SENTENCIA
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA
AÑO 2010
20 de abril de 2010
CASO DE LAS PLANTAS DE CELULOSA SOBRE EL RÍO URUGUAY
(ARGENTINA c. URUGUAY)
SENTENCIA
Presente: Vice-Presidente TOMKA, a cargo de la Presidencia; Jueces KOROMA, Al-Khasawneh, Simma, Abraham, Keith, Sepúlveda-Amor, Bennouna, Skotnikov, Canqado Trindade, Yusuf, GREENWOOD; Jueces ad hoc TORREZ BERNÁRDEZ, VINUESA; Secretario COUVREUR.
En el caso sobre las plantas de celulosa sobre el Río Uruguay,
entre
La República Argentina representada por
S.E. Sra. Susana Ruiz Cerutti, Embajador, Consejero Legal del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto,
como Agente;
S.E. Sr. Horacio Basabe, Embajador, Director del Instituto del Servicio Exterior de la Nación, ex Consejero Legal del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, Miembro de la Corte Permanente de Arbitraje,
S.E. Sr. Santos Goñi Marenco, Embajador de la República Argentina ante el Reino de los Países Bajos,
como co-Agentes;
Sr. Alain Pellet, Profesor de la Universidad de Paris Oeste, Nanterre-La Défense, Miembro y ex Presidente de la Comisión de Derecho Internacional, Miembro Asociado del Institut de Droit International,
Sr. Philippe Sands, Q.C., Profesor de Derecho Internacional del University College London, Abogado de Matrix Chambers, Londres,
Sr. Marcelo Kohen, Profesor de Derecho Internacional del Instituto de Altos Estudios Internacionales de Ginebra, Miembro Asociado del Institut de Droit International,
Sra. Lawrence Boisson de Chazournes, Profesora de Derecho Internacional de la Universidad de Ginebra,
Sr. Alan Béraud, Ministro en la Misión de la República Argentina ante la Unión Europea, ex Consejero Legal del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto,
Sr. Daniel Müller, Investigador en el Centro de Derecho Internacional de Nanterre-La Défense (CEDIN), Universidad de Paris Oeste, Nanterre-La Défense,
como Consejeros y Abogados;
Sr. Homero Bibiloni, Secretario de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación,
como Autoridad Gubernamental;
Sr. Esteban Lyons, Director Nacional de Control Ambiental, Secretario de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación,
Sr. Howard Wheater, Doctor en Hidrología de la Universidad de Bristol, Profesor de Hidrología en el Imperial College y Director del Foro Ambiental del Imperial College,
Sr. Juan Carlos Colombo, Doctor en Oceanografía de la Universidad de Québec, Profesor de la Facultad de Ciencias y Museo de la Universidad Nacional de La Plata, Director del Laboratorio de Química Ambiental y Biogeoquímica de la Universidad Nacional de La Plata,
Sr. Neil McInyre, Doctor en Ingeniería Ambiental, Profesor Asociado de Hidrología en el Imperial College,
Sra. Inés Camilloni, Doctora en Ciencias Atmosféricas de la Facultad de Ciencias de la Universidad Nacional de Buenos Aires, Investigadora del Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas (CONICET),
Sr. Gabriel Gabriel Raggio, Doctor en Ciencias Técnicas del Instituto Federal Suizo de Tecnología (ETHZ), Consultor independiente,
como asesores científicos y expertos;
Sr. Holger Martinsen, Ministro en la Consejería Legal del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto,
Sr. Mario Oyarzábal, Consejero de Embajada, funcionario de la Consejería Legal del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto,
Sr. Fernando Marani, Secretario de Embajada, Embajada de la República Argentina ante el Reino de los Países Bajos,
Sr. Gabriel Herrera, Secretario de Embajada, funcionario de la Consejería Legal del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto,
Sra. Cynthia Mulville, Secretario de Embajada, funcionario de la Consejería Legal del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto,
Sra. Kate Cook, Abogada en el Matrix Chambers, Londres, especializada en Derecho Ambiental y Derecho del Desarrollo,
Sra. Mara Tignino, Doctora en Derecho, Investigadora en la Universidad de Ginebra,
Sr. Magnus Jesko Langer, Asistente de Docencia e Investigación, Instituto de Altos Estudios Internacionales de Ginebra,
como Consejeros Jurídicos,
y
la República Oriental del Uruguay, representada por,
S.E. Sr. Carlos Gianelli, Embajador República Oriental del Uruguay en Estados Unidos,
como Agente;
S.E. Sr. Carlos Mora Medero, Embajador de la República Oriental del Uruguay ante el Reino de los Países Bajos,
como co-Agente;
Sr. Alan Boyle, Profesor de Derecho Internacional en la Universidad de Edimburgo, Miembro del Colegio de Abogados de Inglaterra,
Sr. Luigi Condorelli, Profesor de la Facultad de Derecho, Universidad de Florencia,
Sr. Lawrence H. Martín, Foley Hoag LLP, Miembro de los Colegios de Abogados de la Corte Suprema de Estados Unidos, del Distrito de Columbia y de la Comunidad de Massachusetts,
Sr. Stephen McCaffrey, Profesor de la McGeorge School of Law, Universidad del Pacífico, California, ex Miembro de la Comisión de Derecho Internacional y Relator Especial de la Comisión sobre usos diferentes de la navegación de los cursos de aguas internacionales,
Sr. Alberto Pérez Pérez, Profesor de Derecho, Universidad de la República, Montevideo,
Sr. Paul Reichler, Foley Hoag LLP, Miembro de los Colegios de Abogados de la Corte Suprema de Estados Unidos y del Distrito de Columbia,
como Consejeros y Abogados;
Sr. Marcelo Cousillas, Director de Asuntos Jurídicos de la Dirección Nacional de Medio Ambiente, Ministerio de Vivienda, Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente,
Sr. César Rodríguez Zaballa, Jefe de Gabinete, Ministerio de Relaciones Exteriores,
Sr. Carlos Mata, Subdirector de Asuntos Jurídicos, Ministerio de Relaciones Exteriores,
Sr. Marcelo Gerona, Consejero en la Embajada de la República Oriental del Uruguay ante el Reino de los Países Bajos,
Sr. Eduardo Jiménez de Aréchaga, Abogado, admitido en los Colegios de Abogados de la República Oriental del Uruguay y de Nueva York,
Sr. Adam Kahn, Foley Hoag LLP, Miembro del Colegio de Abogados de la Comunidad de Massachusetts,
Sr. Andrew Lowenstein, Foley Hoag LLP, Miembro del Colegio de Abogados de la Comunidad de Massachusetts,
Sra. Analía González, LLM, Foley Hoag LLP, Miembro del Colegio de Abogados de la República Oriental del Uruguay,
Sra. Clara E. Brillembourg, Foley Hoag LLP, Miembro de los Colegios de Abogados del Distrito de Columbia y de Nueva York,
Sra. Cicely Parseghian, Foley Hoag LLP, Miembro del Colegio de Abogados de la Comunidad de Massachusetts,
Sr. Pierre Harcourt, Estudiante de Doctorado, Universidad de Edimburgo,
Sr. Paolo Palchetti, Profesor Asociado de la Facultad de Derecho, Universita de Macerata,
Sra. Maria E. Milanes-Murcia, M.A., LL.M., Estudiante de Doctorado de la McGeorge School of Law, Universidad del Pacífico, California, Estudiante de Doctorado, Universidad de Murcia, Miembro del Colegio de Abogados de España,
como consejeros adjuntos,
Sra. Alicia Torres, Directora Nacional de Medio Ambiente, Ministerio de Vivienda, Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente,
Sr. Eugenio Lorenzo, Consultor de la Dirección Nacional de Medio Ambiente, Ministerio de Vivienda, Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente,
Sr. Cyro Croce, Consultor Técnico de la Dirección Nacional de Medio Ambiente, Ministerio de Vivienda, Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente,
Sr. Raquel Piaggio, Obras Sanitarias del Estado (OSE), Consultora Técnica de la Dirección Nacional de Medio Ambiente, Ministerio de Vivienda, Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente,
Sr. Charles A. Menzie, Doctor, Científico Principal y Director de Prácticas de Eco ciencia de Exponent, Inc., Alexandria, Virginia,
Sr. Neil McCubbin, Ingeniero, Especialista en Ciencias (Inglaterra), Primer de su Clase, Glasgow, Asociado del Royal College of Science and Technology, Glasgow,
como asesores científicos y expertos,
Por la Argentina: S. Exc. Sra. Susana Ruiz Cerutti,
Sr. Alan Pellet,
Sr. Philippe Sands,
Sr. Howard Wheater,
Sra. Laurence Boisson de Chazournes,
Sr. Marcelo Kohen,
Sr. Alan Beraud,
Sr. Juan Carlos Colombo,
Sr. Daniel Muller,
Por el Uruguay: S. Exc. Sr. Carlos Gianelli,
Sr. Alan Boyle,
Sr. Paul S. Reichler,
Sr. Neil McCubbin,
Sr. Stephen C. McCaffrey Sr. Lawrence H. Martin,
Sr. Luigi Condorelli.
- En la audiencia, algunas preguntas fueron hechas a las Partes por miembros de la Corte, las cuales fueron respondidas oralmente y por escrito de conformidad al párrafo 4 del artículo 61 del Reglamento. De conformidad al artículo 72 del Reglamento, una de las Partes presentó observaciones escritas sobre una respuesta proporcionada por escrito por la otra Parte, la que fue recibida después del cierre del procedimiento oral.
- En su demanda, las siguientes peticiones fueron formuladas por la Argentina:
“Sobre la base de la exposición de los hechos y de los medios jurídicos que preceden, la Argentina, reservándose el derecho de completar, enmendar o modificar la presente demanda durante la continuación del procedimiento, solicita que la Corte diga y juzgue:
- Que el Uruguay ha faltado a las obligaciones que le incumben, en virtud del Estatuto de 1975 y de las otras reglas de derecho internacional a las cuales dicho Estatuto reenvía, incluyendo pero no exclusivamente:
a) La obligación de tomar todas las medidas necesarias para la utilización racional y óptima del río Uruguay;
b) La obligación de informar a la CARU y a la Argentina;
c) La obligación de sujetarse a los procedimientos previstos por el Capítulo II del Estatuto de 1975;
d) La obligación de tomar todas las medidas necesarias para preservar el medio acuático e impedir la contaminación y la obligación de proteger la biodiversidad y las pesquerías, incluyendo la obligación de proceder a un estudio de impacto ambiental completo y objetivo;
e) Las obligaciones de cooperación en materia de prevención de la contaminación y de la protección de la biodiversidad y de las pesquerías; y
- que por su conducta, el Uruguay ha comprometido su responsabilidad internacional con respecto a la Argentina;
- que el Uruguay está obligado a cesar su conducta ilícita y a respetar escrupulosamente en el futuro las obligaciones que le incumben; y
- Que el Uruguay está obligado a reparar integralmente el perjuicio causado por la falta de respeto de las obligaciones que le incumben.
La Argentina se reserva el derecho de precisar o modificar las presentes peticiones en una etapa posterior del procedimiento”
- Durante el curso del procedimiento escrito, las siguientes peticiones fueron presentadas por las Partes:
En nombre del Gobierno argentino:
En la memoria:
En razón del conjunto de razones expuestas en la presente memoria, la República Argentina solicita que la Corte Internacional de Justicia tenga a bien:
- Constatar que al autorizar unilateralmente la construcción de las plantas de pasta de celulosa CMB y Orion y sus instalaciones conexas de esta última sobre la margen izquierda del río Uruguay en violación de las obligaciones que derivan del estatuto del 26 de febrero de 1975, la República Oriental del Uruguay cometió los hechos internacionalmente ilícitos enumerados en los capítulos IV y V de la presente memoria, que comprometen su responsabilidad internacional;
- decir y juzgar que en consecuencia, la República Oriental del Uruguay debe:
i) cesar de inmediato los hechos internacionalmente ilícitos mencionados precedentemente;
ii) retomar la estricta aplicación de las obligaciones que derivan del Estatuto del Río Uruguay de 1975;
iii) reestablecer en el terreno y sobre el plano jurídico la situación que existía antes de la perpetración de los hechos internacionalmente ilícitos mencionados precedentemente;
iv) pagar a la República Argentina una indemnización por los daños ocasionados por estos hechos internacionalmente ilícitos, que no podrían ser reparados con la remisión de las cosas al estado anterior y cuyo monto será determinado por la Corte en una fase posterior de la presente instancia;
v) dar garantías adecuadas que se abstendrá en el futuro de impedir la aplicación del Estatuto del Río Uruguay de 1975 y, en particular del mecanismo de consulta instituido en el capítulo II de este tratado.
La República Argentina se reserva la posibilidad de completar o enmendar llegado el caso las presentes peticiones, particularmente en función de la evolución de la situación. Ello sería así si especialmente el Uruguay agravara la controversia, en particular si la planta Orion es puesta en servicio antes del final de este procedimiento”
En la réplica:
En razón del conjunto de razones expuestas en su memoria, que mantiene íntegramente, y en la presente réplica, la República Argentina solicita a la Corte de bien querer:
- Constatar que al autorizar
– la construcción de CMB
– la construcción y puesta en servicio de la planta Orion y sus instalaciones conexas sobre la margen izquierda del río Uruguay,
la República Oriental del Uruguay violó las obligaciones que le incumben en virtud del Estatuto de 1975 y ha comprometido su responsabilidad internacional.
- Decir y juzgar que, en consecuencia, la República Oriental del Uruguay debe:
i) retomar la estricta aplicación de las obligaciones que derivan del Estatuto del Río Uruguay de 1975;
ii) cesar inmediatamente los hechos internacionalmente ilícitos por los cuales ha comprometido su responsabilidad internacional;
iii) reestablecer en el terreno y sobre el plano jurídico la situación que existía antes de la perpetración de los hechos internacionalmente ilícitos;
iv) pagar a la República Argentina una indemnización por los daños ocasionados por estos hechos internacionalmente ilícitos, que no podrían ser reparados con la remisión de las cosas al estado anterior y cuyo monto será determinado por la Corte en una fase posterior de la presente instancia;
v) dar garantías adecuadas que se abstendrá en el futuro de impedir la aplicación del Estatuto del Río Uruguay de 1975 y, en particular del mecanismo de consulta instituido en el capítulo II de este tratado.
La República Argentina se reserva la posibilidad de completar o enmendar llegado el caso las presentes peticiones, particularmente en función de la evolución de la situación.
La República Argentina se reserva la posibilidad de completar o enmendar llegado el caso las presentes peticiones, en vista de los desarrollos posteriores de la controversia.”
En nombre del Gobierno del Uruguay:
En la contramemoria:
“Sobre la base de los argumentos expuestos precedentemente, y reservándose el derecho de completar o modificar las presentes peticiones, el Uruguay solicita a la Corte que rechace las peticiones de la Argentina”
En la dúplica:
“Teniendo en cuenta todo lo precedente, se puede concluir que:
a) La Argentina no estableció la existencia, para el río y su ecosistema de ningún perjuicio o riesgo de perjuicio, que resultaría de las violaciones cometidas por el Uruguay a las obligaciones de fondo que le incumben en virtud del Estatuto de 1975 y que serían suficientes para justificar el desmantelamiento de la planta de Botnia;
b) un tal desmantelamiento causaría a la economía uruguaya un perjuicio considerable bajo forma de perdida de empleos y de ingresos;
c) a la luz de los puntos a) y b), el remedio consistente en demoler la planta se traduciría en costos desproporcionadamente elevados y no debe ser acordado;
d) si la Corte estima, no obstante todas las pruebas en contrario, que el Uruguay violó las obligaciones procesales que le incumben respecto de la Argentina, podría dictar una sentencia declaratoria a este efecto, que constituiría una forma de satisfacción adecuada;
e) si la Corte estima, no obstante todas las pruebas en contrario, que la planta no satisface plenamente la obligación que incumbe al Uruguay de proteger el río o su espacio acuático, puede ordenar al Uruguay que tome toda medida de protección necesaria para hacer que la planta responda a las obligaciones de fondo impuestas por el Estatuto;
f) si la Corte estima, no obstante todas las pruebas en contrario, que el Uruguay ha causado efectivamente un daño al río o a la Argentina, puede condenar al Uruguay a indemnizar a esta última a título de los artículos 42 y 43 del Estatuto; y
g) la Corte debe hacer declaración enunciando claramente que las Partes están obligadas a velar por el pleno respeto de todos los derechos en litigio, incluido el del Uruguay para continuar con la explotación de la planta de Botnia de conformidad a las disposiciones del Estatuto de 1975.
Conclusiones
Sobre la base de los hechos y argumentos expuestos precedentemente, y reservándose el derecho de completar o de modificar las presentes peticiones, el Uruguay solicita a la Corte que rechace las peticiones de la Argentina y le reconozca el derecho de continuar con la explotación de la planta de Botnia de conformidad con las disposiciones del Estatuto de 1975”.
- Durante el curso del procedimiento oral, las siguientes peticiones finales fueron presentadas por las Partes:
En nombre del Gobierno de la Argentina,
En la audiencia del 29 de septiembre de 2009:
“En razón del conjunto de razones expuestas en su memoria, en su réplica y durante el procedimiento oral, que mantiene íntegramente, la República Argentina solicita a la Corte Internacional de Justicia de bien querer:
- Constatar que al autorizar
– la construcción de la planta de ENCE
– la construcción y puesta en servicio de la planta de Botnia y sus instalaciones conexas sobre la margen izquierda del río Uruguay,
la República Oriental del Uruguay violó las obligaciones que le incumben en virtud del Estatuto de 1975 y ha comprometido su responsabilidad internacional.
- Decir y juzgar que, en consecuencia, la República Oriental del Uruguay debe:
i) retomar la estricta aplicación de las obligaciones que derivan del Estatuto del Río Uruguay de 1975;
ii) cesar inmediatamente los hechos internacionalmente ilícitos por los cuales ha comprometido su responsabilidad internacional;
iii) reestablecer en el terreno y sobre el plano jurídico la situación que existía antes de la perpetración de los hechos internacionalmente ilícitos;
iv) pagar a la República Argentina una indemnización por los daños ocasionados por estos hechos internacionalmente ilícitos, que no podrían ser reparados con la remisión de las cosas al estado anterior y cuyo monto será determinado por la Corte en una fase posterior de la presente instancia;
v) dar garantías adecuadas que se abstendrá en el futuro de impedir la aplicación del Estatuto del Río Uruguay de 1975 y, en particular del mecanismo de consulta instituido en el capítulo II de este tratado.”
En nombre del Gobierno uruguayo,
En la audiencia del 2 de octubre de 2009:
“Sobre la base de los hechos y argumentos expuestos precedentemente en la contramemoria del Uruguay, en su duplica y durante el curso del procedimiento oral, el Uruguay solicita que la Corte rechace las peticiones de la Argentina y confirme el derecho del Uruguay de continuar con la explotación de la planta de Botnia de conformidad a las disposiciones del Estatuto de 1975.
- Marco legal y hechos del caso
- La controversia que se sustancia ante la Corte implica la autorización otorgada por el Uruguay para la construcción de una planta de celulosa y la construcción y operación de otra sobre el Río Uruguay (ver croquis N° 1 del área geográfica general). Después de presentar los instrumentos legales relativos al Río Uruguay que ligan a las Partes, la Corte establecerá los principales hechos del caso.
A. Marco legal
- El límite entre la Argentina y el Uruguay en el Río Uruguay se encuentra definido en el Tratado bilateral que entró en vigor con tal propósito el 7 de abril de 1961 (UNTS, Vol. 635, N° 9074, p. 99). Los artículos 1 a 4 del Tratado establecen el límite en el río entre los Estados Contratantes y les atribuyen determinadas islas e islotes que se encuentran en él. Los artículos 4y5se refieren al régimen de navegación del río. El artículo 7 prevé el establecimiento por parte de las Partes de un “estatuto para el uso del río” cubriendo varios aspectos, incluyendo la conservación de los recursos vivos, la prevención de la contaminación del río. Los artículos 8 a 10 establecen ciertas obligaciones relativas las islas e islotes y sus habitantes.
- El “Régimen para el uso del río” contemplado en el artículo 7 del Tratado de 1961 está instituido en el Estatuto de 1975 (ver párrafo N° 1 arriba). El artículo 1 del Estatuto de 1975 plantea que las Partes lo adoptan “con el fin de establecer los mecanismos comunes necesarios para el óptimo y racional aprovechamiento del Río Uruguay, en estricta observancia de los derechos y obligaciones que surgen de los tratados y otros acuerdos internacionales que se encuentran en vigor para cada una de las Partes”. Después de haber definido su objeto (Artículo1) y habiendo aclarado el significado de ciertos términos utilizados allí (Artículo 2), el Estatuto de 1975 establece las normas que regulan la navegación y las obras en el río (Cap. I, Artículos 3-13), pilotaje (Cap. III, Artículos 14-16), instalaciones portuarias, descarga y carga adicional (Cap. IV, Artículos 17-18), la salvaguarda de la vida humana (Cap. V, Artículos 19-23) y el rescate de la propiedad (Cap. VI, Artículos 24-26), el uso de las aguas del río (Cap. VII, Artículos 27-29), recursos del lecho y del subsuelo (Cap. VIII, Artículos 30-34), la conservación, utilización y desarrollo de otros recursos naturales (Cap. IX, Artículos 35-39), contaminación (Cap. X, Artículos 40-43), investigación científica (Cap. XI, Artículos 44-45) y varias competencias de las Partes relativas al río y los buques que navegan en él (Cap. XII, Artículos 46-48). El Estatuto de 1975 crea la “Comisión Administradora del Río Uruguay” (en adelante “CARU” según el acrónimo en español) (Cap. XIII, Artículos 49-57) y luego establece procedimientos de conciliación (Cap. XIV, Artículos 58-59) y un sistema de solución de controversias jurisdiccional (Cap. XV, Artículo 60). Finalmente, el Estatuto de 1975 contiene disposiciones transitivas (Cap. XVI, Artículos 61-62) y finales (Cap. XVII, Artículo 63).
B. El Proyecto CMB (ENCE)
- La primera planta de celulosa al comienzo de la controversia fue planificada por “Celulosas de M’Bopicuá S.A.” (en adelante “CMB”), una empresa constituida por la empresa española ENCE (del acrónimo español para “Empresa Nacional de Celulosas de España”, en adelante “ENCE”). Esta planta, a la que se hará referencia en adelante como la “planta de CMB (ENCE)” debería haber sido construida sobre la margen izquierda del Río Uruguay en el departamento uruguayo de Río Negro, enfrente de la región argentina de Gualeguaychú, más precisamente al este de la ciudad de Fray Bentos, cerca del Puente Internacional “General San Martín” (ver croquis N° 2).
- El 22 de julio de 2002, los promotores de este emprendimiento industrial efectuaron gestiones ante las autoridades uruguayas y le presentaron a la dirección nacional del ambiente del Uruguay (en adelante “DINAMA”, según el acrónimo en español de “Dirección Nacional de Medio Ambiente”) un estudio de impacto ambiental (“EIA” de acuerdo al acrónimo utilizado por las Partes) del proyecto. Durante el mismo período, los representantes de Celulosas de M’Bopicúa, empresa que había sido especialmente creada para construir la planta de CMB (ENCE), informaron al Presidente de la CARU acerca de este proyecto. El Presidente de la CARU le escribió al Ministro uruguayo de Medio Ambiente el 17 de octubre de 2002 solicitando una copia del estudio de impacto ambiental del proyecto CMB (ENCE) presentado por los promotores de este proyecto industrial. Esta solicitud fue reiterada el 21 de abril de 2003. El 14 de mayo de 2003, el Uruguay remitió a la CARU un documento titulado “Estudio de Impacto Ambiental, Celulosa de M’Bopicuá. Sumario de difusión”. Un mes más tarde la subcomisión de la CARU encargada de la calidad de las aguas y de la prevención de la contaminación tomó conocimiento del documento transmitido por el Uruguay y sugirió que una copia del mismo fuera remitida a sus asesores técnicos para emitir su opinión. Otras copias fueron provistas a las Delegaciones de las Partes.
- Una audiencia pública relativa a la solicitud de autorización ambiental presentada por CMB tuvo lugar el 21 de julio de 2003 en la ciudad de Fray Bentos, con la presencia del asesor jurídico y el secretario técnico de la CARU. El 15 de agosto de 2003, la CARU le solicitó al Uruguay mayor información sobre varios aspectos concernientes al proyecto CMB (ENCE). Esta solicitud fue reiterada el 12 de septiembre de 2003. El 2 de octubre de 2003 la DINAMA presentó su informe de evaluación para consideración del Ministerio de Vivienda, Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente (en adelante “MVOTMA” por su abreviatura en español) recomendando que se otorgara a CMB una autorización ambiental previa (“AAP” de acuerdo a su abreviatura en español) bajo determinadas condiciones. El 8 de octubre de 2003, la CARU fue informada por la Delegación uruguaya que la DINAMA enviaría inmediatamente un informe sobre el proyecto CMB (ENCE).
- El 9 de octubre de 2003, el MVOTMA le otorgó la autorización ambiental previa a CMB para la construcción de la planta CMB (ENCE). El mismo día los Presidentes de la Argentina y el Uruguay se reunieron en Anchorena (Colonia, Uruguay). La Argentina sostiene que el Presidente del Uruguay, Jorge Battle le prometió a su contraparte argentina, Néstor Kirchner, que ninguna autorización sería otorgada hasta tanto no se hubiera respondido a las preocupaciones ambientales de la Argentina. El Uruguay cuestiona esta versión de los hechos y argumenta que las Partes acordaron en esa reunión tratar el proyecto de CMB (ENCE) por fuera del procedimiento previsto en los artículos 7 a 12 del Estatuto de 1975 mientras que la Argentina habría indicado que no se oponía al proyecto CMB en si mismo. La Argentina cuestiona estas afirmaciones.
- El día después de la reunión entre los mandatarios de Argentina y Uruguay, la CARU se declara dispuesta a reanudar los análisis técnicos relativos al proyecto CMB (ENCE) tan pronto como el Uruguay le transmitiera los documentos esperados. El 17 de octubre de 2003 la CARU celebró un plenario extraordinario a solicitud de la Argentina, quejándose ésta de la autorización ambiental previa otorgada por el Uruguay el 9 de octubre de 2003. A continuación del plenario extraordinario la CARU suspendió sus trabajos por más de seis meses ya que las Partes no pudieron acordar como implementar el mecanismo de consulta establecido en el Estatuto de 1975.
- El 27 de octubre de 2003, el Uruguay le transmitió a la Argentina copias de la evaluación de impacto ambiental presentadas por ENCE el 22 de julio de 2002, del informe de evaluación final de la DINAMA del 2 de octubre de 2003 y de la autorización ambiental previa otorgada el 9 de octubre de 2003. La Argentina reaccionó con relación a este envío, indicando que, según ella, el artículo 7 del Estatuto de 1975 no había sido observado y que los documentos suministrados no resultaban adecuados para permitir expresar una opinión técnica sobre el impacto ambiental del proyecto. El 7 de noviembre de 2003 como consecuencia de una solicitud del ministerio de relaciones exteriores de la Argentina, el Uruguay proveyó a la Argentina de una copia del archivo completo del Ministerio del Medio Ambiente relativo al proyecto CMB (ENCE). El 23 de febrero de 2004 la Argentina remitió toda esta documentación a la CARU.
- El 2 de marzo de 2004 los Ministros de Relaciones Exteriores de las dos Partes se reunieron en Buenos Aires. El 15 de mayo de 2004 la CARU reanudó sus trabajos en ocasión de un plenario extraordinario durante el cual tomó nota de un “entendimiento” ministerial alcanzado el 2 de marzo de 2004. Las Partes difieren en cuanto al contenido de este “entendimiento”. La Corte analizará esta cuestión cuando considere los reclamos de la Argentina concernientes al desconocimiento por el Uruguay de las obligaciones procesales del Estatuto de 1975(ver párrafos 67 a158).
- A continuación del plenario extraordinario de la CARU del 15 de mayo de
2004, su subcomisión encargada de la calidad de las aguas y prevención de la contaminación preparó un plan de control y seguimiento (monitoreo) de la calidad de las aguas en el área de las plantas de celulosas (en adelante plan “PROCEL” por el acrónimo en español para “Plan de monitoreo de la calidad ambiental del Río Uruguay en áreas de plantas celulósicas”). Este plan fue aprobado por la CARU el 12 de noviembre de 2004
- El 28 de noviembre de 2005 el Uruguay autorizó el comienzo de los trabajos preparatorios en vista de la construcción de la planta de CMB (ENCE) (nivelación del terreno). El 28 de marzo de 2006, los promotores del proyecto decidieron suspender los trabajos por 90 días. El 21 de septiembre de 2006 anunciaron su intención de no construir la planta en el sitio planeado sobre la costa del río Uruguay.
- La planta Orion (Botnia)
- El segundo proyecto industrial involucrado en el origen de la controversia ante la Corte fue asumido por “Botnia S.A.” y “Botnia Fray Bentos S.A.” (en adelante “Botnia”), las cuales fueron creadas especialmente en el 2003 para este fin por la empresa finlandesa Oy Metsa Botnia AB. Denominada “Orion”, esta segunda planta de celulosa (en adelante “la planta Orion (Botnia)”) fue construida sobre la margen izquierda del río Uruguay, a algunos kilómetros aguas abajo del sitio previsto por la planta de CMB (ENCE) e igualmente en las proximidades de Fray Bentos (ver croquis N° 2). Se encuentra operativa y funcionando desde el 9 de noviembre de 2007.
- Habiendo a fines del año 2003 informado a las autoridades uruguayas sobre su proyecto industrial, los promotores les sometieron el 31 de marzo de 2004 una solicitud de autorización ambiental previa que completaron el 7 de abril de 2004. Varias semanas más tarde, el 29 y 30 de abril de 2004 tuvo lugar una reunión oficiosa entre miembros de la CARU y los representantes de Botnia. A continuación de esa reunión, la subcomisión encargada de la calidad de las aguas y prevención de la contaminación de la CARU sugirió el 18 de junio de 2004 que Botnia ampliara la información proporcionada en la reunión. El 19 de octubre de 2004 en oportunidad de otra reunión con los representantes de Botnia, la CARU juzga de nuevo necesario obtener información complementaria respecto a la solicitud para el otorgamiento de una autorización ambiental previa presentada por Botnia a la DINAMA. El 12 de noviembre de 2004 al mismo tiempo que aprobaba el plan de control y seguimiento de la calidad de las aguas propuesto por su subcomisión encargada de la calidad de las aguas y prevención de la contaminación (ver párrafo 35 arriba), la CARU decidió, a propuesta de la misma subcomisión, solicitar al Uruguay información complementaria sobre la solicitud para el otorgamiento de la autorización ambiental previa. Esta solicitud de información complementaria fue transmitida al Uruguay por una nota de la CARU fechada el 16 de noviembre de 2004.
- La DINAMA organizó el 21 de diciembre de 2004 una audiencia pública informativa sobre el proyecto Orion (Botnia) en Fray Bentos, con la presencia de un consejero de la CARU. El 11 de febrero de 2005 la DINAMA adoptó su estudio de impacto ambiental relativa a la proyectada planta Orion (Botnia) y recomendó que se le otorgara la autorización ambiental previa mediante determinadas condiciones. Esta autorización ambiental previa fue otorgada a la empresa Botnia el 14 de febrero de 2005 por el MVOTMA para la construcción de la planta Orion (Botnia) y de una terminal portuaria adyacente. El 11 de marzo de 2005, en una reunión de la CARU, la Argentina cuestiona el fundamento del otorgamiento de la autorización ambiental previa respecto de las obligaciones procesales previstas en el Estatuto de 1975. La Argentina reiteró esta posición en la reunión de la CARU del 6 de mayo de 2005. El 12 de abril de 2005, el Uruguay había en el entretiempo autorizado el desbrozamiento del futuro sitio de la planta y el nivelamiento de este terreno.
- El 31 de mayo de 2005 en cumplimiento del acuerdo celebrado el 5 de mayo de 2005 por los dos Presidentes de las dos Partes, los Ministros de Relaciones Exteriores de los dos Estados procedieron a crear un grupo técnico de alto nivel (en adelante “GTAN”, por la abreviatura en español de “Grupo Técnico de Alto Nivel”). Se le encargó a este grupo resolver las controversias relativas a las plantas de CMB (ENCE) y Orion (Botnia) en un plazo de 180 días. El GTAN mantuvo 12 reuniones entre el 3 de agosto de 2005 y el 30 de enero de 2006, intercambiando las Partes diferentes documentos en el marco de este proceso bilateral. El 31 de enero de 2006, el Uruguay constata el fracaso de las negociaciones entabladas en el marco del GTAN; la Argentina hizo lo mismo el 3 de febrero de 2006. La Corte volverá luego sobre el alcance de este proceso acordado por las Partes (ver párrafos 132 a 149).
- El 26 de junio de 2005, la Argentina se dirigió al Presidente del banco internacional para la reconstrucción y el desarrollo Mundial para expresarle su preocupación ante la posibilidad que la Corporación Financiera Internacional (en adelante la “CFI”) contribuyera en el financiamiento de las proyectadas plantas de celulosa. Sin embargo, la CFI decidió proporcionar respaldo financiero a la planta Orion (Botnia), no sin antes haber encomendado a EcoMetrix, consultora especializada en medio ambiente y problemas industriales, para que preparara varios informes técnicos sobre la proyectada planta de celulosa, así como un estudio de impacto ambiental de la misma. EcoMetrix fue igualmente encargada por la CFI para llevar a cabo el seguimiento ambiental de la planta una vez que la misma hubiera sido puesta en servicio.
- El 5 de julio de 2005, el Uruguay autorizó a construir un puerto adyacente a la planta Orion (Botnia). Esta autorización fue transmitida a la CARU el 15 de agosto de 2005. El 22 de agosto de 2005, el Uruguay autoriza la construcción de una chimenea y los cimientos de hormigón de la planta Orion (Botnia). Otras autorizaciones fueron acordadas a medida que avanzaba la construcción de esta planta, particularmente en lo que concierne las instalaciones de tratamiento de los desechos. El 13 de octubre de 2005 el Uruguay transmitió a la CARU documentos complementarios relativos a la Terminal portuaria adyacente a la planta Orion (Botnia).
En repetidas oportunidades y, especialmente en los plenarios de la CARU, la Argentina requirió la suspensión de los primeros trabajos relativos a la planta Orion (Botnia), así como de los relativos a la planta de CMB (ENCE). En ocasión de la reunión que mantuvieron los Jefes de Estado de las Partes en Santiago de Chile el 11 de marzo de 2006, el Presidente del Uruguay solicitó a ENCE y Botnia que suspendieran la construcción de las plantas. ENCE suspendió los trabajos por 90 días (ver párrafo 36 arriba), Botnia durante diez.
- La Argentina acudió a la Corte por la presente controversia a través de una demanda de introducción de instancia fechada el 4 de mayo de 2006. El 24 de agosto de 2006, el Uruguay autorizó la operación de la terminal portuaria adyacente a la planta de Orion (Botnia) e informó de ello a la CARU el 4 de septiembre de 2006. El 12 de septiembre de 2006, el Uruguay autorizó a Botnia a extraer y utilizar agua del río con fines industriales y notifica oficialmente de esta autorización a la CARU el 17 de octubre de 2006. En noviembre de 2006 en ocasión de una cumbre de jefes de Estado y gobiernos de los países iberoamericanos que tuvo lugar en Montevideo, se solicitó al Rey de España que procurara conciliar las posiciones de las Partes, sin embargo una solución negociada a la controversia en este marco no pudo ser alcanzada. El 8 de noviembre de 2007, el Uruguay autorizó la operación de la planta Orion (Botnia), que se volvió operacional al día siguiente. En diciembre de 2009 la empresa Oy Metsa-Botnia AB transfirió a otra empresa finlandesa, UPM, las acciones de la planta Orion (Botnia).
- El Uruguay, por otra parte, también autorizó a la empresa Ontur International S.A. a construir y operar una terminal portuaria en Nueva Palmira. La misma fue inaugurada en agosto de 2007, habiendo el Uruguay transmitido a la CARU, el 16 de noviembre de 2007, una copia de la autorización para la puesta en servicio de la terminal portuaria.
- En sus escritos las Partes difirieron respecto a la regularidad del otorgamiento de las autorizaciones uruguayas relativas a esta terminal portuaria respecto de las obligaciones procesales previstas en el Estatuto de 1975. La Corte estima innecesario reconstituir los hechos que condujeron a la construcción de la terminal de Nueva Palmira, considerando que este complejo portuario no forma parte del objeto de la controversia. En efecto, la Argentina , no mencionó explícitamente en ninguna momento a la terminal portuaria de Nueva Palmira en los planteos efectuados en la Demanda de Introducción de Instancia o en las peticiones de su
Memoria y Réplica (ver párrafos 22 y 23 arriba). En sus peticiones finales presentada durante la audiencia del 29 de septiembre de 2009, la Argentina nuevamente limitó el objeto de su reclamo a la autorización para la construcción de la planta de CMB (ENCE) y la autorización para la construcción y operación de “la planta de Botnia y sus instalaciones conexas sobre la margen izquierda del río Uruguay”. La Corte no podría considerar la terminal portuaria de Nueva Palmira, que se encuentra 100 km al sur de Fray Bentos, aguas abajo de la planta Orion (Botnia) (ver croquis N° 1) y es utilizada igualmente por otros operadores económicomos, como constituyendo una instalación “conexa” a esta última.
- La controversia sometida a la Corte concierne la interpretación y la aplicación del Estatuto de 1975. Se refiere en particular a la cuestión de saber si, por una parte, el Uruguay cumplió con las obligaciones de naturaleza procesal que le incumben en virtud del Estatuto de 1975 al otorgar las autorizaciones para la construcción de la planta de CMB (ENCE), así como para la construcción y la puesta en servicio de la planta Orion (Botnia) y su puerto adyacente, y, por otra parte, si el Uruguay cumplió las obligaciones de fondo que le incumben en virtud del Estatuto de 1975, después de la puesta en servicio de la planta Orion (Botnia) en el mes de noviembre de 2007.
* *
- Habiendo por lo tanto recordado el contexto en el cual se inscribe la controversia entre las Partes, la Corte considerará la base y extensión de su competencia, incluidas las cuestiones relativas al derecho aplicable a la presente controversia (ver párrafos 48 a 66). Ella examinará a continuación las alegaciones de la Argentina relativas a las violaciones cometidas por el Uruguay de las obligaciones procesales (ver párrafos 67 a 158) y de fondo (ver párrafos 159 a 266) previstas en el Estatuto de 1975. La Corte responderá finalmente, a los reclamos efectuados por las Partes en sus peticiones finales (ver párrafos 267 a 280).
- Alcance de la competencia de la Corte
- Las Partes acuerdan en fundar la competencia de la Corte sobre el párrafo 1 del artículo 36 del Estatuto de la Corte y sobre el primer párrafo del artículo 60 del Estatuto del Río Uruguay de 1975. Éste se lee como sigue: “Toda controversia acerca de la interpretación o aplicación del Tratado[1] y del Estatuto que no pudiere solucionarse por negociaciones directas, podrá ser sometida, por cualquiera de las Partes, a la Corte Internacional de Justicia”. Ellas difieren sobre la cuestión de saber si todos los reclamos de la Argentina se encuentran en las previsiones de esta cláusula.
- El Uruguay reconoce que la competencia de la Corte bajo la cláusula compromisoria se extiende a los reclamos concernientes a cualquier tipo de contaminación o daño causado al Río Uruguay, en violación del Estatuto de 1975, o a los organismos que él protege. El Uruguay reconoce igualmente que los reclamos concernientes los presuntos impactos de la operación de la planta de celulosa sobre la calidad de las aguas del río se encuentran dentro del ámbito de la cláusula compromisoria. Estima por el contrario que esta cláusula no le permite a la Argentina presentar reclamos concernientes a todo tipo de daños ambientales. El Uruguay afirma además que las alegaciones argentinas sobre la contaminación aérea y las molestias acústica, visual y otras presuntamente causadas por la planta Orion (Botnia), así como los efectos específicos que éstas habrían tenido sobre el sector del turismo, no conciernen la interpretación o la aplicación del Estatuto de 1975, no teniendo entonces la Corte competencia sobre ellos.
El Uruguay reconoce sin embargo que una contaminación aérea que causara efectos dañinos sobre la calidad de las aguas del río o al medio acuático entraría dentro del ámbito de competencia de la Corte.
- La Argentina sostiene que la posición del Uruguay respecto al alcance de la competencia de la Corte es demasiado restrictiva. Afirma que el Estatuto de 1975 fue concluído con la idea de proteger, no solamente la calidad de las aguas del río, sino que de manera general el “régimen” y las áreas de influencia de este. Basándose en el artículo 36 del Estatuto de 1975 que establece la obligación de las Partes de coordinar medidas para evitar cualquier cambio en el equilibrio ecológico y para controlar los factores perjudiciales en el río y sus áreas de influencia, la Argentina argumenta que la Corte es igualmente competente para conocer los reclamos relativos a la contaminación aérea e incluso a la contaminación acústica y visual. Ella alega además, que los malos olores producidos por la planta Orion (Botnia) impactan las utilizaciones recreativas del río, en particular en el balneario de Gualeguaychú situado sobre su costa. Este reclamo, según la Argentina, corresponde igualmente a la competencia de la Corte.
- La Corte, al tratar los diversos alegatos y reclamos presentados por la Argentina, debe determinar si los mismos conciernen “la interpretación o aplicación” del Estatuto de 1975, ya que su competencia de acuerdo al artículo 60 cubre “Toda controversia acerca de la interpretación o aplicación del Tratado [de 1961] y del Estatuto [de 1975]”, no habiendo pretendido por otra parte la Argentina que el Uruguay hubiera violado las obligaciones previstas en el Tratado de 1961.
- Para determinar si el Uruguay violó las obligaciones que le incumben en virtud del Estatuto de 1975 como lo sostiene la Argentina, la Corte deberá interpretar las disposiciones de esta Estatuto y determinar el campo de aplicación ratione materiae.
Solamente aquellos planteos que la Argentina ha formulado fundandose en las disposiciones del Estatuto de 1975 corresponden a la competencia de la Corte ratione materiae en virtud de la cláusula compromisoria contenida en el artículo 60. A pesar de que la Argentina, en apoyo de sus reclamos relativos a la contaminación acústica y “visual” que habría causado la planta de celulosa, haya invocado las disposiciones contenidas en el artículo 36 del Estatuto de 1975, la Corte no ve nada en ellas sobre las que se puedan fundar dichos reclamos. La redacción clara del artículo 36 que prevé que “Las Partes coordinarán, por intermedio de la Comisión, las medidas adecuadas a fin de evitar la alteración del equilibrio ecológico y controlar plagas y otros factores nocivos en el Río y sus áreas de influencia.”, no deja ninguna duda sobre el hecho que, contrariamente a lo afirmado por la Argentina, esta contaminación acústica y visual no se encuentra cubierta en dicha disposición. La Corte no encuentra en el Estatuto de 1975 ninguna otra disposición que pueda fundamentar tales reclamos, por lo tanto, los planteos relativos a la contaminación acústica y visual no corresponden a la competencia que le confiere el artículo 60.
De manera similar, ninguna disposición del Estatuto de 1975 trata la cuestión de los “malos olores” de los que se queja la Argentina. Consecuentemente, y por las mismas razones, el planteo relativo al impacto que tendrían los malos olores sobre el turismo en la Argentina escapa igualmente a la competencia de la Corte. Esta nota que, aún cuando tales olores entraran en el marco de la contaminación atmosférica que examinará en los párrafos 263 y 264 abajo, la Argentina no suministró ningún elemento de prueba en cuanto a la relación que existiría entre los malos olores alegados y el medio acuático del río.
- Calificando los artículos primero y 41 del Estatuto de 1975 como “cláusulas de reenvío”, la Argentina estima que tales cláusulas tienen por efecto incorporar a este instrumento las obligaciones que las Partes tienen en el derecho internacional general y de un determinado número de convenciones multilaterales relativas a la protección del medio ambiente. Consecuentemente, estima ella, la Corte tiene competencia para determinar si el Uruguay ha cumplido con las obligaciones que le incumben en virtud de algunas convenciones internacionales.
- La Corte se dedicará ahora a la cuestión de saber si la competencia que le confiere el artículo 60 del Estatuto de 1975 cubre igualmente las obligaciones de las Partes que emergen de los acuerdos internacionales y del derecho internacional general invocados por la Argentina, y sobre el rol de estos acuerdos internacionales y del derecho internacional general en el contexto del presente caso.
- La Argentina afirma que el derecho aplicable a la presente controversia sometida a la Corte, es el Estatuto de 1975, completado para su aplicación e interpretación, por diversos principios de derecho consuetudinario y tratados que se encuentran en vigor para ambas Partes a los que el Estatuto reenvía. Basándose en la regla de interpretación de los tratados estipulada en el artículo 31, párrafo 3 (c) de la
Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, la Argentina sostiene
particularmente que el Estatuto de 1975 debe ser interpretado a la luz de los
principios que gobiernan el derecho de los cursos de agua internacionales y los principios de derecho internacional relativos a la protección del medio ambiente. Afirma que la interpretación del Estatuto de 1975 debe tener en cuenta toda “regla pertinente” de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las Partes, para mantenerse actualizado y reflejar la evolución de las normas ambientales. La
Argentina menciona al respecto los principios de equidad, uso razonable y no
perjudicial de los cursos de agua internacionales, los principios de desarrollo sustentable, de prevención, precautorio y la necesidad de llevar a cabo un estudio de impacto ambiental. Sostiene que estas normas y principios sirven a una interpretación dinámica del Estatuto de 1975, no obstante lo cual no lo reemplazan ni restringen su objeto.
- La Argentina considera también que la Corte debe hacer respetar las obligaciones convencionales que obligan a las Partes y a las cuales reenvían los artículos primero y 41 a) del Estatuto De 1975. Sostiene que las “cláusulas de reenvío” contenidas en estos artículos permiten la incorporación y la aplicación de las obligaciones que derivan de otros tratados y compromisos internacionales que comprometen a las Partes. A ese efecto, la Argentina menciona la Convención de 1973 sobre el comercio internacional de especies de fauna y flora salvaje amenazadas de extinción (en adelante denominada la Convención “CITES”), La Convención de Ramsar de 1971 sobre humedales de importancia internacional (en adelante denominada la “Convención de Ramsar”), la Convención de Naciones Unidas de 1992 sobre diversidad biológica (en adelante denominada la “Convención sobre la diversidad biológica”) y la Convención de Estocolmo de 2001 sobre los contaminantes orgánicos persistentes (en adelante denominada la “Convención POP”). Según ella, estas obligaciones convencionales se agregan a los derechos y obligaciones que derivan del Estatuto de 1975, y conviene, cuando se examine la aplicación de este, “asegurarse que fueron bien respetadas”. La Argentina sostiene que solamente en caso de « disposiciones más precisas del Estatuto [de 1975] (”lex especialis)” que las deroguen, los instrumentos a los cuales el Estatuto reenvía no deberían ser aplicadas.
- El Uruguay también considera que la interpretación del Estatuto de 1975 debe hacerse a la luz del derecho internacional general y constata el acuerdo de las Partes al respecto. Sostiene de todos modos que la interpretación que desarrolla es conforme a los principios generales del derecho de los cursos de agua internacionales y del derecho del medio ambiente, aunque tenga respecto a estos principios una interpretación que no es exactamente la misma que la de la Argentina. El Uruguay estima que la cuestión de saber si los artículos primero y 41 a) del Estatuto de 1975 pueden ser comprendidos como reenviando a otros tratados en vigor entre las Partes no es pertinente, ya sea que las convenciones invocadas por la Argentina no resultarían pertinentes o porque ninguna violación de otras obligaciones convencionales podría serle reprochada. En todo caso, la Corte no tendría competencia para decidir sobre alegaciones de violaciones de obligaciones internacionales no previstas en el Estatuto de 1975.
- La Corte examinará en primer término la cuestión de saber si los artículos primero y 41 a) pueden ser interpretados como incorporando al Estatuto de 1975 las obligaciones que incumben a las Partes en virtud de los diferentes tratados multilaterales sobre los que se apoya la Argentina.
- El artículo primero del Estatuto de 1975 se lee como sigue:
“Las Partes acuerdan el presente Estatuto, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 7 del Tratado de Límites en el Río Uruguay de 7 de abril de 1961, con el fin de establecer los mecanismos comunes necesarios para el óptimo y racional aprovechamiento del Río Uruguay, y en estricta observancia de los derechos y obligaciones emergentes de los tratados y demás compromisos internacionales vigentes para cualquiera de las Partes” (RTNU, vol. 1295, n° I-21425, p. 348, nota al pie omitida.)
El artículo primero define el objetivo del Estatuto de 1975: las Partes lo han suscripto al efecto de establecer los mecanismos comunes necesarios para la utilización racional y optima del río Uruguay. El artículo contiene cierto una referencia a los “derechos y obligaciones emergentes de los tratados y demás compromisos internacionales vigentes para cualquiera de las Partes”, pero no se podría deducir que las Partes buscaban hacer del respeto de las obligaciones que tienen respecto de otros tratados uno de los deberes que les incumbe en virtud del Estatuto de 1975; la referencia a otros tratados pone más bien el acento sobre el hecho que la adopción del Estatuto toma lugar conforme a las disposiciones del artículo 7 del Tratado de 1961 y “en estricta observancia de los derechos y obligaciones emergentes de los tratados y demás compromisos internacionales vigentes para cualquiera de las Partes” (las itálicas son de la Corte). Si la conjunción “y” no aparece en la traducción al inglés y francés del Estatuto de 1975, tal como se publican en el Registro de tratados de las Naciones Unidas (vol. 1295, p. 340 y 348), si figura en la versión en español, que es la que hace fe. El texto en español se lee como sigue:
“Las Partes acuerdan el presente Estatuto, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 7 del Tratado de Límites en el Río Uruguay de 7 de abril de 1961, con el fin de establecer los mecanismos comunes necesarios para el óptimo y racional aprovechamiento del Río Uruguay, y en estricta observancia de los derechos y obligaciones emergentes de los tratados y demás compromisos internacionales vigentes para cualquiera de las Partes” (RTNU, vol. 1295, p. 332; las itálicas son de la Corte.)
La presencia de esta conjunción en el texto en español da a pensar que la cláusula relativa a la “estricta observancia de los derechos y obligaciones emergentes de los tratados y demás compromisos internacionales vigentes para cualquiera de las Partes” está ligada y debe ser relacionada con la primera parte del artículo primero (“[l]as Partes acuerdan el presente Estatuto, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 7 del Tratado de Límites en el Río Uruguay”).
- Otra observación se impone en lo que concierne el texto del artículo primero del Estatuto de 1975. Este menciona los “traités et autres engagements internationaux en vigueur a l’egard de ¡’une ou l’autre des parties” (“tratados y demás compromisos internacionales vigentes para cualquiera de las Partes” en el original español; las itálicas son de la Corte). En su traducción inglesa, este pasaje se lee “treaties and other internacional agreements in force for each of the parties” (las itálicas son de la Corte).
El hecho de que el artículo primero no exija que los “tratados y demás compromisos internacionales” estén en vigor entre las dos Partes indica también claramente que el Estatuto de 1975 tiene en cuenta los compromisos anteriores pertinentes de cada una de las Partes.
- El artículo 41 del Estatuto de 1975, cuyo inciso a) constituye, para la Argentina, otra “cláusula de reenvío” incorporando al Estatuto las obligaciones emergentes de compromisos internacionales, se lee como sigue:
“Sin perjuicio de las funciones asignadas a la Comisión en la materia, las Partes se obligan a:
a) Proteger y preservar el medio acuático y, en particular, prevenir su contaminación, dictando [l]as normas y adoptando las medidas apropiadas, de conformidad con los convenios internacionales aplicables y con adecuación, en lo pertinente, a las pautas y recomendaciones de los organismos técnicos internacionales.
b) No disminuir en sus respectivos ordenamientos jurídicos:
1) Las exigencias técnicas en vigor para prevenir la contaminación de las aguas, y
2) La severidad de las sanciones establecidas para los casos de infracción.
c) Informarse recíprocamente sobre toda norma que prevean dictar con relación a la contaminación de las aguas, con vistas a establecer normas equivalentes en sus respectivos ordenamientos jurídicos” (las itálicas son de la Corte).
- La Corte observa que las palabras “dictando apropiadas” [“adopting
aprópiate”] no figuran en la versión en inglés, aún cuando están presentes en el texto
original en español (“dictando las normas y adoptando las medidas apropiadas”). Para la Corte, que se apoya en el texto en español, es difícil ver como esta disposición podría ser interpretada como una cláusula de reenvío teniendo como finalidad incorporar en el campo de aplicación del Estatuto de 1975 las obligaciones de las Partes que emergen de los acuerdos internacionales y otras normas aludidas.
La cláusula que figura en el artículo 41 a) tiene como objetivo la protección y la preservación del medio acuático, debiendo cada una de las Partes con ese fin dictar las normas y adoptar las medidas apropiadas. El inciso a) del artículo 41 distingue entre los acuerdos internacionales aplicables, por una parte y las directivas y recomendaciones de los organismos técnicos internacionales por otra. Los primeros son jurídicamente vinculantes y, en consecuencia, las normas y reglamentaciones dictadas en el derecho interno y las medidas adoptadas por los Estados deben estar de conformidad con aquellos; las segundas, que no obligan formalmente a los Estados, deben ser tomadas en cuenta por estos últimos, en tanto resultan pertinentes, de manera que las medidas, las normas y las reglamentaciones internas adoptadas sean compatibles (“con adecuación”) con las directivas y recomendaciones. De todas maneras el artículo 41 no incorpora al Estatuto de 1975 los acuerdos internacionales en tanto que tales, pero impone a las Partes la obligación de ejercer sus poderes de reglamentación en materia de protección y preservación del medio acuático del río Uruguay de conformidad con los acuerdos internacionales aplicables. En los términos del inciso b) del artículo 41, las normas relativas a la contaminación de las aguas y la severidad de las “penalidades” no deben ser reducidas. Finalmente, el inciso c) del artículo 41 concierne la obligación hecha a cada una de las Partes de informar a la otra respecto de las normas que se propusiera dictar en materia de contaminación de las aguas.
- La Corte concluye que nada en el texto del artículo 41 del Estatuto de 1975 apoya la tesis según la cual este artículo constituiría una “cláusula de reenvío”. En consecuencia, las diferentes convenciones multilaterales invocadas por la Argentina no son, como tales, incorporadas al Estatuto de 1975. Por esta razón, no forman parte de la cláusula compromisoria y la Corte no tiene competencia para zanjar la cuestión de saber si el Uruguay cumplió con las obligaciones que le incumben en virtud de estos instrumentos.
- La Corte examinará a continuación brevemente como debe ser interpretado el Estatuto de 1975. Si las posiciones de las Partes concuerdan en lo que concierne al origen del Estatuto y al contexto histórico en el que se inserta, difieren respecto a su naturaleza y tenor general así como también en cuanto a las obligaciones de naturaleza procesal y de fondo enunciadas por él.
Las Partes convienen sin embargo que el Estatuto de 1975 debe ser interpretado de conformidad con las reglas de derecho internacional consuetudinario relativo a la interpretación de tratados, tal como están codificadas en el artículo 31 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados.
- La Corte se refirió a estas reglas cuando fue llamada a interpretar las disposiciones de los tratados y acuerdos internacionales concluidos antes de la entrada en vigor de la Convención de Viena en 1980 (ver por ejemplo, los casos de la Disputa territorial (Yamahiriya Árabe Libia/Chad), sentencia, C.I.J. Registro 1994, p.
21, párr. 41 y de la Isla de Kasikili/Sedudu (Botswana/Namibia), sentencia, C.I.J. Registro 1999 (II), p. 1059, párr. 18).
El Estatuto de 1975 es también un tratado anterior a la entrada en vigor de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados. Para interpretar sus términos, la Corte se referirá a las reglas de interpretación consuetudinaria de los tratados tal como se desprenden del artículo 31 de la Convención de Viena. El Estatuto de 1975 debe por lo tanto ser “interpretado de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse [a los] términos… en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin”. La interpretación tendrá en cuenta también, aparte del contexto, “toda regla pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes”.
- La consideración, a los fines de la interpretación del Estatuto de 1975, de las reglas pertinentes del derecho internacional aplicables en las relaciones entre las Partes, ya sea que se trate de las reglas de derecho internacional general o de las reglas contenidas en las convenciones multilaterales de las cuales los dos Estados son partes, no incide sobre la extensión de la competencia conferida a la Corte en virtud del artículo 60 del Estatuto de 1975, que permanece circunscripta a las divergencias concernientes a la interpretación y aplicación del Estatuto.
* *
- La Alegada Violación de las Obligaciones de Naturaleza Procesal
- La demanda presentada por la Argentina el 4 de mayo de 2006 se refiere a la alegada violación por el Uruguay de las obligaciones tanto de naturaleza procesal como de fondo previstas en el Estatuto de 1975. La Corte comenzará por examinar la alegada violación de las obligaciones de naturaleza procesal previstas en los artículos 7 a 12 del Estatuto de 1975 a propósito de los proyectos relativos a las plantas CMB (ENCE) y Orion (Botnia), así como de las instalaciones conexas de esta última, sobre la margen izquierda del río Uruguay, cerca de la ciudad de Fray Bentos.
- La Argentina considera que las obligaciones de naturaleza procesal se encuentran intrínsicamente ligadas a las obligaciones de fondo previstas por el Estatuto de 1975, y que un incumplimiento de las primeras implica un incumplimiento de las segundas.
Tratándose de obligaciones de naturaleza procesal, ellas constituirían, según la Argentina, un conjunto integrado e indisociable, dentro del cual la CARU jugaría, en tanto que organización, un rol esencial.
Derivaría de ello, según la Argentina, que el Uruguay no podría invocar otros entendimientos procedimentales para derogar las obligaciones de naturaleza procesal previstas por el Estatuto de 1975, sin contar con el consentimiento de las dos Partes.
- Al final del mecanismo procesal previsto por este estatuto, y a falta de acuerdo entre las Partes, estas no tendrían, según la Argentina, otra elección que la de recurrir a la Corte, en los términos de los artículos 12 y 60 del Estatuto, no pudiendo el Uruguay proceder a la construcción de las plantas proyectadas hasta tanto la Corte no hubiera emitido sentencia.
- En el hilo de la argumentación presentada por el demandante, la Corte examinará sucesivamente los siguientes cuatro puntos: la relación entre las obligaciones de naturaleza procesal y las obligaciones de fondo (A), las obligaciones de naturaleza procesal y su articulación (B), la cuestión de saber si las Partes acordaron derogar las obligaciones de naturaleza procesal previstas por el Estatuto de 1975 (C) y las obligaciones del Uruguay al término del período de negociación (D).
- A. La relación entre las obligaciones de naturaleza procesal y las obligaciones de fondo
- La Argentina sostiene que las disposiciones de naturaleza procesal previstas en los artículos 7 a 12 del Estatuto de 1975, tienen por objetivo asegurar “la utilización racional y óptima del río” (artículo primero), del mismo modo que las disposiciones relativas a la utilización de las aguas, a la conservación, a la utilización y explotación de otros recursos naturales, a la contaminación y a la investigación científica. El objetivo sería igualmente el de impedir que las Partes pudieran actuar unilateralmente y sin consideración por los usos anteriores y actuales del río. El desconocimiento de estos mecanismos acarrearía entonces, según la Argentina, un perjuicio al objeto y fin del Estatuto de 1975; en efecto, “la utilización racional y óptima del río” no estaría asegurada, puesto que la misma sólo puede alcanzarse de conformidad con los procedimientos previstos por el Estatuto.
- Ello conduciría, según la Argentina, a que una violación de las obligaciones de naturaleza procesal acarrearía automáticamente la de las obligaciones de fondo, en la medida en que las dos categorías de obligaciones son indivisibles. Una posición semejante encontraría apoyo en la ordenanza de la Corte del 13 de julio de 2006, según la cual el Estatuto de 1975 creó “un régimen completo”.
- El Uruguay considera igualmente que las obligaciones de naturaleza procesal se encuentran destinadas a facilitar la puesta en marcha de las obligaciones de fondo puesto que las primeras constituyen un medio y no un fin. Subraya, asimismo, que el artículo primero del Estatuto de 1975 define su objeto y fin.
- Pero el Uruguay rechaza, como artificial, la argumentación de la Argentina, en cuanto tiende a confundir las cuestiones de procedimiento y de fondo, con el objetivo de hacer creer que la violación de las obligaciones de naturaleza procesal se traducirían necesariamente en las de las obligaciones de fondo. Correspondería a la Corte, según el Uruguay, apreciar la violación, en si misma, de cada una de las categorías de obligaciones y sacar las conclusiones que se imponen en cada caso en materia de responsabilidad y de reparación.
- La Corte señala que el objeto y fin del Estatuto de 1975, inscritos en el artículo primero, consisten, para las Partes, en conseguir “la utilización racional y óptima del río Uruguay”, mediante los “mecanismos comunes” de cooperación, constituidos tanto por la CARU como por las disposiciones de naturaleza procesal de los artículos 7 a 12 del Estatuto.
La Corte ha subrayado al respecto, en su Ordenanza del 13 de julio de 2006, que tal utilización debería permitir un desarrollo sustentable que tenga en cuenta “la necesidad de garantizar la protección continua del medio ambiente del río así como el derecho al desarrollo económico de los Estados ribereños” (Plantas de celulosa sobre el Río Uruguay (Argentina c. Uruguay), Ordenanza del 13 de julio de 2006, C.I.J. Registro 2006, pág. 133, párr. 80).
- En el caso Gabcikovo-Nagymaros, la Corte, después de haber recordado que “el concepto de desarrollo sustentable traduce bien la necesidad de conciliar desarrollo económico y la protección del medio ambiente”, agregó que “son las Partes mismas que deben encontrar de común acuerdo una solución que tenga en cuenta los objetivos del Tratado” (Proyecto Gabcikovo-Nagymaros (Hungría/Eslovaquia), sentencia, C.I.J. Registro 1997,pág. 78,párr. 140-141).
- La Corte estima que es cooperando que los Estados concernidos pueden gestionar en común los riesgos de daños al medio ambiente que podrían ser generados por los proyectos iniciados por uno u otro de ellos, de manera de prevenir los daños en cuestión, a través de la puesta en marcha de las obligaciones, tanto de naturaleza procesal como de fondo, previstas en el Estatuto de 1975. Sin embargo, mientras las obligaciones de fondo son formuladas la mayoría de las veces en términos generales, las obligaciones de naturaleza procesal son más circunscriptas y precisas, a fin de facilitar la puesta en marcha del Estatuto a través de una concertación permanente entre las partes concernidas. La Corte calificó el régimen instituido por el Estatuto de 1975 como “régimen completo e innovador” (Plantas de celulosa sobre el Río Uruguay (Argentina c. Uruguay), medidas cautelares, Ordenanza del 13 de julio de 2006, C.I.J. Registro 2006, pág. 133, párr. 81), en la medida en donde las dos categorías de obligaciones mencionadas precedentemente se complementan perfectamente, a fin que las Partes puedan cumplir con el objeto del Estatuto tal como ellas lo concertaron en su artículo primero.
- La Corte nota que el Estatuto de 1975 creó la CARU y estableció procedimientos con relación con esta institución, a fin que las partes pudieran cumplir con las obligaciones de fondo. Pero el Estatuto no indica en ninguna parte que una parte podría cumplir con las obligaciones de fondo respetando solamente las obligaciones de naturaleza procesal, ni que una violación de las obligaciones de naturaleza procesal implicaría automáticamente la de las obligaciones de fondo.
Del mismo modo, no es porque las partes hubieran respetado las obligaciones de fondo que se consideraría que respetaron ipso facto las obligaciones de naturaleza procesal, o que serían eximidas de hacerlo. Además, la relación entre estas dos categorías se puede romper en los hechos cuando una parte que no hubiera respetado sus obligaciones de naturaleza procesal, renunciara después a la realización de la actividad proyectada.
- La Corte considera, en consecuencia de lo que precede, que existe ciertamente un vínculo funcional, relativo a la prevención entre las dos categorías de obligaciones previstas en el Estatuto de 1975, pero que este vínculo no impide que los Estados partes sean llamados a responder separadamente respecto de unas y otras, según su propio contenido, y asumir, si corresponde, la responsabilidad que emergería, según el caso, de su violación.
- B. Las obligaciones de naturaleza procesal y su articulación
- El Estatuto de 1975 prevé, a cargo de la parte que proyecta ciertas actividades, enumeradas en el primer párrafo del artículo 7, obligaciones de naturaleza procesal cuyo contenido, articulación y plazos se precisan en los artículos 7 a 12 de la siguiente manera:
“Artículo 7
La parte que proyecte la construcción de nuevos canales, la modificación o alteración significativa de los ya existentes o la realización de cualesquiera otras obras de entidad suficiente para afectar la navegación, el régimen del río o la calidad de sus aguas, deberá comunicarlo a la Comisión, la cual determinará sumariamente, y en un plazo máximo de 30 días, si el proyecto puede producir perjuicio sensible a la otra parte.
Si así se resolviere o no se llegare a una decisión al respecto, la parte interesada deberá notificar el proyecto a la otra parte a través de la Comisión.
En la notificación deberán figurar los aspectos esenciales de la obra, y si fuera el caso, el modo de su operación y los demás datos técnicos que permitan a la parte notificada hacer una evaluación del efecto probable que la obra ocasionará a la navegación, al régimen del río o a la calidad de sus aguas.
Artículo 8
La parte notificada dispondrá de un plazo de 180 días para expedirse sobre el proyecto, a partir del día en que su delegación ante la Comisión haya recibido la notificación.
En el caso de que la documentación mencionada en el artículo 7° fuere incompleta, la parte notificada dispondrá de 30 días para hacérselo saber a la parte que proyecte realizar la obra, por intermedio de la Comisión.
El plazo de ciento ochenta días precedentemente señalado comenzará a correr a partir del día en que la delegación de la parte notificada haya recibido la documentación completa.
Este plazo podrá ser prorrogado prudencialmente por la Comisión si la complejidad del proyecto así lo requiriere.
Artículo 9
Si la parte notificada no opusiere objeciones o no contestare dentro del plazo establecido en el artículo 8°, la otra Parte podrá realizar o autorizar la realización de la obra proyectada,
Artículo 10
La parte notificada tendrá derecho a inspeccionar las obras que se estén ejecutando para comprobar si se ajustan al proyecto presentado.
Artículo 11
Si la parte notificada llegare a la conclusión de que la ejecución de la obra o el programa de operación puede producir perjuicio sensible a la navegación, al régimen del río o a la calidad de sus aguas, lo comunicará a la otra parte por intermedio de la Comisión dentro del plazo de ciento ochenta días fijado en el artículo 8.
La comunicación deberá precisar cuales aspectos de la obra o del programa de operación podrán causar un perjuicio sensible a la navegación, al régimen del río o a la calidad de sus aguas, las razones técnicas que permitan
llegar a esa conclusión y las modificaciones que sugiera el proyecto o programa de operaciones.
Artículo 12
Si las partes no llegaren a un acuerdo, dentro de los ciento ochenta días contados a partir de la comunicación a que se refiere el artículo 11, se observará el procedimiento indicado en el Capítulo XV.
- El artículo 7 del Estatuto de 1975 en su original en español dice:
“La parte que proyecte la construcción de nuevos canales, la modificación o alteración significativa de los ya existentes o la realización de cualesquiera otras obras de entidad suficiente para afectar la navegación, el régimen del río o la calidad de sus aguas, deberá comunicarlo a la Comisión, la cual determinará sumariamente, y en un plazo máximo de 30 días, si el proyecto puede producir perjuicio sensible a la otra parte.
Si así se resolviere o no se llegare a una decisión al respecto, la parte interesada deberá notificar el proyecto a la otra parte a través de la Comisión.
En la notificación deberán figurar los aspectos esenciales de la obra, y si fuera el caso, el modo de su operación y los demás datos técnicos que permitan a la parte notificada hacer una evaluación del efecto probable que la obra ocasionará a la navegación, al régimen del río o a la calidad de sus aguas.”
La Corte señala que, como en su original en español, la traducción francesa de este artículo (ver párrafo 80 ut supra) distingue la obligación de informar (“comunicar”) a la CARU sobre los proyectos que están en su ámbito de aplicación (párrafo 1°) de la obligación de notificarlos (“notificar”) a la otra parte (párrafo 2°). Por el contrario, la traducción al inglés utiliza de forma indistinta el verbo “notificar” respecto a estas dos obligaciones. A fin de adecuarse al texto original en español, la Corte utilizará en ambas versiones ligüísticas de la presente sentencia el verbo “informar” para la obligación prescripta en el párrafo 1 del artículo 7 y el verbo “notificar” para la obligación de los párrafos 2 y 3.
La Corte considera que las obligaciones de informar, de notificar y de negociar constituyen un medio apropiado, aceptado por las Partes, para alcanzar el objetivo que las partes han fijado en el artículo 1 del Estatuto de 1974. Estas obligaciones se revelan aún más indispensables cuando se trata, como en el caso del Río Uruguay, de un recurso compartido que únicamente podrá ser protegido por medio de una cooperación estrecha y continua entre los ribereños.
- Según la Argentina, al no respetar la primera obligación (párrafo 1° del artículo 7 del Estatuto de 1975) de someter el asunto a la CARU, el Uruguay ha frustrado el conjunto del procedimiento establecido en los artículos 7 a 12 del Estatuto. Además, al no notificar los proyectos de plantas CMB (ENCE) y Orion (Botnia), a través de la CARU, con toda la documentación necesaria, el Uruguay no habría respetado los párrafos 2 y 3 del artículo 7. La Argentina agrega que los contactos informales que la Argentina o la CARU pudieron haber tenido con las empresas involucradas no pueden asimilarse a un sometimiento del asunto a la CARU ni a una notificación de los proyectos a través de esa Comisión. La Argentina concluye que el Uruguay ha violado el conjunto de obligaciones de naturaleza procesal que le incumben en virtud de los artículos 7 a 12 del Estatuto.
El Uruguay, por su parte, considera que someter el asunto a la CARU no es tan obligatorio como lo sostiene la Argentina y que las partes pueden acordar, por mutuo consentimiento, emplear otras vías, recurriendo a otros acuerdos de naturaleza procesal para entablar una cooperación. El Uruguay sostiene que no ha violado las obligaciones de naturaleza procesal establecidas en el Estatuto, aun cuando las haya cumplido sin seguir al pie de la letra el proceso formal que prevé el Estatuto de 1975.
- La Corte examinará, primero, la naturaleza y el rol de la CARU, luego, analizará si el Uruguay ha respetado las obligaciones de informar a la CARU sobre sus proyectos y de notificar a la Argentina.
- La naturaleza y el rol de la CARU
- El Uruguay estima que la CARU, al igual que las otras comisiones fluviales, no es un organismo dotado de una voluntad autónoma, sino más bien un mecanismo establecido para facilitar la cooperación entre las Partes. Además, sostiene que los Estados que han creado estas comisiones fluviales tienen libertad para alejarse de este mecanismo común, cuando le sea útil a sus objetivos, y que de hecho lo hacen. Según el Uruguay, dado que la CARU no está habilitada a actuar fuera de la voluntad de las Partes, éstas son libres de hacer directamente lo que habían decidido hacer a través de esta Comisión, y las partes pueden acordar, particularmente, no informar a la CARU como lo prevé el artículo 7 del Estatuto de 1975. El Uruguay afirma que esto es precisamente lo que sucedió en este caso: los dos Estados se pusieron de acuerdo para eximirse del examen sumario de la CARU y pasar directamente a negociaciones directas.
- Para la Argentina, por el contrario, el Estatuto de 1975 no es un simple tratado bilateral que impone obligaciones recíprocas a las partes; el Estatuto establece un marco institucional de cooperación permanente y estrecha, en el cual la CARU es el elemento central e ineludible. La CARU constituye, según la Argentina, el órgano clave de coordinación entre las partes en casi todas las áreas cubiertas por el Estatuto.
Al no respetar sus obligaciones en este sentido, el Uruguay pondría profundamente en cuestión el Estatuto de 1975.
- La Corte recuerda que ya ha calificado a la CARU como
“un mecanismo común dotado de funciones reglamentarias, administrativas, técnicas, de gestión y de conciliación … a la cual se le confía la correcta aplicación de las disposiciones del Estatuto de 1975 que rige la gestión de los recursos fluviales compartidos, .mecanismo .[que] ocupa un lugar muy importante dentro del régimen de este tratado” (‘Plantas de celulosa en el Río Uruguay (Argentina c. Uruguay), medidas cautelares, Ordenanza del 13 de julio de 2006,
- C. I.J. Registro 2006, p. 133-134, par. 81).
- La Corte señala, en primer lugar, que de acuerdo al artículo 50 del Estatuto de 1975, la CARU “gozará de la personalidad jurídica para el cumplimiento de su cometido” y que las partes de este Estatuto se comprometieron a “asignarle los recursos necesarios y todos los elementos y facilidades indispensables para su funcionamiento.” En consecuencia, lejos de ser un simple correo de transmisión entre las partes, la CARU tiene una existencia propia y permanente. La CARU ejerce derechos y tiene obligaciones para llevar a cabo las funciones que le atribuye el Estatuto de 1975.
- En efecto, las decisiones de la Comisión deben ser adoptadas de común acuerdo por los dos Estados ribereños (artículo 55), pero su preparación e implementación está a cargo de una Secretaría cuyo personal goza de privilegios e inmunidades. Además, la CARU es capaz de descentralizar sus diferentes funciones a través de la constitución de órganos subsidiarios que estime necesarios (artículo 52).
- La Corte observa que, como toda organización internacional dotada de personalidad jurídica, la CARU está habilitada para ejercer las competencias que le atribuye el Estatuto de 1975 y que son necesarias para realizar el objeto y el fin del Estatuto, a saber “el óptimo y racional aprovechamiento del río Uruguay” (artículo 1). Como lo ha remarcado la Corte, “las organizaciones internacionales están gobernadas por el “principio de especialidad”, es decir, están investidas por los Estados que las crean de poderes, cuyos límites están en función de los intereses comunes cuya promoción los Estados le confían.” (Legalidad de la Amenaza o Empleo de Armas Nucleares, Opinión Consultiva, Registro 1996 (I), p. 78, para. 25). Esto se aplica naturalmente a las organizaciones que, como la CARU, no reúnen más que dos Estados.
- La CARU que sirve como un marco de consulta entre las partes, en particular para los proyectos de obras previstas en el primer párrafo del artículo 7 del Estatuto de 1975, ninguna de las partes puede salir unilateralmente de este mecanismo en el momento en que lo juzgue oportuno para reemplazarlos con otros canales de comunicación. Al crear la CARU y dotarla de todos los medios necesarios para su funcionamiento, las partes buscaron darle las mejores garantías de estabilidad, de continuidad y de eficacia a su voluntad de cooperar para “el óptimo y racional aprovechamiento del río Uruguay”.
- Es por esta razón que la CARU juega un rol central en el Estatuto de 1975 y no puede ser reducido a un simple mecanismo facultativo puesto a disposición de las partes que cualquiera de ellas pueda utilizar a su antojo. La CARU interviene en todos los niveles de utilización del río, se trate de la prevención de daños transfronterizos que pudieran derivar de las actividades proyectadas; de la utilización del agua sobre la cual recibe los informes de las partes y verifica si la suma de utilizaciones causa o no un perjuicio sensible (artículos 27 a 28); de la prevención de la modificación del equilibrio ecológico (artículo 36); de los estudios y las investigaciones de carácter científico realizadas por una parte en la jurisdicción de la otra parte (artículo 44); del ejercicio del poder de policía (artículo 46) y del derecho de navegación (artículo 48).
- Por otro lado, a la CARU se le dio la función de dictar normas reglamentarias en muchas áreas vinculadas a la gestión común del río y enumeradas en el artículo 56 del Estatuto de 1975. Por último, la Comisión puede actuar como instancia de conciliación, a propuesta de una de las partes, para todo litigio que surja entre ellas (artículo 58).
- En consecuencia, la Corte considera que, en virtud de la amplitud y diversidad de funciones que se le han asignado a la CARU, las Partes quisieron hacer de esta organización internacional un elemento central en el cumplimiento de sus obligaciones de cooperar establecidas en el Estatuto de 1975.
- La obligación del Uruguay de informar a la CARU
- La Corta nota que la obligación del Estado que origina la actividad proyectada de informar a la CARU constituye la primera etapa de todo el mecanismo procesal que permite a ambas partes alcanzar el objetivo del Estatuto de 1975, a saber “el óptimo y racional aprovechamiento del Río Uruguay”. Esta etapa, prevista en el artículo 7, párrafo 1°, consiste, para el Estado que está iniciando la actividad planeada, en informar sobre ésta a la CARU para que la CARU pueda determinar “sumariamente” y dentro de un plazo máximo de 30 días si el proyecto puede producir perjuicio sensible a la otra parte.
- A fin de permitir que el resto del procedimiento tome su curso, las partes han incluido condiciones alternativas en el Estatuto de 1975: que la actividad planeada por una parte sea susceptible, en la opinión de la CARU, de causar perjuicio sensible a la otra parte, creando a la primera parte una obligación de prevenir para eliminar o minimizar el riesgo, en consulta con la otra parte; o que la CARU, habiendo sido debidamente informada, no llegue a una decisión al respecto en el plazo previsto.
- La Corta constata que las Partes concuerdan en considerar que las dos plantas proyectadas eran obras de entidad suficiente para entrar en el ámbito de aplicación del artículo 7 del Estatuto de 1975, y que, por lo tanto, la CARU tendría que haber sido informada. Lo mismo se aplica para el proyecto de construcción de una terminal portuaria en Fray Bentos para el uso exclusivo de la planta Orion (Botnia), que incluía obras de dragado y uso del lecho del río.
- No obstante, la Corte observa que las partes están en desacuerdo sobre si existe una obligación de informar a la CARU respecto a la extracción y uso del agua del río para fines industriales por parte de la planta Orion (Botnia). La Argentina sostiene que la autorización otorgada por el Ministerio de Transporte y Obras Públicas del Uruguay el 12 de septiembre de 2006 implica una actividad con entidad suficiente para afectar el régimen del río o la calidad de sus aguas y que, en este tema, el Uruguay tendría que haber seguido el procedimiento establecido en los artículos 7 a 12 del Estatuto de 1975. Por su parte, el Uruguay sostiene que esta actividad forma parte integral del proyecto en su conjunto de la planta Orion (Botnia) y que el Estatuto de 1975 no requiere que la CARU sea informada de cada paso en el desarrollo de las obras proyectadas.
- La Corte remarca que mientras las partes concuerdan en reconocer que la CARU debería haber sido informada de las dos plantas proyectadas y del proyecto de construcción de una terminal portuaria, difieren, sin embargo, respecto al contenido de la información que debería ser provista a la CARU y sobre en qué momento esto debería ocurrir.
- La Argentina argumentó que la sustancia de la obligación de informar deberá ser determinada a la luz de su objetivo, que es evitar que se afecte la navegación, el régimen del río y la calidad de sus aguas. Según la Argentina, el proyecto sobre el cual la CARU deberá ser informada podría estar en un estado inicial ya que se trata simplemente de permitir a la Comisión de “determinar sumariamente”, en un período muy corto de 30 días, si el proyecto “podría causar perjuicio sensible a la otra parte”. Es sólo en la siguiente fase del procedimiento que la sustancia de la obligación de informar se considera más extensa. En opinión de la Argentina, sin embargo, la CARU deberá ser informada previa autorización o construcción del proyecto sobre el Río Uruguay.
- Citando los términos del artículo 7, párrafo 1°, del Estatuto de 1975, Uruguay hace una interpretación diferente, al considerar que el requerimiento de informar a la CARU especificada en esta disposición no puede ocurrir en las primeras fases del plan, dado que la Comisión no dispondría de elementos suficientes para determinar si el proyecto podría causar perjuicio sensible al otro Estado. Para que ocurra eso, según Uruguay, el proyecto tendría que haber alcanzado una etapa en la que se disponga de toda la información técnica. El Uruguay busca, como lo explicará la Corte más adelante, vincular el contenido de la información al momento en que debería ser provista, que podría inclusive ser después de que el Estado involucrado haya otorgado una autorización ambiental inicial.
- La Corte observa que el principio de prevención, en tanto norma consuetudinaria, tiene sus orígenes en la diligencia debida que se requiere de un Estado en su territorio. Corresponde a “cada Estado la obligación de no permitir, teniendo conocimiento, que su territorio sea usado para actos contrarios a los derechos de otros Estados” (Canal de Corfu (Reino Unido c. Albania), Méritos, Sentencia,
- C. I.J. Registro 1949, p. 22). Un Estado está así obligado a usar todos los medios a su alcance a fin de evitar que las actividades que se llevan a cabo en su territorio, o en cualquier área bajo su jurisdicción, causen un perjuicio sensible al medio ambiente del otro Estado. La Corte ha establecido que esta obligación “es ahora parte del corpus de derecho internacional relacionado con el medio ambiente” ((Legalidad de la Amenaza o Uso de Armas Nucleares, Opinión Consultiva, C.I.J. Registro 1996 (I), p. 242, para. 29).
- La obligación de informar a la CARU permite, según la Corte, iniciar la cooperación entre las partes, necesaria para cumplir con la obligación de prevenir. Esta primera etapa procesal tiene como consecuencia sustraer de la aplicación del Estatuto de 1975 aquellas actividades que parecieran no causar un daño al Estado en cuyo territorio se llevan a cabo las actividades.
- La Corte observa que respecto al Río Uruguay, que constituye un recurso compartido, el “perjuicio sensible a la otra parte” (artículo 7, párrafo 1° del Estatuto del 1975) podría resultar de una afectación a la navegación, el régimen del río o la calidad de sus aguas. Además, el artículo 27 del Estatuto de 1975 dispone que:
“El derecho de cada parte de aprovechar las aguas del río, dentro de su jurisdicción para fines domésticos, sanitarios, industriales y agrícolas se ejercerá sin perjuicio de la aplicación del procedimiento previsto en los artículos 7° a 12 cuando el aprovechamiento sea de entidad suficiente para afectar el régimen del río o la calidad de sus aguas.”
- La Corte nota que, de acuerdo a los términos del artículo 7, párrafo primero, la información que deberá ser prevista a la CARU, en esta etapa inicial del procedimiento, deberá permitirle determinar de manera sumaria y rápidamente si el proyecto podría causar un perjuicio sensible a la otra parte. Para la CARU, en esta etapa se trata de una cuestión de decidir si al proyecto se le aplica o no el procedimiento de cooperación establecido en el Estatuto del Río Uruguay, y no de pronunciarse sobre el impacto actual sobre el río o la calidad de sus aguas. Esto explica, en opinión de la Corte, la diferencia entre la terminología del primer párrafo del artículo 7, relativo al requerimiento de informar a la CARU, y la del tercer párrafo, relativo al contenido de la notificación dirigida a la otra parte en una etapa ulterior, permitiéndole así “hacer una evaluación del efecto probable que la obra ocasionará a la navegación, al régimen del río o a la calidad de sus aguas”.
- La Corte considera que el Estado que proyecta las actividades previstas en el artículo 7 del Estatuto deberá informar a la CARU ni bien tenga un proyecto suficientemente elaborado para permitir a la Comisión determinar de manera somera, en aplicación del párrafo 1° de esta disposición, si esta actividad podría tener el riesgo de causar un perjuicio sensible a la otra parte. En esta etapa, la información provista no consistirá necesariamente en una evaluación completa del impacto ambiental del proyecto, que exige muchas veces más tiempo y recursos. Siendo así, si una información más completa está disponible, debe ser sin duda trasmitida a la CARU para que pueda proceder en las mejores condiciones a su examen de manera sumaria. En todo caso, la obligación de informar a la CARU opera en una etapa en la que a la autoridad competente ya se le ha sometido el proyecto a fin de que otorgue la autorización ambiental inicial, y antes del otorgamiento de dicha autorización.
- La Corte observa que, en el presente caso, el Uruguay no le transmitió a la CARU la información requerida por el Artículo 7, párrafo primero, respecto a las plantas CMB (ENCE) y Orion (Botnia), a pesar de los requerimientos que le hizo al respecto la Comisión en varias ocasiones, en particular el 17 de octubre de 2002 y el 21 de abril de 2003 en relación a la planta CMB (ENCE), y el 16 de noviembre de 2004 en relación a la planta Orion (Botnia). El Uruguay sólo envió a la CARU, el 14 de mayo de 2003, un resumen para conocimiento público del estudio de impacto ambiental para la planta CMB (ENCE). La CARU consideró que este documento era insuficiente y solicitó nuevamente al Uruguay información adicional el 15 de agosto de 2003 y el 12 de septiembre de 2003. Sin embargo, el Uruguay no transmitió a la CARU documento alguno en relación a la planta Orion (Botnia). Así, el Uruguay le otorgó las autorizaciones ambientales iniciales a CMB el 9 de octubre de 2003 y a Botnia el 14 de febrero de 2005 sin cumplir con el procedimiento establecido en el Artículo 7, párrafo primero. El Uruguay por lo tanto se pronunció sobre el impacto ambiental de los proyectos sin involucrar a la CARU, limitándose simplemente a darle efecto al Artículo 17, párrafo tercero, del Decreto No. 435/994 del 21 de septiembre de 1994, Reglamento de Evaluación del Impacto Ambiental, que establece que el Ministerio de Vivienda, Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente podrá otorgar la autorización ambiental previa cuando del proyecto sólo se deriven impactos ambientales negativos que puedan ser considerados admisibles.
- La Corte señala, por otro lado, que el Uruguay otorgó, el 12 de abril de
2005, una autorización a la empresa Botnia para la primera etapa de construcción del proyecto de la planta Orion y, el 5 de julio de 2005, un permiso para construir una terminal portuaria para su uso exclusivo y para utilizar el lecho del río para fines industriales, sin informar previamente a la CARU sobre estos proyectos.
- Respecto a la extracción y uso de agua del río sobre lo cual, según la Argentina, la CARU debería haber sido informada, la Corte considera que se trata de una actividad que forma parte integrante de la puesta en marcha de la planta Orion (Botnia) y que, por lo tanto, no requeriría que fuera sometido en forma separada a la CARU.
- Sin embargo, el Uruguay sostiene que la CARU tenía conocimiento de los proyectos de plantas antes del otorgamiento de las autorizaciones ambientales previas, a través de los representantes de ENCE, el 8 de julio de 2002, y como muy tarde el 29 de abril de 2004, por parte de representantes de Botnia. La Argentina, por su parte, considera que estas llamadas negociaciones privadas, sea cual fuere la forma que hubieran tomado, no constituyen un cumplimiento de la obligación impuesta a las Partes por el Artículo 7, párrafo primero.
- La Corte considera que la información sobre los proyectos para las plantas que le llegó a la CARU a través de las empresas involucradas o de otras fuentes no gubernamentales no pueden sustituir la obligación de informar prevista en el Artículo 7, párrafo primero, del Estatuto de 1975, que está a cargo de la parte que proyecta construir las obras a las que se refiere aquella disposición. En igual sentido, en el caso sobre Algunas Cuestiones de Asistencia Mutua en Asuntos Criminales (Djbouti c. Francia), la Corte observó que
“[s]i la información le llegó eventualmente a Djibouti a través de la prensa, la información diseminada de esta forma no puede ser tomada en cuenta a los efectos de la aplicación del Artículo 17 [de la Convención sobre Asistencia Mutua en Asuntos Criminales entre ambos países, que prevé que “se deberán dar razones/motivos para rechazar la asistencia mutua”]” (Sentencia del 4 de junio de 2008, para. 150).
- En consecuencia, la Corte concluye de lo anterior que el Uruguay, al no informar a la CARU de los trabajos proyectados antes del otorgamiento de la autorización ambiental inicial para cada planta y de la autorización de construcción de la terminal portuaria adyacente a la planta Orion (Botnia), no ha cumplido con la obligación que le impone el Artículo 7, párrafo primero, del Estatuto de 1975.
- La obligación del Uruguay de notificar sus proyectos a la otra Parte
- La Corte nota que, según los términos del Artículo 7, párrafo segundo, del Estatuto de 1975, en el caso en que la CARU decida que el proyecto puede producir un perjuicio sensible a la otra parte o si no se llegara a una decisión al respecto, “la parte interesada deberá notificar el proyecto a la otra parte a través de la misma Comisión”.
El Artículo 7, párrafo tercero, del Estatuto de 1975 prevé en detalle el contenido de esta notificación en la que
“deberán figurar los aspectos esenciales de la obra y, si fuere el caso, el modo
de su operación y los demás datos técnicos que permitan a la parte notificada
hacer una evaluación del efecto probable que la obra ocasionará a la
navegación, al régimen del río o a la calidad de las aguas”.
- En opinión de la Corte, la obligación de notificar tiene como intención crear las condiciones para una cooperación exitosa entre las Partes, permitiéndoles evaluar los impactos del proyecto en el río sobre la base de la información más amplia posible y, si fuera necesario, negociar los ajustes necesarios para evitar el perjuicio eventual que podría causar.
- El Artículo 8 establece un período de 180 días, que podrá ser extendido por la Comisión, para que la parte notificada se expida en relación al proyecto, salvo que requiera a la otra parte, a través de la Comisión, que provea información suplementaria.
Si la parte notificada no opusiere objeciones, la otra parte podrá realizar o autorizar la realización de la obra proyectada (Artículo 9). De lo contrario, la parte notificada deberá notificar a la otra parte de aquellos aspectos del trabajo que podrían causar perjuicio sensible y de los cambios sugeridos (Artículo 11), extendiendo así nuevamente el período de 180 días para llegar a un acuerdo (Artículo 12).
- La obligación de notificar es, por lo tanto, una parte esencial del proceso que lleva a las partes a consultar para evaluar los riesgos del proyecto y negociar posibles cambios que podrían eliminar esos riesgos y minimizar sus efectos.
- Las Partes concuerdan en la necesidad de un estudio de impacto ambiental completo a fin de evaluar si el proyecto podría producir algún perjuicio sensible.
- El Uruguay considera que estos estudios de impacto ambiental se llevaron a cabo de acuerdo a su legislación (Decreto No. 435/994 del 21 de septiembre de 1994, Reglamento de Evaluación del Impacto Ambiental), fueron sometidos a la DINAMA para su consideración y transmitidos a la Argentina el 7 de noviembre de 2003 para el caso del proyecto CMB (ENCE) y el 19 de agosto de 2005 para el proyecto Orion (Botnia). Según el Uruguay, la DINAMA pidió a las empresas involucradas toda la información adicional que se requería para complementar los estudios de impacto ambiental iniciales que se le sometieron, y sólo cuando estuvo satisfecha propuso al Ministerio del Medio Ambiente el otorgamiento de las autorizaciones ambientales iniciales requeridas, otorgadas a CMB el 9 de octubre de 2003 y a Botnia el 14 de febrero de 2005.
El Uruguay sostiene que no estaba obligada a trasmitir los estudios de impacto ambiental a la Argentina antes de otorgar las autorizaciones ambientales iniciales a las empresas, ya que aquellas autorizaciones se otorgaron en base a su legislación en esta materia.
- La Argentina, por su parte, primero señala que los estudios de impacto ambiental que el Uruguay le transmitió eran incompletos, en especial porque no preveían sitios alternativos para las plantas y no incluían la consulta a la población afectada. La Corte volverá más tarde en la Sentencia a las condiciones sustanciales que deberán reunir los estudios de impacto ambiental (ver párrafos 203 a 219).
Adicionalmente, en términos procesales, la Argentina considera que las autorizaciones ambientales iniciales no deberían haber sido otorgadas a las empresas antes de haber recibido los estudios de impacto ambiental completos, y que, en este contexto, no pudo ejercer sus derechos previstos en los Artículos 7 a 11 del Estatuto de 1975.
- La Corte nota que los estudios de impacto ambiental que son necesarios para tomar una decisión sobre cualquier proyecto que podría causar un daño significativo transnacional a otro Estado deberá ser notificado por parte de la parte interesada a la otra parte, mediante CARU, en virtud del Artículo 7, párrafos segundo y tercero, del Estatuto de 1975. Esta notificación tiene por objeto permitir a la parte notificada participar en el proceso a fin de asegurar que el estudio sea completo, así podrá luego considerar el proyecto y sus efectos con conocimiento pleno de los hechos (Artículo 8 del Estatuto de 1975).
- La Corte observa que esta notificación debe tener lugar antes de que el Estado involucrado decida sobre la viabilidad ambiental del proyecto, teniendo debidamente en cuenta del estudio de impacto ambiental que se le sometió.
- En el presente caso, la Corte observa que la notificación a la Argentina de los estudios de impacto ambiental para las plantas de CMB (ENCE) y Orion (Botnia) no ha tenido lugar a través de la CARU, y que el Uruguay sólo transmitió estos estudios a la Argentina después de haber otorgado las autorizaciones ambientales iniciales a las dos empresas en cuestión. Por ende, en el caso de CMB (ENCE), el asunto se notificó a la Argentina el 27 de octubre y el 7 de noviembre de 2003, mientras que la autorización ambiental inicial ya se había otorgado para esta planta el 14 de febrero de 2005. El Uruguay no pudo, previo a la notificación, otorgar las autorizaciones ambientales iniciales y las autorizaciones para construir sobre la base de los estudios de impacto ambiental sometidos a DINAMA. El Uruguay no puede reclamar que estaba obligada a dar prioridad a su propia legislación, dado que “no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”, como lo establece el Artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, que refleja una norma consuetudinaria bien establecida sobre el tema.
- La Corte concluye de lo anterior que el Uruguay no ha cumplido con su obligación de notificar los proyectos, de acuerdo al Artículo 7, párrafos segundo y tercero, del Estatuto de 1975.
- ¿Las Partes acordaron derogar las obligaciones procesales previstas en el Estatuto de 1975?
- Habiendo ya examinado las obligaciones procesales establecidas en el Estatuto de 1975, la Corte examinará ahora la cuestión de si las Partes acordaron, por consentimiento mutuo, derogar su aplicación, como lo alega el Uruguay.
- Al respecto, las partes se refieren, en este sentido, a dos “acuerdos”, que tuvieron lugar el 2 de marzo de 2004 y el 5 de mayo de 2005. Sin embargo, tienen posiciones divergentes respecto a su contenido y extensión.
- El “acuerdo” del 2 de marzo de 2004 entre la Argentina y el Uruguay
- La Corte recuerda que, luego del otorgamiento por parte del Uruguay de la autorización ambiental inicial a CMB, sin que la CARU haya podido ejercer, al respecto, las funciones que les atribuye el Estatuto de 1975, los Ministros de Relaciones Exteriores de las partes se pusieron de acuerdo, el 2 de marzo de 2004, sobre el procedimiento a seguir, como en las actas de la sesión extraordinaria de la CARU, de fecha 15 de mayo de 2004. El extracto pertinente del acta dice lo siguiente:
“II) En fecha 2 de marzo de 2004 los Cancilleres de Argentina y Uruguay llegaron a un entendimiento con relación al curso de acción que se dará al tema, esto es, facilitar por parte del gobierno uruguayo, la información relativa a la construcción de la planta y, en relación a la fase operativa, proceder a realizar el monitoreo, por parte de CARU, de la calidad de las aguas conforme a su Estatuto.
I) Ambas delegaciones reafirmaron el compromiso de los Ministros de Relaciones Exteriores de la República Argentina y de la República Oriental del Uruguay de fecha 2 de marzo de 2004 por el cual el Uruguay comunicará la información relativa a la construcción de la planta incluyendo el Plan de Gestión Ambiental. En tal sentido, /a CARU recibirá los Planes de Gestión Ambiental para la construcción y operación de la planta que presente la empresa al gobierno uruguayo una vez que le sean remitidos por la delegación uruguaya.” (énfasis en el original).
- El Uruguay considera que, en virtud de este “acuerdo”, las Partes acordaron los pasos a seguir, respecto del proyecto CMB (ENCE), fuera de la CARU, y que nada, sea de un punto de vista jurídico o lógico, les impedía derogar, en el marco de un acuerdo bilateral apropiado, los procedimientos previstos en el Estatuto de 1975.
Este acuerdo, según el Uruguay, se limitaba a transferirle a la CARU los planes de gestión ambiental relativos a la construcción y la explotación de la planta CMB (ENCE). Este acuerdo habría puesto fin a todo diferendo con la Argentina respecto al procedimiento previsto en el artículo 7 del Estatuto de 1975. En consecuencia, el Uruguay sostiene que el “acuerdo” del 2 de marzo de 2004 sobre el proyecto CMB (ENCE) ha sido extendido al proyecto Orion (Botnia) en la medida en que el plan PROCEL, establecido por la subcomisión a cargo de la calidad de las aguas de la CARU y ponía en ejecución este acuerdo, concernía la actividad de las “dos plantas”, CMB (ENCE) y Orion (Botnia), ya que la forma plural había sido utilizada en el título del informe de la subcomisión y en su texto.
- La Argentina, por su lado, sostiene que el “acuerdo” entre los dos ministros del 2 de marzo de 2004, estaba destinado a hacer cumplir el procedimiento previsto en el Estatuto de 1975 y reintroducir así el proyecto CMB (ENCE) en el seno de la CARU, poniendo fin al diferendo respecto a la competencia de la CARU para conocer del proyecto. La Argentina habría reiterado ante las instancias de la CARU no haber renunciado a los derechos que le otorga el artículo 7, aún cuando ha aceptado que el diferendo que la oponía al Uruguay sobre este tema podría haberse terminado si el procedimiento previsto en el “acuerdo” del 2 de marzo de 2004 hubiera sido seguido.
Sin embargo, según la Argentina, el Uruguay jamás transmitió a la CARU las informaciones requeridas, como lo había acordado en el “acuerdo” del 2 de marzo de 2004. La Argentina rechazó, por otro lado, la extensión del “acuerdo” del 2 de marzo de 2004 a la planta Orion (Botnia); la mención de estas dos futuras plantas en el plan PROCEL no significaría, según la Argentina, una renuncia respecto al procedimiento previsto en el Estatuto de 1975.
- La Corte resalta en primer lugar que, si la existencia del “acuerdo” del 2 de marzo de 2004, consignado en el acta de la CARU, no ha sido negado por las Partes, éstas, sin embargo, no están de acuerdo sobre su contenido y su extensión. Cualquiera fuera su denominación particular y el instrumento en el que figura (el acta de la Comisión) este “acuerdo” vinculaba a las Partes en la medida en que éstas lo habían consentido, y las Partes debían atenerse al acuerdo de buena fe. Las Partes estaban habilitadas a salir del procedimiento previsto en el Estatuto de 1975, respecto a un proyecto determinado, mediante un acuerdo bilateral apropiado. La Corte recuerda que las Partes divergen sobre si el procedimiento para la comunicación de la información, previsto en el “acuerdo”, debía, si era aplicado, reemplazar el procedimiento previsto en el Estatuto de 1975. Sea como fuere, el cambio de procedimiento estaba condicionado por el respeto, por parte del Uruguay, del nuevo procedimiento previsto en este “acuerdo”.
- La Corte constata que la información que el Uruguay había aceptado de comunicar a la CARU en este “acuerdo” del 2 de marzo de 2004 jamás tuvo lugar. En consecuencia, la Corte no podría reconocer la pretensión uruguaya según la cual el “acuerdo” habría dado por terminado el diferendo relativo a la planta CMB (ENCE) que la oponía a la Argentina, respecto a la aplicación del procedimiento previsto en el artículo 7 del Estatuto.
- Por otro lado, la Corte observa que, cuando tuvo lugar este “acuerdo”, sólo existía el proyecto CMB (ENCE) y que, por lo tanto, no puede extenderse, como lo ha pretendido el Uruguay, al proyecto Orion (Botnia). Las dos plantas no habían sido mencionadas conjuntamente sino a partir de julio de 2004, en el marco del plan PROCEL. Por eso, ese plan concierne únicamente las medidas de seguimiento y de control de la calidad ambiental del agua del río en la zona de las plantas de pasta de celulosa y no los procedimientos del artículo 7 del Estatuto de 1975.
- La Corte concluye que el “acuerdo” del 2 de marzo de 2004 hubiera tenido como efecto exonerar al Uruguay de sus obligaciones en virtud del artículo 7 del Estatuto de 1975, si eso fuera el objeto del “acuerdo”, únicamente si el Uruguay
lo hubiera cumplido. Según la Corte, el Uruguay no lo cumplió. Por lo tanto, no se puede considerar que el “acuerdo” tenga como efecto exonerar al Uruguay de cumplir las obligaciones procesales previstas en el Estatuto de 1975.
2. El acuerdo que crea el Grupo Técnico de Alto Nivel (GTAN)
- La Corte nota que, posteriormente al acuerdo del 5 de mayo de 2005 entre los presidentes de la Argentina y del Uruguay (ver párrafo 40 ut supra), los ministros de relaciones exteriores de ambos Estados publicaron el 31 de mayo de 2005 un comunicado de prensa, anunciando la creación de un Grupo técnico de alto nivel, que las Partes designan con la sigla “GTAN”. Según el comunicado:
“Luego de lo acordado entre los presidentes de la República Argentina y de la República Oriental del Uruguay, los ministros de relaciones exteriores de ambos países constituyen, bajo su supervisión, un grupo de técnicos, para complementar los estudios y análisis, el intercambio de información y el seguimiento de consecuencias que tendrá, sobre el ecosistema del río que comparten, el funcionamiento de plantas de celulosa que se construyen en la República Oriental del Uruguay.
El Grupo mencionado, debe producir un primer informe en un plazo
de 180 días.”
- El Uruguay considera a este comunicado de prensa como un acuerdo que vincula a los dos Estados, mediante el cual las partes han decidido que el GTAN sea el órgano en cuyo seno se llevarán a cabo las negociaciones directas entre las Partes, previstas por el artículo 12 del Estatuto de 1975, ya que está destinado al análisis de los efectos sobre el medio ambiente del “funcionamiento de las plantas de pasta de celulosa que se construyen en la República Oriental del Uruguay”. El Uruguay deduce, por ende, que las Partes estaban de acuerdo sobre la construcción de las plantas y que habían circunscrito el litigio, entre ellas, a los riesgos ambientales generados por su funcionamiento. El Uruguay considera prueba de ello haber recurrido a la Corte sobre la base del artículo 12 del Estatuto, que permite a cada una de las Partes de recurrir a la Corte en el caso en que mediante las negociaciones, luego del plazo de 180 días, no se llegara a un acuerdo.
Así, según el Uruguay, el acuerdo contenido en el comunicado de prensa del 31 de marzo de 2005, al abrir la vía de las negociaciones directas previstas en el artículo 12, ha cubierto todas las irregularidades eventuales del procedimiento en relación a los artículos 7 y siguientes del Estatuto de 1975. El Uruguay resalta que le ha comunicado a la Argentina, en el curso de las 12 reuniones que tuvo lugar en el GTAN, toda la información necesaria y que ha trasmitido el proyecto portuario de Orion (Botnia) a la CARU, como fue convenido en la primera reunión del GTAN.
- El Uruguay ha señalado, por otro lado, que el Estatuto de 1975 nada dice sobre si el Estado de origen del proyecto puede o no ponerlo en marco, aún cuando las negociaciones están en curso. El Uruguay admite que en virtud del derecho internacional, el Estado de origen debe abstenerse de hacerlo mientras se desarrollan las negociaciones, pero estima que eso no concierne todos los trabajos y que, en particular, los trabajos preparatorios están autorizados. El Uruguay admite haber procedido a estos trabajos, particularmente en la construcción de los cimientos de la planta de Orion (Botnia), pero no se trataría, según él, de hechos consumados (faits accomplis) que impiden que la negociación llegar a buen término. El Uruguay considera, por otra parte, que no había obligación jurídica alguna de suspender ni una parte de los trabajos del puerto.
- La Argentina estima que no puede inferir de los términos del comunicado de prensa que el 31 de mayo de 2005 ninguna aceptación por parte suya de la construcción de las plantas en litigio. La Argentina sostiene que al crear el GTAN, las Partes no han decidido reemplazar a la CARU, pero lo han considerado como un ámbito de negociación que coexiste con la CARU.
Contrariamente al Uruguay, la Argentina sostiene que se recurrió a la Corte en este caso sobre la base del artículo 60 y no del artículo 12 del Estatuto de 1975, dado
que el Uruguay, mediante su comportamiento, a impedido que se pueda recurrir a la Corte sobre la base de este último, en la medida en que ha ignorado todo el procedimiento del capítulo II del Estatuto. La Corte debería, según la Argentina, pronunciarse sobre el conjunto de violaciones del Estatuto de 1975, incluyendo, pero no solamente, la autorización de construcción de las plantas en litigio.
- La Argentina sostiene que el Uruguay, por su comportamiento, hizo que se abortara todo el procedimiento previsto en los artículos 7 a 9 del Estatuto de 1975 y que, en el curso del período de las negociaciones abiertas en el seno del GTAN, el Uruguay continuó con los trabajos de construcción de la planta Orion (Botnia) y comenzó la construcción de la terminal portuaria. En este período, la Argentina reiteraba, en el seno de la CARU, la necesidad del Uruguay de cumplir con las obligaciones de naturaleza procesal en virtud de los artículos 7 a 12 del Estatuto, y de suspender los trabajos.
La Argentina rechaza por ende el argumento del Uruguay según el cual los trabajos sobre los cimientos de la planta Orion (Botnia), la chimenea y el puerto, habrían sido de carácter preliminar y no podrían ser considerados como el comienzo de la construcción propiamente. Para la Argentina, esta distinción no debería tener lugar y no puede justificarse por la naturaleza de los trabajos realizados.
- La Corte destaca en primer lugar que no tiene sentido distinguir, como lo han hecho respectivamente el Uruguay y la Argentina para sostener su posición, el recurso a la Corte sobre la base del artículo 12 o sobre la base del artículo 60 del Estatuto de 1975. Ciertamente, el artículo 12 prevé el recurso al procedimiento previsto en el Capítulo XV en el caso en que las negociaciones no llegaran a un acuerdo en el plazo de 180 días, pero su función termina allí. El artículo 60 toma entonces su lugar, en particular su primer párrafo que permite a una u otra Parte someter a Corte toda controversia acerca de la interpretación o aplicación del Estatuto que no pudiere solucionarse por negociaciones directas. Esta fórmula cubre tanto un diferendo sobre la aplicación e interpretación del artículo 12 como sobre cualquier otra disposición del Estatuto de 1975.
- La Corte nota que el comunicado de prensa del 31 de mayo de 2005 es la expresión de un acuerdo entre los dos Estados para crear un ámbito de negociación, el GTAN, a fin de estudiar, analizar e intercambiar toda la información sobre los efectos que el funcionamiento de las plantas de pasta de celulosa que se construían en el República Oriental del Uruguay podrían tener sobre el ecosistema del río compartido, “el grupo [debiendo] producir un primer informe en un plazo de 180 días”.
- La Corte admite que el GTAN fue creado con el propósito de permitir que tuviera lugar las negociaciones previstas, igualmente por un período de 180 días, en el artículo 12 del Estatuto de 1975. Estas negociaciones entre las partes, para llegar a un acuerdo, tienen lugar una vez que la parte destinataria de la notificación haya sometido, conforme al artículo 11, una comunicación a la otra parte, por intermedio de la Comisión, precisando
“cuáles son los aspectos de la obra o del programa de operaciones que puedan causar un perjuicio sensible a la navegación, el régimen del río o la calidad de las aguas, las razones técnicas que permitan llegar a esa conclusión y las modificaciones que sugiere aportar al proyecto o al programa de operaciones.”
La Corte es consciente de que las negociaciones previstas en el artículo 12 del Estatuto de 1975 se integra en el conjunto del procedimiento previsto en los artículos 7 a 12, que está articulada de tal manera que las partes, en relación con la CARU, estén en condición, al término del procedimiento, de cumplir con su obligación de prevenir cualquier perjuicio sensible transfronterizo susceptible de generarse por actividades potencialmente nocivas proyectadas por una de ellas.
- La Corte considera, en consecuencia, que el acuerdo que crea el GTAN, aún si crea efectivamente una instancia de negociación inclusive permitiendo a las Partes alcanzar el mismo objetivo que aquel previsto en el artículo 12 del Estatuto de 1975, no puede ser interpretado como una expresión del acuerdo de las Partes para derogar otras obligaciones de naturaleza procesal previstas en el Estatuto.
- Por lo tanto, según la Corte, la Argentina, al aceptar la creación del GTAN, no ha renunciado, como lo pretende el Uruguay, a los derechos de naturaleza procesal que le reconoce el Estatuto de 1975, ni a invocar la responsabilidad del Uruguay resultante de la violación eventual de estos derechos. En efecto, la Argentina no ha renunciado, en el acuerdo que crea el GTAN, los derechos que detenta en virtud del Estatuto “de manera clara y no equívoca” (Tierras con fosfato en Nauru (Nauru c. Australia), excepciones preliminares, sentencia, C.I.J. Registro 1992, p. 247, par. 13). La Argentina tampoco ha consentido suspender la aplicación de las disposiciones procesales del Estatuto. En efecto, según el artículo 57 de la Convención de Viena del 23 de mayo de 1969 sobre el Derecho de los Tratados, relativa a la “suspensión de la aplicación de un tratado”, incluyendo, según el comentario de la Comisión de Derecho Internacional “la suspensión de la aplicación de ciertas disposiciones” (Anuario de la Comisión de derecho internacional, 1966, vol
II, p. 274), la suspensión sólo es posible “conforme a una disposición del tratado” o “por consentimiento de las partes”.
- La Corte observa, por otra parte, que el acuerdo que crea el GTAN, al referirse a “las plantas de pasta de celulosa de se construyen en la República Oriental del Uruguay” constata un simple hecho y no puede ser interpretado, como lo pretende el Uruguay, como una aceptación de la construcción por parte del Argentina.
- La Corte considera que el Uruguay no tenía derecho, durante todo el período de consulta y negociación prevista en los artículos 7 a 12 del Estatuto de 1975, a autorizar la construcción o a construir las plantas proyectadas y la terminal portuaria. En efecto, sería contrario al objeto y al fin del Estatuto de 1975 proceder a las actividades litigiosas antes de haber aplicado los procedimientos previstos por los “mecanismos comunes necesarios para el óptimo y racional aprovechamiento del río Uruguay” (artículo primero). El artículo 9 prevé, no obstante, que “[s]i la parte notificada no opusiere objeciones o no contestare dentro del plazo establecido en el artículo 9 [180 días], la otra Parte podrá realizar o autorizar la realización de la obra proyectada.”
- En consecuencia, según la Corte, mientras se desarrolla el mecanismo de cooperación entre las partes para prevenir un perjuicio sensible en detrimento de una de ellas, el Estado de origen de la actividad proyectada deberá no autorizar la construcción y a fortiori no proceder a su construcción.
- La Corte destaca, por otro lado, que el Estatuto de 1975 se inscribe perfectamente en el marco de las exigencias del derecho internacional en la materia, ya que el mecanismo de cooperación entre los Estados está regido por el principio de buena fe. En efecto, según el derecho internacional consuetudinario, reflejado en el artículo 26 e la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados “todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.” Esto se aplica a todas las obligaciones establecidas por un tratado, incluyendo las obligaciones de naturaleza procesal, esenciales para la cooperación entre los Estados. La Corte ha sostenido, en los casos Ensayos Nucleares (Australia c. Francia) y (Nueva Zelandia c. Francia), lo siguiente:
“Uno de los principios de base que gobiernan la creación y la ejecución de obligaciones jurídicas, sea cual fuere la fuente, es el de la buena fe. La confianza recíproca es una condición inherente de la cooperación internacional.” (Arrets, C.I.J. Recueil 1974, p. 268, par. 46, et p. 473, par. 49; ver también Acciones armadas fronterizas y transfronterizas (Nicaragua c. Honduras), competencia y admisión, sentencia, C.I.J. Registro 1988, p. 105, par. 94).
- La Corte, por otro lado, tuvo ocasión de poner el acento sobre las características de la obligación de negociar y sobre el comportamiento que prescribe a los Estados concernidos: “Las Partes tienen la obligación de comportarse de tal manera que la negociación tenga un sentido” (Plataforma Continental del Mar del Norte (República Federal de Alemania c. Dinamarca) (República Federal de Alemania c. Países Bajos), sentencia, C.I.J. Registro 1969, p. 47, par. 85).
- El mecanismo de cooperación previsto en los artículos 7 a 12 del Estatuto de 1975 no tendría sentido, en la opinión de la Corte, si la Parte de origen de la actividad proyectada la autorizara o la pusiera en funcionamiento sin esperar que concluya este mecanismo. En efecto, si esto fuera el caso, las negociaciones entre las partes no tendrían sentido.
- En este aspecto, los trabajos preliminares de las plantas de pasta de celulosa en los sitios aprobados únicamente por el Uruguay no son una excepción, contrariamente a lo que pretende este Estado. Estos trabajos son, en efecto, parte integrante de la construcción de las plantas proyectadas (ver párrafos 39 y 42 ut supra).
- La Corte concluye de lo anterior que el acuerdo que crea el GTAN no ha permitido al Uruguay derogar las obligaciones de informar y notificar, conforme al artículo 7 del Estatuto de 1975 y que, al autorizar la construcción de las plantas y de la terminal portuaria de Fray Bentos antes del fin del período de negociación, el Uruguay no ha respetado la obligación de negociar prevista en el artículo 12 del Estatuto. El Uruguay ha desconocido el conjunto del mecanismo de cooperación previsto por los artículos 7 a 12 del Estatuto de 1975.
- Dado que “el compromiso de negociar no implica el compromiso de llegar a un acuerdo” (Tráfico ferroviario entre Lituania y Polonia, opinión consultiva, 1931, C.P.J.I. serie A/B n° 42, p. 116), le resta a la Corte examinar si el Estado de origen del proyecto tiene ciertas obligaciones luego de la expiración del período de negociación previsto en el artículo 12.
- Las obligaciones del Uruguay después de la expiración del período de negociación
- El artículo 12 reenvía a las Partes, en la hipótesis en que no llegaren a un acuerdo en el plazo de 180 días, a la aplicación del procedimiento indicado en el capítulo XV.
El capítulo XV contiene un sólo artículo, el artículo 60 que establece:
“Toda controversia acerca de la interpretación o aplicación del Tratado y del Estatuto que no pudiere solucionarse por negociaciones directas podrá ser sometida, por cualquiera de las Partes, a la Corte Internacional de Justicia.
En los casos a que se refieren los artículos 58 y 59, cualquiera de las Partes podrá someter toda controversia sobre la interpretación o aplicación del Tratado y del Estatuto a la Corte Internacional de Justicia, cuando dicha controversia no hubiere podido solucionarse dentro de los ciento ochenta días siguientes a la notificación aludida en el artículo 59.”
- El Estatuto de 1975, según el Uruguay, no reconoce a ninguna de las Partes un “derecho de veto” sobre los proyectos iniciados por la otra Parte. El Uruguay estima que no existe una “obligación de no construir” para el Estado de origen de los proyectos hasta que la Corte se haya pronunciado sobre la controversia. Según el Uruguay, la existencia de una obligación de estas características permitiría a una parte bloquear un proyecto vital para el desarrollo sostenible de la otra parte, lo sería incompatible con “el óptimo y racional aprovechamiento del río Uruguay”. Por el contrario, para el Uruguay, ante la ausencia de una disposición particular en el Estatuto, se deberá acudir al derecho internacional general, como se refleja en el proyecto de artículos de la Comisión de Derecho Internacional de 2001 sobre la prevención de daños transfronterizos que resulten de actividades peligrosas (Yearbook of the International Law Commission, 2001, Vol. II, Part Two), en particular el párrafo 3° del artículo 9 de ese proyecto, relativo a “Consultas sobre las medidas preventivas”, según el cual “si las consultas … no permiten llegar a una solución concertada, el Estado de origen tiene, no obstante, en cuenta los intereses del Estado susceptible de verse afectado si decide autorizar la continuación de la actividad.”.
- La Argentina, al contrario, sostiene que el artículo 12 del Estatuto de 1975 hace que la Corte tenga la última decisión cuando las partes no llegan a un acuerdo en el plazo de ciento ochenta días contados de la comunicación prevista en el artículo 11. Resultaría del artículo 9 del Estatuto, interpretado a la luz de los artículos
11 a 12, y teniendo en cuenta su objeto y fin, que, si la parte notificada formula una objeción, la otra parte no podría construir la obra en cuestión ni autorizar su construcción, en tanto el procedimiento previsto en los artículos 7 a 12 no hubiera sido seguido y la Corte no se hubiera pronunciado sobre el proyecto. La Argentina considera, por ende, que durante el procedimiento de solución de las controversias ante la Corte, el Estado que proyecta construir la obra no puede anteponer a la otra parte el hecho consumado (fait accompli) de la construcción.
En lo que concierne al “veto”, según la Argentina, esto estaría mal planteado por el Uruguay ya que ninguna de las partes podría imponer su posición respecto a la construcción y recaería en definitiva en el Corte decidir, en caso de desacuerdo, mediante una decisión con autoridad de cosa juzgada (res judicata). En cierta forma, el Uruguay no tendría más opción, según la Argentina, que llegar a un acuerdo con la Argentina o esperar la solución judicial de la controversia. Al continuar con la construcción y la puesta en marcha de la planta y del puerto de Orion (Botnia), el Uruguay comete, según la Argentina, una violación continua de sus obligaciones de naturaleza procesal que derivan del capítulo II del Estatuto de 1975.
- La Corte observa que la pretendida “obligación de no construir” que recaería sobre el Uruguay entre el fin del período de negociación y la decisión de la Corte, no figura expresamente en el Estatuto de 1975 y no surge de sus disposiciones.
El artículo 9 sólo prevé tal prohibición durante la puesta en marcha de las obligaciones de naturaleza procesal prevista en los artículos 7 a 12 del Estatuto.
Por otro lado, el Estatuto no prevé que en caso de que persista el desacuerdo entre las partes sobre la actividad proyectada al término del período de negociación, recaería sobre la Corte, a la que recurrió el Estado afectado, como lo pretende la Argentina, autorizar o no la actividad en cuestión. La Corte destaca que, si el Estatuto de 1975 le confiere competencia para solucionar cualquier controversia relativo a su aplicación e interpretación, no la invista sin embargo con la función de autorizar o no en última instancia las actividades proyectadas. En consecuencia, el Estado de origen del proyecto puede, al final del período de negociación, proceder a la construcción a su propio riesgo.
La Corte no puede retener la interpretación del artículo 9, avanzada por la Argentina, según la cual toda construcción sería prohibida hasta que la Corte se pronuncie en virtud de los artículos 12 y 60.
- El artículo 12 no pone a cargo de las partes una obligación de recurrir a la Corte sino más bien les da la posibilidad de hacerlo, después de concluido el período de negociación. Así, el artículo 12 no es susceptible de modificar los derechos y obligaciones de la parte interesada, en tanto la Corte no haya sentenciado definitivamente sobre éstos. Según la Corte, entre esos derechos figura el derecho de poner en marcha el proyecto, bajo la responsabilidad única de aquella parte, en la medida en que el período de negociación haya expirado.
- La Corte había considerado, en su Ordenanza del 13 de julio de 2006, que “la construcción de las plantas en el sitio actual no podría ser considerado como un hecho consumado” (Plantas de celulosa sobre el Río Uruguay (Argentina c. Uruguay), medidas cautelares, ordenanza del 13 de julio de 2006, C.I.J. Registro, 20006, p. 133, par. 78). Así, al decidir sobre el fondo de la controversia que opone a las dos Partes, la Corte es el garante máximo del respeto por las Partes del Estatuto de 1975.
- La Corte concluye, por lo tanto, que no recaía sobre el Uruguay la “obligación de no construir” después de que el período de negociación previsto por el artículo finalizara, el 3 de febrero de 2006, fecha en la cual las Partes constataron que las negociaciones realizadas en el marco del GTAN habían fracasado (ver párrafo 40). En consecuencia, el comportamiento ilícito del Uruguay (constatado en el párrafo 149 ut supra) no podía extenderse más allá de aquella fecha.
- La Corte, habiendo establecido que el Uruguay ha violado sus obligaciones de naturaleza procesal de informar, de notificar y de negociar en la medida y por las razones expuestas anteriormente, analizará ahora la cuestión del respeto por parte de aquel Estado de las obligaciones de sustancia previstas en el Estatuto de 1975.
- Obligaciones sustantivas
- Antes de comenzar a examinar las alegadas violaciones sustantivas bajo el Estatuto de 1975, la Corte se referirá a dos temas preliminares, a saber, la carga de la prueba y la evidencia de expertos.
- Carga de la Prueba y evidencia de expertos
- Argentina sostiene que el Estatuto de 1975 adopta un enfoque en términos de precaución conforme al cual “la carga de la prueba recae en Uruguay de establecer que la planta Orion (Botnia) no causara perjuicio sensible al medio ambiente”. También argumenta que la carga de la prueba no debe recaer en la Argentina sola en tanto que demandante, porque, a su juicio, el Estatuto de 1975, impone idéntica carga de persuadir —a uno que la planta es inofensiva y al otro que es dañina.
- Uruguay, por otro lado, afirma que la carga de la prueba incumbe a la Argentina, en tanto que demandante, de acuerdo con la tradicional jurisprudencia de la Corte, si bien considera que, aun si la posición argentina sobre la inversión de la carga de la prueba al Uruguay fuera correcta, no produciría ninguna diferencia debido a la manifiesta debilidad del reclamo argentino y de la profusa evidencia independiente presentada a la Corte por Uruguay. Uruguay también cuestiona enfáticamente el argumento de Argentina de que el enfoque precautorio del Estatuto de 1975 implique una inversión de la carga de la prueba, en ausencia de una cláusula convencional expresa en ese sentido así como de la afirmación de Argentina de que el Estatuto impone la carga de la prueba de manera idéntica a ambas partes.
- Para comenzar, la Corte considera que, de acuerdo con el principio bien establecido que onus probandi incumbit acton, es primariamente el deber de la parte que reclama ciertos hechos establecer la existencia de esos hechos. Este principio que ha sido consistentemente sostenido por la Corte (Delimitación Marítima en el Mar Negro (Rumania v. Ucrania), Sentencia del 3 de febrero de 2009, para. 68; Soberanía sobre Pedra Branca/Palau Batu Puteh, Middle Rocksy South Ledge (Malasia v. Singapur), Sentencia del 23 de mayo de 2008, para. 45; Aplicación de la Convención sobre la Prevención y Castigo del Crimen de Genocidio (Bosnia y Herzegovina v. Serbia y Montenegro), Sentencia, I.C.J. Reports 2007, p. 75, para. 204; Actividades Militares y Paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua v. Estados Unidos de América), Jurisdicción y Admisibilidad, Sentencia, I.C.J. Reports 1984, p. 437. para. 101) se aplica igualmente a las afirmaciones del Demandante y del Demandado.
- Es de esperar por supuesto que el demandante debe, en primera instancia, someter un mínimo de evidencia que avale su reclamo. Esto, sin embargo, no significa que el demandado no debe cooperar en la provisión de evidencia que pueda estar en su poder que pueda asistir a la Corte a resolver la disputa que se le ha sometido.
- Respecto de los argumentos de Argentina sobre la inversión de la carga de la prueba y la no existencia de idénticos onuses para probar bajo el Estatuto de 1975, la Corte considera que mientras que el enfoque precautorio puede ser relevante en la interpretación y aplicación de las cláusulas del Estatuto, de ello no se sigue que opere una inversión de la carga de la prueba. La Corte es también de la opinión que no hay nada en el Estatuto de 1975 que indique que el mismo impone la carga de la prueba idénticamente sobre ambas partes.
*
- La Corte se referirá ahora al tema de la evidencia de expertos. Tanto Argentina como Uruguay han presentado a la Corte una vasta cantidad de materiales fácticos y científicos en apoyo de sus reclamos. Ambos han también sometido informes y estudios preparados por expertos y consultores encargados para cada uno de ellos, así como de otros encargados por la Corporación Financiera Internacional en su calidad de prestamista del proyecto. Algunos de estos expertos también abogaron ante la Corte por una o la otra Parte para proporcionar evidencia.
- Las Partes, sin embargo, difieren sobre la autoridad y confiabilidad de los informes y estudios sometidos como parte de la evidencia y preparados, por un lado, por sus respectivos expertos y consultores y, por el otro, por los expertos de la CFI, que contienen, en muchos casos, afirmaciones y conclusiones contrapuestas. En respuesta a la pregunta hecha por un Juez, Argentina afirmó que el valor a darse a tales documentos debe ser determinado por referencia no solo a la “independencia” del autor, que no debe tener interés personal en el resultado de la disputa y no debe ser empleado del Gobierno, pero también por referencia a las características del informe mismo, en particular el cuidado con que el análisis fue realizado, su carácter completo o no, la exactitud de los datos utilizados, y la claridad y coherencia de las conclusiones que se derivan de aquellos datos. En su respuesta a la misma pregunta, Uruguay sugirió que los informes por expertos consultados para los fines del juicio y sometidos como parte de la evidencia no deberían ser considerados como independientes y deberían ser tratados con cautela; en tanto que las afirmaciones y evaluaciones hechas por una organización internacional competente, como la CFI, o aquellos emitidos por consultores independientes encargados por tal organización debería ser considerado como independiente y otorgado “especial valor”.
- La Corte ha prestado la más cuidadosa atención al material que le fue sometido por las Partes, como lo mostrara en su consideración de la evidencia más abajo con respecto a la violación de las obligaciones sustantivas. Con relación a aquellos expertos que abogaron ante la Corte, la Corte considera que habría sido más útil si las Partes los hubieran presentado como testigos expertos bajo los artículos 57 y 64 del Reglamento de la Corte, en vez de ser incluidos como consejeros en sus respectivas delegaciones. La Corte realmente considera que aquellas personas que provean evidencia ante la Corte basada en sus conocimientos científicos, técnicos y en su experiencia personal deberán testificar ante la Corte en calidad de expertos o de testigos o en algunos casos en ambas calidades, en vez de como consejeros, de manera que puedan ser sometidos a preguntas por la otra parte así como por la Corte.
- En cuanto a la independencia de tales expertos, la Corte no encuentra necesario para resolver el presente caso entrar en una discusión general sobre los meritos relativos, la confiabilidad y la autoridad de los documentos y estudios preparados por los expertos y consultores de las Partes. Solamente necesita ser consciente del hecho de que, sin perjuicio del volumen y la complejidad de la información fáctica que le fue sometida, es la responsabilidad de la Corte, luego de haber prestado cuidadosa atención a toda la evidencia que le presentaron las Partes, determinar cuáles hechos deben ser considerados relevantes, evaluar su valor probativo, y sacar conclusiones de ellos según sea apropiado. En consecuencia, y de acuerdo con su práctica, la Corte hará su propia determinación de los hechos, sobre la base de la evidencia que le fue presentada, y después aplicará las normas relevantes del derecho internacional a aquellos hechos que encuentre que han existido.
- Las alegadas violaciones de las obligaciones sustantivas
- La Corte ahora pasa a examinar las alegadas violaciones por Uruguay de sus obligaciones sustantivas bajo el Estatuto de 1975 al autorizar la construcción y la puesta en funcionamiento de la planta Orion (Botnia). En particular, Argentina afirma que Uruguay ha violado sus obligaciones bajo los artículos 1, 27, 35, 36 y 41 (a) del Estatuto de 1975 y “otras obligaciones derivadas del. derecho internacional general, convencional y consuetudinario que son necesarias para la aplicación del Estatuto de 1975”. Uruguay rechaza estos argumentos. Uruguay considera asimismo que el artículo 27 del Estatuto de 1975 permite a las Partes usar las aguas del río para fines domésticos, sanitarios, industriales y agrícolas.
- La obligación de contribuir al aprovechamiento óptimo y racional del río (artículo 1)
- De acuerdo con Argentina, Uruguay ha violado sus obligaciones de contribuir a la “utilización óptima y racional del río” por no coordinar con Argentina las medidas necesarias para evitar perjuicio ecológico, y no tomar las medidas necesarias para prevenir la contaminación. Argentina también sostiene que, al interpretar el Estatuto de 1975 (en particular los artículos 27, 35 y 36 del mismo) de acuerdo con el principio de uso equitativo y razonable, se deben tomar en cuenta los usos pre-existentes legítimos del río, incluido en particular su uso para propósitos recreativos y turísticos.
- Para Uruguay, el objeto y fin del Estatuto de 1975 es establecer una estructura para la cooperación entre las Partes a través de la CARU con vistas al objetivo compartido de uso equitativo y sustentable del agua y los recursos biológicos del río. Uruguay sostiene que no ha de ninguna manera violado el principio de uso equitativo y razonable del río y que nada en este principio favorece los usos preexistentes del río, como el turismo o la pesca, sobre nuevos usos.
- Las Partes tampoco están de acuerdo sobre el alcance e implicancias del artículo 27 del Estatuto de 1975 sobre el derecho de cada Parte de usar las aguas del río, dentro de su jurisdicción, para fines domésticos, sanitarios, industriales y agrícolas.
- La Corte observa que el artículo 1, como surge del título del Capítulo I del Estatuto de 1975, establece el fin del Estatuto. Como tal, informa la interpretación de las obligaciones sustantivas, pero no establece por sí sólo derechos y obligaciones para las Partes. La utilización óptima y racional debe ser alcanzada a través del cumplimiento de las obligaciones prescriptas por el Estatuto de 1975 para la protección del medio ambiente y la administración conjunta de este recurso compartido que es el río Uruguay. Este objetivo también debe asegurarse por medio de la CARU, que constituye “el mecanismo común” para alcanzar estos logros, y a través de las regulaciones que aquella adopta así como también por medio de las regulaciones y medidas adoptadas por las Partes.
- La Corte recuerda que las partes concluyeron el tratado que constituye el Estatuto de 1975, para la implementación del artículo 7 del Tratado de 1961, que ordena a las Partes de manera conjunta establecer un régimen para el aprovechamiento del río que cubra, inter alia, disposiciones para la prevención de la contaminación y la protección y preservación del medio acuático. Consecuentemente, el aprovechamiento óptimo y racional puede ser visto como la columna vertebral del sistema de cooperación establecido en el Estatuto de 1975 y el mecanismo conjunto establecido pata implementar esa cooperación.
- La Corte considera que el logro del aprovechamiento óptimo y racional requiere un equilibrio entre los derechos y necesidades de las Partes de usar el río para actividades económicas y comerciales por una parte, y la obligación de protegerlo del daño ecológico que le pueden causar aquellas actividades, por el otro. La necesidad de este equilibrio aparece reflejada en varias disposiciones del Estatuto de 1975 que establecen derechos y obligaciones para las Partes, tales como los artículos 27, 36, y 41. La Corte, consecuentemente, va a evaluar la conducta de Uruguay al autorizar la construcción y puesta en funcionamiento de la planta Orion (Botnia) a la luz de aquellas disposiciones del Estatuto de 1975, y de los derechos y obligaciones allí establecidos.
- La Corte se ha referido ya en los parágrafos 84 a 93 precedentes sobre el rol de la CARU con respecto a las obligaciones procesales establecidas en el Estatuto de 1975. En adición a su rol en ese contexto, las funciones de la CARU se relacionan con casi todos los aspectos de la implementación de las disposiciones sustantivas del Estatuto de 1975. De particular relevancia en el presente caso son sus funciones relacionadas con el dictado de normas para la conservación y preservación de los recursos vivos, la prevención de la contaminación y su monitoreo, y la coordinación de acciones entre las Partes. Estas funciones serán examinadas por la Corte en su análisis de las posiciones de las Partes con respecto a la interpretación y aplicación de los artículos 36 y 41 del Estatuto de 1975.
- En relación con el artículo 27, la visión de la Corte es que su formulación refleja no solo la necesidad de reconciliar los diversos intereses de los Estados ribereños en un contexto transfronterizo sino también la necesidad de alcanzar un equilibrio entre los usos de las aguas y la protección del río consistente con el objetivo del desarrollo sustentable. La Corte ya ha tratado las obligaciones emergentes de los artículos 7 a 12 del Estatuto de 1975 que deben ser observadas, de acuerdo con el artículo 27, por cualquiera de las Partes que desee ejercer su derecho a usar las aguas del río para alguno de los propósitos mencionados más arriba en la medida en que tal uso sea susceptible de afectar el régimen del río o la calidad de sus aguas. La Corte desea agregar que tal utilización no puede ser considerada equitativa y razonable si los intereses del otro Estado ribereño en el recurso compartido y la protección ambiental de este último no son tenidos en consideración. Consecuentemente, la opinión de la Corte es que el artículo 27 contiene esta interconexión entre el aprovechamiento equitativo y razonable de un recurso compartido y el equilibrio entre el desarrollo económico y la protección ambiental que es la esencia del desarrollo sustentable.
- La obligación de asegurar que el manejo del suelo y de los bosques no perjudique el régimen del río o la calidad de sus aguas (artículo 35)
- El artículo 35 del Estatuto de 1975 establece que las Partes:
“se obligan a adoptar las medidas necesarias a fin de que el manejo del suelo y de los bosques, la utilización de las aguas subterráneas y la de los afluentes del río, no causen una alteración que perjudique sensiblemente el régimen del mismo o la calidad de sus aguas”.
- Argentina sostiene que la decisión de Uruguay de llevar a cabo importantes operaciones de plantación de eucalipto para proveer de materia prima a la planta Orion (Botnia) tiene un impacto sobre el manejo del suelo y los bosques, pero también sobre la calidad de las aguas del río. Por su parte, Uruguay afirma que Argentina no presenta argumentos que estén basados en el manejo por parte de Uruguay del suelo y de los bosques — “ni ha presentado ningún reclamo relacionado con las aguas de los afluentes”.
- La Corte observa que Argentina no proporcionó evidencia en apoyo de su reclamo. Además, el artículo 35 concierne el manejo del suelo y de los bosques y la utilización de las aguas subterráneas y de los afluentes del río, y que no hay nada que sugiera, en el material de prueba sometido por Argentina, una relación directa entre el manejo por Uruguay del suelo y de los bosques, o su utilización de las aguas subterráneas y la de los afluentes y los alegados cambios en la calidad de las aguas del Río Uruguay que ha sido atribuido por Argentina a la planta Orion (Botnia). En realidad, mientras Argentina hace una extensa argumentación sobre los efectos de las descargas de la planta de celulosa en la calidad de las aguas del río, no ha presentado a la Corte argumentos similares relacionados con la relación deletérea entre la calidad de las aguas del río y las operaciones de plantación de eucalipto por Uruguay. La Corte no puede por tanto dar valor a los alegatos de Argentina sobre este punto.
- La obligación de coordinar medidas para evitar cambios en el equilibrio ecológico (artículo 36)
- Argentina sostiene que Uruguay ha violado el artículo 36 del Estatuto, que pone a las Partes bajo la obligación de coordinar a través de la CARU las medidas necesarias para evitar cambiar el equilibrio ecológico del río. Argentina afirma que las descargas de la planta Orion (Botnia) alteraron el equilibrio ecológico del río, y cita como ejemplos la floración algal del 4 de febrero de 2009, que, de acuerdo con Argentina, proporciona evidencia gráfica de un cambio en el equilibrio ecológico del río que ya ha ocurrido como consecuencia de las descargas de la planta Orion (Botnia), además de las descargas de toxinas, que dieron lugar, en su opinión, a los rotíferos malformados cuyas fotografías ha mostrado a la Corte.
- Uruguay considera que cualquier evaluación de las conductas de las Partes en relación con el artículo 36 del Estatuto de 1975 debe tomar en cuenta las normas adoptadas por la CARU, porque este artículo, al crear una obligación de cooperación, se refiere a aquellas normas y no prohíbe por si solo ninguna conducta específica. Uruguay es de la posición que la planta cumple absolutamente con los requerimientos de la CARU relacionados con el equilibrio ecológico del río y concluye que no ha actuado en violación del artículo 36 del Estatuto de 1975.
- Cabe recordar que el artículo 36 establece que “[l]as partes coordinarán, por intermedio de la Comisión, las medidas adecuadas a fin de evitar la alteración del equilibrio ecológico y controlar plagas y otros factores nocivos en el río y sus áreas de influencia”.
- Es la opinión de la Corte que el cumplimiento de estas obligaciones no se puede esperar que se de a través de la acción individual de cada Parte, actuando por si mismas. Su implementación requiere coordinación a través de la Comisión. Refleja la dimensión del interés común del Estatuto de 1975 y expresa uno de los fines para el establecimiento del mecanismo conjunto que es coordinar las acciones y medidas tomadas por las Partes para el manejo sustentable y la protección del medio ambiente del río. Las Partes han en realidad adoptado tales medidas a través de la promulgación de estándares por CARU. Estos estándares se encuentran en las Secciones E3 y E4 del Digesto de CARU. Uno de los fines de la Sección E3 es “[p]roteger y preservar el agua y su equilibrio ecológico”. Del mismo modo, se establece en la Sección E4 que la sección se ha desarrollado “de acuerdo con. los artículos 36, 37, 38 y 39”.
- En opinión de la Corte, el fin del artículo 36 del estatuto de 1975 es prevenir la contaminación transfronteriza susceptible de cambiar el equilibrio ecológico del río coordinando, a través de la CARU, la adopción de las medidas necesarias. Impone consecuentemente a ambos Estados la obligación de actuar positivamente para evitar cambios en el equilibrio ecológico. Estas acciones consisten no solo en la adopción de un esquema regulatorio, como han hecho las Partes a través de la CARU, sino también en observar y hacer cumplir por las Partes las medidas adoptadas. Como la Corte ha enfatizado en el caso Gabcikovo-Nagymaros.
“en el campo de la protección ambiental, la vigilancia y la prevención son requeridos en vista del carácter usualmente irreversible del daño al medio ambiente y de las limitaciones inherentes en el mismo mecanismo de cooperación de este tipo de daño” (Proyecto Gabcikovo- Nagymaros (Hungria/Es/ovaquia), Sentencia, I.C.J. Reports 1997, p. 78, para.
140).
- La Partes también disienten con respecto a la naturaleza de las obligaciones establecidas en el artículo 36, y en particular acerca de si es una obligación de conducta o de resultado. Argentina sostiene que el sentido corriente de ambos artículos 36 y 41 del Estatuto de 1975 establecen una obligación de resultado.
187 La Corte considera que la obligación establecida en el artículo 36 está dirigida a ambas Partes y prescribe la conducta específica de coordinar las medidas necesarias a través de la Comisión para evitar cambios en el equilibrio ecológico. Una obligación de adoptar medidas regulatorias o administrativas individual o conjuntamente y de hacerla cumplir constituye una obligación de conducta. Ambas Partes son llamadas consecuentemente, bajo el artículo 36, a ejercer la diligencia debida en su accionar a través de la Comisión para las medidas necesarias para preservar e equilibrio ecológico del río.
- Esta vigilancia y prevención son aun más importantes en la preservación del equilibrio ecológico, dado que el impacto negativo de las actividades humanas sobre el agua del río puede afectar otros componentes del ecosistema del curso de agua como su fauna, flora y suelo. La obligación de coordinar, a través de la Comisión, la adopción de las medidas necesarias, así como también su cumplimiento y observancia, asume, en este contexto, un rol central en el sistema global de protección del Río Uruguay establecido en el Estatuto de 1975. Es consecuentemente crucial que las Partes respeten esta obligación.
- En vista de lo que precede, la Corte es de la opinión que Argentina no ha demostrado convincentemente que Uruguay se haya negado a llevar a cabo esa coordinación que prevé el artículo 36 en violación de dicha disposición.
- La obligación de prevenir la contaminación y preservar el medio acuático (artículo 41)
- El artículo 41 establece que:
“Sin perjuicio de las funciones asignadas a la Comisión en la materia, las partes se obligan a:
(a) Proteger y preservar el medio acuático y, en particular, prevenir su contaminación, dictando las normas y adoptando las medidas apropiadas, de conformidad con los convenios internacionales aplicables y con adecuación, en lo pertinente, a las pautas y recomendaciones de los organismos técnicos internacionales;
(b) No disminuir en sus respectivos ordenamientos jurídicos:
- Las exigencias técnicas en vigor para prevenir la
contaminación de las aguas, y
- La severidad de las sanciones establecidas para los casos de infracción.
(c) Informarse recíprocamente sobre toda norma que prevean dictar con relación a la contaminación de las aguas, con vistas a establecer normas equivalentes en sus respectivos ordenamientos jurídicos.
- Argentina sostiene que al permitir la descarga de nutrientes adicionales en un río que es eutrófico y sufre reversión y ausencia de flujo, Uruguay violó la obligación de prevenir la contaminación, debido a no haber adoptado las medidas apropiadas en relación con la planta, y a no haber cumplido con los acuerdos internacionales ambientales aplicables, incluida la Convención sobre Biodiversidad y la Convención Ramsar. Afirma que el Estatuto de 1975 prohíbe cualquier contaminación que es perjudicial para la protección y preservación del medio acuático o que altere el equilibrio ecológico del río. Argentina también argumenta que la obligación de prevenir la contaminación del río es una obligación de resultado y se extiende no sólo a la protección del medio acuático, sino también a cualquier uso razonable y legítimo del río, incluido el turismo y otros usos recreacionales.
- Uruguay sostiene que la obligación establecida en el artículo 41 (a) del Estatuto de 1975 de “prevenir.. .contaminación” no incluye la prohibición de toda descarga en el río. Son solamente aquellas que exceden los estándares conjuntamente acordados por las Partes dentro de la CARU de acuerdo con sus obligaciones internacionales, y que consecuentemente producen efectos dañinos, los que pueden caracterizarse de “contaminación” bajo el artículo 40 del Estatuto de 1975. Uruguay también sostiene que el artículo 41 crea una obligación de conducta, y no de resultado, pero que ello de todos modos importa poco dado que Uruguay ha cumplido con su deber de prevenir la contaminación al requerir que la planta cumpla con los estándares de la mejor tecnología disponible (“BAT”).
- Antes de pasar al análisis del artículo 41, la Corte desea recordar que:
“la existencia de la obligación general de los Estados de asegurar que las actividades dentro de su jurisdicción y control respeten el medio ambiente de otros Estados o de áreas más allá del control nacional es ahora parte del corpus del derecho internacional relativo al medio ambiente” (Legalidad de la Amenaza o del Uso de Armas Nucleares, Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 1966, pp. 241-242, para. 29).
- La Corte también ha tenido ocasión de enfatizar en el caso Gabcikovo- Nagymaros que “las partes conjuntamente deben observar de nuevo los efectos sobre el medio ambiente del funcionamiento de la planta de energía Gabcíkovo” (Proyecto Gabcikovo-Nagymaros (Hungria/Eslovaquia), Sentencia, I.C.J. Reports 1997, p. 78, para. 140). La Corte está atenta a esas afirmaciones al iniciar ahora el examen del artículo 41 del Estatuto de 1975.
- En vista del rol central de esta disposición en la disputa entre las Partes en el presente caso y sus profundas diferencias respecto de su interpretación y aplicación, la Corte hará algunas observaciones de carácter general sobre el contenido normativo del artículo 41 antes de referirse a los argumentos específicos de las Partes. Primero, en opinión de la Corte, el artículo 41 hace una distinción clara entre las funciones regulatorias encomendadas a la CARU bajo el Estatuto de 1975, que son tratadas en el artículo 56 del Estatuto, y la obligación que impone a las Partes de adoptar normas y medidas individualmente para “proteger y preservar el medio acuático y, en particular, prevenir su contaminación”. Consecuentemente, la obligación asumida por las Partes bajo el artículo 41, que es distinta de aquellas bajo los artículos 36 y 56 del Estatuto de 1975, consiste en adoptar las normas y medidas apropiadas dentro del marco de sus respectivos sistemas jurídicos nacionales para proteger y preservar el medio acuático y prevenir la contaminación. Esta conclusión está avalada por el texto de los subparágrafos (b) y (c) del artículo 41, que se refiere a la necesidad de no reducir los requisitos técnicos y la severidad de las sanciones que ya están en vigor en las respectivas legislaciones de las Partes así como la necesidad de informarse recíprocamente las reglas que promulguen de manera de establecer normas equivalentes en sus sistemas jurídicos.
- Segundo, es opinión de la Corte que la simple lectura del texto del artículo 41 indica que son las normas a ser dictadas por las Partes en sus respectivos sistemas jurídicos que deben “de conformidad con los convenios internacionales aplicables” y “con adecuación, en lo pertinente, a las pautas y recomendaciones de los organismos técnicos internacionales”.
- Tercero, la obligación de “preservar el medio acuático, y en particular, prevenir su contaminación adoptando las medidas apropiadas” es una obligación de actuar con la diligencia debida respecto de todas las actividades que tienen lugar bajo la jurisdicción y control de cada Parte. Se trata de una obligación que implica no sólo la adopción de las normas y medidas apropiadas, sino también un cierto nivel de vigilancia en su puesta en ejecución y en el ejercicio del control administrativo aplicable a los operadores públicos y privados, para salvaguardar los derechos de la otra parte. Una parte del Estatuto de 1975 incurrirá en responsabilidad si se demuestra que no actuó diligentemente y por tanto que no adoptó todas las medidas apropiadas para hacer cumplir las regulaciones relevantes a los operadores públicos y privados bajo su jurisdicción. La obligación de actuar con la diligencia debida bajo el artículo 41 (a) en la adopción y la ejecución de las normas y medidas apropiadas está además reforzada por el requisito de que tales normas y medias deben ser “de conformidad con los convenios internacionales aplicables” y “con adecuación, en lo pertinente, a las pautas y recomendaciones de los organismos técnicos internacionales”. Este último requisito tiene la ventaja de asegurar que las medidas adoptadas por las Partes sean conformes a los estándares mínimos acordados internacionalmente.
- Finalmente, el ámbito de la obligación de prevenir la contaminación debe ser determinado a la luz de la definición de contaminación dada en el artículo 40 del Estatuto. El artículo 40 establece que “A los efectos del presente Estatuto, se entiende por contaminación la introducción directa o indirecta, por el hombre, en el medio acuático, de sustancias o energía de las que resulten efectos nocivos”. La noción de “efectos nocivos” es definida en el Digesto CARU como:
“toda alteración de la calidad de las aguas que impida o dificulte cualquier uso legítimo de las mismas, que produzca efectos deletéreos o riesgos a los recursos vivos, riesgo a la salud humana, amenaza a las actividades acuáticas incluyendo la pesca o reducción de las actividades recreativas” (Título I. Cap. I, Sec. 2, art. 1 (c) del Digesto (E3)).
- El Digesto expresa la voluntad de las Partes y su interpretación de las disposiciones del Estatuto de 1975. El artículo 41, al igual que muchas otras disposiciones del Estatuto de 1975, establece amplias obligaciones acordadas por las Partes de regular y limitar su uso del río y de proteger el medio ambiente. A estas obligaciones amplias se les da un contenido más específico a través de la actividad normativa coordinada de la CARU como surge del artículo 56 del Estatuto de 1975 o a través de la actividad regulatoria individual, o por ambas vías. Las dos actividades regulatorias están destinadas a complementarse. Como se discute más abajo (ver parágrafos 201 a 202, y 214), los estándares de la CARU se refieren principalmente a la calidad de las aguas. El Digesto CARU solamente establece límites generales a ciertas descargas o efluentes de plantas industriales tales como “hidrocarburos”, “sólidos sedimentables”, y “aceites y grasas”. Como el Digesto explícitamente indica, estas cuestiones son dejadas a la regulación de cada Parte. El Digesto establece que, en relación con los efluentes dentro de su jurisdicción, cada Parte debe tomar las medidas correctivas apropiadas para asegurar el cumplimiento de los estándares de calidad del agua (Digesto CARU, Sec. E3: Contaminación, Título 2, Cap. 5, Sec. 1, art. 3). Uruguay ha adoptado esas medidas en su regulación para el control de la contaminación de las aguas (Decreto No. 253/79) y en relación a la planta Orion (Botnia) en las condiciones estipuladas en la Autorización otorgada por MVOTMA. En Argentina, la Provincia de Entre Ríos, que lindera el río en frente a la planta, ha regulado las descargas de efluentes industriales en un decreto que también reconoce el efecto vinculante del Digesto CARU (Decreto Reglamentario No. 5837, Gobierno de Entre Ríos, 26 de diciembre de 1991, y Decreto Reglamentario No. 5394, Gobierno de Entre Ríos, 7 de abril de 1997).
- La Corte considera apropiado referirse ahora a la cuestión de los estándares y normas por las cuales todas las violaciones alegadas deben ser medidas y, más específicamente, por las cuales la existencia de “efectos nocivos” debe ser determinada. Es opinión de la Corte que aquellas normas y estándares deben hallarse en el Estatuto de 1975, en la posición coordinada de las Partes establecida a través de la CARU (como las frases introductorias del artículo 41 y del artículo 56 del Estatuto de 1975 contemplan) y en las regulaciones adoptadas por cada Parte dentro de los límites prescriptos por el Estatuto de 1975 (como los paras. (a), (b) y (c) del artículo 41 contemplan).
- Las funciones de CARU bajo el artículo 56 (a) incluyen el dictado de normas que regulan la prevención de la contaminación y la conservación y preservación de los recursos vivos. En el ejercicio de su poder normativo, la Comisión adoptó en 1984 el Digesto sobre los usos de las aguas del Río Uruguay y lo ha enmendado desde entonces. En 1990, cuando la Sección E3 fue adoptada, las Partes reconocieron que fue adoptada bajo el artículo 7 (f) del Tratado de 1961 y de los artículos 35, 36, 41 a 45 y 56 (a) (4) del Estatuto de 1975. Como se establece en el Digesto, los “propósitos básicos” de la Sección E3 del Digesto son:
(a) Proteger y preservar el medio acuático y su equilibrio ecológico;
(b) Asegurar todo uso legítimo de las aguas teniendo en cuenta las necesidades de largo plazo y particularmente las referidas al consumo humano;
(c) Prevenir toda nueva forma de contaminación y procurar su reducción cuando sean superados los valores de los estándares adoptados para los diferentes usos legítimos de las aguas del río;
(d) Promover la investigación científica en materia de contaminación (Título 1, Cap. 2, Sec. 1, art. 1).
- Los estándares establecidos en el Digesto no son, sin embargo, exhaustivos. Como se puntualizó anteriormente, deben ser complementados por las normas y medidas adoptadas por las Partes individualmente dentro de sus legislaciones internas.
La Corte aplicará, en adición al Estatuto de 1975, estos dos grupos de normas para determinar si las obligaciones asumidas por las Partes han sido violadas en términos de las descargas de efluentes de la planta así como en relación con los impactos de esas descargas sobre la calidad de las aguas del río, sobre su equilibrio ecológico y sobre su biodiversidad.
(a) Estudio de Impacto Ambiental
- La Corte se abocará ahora a la relación entre la necesidad de un estudio de impacto ambiental, cuando la actividad planeada es susceptible de producir daño transfronterizo, y las obligaciones de las Partes bajo el artículo 41 (a) y (b) del Estatuto de 1975. Las Partes coinciden en la necesidad de llevar a cabo un estudio de impacto ambiental. Argentina sostiene que las obligaciones bajo el Estatuto de 1975 vistas en conjunto imponen una obligación de realizar un estudio de impacto ambiental antes de autorizar a Botnia a construir la planta. Uruguay también acepta que está bajo esa obligación. Las Partes disienten, sin embargo, con respecto al alcance y el contenido del estudio de impacto ambiental que Uruguay debió haber llevado a cabo respecto del proyecto de la planta Orion (Botnia). Argentina sostiene en primer lugar que Uruguay no cumplió con la obligación de asegurar que “estudios ambientales completos [hubieran sido] realizados, antes de autorizar la construcción.”; y en segundo lugar que “la decisión de Uruguay [estuvo]. basada en estudios medioambientales insatisfactorios”, en particular porque Uruguay no tuvo en cuenta todos los posibles impactos potenciales de la planta, a pesar de que el derecho y la práctica internacionales lo requieren, y alude en este contexto a la Convención de 1991 sobre la Evaluación del Impacto Ambiental en un Contexto Transfronterizo (en adelante “Convención Espoo”) (UNTS, Vol. 1989, p. 309), y a los Objetivos y Principios de Evaluación del Impacto Ambiental del Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente de 1987 (en adelante los “Objetivos y Principios del PNUMA”) (UNEP/WG.154/4 Annex (1987), documento adoptado por el Consejo del PNUMA en su 14° periodo de sesiones (Dic. 14/25 (1987)). Uruguay acepta que, de acuerdo con la práctica internacional, un estudio de impacto ambiental de la planta Orion (Botnia) era necesario, pero argumenta que el derecho internacional no impone condiciones acerca del contenido de tal estudio, el procedimiento para cuya preparación es nacional, no internacional, al menos cuando el proyecto en cuestión no es común a varios Estados. De acuerdo con Uruguay, los únicos requisitos que le impone el derecho internacional son que debe haber estudios de los potenciales efectos nocivos transfronterizos del proyecto sobre la población, la propiedad y el medio ambiente de otros Estados, como requieren la práctica estatal y los artículos de 2001 de la Comisión de Derecho Internacional sobre Prevención de Daños Transfronterizos, sin que haya necesidad de evaluar los riesgos remotos o puramente especulativos.
- Es opinión de la Corte que para que las Partes puedan cumplir apropiadamente con sus obligaciones bajo el artículo 41 (a) y (b) del Estatuto de 1975, ellas deben, a los fines de proteger y preservar el medio acuático con respeto a las actividades que sen susceptibles de causar daño transfronterizo, llevar a cabo un estudio de impacto ambiental. Como la Corte ha observado en el caso relativo a la Disputa relacionada con los Derechos de Navegación y Relacionados,
“hay situaciones en que la intención de las partes luego de concluir el tratado fue, o se puede presumir que fue, dar a los términos usados — o a algunos de ellos — un significado o contenido capaz de evolucionar, no uno fijo de una vez y para siempre, de manera de permitir, entre otras cosas, el desarrollo del derecho internacional” (Disputa relacionada con los Derechos de Navegación y Relacionados, Sentencia de 13 de julio de 2009, para. 64).
En este sentido, la obligación de proteger y preservar, bajo el artículo 41 (a) del Estatuto, debe ser interpretado de acuerdo con la práctica, que en años recientes ha ganado mucha aceptación entre los Estados que puede ser considerada un requisito bajo el derecho internacional general de emprender un estudio de impacto ambiental donde hay un riesgo que la actividad industrial propuesta pueda tener un impacto ambiental en un contexto transfronterizo, en particular, en un recurso compartido. Asimismo, la diligencia debida, y el deber de vigilancia y de prevención que implica, podría considerarse que no fue ejercida, si la parte que proyecta obras susceptibles de afectar el régimen del río o la calidad de sus aguas no realizó un estudio de impacto ambiental de los efectos potenciales de aquellas obras.
- La Corte observa que ni el Estatuto de 1975 ni el derecho internacional general especifican el alcance y contenido de un estudio de impacto ambiental. Puntualiza además que Argentina y Uruguay no son partes de la Convención Espoo. Finalmente, la Corte observa que otros instrumentos a los que Argentina alude en defensa de sus argumentos, a saber, los Objetivos y Principios del PNUMA, no son vinculantes para las Partes, pero, como directrices emitidas por un organismo técnico internacional, deben ser tenidas en cuenta por cada Parte de acuerdo con el artículo 41 (a) al adoptar medidas dentro de su esquema regulatorio interno. Además, este instrumento establece solamente que “los efectos ambientales en un [estudio de impacto ambiental] deberían ser evaluados con un grado de detalle proporcional con su posible significado ambiental” (Principio 5) sin dar ninguna indicación de los componentes mínimos del estudio. Consecuentemente, es la visión de la Corte que corresponde a cada Estado determinar en su legislación nacional o en el proceso de autorización para el proyecto, el contenido específico del estudio de impacto ambiental requerido en cada caso, teniendo en consideración la naturaleza y magnitud del desarrollo propuesto y su posible impacto adverso sobre el medio ambiente además de la necesidad de ejercitar la diligencia debida durante la realización de ese estudio. La Corte también considera que un estudio de impacto ambiental debe ser realizado antes de la puesta en funcionamiento de un proyecto. Además, una vez que las operaciones han comenzado y, si es necesario, a lo largo de la vida del proyecto, debe llevarse a cabo una monitoreo continuo de sus efectos en el medio ambiente.
- La Corte ya ha considerado el rol del estudio de impacto ambiental en el contexto de las obligaciones procesales de las Partes bajo el Estatuto de 1975 (parágrafos 119-120). Pasará ahora a los puntos específicos en disputa con respecto al rol de este tipo de evaluación en el cumplimiento de las obligaciones sustantivas de las Partes, es decir, primero, si tal evaluación debería, como cuestión metodológica, necesariamente considerar posibles sitios alternativos, teniendo en cuenta la capacidad del cuerpo de agua receptor en el área donde la planta iba a ser construida, y segundo, si los individuos susceptibles de ser afectados, en este caso tanto las poblaciones ribereñas uruguaya y argentina, deberían haber sido, o de hecho han sido, consultadas en el contexto del estudio de impacto ambiental.
(i) La ubicación de la planta Orion (Botnia) en Fray Bentos
- Para Argentina, una razón por la que el estudio de impacto ambiental de Uruguay es inadecuado es que no contiene un análisis de alternativas para la elección del sitio de la planta, siendo que el estudio de sitios alternativos es requerido por el derecho internacional (Objetivos y Principios del PNUMA, Convención Espoo, Política Operacional de la CFI 4.01). Argentina sostiene que el sitio elegido es particularmente sensible desde el punto de vista ecológico e inconducente a la dispersión de contaminantes “[d]ebido a la naturaleza de las aguas que recibirán la contaminación, la propensión del sitio a la sedimentación y a la eutrofización, el fenómeno de la inversión de flujo y la proximidad del principal asentamiento sobre el Río Uruguay”.
- Uruguay afirma que el sitio de Fray Bentos fue elegido inicialmente, en particular, por el gran volumen de agua del río en esa localidad, que serviría para favorecer la dilución del efluente. Uruguay agrega que el sitio es además fácilmente accesible para la navegación en el río, lo que facilita la provisión de materia prima, y que hay mano de obra local disponible. Uruguay considera que, si hay una obligación de considerar sitios alternativos, los instrumentos invocados por Argentina para ese propósito no requieren que se consideren sitios alternativos como parte de los estudios de impacto ambiental salvo que sea necesario en las circunstancias hacerlo. Finalmente, Uruguay afirma que en cualquier caso lo ha hecho y que se evaluó de manera comprehensiva que el sitio era adecuado.
- La Corte considerará ahora, primero, si Uruguay no ejerció la diligencia debida en la realización del estudio de impacto ambiental, particularmente con respecto a la elección de la ubicación de la planta, y, segundo, si la particular ubicación elegida para el sitio de la planta, en este caso Fray Bentos, era inadecuada para la construcción de una planta que descarga efluentes industriales de esta naturaleza y a esta escala, o podía tener un impacto nocivo en el río.
- Respecto del primer punto, la Corte ya ha indicado que la Convención Espoo no es aplicable al presente caso (ver parágrafo 205 precedente); mientras que en lo que concierne a los Objetivos y Principios del PNUMA a que Argentina alude, cuya naturaleza jurídica ha sido descripta en el parágrafo 205 precedente, la Corte recuerda que el Principio 4 (c) simplemente establece que un estudio de impacto ambiental debería incluir, como mínimo, “[una] descripción de las alternativas practicas, de ser apropiado”. Debe también recordarse que Uruguay ha indicado reiteradamente que la conveniencia de la ubicación de Fray Bentos fue comprehensivamente evaluada y que otros sitios posibles fueron considerados. La Corte también observa que en el Estudio de Impacto Acumulativo Final de la CFI de septiembre de 2006 (en adelante “EIA”). La Corte observa que el EIA muestra que en 2003 Botnia evaluó cuatro ubicaciones en total en La Paloma, en Paso de los Toros, en Nueva Palmira y en Fray Bentos, antes de elegir Fray Bentos. Las evaluaciones concluyeron que la limitada cantidad de agua dulce en La Paloma y su importancia como hábitat para pájaros la tornaba inadecuada, mientras que para
Nueva Palmira su consideración fue desalentada por su proximidad a áreas residenciales, recreacionales y culturalmente importantes, y para Paso de los Toros la insuficiente corriente de agua durante la estación seca y el potencial conflicto con otros usos del agua, así como la falta de infraestructura, condujo a su exclusión. Consecuentemente, la Corte no está convencida del argumento de Argentina de que no se realizó una evaluación apropiada antes de la determinación del sitio final.
- En cuanto al segundo punto, la Corte no puede dejar de observar que cualquier decisión sobre la actual ubicación de una planta como ésta sobre el Río Uruguay debe tener en cuenta la capacidad de las aguas del río para recibir, diluir y dispersar descargas del efluente de una planta de esta naturaleza y escala.
- La Corte observa, con respecto a la capacidad del cuerpo de agua receptor, que las Partes disienten sobre las características geomorfológicas e hidrodinámicas del río en el área relevante, particularmente en lo que respecta a la corriente del río, y como la corriente del río, incluida su dirección y su velocidad, a su vez determina la dispersión y dilución de contaminantes. Los diferentes puntos de vista de las Partes con relación a la corriente del río puede deberse a los diferentes sistemas de monitoreo que cada parte empleó para analizar las características hidrodinámicas del Río Uruguay a la altura de Fray Bentos. Argentina implementó un modelo tri-dimensional que midió la velocidad y dirección a diez profundidades diferentes del río y usó un sonar — un Medidor de Corriente por Efecto Doppler Acústico (“Acoustic Doppler Current Profiler”, en adelante “ADPC”) — para registrar las velocidades de la corriente de agua para un espectro de profundidades durante alrededor de un año. El sistema tridimensional generó una importante cantidad de información posteriormente introducida en un modelo hidrodinámico numérico. Por otro lado, Botnia basó su estudio de impacto ambiental en un modelo bi-dimensional — el RMA2. El Estudio de Impacto Ambiental de Ecometrix implementó tanto un modelo tri-dimensional como uno bi-dimensional. Sin embargo, no se menciona si se usó un sonar ADCP a diferentes profundidades.
- La Corte no tiene necesidad de entrar en un examen detallado de la validez científica y técnica de los diferentes tipos de modelo, calibración y validación utilizados por las Partes para caracterizar la velocidad y dirección de la corriente de las aguas del río en el área relevante. La Corte observa sin embargo que ambas Partes están de acuerdo en que la reversión del flujo ocurre frecuentemente y que fenómenos de reversión de flujo y estagnación pueden ser observados en el área concernida, si bien disienten sobre las implicancias de esto para las descargas de la planta Orion (Botnia) en esta área del río.
- La Corte considera que al establecer los estándares de calidad de agua de acuerdo con los artículos 36 y 56 del Estatuto de 1975, la CARU debe haber tomado en cuenta la capacidad del cuerpo de agua receptor y sensibilidad de las aguas del río. Consecuentemente, en la medida en que no se establezca que las descargas del efluente de la planta Orion (Botnia) violaron aquellos estándares en términos del nivel de concentración, la Corte no está en capacidad de concluir que Uruguay ha violado sus obligaciones bajo el Estatuto de 1975. Asimismo, ninguna de las Partes ha argumentado ante la Corte que los estándares de calidad de agua establecidos por la CARU no hayan tenido adecuadamente en consideración las características geomorfológicas e hidrológicas del río y la capacidad de sus aguas para dispersar y diluir diferentes tipos de descargas. La Corte es de la opinión que, si tal inadecuación fuera detectada, particularmente con respecto a ciertas áreas del río como en Fray Bentos, las Partes deberían iniciar una revisión de los estándares de calidad del agua establecidos por la CARU y asegurar que esos estándares claramente reflejen las características del río y sean capaces de proteger sus aguas y su ecosistema.
(ii) Consulta a las poblaciones afectadas
- Las Partes disienten acerca del grado en que las poblaciones susceptibles de ser afectadas negativamente por la construcción de la planta Orion (Botnia), particularmente del lado argentino del río, fueron consultadas en el curso del estudio de impacto ambiental. Mientras que ambas Partes están de acuerdo en que la consulta a las poblaciones afectadas debe formar parte de un estudio de impacto ambiental, Argentina afirma que el derecho internacional impone obligaciones específicas a los Estados sobre el particular. En apoyo a sus argumentos, Argentina alude a los artículos 2.6 y 3.8 de la Convención Espoo, el artículo 13 del Proyecto de Artículos de la Comisión de Derecho Internacional sobre la Prevención de Daño Transfronterizo por Actividades Peligrosas, y a los Principios 7 y 8 de los Objetivos y Principios del PNUMA. Uruguay considera que las disposiciones invocadas por Argentina no pueden servir de sustento jurídico a la obligación de consultar a las poblaciones afectadas y agrega que en todo caso las poblaciones afectadas fueron consultadas.
- La Corte es de la opinión que no surge de los instrumentos invocados por Argentina una obligación de consultar a las poblaciones afectadas.
- En cuanto a los hechos, la Corte observa que antes y después de otorgar la autorización ambiental previa, Uruguay llevó a cabo actividades dirigidas a consultar a las poblaciones afectadas, tanto del lado argentino como del lado uruguayo del río. Estas actividades incluyeron reuniones el 2 de diciembre de 2003 en Río Negro, y el 26 de mayo de 2004 en Fray Bentos, con la participación de organizaciones no gubernamentales argentinas. Asimismo, el 21 de diciembre de 2004, se realizó una audiencia pública en Fray Bentos que, de acuerdo con Uruguay, abordó entre otros temas, el
“manejo de productos químicos en la planta y en el puerto; la aparición
de lluvia ácida, dioxinas, furanos y otros policloratos de alta toxicidad
que podían afectar el ambiente; el cumplimiento de la Convención de Estocolmo; las emisiones atmosféricas de la planta; las emisiones electromagnéticas y electrostáticas; [y] las descargas líquidas en el río”.
Los habitantes de Fray Bentos y de las regiones vecinas de Uruguay y Argentina participaron en la reunión y sometieron 138 documentos conteniendo preguntas y preocupaciones.
- Asimismo, la Corte observa que entre junio y noviembre de 2005, más de 80 entrevistas fueron realizadas por el Consensus Building Institute, una organización sin fines de lucro especializada en facilitar diálogos, mediación y negociación, contratada por la CFI. Dichas entrevistas fueron realizadas, inter alia, en Fray Bentos, Gualeguaychú, Montevideo y Buenos Aires, incluyendo los entrevistados grupos de la sociedad civil, organizaciones no gubernamentales, asociaciones empresariales, funcionarios públicos, operadores turísticos, propietarios de negocios locales, pescadores, agricultores y propietarios de plantaciones a ambos lados del río. En diciembre de 2005, se dieron a conocer el proyecto de EIA y el informe preparado por el Consensus Building Institute, y la CFI abrió un periodo de consultas para recibir observaciones de las personas interesadas.
- A la luz de lo expuesto, la Corte encuentra que las consultas por Uruguay a las poblaciones afectadas tuvieron lugar.
(b) Cuestión de la tecnología de producción utilizada por la planta Orion (Botnia)
- Argentina sostiene que Uruguay no adoptó todas las medidas para prevenir la contaminación al no requerir a la planta que emplee las “mejores tecnologías disponibles”, a pesar de que esto es requerido bajo el artículo 5 (d) de la Convención COPs, cuyas estipulaciones están incorporadas en virtud de la “cláusula de remisión” en el artículo 41 (a) del Estatuto de 1975. De acuerdo con Argentina, los informes de expertos que cita establecen que la planta no usa las mejores técnicas disponibles y que su funcionamiento no está a la altura de lo que exigen los estándares internacionales. Uruguay cuestiona esos planteos. Basado en el EIA, el segundo informe Hartfield y en la auditoria realizada por AMEC a solicitud de la CFI, Uruguay afirma que la planta Orion (Botnia) es, en virtud de la tecnología empleada allí, una de las mejores plantas en el mundo, que aplica las mejores técnicas y cumple con los estándares de la Unión Europea, entre otros, en el área.
- Argentina, sin embargo, critica específicamente la ausencia de un tratamiento terciario de efluentes” (es decir, una tercera fase de procesamiento de los desperdicios de la producción antes de descargarlos en el medio ambiente natural), el cual es necesario para reducir la cantidad de nutrientes, incluido el fósforo, dado que los efluentes son descargados en un ambiente altamente sensible. La planta también carece, de acuerdo con Argentina, de una pileta de emergencia para contener derrames, designada para contener los derrames de efluentes. En respuesta a la pregunta formulada por un Juez, Argentina considera que un tratamiento terciario sería posible, pero que Uruguay no realizó una evaluación adecuada de opciones para tratamiento terciario para la planta Orion (Botnia).
- Uruguay observa que “los expertos no consideraron necesario equipar la planta con una fase de tratamiento terciario”. En respuesta a la pregunta de un Juez, Uruguay argumentó que, aunque es posible, la incorporación de una instalación de tratamiento terciario no sería ventajoso ambientalmente en términos generales, ya que incrementaría significativamente el consumo de energía de la planta, sus emisiones de carbón, junto con generación de fango y uso químico. Uruguay ha sostenido fijamente que la tecnología de blanqueo usada es aceptable, que la pileta de emergencia para contener derrame es adecuada, que la producción de compuestos químicos sintéticos de la planta satisface los requerimientos tecnológicos y que el riesgo potencial de esta producción fue efectivamente evaluado.
- Para comenzar, la Corte observa que las obligaciones de prevenir la contaminación y proteger y preservar el medio acuático del Río Uruguay, establecidas en el artículo 41 (a), y el ejercicio de la diligencia debida que ello implica, trae aparejado una consideración cuidadosa de la tecnología a ser utilizada por la planta industrial a ser establecida, particularmente en un sector como la producción de celulosa, que usualmente involucra el uso o producción de sustancias que tienen un impacto en el medio ambiente. Esto es aun más importante en vista del hecho que el artículo 41 (a) establece que el marco regulatorio a ser adoptado por las Partes debe ser de conformidad con las pautas y recomendaciones de los organismos técnicos internacionales.
- La Corte observa que la planta Orion (Botnia) utiliza el proceso de blanqueo de pulpa Kraft. De acuerdo con el Documento de Referencia de Mejores Técnicas Disponibles en la Industria de Pulpa y de Papel — Prevención y Control de la Contaminación, de la Comisión Europea de 2001 (en adelante “IPPC-BAT”), el proceso Kraft se aplicaba ya en ese momento a alrededor del 80 por ciento de la producción de celulosa y es consecuentemente el método de producción de los procesos químicos de celulosa más aplicado. La planta emplea un proceso de blanqueo ECF-liviano (libre de cloro elemental) y un tratamiento primario y secundario de efluentes que involucra un tratamiento activado de fango.
- La Corte encuentra que, desde el punto de vista de la tecnología empleada, y basada en los documentos que le fueron presentados por las Partes, particularmente el IPPC-BAT, no hay evidencia que apoye el reclamo de Argentina de que la Planta Orion (Botnia) no cumple con las BAT en términos de las descargas de efluentes por cada tonelada de pulpa producida. Esta determinación está basada en el hecho de que, como se muestra más abajo, Argentina no presentó evidencia contundente que establezca que la planta Orion (Botnia) no cumpla con el Estatuto de 1975, el Digesto CARU y las regulaciones aplicables de las Partes en términos de la concentración de efluentes en cada litro de agua residual descargada por la planta y del total absoluto de efluentes que pueden ser descargados en un día.
- La Corte recuerda que Uruguay ha sometido extensos datos relativos al monitoreo de los efluentes por la planta Orion (Botnia), contenidos en los varios informes de Ecometrix y de DINAMA (Ecometrix, Informe de Monitoreo Independiente de acuerdo con lo requerido para la Fase 2 por la CFI: Revisión a los Seis Meses de Operación (julio de 2008); Ecometrix, Informe de Monitoreo Independiente de acuerdo con lo requerido para la Fase 3 por la CFI: Revisión del Comportamiento Ambiental (Año de Monitoreo 2008) (en adelante “Ecometrix, Tercer Informe de Avance”); DINAMA, Informe sobre el Desempeño Ambiental de Botnia durante el Primer Año de Operación, Mayo de 2009; DINAMA, Informe Semestral de resultados del Plan de Control de Emisiones y Desempeño Ambiental de Botnia), y que Argentina sostuvo, sobre este particular, que Uruguay tuvo en este punto, mucho mayor, si no exclusivo, acceso a la evidencia fáctica. Sin embargo, la Corte observa que Argentina por sí ha generado mucha información fáctica y que los materiales producidos por Uruguay han estado a disposición de la Argentina en varias etapas del juicio o han estado disponibles en el dominio público. Por lo tanto, la Corte no considera que Argentina haya estado en desventaja con respecto a la producción de prueba relacionada con las descargas de efluentes de la planta.
- Para determinar si las concentraciones de contaminantes descargados por la planta Orion (Botnia) están dentro de los límites regulatorios, la Corte tendrá que evaluarlas en comparación con los límites de descarga de efluentes — tanto en términos de la concentración de efluentes en cada litro de aguas residuales descargado como del total absoluto de efluentes que puede descargarse en un día — prescriptos por los estándares regulatorios de las Partes, como han sido caracterizados por la Corte en el parágrafo 200 precedente, y las autorizaciones otorgadas a la planta por las autoridades uruguayas, dado que el Digesto solamente establece límites generales de “hidrocarburos”, “sólidos sedimentables” y “aceites y grasas”, pero no establece límites específicos para las sustancias en discusión entre las Partes. Argentina tampoco alega ninguna falta de cumplimiento por la planta Orion (Botnia) de los estándares de efluente de CARU (Digesto de la CARU, Sec. E3 (modificado en 1984)).
- Tomando en consideración la información colectada desde la puesta en funcionamiento de la planta contenida en los varios informes de DINAMA y Ecometrix, no surge que las descargas de la planta Orion (Botnia) hayan excedido los estándares de efluente establecidos en la regulación uruguaya pertinente como han sido caracterizados por la Corte en el parágrafo 200 precedente, o en la autorización ambiental previa otorgada por MVOTMA (MVOTMA, Autorización Ambiental
Previa para la Planta Botnia (14 de febrero de 2005)), excepto en unos pocos casos en los que las concentraciones excedieron los límites. Los únicos parámetros para el cual las medidas registradas excedieron los estándares del Decreto No. 239/79 o la autorización ambiental previa de MVOTMA son: nitrógeno, nitratos, y AOX (compuestos orgánicos halógenos absorbibles). En estos casos, las medidas tomadas en un día excedieron el umbral. Sin embargo, la autorización ambiental previa de 14 de febrero de 2005 específicamente autoriza promedios anuales para esos parámetros. El más importante de esos excesos es el relacionado con AOX, que es el parámetro usado internacionalmente para controlar los efluentes de plantas de celulosa, algunas veces incluidos contaminantes orgánicos persistentes (COPs). De acuerdo con el documento de referencia IPPC-BAT sometido por las Partes, y considerado por ellas como estableciendo el estándar para el sector, “las autoridades de control ambiental en muchos países han establecido severas restricciones a la descarda de productos orgánicos clorinados medidos como AOX en el medio acuático”. Las concentraciones de AOX alcanzaron en un punto, desde que la planta comenzó a funcional, un nivel máximo de 13 mg/L, mientras que el límite máximo usado en el estudio de impacto ambiental y subsecuentemente prescripto por MVOTMA fue de 6 mg/L. Sin embargo, en ausencia de evidencia convincente de que éste no es un episodio aislado sino un problema más duradero, la Corte no está en posición de concluir que Uruguay ha violado las disposiciones del Estatuto de 1975.
(c) Impacto de las descargas en la calidad de las aguas del río
- Como se ha señalado con anterioridad (ver parágrafo 165), las Partes han presentado en el curso de los últimos tres años una vasta cantidad de material fáctico y científico conteniendo datos y análisis de los niveles de línea de base de contaminantes ya presentes en el río antes de la puesta en marcha de la planta y los resultados de las mediciones de sus aguas y emisiones gaseosas desde que la planta comenzó sus actividades productivas y, en algunos casos, hasta mediados de 2009.
- Respecto de los datos de la línea de base, los estudios e informes presentados por las Partes contenían datos y análisis en relación, inter alia, a la calidad del agua, calidad del aire, fitoplancton y zooplancton del río, indicadores de salud y biomarcadores de contaminación en peces en el río, monitoreo de la fauna ictícola en el área alrededor de la planta Orion (Botnia), comunidad ictícola y diversidad de especies del río, concentración de ácidos resínicos, fenoles clorados y esteroles vegetales en peces del río, relevamiento de especies pertenecientes al género Tillandsia, la auditoria pre-operacional de la planta Orion (Botnia), y análisis de mercurio y plomo en músculos de peces.
- Argentina sostiene que los datos de la línea de base de Uruguay son tanto inadecuados como incompletos en muchos aspectos. Uruguay rechaza esas alegaciones, y argumenta que Argentina misma se ha basado en los datos de línea de base de Uruguay para sus propias evaluaciones de calidad del agua. De acuerdo con Uruguay, contrariamente a lo que sostiene Argentina, la recolección de datos de línea de base por Uruguay comenzó en agosto de 2006, cuando DINAMA comenzó a realizar 15 meses de monitoreo pre-operacional de calidad del agua antes de la puesta en marcha de la planta en noviembre de 2007, lo cual sirvió para complementar casi 15 años de monitoreo más general que se había llevado a cabo dentro de la CARU bajo el programa PROCON (Programa de Calidad de Aguas y Control de la Contaminación del Río Uruguay). Argentina no objetó durante las audiencias orales la afirmación del abogado de Uruguay que Argentina utilizó datos de línea de base de Uruguay para sus evaluaciones de calidad del agua.
- Los datos presentados por las Partes sobre el monitoreo post-operacional del desempeño real de la planta en términos de impacto de sus emisiones en el río incluyen datos obtenidos del río a través de diferentes programas de pruebas conducidos, interalia, por un equipo científico argentino de dos universidades nacionales, contratado por la Secretaria de Ambiente y Desarrollo Sustentable de Argentina (10 estaciones), OSE (empresa estatal uruguaya de obras sanitarias, del acrónimo español “Obras Sanitarias del Estado”), DINAMA, independientemente de Botnia (16 estaciones) y Botnia, que proveía la información a DINAMA y la CFI (cuatro estaciones; y prueba de efluentes).
- Las estaciones de monitoreo establecidas por Argentina están localizadas principalmente en el lado argentino del río; la estación más aguas arriba está localizada a 10 km de la planta y la que está más aguas abajo a alrededor de 16 km de la planta. Sin embargo, tres de las estaciones (U0, U2 y U3) están cerca de la planta; mientras que otras tres están en la Bahía de Ñandubaysal y la Laguna Inés cuyos datos, según el consejero de Argentina, “permitió a los científicos aislar la Bahía, dado que actúa como un ecosistema que está relativamente separado del Río Uruguay (Informe Científico y Técnico, Cap. 3, apéndice: “Estudios Biogeoquímicos de Base”, para, 4.1.2).
- Las estaciones de monitoreo desplegadas por Uruguay (DINAMA) y por Botnia están localizadas principalmente en el lado uruguayo. El punto de monitoreo de OSE está localizado en la toma de agua potable de Fray Bentos, en o cerca de la estación 11 de DINAMA.
- El equipo argentino reunió datos desde noviembre de 2007 hasta abril de 2009 habiendo sido obtenidos muchos de los datos desde octubre de 2008. Uruguay, a través de DINAMA, ha venido realizando su monitoreo del sitio desde marzo de 2006. Sus datos más recientes cubren el período hasta junio de 2009. OSE, en términos de su responsabilidad global por la calidad del agua de Uruguay, ha venido reuniendo datos relevantes que han sido usados en los informes periódicos sobre el funcionamiento de la planta.
- La Corte también tiene a su disposición interpretaciones de los datos proporcionadas por los expertos designados por las Partes, y provistas por las Partes mismas y sus consejeros. Sin embargo, al evaluar el valor probativo de la evidencia que se le ha presentado, la Corte sopesará y evaluará los datos por sí misma, en vez de tomar las interpretaciones contrapuestas que le fueron dadas por las Partes o sus expertos y consultores, para determinar si Uruguay violó sus obligaciones bajo los artículos 36 y 41 del Estatuto de 1975 al autorizar la construcción y puesta en funcionamiento de la planta Orion (Botnia).
- Los parámetros y sustancias particulares que son objeto de controversia entre las Partes en términos del impacto de las descargas de efluentes de la planta Orion (Botnia) sobre la calidad de las aguas del río son: oxígeno disuelto; fósforo total (y el tema relacionado de eutrofización debida al fosfato); sustancias fenólicas; nonilfenoles y nonilfenol etoxilados; y dioxinas y furanos. La Corte pasa a ahora a evaluar la evidencia que le fue presentada por las Partes con respecto a estos parámetros y sustancias.
(i) Oxígeno disuelto
242. Argentina planteó por primera vez durante las audiencias orales el supuesto impacto negativo de la planta Orion (Botnia) sobre oxígeno disuelto en el río relacionado con los datos contenidos en el informe uruguayo de OSE. De acuerdo con Argentina, dado que el oxígeno disuelto es ambientalmente beneficioso y hay un estándar CARU que establece el mínimo nivel de oxígeno disuelto para las aguas del río (5.6 mg/L), la introducción por la planta Orion (Botnia) en el medio acuático de sustancias o energía que hacen que el nivel de oxígeno disuelto disminuya por debajo del límite constituye una violación de la obligación de prevenir la contaminación y de preservar el medio acuático. Uruguay argumenta que las cifras de Argentina tomadas de las medidas de OSE eran para “oxidabilidad”, que se refiere a la “demanda de oxígeno” y no a “oxígeno disuelto”. Uruguay también sostiene que una caída en el nivel de demanda de oxígeno demuestra una mejoría en la calidad del agua, dado que el nivel de demanda debería ser lo más bajo posible.
- La Corte observa que un valor promedio post-peracional de 3.8 mg/L para oxígeno disuelto efectivamente constituiría, si se probara, una violación de estándares de CARU, dado que menor al valor mínimo de 5.6 mg de oxígeno disuelto por litro requerido de acuerdo con el Digesto CARU (E3, titulo 2, Cap. 4, Sec. 2). Sin embargo, la Corte encuentra que las alegaciones hechas por Argentina no están probadas. Primero, las cifras en las cuales Argentina misma se basa no corresponden a aquellas para oxígeno disuelto que aparecen en el Tercer Estudio de Avance de Ecometrix, cuyas muestras tomadas entre febrero y octubre de 2008 fueron todas superiores al estándar mínimo de CARU para oxígeno disuelto. Segundo, el Reporte de Datos de Calidad de Agua Superficial y Sedimentos de julio de 2009 (semestre enero-junio 2009) (en adelante “Reporte de Calidad del Agua de DINAMA” (ver p. 7, fig. 4.5: promedio de 9.4 mg/L) muestra concentraciones de oxígeno disuelto que están por encima del mínimo nivel requerido bajo el Digesto CARU. Tercero, el informe de Argentina del 30 de junio de 2009 dice en su resumen que el registro de parámetros de calidad del agua en el período fue “normal para el río con patrones estacionales típicos de temperatura y oxígeno disuelto asociado”. Las cientos de mediciones presentadas en las cifras en este capitulo del “Informe Colombo” apoyan esta conclusión aun teniendo en cuenta algunas cifras apenas más bajas. Cuarto, las cifras de oxígeno disuelto contenidas en el Reporte de Calidad del Agua de DINAMA tienen esencialmente las mismas características que aquellas reunidas por Argentina — están por encima del mínimo de CARU y son las mismas aguas arriba y aguas abajo. En consecuencia, la Corte concluye que no parece haber diferencia significativa entre los grupos de datos a través del tiempo y que no hay evidencia para sostener la afirmación de que la referencia a “oxidabilidad” en el informe de OSE referido por Argentina debería ser interpretada como significando “oxígeno disuelto”.
(ii) fósforo
- Existe acuerdo entre las Partes en que los niveles de fósforo total en el Río Uruguay son altos. De acuerdo con Uruguay, la cantidad total de fósforo (natural y antropogénico) incorporado al río anualmente es de aproximadamente 19.000 toneladas, de las cuales la planta Orion (Botnia) contribuye unas 15 toneladas (en 2008) o aun menos, como se esperaba para 2009. Estas cifras no han sido disputadas por Argentina durante el juicio. Uruguay sostiene además que ninguna violación de las disposiciones del Estatuto de 1975 puede ser alegada dado que las altas concentraciones de fósforo no pueden ser claramente atribuidas a la planta Orion (Botnia) como la fuente, y dado que no hay estándar para fósforo establecido por CARU. Uruguay sostiene también que basado en los datos proporcionados por DINAMA comparados con los datos de línea de base compilados por DINAMA, se puede demostrar que “los niveles de fósforo total fueron generalmente bajos después de la puesta en funcionamiento comparados con la línea de base de 2005-2006” (Ecometrix, Tercer Informe de Avance, marzo de 2009.
- Una importante diferencia entre las Partes se refiere la relación entre las altas concentraciones de fósforo en las aguas el río y la floración algal de febrero de 2009 y si el funcionamiento de la planta Orion (Botnia) ha causado la eutrofización del río. Argentina sostiene que la planta Orion (Botnia) es la causa de la eutrofización del río y de la alta concentración de fosfatos, mientras que Uruguay niega la atribución de estas concentraciones así como de la eutrofización al funcionamiento de la planta en Fray Bentos.
- La Corte desea hacer notar que CARU no ha adoptado un estándar de calidad de agua relacionado con niveles de fósforo total y fosfatos en el río.
Similarmente, Argentina no tiene estándares de calidad de agua para fósforo total. La Corte hará uso consecuentemente de los límites de calidad de agua y efluente para fósforo dictados por Uruguay bajo su legislación interna, como han sido caracterizados por la Corte en el parágrafo 200 precedente, para evaluar si los niveles de concentración de fósforo total han excedido los límites establecidos en las regulaciones de las Partes adoptadas de acuerdo con el artículo 41 (a) del Estatuto de 1975. El estándar de calidad de agua para fósforo total bajo la regulación uruguaya es
- 025 mg/L para ciertos propósitos como agua potable, irrigación de sembrados para consumo humano y agua usada para propósitos recreacionales que involucran contacto directo humano con el agua (Decreto No. 253/79, se aprueban normas para prevenir la contaminación ambiental mediante el control de las aguas). El decreto uruguayo también establece un estándar de descarga de fósforo de 5 mg/L (ibid, art. 11(2)). La planta Orion (Botnia) debe cumplir con ambos estándares.
- La Corte encuentra que basada en la evidencia que tiene ante si, la planta Orion (Botnia) hasta el presenta ha cumplido con el estándar para la descarga de efluente de fósforo total. En este contexto, la Corte observa que, para 2008 de acuerdo con el Tercer Informe de Avance de Ecometrix, los datos uruguayos registraron un promedio de 0.59 mg/L de fósforo total en la descarga de efluente de la planta. Además, de acuerdo con el Informe de Emisiones de DINAMA de 2009, las cifras de efluentes para noviembre de 2008 a mayo de 2009 fueron entre 0.5053 mg/L y 0.41 mg/L (ej. DINAMA, Informe Semestral de resultados del Plan de Control de Emisiones y Desempeño Ambiental de Botnia, 11 de noviembre de 2008 a 31 de mayo de 2009” (22 de julio de 2009), p. 5; ver también pp. 25 y 26). Argentina no cuestiona estas cifras que claramente muestran valores mucho menores al estándar establecido bajo el decreto uruguayo.
- La Corte desea observar a este respecto que ya el 11 de febrero de 2005 DINAMA en su estudio de impacto ambiental para la planta Orion (Botnia) notó la pesada carga de nutrientes (fósforo y nitrógeno) en el río e indico que:
“Esta situación ha generado frecuentes floraciones de algas, en algunos casos con importante grado de toxicidad dado por floraciones de cianobacterias. Estas floraciones, que en los últimos años han mostrado un incremento en frecuencia e intensidad, constituyen un riesgo sanitario y generan importantes pérdidas económicas ya que interfieren con algunos usos del agua tales como las actividades recreativas y el abastecimiento público de agua potable. A esta situación ya existente se debe agregar que en el fututo, el efluente de la planta descargara un total de 200 t/a de N [nitrógeno] y 20 t/a de P [fósforo], valores que equivalen aproximadamente a la descarga de los efluentes cloacales sin tratar de una ciudad de 65.000 habitantes” (P. 20, para,
6.1).
- El Informe DINAMA luego continúa como sigue:
“Se entiende también que no corresponde autorizar ningún vertido que incremente cualquiera de los parámetros que presenta valores críticos, aun en los casos en que el incremento es considerado por el emprendedor como no significativo. Sin embargo, considerando que los parámetros en los que la calidad del agua se encuentra comprometida no son específicos de los efluentes de este proyecto, sino que por el contrario afectarían el vertido de cualquier efluente industrial o domestico que se considerara, se entiende que puede aceptarse el vertido propuesto en el proyecto siempre que al mismo tiempo se compense el incremento que sufriría el parámetro critico por sobre el valor del estándar” (ibid, p. 21).
- La Corte también observa que la autorización ambiental previa otorgada el 15 de febrero de 2005, requirió que Botnia cumpla con estas condiciones, con los estándares CARU y con las mejores técnicas disponibles incluidas en el IPPC-BAT de la Comisión Europea de 2001. También requirió la terminación de un plan de medidas de mitigación y compensación. Dicho plan fue completado a fines de 2007. El 29 de abril de 2008 Botnia y OSE concluyeron un Acuerdo concerniente al Tratamiento de los Efluentes Municipales de Fray Bentos, destinado a reducir el fosforo total y otros contaminantes.
- La Corte considera que la cantidad de descarga de fósforo total en el río que puede ser atribuida a la planta Orion (Botnia) es insignificante en términos proporcionales comparado con la cantidad global de fósforo total en el río de otras fuentes. Consecuentemente, la Corte concluye que el hecho de que el nivel de concentración de fósforo total en el río exceda los límites establecidos en la legislación uruguaya respecto de los estándares de calidad de agua no puede ser considerado una violación del artículo 41 (a) del Estatuto de 1975 en vista del relativamente alto contenido de fósforo total en el río antes de la autorización de la planta, y tomando en cuenta la medida que está siendo tomada por Uruguay por vía de compensación.
- La Corte va ahora a pasar a la consideración del tema de la floración algal del 4 de febrero de 2009. Argentina sostiene que la floración algal del 4 de febrero de 2009 fue causada por las emisiones de nutrientes en el río por la planta Orion (Botnia). Para fundamentar esta posición Argentina puntualiza la presencia de productos de efluentes en la floración algal azul-verdosa y a varias imágenes satelitales que detectan la concentración de clorofila en el agua. Tales floraciones, de acuerdo con Argentina, son producidas durante la estación cálida por el explosivo crecimiento de algas, particularmente cianobacterias, en respuesta al enriquecimiento de nutrientes, principalmente fosfato, entre otros componentes presentes en detergentes y fertilizantes.
- Uruguay sostiene que la floración algal de febrero de 2009, y la alta concentración de clorofila, no fue causada por la planta Orion (Botnia) sino que pudo haberse originado lejos aguas arriba y puede más probablemente haber sido causada por el aumento de gente presente en Gualeguaychú durante el carnaval anual que se celebra en esa ciudad, y el aumento resultante en aguas residuales, y no por los efluentes de la planta. Uruguay sostiene que los datos argentinos en realidad prueban que la planta Orion (Botnia) no agregó a la concentración de fósforo en el río en ningún momento desde que empezó a funcionar.
- Las partes están de acuerdo en varios puntos relacionados con la floración algal del 4 de febrero de 2009, incluido el hecho de que las concentraciones de nutrientes en el río Uruguay han estado en niveles elevados antes y después del episodio algal, y el hecho de que la floración desapareció poco después de que comenzó. Las Partes también parecen estar de acuerdo acerca de la interdependencia entre el crecimiento algal, las altas temperaturas, el bajo caudal y la reversión del flujo, y la presencia de altos niveles de nutrientes tales como nitrógeno y fosfatos en el río. Sin embargo, no se ha establecido a satisfacción de la Corte que el episodio de floración algal del 4 de febrero de 2009 fuera causado por las descargas de nutrientes de la planta Orion (Botnia).
(iii) Sustancias fenólicas
- Con respecto a las sustancias fenólicas, Argentina sostiene que las emisiones de contaminantes de la planta Orion (Botnia) ha resultado en violaciones del estándar CARU para las sustancias fenólicas una vez que la planta comenzó a funcionar, mientras que, de acuerdo con Argentina, los datos de línea de base pre- operacionales no mostraban que los estándares hubieran estado excedidos. Uruguay por otro lado argumenta que ha habido numerosas violaciones del estándar, a lo largo del río, mucho antes de que la planta comenzara a operar. Uruguay fundamenta sus argumentaciones indicando varios estudios, incluido el Estudio de Impacto Acumulativo Final de Ecometrix, que había concluido que se había encontrado que las sustancias fenólicas habían frecuentemente excedido el estándar de calidad de agua de 0.001 mg/L fijado por CARU.
- La Corte también desea notar que los datos de Uruguay indican que el estándar de calidad de agua está siendo excedido desde mucho antes de que la planta comenzara a funcionar. El Estudio de Impacto Acumulativo preparado en septiembre de 2006 por Ecometrix para la CFI indica que se había encontrado que los fenoles frecuentemente excedían el estándar, estando los niveles más altos del lado argentino del río. El estándar es aun elevado en algunas de las mediciones en el más reciente informe presentado a la Corte pero la mayoría están por debajo de el (DINAMA, Informe del estándar de Calidad del Agua, julio de 2009, p. 21, para. 4.1.11.2 y Ap. 1, mostrando mediciones desde 0.0005 a 0.012 mg/L).
- Durante las audiencias orales, el abogado de Argentina sostuvo que el estándar no había sido previamente excedido y que la planta ha causado que esa excedencia se produjera. La concentración, dijo, ha incrementado en promedio tres veces y la cifra más elevada fue 20 veces superior. Uruguay sostiene que los datos contenidos en el Informe de DINAMA de 2009 muestra que los niveles de sustancias fenólicas post-operacionales eras más bajos que los niveles de línea de base a lo largo del río incluido en la toma de agua de OSE.
- Basada en las actuaciones, y en los datos presentados por las Partes, la Corte concluye que hay insuficiente evidencia para atribuir un incremento, si es que lo hubo, en el nivel de concentraciones de sustancias fenólicas en el río al funcionamiento de la planta Orion (Botnia).
(iv) Presencia de nonilfenoles en el ambiente del río
- Argentina sostiene que la planta Orion (Botnia) emite, o ha emitido, nonilfenoles y consecuentemente ha causado daño a, o al menos ha puesto sustancialmente en riesgo, el ambiente del río. De acuerdo con Argentina, la fuente más probable de tales emisiones son surfactantes (detergentes), nonilfenol etoxilados que se utilizan para limpiar la pulpa de la madera así como las instalaciones de la planta misma. Argentina también sostiene que de las 46 mediciones realizadas en muestras de agua las concentraciones más altas, algunas veces igualando o excediendo los estándares relevantes más estrictos de la Unión Europa, fueron encontradas en frente-aguas debajo de la planta y la muestra de floración algal recogida el 4 de febrero de 2009, con bajos niveles aguas arriba y aguas abajo, indican que el efluente de la planta Orion (Botnia) es la causa más probable de estos residuos. En adición a ello, de acuerdo con Argentina, los sedimentos del fondo del río recogidos en frente- aguas debajo de la planta muestran un rápido incremento de nonilfenoles desde septiembre de 2006 a febrero de 2009 lo que corrobora la tendencia creciente de estos componentes en el Río Uruguay. Para Argentina, la distribución espacial de efectos sub-letales detectados en rotíferos (ausencia de espinas), almejas asiáticas transplantadas (reducción de reservas lípidas) y peces (efectos estrogénicos) coinciden con el área de distribución de los nonilfenoles sugiriendo que estos compuestos pueden ser un factor de stress significativo.
- Uruguay rechaza la pretensión argentina relacionada con nonilfenoles y nonilfenol etoxilados, y niega categóricamente el uso de nonilfenoles y nonilfenol etoxilados por la planta Orion (Botnia). En particular, presenta declaraciones juradas de empleados de Botnia indicando que la planta no usa ni ha usado nunca nonilfenoles o derivados de nonilfenol etoxilados en ninguno de sus procesos para la producción de pulpa, incluido en las etapas de lavado y limpieza, y que no usa ni ha usado agentes limpiadores conteniendo nonilfenoles para limpiar el equipo de la planta (Declaración del Sr. González, 2 de octubre de 2009).
- La Corte desea recordar que el tema de los nonilfenoles fue presentado por primera vez en las actuaciones ante esta Corte por el Informe presentado por Argentina el 30 de junio de 2009. A pesar de que su equipo había estado midiendo nonilfenoles desde noviembre de 2008. Argentina, sin embargo, no ha presentado en opinión de la Corte evidencia clara que establezca un vínculo entre los nonilfenoles hallados en las aguas del río y la planta Orion (Botnia). Uruguay ha también negado categóricamente ante la Corte el uso de nonilfenol etoxilados para la producción o la limpieza de la plata Orion (Botnia). La Corte consecuentemente concluye que no hay evidencia en las actuaciones que satisfaga el reclamo hecho por Argentina sobre este tema.
(v) Dioxinas y furanos
- Argentina ha alegado que mientras las concentraciones de dioxinas y furanos en sedimentos en la superficie son generalmente muy bajas, los datos de sus estudios demuestran una tendencia creciente comparada con los datos compilados antes de que la planta Orion (Botnia) comenzara a funcionar. Argentina no alega una violación de estándares, pero se basa en un muestreo en el que de 23 peces sábalo estudiados por su equipo de monitoreo, uno mostró elevados niveles de dioxinas y furanos, lo que de acuerdo con Argentina indica un aumento en la incidencia de dioxinas y furanos en el río después de la autorización de la planta Orion (Botnia). Uruguay rechaza este reclamo, argumentando que tales niveles elevados no pueden ser relacionados con el funcionamiento de la planta Orion (Botnia), dada la presencia de muchas otras industrias que funcionan a lo largo del Río Uruguay y en la vecina Bahía de Ñandubaysal, y la naturaleza altamente migratoria de la especie sábalo que fue evaluada. En adición a ello, Uruguay sostiene que sus mediciones del efluente que sale de la planta Orion (Botnia) demuestran que no se pueden haber introducido dioxinas y furanos en el efluente de la planta, dado que los niveles detectados en el efluente no eran sustancialmente más altos que los niveles de la línea de base en el Río Uruguay.
- La Corte considera que no hay evidencia clara que vincule el aumento en la presencia de dioxinas y furanos en el río al funcionamiento de la planta Orion (Botnia).
(d) Efectos sobre la biodiversidad
- Argentina afirma que Uruguay “ha omitido tomar todas las medidas para proteger y preservar la diversidad biológica del Río Uruguay y sus áreas de influencia”. De acuerdo con Argentina, la obligación convencional de “proteger y preservar el medio acuático” comprende una obligación de proteger la diversidad biológica incluyendo los “hábitat así como las especies de flora y fauna”. En virtud de la “cláusula de remisión” en el artículo 41 (a), Argentina argumenta que el Estatuto de1975 requiere que Uruguay, en relación con las actividades llevadas a cabo en el río y sus áreas de influencia, cumpla con las obligaciones derivadas de la Convención CITES, de la Convención sobre la Biodiversidad y de la Convención Ramsar. Argentina sostiene que a través de su programa de monitoreo se detectaron efectos anormales en organismo acuáticos – tales como malformaciones de rotíferos y pérdida de grasa en las almejas – y la biomagnificación de contaminantes persistentes tales como dioxinas y furanos fueron detectados en peces que se alimentan de detritos (como el pez sábalo). Argentina también sostiene que el funcionamiento de la planta Orion (Botnia) plantea un riesgo, bajo las condiciones de reversión de flujo, al sitio de los Esteros de Farrapos, situado “en la sección inferior del Río.. .aguas debajo de la represa de Salto Grande y en la frontera con Argentina”, unos siete kilómetros aguas arriba de la planta Orion (Botnia).
- Uruguay menciona que Argentina no ha demostrado ninguna violación de la Convención sobre la Biodiversidad, mientras que la Convención Ramsar no resulta aplicable en el presente caso porque los Esteros de Farrapos situados a 16 kilómetros de la planta Orion (Botnia), no está incluida en la lista de sitios cuyo carácter ecológico está en peligro. Con respecto a la posibilidad de que la pluma del efluente de la planta alcance los Esteros de Farrapos, Uruguay en las audiencias orales reconoció que bajo ciertas condiciones ello puede ocurrir. Sin embargo, Uruguay agrega que se esperaría que la dilución del efluente de la planta de 1:1000 sea bastante inofensivo y por debajo de cualquier concentración capaz de constituir contaminación. Uruguay sostiene que el reclamo de Argentina relacionado con los efectos nocivos sorbe peces y rotíferos como resultado de los efluentes de la planta Orion (Botnia) no es creíble. Puntualiza que un reciente informe comprehensivo de DINAMA sobre ictiofauna concluye que comparado a 2008 y 2009 no ha habido cambio en la biodiversidad de especies. Uruguay agrega que el informe de DINAMA de julio de 2009, que resulta de su monitoreo de febrero de 2009 de los sedimentos del río donde algunas especies de peces se alimentan, indica que “la calidad de los sedimentos en el lecho del Río Uruguay no ha sido alterado como consecuencia de la actividad industrial de la planta de Botnia”.
- La Corte es de la opinión que como parte de su obligación de preservar el medio acuático, las Partes tienen el deber de proteger la fauna y la flora del río. Las normas y medidas que tienen que adoptar bajo el artículo 41 deben también reflejar sus compromisos internacionales respecto de la biodiversidad y la protección del hábitat, en adición a los otros estándares sobre calidad del agua y descargas de efluentes. La Corte, sin embargo, no ha hallado suficiente evidencia para concluir que
Uruguay ha violado su obligación de proteger y preservar el medio acuático incluido la protección de su fauna y flora. Las actuaciones muestran que no se ha establecido una clara vinculación entre las descargas de la planta Orion (Botnia) y la malformación de rotíferos, o la dioxina encontrada en el pez sábalo o en la pérdida de grasa en las almejas registrados en el Programa de Vigilancia Ambiental del Río Uruguay de Argentina (PVA).
(e) Contaminación aérea
- Argentina sostiene que la planta Orion (Botnia) ha causado contaminación aérea, sonora y visual que impacta negativamente sobre el “medio acuático” en violación del artículo 41 del Estatuto de 1975. Argentina también argumenta que el Estatuto de 1975 fue concluido no solo para proteger la calidad de las aguas, sino también, más generalmente, el “régimen” del río, y las “sus áreas de influencia, es decir, todos los factores que afectan, o son afectados por el ecosistema del río en su totalidad”. Uruguay sostiene que la Corte no tiene jurisdicción sobre esos temas y que, de todos modos, los reclamos no están establecidos en sus meritos.
- Con respecto a la contaminación sonora y visual, la Corte ya ha concluido en el parágrafo 52 que no tiene jurisdicción sobre tales temas bajo el Estatuto de 1975. Respecto de la contaminación aérea, la Corte es de la opinión que si las emisiones de las chimeneas de la planta depositan en el medio acuático sustancias con efectos nocivos, tal contaminación indirecta del río caería en las disposiciones del Estatuto de 1975. Uruguay parece estar de acuerdo con esta conclusión. Sin embargo, en vista de las determinaciones de la Corte con respecto a la calidad del agua, es opinión de la Corte que las actuaciones no muestran ninguna evidencia clara de que sustancias con efectos nocivos hayan sido introducidas en el medio acuático del río a través de las emisiones aéreas de la planta Orion (Botnia).
(f) Conclusiones sobre el artículo 41
- De lo que precede surge que no hay evidencia concluyente en las actuaciones que muestre que las descargas de efluentes de la planta Orion (Botnia) haya tenido efectos deletéreos o causado daño a los recursos vivos o a la calidad del agua o al equilibrio ecológico del río desde que comenzó a funcionar en noviembre de 2007. Consecuentemente, sobre la base de la evidencia que le ha sido sometida, la Corte no puede concluir que Uruguay ha violado sus obligaciones bajo el artículo 41.
(g) Obligaciones continuas: monitoreo
- La Corte es de la opinión que ambas Partes tienen la obligación de permitir a la CARU, en tanto mecanismo común creado por el Estatuto de 1975, ejercer de manera continuada los poderes que le han sido conferidos por el Estatuto de 1975, incluidas sus funciones de monitoreo de la calidad de las aguas del río y de evaluación del impacto del funcionamiento de la planta Orion (Botnia) en el medio acuático. Uruguay, por su parte tiene la obligación de continuar monitoreando el funcionamiento de la planta de acuerdo con el artículo 41 del Estatuto y de asegurar el cumplimiento por parte de Botnia con las regulaciones internas uruguayas así como con los estándares de la CARU. Las partes tienen una obligación legal bajo el Estatuto de 1975 de continuar su cooperación a través de CARU y de permitirle idear los medios necesarios para promover una utilización equitativa del río, al tiempo que proteja su ambiente.
* *
- Las solicitudes hechas por las Partes en sus
PRESENTACIONES FINALES
- Habiendo concluido que Uruguay violó sus obligaciones procesales bajo el Estatuto de 1975 (ver parágrafos 111, 122, 131, 149, 157 y 158 precedentes), corresponde ahora a la Corte sacar las conclusiones que se derivan de estos hechos internacionalmente ilícitos que dan lugar a la responsabilidad internacional de Uruguay y a determinar qué implica esa responsabilidad.
- Argentina primero solicita que la Corte encuentre que Uruguay ha violado las obligaciones procesales que le incumben bajo el Estatuto de 1975 y que consecuentemente ha incurrido en responsabilidad internacional. Argentina también solicita que la Corte ordene que Uruguay cese inmediatamente estos actos internacionalmente ilícitos.
- La Corte considera que su determinación de la conducta ilícita por Uruguay respecto de sus obligaciones procesales constituye per se una medida de satisfacción para Argentina. Como las violaciones por Uruguay de las obligaciones procesales ocurrieron en el pasado y ya han cesado, no hay razón para ordenar su cese.
- Argentina sin embargo argumenta que una determinación de la ilicitud sería insuficiente como reparación, aun si la Corte hallara que Uruguay no violó ninguna obligación sustantiva bajo el Estatuto de 1975 sino solo algunas de sus obligaciones procesales. Argentina sostiene que las obligaciones procesales y sustantivas establecidas en el Estatuto de 1975 están íntimamente relacionadas y no se pueden separar entre ellas a los fines de la reparación, dado que los efectos indeseables de las violaciones de las primeas persisten aun después de que las violaciones han cesado. En virtud de ello, Argentina reclama que Uruguay está bajo una obligación de “reestablecer en los hechos y en el derecho la situación que existía antes de que los actos internacionalmente ilícitos fueron cometidos”. A este fin, la planta Orion (Botnia) debe ser desmantelada. De acuerdo con Argentina, la restitutio in integrum es la forma primaria de reparación por actos internacionalmente ilícitos. Basándose en el artículo 35 de los Artículos sobre Responsabilidad de los Estados por Actos Internacionalmente Ilícitos de la Comisión de Derecho Internacional, Argentina sostiene que la restitución tiene precedencia sobre todas las otras formas de reparación excepto cuando es “materialmente imposible” o involucra “una carga fuera de toda proporción al beneficio que se deriva de la restitución en lugar de la compensación”. Afirma que el desmantelamiento de la planta no es materialmente imposible y que no crearía para el Estado demandado una carga fuera de toda proporción, dado que el demandado ha
“sostenido que la construcción de las plantas no implicaría un fait accompli susceptible de perjudicar los derechos de Argentina y que correspondía solamente a Uruguay decidir si procedía o no con la
construcción y consecuentemente asumía el riesgo de tener que
desmantelar las plantas en el caso de una decisión desfavorable de la corte”.
como la Corte observó en su Decisión sobre la solicitud de Argentina para el
establecimiento de una medida cautelar en este caso (Decisión del 13 de julio de 2006,
I.C.J. Reports 2006, p. 125, para. 47). Argentina agrega que la cuestión de si la restitución es o no desproporcionada debe ser determinada como muy tarde al momento de la presentación de la introducción de instancia, ya que desde ese momento Uruguay, sabiendo de la solicitud de Argentina de que detuviera el trabajo y que se restableciera el status quo ante, no pudo desconocer el riesgo que corría al proceder con la construcción de la planta en disputa. Finalmente, Argentina considera que los artículos 42 y 43 del Estatuto de 1975 son inaplicables en el presente caso, dado que ellos establecen un régimen de responsabilidad en ausencia de actos ilícitos.
- Teniendo en cuenta que las obligaciones procesales son distintas de las obligaciones sustantivas establecidas en el Estatuto de 1975, y que se debe tomar en consideración el significado de la norma violada para la determinación de la forma que debe adoptar la obligación de reparación derivada de su violación, Uruguay mantiene que la restitución no sería una forma apropiada de reparación si Uruguay fuera hallado responsable solamente de violaciones de obligaciones procesales. Uruguay argumenta que el desmantelamiento de la planta Orion (Botnia) involucraría desde todo punto de vista una “desproporción manifiesta entre la gravedad de las consecuencias del hecho ilícito del cual se lo acusa y las del remedio reclamado”, y que la cuestión de si la carga que resultaría de la restitución es o no desproporcionada debe ser determinada al momento de la decisión de la Corte, no, como Argentina reclama, a la fecha en que se recurrió a la Corte. Uruguay agrega que el Estatuto de 1975 constituye lex specialis en relación con el derecho de la responsabilidad internacional, y que los artículos 42 y 43 establecen la compensación, y no la restitución, como forma apropiada de reparación por la contaminación del río en contravención al Estatuto de 1975.
- La Corte, no teniendo frente a sí un reclamo por reparación basado en un régimen de responsabilidad en ausencia de un acto ilícito, considera innecesario determinar si los artículos 42 y 43 del Estatuto de 1975 establecen tal régimen. Pero no puede inferirse de estos artículos, los cuales conciernen específicamente casos de contaminación, que su propósito o efecto precluya todas las formas de reparación distintas de la compensación por violaciones de obligaciones procesales bajo el Estatuto de 1975.
- La Corte recuerda que el derecho internacional consuetudinario establece la restitución como una de las formas de reparación por daño, constituyendo la restitución en el reestablecimiento de la situación que existía antes de ocurrir el acto ilícito. La Corte también recuerda que, cuando la restitución es materialmente imposible o involucra una carga fuera de toda proporción al beneficio que se deriva de ella, la reparación toma la forma de compensación o satisfacción, o aun ambas (ver Proyecto Gabcíkovo-Nagymaros (Hungría/Eslovaquia), sentencia, I.C.J. Reports 1997, p. 81, para. 152; Consecuencias Legales de la Construcción de un Muro en el Territorio Palestino Ocupado, Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 2004, p. 198, paras. 152-153; Aplicación de la Convención para la Prevención y Castigo el Crimen de Genocidio (Bosnia y Herzegovina v. Serbia y Montenegro), Sentencia, I.C.J. Reports 2007, p. 233, para. 460; ver también artículos 34 a 37 de los Artículos de la Comisión de Derecho Internacional sobre Responsabilidad de los Estados por Actos Internacionalmente Ilícitos).
- Como otras formas de reparación, la restitución debe ser apropiada al perjuicio sufrido, teniendo en cuenta la naturaleza del acto ilícito que la ha causado. Como la Corte ha aclarado,
“[l]o que constituye ‘una forma adecuada de reparación’ claramente varia dependiendo de las circunstancias concretas que rodean cada caso y de la precisa naturaleza y alcance del perjuicio, ya que la cuestión debe ser examinada desde el punto de vista de que es la ‘forma adecuada de reparación’ que corresponde al perjuicio” (Avena y Otros Nacionales Mexicanos (México v. Estados Unidos de América), Sentencia, I.C.J. Reports 2004, p. 59, para. 119).
- Como la Corte ha puntualizado (ver parágrafos 154 a 157 precedentes), las obligaciones procesales bajo el Estatuto de 1975 no acarrean ninguna prohibición subsiguiente luego de la expiración el período de negociaciones para Uruguay de construir la planta Orion (Botnia) en ausencia de consentimiento de Argentina. La
Corte ha sin embargo observado que la construcción de la planta comenzó antes de que las negociaciones hubieran concluido, en violación de las obligaciones procesales establecidas en el Estatuto de 1975. Asimismo, como la Corte ha determinado, el funcionamiento de la planta Orion (Botnia) no ha resultado en la violación de obligaciones sustantivas establecidas en el Estatuto de 1975 (parágrafos 180, 189 y 265 precedentes). Como Uruguay no estaba impedido de continuar con la construcción y el funcionamiento de Botnia después de la expiración del período de negociaciones y no violó las obligaciones sustantivas bajo el Estatuto de 1975, ordenar el desmantelamiento de la planta no constituiría, en opinión de la Corte, un remedio apropiado por la violación de las obligaciones procesales.
- Como Uruguay no ha violado obligaciones sustantivas emergentes del Estatuto de 1975, la Corte es del mismo modo incapaz de sostener el reclamo de Argentina respecto de la compensación por los perjuicios alegados en varios sectores económicos, específicamente el turismo y la agricultura.
- Argentina también solicita que la Corte juzgue y declare que Uruguay debe “proporcionar garantías adecuadas de que se abstendrá en el futuro de impedir la aplicación del Estatuto de 1975, en particular el procedimiento de consulta establecido en el Capitulo II de ese Tratado”.
- La Corte no alcanza a ver ninguna circunstancia especial en el presente caso que requiera que ordene una medida del tipo buscado por Argentina. Como la Corte ha recientemente observado:
“[S]i bien la Corte puede ordenar, como ha hecho en el pasado, a un Estado responsable por una conducta internacionalmente ilícita que proporcione al Estado perjudicado seguridades y garantías de no- repetición, solamente lo ordenara si las circunstancias del caso lo requieren, lo que corresponde a la Corte evaluar.
“Como regla general, no hay razón para suponer que un Estado cuyo acto o conducta ha sido declarado ilícito por la Corte repetirá tal acto o conducta en el futuro, dado que la buena fe se presume” (ver Fábrica de Chorzów, Méritos, Sentencia No. 13, 1928, C.P.J.I., Series A, No. 17, p. 63; Ensayos Nucleares (Nueva Zelanda v. Francia), Sentencia, I.C.J. Reports 1974, p. 272, para. 60; Ensayos Nucleares (Nueva Zelanda v. Francia), Sentencia,
- I. C.J. Reports 1974, p. 477, para. 63; y Actividades Paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua v. Estados Unidos de América), Jurisdicción y Admisibilidad, Sentencia, I.C.J. Reports 1984, p. 437, para. 101). No hay razón, excepto en circunstancias especiales.. .para ordenar [la provisión de seguridades y garantías de no-repetición].” (Disputa concerniente a los Derechos de Navegación y Relacionados (Costa Rica v. Nicaragua), Sentencia del 13 de julio de 1009, para. 150.)
- Uruguay, por su parte, solicita a la Corte que confirme sus derechos de “continuar operando la planta de Botnia en conformidad con las disposiciones del Estatuto de 1975”. Argentina sostiene que esta solicitud debe ser rechazada, en particular porque se trata de una contra demanda que solo fue presentada en la Réplica uruguaya y, como tal, es inadmisible en virtud del artículo 80 del Reglamento de la Corte.
- No hay necesidad de que la Corte decida sobre la admisibilidad de este reclamo; es suficiente con observar que el reclamo de Uruguay no tiene ninguna significación práctica, dado que la reclamación de Argentina en relación con las violaciones por Uruguay de sus obligaciones sustantivas y con el desmantelamiento de la planta Orion (Botnia) han sido denegadas.
*
* *
- Por último, la Corte puntualiza que el Estatuto de 1975 pone a las Partes bajo un deber de cooperar entre ellas, en los términos establecidos allí, para asegurar el cumplimiento de su objeto y fin. La obligación de cooperar trae aparejado monitoreo continuo de un establecimiento industrial, como la planta Orion (Botnia). En este sentido, la Corte observa que las Partes tienen una larga y efectiva tradición de cooperación y coordinación a través de la CARU. Actuando conjuntamente a través de la CARU, las Partes han establecido una real comunidad de intereses y derechos en el aprovechamiento del Río Uruguay y en la protección de su ambiente. También han coordinado sus acciones a través del mecanismo conjunto de la CARU, de conformidad con las disposiciones del Estatuto de 1975, y han hallado soluciones apropiadas a sus diferencias dentro de este marco sin sentir la necesidad de recurrir a la solución judicial de disputas que prevé el artículo 60 del Estatuto hasta que el presente caso fue incoado ante la Corte.
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- Por estas razones:
La Corte,
(1) Por 13 votos contra 1,
Considera que la República Oriental del Uruguay ha violado sus obligaciones procesales bajo los artículos 7 a 12 del Estatuto del Río Uruguay de 1975 y que la declaración de la Corte de esta violación constituye satisfacción apropiada;
A FAVOR: Vice-Presidente Tomka, a cargo de la Presidencia; Jueces Koroma, Al- Khasawneh, Simma, Abraham, Keith, Sepúlveda-Amor, Bennouna, Skotnikov, Candado Tindade, Yusuf, Greenwood; Juez_ad hoc Vinuesa;
En CONTRA: Juez_ad hoc Torres Bernárdez;
(2) Por 11 votos contra 3,
Considera que la República Oriental del Uruguay no ha violado sus obligaciones sustantivas bajo los artículos 35, 36 y 41 del Estatuto del Río Uruguay de 1975;
A FAVOR: Vice-Presidente Tomka, a cargo de la Presidencia; Jueces Koroma, Abraham, Keith, Sepúlveda-Amor, Bennouna, Skotnikov, Candado Tindade, Yusuf, Greenwood; Jue^.ad hoc Torres Bernárdez;
En CONTRA: Jueces Al-Khasawneh, Simma; Juez_ad hoc Vinuesa;
(3) Por unanimidad,
Rechaza todas las otras peticiones de las Partes.
Hecho en francés y en inglés, de los que el texto en francés hace fe, en el Palacio de la Paz, La Haya, este día veinte de abril del año dos mil diez, en tres copias, una de las cuales será depositada en los archivos de la Corte y las otras transmitidas al Gobierno de la República Argentina y al Gobierno de la República Oriental del Uruguay, respectivamente.
(Firmado) Peter TOMKA Vice-Presidente
(Firmado) Philippe COUVREUR Secretario
Los Jueces AL-KHASAWNEH y SIMMA adjuntan una opinión disidente conjunta a la Sentencia de la Corte ; el Juez KEITH adjunta una opinión separada a la Sentencia de la Corte; el Juez SKOTNIKOV adjunta una opinión separada a la Sentencia de la Corte; el
Juez CANDADO Trindade adjunta una opinión separada a la Sentencia de la Corte; el Juez Yusuf adjunta una declaración a la Sentencia de la Corte; el Juez GREENWOOD adjunta una opinión separada a la Sentencia de la Corte; el Juez ad hoc TORREZ Bernárdez adjunta una opinión separada a la Sentencia de la Corte; el Juez ad hoc VINUESA adjunta una opinión disidente a la Sentencia de la Corte.
(Inicialado) P. T.
(Inicialado) Ph. C.
(*) La presente constituye una traducción NO OFICIAL de la sentencia dictada por la Corte Internacional en el caso relativo a las plantas de celulosa sobre el Río Uruguay (Argentina c. Uruguay). Los textos auténticos de la sentencia son el francés y el inglés, disponibles a través del sitio Web de la Corte Internacional de Justicia en: http://www.icj-cij.org
