APLICACIÓN DE LA CONVENCIÓN PARA LA PREVENCIÓN Y LA SANCIÓN DEL DELITO DE GENOCIDIO
(GAMBIA c. MYANMAR)
[OBJECIONES PRELIMINARES]
EXCEPCIONES PRELIMINARES
SENTENCIA
22 DE JULIO DE 2022
Presentes: Presidente DONOGHUE; Vicepresidente GEVORGIAN; Jueces TOMKA, ABRAHAM, BENNOUNA, YUSUF, XUE, SEBUTINDE, BHANDARI, ROBINSON, SALAM, IWASAWA, NOLTE, CHARLESWORTH; Jueces ad hoc PILLAY, KrEss; Secretario GAuTIEr.
En el asunto relativo a la aplicación del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio
entre
la República de Gambia,
representada por
Excmo. Sr. Dawda Jallow, Fiscal General y Ministro de Justicia de la República de Gambia,
como Agente;
S.E. Sr. Mamadou Tangara, Ministro de Asuntos Exteriores, República de Gambia,
Sr. Hussein Thomasi, Procurador General, Ministerio de Justicia, República de Gambia,
como Co-Agentes;
Sr. Paul S. Reichler, Abogado, Foley Hoag LLP, miembro de los Colegios de Abogados del Tribunal Supremo de los Estados Unidos y del Distrito de Columbia,
Sr. Philippe Sands, QC, Profesor de Derecho Internacional, University College London, Barrister at Law, Matrix Chambers, Londres,
Sr. Pierre d’Argent, professeur ordinaire, Universidad Católica de Lovaina, miembro del Institut de droit international, Foley Hoag LLP, miembro del Colegio de Abogados de Bruselas,
Sr. Andrew Loewenstein, abogado, Foley Hoag LLP, miembro del Colegio de Abogados de la Commonwealth de Massachusetts,
Sra. Tafadzwa Pasipanodya, Abogada, Foley Hoag LLP, miembro de los Colegios de Abogados del Estado de Nueva York y del Distrito de Columbia,
Sr. M. Arsalan Suleman, Abogado, Foley Hoag LLP, miembro de los Colegios de Abogados del Estado de Nueva York y del Distrito de Columbia,
en calidad de Consejeros y Abogados;
Sra. Bafou Jeng, Ministerio de Justicia, República de Gambia,
Sra. Fatou L. Njie, Ministerio de Justicia, República de Gambia,
Sr. Amadou Jaiteh, Misión Permanente de la República de Gambia ante las Naciones Unidas,
Sr. Yuri Parkhomenko, Abogado, Foley Hoag LLP,
Sra. Diem Ho, Abogada, Foley Hoag LLP,
Jessica Jones, abogada, Matrix Chambers, Londres,
Sra. Yasmin Al Ameen, Abogada, Foley Hoag LLP,
como Consejera;
S.E. Sr. Omar G. Sallah, Embajador y Representante Permanente de la República de Gambia ante la Organización de Cooperación Islámica,
como Asesor;
Sra. Nancy López,
Sra. Rachel Tepper,
Sra. Amina Chaudary,
como Asistentes,
y
la República de la Unión de Myanmar,
representada por
Excmo. Sr. Ko Ko Hlaing, Ministro de Cooperación Internacional de la República de la Unión de Myanmar,
en calidad de Agente;
S.E. Sra. Thi Da Oo, Ministra de Asuntos Jurídicos y Fiscal General de la Unión de la República de la Unión de Myanmar,
como Agente Suplente;
Sr. Christopher Staker, 39 Essex Chambers, miembro del Colegio de Abogados de Inglaterra y Gales,
en calidad de Asesor Principal y Abogado;
Sr. Robert Kolb, Profesor de Derecho Internacional Público, Universidad de Ginebra,
Sr. Stefan Talmon, Profesor de Derecho Internacional, Universidad de Bonn, Barrister, Twenty Essex Chambers, Londres,
como Consejeros y Abogados;
Excmo. Sr. Soe Lynn Han, Embajador de la República de la Unión de Myanmar ante el Reino de Bélgica, el Reino de los Países Bajos, el Gran Ducado de Luxemburgo, la República de Croacia y la Unión Europea,
Sra. Khin Oo Hlaing, miembro del Consejo Asesor del Presidente del Consejo de Administración del Estado, República de la Unión de Myanmar,
Sr. Myo Win Aung, Juez Abogado General Adjunto, Oficina del Juez Abogado General, República de la Unión de Myanmar,
Sr. Kyaw Thu Nyein, Director General Adjunto, Departamento de Organizaciones Internacionales y Economía, Ministerio de Asuntos Exteriores, República de la Unión de Myanmar,
Sra. Myo Pa Pa Htun, Ministra Consejera, Embajada de la República de la Unión de Myanmar en Bruselas,
Sr. Kyaw Thu Hein, Director, Ministerio de Asuntos Jurídicos, República de la Unión de Myanmar,
Sr. Thwin Htet Lin, Director, Ministerio de Asuntos Exteriores, República de la Unión de Myanmar,
Sr. Ngwe Zaw Aung, Director, Ministerio de Asuntos Jurídicos, República de la Unión de Myanmar,
Sr. Swe Sett, Director Adjunto, Ministerio de Asuntos Exteriores, República de la Unión de Myanmar,
Sra. Khin Myo Myat Soe, Consejera, Embajada de la República de la Unión de Myanmar en Bruselas,
Sr. Thu Rein Saw Htut Naing, Director Adjunto, Ministerio de Asuntos Exteriores, República de la Unión de Myanmar,
Sr. Ye Maung Thein, Director Adjunto, Ministerio de Asuntos Exteriores, República de la Unión de Myanmar,
Sra. Cho Nge Nge Thein, Directora Adjunta, Ministerio de Asuntos Jurídicos, República de la Unión de Myanmar,
Sr. Thurein Naing, Juez Abogado, Oficina del Juez Abogado General, República de la Unión de Myanmar,
Sra. Ei Thazin Maung, Directora Adjunta, Ministerio de Asuntos Exteriores, República de la Unión de Myanmar,
Sra. May Myat Noe Naing, Primera Secretaria, Embajada de la República de la Unión de Myanmar en Bruselas,
D.ª Aye Chan Lynn, Primera Secretaria, Embajada de la República de la Unión de Myanmar en Bruselas,
Sra. M Ja Dim, Directora Adjunta, Ministerio de Asuntos Jurídicos de la República de la Unión de Myanmar,
Sr. Zin Myat Thu, Jefe de Subdivisión (1), Ministerio de Asuntos Exteriores, República de la Unión de Myanmar,
Sr. Wunna Kyaw, Jefe de Subdivisión (2), Ministerio de Asuntos Exteriores, República de la Unión de Myanmar,
Sr. Zaw Yu Min, Tercer Secretario, Embajada de la República de la Unión de Myanmar en Bruselas,
Sra. Mary Lobo,
Sr. Momchil Milanov, estudiante de doctorado y ayudante de cátedra, Universidad de Ginebra,
como miembros de la Delegación,
EL TRIBUNAL
compuesto como se ha indicado anteriormente,
tras deliberar,
dicta la siguiente Sentencia :
1. El 11 de noviembre de 2019, la República de Gambia (en lo sucesivo, “Gambia”) presentó en la Secretaría del Tribunal una Solicitud por la que se incoaba un procedimiento contra la República de la Unión de Myanmar (en lo sucesivo, “Myanmar”) en relación con supuestas violaciones de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 9 de diciembre de 1948 (en lo sucesivo, la “Convención sobre el Genocidio” o la “Convención”).
2. En su Demanda, Gambia pretende fundar la competencia de la Corte en el artículo IX de la Convención sobre el Genocidio, en relación con el artículo 36, párrafo 1, del Estatuto de la Corte.
3. La Demanda contenía una Solicitud de indicación de medidas provisionales, presentada de conformidad con el artículo 41 del Estatuto de la Corte y con los artículos 73, 74 y 75 del Reglamento de la Corte.
4. 4. El Secretario comunicó inmediatamente al Gobierno de Myanmar la demanda que contenía la solicitud de indicación de medidas provisionales, de conformidad con el párrafo 2 del artículo 40 del Estatuto de la Corte y el párrafo 2 del artículo 73 del Reglamento de la Corte. Asimismo, notificó al Secretario General de las Naciones Unidas la presentación por Gambia de la Demanda y de la Solicitud de indicación de medidas provisionales.
5. Además, mediante carta de fecha 11 de noviembre de 2019, el Secretario informó a todos los Estados con derecho a comparecer ante la Corte de la presentación de la Demanda y la Solicitud mencionadas.
6. De conformidad con el párrafo 3 del artículo 40 del Estatuto de la Corte, el Secretario notificó la presentación de la Demanda a los Estados miembros de las Naciones Unidas, por conducto del Secretario General, y a cualquier otro Estado que tenga derecho a comparecer ante la Corte, mediante la transmisión del texto bilingüe impreso.
7. Mediante carta de fecha 11 de noviembre de 2019 que acompañaba a su Demanda, Gambia designó al Excmo. Sr. Abubacarr Marie Tambadou, entonces Fiscal General y Ministro de Justicia de Gambia, como Agente a los efectos del caso. Mediante escrito de fecha 19 de junio de 2020, Gambia designó al Sr. Cherno Marenah, entonces Procurador General de Gambia, como Co-Agente. Mediante carta de fecha 28 de julio de 2020, Gambia informó a la Corte del nombramiento del Excmo. Sr. Dawda Jallow, nuevo Fiscal General y Ministro de Justicia de Gambia, como Agente, en sustitución del Excmo. Sr. Abubacarr Marie Tambadou. Mediante carta de fecha 3 de febrero de 2021, Gambia informó a la Corte del nombramiento del Excmo. Sr. Mamadou Tangara, Ministro de Asuntos Exteriores de Gambia, y del Sr. Hussein Thomasi, nuevo Procurador General de Gambia, como Coagentes, e indicó que se había puesto fin al nombramiento del Sr. Cherno Marenah como Coagente.
8. Mediante escrito de fecha 20 de noviembre de 2019, Myanmar, por su parte, designó a la Excma. Sra. Aung San Suu Kyi, Ministra de Asuntos Exteriores de la Unión de Myanmar, como Agente a los efectos del caso, y al Excmo. Sr. Kyaw Tint Swe, Ministro de la Unión para la Oficina del Consejero de Estado de Myanmar, como Agente Suplente. Posteriormente, mediante escrito de 12 de abril de 2021, Myanmar informó a la Corte del nombramiento del Excmo. Sr. Ko Ko Hlaing, Ministro de la Unión para la Cooperación Internacional de Myanmar, como Agente y de la Excma. Sra. Thi Da Oo, Fiscal General de la Unión de Myanmar, como Agente Suplente, en sustitución de la Excma. Sra. Aung San Suu Kyi y del Excmo. Sr. Kyaw Tint Swe.
9. Dado que la Corte no contaba entre sus miembros con ningún juez de la nacionalidad de ninguna de las Partes, cada Parte procedió a ejercer el derecho que le confiere el artículo 31, párrafo 3, del Estatuto de la Corte de elegir un juez ad hoc para conocer del caso. Gambia eligió a la Sra. Navanethem Pillay, y Myanmar, al Sr. Claus Kress.
10. Mediante Providencia de fecha 23 de enero de 2020, el Tribunal, tras oír a las Partes, indicó las siguientes medidas provisionales :
“(1) La República de la Unión de Myanmar, de conformidad con sus obligaciones en virtud de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, en relación con los miembros del grupo rohingya en su territorio, adoptará todas las medidas a su alcance para impedir la comisión de todos los actos comprendidos en el ámbito del artículo II de esta Convención, en particular :
(a) matar a miembros del grupo
(b) causar graves daños físicos o mentales a los miembros del grupo;
(c) someter deliberadamente al grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial; y
(d) imponer medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo;
(2) La República de la Unión de Myanmar garantizará, en relación con los miembros del grupo rohingya en su territorio, que sus militares, así como las unidades armadas irregulares que puedan ser dirigidas o apoyadas por ella y las organizaciones y personas que puedan estar sujetas a su control, dirección o influencia, no cometan ninguno de los actos descritos en el punto (1) anterior, ni conspiración para cometer genocidio, incitación directa y pública a cometer genocidio, tentativa de genocidio o complicidad en genocidio;
(3) La República de la Unión de Myanmar adoptará medidas eficaces para impedir la destrucción y garantizar la conservación de las pruebas relacionadas con las alegaciones de actos comprendidos en el ámbito del artículo II de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio;
(4) La República de la Unión de Myanmar presentará un informe a la Corte sobre todas las medidas adoptadas para dar efecto a la presente Providencia en el plazo de cuatro meses, a partir de la fecha de la presente Providencia, y posteriormente cada seis meses, hasta que la Corte dicte una decisión definitiva sobre la causa.”
11. De conformidad con el apartado 4 de la cláusula dispositiva de la Providencia de 23 de enero de 2020, Myanmar presentó informes sobre las medidas adoptadas para dar efecto a dicha Providencia los días 22 de mayo de 2020, 23 de noviembre de 2020, 20 de mayo de 2021, 23 de noviembre de 2021 y 23 de mayo de 2022. Gambia presentó observaciones sobre cada uno de estos informes el 8 de junio de 2020, el 7 de diciembre de 2020, el 16 de agosto de 2021, el 7 de diciembre de 2021 y el 7 de junio de 2022, respectivamente, dentro de los plazos fijados por el Tribunal.
12. Mediante otra Providencia de 23 de enero de 2020, la Corte fijó el 23 de julio de 2020 y el 25 de enero de 2021 como plazos respectivos para la presentación de un Memorial por parte de Gambia y un Contramemorial por parte de Myanmar.
13. De conformidad con el párrafo 1 del artículo 43 del Reglamento de la Corte, el Secretario dirigió a los Estados Partes en la Convención sobre el Genocidio las notificaciones previstas en el párrafo 1 del artículo 63 del Estatuto de la Corte. Además, de conformidad con el párrafo 3 del artículo 69 del Reglamento de la Corte, el Secretario dirigió a las Naciones Unidas, por conducto de su Secretario General, la notificación prevista en el párrafo 3 del artículo 34 del Estatuto de la Corte.
14. Mediante carta de fecha 24 de abril de 2020, Gambia solicitó a la Corte que ampliara el plazo para la presentación del Memorial en al menos tres meses, a la luz de los problemas relacionados con la pandemia COVID-19. Mediante carta de 28 de abril de 2020, Myanmar indicó que, aunque en su opinión la pandemia COVID-19 no era por sí misma una justificación suficiente para la solicitud de Gambia, no se pronunciaba sobre la solicitud y consideraba que correspondía a la Corte “decidir si Gambia ha establecido una justificación suficiente para una prórroga del plazo”. Mediante Providencia de 18 de mayo de 2020, la Corte prorrogó hasta el 23 de octubre de 2020 y el 23 de julio de 2021 los plazos respectivos para la presentación de la Memoria de Gambia y la Contramemoria de Myanmar. Gambia presentó su Memorial dentro del plazo prorrogado.
15. Mediante carta conjunta de fecha 11 de noviembre de 2020, los Gobiernos del Reino de los Países Bajos y de Canadá, haciendo referencia al párrafo 1 del artículo 53 del Reglamento de la Corte, solicitaron que se les facilitasen copias de los escritos y documentos cuando se presentasen ante la Corte en el caso. Tras recabar la opinión de las Partes de conformidad con la citada disposición, el Tribunal decidió que no procedía acceder a dicha solicitud. El Secretario comunicó esta decisión a los Gobiernos del Reino de los Países Bajos y de Canadá y a las Partes mediante cartas de fecha 27 de noviembre de 2020.
16. El 20 de enero de 2021, dentro del plazo previsto en el artículo 79 bis, párrafo 1, del Reglamento de la Corte, Myanmar opuso excepciones preliminares a la competencia de la Corte y a la admisibilidad de la Demanda. En consecuencia, mediante Providencia de 28 de enero de 2021, la Corte, señalando que, en virtud del artículo 79 bis, párrafo 3, del Reglamento de la Corte, el procedimiento sobre el fondo estaba suspendido, y teniendo en cuenta la Dirección de Práctica V, fijó el 20 de mayo de 2021 como plazo dentro del cual Gambia podía presentar una exposición escrita de sus observaciones y alegaciones sobre las excepciones preliminares planteadas por Myanmar. Gambia presentó su escrito el 20 de abril de 2021, dentro del plazo así fijado.
17. Mediante cartas de 7 de septiembre de 2021, se informó a las Partes de que las audiencias sobre las excepciones preliminares planteadas por Myanmar se celebrarían del 6 al 10 de diciembre de 2021, y se les comunicó un calendario detallado de las audiencias.
18. Mediante carta de fecha 24 de septiembre de 2021, Myanmar solicitó a la Corte que aplazara las audiencias sobre las excepciones preliminares cuatro meses debido a la pandemia de COVID-19 y a cuestiones relacionadas con cambios en la composición de su equipo jurídico. Mediante carta fechada el 1 de octubre de 2021, Gambia presentó argumentos en contra del aplazamiento de las audiencias, pero declaró que dejaría el asunto a la discreción de la Corte. Mediante cartas de fecha 6 de octubre de 2021, se informó a las Partes de que la Corte había decidido aplazar las audiencias a la semana del 21 de febrero de 2022, y se les comunicó un calendario revisado de las audiencias.
19. Mediante carta de fecha 15 de octubre de 2021, el Secretario, actuando en virtud del párrafo 3 del artículo 69 del Reglamento de la Corte, transmitió al Secretario General de las Naciones Unidas copias de las actuaciones escritas presentadas hasta ese momento en el caso, y preguntó si la Organización tenía la intención de presentar observaciones por escrito en virtud de esa disposición en relación con las excepciones preliminares planteadas por Myanmar. Mediante carta de fecha 25 de octubre de 2021, el Secretario General Adjunto de Asuntos Jurídicos de las Naciones Unidas declaró que la Organización no tenía la intención de presentar observaciones por escrito en el sentido del párrafo 3 del artículo 69 del Reglamento de la Corte.
20. De conformidad con el artículo 53, párrafo 2, de su Reglamento, la Corte, tras recabar la opinión de las Partes, decidió que las copias de las excepciones preliminares de Myanmar y de la declaración escrita de Gambia sobre dichas excepciones, así como los documentos anexos a las mismas, se pondrían a disposición del público en la apertura de la vista oral.
21. Las audiencias públicas sobre las excepciones preliminares planteadas por Myanmar se celebraron los días 21, 23, 25 y 28 de febrero de 2022. Los procedimientos orales se llevaron a cabo en un formato híbrido, de conformidad con el artículo 59, párrafo 2, del Reglamento de la Corte y sobre la base de las Directrices de la Corte para las partes sobre la organización de audiencias por videoconferencia, adoptadas el 13 de julio de 2020 y comunicadas a las Partes el 13 de diciembre de 2021. Durante la vista oral, varios jueces estuvieron presentes en la Gran Sala de Justicia, mientras que otros se unieron al procedimiento por videoconferencia, lo que les permitió ver y oír al orador y ver cualquier prueba demostrativa exhibida. Cada Parte podía contar con un máximo de cuatro representantes presentes en la Gran Sala de Justicia y hasta otros cinco representantes en una sala adicional del Palacio de la Paz equipada con los medios necesarios para seguir el procedimiento a distancia. Los restantes miembros de la delegación de cada Parte tuvieron la oportunidad de participar por videoconferencia desde otros lugares de su elección.
22. Durante las audiencias mencionadas, el Tribunal escuchó los argumentos orales y las respuestas de :
Por Myanmar: Excmo. Sr. Ko Ko Hlaing,
Sr. Christopher Staker,
Sr. Stefan Talmon, Sr. Robert Kolb.
Por Gambia: Excmo. Sr. Dawda Jallow,
Sr. Paul S. Reichler,
Sr. Andrew Loewenstein,
Sr. Pierre d’Argent,
Sra. Tafadzwa Pasipanodya, Sr. M. Arsalan Suleman, Sr. Philippe Sands.
*
23. En la demanda, Gambia formuló las siguientes peticiones
“Aunque se reserva el derecho de revisar, complementar o enmendar esta demanda, y sujeto a la presentación a la Corte de las pruebas y argumentos legales pertinentes, Gambia solicita respetuosamente a la Corte que adjudique y declare que Myanmar :
– ha violado y continúa violando sus obligaciones en virtud de la Convención sobre el Genocidio, en particular las obligaciones previstas en los artículos I, III (a), III (b), III (c), III (d), III (e), IV, V y VI;
– debe poner fin de inmediato a todo hecho internacionalmente ilícito de esa índole que esté cometiendo y respetar plenamente las obligaciones que le incumben en virtud de la Convención sobre el Genocidio, en particular las obligaciones previstas en los artículos I, III a), III b), III c), III d), III e), IV, V y VI;
– debe garantizar que las personas que cometan genocidio sean castigadas por un tribunal competente, incluso ante un tribunal penal internacional, como exigen los artículos I y VI;
– deben cumplir las obligaciones de reparación en interés de las víctimas de actos genocidas que sean miembros del grupo rohingya, lo que incluye, entre otras cosas, permitir el regreso seguro y digno de los rohingya desplazados por la fuerza y el respeto de su plena ciudadanía y sus derechos humanos, así como la protección contra la discriminación, la persecución y otros actos conexos, en consonancia con la obligación de prevenir el genocidio en virtud del artículo I; y
– debe ofrecer seguridades y garantías de no repetición de las violaciones de la Convención sobre el Genocidio, en particular las obligaciones previstas en los artículos I, III a), III b), III c), III d), III e), IV, V y VI.”
24. En el procedimiento escrito sobre el fondo, se presentaron las siguientes alegaciones en nombre del Gobierno de Gambia en su Memorial :
“Por las razones expuestas en este Memorial, y reservándose el derecho de complementar, ampliar o enmendar las presentes alegaciones, la República de Gambia solicita respetuosamente a la Corte Internacional de Justicia que adjudique y declare :
(1) Que la República de la Unión de Myanmar es responsable de violaciones de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio :
(a) en la medida en que miembros de sus fuerzas armadas, policía y otras fuerzas de seguridad, así como personas de cuya conducta es responsable, cometieron genocidio contra miembros del grupo Rohingya en su territorio al :
(i) matando a miembros del grupo
(ii) causando deliberadamente lesiones corporales o mentales a miembros del grupo;
(iii) infligiendo deliberadamente al grupo condiciones de vida calculadas para provocar su destrucción física total o parcial; e (iv) imponiendo medidas destinadas a impedir los nacimientos dentro del grupo;
con la intención de destruir total o parcialmente dicho grupo, en contra de lo dispuesto en el artículo II del Convenio;
(b) en que las personas de cuya conducta es responsable conspiraron para cometer los actos de genocidio mencionados en el apartado (a), fueron cómplices respecto de dichos actos, intentaron cometer nuevos actos de genocidio e incitaron a otros a cometer tales actos, en contra de lo dispuesto en el artículo III del Convenio;
(c) en que, sabiendo que se estaban cometiendo o se iban a cometer los actos de genocidio mencionados en el apartado (a), no adoptó medida alguna para impedirlos, en contra de lo dispuesto en el artículo I del Convenio;
(d) al no haber sometido a juicio a las personas sometidas a su jurisdicción de las que se sospecha, por motivos probables, que han participado en los actos de genocidio mencionados en el apartado a), o en los demás actos mencionados en el apartado b), y al haber violado por ello de manera continuada los artículos I y IV del Convenio;
(e) al no haber promulgado la legislación necesaria para hacer efectivas las disposiciones del Convenio y, en particular, para prever penas efectivas para las personas culpables de genocidio o de cualquiera de los otros actos enumerados en el artículo III, y, por lo tanto, al haber violado de forma continuada el artículo V del Convenio.
(2) Que, como consecuencia de su responsabilidad por estas violaciones de la Convención, la República de la Unión de Myanmar :
(a) debe poner fin inmediatamente a todo hecho internacionalmente ilícito en curso a que se refiere el párrafo (1), en particular :
(i) tomar medidas inmediatas y efectivas para promulgar la legislación penal específica sobre genocidio a la que se hace referencia en el párrafo (1) (e);
(ii) tomará medidas inmediatas y efectivas para someter a juicio ante un tribunal independiente y eficaz, incluido un tribunal penal internacional, a los miembros de sus fuerzas armadas, policía y otras fuerzas de seguridad o a cualquier otra persona que se encuentre bajo su jurisdicción y de la que se sospeche, por motivos probables, que ha cometido actos de genocidio a los que se hace referencia en el apartado (1) (a), o cualquiera de los demás actos mencionados en el apartado (1) (b), en particular el General Jefe Aung Min Hlaing, el Vice-General Jefe Soe Win, el Teniente General Aung Kyaw Zaw, el General de División Maung Maung Soe, el General de Brigada Aung Aung y el General de Brigada Than Oo, y garantizar que dichas personas, en caso de ser condenadas, sean debidamente castigadas por sus crímenes;
(iii) adopte medidas inmediatas y eficaces para reprimir y prevenir toda incitación directa y pública a cometer genocidio;
(b) debe cumplir con la obligación de reparación en interés de las víctimas de actos genocidas que son miembros del grupo rohingya, y debe :
(i) a modo de restitución :
(1) permitir el regreso seguro y digno a su lugar de residencia de los miembros desplazados del grupo Rohingya, tanto si están desplazados dentro de Myanmar como en el extranjero;
(2) devolver a los Rohingya sus propiedades individuales y colectivas, incluidas sus tierras, casas, lugares de culto y vida comunal, campos, ganado y cosechas, o reemplazarlas en especie;
(3) permitir y facilitar la reunificación segura y digna de las familias
(4) proporcionar la rehabilitación de los miembros del grupo rohingya heridos física o mentalmente; dicha rehabilitación debe incluir una atención médica y psicológica adecuada, así como servicios jurídicos y sociales;
(5) facilitar la búsqueda de los desaparecidos y ayudar a la recuperación, identificación y nueva inhumación de los cuerpos de los asesinados, de acuerdo con los deseos expresados o presuntos de las víctimas y de conformidad con las prácticas culturales y religiosas de los rohingya
(6) Garantizar la protección de los rohingya contra la discriminación y la persecución;
(7) Garantizar el derecho de los rohingya a identificarse como tales;
(8) garantizar la libertad y la libertad de circulación de los rohingya dentro de Myanmar y eliminar cualquier restricción sobre su lugar de residencia
(9) eliminar cualquier restricción o discriminación sobre el empleo o el acceso a los medios de subsistencia de los rohingya.
(ii) compensar, y proporcionar cualquier forma adicional de reparación, por cualquier daño, pérdida o perjuicio sufrido por las víctimas rohingya que no sea susceptible de plena reparación mediante restitución.
(c) debe ofrecer seguridades y garantías de no repetición, en particular proporcionando una ciudadanía plena e igual a todos los miembros del grupo rohingya que se encuentren en Myanmar o que hayan sido desplazados debido a los acontecimientos de los que Myanmar es responsable en virtud de la Convención.
(3) Que la República de la Unión de Myanmar no ha implementado plena y adecuadamente la Providencia de Medidas Provisionales y debe :
(a) mediante la restitución mencionada en el párrafo (2) (b) (i) anterior, reparar cualquier daño corporal o mental, incluida la muerte, sufrido por los miembros del grupo Rohingya, o cualquier daño material causado a sus propiedades, como resultado de las violaciones por parte de Myanmar del párrafo 86 (1), (2) o (3) de la Providencia;
(b) compensar, y proporcionar cualquier forma adicional de reparación, por cualquier daño, pérdida o perjuicio mencionado en el párrafo (3) (a) anterior que no sea susceptible de plena reparación mediante restitución.
(4) Que, a falta de acuerdo entre las Partes sobre el monto de la indemnización y cualesquiera formas adicionales de reparación a que se hace referencia en el párrafo (2) (b) (ii) y en el párrafo (3) (b) supra, la cuestión será decidida por la Corte en una fase posterior del procedimiento en este caso.
Gambia se reserva el derecho de complementar o enmendar estas presentaciones a la luz de alegatos posteriores y según sea necesario.”
25. En las excepciones preliminares, se presentaron las siguientes alegaciones en nombre del Gobierno de Myanmar :
“Sobre la base de cada una de las cuatro objeciones preliminares independientes expuestas anteriormente, Myanmar solicita respetuosamente a la Corte que adjudique y declare que la Corte carece de jurisdicción sobre la Solicitud de Gambia del 11 de noviembre de 2019, y/o que la Solicitud es inadmisible.
Myanmar se reserva el derecho de enmendar y complementar esta presentación de conformidad con las disposiciones del Estatuto y el Reglamento de la Corte. Myanmar también se reserva el derecho de presentar nuevas objeciones a la jurisdicción de la Corte y a la admisibilidad de las reclamaciones de Gambia si el caso pasara a cualquier fase posterior.”
26. En la exposición escrita de sus observaciones y alegaciones sobre las excepciones preliminares, se presentaron las siguientes alegaciones en nombre del Gobierno de Gambia :
“Por las razones expuestas, Gambia solicita respetuosamente que el Tribunal :
(1) Rechace las excepciones preliminares presentadas por Myanmar;
(2) Declare que tiene jurisdicción para conocer de las reclamaciones presentadas por Gambia tal y como se exponen en su Solicitud y Memorial, y que estas reclamaciones son admisibles; y
(3) Proceda a conocer de dichas reclamaciones sobre el fondo”.
27. En el procedimiento oral sobre las excepciones preliminares, las Partes presentaron las siguientes alegaciones :
En nombre del Gobierno de Myanmar,
en la audiencia de 25 de febrero de 2022 :
“Por las razones expuestas en las excepciones preliminares escritas de Myanmar y en sus alegaciones orales en la vista de las excepciones preliminares, y por cualesquiera otras razones que el Tribunal pueda considerar apropiadas, Myanmar solicita respetuosamente al Tribunal que adjudique y declare :
1. que la Corte carece de jurisdicción para conocer del caso presentado por Gambia contra Myanmar; y/o
2. que la demanda de Gambia es inadmisible”.
En nombre del Gobierno de Gambia,
en la vista de 28 de febrero de 2022 :
“De conformidad con el artículo 60 del Reglamento de la Corte, por las razones expuestas en nuestras Observaciones Escritas de 20 de abril de 2021 y durante estas audiencias, la República de Gambia solicita respetuosamente a la Corte que :
(a) Rechace las Excepciones Preliminares presentadas por la República de la Unión de Myanmar;
(b) Declare que tiene jurisdicción para conocer de las reclamaciones presentadas por Gambia tal y como se establecen en su Solicitud y Memorial, y que dichas reclamaciones son admisibles; y
(c) Proceda a conocer de dichas reclamaciones en cuanto al fondo”.
*
I. INTRODUCCIÓN
28. En la Demanda, Gambia alega que Myanmar ha violado y continúa violando sus obligaciones en virtud de la Convención sobre el Genocidio a través de actos adoptados, tomados y condonados por su Gobierno contra los miembros del grupo Rohingya. En concreto, Gambia afirma que en octubre de 2016 el ejército de Myanmar y otras fuerzas de seguridad de Myanmar iniciaron “operaciones de limpieza” generalizadas y sistemáticas contra el grupo rohingya, en el curso de las cuales cometieron asesinatos en masa, violaciones y otras formas de violencia sexual, y participaron en la destrucción sistemática por el fuego de aldeas rohingya, a menudo con los habitantes encerrados en casas en llamas, con la intención de destruir a los rohingya como grupo, en su totalidad o en parte. Gambia afirma además que, a partir de agosto de 2017, tales actos genocidas continuaron con la reanudación por parte de Myanmar de las “operaciones de limpieza” a una escala geográfica más masiva y más amplia.
29. Las referencias del Tribunal a los “rohingya” en la presente Sentencia deben entenderse como referencias al grupo que comúnmente se denomina rohingya, se autoidentifica como tal y reivindica una conexión de larga data con el estado de Rakhine, que forma parte de la Unión de Myanmar (véase Aplicación de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Gambia c. Myanmar), Medidas provisionales, Providencia de 23 de enero de 2020, I.C.J. Reports 2020, p. 9, párrs. 14-15).
30. Gambia pretende fundar la competencia de la Corte en el artículo IX de la Convención sobre el Genocidio, en relación con el artículo 36, párrafo 1, del Estatuto de la Corte. El artículo IX de la Convención dice lo siguiente :
“Las controversias entre las Partes Contratantes relativas a la interpretación, aplicación o cumplimiento de la presente Convención, incluidas las relativas a la responsabilidad de un Estado por genocidio o por cualquiera de los demás actos enumerados en el artículo III, serán sometidas a la Corte Internacional de Justicia a petición de cualquiera de las partes en la controversia.”
31. Gambia y Myanmar son partes en la Convención sobre el Genocidio. Myanmar depositó su instrumento de ratificación el 14 de marzo de 1956, sin formular reservas al artículo IX, pero formulando reservas a los artículos VI y VIII. Gambia se adhirió a la Convención el 29 de diciembre de 1978, sin formular reserva alguna.
32. Myanmar plantea cuatro excepciones preliminares a la competencia del Tribunal y a la admisibilidad de la demanda. En su primera excepción preliminar, Myanmar alega que el Tribunal carece de competencia, o alternativamente que la Demanda es inadmisible, debido a que el “verdadero demandante” en el procedimiento es la Organización de Cooperación Islámica (en adelante, la “OCI”). Según la segunda excepción preliminar, la demanda es inadmisible porque Gambia carece de legitimación activa para presentar el caso. Myanmar afirma en su tercera objeción preliminar que la Corte carece de jurisdicción o que la Solicitud es inadmisible ya que Gambia no puede acudir válidamente a la Corte a la luz de la reserva de Myanmar al Artículo VIII de la Convención sobre Genocidio. En su cuarta objeción preliminar, Myanmar sostiene que la Corte carece de jurisdicción, o alternativamente que la Solicitud es inadmisible, porque no existía controversia entre las Partes en virtud de la Convención sobre el Genocidio en la fecha de presentación de la Solicitud.
33. La Corte señala que, al decidir sobre las excepciones preliminares, no está obligada a seguir el orden en que son presentadas por la parte demandada (véase, por ejemplo, Cuestión de la Delimitación de la Plataforma Continental entre Nicaragua y Colombia más allá de las 200 Millas Náuticas de la Costa Nicaragüense (Nicaragua c. Colombia), Excepciones Preliminares, Sentencia, I.C.J. Reports 2016 (I), p. 110, párr. 17). En el presente caso, la Corte comenzará por abordar la objeción preliminar relativa al “verdadero demandante” en el caso (primera objeción preliminar), antes de pasar a la existencia de una controversia (cuarta objeción preliminar) y la reserva de Myanmar al artículo VIII de la Convención sobre el Genocidio (tercera objeción preliminar). Por último, el Tribunal tratará la excepción preliminar relativa a la legitimación de Gambia (segunda excepción preliminar), que sólo plantea una cuestión de admisibilidad.
II. SI GAMBIA ES EL “VERDADERO DEMANDANTE” EN ESTE CASO (PRIMERA EXCEPCIÓN PRELIMINAR)
34. En su primera excepción preliminar, Myanmar alega que la Corte carece de competencia, o alternativamente que la Demanda es inadmisible, porque el “verdadero demandante” en el procedimiento es la OCI, una organización internacional, que no puede ser parte en un procedimiento ante la Corte de conformidad con el párrafo 1 del artículo 34 del Estatuto de la Corte. El Tribunal examinará en primer lugar la cuestión de su competencia.
A. Competencia Ratione Personae
35. Según Myanmar, esta excepción preliminar plantea una cuestión de derecho y una cuestión de hecho. En cuanto a la cuestión de derecho, Myanmar sostiene que la determinación de quién es el “verdadero solicitante” en cada caso es una cuestión de fondo, no una cuestión de forma o de procedimiento. Sostiene que el enfoque adoptado por el Tribunal para determinar la existencia de una controversia debe seguirse en los casos en los que se cuestiona la identidad del “verdadero solicitante”. Según Myanmar, el Tribunal debe mirar más allá de la estrecha cuestión de quién es nombrado en el procedimiento como el solicitante y hacer una determinación objetiva en cuanto a la identidad del “verdadero solicitante”, basándose en un examen de los hechos y circunstancias relevantes en su conjunto. Para Myanmar, la cuestión que se plantea en este caso es si, al “designar” o “encargar” a un Estado que presente un caso en su nombre, una entidad que no es un Estado puede eludir las limitaciones de que sólo los Estados pueden ser partes en casos ante la Corte y de que ésta sólo puede ejercer su jurisdicción en casos contenciosos con el consentimiento de ambas partes. En opinión de Myanmar, un tercero que no es un Estado y no tiene una aceptación recíproca de jurisdicción con el Estado demandado no puede utilizar un “Estado apoderado” para eludir los límites de la jurisdicción de la Corte e invocar la cláusula compromisoria de la Convención sobre el Genocidio en su nombre.
36. En cuanto a la cuestión de hecho, Myanmar sostiene que, si bien Gambia es el demandante nominal en este procedimiento, el expediente deja claro que Gambia ha actuado como “órgano, agente o apoderado” de la OCI, que es el “verdadero demandante” en este caso. Según Myanmar, tanto la OCI como Gambia han reconocido en múltiples ocasiones que Gambia fue “designada” o “encargada” por la OCI para presentar el presente procedimiento ante el Tribunal en nombre de la OCI, en su calidad de presidente de un Comité Ministerial Ad Hoc sobre la Rendición de Cuentas por las Violaciones de los Derechos Humanos contra los Rohingyas (en adelante, el “Comité Ad Hoc”) que fue establecido los días 5 y 6 de mayo de 2018 por el Consejo de Ministros de Asuntos Exteriores de la OCI. En este contexto, Myanmar afirma que la propuesta de incoar este procedimiento fue recomendada por el Comité Ad Hoc en febrero de 2019, respaldada por el Consejo de Ministros de Asuntos Exteriores de la OCI en marzo de 2019 y aprobada por la Conferencia Islámica en la Cumbre en mayo de 2019.
37. Myanmar también hace referencia a elementos adicionales que, en su opinión, demuestran que el “verdadero demandante” en este procedimiento es la OCI. Señala, en particular, un comunicado de prensa emitido por el abogado de Gambia en este procedimiento el 11 de noviembre de 2019, en el que se afirmó que el caso fue presentado por Gambia “actuando en nombre de los 57 Estados miembros” de la OCI y que “[l]a OCI designó a Gambia, miembro de la OCI, para presentar el caso en su nombre”. Afirma además que Gambia informa a la OCI sobre la evolución del caso y que los gastos legales de Gambia en este procedimiento son financiados íntegramente por la OCI con cargo a un fondo especial financiado por donaciones de varios Estados miembros de la OCI y del Fondo de Solidaridad Islámica. Según Myanmar, el control de estos fondos lo ejercen conjuntamente el presidente del Comité Ad Hoc y el Secretario General de la OCI.
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38. Gambia afirma que la objeción preliminar de Myanmar debe ser rechazada, ya que carece de fundamento de hecho y de derecho. En cuanto al derecho, Gambia sostiene que se cumplen los requisitos pertinentes para la competencia rati- one personae en virtud del Estatuto de la Corte y la Convención sobre el Genocidio. Gambia es un Estado según lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo 34 del Estatuto y, como Miembro de las Naciones Unidas, es ipso facto parte en el Estatuto, de conformidad con el párrafo 1 del artículo 35 del mismo. Gambia y Myanmar son partes en la Convención sobre el Genocidio, y existe una disputa entre ellos sobre el cumplimiento de la Convención por parte de Myanmar, que ha sido llevada ante la Corte en virtud del artículo IX de la Convención. Para Gambia, la motivación de un Estado para iniciar un litigio ante la Corte es irrelevante para cuestiones de jurisdicción.
39. En cuanto a los hechos, Gambia alega que es, en cualquier medida, el “verdadero demandante” en este procedimiento y así lo demuestran las cartas que acompañan a su Demanda, que dejan claro que el procedimiento se inició únicamente en nombre de la República de Gambia. Gambia afirma que expresó sus preocupaciones en diversos foros internacionales. Se refiere, en particular, a la declaración del Presidente de Gambia, el Sr. Adama Barrow, ante la Asamblea General de las Naciones Unidas el 25 de septiembre de 2018, en la que declaró que Gambia se había comprometido, como próximo presidente de la próxima Cumbre de la OCI, “a defender un mecanismo de rendición de cuentas que garantice que los autores de los terribles crímenes contra los musulmanes rohingya sean llevados ante la justicia”. Gambia también hace referencia al discurso de la Vicepresidenta de Gambia, la Sra. Isatou Touray, ante la Asamblea General de las Naciones Unidas el 26 de septiembre de 2019, en el que anunció la intención de Gambia de “liderar los esfuerzos concertados para llevar la cuestión rohingya ante la Corte Internacional de Justicia”.
40. Además, Gambia afirma que planteó la cuestión bilateralmente en una Nota Verbal enviada a la Misión Permanente de Myanmar ante las Naciones Unidas el 11 de octubre de 2019, en la que se dejaba claro que Gambia, como Estado parte en la Convención sobre el Genocidio, mantenía un litigio con Myanmar en relación con las obligaciones de este último en virtud de la Convención y solicitaba a Myanmar que adoptara todas las medidas necesarias para cumplir dichas obligaciones.
41. Gambia reconoce que solicitó y obtuvo el apoyo de la OCI para que Myanmar rindiera cuentas por los crímenes internacionales presuntamente cometidos contra los rohingya, pero sostiene que este apoyo no tiene ninguna relación con la competencia del Tribunal. Gambia afirma que desempeñó un papel decisivo en la creación del Comité Ad Hoc de la OCI, cuyo mandato, sin embargo, no incluía iniciar o participar en procedimientos internacionales de solución de controversias en nombre de la OCI. También afirma que la decisión de iniciar el procedimiento ante el Tribunal en virtud del Convenio se adoptó al más alto nivel del Gobierno de Gambia, que no actuó bajo la presión, coacción o inducción de la OCI. El hecho de que la OCI apoyara esta iniciativa no significa que la OCI se haya convertido de alguna manera en demandante en sustitución de Gambia. A este respecto, Gambia señala que ni la Cumbre Islámica ni el Consejo de Ministros de Asuntos Exteriores de la OCI tienen competencia institucional, en virtud de la Carta de la OCI, para dirigir o dar instrucciones a Gambia en su litigio ante el Tribunal. También se refiere al informe del Comité Ad Hoc del 25 de septiembre de 2019, que reconoció la prerrogativa de Gambia de seleccionar un bufete de abogados para llevar adelante el caso emprendido por Gambia en la Corte.
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42. La Corte establece su competencia ratione personae sobre la base de los requisitos establecidos en las disposiciones pertinentes de su Estatuto y de la Carta de las Naciones Unidas. Como sostuvo el Tribunal en el asunto relativo a la Legalidad del uso de la fuerza (Serbia y Montenegro c. Bélgica), “le incumbe examinar en primer lugar la cuestión de si el demandante cumple las condiciones establecidas en los artículos 34 y 35 del Estatuto y si, por tanto, la Corte está abierta a él” (Excepciones preliminares, Sentencia, I.C.J. Reports 2004 (I), p. 299, párr. 46). 46). De conformidad con el párrafo 1 del artículo 34 del Estatuto, “[s]ólo los Estados podrán ser partes en las causas de que conozca la Corte”. Según el artículo 35, párrafo 1, del Estatuto, “[l]a Corte estará abierta a los Estados Partes en el presente Estatuto”. El artículo 93, párrafo 1, de la Carta de las Naciones Unidas establece que “[t]odos los Miembros de las Naciones Unidas son ipso facto partes en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia”. Gambia es Miembro de las Naciones Unidas desde el 21 de septiembre de 1965 e ipso facto es parte en el Estatuto de la Corte. Por lo tanto, la Corte considera que Gambia cumple con los requisitos mencionados.
43. Myanmar sostiene, sin embargo, que al presentar sus reclamaciones ante la Corte, Gambia ha actuado de hecho como “órgano, agente o apoderado” de la OCI, que es la “verdadera demandante” en este procedimiento. Su principal argumento es que un tercero, a saber, la OCI, que no es un Estado y, por tanto, no puede tener una aceptación recíproca de jurisdicción con el Estado demandado, ha utilizado a Gambia como “apoderado” para eludir los límites de la jurisdicción ratione personae de la Corte e invocar la cláusula com- promisoria de la Convención sobre el Genocidio en su nombre (véanse los párrafos 36 a 37 supra).
44. La Corte observa que Gambia inició el presente procedimiento en su propio nombre, como Estado parte en el Estatuto de la Corte y en la Convención sobre el Genocidio. También toma nota de la afirmación de Gambia de que mantiene un litigio con Myanmar en relación con sus propios derechos como Estado parte en dicha Convención. La Corte observa que el hecho de que un Estado pueda haber aceptado la propuesta de una organización intergubernamental de la que es miembro para presentar un caso ante la Corte, o que pueda haber buscado y obtenido apoyo financiero y político de dicha organización o de sus miembros para incoar este procedimiento, no le quita su condición de demandante ante la Corte. Además, la cuestión de qué puede haber motivado a un Estado como Gambia a iniciar un procedimiento no es relevante para establecer la competencia del Tribunal. Como sostuvo el Tribunal en Acciones Armadas Fronterizas y Transfronterizas (Nicaragua c. Honduras), “la sentencia del Tribunal es un pronunciamiento jurídico, y no puede ocuparse de la motivación política que puede llevar a un Estado en un momento determinado, o en circunstancias particulares, a optar por la solución judicial” (Jurisdicción y Admisibilidad, Sentencia, I.C.J. Reports 1988, p. 91, párrafo 52). 52).
45. En cuanto al argumento de Myanmar de que el enfoque adoptado por el Tribunal para establecer la existencia de una controversia debería seguirse en los casos en que se cuestiona la identidad del “verdadero demandante” (véase el párrafo 35 supra), el Tribunal opina que se trata de cuestiones jurídicas distintas. En el presente caso, el Tribunal no ve ninguna razón por la que deba mirar más allá del hecho de que Gambia ha iniciado un procedimiento contra Myanmar en su propio nombre. Por lo tanto, el Tribunal está convencido de que el demandante en este caso es Gambia.
46. A la luz de lo anterior, la primera objeción preliminar planteada por Myanmar, en la medida en que se refiere a la competencia del Tribunal, debe ser rechazada.
B. Admisibilidad
47. Con carácter subsidiario, Myanmar sostiene que, incluso si la Corte se declarase competente, la demanda de Gambia sería inadmisible en estas circunstancias. En su opinión, una solicitud sería inadmisible si, en realidad, el caso es presentado por el demandante nombrado en nombre de otro Estado o entidad que no podría haber iniciado por sí mismo el procedimiento como demandante. Para Myanmar, esto puede caracterizarse como un abuso de proceso por parte del Estado demandante nominal que busca facilitar la elusión de los límites de la jurisdicción de la Corte. Myanmar también sostiene que, independientemente de cualquier consideración de los principios de abuso de proceso, la inadmisibilidad de la solicitud de Gambia se deriva de consideraciones de corrección judicial, la integridad de la Corte como institución y el principio de que la jurisdicción de la Corte descansa en el consentimiento de las partes.
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48. En opinión de Gambia, la reformulación del argumento de Myanmar sobre la jurisdicción como una impugnación de la admisibilidad también debe fracasar. Gambia observa que Myanmar no ha citado ninguna autoridad para su argumento de que la Solicitud debe ser declarada inadmisible si equivale a una elusión de una limitación a la jurisdicción de la Corte, y que tal objeción no tiene ninguna semejanza con otros motivos reconocidos para declinar el ejercicio de la jurisdicción. Gambia niega la existencia de cualquier abuso de proceso por su parte, ya que no inició este procedimiento con una intención impropia. Por el contrario, señala que los esfuerzos de Gambia han sido bien recibidos por la comunidad internacional, y se refiere al hecho de que la Providencia del Tribunal indicando medidas provisionales ha sido bien acogida por el Secretario General y la Asamblea General de las Naciones Unidas.
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49. La Corte ha constatado anteriormente que el Demandante en este procedimiento es Gambia, un Estado parte del Estatuto de la Corte y parte de la Convención sobre Genocidio, que confiere a la Corte competencia sobre las controversias entre las Partes Contratantes relativas a la interpretación, aplicación o cumplimiento de la Convención. Como el Tribunal ha sostenido anteriormente, sólo en circunstancias excepcionales el Tribunal debe rechazar una demanda basada en un título válido de jurisdicción por abuso de proceso (Certain Iranian Assets (Islamic Republic of Iran v. United States of America), Preliminary Objections, Judgment, I.C.J. Reports 2019 (I), pp. 42-43, para. 113). El Tribunal observa que no se le ha presentado ninguna prueba que demuestre que la conducta de Gambia equivale a un abuso de proceso. El Tribunal tampoco se enfrenta en el presente caso a otras causas de inadmisibilidad que le obligarían a declinar el ejercicio de su competencia. Por lo tanto, la primera objeción preliminar de Myanmar, en la medida en que se refiere a la admisibilidad de la demanda de Gambia, debe ser rechazada.
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50. A la luz de lo anterior, el Tribunal concluye que la primera excepción preliminar de Myanmar debe ser rechazada.
III. EXISTENCIA DE UNA CONTROVERSIA ENTRE LAS PARTES (CUARTA EXCEPCIÓN PRELIMINAR)
51. En su cuarta excepción preliminar, Myanmar alega que el Tribunal carece de competencia, o alternativamente que la Demanda es inadmisible, porque no existía controversia entre las Partes en la fecha de presentación de la Demanda de incoación del procedimiento.
52. Myanmar identifica dos requisitos que, en su opinión, deben cumplirse para establecer la existencia de una controversia en el sentido del artículo IX de la Convención sobre el Genocidio. En primer lugar, Myanmar sostiene que la reclamación formulada por el Estado requirente debe articularse con un grado mínimo de particularidad para que el Estado demandado tenga conocimiento de los hechos que supuestamente constituyen una violación del derecho internacional, incluidas las disposiciones o normas del derecho internacional que se dice que han sido violadas. La reclamación debe ser jurídica y no una mera declaración política. En segundo lugar, sostiene que la existencia de una controversia en el momento de la presentación de la demanda exige el “conocimiento mutuo” de los puntos de vista opuestos de las partes. Para Myanmar, el demandante debe haber formulado una pretensión jurídica que el demandado conociera o no pudiera ignorar, y el demandado debe haberse opuesto positivamente a esa pretensión jurídica de una manera que el demandante conociera o no pudiera ignorar. No obstante, Myanmar establece que, en determinados casos, el solicitante puede conocer la posición del demandado por su silencio, una vez transcurrido un plazo razonable para responder.
53. En opinión de Myanmar, un examen de los hechos invocados por Gambia no establece la existencia de una controversia entre las Partes en virtud de la Convención sobre el Genocidio en el momento de la presentación de la Solicitud el 11 de noviembre de 2019. En particular, Myanmar considera que ni las resoluciones adoptadas previamente por la OCI, ni el Comunicado Final de la 14ª Conferencia Islámica en la Cumbre emitido el 31 de mayo de 2019 pueden servir como prueba de la existencia de una controversia entre las Partes en virtud de la Convención sobre el Genocidio, ya que no emanaron de los órganos oficiales de Gambia, no estaban dirigidos a Myanmar, y Myanmar no podría haber tenido conocimiento, sobre la base de estos documentos, de ninguna reclamación particularizada que se hiciera en su contra de que tiene la responsabilidad del Estado por una violación de la Convención sobre el Genocidio. Myanmar sostiene que estos documentos se refieren a la responsabilidad penal de individuos más que a la responsabilidad del Estado por actos de genocidio y están formulados como declaraciones políticas más que como reclamaciones jurídicas con suficiente particularidad para revelar la existencia de una controversia en el sentido del artículo IX de la Convención.
54. Con respecto a los informes de la Misión Internacional Independiente de Investigación de las Naciones Unidas sobre Myanmar (en adelante, la “Misión de Investigación”) publicados en 2018 y 2019, Myanmar considera que tampoco pueden servir como prueba de la existencia de una controversia entre las Partes en virtud de la Convención sobre el Genocidio, ya que expresan las opiniones personales de los tres miembros individuales dirigidas al Consejo de Derechos Humanos y no las opiniones jurídicas de Gambia sobre la responsabilidad de Myanmar en virtud de la Convención. Myanmar también señala que el informe de 2018 de la Misión de Investigación no sugería que Myanmar tuviera responsabilidad estatal en virtud del derecho internacional por actos de genocidio, mientras que el informe de 2019 y sus “Conclusiones detalladas” (véase el párrafo 66 infra) eran demasiado generales para satisfacer el requisito de que Gambia hubiera formulado una reclamación jurídica.
55. Myanmar también descarta la relevancia de las declaraciones realizadas por las propias Partes antes de la presentación de la Solicitud. En opinión de Myanmar, la declaración del Presidente de Gambia ante la Asamblea General de las Naciones Unidas el 25 de septiembre de 2018 no contiene nada que sugiera que la OCI o Gambia estuvieran contemplando presentar una reclamación de que Myanmar estaba incumpliendo sus obligaciones en virtud de la Convención sobre el Genocidio. Myanmar también sostiene que la declaración del Vicepresidente de Gambia ante la Asamblea General de las Naciones Unidas el 26 de septiembre de 2019 no estaba dirigida directamente a Myanmar, no hacía referencia al genocidio ni a la Convención sobre el Genocidio y no era suficientemente específica. Por las mismas razones, Myanmar considera que la declaración del Ministro de la Unión para la Oficina del Consejero de Estado de Myanmar ante la Asamblea General de las Naciones Unidas el 29 de septiembre de 2019 no puede considerarse que establezca una oposición positiva de opiniones entre las dos Partes sobre una cuestión jurídica relacionada con el genocidio, y mucho menos con la Convención sobre el Genocidio.
56. El Demandado sostiene además que la Nota Verbal enviada por Gambia a Myanmar el 11 de octubre de 2019 no puede, dadas las circunstancias en su conjunto, entenderse como el avance de una reclamación legal en su contra. Myanmar argumenta que la redacción de la Nota Verbal se lee como una declaración política en lugar de una reclamación legal basada en hechos específicos y fundamentos jurídicos. Según Myanmar, la Nota Verbal no exponía las opiniones de Gambia con un grado suficiente de particularidad como para concluir que Myanmar “no podía ignorar” que se estaba formulando una reclamación jurídica en su contra sobre la base de hechos y pruebas específicos en virtud de la Convención, ni tampoco presentaba una reclamación jurídica respecto de la cual Myanmar pudiera adoptar una posición significativa. En estas circunstancias, no puede inferirse una disputa entre las Partes de la falta de reacción por parte de Myanmar. Por último, Myanmar afirma que, incluso si se requería una respuesta, tenía derecho a un período de tiempo apropiado para dar una reacción ponderada a dicha Nota Verbal, y que un período de un mes no era suficiente para justificar la inferencia de la oposición positiva de Myanmar a las amplias y no particularizadas reclamaciones de la Nota Verbal.
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57. Gambia solicita al Tribunal que rechace la cuarta objeción preliminar de Myanmar, ya que no tiene fundamento ni de hecho ni de derecho. Con respecto al estándar legal aplicable, Gambia sostiene que el intento de Myanmar de establecer un listón más alto que el requerido para establecer la existencia de una disputa no encuentra apoyo en la jurisprudencia de la Corte y, por lo tanto, debería ser rechazado. En su opinión, el conocimiento por parte del demandado de los puntos de vista opuestos del demandante es suficiente para establecer una disputa; no es necesario demostrar el conocimiento por parte del demandante de la oposición específica del demandado a sus pretensiones. La norma propuesta por Myanmar crearía, según Gambia, un veto unidireccional en el que el silencio de un demandado ante una reclamación legal podría impedir la constatación de una controversia. Además, considera que los estándares tan exigentes de especificidad en la afirmación de una demanda sugeridos por Myanmar impondrían una nueva carga importante a los demandantes potenciales y restringirían significativamente el acceso al Tribunal al exigir a los Estados que desarrollen completamente sus demandas legales y fácticas antes de acudir al Tribunal. Gambia considera en cualquier caso que, incluso bajo los estándares propuestos por Myanmar, la existencia de una disputa entre las Partes antes de la presentación de la Solicitud quedaría establecida sobre la base de las pruebas pertinentes.
58. Con respecto a los hechos, Gambia sostiene que las pruebas dejan claro que, antes de la presentación de la Solicitud, existía una controversia no resuelta entre las Partes en relación con el cumplimiento por Myanmar de sus obligaciones en virtud de la Convención sobre el Genocidio. Considera que Myanmar era consciente del hecho de que las Partes mantenían puntos de vista opuestos en relación con el cumplimiento por parte de Myanmar de sus obligaciones en virtud de la Convención sobre el Genocidio y que Gambia se opuso positivamente a la negación por parte de Myanmar de sus actos de genocidio contra el grupo rohingya en Myanmar.
59. Según Gambia, Myanmar era consciente de las opiniones del Solicitante sobre su responsabilidad por los actos de genocidio contra los rohingya a partir del 6 de mayo de 2018, cuando Gambia lideró un esfuerzo en una reunión ministerial de la OCI para emitir la Declaración de Dhaka, en la que los Estados miembros de la OCI expresaron su grave preocupación por los “actos brutales sistemáticos perpetrados por las fuerzas de seguridad contra la Comunidad Musulmana Rohingya en Myanmar que ha[n] alcanzado el nivel de limpieza étnica, lo que constituye[n] una violación grave y flagrante del derecho internacional”. El conocimiento de esta Declaración por parte de Myanmar queda demostrado por la declaración de su Ministerio de Asuntos Exteriores tres días después, en la que Myanmar rechazaba categóricamente la descripción de los hechos ocurridos en el estado de Rakhine y declinaba toda responsabilidad por la violación de las obligaciones internacionales aplicables. Gambia también señala el rechazo por parte de un portavoz del Gobierno de Myanmar de varias resoluciones adoptadas por los Estados miembros de la OCI, lo que demuestra el conocimiento por parte de Myanmar de las opiniones de los miembros de la OCI, incluido Gambia en su calidad de presidente del Comité Especial encargado de estas cuestiones.
60. Gambia también se basa en las declaraciones realizadas por los representantes de ambas Partes ante la Asamblea General de las Naciones Unidas como prueba adicional de la existencia de una controversia. Gambia señala que el informe de la Misión de Investigación de fecha 12 de septiembre de 2018 afirmaba que los crímenes en el Estado de Rakhine eran similares en naturaleza, gravedad y alcance a los que han permitido establecer la intención genocida en otros contextos. El 25 de septiembre de 2018, el presidente de Gambia, Adama Barrow, declaró ante la Asamblea General de las Naciones Unidas que su Gobierno se había comprometido a “defender un mecanismo de rendición de cuentas que garantice que los autores de los terribles crímenes contra los musulmanes rohingya sean llevados ante la justicia”. Tres días después, el ministro de la Oficina del Consejero de Estado de Myanmar, Kyaw Tint Swe, pronunció un discurso ante la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el que rechazó las conclusiones de la misión de investigación por estar “basadas en relatos y no en pruebas concluyentes”. Según Gambia, estas declaraciones en la Asamblea General de las Naciones Unidas en 2018 indican que las Partes mantuvieron puntos de vista claramente opuestos con respecto a la cuestión de si se habían cometido crímenes internacionales contra los rohingya y la necesidad de medidas internacionales de rendición de cuentas.
61. Gambia también hace referencia al informe publicado por la Misión de Investigación en 2019, en el que se afirmaba que “Myanmar incurre en responsabilidad del Estado en virtud de la prohibición del genocidio” y acogía con satisfacción los esfuerzos de Gambia y la OCI “para alentar y llevar adelante un caso contra Myanmar ante la Corte Internacional de Justicia (CIJ) en virtud de la Convención sobre el Genocidio”. Tras la publicación de este informe, la vicepresidenta de Gambia, Isatou Touray, anunció ante la Asamblea General de las Naciones Unidas el 26 de septiembre de 2019 que era intención de su Gobierno “liderar los esfuerzos concertados para llevar la cuestión rohingya ante la Corte Internacional de Justicia”. Dos días más tarde, el ministro de la Unión de la Oficina del Consejero de Estado de Myanmar, Kyaw Tint Swe, rechazó el informe de la Misión de Investigación por “sesgado y erróneo, basado no en hechos sino en narraciones” y declaró que su Gobierno “rechazaba el establecimiento del nuevo Mecanismo de Investigación Independiente para Myanmar, creado para llevar a Myanmar ante tribunales como la Corte Penal Internacional, a lo que [su Gobierno] se oponía firmemente”. A la vista de estos intercambios, Gambia considera que Myanmar no podía desconocer que Gambia mantenía opiniones positivamente opuestas a las suyas en relación con la responsabilidad jurídica de Myanmar en virtud de la Convención sobre el Genocidio.
62. Además de estos intercambios en entornos multilaterales, Gambia hace referencia a una Nota Verbal que envió a Myanmar el 11 de octubre de 2019. En esa Nota Verbal, Gambia se refirió a las conclusiones de la Misión de Investigación de 2019 “en relación con el genocidio en curso contra el pueblo rohingya”, rechazó la negación de Myanmar de su responsabilidad y su negativa a cumplir con sus obligaciones en virtud de la Convención, y pidió a Myanmar que tomara todas las medidas necesarias para cumplir con la Convención. Según Gambia, la Nota Verbal establece que las Partes mantenían puntos de vista claramente opuestos sobre el cumplimiento por parte de Myanmar de sus obligaciones en virtud de la Convención. El solicitante subraya que Myanmar no respondió a la Nota Verbal en el mes siguiente “a pesar de que la gravedad de la comunicación y la insistencia de Gambia en que Myanmar desistiera de los actos de genocidio exigían claramente una respuesta”. Gambia rechaza también el argumento de Myanmar de que este último tenía derecho a un plazo adecuado para dar una reacción ponderada, señalando que Myanmar ya había recibido los diversos informes de la Misión de Investigación y conocía suficientemente su contenido. Por último, Gambia señala que el silencio de Myanmar no puede interpretarse en el sentido de que no era consciente de que Gambia se oponía positivamente a sus puntos de vista sobre la responsabilidad de Myanmar en virtud del Convenio, señalando que cinco días después de la presentación de la Solicitud, un portavoz del Gobierno de Myanmar admitió públicamente que su Gobierno había esperado durante más de un mes que podría enfrentarse a un litigio ante el Tribunal, un elemento de hecho que no ha sido abordado por Myanmar en ninguna parte de este procedimiento.
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63. La existencia de un litigio entre las partes es un requisito para la competencia del Tribunal en virtud del artículo IX del Convenio sobre Genocidio. Según la jurisprudencia establecida del Tribunal, una controversia es “un desacuerdo sobre un punto de derecho o de hecho, un conflicto de opiniones jurídicas o de intereses” entre las partes (Mavrommatis Palestine Concessions, Sentencia núm. 2, 1924, P.C.I.J., Serie A, núm. 2, p. 11). Para que exista una controversia, “[d]ebe demostrarse que la pretensión de una de las partes cuenta con la oposición positiva de la otra” (África Sudoccidental (Etiopía c. Sudáfrica; Liberia c. Sudáfrica), Excepciones Preliminares, Sentencia, I.C.J. Recueil 1962, p. 328). Las dos partes deben tener opiniones claramente opuestas sobre la cuestión del cumplimiento o incumplimiento de determinadas obligaciones internacionales (Obligaciones relativas a las negociaciones sobre la cesación de la carrera de armamentos nucleares y el desarme nuclear (Islas Marshall c. India), Competencia y admisibilidad, Sentencia, I.C.J. Recueil 2016 (I), p. 270, párr. 34; Supuestas violaciones de derechos soberanos y espacios marítimos en el mar Caribe (Nicaragua c. Colombia), Excepciones preliminares, Sentencia, I.C.J. Recueil 2016 (I), p. 26, párr. 50).
64. La determinación por el Tribunal de la existencia de una controversia es una cuestión de fondo y no una cuestión de forma o de procedimiento (Aplicación de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (Georgia c. Federación de Rusia), Excepciones Preliminares, Sentencia, I.C.J. Recueil 2011 (I), p. 84, párr. 30). En principio, la fecha para determinar la existencia de una controversia es la fecha en que se presenta la demanda ante la Corte (Presuntas violaciones de derechos soberanos y espacios marítimos en el mar Caribe (Nicaragua c. Colombia), Excepciones preliminares, Sentencia, I.C.J. Reports 2016 (I), p. 27, párr. 52). Sin embargo, la conducta de las partes con posterioridad a la demanda puede ser relevante a diversos efectos, en particular para confirmar la existencia de una controversia (Obligaciones relativas a las negociaciones sobre la cesación de la carrera de armamentos nucleares y el desarme nuclear (Islas Marshall c. India), Competencia y admisibilidad, Sentencia, I.C.J. Recueil 2016 (I), p. 272, párr. 40). El Tribunal también ha sostenido anteriormente que, al realizar tal determinación, tiene en cuenta en particular cualquier declaración o documento intercambiado entre las partes (Cuestiones relativas a la obligación de perseguir o extraditar (Bélgica c. Senegal), Sentencia, I.C.J. Reports 2012 (II), pp. 443-445, párrs. 50-55), así como los intercambios realizados en el marco multilateral (Aplicación de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (Georgia c. Federación de Rusia), Excepciones Preliminares, Sentencia, I.C.J. Recueil 2011 (I), pp. 94-95, párrs. 51 y 53). Al hacerlo, presta especial atención “al autor de la declaración o del documento, a su destinatario previsto o real y a su contenido” (ibíd., p. 100, párr. 63).
65. A este respecto, el Tribunal observa que en el presente caso hay cuatro declaraciones pertinentes formuladas por representantes de las Partes ante la Asamblea General de las Naciones Unidas en septiembre de 2018 y septiembre de 2019. Estas declaraciones se realizaron durante los debates generales de 2018 y 2019 de la Asamblea, que tuvieron lugar en las semanas posteriores a la publicación de dos informes de la Misión de Investigación sobre Myanmar establecida por el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, el 12 de septiembre de 2018 y el 8 de agosto de 2019, respectivamente. También es relevante para la determinación de la existencia de una controversia la Nota Verbal que Gambia envió a la Misión Permanente de Myanmar ante las Naciones Unidas el 11 de octubre de 2019.
66. En su primer informe, de fecha 12 de septiembre de 2018, la Misión de Investigación afirmó que “[l]os crímenes en el estado de Rakhine, y la forma en que fueron perpetrados, son similares en naturaleza, gravedad y alcance a los que han permitido establecer la intención genocida en otros contextos” (Naciones Unidas, Informe de la Misión Internacional Independiente de Investigación sobre Myanmar, UN doc. A/HRC/39/64, 12 de septiembre de 2018, párr. 85). Sobre esa base, la Misión de Investigación concluyó que había información suficiente “para justificar la investigación y el enjuiciamiento de altos funcionarios de la cadena de mando del Tatmadaw, de modo que un tribunal competente pueda determinar su responsabilidad por genocidio en relación con la situación en el estado de Rakhine” y exhortó a la comunidad internacional, a través de las Naciones Unidas, a utilizar todos los medios pacíficos “para ayudar a Myanmar a cumplir con su responsabilidad de proteger a su pueblo del genocidio” (ibíd., párrs. 87 y 104). La Misión de Investigación reiteró estas afirmaciones en la versión de “Conclusiones Detalladas” del mismo informe publicada el 17 de septiembre de 2018, donde señaló que “las autoridades de Myanmar han demostrado que no pueden y no quieren comprometerse de manera significativa” en el proceso de “investigación y enjuiciamiento de crímenes de derecho internacional” y que, en consecuencia, “el impulso para la rendición de cuentas debe provenir de la comunidad internacional” (Naciones Unidas, Informe de las Conclusiones Detalladas de la Misión Internacional Independiente de Investigación sobre Myanmar, UN doc. A/HRC/39/CRP.2, 17 de septiembre de 2018, párr. 1648). Se compartió una copia del informe con el Gobierno de Myanmar antes de su publicación (ibíd., párr. 3).
67. El 25 de septiembre de 2018, el presidente de Gambia, el Sr. Adama Barrow, declaró en su discurso ante la Asamblea General que, como próximo presidente de la próxima cumbre de la OCI, Gambia “se ha[bía] comprometido, mediante una resolución, a defender un mecanismo de rendición de cuentas que garantice que los autores de los terribles crímenes contra los musulmanes rohingya comparezcan ante la justicia” (Naciones Unidas, Documentos Oficiales de la Asamblea General, UN doc. A/73/PV.7, 25 de septiembre de 2018, p. 29). En un discurso pronunciado tres días después en el mismo período de sesiones de la Asamblea General, el Ministro de la Unión de Myanmar para la Oficina del Consejero de Estado, Sr. Kyaw Tint Swe, expresó la grave preocupación de Myanmar por el informe de la Misión de Investigación y rechazó sus conclusiones por estar “basadas en narraciones y no en pruebas fehacientes” (Naciones Unidas, Documentos Oficiales de la Asamblea General, UN doc. A/73/PV.13, 28 de septiembre de 2018, p. 45).
68. En su segundo informe, publicado el 8 de agosto de 2019, la Misión de Investigación declaró que tenía motivos razonables para concluir, entre otras cosas, que “Myanmar incurre en responsabilidad del Estado en virtud de la prohibición del genocidio” y
“acog[ía] con beneplácito los esfuerzos de los Estados, en particular Bangladesh y Gambia, y de la Organización de Cooperación Islámica para alentar y proseguir una causa contra Myanmar ante la Corte Internacional de Justicia en virtud de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio” (Naciones Unidas, Informe de la Misión Internacional Independiente de Investigación sobre Myanmar (8 de agosto de 2019), UN doc. A/HRC/42/50, párrs. 18-19 y 107).
La Misión de Investigación repitió estas afirmaciones en la versión de “Conclusiones detalladas” del mismo informe publicada el 16 de septiembre de 2019 y añadió que “Myanmar está incumpliendo su obligación de prevenir el genocidio, investigar el genocidio y promulgar legislación efectiva que tipifique como delito y castigue el genocidio” (Naciones Unidas, Informe de la Misión Internacional Independiente de Investigación sobre Myanmar, UN doc. A/HRC/42/CRP.5, 16 de septiembre de 2019, párrs. 40, 58, 213 y 220). También se proporcionó una copia de este informe a Myanmar (ibíd., párr. 29).
69. Tras la publicación del segundo informe y las “Conclusiones detalladas” de la Misión de Investigación, la Vicepresidenta de Gambia, la Sra. Isatou Touray, en un discurso ante la Asamblea General el 26 de septiembre de 2019, declaró que “[c]omo comunidad mundial con conciencia, no podemos seguir ignorando la difícil situación de los rohingya”, y declaró la intención de su Gobierno de “encabezar los esfuerzos concertados para llevar la cuestión rohingya ante la Corte Internacional de Justicia en nombre de la Organización de Cooperación Islámica” (Naciones Unidas, Documentos Oficiales de la Asamblea General, UN doc. A/74/PV.8, 26 de septiembre de 2019, p. 31). Dos días después del discurso de Gambia, el Ministro de la Unión de Myanmar para la Oficina del Consejero de Estado, Sr. Kyaw Tint Swe, declaró ante la Asamblea General que los informes de la Misión de Investigación “sin excepción, han sido parciales y defectuosos” y que “[l]os últimos informes son aún peores” (Naciones Unidas, Documentos Oficiales de la Asamblea General, UN doc. A/74/PV.12, 28 de septiembre de 2019, p. 24). Myanmar también “rechaz[ó] el establecimiento del nuevo Mecanismo Independiente de Investigación para Myanmar, creado para llevar a Myanmar ante tribunales como la Corte Penal Internacional, a lo que [se] opuso firmemente” (ibíd.).
70. Myanmar impugna la existencia de una controversia entre las Partes por dos motivos. En primer lugar, Myanmar sostiene que las declaraciones realizadas en la Asamblea General y la Nota Verbal enviada por Gambia el 11 de octubre de 2019 carecían de suficiente particularidad, en el sentido de que Gambia no articuló específicamente sus reclamaciones legales. En segundo lugar, Myanmar sostiene que el requisito de “conocimiento mutuo” no se cumple porque nunca ha rechazado reclamaciones específicas de Gambia. El Tribunal examinará a continuación estos dos motivos alegados por Myanmar para impugnar la existencia de una controversia entre las Partes.
71. Con respecto al argumento de Myanmar de que la existencia de una controversia requiere lo que Myanmar denomina “conocimiento mutuo” por ambas partes de sus respectivas posiciones positivamente opuestas (véase el párrafo 52 supra), la conclusión de que las partes mantienen opiniones claramente opuestas en relación con el cumplimiento o incumplimiento de obligaciones legales no exige que el demandado deba oponerse expresamente a las pretensiones del demandante. Si así fuera, el demandado podría impedir que se declarase la existencia de un litigio guardando silencio ante las pretensiones legales del demandante. Tal consecuencia sería inaceptable. Por esta razón, el Tribunal de Primera Instancia considera que, en caso de que el demandado no haya respondido a las pretensiones del demandante, de este silencio puede deducirse, en determinadas circunstancias, que rechaza dichas pretensiones y que, por tanto, existe un litigio en el momento de la demanda. En consecuencia, el Tribunal de Primera Instancia estima que la exigencia de “conocimiento mutuo” basada en dos posiciones explícitamente opuestas, tal como la plantea Myanmar, carece de fundamento jurídico.
72. Volviendo al argumento de Myanmar de que las declaraciones realizadas por Gambia ante la Asamblea General de las Naciones Unidas carecían de la suficiente particularidad, el Tribunal observa que dichas declaraciones no mencionaban específicamente la Convención sobre el Genocidio. El Tribunal, sin embargo, no considera que se requiera una referencia específica a un tratado o a sus disposiciones a este respecto. Como el Tribunal ha afirmado en el pasado
“[s]i bien no es necesario que un Estado deba referirse expresamente a un tratado específico en sus intercambios con el otro Estado para permitirle posteriormente invocar ese instrumento ante la Corte…. los intercambios deben referirse a la materia del tratado con suficiente claridad para permitir que el Estado contra el que se presenta una demanda identifique que existe, o puede existir, una controversia en relación con esa materia” (Aplicación de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (Georgia c. Federación de Rusia), Excepciones Preliminares, Sentencia, I.C.J. Reports 2011 (I), p. 85, párr. 30).
En este contexto, el Tribunal observa que las declaraciones de Gambia en septiembre de 2018 y en septiembre de 2019 se realizaron poco después de la publicación de los informes de la Misión de Investigación. El informe de 2018 alegaba específicamente la perpetración de crímenes en el estado de Rakhine que eran similares en naturaleza, gravedad y alcance a los que han permitido establecer la intención genocida en otros contextos, mientras que el informe de 2019 se refería específicamente a la responsabilidad de Myanmar en virtud de la Convención sobre el Genocidio. Gambia se refería sin duda en su declaración a las conclusiones de estos informes, que eran los informes clave de las Naciones Unidas sobre la situación de la población rohingya en Myanmar y a los que se había hecho referencia en varios informes que estaban ante la Asamblea General. En particular, el segundo informe de la Misión de Investigación identificaba a Gambia como uno de los Estados que estaban realizando esfuerzos para presentar una demanda contra Myanmar ante el Tribunal en virtud de la Convención. Myanmar no podía desconocer este hecho. Del mismo modo, el rechazo por parte de Myanmar de las conclusiones de estos informes demuestra que se oponía rotundamente a cualquier acusación de genocidio cometido por sus fuerzas de seguridad contra las comunidades rohingya en Myanmar, así como a las acusaciones de su responsabilidad en virtud de la Convención sobre el Genocidio por llevar a cabo actos de genocidio. Tales alegaciones figuraban en los dos informes y fueron asumidas públicamente por Gambia.
73. El Tribunal considera que las declaraciones formuladas por las Partes ante la Asamblea General de las Naciones Unidas en 2018 y 2019 indican la oposición de sus puntos de vista sobre la cuestión de si el tratamiento del grupo rohingya era compatible con las obligaciones de Myanmar en virtud de la Convención sobre el Genocidio. Myanmar no podía ignorar el hecho de que Gambia había expresado su opinión de que defendería un mecanismo de rendición de cuentas por los presuntos crímenes contra los rohingya, tras la publicación del informe de la Misión de Investigación de 2018. Y lo que es más importante, Myanmar no podía desconocer el anuncio de la Vicepresidenta de Gambia ante la Asamblea General, durante el debate general de septiembre de 2019, de que su Gobierno tenía la intención de liderar esfuerzos concertados para llevar la cuestión rohingya ante la Corte. Fue Gambia, y solo Gambia, quien había expresado tal intención ante la Asamblea General en 2019. Las declaraciones realizadas tanto en 2018 como en 2019 ante la Asamblea General por el Ministro de la Unión de Myanmar para la Oficina del Consejero de Estado expresan opiniones de su Gobierno opuestas a las de Gambia y rechazan claramente los informes y las conclusiones de la Misión de Investigación.
74. Además, la Nota Verbal enviada por Gambia a la Misión Permanente de Myanmar ante las Naciones Unidas el 11 de octubre de 2019 puso claramente de manifiesto la oposición positiva de puntos de vista entre las Partes, al expresar específicamente y en términos jurídicos la posición de Gambia con respecto a las presuntas violaciones por Myanmar de sus obligaciones en virtud de la Convención sobre el Genocidio. En su Nota Verbal, Gambia se refirió a las conclusiones de la Misión de Investigación, especialmente las relativas al “genocidio en curso contra el pueblo rohingya de la República de la Unión de Myanmar en violación de las obligaciones de Myanmar en virtud de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio”, que consideró “bien respaldadas por las pruebas y altamente creíbles”. También “rechaz[ó] enfáticamente la negación de Myanmar de su responsabilidad por el genocidio en curso contra la población rohingya de Myanmar, y su negativa a cumplir con sus obligaciones en virtud de la Convención sobre el Genocidio”, y pidió a Myanmar que cumpliera con esas obligaciones.
75. El Tribunal observa además que Myanmar nunca respondió a esta Nota Verbal. Como sostuvo anteriormente el Tribunal, “la oposición positiva de la pretensión de una parte por la otra no tiene que ser necesariamente declarada expressis verbis … la posición o la actitud de una parte puede establecerse por inferencia, cualquiera que sea la opinión profesada de esa parte” (Land and Maritime Boundary between Cameroon and Nigeria (Cameroon v. Nigeria), Preliminary Objections, Judgment, I.C.J. Reports 1998, p. 315, párr. 89). En particular, “la existencia de una controversia puede inferirse de la falta de respuesta de un Estado a una demanda en circunstancias en las que se exige una respuesta” (Aplicación de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (Georgia c. Federación de Rusia), Excepciones Preliminares, Sentencia, I.C.J. Recueil 2011 (I), p. 84, párr. 30). La cuestión de si puede extraerse tal inferencia depende de las circunstancias particulares de cada caso.
76. El Tribunal recuerda que Myanmar fue informado, a través de los informes de la Misión de Investigación de 2018 y 2019, de las alegaciones formuladas en su contra relativas a violaciones de la Convención sobre el Genocidio. También tuvo una indicación de la oposición de Gambia a sus puntos de vista sobre este asunto, como se refleja en las declaraciones de los representantes de Gambia y Myanmar ante la Asamblea General de las Naciones Unidas. Así pues, la Nota Verbal no constituía la primera vez que estas alegaciones se ponían en conocimiento de Myanmar. A la luz de la naturaleza y gravedad de las alegaciones formuladas en la Nota Verbal de Gambia y del conocimiento previo de Myanmar de su existencia, el Tribunal opina que el rechazo por parte de Myanmar de las alegaciones formuladas por Gambia también puede inferirse de su falta de respuesta a la Nota Verbal en el plazo de un mes anterior a la presentación de la Demanda.
77. A la luz de lo anterior, el Tribunal concluye que existía una controversia relativa a la interpretación, aplicación y cumplimiento de la Convención sobre el Genocidio entre las Partes en el momento de la presentación de la Solicitud por parte de Gambia el 11 de noviembre de 2019. Por lo tanto, la cuarta objeción preliminar de Myanmar debe ser rechazada.
IV. RESERVA DE MYANMAR AL ARTÍCULO VIII DE LA CONVENCIÓN SOBRE EL GENOCIDIO (TERCERA OBJECIÓN PRELIMINAR)
78. En su tercera objeción preliminar, Myanmar sostiene que la Corte carece de jurisdicción, o que la Solicitud de Gambia es inadmisible, porque Gambia no puede recurrir válidamente a la Corte en virtud de la Convención sobre el Genocidio. En opinión de Myanmar, este es el efecto de su reserva al artículo VIII de la Convención sobre el Genocidio.
79. Myanmar argumenta que la seisin de la Corte se rige por el artculo VIII de la Convencin sobre el Genocidio, que establece :
“Cualquiera de las Partes Contratantes podrá recurrir a los órganos competentes de las Naciones Unidas para que adopten, con arreglo a la Carta de las Naciones Unidas, las medidas que consideren apropiadas para la prevención y represión de actos de genocidio o de cualquiera de los demás actos enumerados en el artículo III”.
Como se ha recordado anteriormente, Myanmar, entonces Unión de Birmania, depositó su instrumento de ratificación de la Convención el 14 de marzo de 1956 (véase el párrafo 31). Dicho instrumento de ratificación contenía la siguiente reserva “Con referencia al artículo VIII, la Unión de Birmania formula la reserva de que dicho artículo no se aplicará a la Unión”. (Naciones Unidas, Treaty Series, Vol. 230, p. 435.)
80. Myanmar sostiene que la referencia del artículo VIII a los “órganos competentes de las Naciones Unidas” incluye a la Corte. Sostiene que esta interpretación se apoya en el texto llano del artículo VIII, que no contiene ningún calificativo que indique que su ámbito de aplicación se limita a órganos específicos de las Naciones Unidas. Myanmar también sostiene que los términos utilizados en las versiones igualmente auténticas en francés y español del artículo VIII para describir la capacidad de una Parte Contratante (“saisir” y “recurrir”, respectivamente) se utilizan normalmente en relación con los procedimientos ante la Corte, confirmando así que la Corte está incluida entre los órganos previstos en el mismo.
81. Myanmar sostiene que el artículo VIII carecería de sentido si sólo se aplicara a los órganos políticos de las Naciones Unidas, porque la Carta de las Naciones Unidas ya permite a los Estados Miembros pedir a la Asamblea General o al Consejo de Seguridad que adopten las medidas apropiadas en caso de genocidio. En opinión de Myanmar, dado que la Carta rige el estatuto de los órganos políticos de las Naciones Unidas, el artículo VIII debe tener una finalidad diferente. Así pues, Myanmar sostiene que el Artículo VIII tiene por objeto regir el embargo de la Corte. Por el contrario, Myanmar considera que el Artículo IX rige únicamente la competencia de la Corte.
82. En opinión de Myanmar, dado que el artículo VIII rige la constitución de la Corte, su reserva a esa disposición impide la constitución válida de la Corte por Gambia en el presente caso. Myanmar no ha formulado una reserva al artículo IX, pero sugiere que su reserva al artículo VIII debe interpretarse en el sentido de que prohíbe a los “Estados no lesionados” recurrir a la Corte en un caso derivado de la Convención sobre el Genocidio. Subrayando la importancia de respetar la intención de los Estados al formular reservas, Myanmar sostiene que cualquier interpretación diferente de su reserva la dejaría sin efecto jurídico.
*
83. Para Gambia, la reserva de Myanmar al artículo VIII de la Convención es irrelevante, porque esa disposición no rige la seisin de la Corte.
84. Gambia sostiene que, según el sentido corriente del artículo VIII, la Corte no puede ser uno de los órganos “competentes” de las Naciones Unidas, porque no puede adoptar “medidas” en virtud de la Carta de las Naciones Unidas sobre la base de lo que considere “apropiado”. Gambia sostiene además que la expresión “call upon” en la versión inglesa igualmente auténtica del texto no se emplea comúnmente en relación con procedimientos judiciales, sino que esa terminología se utiliza en cambio habitualmente para referirse a apelaciones al ejercicio de facultades discrecionales. Gambia también cuestiona la pertinencia del argumento relativo a los verbos utilizados en los textos francés y español del artículo VIII (“saisir” y “recurrir”, respectivamente). En opinión de Gambia, si bien estos términos se utilizan a veces en contextos jurídicos, también se emplean en relación con los recursos ante órganos políticos.
85. Gambia ofrece tres argumentos en respuesta a la afirmación de Myanmar de que el artículo VIII quedaría privado de sentido si no abarcara la jurisdicción de la Corte. En primer lugar, en opinión de Gambia, el Artículo VIII aclara que la participación de los órganos políticos de las Naciones Unidas en casos de genocidio no está prohibida por el párrafo 7 del Artículo 2 de la Carta. En segundo lugar, Gambia sostiene que el Artículo VIII permite a las Partes Contratantes que no son Estados Miembros de las Naciones Unidas pedir a los órganos políticos de la Organización que adopten medidas, incluidas medidas contra Estados que no son Partes Contratantes. En tercer lugar, Gambia sostiene que, a diferencia del Artículo IX, el Artículo VIII permite a las Partes Contratantes recurrir a los órganos competentes para que adopten medidas incluso sin que haya cristalizado una controversia en virtud del derecho internacional o contra actores no estatales.
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86. La tercera objeción preliminar de Myanmar plantea la cuestión de la competencia de la Corte. La Corte ha sostenido anteriormente que
“como acto de iniciación del procedimiento, la seisin es un acto procesal independiente del fundamento de la competencia invocada y, como tal, se rige por el Estatuto y el Reglamento de la Corte. Sin embargo, el Tribunal no puede conocer de un asunto mientras la base de competencia pertinente no haya sido completada por el acto necesario de la avocación: desde este punto de vista, la cuestión de si el Tribunal fue válidamente avocado parece ser una cuestión de competencia”. (Delimitación marítima y cuestiones territoriales entre Qatar y Bahrein (Qatar c. Bahrein), Competencia y admisibilidad, Sentencia, I.C.J. Recueil 1995, p. 23, parr. 43.)
87. Para determinar si el artículo VIII rige la competencia de la Corte, ésta recurrirá a las normas del derecho internacional consuetudinario en materia de interpretación de los tratados, tal como se recogen en los artículos 31 a 33 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 23 de mayo de 1969 (en lo sucesivo, “Convención de Viena”) (véase Aplicación del Convenio Internacional para la represión de la financiación del terrorismo y de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (Ucrania c. Federación de Rusia), Sentencia preliminar, I.C.J. Reports 1995, p. 23, párr. 43). Federación de Rusia), Excepciones Preliminares, Sentencia, I.C.J. Reports 2019 (II), p. 598, párr. 106; Aplicación de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Bosnia y Herzegovina c. Serbia y Montenegro), Sentencia, I.C.J. Reports 2007 (I), pp. 109-110, párr. 160).
88. El Tribunal observa que el sentido corriente de la expresión “órganos competentes de las Naciones Unidas”, considerada aisladamente, podría parecer que engloba a la Corte, principal órgano judicial de las Naciones Unidas. Sin embargo, la lectura del artículo VIII en su conjunto conduce a una interpretación diferente. En particular, el artículo VIII establece que los órganos competentes de las Naciones Unidas podrán “adoptar las medidas… que consideren apropiadas”, lo que sugiere que estos órganos ejercen discrecionalidad para determinar las medidas que deben adoptarse con miras a “la prevención y represión de actos de genocidio o de cualquiera de los demás actos enumerados en el artículo III”. La función de los órganos competentes prevista en esta disposición es, pues, diferente de la de la Corte, “cuya función es decidir de conformidad con el derecho internacional las controversias que le sean sometidas” en virtud del párrafo 1 del artículo 38 de su Estatuto y emitir opiniones consultivas sobre cualquier cuestión jurídica en virtud del párrafo 1 del artículo 65 de su Estatuto. En este sentido, puede considerarse que el artículo VIII aborda la prevención y represión del genocidio “en el plano político y no como una cuestión de responsabilidad jurídica” (Aplicación de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Bosnia y Herzegovina c. Serbia y Montenegro), Sentencia, I.C.J. Reports 2007 (I), p. 109, párr. 159).
89. Además, de conformidad con el derecho internacional consuetudinario, como se refleja en el artículo 31 de la Convención de Viena, los términos del artículo VIII deben interpretarse en su contexto y, en particular, a la luz de otras disposiciones de la Convención sobre el Genocidio. A este respecto, el Tribunal presta especial atención al artículo IX del Convenio sobre Genocidio, que constituye la base de su jurisdicción en virtud del Convenio. En opinión del Tribunal, los artículos VIII y IX del Convenio sobre Genocidio tienen ámbitos de aplicación distintos. El artículo IX establece las condiciones para recurrir al órgano judicial principal de las Naciones Unidas en el contexto de una controversia entre Partes Contratantes, mientras que el artículo VIII permite a cualquier Parte Contratante recurrir a otros órganos competentes de las Naciones Unidas, incluso en ausencia de una controversia con otra Parte Contratante.
90. Así pues, del sentido corriente de los términos del artículo VIII considerados en su contexto se desprende que dicha disposición no rige la seisin del Tribunal. A la luz de esta constatación, el Tribunal de Justicia estima que no es necesario recurrir a medios de interpretación complementarios, como los trabajos preparatorios del Convenio sobre el genocidio.
91. Dado que el artículo VIII no se refiere a la competencia de la Corte, la reserva de Myanmar a esa disposición es irrelevante a los efectos de determinar si la Corte conoce debidamente del asunto que se le ha sometido. En consecuencia, no es necesario que el Tribunal examine el contenido de la reserva de Myanmar al artículo VIII.
92. En consecuencia, el Tribunal concluye que la tercera excepción preliminar de Myanmar debe ser desestimada.
V. LEGITIMACIÓN DE GAMBIA PARA PLANTEAR EL CASO ANTE EL TRIBUNAL (SEGUNDA EXCEPCIÓN PRELIMINAR)
93. En su segunda objeción preliminar, Myanmar sostiene que la Solicitud de Gambia es inadmisible porque Gambia carece de legitimación para presentar este caso ante la Corte. En particular, Myanmar considera que sólo los “Estados lesionados”, que Myanmar define como Estados “perjudicados por un hecho internacionalmente ilícito”, están legitimados para presentar una demanda ante la Corte. En opinión de Myanmar, Gambia no es un “Estado lesionado” (término que Myanmar parece utilizar indistintamente con el término “Estado especialmente afectado”) y no ha demostrado un interés jurídico individual. Por lo tanto, según Myanmar, Gambia carece de legitimación en virtud del artículo IX de la Convención sobre el Genocidio.
94. Myanmar establece una distinción entre el derecho a invocar la responsabilidad del Estado en virtud del derecho internacional general y la legitimación ante la Corte. Sostiene que, incluso si se estableciera que una Parte Contratante “no lesionada” en la Convención sobre el Genocidio tiene derecho a invocar la responsabilidad de otro Estado por violaciones de la Convención, ello no entrañaría necesariamente el derecho a presentar una demanda ante la Corte. A tal fin, Myanmar sostiene que existe una diferencia entre el interés común en el cumplimiento de los fines del Convenio sobre el genocidio y el interés jurídico individual de un Estado que puede hacerse valer mediante la incoación de un procedimiento ante el Tribunal. En opinión de Myanmar, sólo los Estados “especialmente afectados” por un hecho internacionalmente ilícito están legitimados para presentar una demanda ante la Corte.
95. Myanmar insiste en que la sentencia en el asunto relativo a las Cuestiones relacionadas con la Obligación de Juzgar o Extraditar (Bélgica c. Senegal) no afirmó la legitimación de los Estados “no lesionados” para entablar procedimientos porque, en opinión de Myanmar, ese asunto era diferente del presente en dos aspectos. En primer lugar, según Myanmar, Bélgica se consideraba un Estado “especialmente afectado”, porque se había acogido al derecho previsto en el artículo 5 de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes de 10 de diciembre de 1984 (en adelante, la “Convención contra la Tortura”) para ejercer su jurisdicción y solicitar la extradición. En segundo lugar, Myanmar sostiene que la Convención contra la Tortura debe distinguirse de la Convención contra el Genocidio, en la medida en que la primera contempla explícitamente el ejercicio de la jurisdicción universal. Por el contrario, según Myanmar, el artículo VI del Convenio sobre genocidio sólo establece la obligación de ejercer la jurisdicción territorial y no prevé ninguna forma de ejecución por las Partes Contratantes distintas de aquellas en cuyo territorio se cometieron los presuntos actos de genocidio.
96. Myanmar también sostiene que la redacción y la estructura del Convenio sobre el genocidio excluyen la posibilidad de que un Estado “no lesionado” presente una demanda ante el Tribunal. En opinión de Myanmar, la omisión de los términos “cualquiera” o “todas” antes de la expresión “[d]isputas” en el artículo IX indica que las controversias contempladas en él sólo incluyen las que surjan entre Partes Contratantes y no todas las controversias que puedan surgir en virtud del Convenio. Myanmar hace una afirmación similar con respecto a la frase “[c]ualquier Parte Contratante” utilizada en el Artículo VIII, en comparación con la frase “las Partes Contratantes” utilizada en el Artículo IX (énfasis añadido). Myanmar interpreta que esto significa que el Artículo IX no incluye a todas las Partes Contratantes en su ámbito.
97. Myanmar sostiene que su interpretación está respaldada por la historia de la redacción de la Convención sobre el Genocidio. Para Myanmar, existía un claro consenso entre los Estados negociadores en el sentido de que el artículo VIII podía ser aplicado por todas las Partes Contratantes en el Convenio, mientras que no se observa un consenso similar con respecto al ámbito de aplicación del artículo IX. Myanmar también señala la frase “a petición de cualquiera de las partes en la controversia” al final del Artículo IX, que fue adoptada en lugar de la redacción alternativa propuesta “a petición de cualquiera de las Altas Partes Contratantes”. Según Myanmar, la redacción adoptada demuestra la intención de limitar las partes que podrían presentar una controversia ante la Corte en virtud del artículo IX a aquellas “especialmente afectadas” por supuestas violaciones de la Convención.
98. Myanmar sostiene además que las reclamaciones de Gambia son inadmisibles en la medida en que no se presentan ante la Corte de conformidad con la norma relativa a la nacionalidad de las reclamaciones que, según Myanmar, se refleja en el artículo 44 a) de los Artículos de la Comisión de Derecho Internacional sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos (en adelante, los “Artículos de la CDI sobre la responsabilidad del Estado”). Myanmar afirma que la norma relativa a la nacionalidad de las reclamaciones se aplica a la invocación de la responsabilidad tanto por los Estados “lesionados” como por los “no lesionados” e independientemente de que la obligación violada sea una obligación erga omnes partes o erga omnes. En consecuencia, en opinión de Myanmar, Gambia carece de legitimación para invocar la responsabilidad de Myanmar en interés de los miembros del grupo rohingya, que no son nacionales de Gambia.
99. Por último, Myanmar sostiene que, incluso si se supone que las Partes Contratantes que no están “especialmente afectadas” por una supuesta violación de la Convención están legitimadas para someter una controversia a la Corte en virtud del artículo IX, esta legitimación es subsidiaria y depende de la legitimación de los Estados que están “especialmente afectados”. Myanmar argumenta que Bangladesh sería “el Estado más natural” para entablar un procedimiento en el presente caso, porque limita con Myanmar y ha recibido a un número significativo de las presuntas víctimas del genocidio. En opinión de Myanmar, la reserva formulada por Bangladesh al artículo IX de la Convención sobre el Genocidio no sólo impide a Bangladesh entablar una acción contra Myanmar, sino que también impide a cualquier Estado “no lesionado”, como Gambia, hacerlo. Myanmar argumenta además que los Estados “no perjudicados” no pueden anular el derecho de un Estado “especialmente afectado” por la presunta violación a decidir cómo reivindicar sus derechos de la manera que mejor sirva a sus propios intereses. Myanmar advierte de que la conclusión contraria conduciría a una proliferación de litigios y plantearía cuestiones relativas al derecho de los Estados “no lesionados” a reclamar reparaciones en nombre de presuntas víctimas que no son sus nacionales.
*
100. Gambia rechaza los argumentos de Myanmar en apoyo de su segunda objeción preliminar e insiste en que se han cumplido todas las condiciones del artículo IX de la Convención. Gambia argumenta que todas las Partes Contratantes tienen un interés común en el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la Convención sobre el Genocidio, que Gambia considera que se deben erga omnes partes, y que, por lo tanto, el incumplimiento de dichas obligaciones perjudica a todas las Partes Contratantes de la Convención. Por esa razón, según Gambia, cualquier Estado parte en la Convención tiene derecho a invocar la responsabilidad de otro Estado parte por incumplimiento de las obligaciones erga omnes partes en virtud de la Convención. Rechazando la separación que hace Myanmar entre el derecho a invocar la responsabilidad de un Estado y el derecho a entablar un procedimiento ante la Corte, Gambia sostiene que el derecho a invocar la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones erga omnes partes conlleva el derecho a someter a la Corte una controversia resultante de dicho incumplimiento.
101. Basándose en la jurisprudencia de la Corte, Gambia sostiene que la competencia de la Corte en virtud del artículo IX no se limita a los casos presentados por Estados “especialmente afectados” (un término que Gambia trata como equivalente a “directamente perjudicados”) por una supuesta violación de la Convención. Gambia se remite a la sentencia del Tribunal en Cuestiones relativas a la obligación de juzgar o extraditar (Bélgica c. Senegal), en la que, en su opinión, el Tribunal confirmó la legitimación de Bélgica únicamente sobre la base del carácter erga omnes partes de las obligaciones supuestamente violadas. Gambia también rechaza el argumento de Myanmar que distingue la Convención contra la Tortura de la Convención contra el Genocidio. Reconoce que, a diferencia de la Convención contra la Tortura, la Convención sobre el Genocidio no establece la jurisdicción universal, pero sostiene que esto no influye en la legitimación de Gambia en el presente caso.
102. Gambia argumenta que el significado ordinario de los términos del artículo IX en su contexto no apoya la conclusión de que los Estados deban ser, en sus palabras, “especialmente perjudicados” por una supuesta violación del Convenio sobre Genocidio para presentar una controversia ante el Tribunal. Considera que el uso de los términos “[d]isputas” y “las Partes Contratantes” en el artículo IX no puede entenderse como una limitación del alcance de la jurisdicción de la Corte. En opinión de Gambia, el artículo IX debe interpretarse en el sentido de que abarca cualquier controversia entre cualquiera de las Partes Contratantes, siempre que la controversia se refiera a la interpretación, aplicación o cumplimiento del Convenio, lo que incluye las controversias relativas a la responsabilidad de un Estado por incumplimiento de sus obligaciones en virtud del Convenio.
103. Según Gambia, la historia de la redacción apoya aún más su interpretación del artículo IX. Gambia afirma que, desde su origen, esta cláusula compromisoria pretendía hacer efectivo el hecho de que cualquier controversia que surja en virtud del Convenio es una cuestión que afecta a todas las Partes Contratantes. Gambia afirma que los Estados negociadores adoptaron un ámbito jurisdiccional amplio para el Tribunal, en el entendimiento de que la limitación de la legitimación a los Estados “especialmente perjudicados” socavaría la eficacia del Convenio con respecto a los actos cometidos dentro del territorio de un Estado contra una población minoritaria. Gambia refuta la interpretación de Myanmar de la frase “a petición de cualquiera de las partes en la controversia”, argumentando que esa revisión fue considerada por los Estados negociadores como de carácter editorial, sin efecto sustantivo.
104. Gambia también sostiene que la norma relativa a la nacionalidad de las reclamaciones, tal y como se refleja en el artículo 44 (a) de los Artículos de la CDI sobre Responsabilidad del Estado, es inaplicable en casos como el presente, en los que su aplicación sería contraria al objeto y fin de un tratado. Gambia observa que es probable que el genocidio se dirija contra nacionales del Estado que lo comete, o contra personas que han sido privadas de su nacionalidad por el Estado perseguidor. Según Gambia, la norma relativa a la nacionalidad de las reclamaciones impediría invocar la responsabilidad en relación con esas personas y, por consiguiente, sería incompatible con el objeto y fin de la Convención, lo que convertiría a ese tratado en “letra muerta”. Recordando la historia de la redacción de la Convención sobre el Genocidio y las circunstancias de su conclusión, Gambia sostiene que la norma relativa a la nacionalidad de las reclamaciones es incompatible con los objetivos de la Convención y que, por lo tanto, es inaplicable.
105. Por último, Gambia cuestiona el argumento alternativo de Myanmar de que la legitimación de los Estados no “especialmente afectados” por el incumplimiento de una obligación erga omnes partes es subsidiaria y dependiente de la legitimación de los Estados “especialmente afectados”. Gambia sostiene que la competencia de la Corte sobre una controversia entre dos Estados en virtud de la Convención depende únicamente del consentimiento de dichos Estados y no del de un tercero. Gambia rechaza el argumento de que sus derechos en virtud del Convenio estén subordinados a los de Bangladesh o que cualquier renuncia de derechos por parte de Bangladesh implique una renuncia válida de sus propios derechos.
* *
106. La cuestión que debe responder el Tribunal es si Gambia tiene derecho a invocar la responsabilidad de Myanmar ante el Tribunal por supuestos incumplimientos de las obligaciones de Myanmar en virtud del Convenio sobre Genocidio. El Tribunal observa una variedad terminológica significativa en los argumentos de ambas Partes con referencia a la posición y los derechos de una Parte Contratante del Convenio sobre Genocidio ante un supuesto incumplimiento por otra Parte Contratante de las obligaciones derivadas del mismo. Basándose en parte en los Artículos de la CDI sobre Responsabilidad del Estado, Myanmar utiliza los términos “Estado (no) lesionado” y “Estado especialmente afectado”, mientras que Gambia se refiere a “Estado especialmente lesionado” y “Estado directamente lesionado”. El Tribunal no considera necesario, en el presente caso, explorar el significado jurídico de los distintos términos empleados por las Partes. Basta con recordar la Opinión Consultiva sobre las Reservas a la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, en la que el Tribunal explicó la relación jurídica establecida entre los Estados partes en virtud de la Convención sobre el Genocidio :
“En una convención de este tipo, los Estados contratantes no tienen intereses propios; sólo tienen, todos y cada uno, un interés común, a saber, la realización de esos altos fines que son la razón de ser de la convención. Por consiguiente, en una convención de este tipo no se puede hablar de ventajas o desventajas individuales para los Estados, ni del mantenimiento de un perfecto equilibrio contractual entre derechos y deberes. Los altos ideales que inspiraron el Convenio constituyen, en virtud de la voluntad común de las partes, el fundamento y la medida de todas sus disposiciones.” (C.I.J. Recueil 1951, p. 23.)
107. Todos los Estados partes en la Convención sobre el genocidio tienen, pues, un interés común en garantizar la prevención, la represión y el castigo del genocidio, comprometiéndose a cumplir las obligaciones contenidas en la Convención. Como ha afirmado el Tribunal, tal interés común implica que las obligaciones en cuestión son debidas por cualquier Estado parte a todos los demás Estados partes en el Convenio pertinente; se trata de obligaciones erga omnes partes, en el sentido de que cada Estado parte tiene interés en su cumplimiento en cualquier caso concreto [Cuestiones relativas a la obligación de enjuiciar o extraditar (Bélgica c. Senegal), Sentencia, I.C.J. Recueil 2012 (II), p. 449, párr. 68; véase también Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited (Nueva demanda: 1962) (Bélgica contra España), Segunda fase, Sentencia, I.C.J. Recueil 1970, p. 32, párr. 33).
108. Tras haber concluido, en su Sentencia en el asunto relativo a las Cuestiones relativas a la Obligación de Perseguir o Extraditar (Bélgica c. Senegal), que todos los Estados partes en la Convención contra la Tortura tenían un interés común en el cumplimiento de las obligaciones pertinentes en virtud de dicho tratado, el Tribunal estimó que no era necesario pronunciarse sobre si Bélgica, en su calidad de demandante, tenía un “interés especial” respecto del cumplimiento de dichas obligaciones por Senegal (Sentencia, I.C.J. Recueil 2012 (II), pp. 449-450, párrs. 68-70). El interés común en el cumplimiento de las obligaciones pertinentes en virtud de la Convención sobre el Genocidio implica que cualquier Estado parte, sin distinción, tiene derecho a invocar la responsabilidad de otro Estado parte por un supuesto incumplimiento de sus obligaciones erga omnes partes. La responsabilidad por un supuesto incumplimiento de las obligaciones erga omnes partes en virtud del Convenio sobre el genocidio puede invocarse mediante la incoación de un procedimiento ante el Tribunal, con independencia de que pueda demostrarse la existencia de un interés especial. Si se exigiera un interés especial a tal efecto, en muchas situaciones ningún Estado estaría en condiciones de presentar una demanda. Por estas razones, la pretendida distinción de Myanmar entre el derecho a invocar la responsabilidad en virtud del Convenio sobre Genocidio y la legitimación para presentar una reclamación con este fin ante el Tribunal carece de fundamento jurídico.
109. A los efectos de la incoación de un procedimiento ante el Tribunal, un Estado no necesita demostrar que las víctimas de una supuesta violación de las obligaciones erga omnes partes en virtud del Convenio sobre el genocidio son sus nacionales. El Tribunal recuerda que, cuando un Estado causa un perjuicio a una persona física o jurídica mediante un hecho internacionalmente ilícito, el Estado de la nacionalidad de esa persona puede tener derecho a ejercer la protección diplomática, que consiste en la invocación de la responsabilidad del Estado por ese perjuicio [Ahmadou Sadio Diallo (República de Guinea c. República Democrática del Congo), Excepciones Preliminares, Sentencia, I.C.J. Recueil 2007 (II), p. 599, párr. 39). El Tribunal señala además que el alcance de la protección diplomática se ha ampliado para incluir, entre otras cosas, las presuntas violaciones de los derechos humanos internacionalmente garantizados (ibid.). Sin embargo, el derecho a invocar la responsabilidad de un Estado parte en el Convenio sobre el genocidio ante el Tribunal por presuntas violaciones de obligaciones erga omnes partes es distinto de cualquier derecho que un Estado pueda tener a ejercer la protección diplomática en favor de sus nacionales. Dicho derecho deriva del interés común de todos los Estados partes en el cumplimiento de estas obligaciones, por lo que no se limita al Estado de nacionalidad de las presuntas víctimas. A este respecto, el Tribunal observa que las víctimas de genocidio son a menudo nacionales del Estado supuestamente incumplidor de sus obligaciones erga omnes partes.
110. El Convenio sobre el genocidio no impone condiciones adicionales a la invocación de la responsabilidad o a la admisibilidad de las reclamaciones presentadas ante la Corte. El uso de la expresión “las Partes Contratantes” en el artículo IX se explica por el hecho de que la competencia de la Corte en virtud del artículo IX requiere la existencia de una controversia entre dos o más Partes Contratantes. En cambio, “[c]ualquier Parte Contratante” puede recurrir ante los órganos competentes de las Naciones Unidas en virtud del artículo VIII, incluso en ausencia de controversia con otra Parte Contratante. Además, el uso de la palabra “[d]isputas”, en contraposición a “cualquier disputa” o “todas las disputas”, en el artículo IX de la Convención sobre el Genocidio no es infrecuente en las cláusulas compromisorias contenidas en los tratados multilaterales (véase, por ejemplo, el artículo I del Protocolo Facultativo de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, relativo a la Solución Obligatoria de Controversias (celebrado el 18 de abril de 1961; entró en vigor el 24 de abril de 1964), Naciones Unidas, Treaty Series, Vol. 500, p. 241). El Tribunal señala que esta formulación aparece en el primer proyecto de Convención preparado por el Secretario General de las Naciones Unidas (artículo XIV del Proyecto de Convención sobre el crimen de genocidio, doc. ONU. E/447, 26 de junio de 1947) y se incluyó en el texto final de la Convención sin debate alguno.
111. Del mismo modo, los términos del artículo IX que establecen que las controversias se someterán a la Corte “a petición de cualquiera de las partes en la controversia”, por oposición a cualquiera de las Partes Contratantes, no limitan la categoría de Partes Contratantes facultadas para presentar demandas por presuntos incumplimientos de obligaciones erga omnes partes en virtud del Convenio. Esta frase aclara que sólo una parte en la controversia puede someterla al Tribunal, pero no indica que tal controversia sólo pueda surgir entre un Estado parte supuestamente violador del Convenio y un Estado “especialmente afectado” por tal supuesta violación.
112. De ello se desprende que cualquier Estado parte en el Convenio sobre el genocidio puede invocar la responsabilidad de otro Estado parte, incluso mediante la incoación de un procedimiento ante la Corte, con el fin de determinar el supuesto incumplimiento de sus obligaciones erga omnes partes en virtud del Convenio y de poner fin a dicho incumplimiento.
113. El Tribunal reconoce que Bangladesh, país fronterizo con Myanmar, se ha enfrentado a una gran afluencia de miembros del grupo rohingya que han huido de Myanmar. Sin embargo, este hecho no afecta al derecho de todas las demás Partes Contratantes a hacer valer el interés común en el cumplimiento de las obligaciones erga omnes partes en virtud del Convenio y, por lo tanto, no excluye la legitimación de Gambia en el presente caso. Como ha afirmado el Tribunal, el Convenio sobre el genocidio “se adoptó manifiestamente con un fin puramente humanitario y civilizador”, y “su objeto es, por una parte, salvaguardar la existencia misma de ciertos grupos humanos y, por otra, confirmar y refrendar los principios más elementales de la moral” (Reservas al Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 1951, p. 23). En consecuencia, el Tribunal no necesita abordar los argumentos de Myanmar relativos a la reserva de Bangladesh al artículo IX de la Convención sobre el Genocidio.
114. Por estas razones, el Tribunal concluye que Gambia, como Estado parte de la Convención sobre el Genocidio, tiene legitimación para invocar la responsabilidad de Myanmar por los supuestos incumplimientos de sus obligaciones en virtud de los artículos I, III, IV y V de la Convención. Por lo tanto, la segunda objeción preliminar de Myanmar debe ser rechazada.
* * *
115. Por las razones expuestas,
EL TRIBUNAL
(1) Por unanimidad,
Rechaza la primera objeción preliminar planteada por la República de la Unión de Myanmar;
(2) Por unanimidad,
Rechaza la cuarta excepción preliminar planteada por la República de la Unión de Myanmar;
(3) Por unanimidad,
Rechaza la tercera objeción preliminar planteada por la República de la Unión de Myanmar;
(4) Por quince votos contra uno,
Rechaza la segunda objeción preliminar planteada por la República de la Unión de Myanmar;
A FAVOR : Presidente Donoghue; Vicepresidente Gevorgian; Jueces Tomka, Abraham, Bennouna, Yusuf, Sebutinde, Bhandari, Robinson, Salam, Iwasawa, Nolte, Charlesworth; Jueces ad hoc Pillay, Kress;
EN CONTRA : Juez Xue;
(5) Por quince votos contra uno,
Declara que es competente, sobre la base del artículo IX de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, para conocer de la Demanda presentada por la República de Gambia el 11 de noviembre de 2019, y que dicha Demanda es admisible.
A FAVOR : Presidente Donoghue; Vicepresidente Gevorgian; Jueces Tomka, Abraham, Bennouna, Yusuf, Sebutinde, Bhandari, Robinson, Salam, Iwasawa, Nolte, Charlesworth; Jueces ad hoc Pillay, Kress;
DE NUEVO : Juez Xue.
Hecho en francés y en inglés, dando fe el texto francés, en el Palacio de la Paz, La Haya, el veintidós de julio de dos mil veintidós, en tres ejemplares, uno de los cuales se depositará en los archivos de la Corte y los otros se remitirán al Gobierno de la República de Gambia y al Gobierno de la República de la Unión de Myanmar, respectivamente.
(Firmado) Joan E. DONOGHUE, Presidente.
(Firmado) Philippe GAUTIER, Secretario.
El Juez XUE adjunta una opinión disidente a la Sentencia del Tribunal;
El Juez ad hoc Sr. KRESS adjunta una declaración a la sentencia del Tribunal de Justicia.
(rubricado) J.E.D.
(rubricado) Ph.G.
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