APLICACIÓN DE LA CONVENCIÓN PARA LA PREVENCIÓN Y LA SANCIÓN DEL DELITO DE GENOCIDIO (GAMBIA c. MYANMAR) [MEDIDAS PROVISIONALES] – Providencia de 23 de enero de 2020 – Corte Internacional de Justicia

APLICACIÓN DE LA CONVENCIÓN PARA LA PREVENCIÓN Y LA SANCIÓN DEL DELITO DE GENOCIDIO

(GAMBIA c. MYANMAR)

SOLICITUD DE INDICACIÓN DE MEDIDAS PROVISIONALES

PROVIDENCIA

23 DE ENERO DE 2020

 

Presentes: Presidente YUSUF; Vicepresidente XUE; Jueces TOMKA, ABRAHAM, BENNOUNA, CAN^ADO TRINDADE, DONOGHUE, GAJA, SEBUTINDE, BHANDARI, ROBINSON, CRAWFORD, GEVORGIAN, SALAM, IWASAWA; Jueces ad hoc PILLAY, KRESS; Secretario GAUTIER.

La Corte Internacional de Justicia,

Compuesta como arriba,

Previa deliberación,

Vistos los artículos 41 y 48 del Estatuto de la Corte y los artículos 73, 74 y 75 del Reglamento de la Corte,

Dicta la siguiente Providencia:

1. El 11 de noviembre de 2019, la República de Gambia (en adelante, “Gambia”) presentó en la Secretaría de la Corte una Solicitud de incoación de un procedimiento contra la República de la Unión de Myanmar (en adelante, “Myanmar”) relativo a supuestas violaciones de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (en adelante, la “Convención sobre el Genocidio” o la “Convención”).

2. Al final de su Demanda, Gambia

“solicita respetuosamente a la Corte que adjudique y declare que Myanmar

– ha violado y continúa violando sus obligaciones en virtud de la Convención sobre el Genocidio, en particular las obligaciones previstas en los artículos I, III (a), III (b), III (c), III (d), III (e), IV, V y VI;

– debe poner fin de inmediato a todo hecho internacionalmente ilícito de esa índole que esté cometiendo y respetar plenamente las obligaciones que le incumben en virtud de la Convención sobre el Genocidio, en particular las obligaciones previstas en los artículos I, III a), III b), III c), III d), III e), IV, V y VI;

– debe garantizar que las personas que cometan genocidio sean castigadas por un tribunal competente, incluso ante un tribunal penal internacional, como exigen los artículos I y VI;

– deben cumplir las obligaciones de reparación en interés de las víctimas de actos genocidas que sean miembros del grupo rohingya, lo que incluye, entre otras cosas, permitir el regreso seguro y digno de los rohingya desplazados por la fuerza y el respeto de su plena ciudadanía y sus derechos humanos, así como la protección contra la discriminación, la persecución y otros actos conexos, en consonancia con la obligación de prevenir el genocidio en virtud del artículo I; y

– debe ofrecer seguridades y garantías de no repetición de las violaciones de la Convención sobre el Genocidio, en particular las obligaciones previstas en los artículos I, III (a), III (b), III (c), III (d), III (e), IV, V y VI”.

3. En su Demanda, Gambia pretende fundar la competencia de la Corte en el artículo 36, párrafo 1, del Estatuto de la Corte y en el artículo IX de la Convención sobre el Genocidio.

4. La Demanda contenía una Solicitud de indicación de medidas provisionales presentada con referencia al artículo 41 del Estatuto y a los artículos 73, 74 y 75 del Reglamento de la Corte.

5. Al final de su Solicitud, Gambia pidió a la Corte que indicara las siguientes medidas provisionales:

“a) Myanmar adoptará inmediatamente, en cumplimiento del compromiso contraído en la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, de 9 de diciembre de 1948, todas las medidas a su alcance para impedir todos los actos que equivalgan al delito de genocidio o contribuyan a él, incluida la adopción de todas las medidas a su alcance para impedir que se cometan los siguientes actos contra [cualquier] miembro del grupo rohingya ejecuciones extrajudiciales o malos tratos físicos; violaciones u otras formas de violencia sexual; incendio de viviendas o aldeas; destrucción de tierras y ganado, privación de alimentos y otras necesidades vitales, o cualquier otra imposición deliberada de condiciones de vida calculadas para provocar la destrucción física del grupo rohingya en su totalidad o en parte;

(b) Myanmar velará, en particular, por que las unidades armadas militares, paramilitares o irregulares que pueda dirigir o apoyar, así como las organizaciones y personas que puedan estar sujetas a su control, dirección o influencia, no cometan ningún acto de genocidio, de conspiración para cometer genocidio o de incitación directa y pública a cometer genocidio, o de complicidad en genocidio, contra el grupo rohingya, incluidos: ejecuciones extrajudiciales o abusos físicos; violaciones u otras formas de violencia sexual; incendio de hogares o aldeas; destrucción de tierras y ganado, privación de alimentos y otras necesidades vitales, o cualquier otra imposición deliberada de condiciones de vida calculadas para provocar la destrucción física del grupo rohingya en su totalidad o en parte;

(c) Myanmar no destruirá ni hará inaccesible ninguna prueba relacionada con los hechos descritos en la Solicitud, lo que incluye, entre otras cosas, destruir o hacer inaccesibles los restos de cualquier miembro del grupo rohingya que sea víctima de presuntos actos de genocidio, o alterar los lugares físicos en los que presuntamente se produjeron dichos actos de manera que las pruebas de tales actos, si las hubiere, resulten inaccesibles;

(d) Myanmar y Gambia no tomarán ninguna acción y se asegurarán de que no se tome ninguna acción que pueda agravar o extender la disputa existente que es objeto de esta Solicitud, o hacerla más difícil de resolver; y

(e) Myanmar y Gambia presentarán cada uno un informe a la Corte sobre todas las medidas adoptadas para dar efecto a esta Providencia de medidas provisionales, a más tardar cuatro meses después de su emisión.”

6. El Secretario comunicó inmediatamente al Gobierno de Myanmar la demanda que contenía la solicitud de indicación de medidas provisionales, de conformidad con el párrafo 2 del artículo 40 del Estatuto de la Corte y el párrafo 2 del artículo 73 del Reglamento de la Corte. Asimismo, notificó al Secretario General de las Naciones Unidas la presentación por Gambia de la Demanda y de la Solicitud de indicación de medidas provisionales.

7. A la espera de la notificación prevista en el artículo 40, párrafo 3, del Estatuto, el Secretario informó a todos los Estados con derecho a comparecer ante la Corte de la presentación de la Demanda y de la Solicitud de indicación de medidas provisionales mediante carta de fecha 11 de noviembre de 2019.

8. Dado que la Corte no contaba entre sus miembros con ningún juez de la nacionalidad de ninguna de las Partes, cada Parte procedió a ejercer el derecho que le confiere el artículo 31 del Estatuto de elegir un juez ad hoc para conocer del caso. Gambia eligió a la Sra. Navanethem Pillay y Myanmar al Sr. Claus Kress.

9. Mediante cartas de fecha 12 de noviembre de 2019, el Secretario informó a las Partes de que, de conformidad con el artículo 74, párrafo 3, de su Reglamento, la Corte había fijado los días 10, 11 y 12 de diciembre de 2019 como fechas para el procedimiento oral sobre la Solicitud de indicación de medidas provisionales.

10. Mediante carta de fecha 9 de diciembre de 2019, cuya copia fue inmediatamente comunicada a Myanmar, Gambia presentó a la Corte el texto de la siguiente medida provisional adicional solicitada a la Corte:

“Gambia solicita que se ordene a Myanmar que permita el acceso a todos los órganos de investigación de las Naciones Unidas que se dedican a investigar los presuntos actos genocidas contra los rohingya, incluidas las condiciones a las que están sometidos los rohingya, y que coopere con ellos.”

11. En las audiencias públicas, las observaciones orales sobre la Solicitud de indicación de medidas provisionales fueron presentadas por:

En nombre de Gambia: Excmo. Sr. Abubacarr Marie Tambadou, Sr. Payam Akhavan, Sr. Andrew Loewenstein, Sra. Tafadzwa Pasipanodya, Sr. Arsalan Suleman, Sr. Pierre d’Argent, Sr. Paul Reichler, Sr. Philippe Sands

En nombre de Myanmar: Excma. Sra. Aung San Suu Kyi,

Sr. William Schabas, Sr. Christopher Staker, Sra. Phoebe Okowa.

12. Al final de su segunda ronda de observaciones orales, Gambia solicitó a la Corte que indicara las siguientes medidas provisionales:

“a) Myanmar adoptará inmediatamente, en cumplimiento de su compromiso contraído en la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, de 9 de diciembre de 1948, todas las medidas a su alcance para impedir todos los actos que equivalgan al delito de genocidio o contribuyan a él, incluida la adopción de todas las medidas a su alcance para impedir que se cometan los siguientes actos contra cualquier miembro del grupo rohingya ejecuciones extrajudiciales o abusos físicos; violaciones u otras formas de violencia sexual; quema de hogares o aldeas; destrucción de tierras y ganado, privación de alimentos y otras necesidades vitales, o cualquier otra imposición deliberada de condiciones de vida calculadas para provocar la destrucción física del grupo rohingya en su totalidad o en parte;

(b) Myanmar velará, en particular, por que las unidades armadas militares, paramilitares o irregulares que pueda dirigir o apoyar, así como las organizaciones y personas que puedan estar sujetas a su control, dirección o influencia, no cometan ningún acto de genocidio, de conspiración para cometer genocidio o de incitación directa y pública a cometer genocidio, o de complicidad en genocidio, contra el grupo rohingya, incluidos: ejecuciones extrajudiciales o abusos físicos; violaciones u otras formas de violencia sexual; incendio de hogares o aldeas; destrucción de tierras y ganado, privación de alimentos y otras necesidades vitales, o cualquier otra imposición deliberada de condiciones de vida calculadas para provocar la destrucción física del grupo rohingya en su totalidad o en parte;

(c) Myanmar no destruirá ni hará inaccesible ninguna prueba relacionada con los hechos descritos en la Solicitud, lo que incluye, entre otras cosas, destruir o hacer inaccesibles los restos de cualquier miembro del grupo rohingya que sea víctima de presuntos actos de genocidio, o alterar los lugares físicos en los que presuntamente se produjeron dichos actos de manera que las pruebas de tales actos, en su caso, resulten inaccesibles;

(d) Myanmar y Gambia no tomarán ninguna acción y se asegurarán de que no se tome ninguna acción que pueda agravar o extender la disputa existente que es objeto de esta Solicitud, o hacerla más difícil de resolver;

(e) Myanmar y Gambia presentarán cada uno un informe a la Corte sobre todas las medidas adoptadas para dar efecto a esta Providencia de medidas provisionales, a más tardar cuatro meses después de su emisión; y

(f) Myanmar concederá acceso a todos los órganos de investigación de las Naciones Unidas que se ocupen de investigar los presuntos actos genocidas contra los rohingya, incluidas las condiciones a las que están sometidos los rohingya, y cooperará con ellos.”

13. Al final de su segunda ronda de observaciones orales, Myanmar solicitó al Tribunal

“(1) que retire el caso de su Lista;

(2) con carácter subsidiario, que rechazara la solicitud de indicación de medidas provisionales presentada por Gambia”.

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14. En su Solicitud, Gambia busca protección para “todos los miembros del grupo Rohingya que se encuentran en el territorio de Myanmar, como miembros de un grupo protegido en virtud de la Convención sobre el Genocidio”. Según un informe de 2016 del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, los musulmanes rohingya “se autoidentifican como un grupo étnico distinto con su propia lengua y cultura, y reivindican una conexión de larga data con el estado de Rakhine”; sin embargo, “[l]os sucesivos gobiernos [de Myanmar] han rechazado estas reivindicaciones, y los rohingya no fueron incluidos en la lista de grupos étnicos reconocidos. La mayoría de los rohingya son apátridas”. (Naciones Unidas, Situación de los derechos humanos de los musulmanes rohingya y otras minorías en Myanmar, UN doc. A/HRC/32/18, 29 de junio de 2016, párr. 3.)

15. Las referencias del Tribunal en la presente Providencia a los “rohingya” deben entenderse como referencias al grupo que se autoidentifica como el grupo rohingya y que reivindica una conexión de larga data con el Estado de Rakhine, que forma parte de la Unión de Myanmar.

I. JURISDICCIÓN PRIMA FACIE

1. Introducción general

16. El Tribunal puede indicar medidas provisionales únicamente si las disposiciones invocadas por el demandante parecen, prima facie, ofrecer una base sobre la que podría fundarse su competencia, pero no necesita cerciorarse de manera definitiva de que tiene competencia en cuanto al fondo del asunto (véase, entre otros, Presuntas violaciones del Tratado de Amistad, Relaciones Económicas y Derechos Consulares de 1955 (República Islámica del Irán c. Estados Unidos de América), Medidas provisionales, Providencia de 3 de octubre de 2018, Recueil 2018 (II), p. 630, párr. 24).

17. En el presente caso, Gambia pretende fundar la competencia de la Corte en el artículo 36, párrafo 1, del Estatuto de la Corte y en el artículo IX de la Convención sobre el Genocidio (véase el párrafo 3 supra). Por lo tanto, la Corte debe determinar en primer lugar si esas disposiciones le confieren prima facie competencia para pronunciarse sobre el fondo del asunto, permitiéndole – si se cumplen las demás condiciones necesarias – indicar medidas provisionales.

18. El artículo IX de la Convención contra el Genocidio dispone

“Las controversias entre las Partes Contratantes relativas a la interpretación, aplicación o cumplimiento de la presente Convención, incluidas las relativas a la responsabilidad de un Estado por genocidio o por cualquiera de los demás actos enumerados en el artículo III, serán sometidas a la Corte Internacional de Justicia a petición de cualquiera de las partes en la controversia.”

19. Gambia y Myanmar son partes en la Convención sobre el Genocidio. Myanmar depositó su instrumento de ratificación el 14 de marzo de 1956, sin formular reservas al artículo IX, pero formulando reservas a los artículos VI y VIII. Gambia se adhirió a la Convención el 29 de diciembre de 1978, sin formular reserva alguna.

2. Existencia de una controversia relativa a la interpretación, aplicación o cumplimiento de la Convención sobre el genocidio

20. El artículo IX del Convenio sobre el genocidio supedita la competencia del Tribunal a la existencia de una controversia relativa a la interpretación, aplicación o cumplimiento del Convenio. Existe una controversia entre Estados cuando éstos mantienen opiniones claramente opuestas sobre la cuestión del cumplimiento o incumplimiento de determinadas obligaciones internacionales (véase Aplicación del Convenio Internacional para la represión de la financiación del terrorismo y de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (Ucrania c. Federación de Rusia), Medidas provisionales, Recurso de casación contra el Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas). Federación de Rusia), Medidas provisionales, Providencia de 19 de abril de 2017, Recueil I.C.J. 2017, p. 115, párr. 22, que cita Interpretación de los Tratados de Paz con Bulgaria, Hungría y Rumanía, Primera fase, Opinión Consultiva, Recueil I.C.J. 1950, p. 74). La pretensión de una parte debe contar con la “oposición positiva” de la otra (África Sudoccidental (Etiopía c. Sudáfrica; Liberia c. Sudáfrica), Excepciones Preliminares, Sentencia, I.C.J. Recueil 1962, p. 328). El Tribunal no puede limitarse a constatar que una de las partes sostiene que existe un litigio y la otra lo niega (cf. Oil Platforms (Islamic Republic of Iran v. United States of America), Excepción Preliminar, Sentencia, I.C.J. Reports 1996 (II), p. 810, párrafo. 16). Dado que Gambia ha invocado como fundamento de la competencia del Tribunal la cláusula compromisoria de un convenio internacional, el Tribunal debe comprobar si los actos denunciados por la demandante pueden estar comprendidos en las disposiciones de dicho instrumento y si, en consecuencia, el litigio es de la competencia ratione materiae del Tribunal [Inmunidades y procedimientos penales (Guinea Ecuatorial contra Francia), Medidas provisionales, Providencia de 7 de diciembre de 2016, Recueil I.C.J. 2016 (II), p. 1159, párr. 47). El Tribunal también recuerda que, “[e]n principio, la fecha para determinar la existencia de una controversia es la fecha en que se presenta la demanda ante el Tribunal” (véase, por ejemplo, Obligaciones relativas a las negociaciones sobre la cesación de la carrera de armamentos nucleares y el desarme nuclear (Islas Marshall c. India), Competencia y admisibilidad, Sentencia, I.C.J. Reports 2016 (I), p. 271, párr. 39).

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21. Gambia sostiene que existe una controversia con Myanmar relacionada con la interpretación y aplicación de la Convención sobre el Genocidio y el cumplimiento por parte de Myanmar de sus obligaciones de “prevenir el genocidio y desistir de sus propios actos de genocidio”. En concreto, Gambia afirma que, en octubre de 2016, el ejército y otras fuerzas de seguridad de Myanmar iniciaron “operaciones de limpieza” generalizadas y sistemáticas contra el grupo rohingya, en el transcurso de las cuales cometieron asesinatos en masa, violaciones y otras formas de violencia sexual, y se dedicaron a la destrucción sistemática por el fuego de aldeas rohingya, a menudo con sus habitantes encerrados en casas en llamas, con la intención de destruir a los rohingya como grupo, total o parcialmente. Gambia alega que, a partir de agosto de 2017, tales actos genocidas continuaron con la reanudación por parte de Myanmar de las “operaciones de limpieza” a una escala geográfica más masiva y más amplia.

22. Gambia sostiene que, antes de presentar su Solicitud, dejó claro a Myanmar que las acciones de este último constituían una violación de sus obligaciones en virtud de la Convención sobre el Genocidio, pero que Myanmar “ha rechazado y se ha opuesto a cualquier sugerencia de que ha violado la Convención sobre el Genocidio”. En este sentido, Gambia argumenta que ha realizado varias declaraciones en entornos multilaterales en las que ha abordado claramente la situación de los rohingya en el estado de Rakhine, incluidas las acusaciones de violaciones por parte de Myanmar de la Convención sobre el Genocidio, y ha expresado su disposición a llevar esta cuestión ante el Tribunal. Gambia añade que Myanmar era consciente de que la Misión Internacional Independiente de Investigación sobre Myanmar establecida por el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas (en lo sucesivo, la “Misión de Investigación”) acogía con satisfacción los esfuerzos de los Estados, en particular Bangladesh y Gambia, y la Organización de Cooperación Islámica (en lo sucesivo, la “OCI”) “para alentar y proseguir una causa contra Myanmar ante la Corte Internacional de Justicia en virtud de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio” (Naciones Unidas, Informe de la Misión Internacional Independiente de Investigación sobre Myanmar, doc. ONU. A/HRC/42/50, 8 de agosto de 2019, párr. 107). Según Gambia, Myanmar rechazó completamente los informes de la Misión de Investigación y las conclusiones contenidas en ellos. Por último, Gambia subraya que sus reclamaciones contra Myanmar en relación con el incumplimiento por este último de sus obligaciones en virtud de la Convención sobre el Genocidio se comunicaron específicamente a Myanmar mediante una Nota Verbal enviada el 11 de octubre de 2019, a la que Myanmar no respondió.

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23. Myanmar sostiene que el Tribunal no tiene competencia en virtud del artículo IX de la Convención sobre el Genocidio. En primer lugar, argumenta que no existe controversia entre las Partes en vista del hecho de que el procedimiento ante el Tribunal fue instituido por Gambia, no en su propio nombre, sino más bien como “apoderado” y “en nombre de” la OCI. Sostiene además que no existía tal controversia en el momento de la presentación de la Demanda. A este respecto, Myanmar afirma que las alegaciones contenidas en los documentos y declaraciones de la OCI relativos a la situación de los rohingya mencionados por Gambia no podían dar lugar a una controversia entre las Partes, ya que no equivalían a alegaciones de violaciones de la Convención sobre el Genocidio formuladas por Gambia contra Myanmar. También sostiene que el Tribunal no puede inferir la existencia de una controversia entre las Partes a partir de la Nota Verbal de Gambia del 11 de octubre de 2019 y la ausencia de respuesta por parte de Myanmar antes de la presentación de la Solicitud el 11 de noviembre de 2019. En opinión de Myanmar, la Nota Verbal en cuestión no requería una respuesta, ya que no formulaba alegaciones específicas de violaciones del Convenio y, en cualquier caso, tal respuesta no podía esperarse en el plazo de un mes.

24. Myanmar concluye que, en ausencia de controversia, la falta de competencia del Tribunal es manifiesta y el caso debe ser retirado de la Lista General.

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25. Con respecto a la alegación de Myanmar de que, al presentar ante la Corte sus reclamaciones basadas en supuestas violaciones de la Convención sobre el Genocidio, Gambia actuó como “apoderado” de la OCI eludiendo el artículo 34 del Estatuto, la Corte señala que el demandante inició el procedimiento en su propio nombre, y que sostiene que tiene una disputa con Myanmar con respecto a sus propios derechos en virtud de la Convención. En opinión del Tribunal, el hecho de que Gambia pueda haber buscado y obtenido el apoyo de otros Estados u organizaciones internacionales en su empeño por recurrir al Tribunal no excluye la existencia entre las Partes de una controversia relativa al Convenio sobre Genocidio.

26. En cuanto a la cuestión de si existía una controversia entre las Partes en el momento de la presentación de la Demanda, el Tribunal recuerda que, para decidir sobre esta cuestión, tiene en cuenta, en particular, las declaraciones o documentos intercambiados entre las Partes (véase Cuestiones relativas a la obligación de perseguir o extraditar (Bélgica c. Senegal), Sentencia, I.C.J. Recueil 2012 (II), pp. 443-445, párrs. 50-55), así como los intercambios realizados en el marco multilateral (véase Aplicación de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (Georgia c. Federación de Rusia), Excepciones Preliminares, Sentencia, I.C.J. Recueil 2011 (I), pp. 94, párr. 51 y p. 95, párr. 53). Al hacerlo, presta especial atención “al autor de la declaración o del documento, a su destinatario previsto o real y a su contenido” (ibíd., p. 100, párr. 63). La existencia de una controversia es una cuestión que el Tribunal debe determinar objetivamente; es una cuestión de fondo, y no una cuestión de forma o de procedimiento (Obligaciones relativas a las negociaciones sobre la cesación de la carrera de armamentos nucleares y el desarme nuclear (Islas Marshall c. India), Competencia y admisibilidad, Sentencia, I.C.J. Recueil 2016 (I), p. 270, párrs. 35-36).

27. El Tribunal observa que, el 8 de agosto de 2019, la Misión de Investigación publicó un informe en el que afirmaba su conclusión anterior “de que Myanmar incurre en responsabilidad del Estado en virtud de la prohibición del genocidio” y acogía con satisfacción los esfuerzos de Gambia, Bangladesh y la OCI para presentar un caso contra Myanmar ante el Tribunal en virtud de la Convención sobre el Genocidio (Naciones Unidas, Report of the Independent International Fact- Finding Mission on Myanmar, UN doc. A/HRC/42/50, 8 de agosto de 2019, párrs. 18 y 107). El 26 de septiembre de 2019, Gambia declaró durante el debate general del septuagésimo cuarto periodo de sesiones de la Asamblea General de las Naciones Unidas que estaba dispuesta a liderar esfuerzos concertados para llevar la cuestión rohingya ante la Corte Internacional de Justicia (Naciones Unidas, Documentos Oficiales de la Asamblea General, UN doc. A/74/PV.8, 26 de septiembre de 2019, p. 31). Myanmar se dirigió a la Asamblea General dos días después, caracterizando los informes de la Misión de Investigación como “sesgados y defectuosos, basados no en hechos sino en narraciones” (Naciones Unidas, Documentos Oficiales de la Asamblea General, UN doc. A/74/PV.12, 28 de septiembre de 2019, p. 24). En opinión del Tribunal, estas declaraciones realizadas por las Partes ante la Asamblea General de las Naciones Unidas sugieren la existencia de una divergencia de opiniones sobre los hechos que supuestamente tuvieron lugar en el Estado de Rakhine en relación con los rohingya. A este respecto, el Tribunal recuerda que

“un desacuerdo sobre una cuestión de derecho o de hecho, un conflicto de puntos de vista o de intereses jurídicos, o la oposición positiva de la pretensión de una parte por la otra no deben necesariamente ser declarados expressis verbis … la posición o la actitud de una parte puede establecerse por inferencia, cualquiera que sea la opinión profesada por esa parte” (Frontera terrestre y marítima entre Camerún y Nigeria (Camerún c. Nigeria), Excepciones preliminares, Sentencia, I.C.J. Reports 1998, p. 315, párr. 89).

28. Además, la Corte tiene en cuenta la Nota Verbal de Gambia de 11 de octubre de 2019, en la que Gambia, refiriéndose a los informes de la Misión de Investigación, escribió que “entend[ía] que Myanmar estaba en continua violación de [sus] obligaciones en virtud de la Convención [sobre el Genocidio] y en virtud del derecho internacional consuetudinario” e “insist[ía] en que Myanmar tomara todas las medidas necesarias para cumplir con estas obligaciones”. La Corte observa que esta Nota Verbal se refería específicamente a los informes de la Misión de Investigación e indicaba la oposición de Gambia a las opiniones de Myanmar, en particular en lo que respecta a la negación por parte de este último de su responsabilidad en virtud de la Convención. A la luz de la gravedad de las alegaciones formuladas en ellos, el Tribunal considera que la falta de respuesta puede ser otro indicio de la existencia de una controversia entre las Partes. Como el Tribunal ha sostenido anteriormente, “la existencia de una controversia puede inferirse de la falta de respuesta de un Estado a una reclamación en circunstancias en las que se exige una respuesta” (Obligaciones relativas a las negociaciones sobre la cesación de la carrera de armamentos nucleares y el desarme nuclear (Islas Marshall c. India), Competencia y admisibilidad, Sentencia, I.C.J. Reports 2016 (I), p. 271, párr. 37).

29. En cuanto a si los actos denunciados por la demandante pueden estar comprendidos en las disposiciones de la Convención sobre el Genocidio, el Tribunal recuerda que Gambia sostiene que las fuerzas militares y de seguridad de Myanmar y las personas o entidades que actúan siguiendo sus instrucciones o bajo su dirección y control han sido responsables, entre otras cosas, de asesinatos, violaciones y otras formas de violencia sexual, torturas, palizas, tratos crueles, y de la destrucción o denegación del acceso a alimentos, refugio y otros elementos esenciales para la vida, todo ello con la intención de destruir al grupo rohingya, en su totalidad o en parte. En opinión de Gambia, todos estos actos son atribuibles a Myanmar, al que considera responsable de cometer genocidio. Gambia sostiene que Myanmar también ha violado otras obligaciones en virtud de la Convención sobre el Genocidio, “incluso al intentar cometer genocidio; conspirar para cometer genocidio; incitar al genocidio; complicidad en genocidio; y no prevenir y castigar el genocidio”. El Tribunal observa que Myanmar, por su parte, negó haber cometido ninguna de las violaciones de la Convención sobre el Genocidio alegadas por Gambia, argumentando en particular la ausencia de cualquier intención genocida.

30. A los efectos del presente procedimiento, el Tribunal no está obligado a determinar si se han producido violaciones de las obligaciones de Myanmar en virtud de la Convención sobre el Genocidio. Tal constatación, que depende en particular de la apreciación de la existencia de una intención de destruir, total o parcialmente, al grupo de los rohingya como tal, sólo podría ser realizada por el Tribunal en la fase de examen del fondo del presente asunto. Lo que el Tribunal debe hacer en la fase de adopción de una Providencia sobre medidas provisionales es determinar si los actos denunciados por Gambia pueden estar comprendidos en las disposiciones del Convenio sobre el genocidio. En opinión del Tribunal, al menos algunos de los actos alegados por Gambia pueden estar comprendidos en las disposiciones de la Convención.

31. Por lo tanto, la Corte considera que los elementos mencionados son suficientes en esta etapa para establecer prima facie la existencia de una controversia entre las Partes en relación con la interpretación, aplicación o cumplimiento de la Convención sobre el Genocidio.

3. La reserva de Myanmar al artículo VIII de la Convención

32. Myanmar sostiene además que Gambia no puede recurrir válidamente al Tribunal como consecuencia de la reserva de Myanmar al artículo VIII de la Convención sobre el Genocidio, que trata específicamente del derecho de cualquiera de las Partes Contratantes en la Convención a recurrir a cualquier órgano competente de las Naciones Unidas. Según el demandado, esta disposición se aplica al Tribunal, por ser un órgano competente de las Naciones Unidas. En su opinión, sólo esta disposición permite a los Estados Partes no especialmente afectados presentar una demanda ante la Corte por supuestas violaciones de la Convención por otro Estado Parte. Por lo tanto, Myanmar sostiene que la válida constitución de la Corte por parte de Gambia, sobre la base del artículo VIII, es una condición previa necesaria para el ejercicio de la competencia de la Corte en virtud del artículo IX de la Convención sobre el Genocidio. A la luz de su reserva al artículo VIII, Myanmar concluye que la Corte no debe asumir competencia en el presente caso.

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33. Gambia sostiene que el argumento de Myanmar basado en su reserva al artículo VIII de la Convención sobre el Genocidio debe ser rechazado, ya que equivaldría a privar al artículo IX de toda sustancia. En particular, sostiene que el demandado no ha explicado cómo podría conciliarse su argumento con el consentimiento de Myanmar al artículo IX y a la jurisdicción del Tribunal.

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34. El Tribunal recuerda que Myanmar ha formulado una reserva al artículo VIII de la Convención sobre el Genocidio, que reza como sigue: “Con referencia al artículo VIII, la Unión de Birmania formula la reserva de que dicho artículo no se aplicará a la Unión”.

El artículo VIII de la Convención sobre el Genocidio dispone:

“Cualquiera de las Partes Contratantes podrá recurrir a los órganos competentes de las Naciones Unidas para que adopten, en virtud de la Carta de las Naciones Unidas, las medidas que consideren apropiadas para la prevención y represión de actos de genocidio o de cualquiera de los demás actos enumerados en el artículo III.”

35. La Corte considera que, aunque los términos “órganos competentes de las Naciones Unidas” del artículo VIII son amplios y puede interpretarse que incluyen a la Corte en su ámbito de aplicación, otros términos utilizados en el artículo VIII sugieren una interpretación diferente. En particular, la Corte observa que esta disposición sólo aborda en términos generales la posibilidad de que cualquier Parte Contratante “pida” a los órganos competentes de las Naciones Unidas que adopten “medidas” que sean “apropiadas” para la prevención y represión de actos de genocidio. No se refiere al sometimiento de controversias entre Partes Contratantes del Convenio sobre Genocidio al Tribunal para su resolución. Esta es una cuestión que se aborda específicamente en el artículo IX del Convenio, al que Myanmar no ha formulado reserva alguna. Por lo tanto, puede decirse que el artículo VIII y el artículo IX del Convenio tienen ámbitos de aplicación distintos. Es únicamente el artículo IX del Convenio el que es relevante para la resolución del Tribunal en el presente caso (cf. Aplicación del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Bosnia y Herzegovina v. Yugoslavia (Serbia y Montenegro)), Medidas Provisionales, Providencia de 8 de abril de 1993, I.C.J. Reports 1993, p. 23, para. 47).

36. En vista de lo anterior, la reserva de Myanmar al artículo VIII de la Convención sobre el Genocidio no parece privar a Gambia de la posibilidad de recurrir al Tribunal de un litigio con Myanmar en virtud del artículo IX de la Convención.

4. Conclusión sobre la competencia prima facie

37. A la luz de lo anterior, el Tribunal concluye que, prima facie, tiene competencia en virtud del artículo IX del Convenio sobre Genocidio para conocer del caso.

38. Dada la anterior conclusión, la Corte considera que no puede acceder a la solicitud de Myanmar de que el caso sea retirado de la Lista General por manifiesta falta de jurisdicción.

II. CUESTIÓN DE LA LEGITIMACIÓN DE GAMBIA

39. Myanmar acepta que, debido al carácter erga omnes partes de algunas obligaciones contraídas en virtud del Convenio, Gambia tiene interés en que Myanmar cumpla dichas obligaciones. Discute, sin embargo, que Gambia tenga capacidad para presentar un caso ante el Tribunal en relación con las supuestas violaciones de la Convención sobre el Genocidio por parte de Myanmar sin verse especialmente afectado por dichas supuestas violaciones. Myanmar argumenta que “es derecho de un Estado lesionado decidir si invoca la responsabilidad de otro Estado y, en su caso, cómo hacerlo, y que el derecho de los Estados no lesionados a invocar dicha responsabilidad es subsidiario”. El demandado sostiene que Bangladesh, como Estado especialmente afectado por los hechos objeto de la demanda, sería el Estado facultado para invocar la responsabilidad de Myanmar, pero que Bangladesh no puede hacerlo a la luz de su declaración formulada en relación con el artículo IX de la Convención sobre el Genocidio.

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40. Gambia sostiene que, dado que las obligaciones en virtud de la Convención sobre el Genocidio son obligaciones erga omnes partes, cualquier Estado parte en la Convención sobre el Genocidio tiene derecho a invocar la responsabilidad de otro Estado parte por el incumplimiento de sus obligaciones, sin tener que probar un interés especial. Gambia alega que el hecho de ser parte en un tratado que impone obligaciones erga omnes partes basta para establecer su interés jurídico y su legitimación ante el Tribunal. A este respecto, hace referencia al asunto relativo a las Cuestiones relacionadas con la Obligación de Perseguir o Extraditar (Bélgica c. Senegal), en el que el Tribunal reconoció la capacidad de Bélgica para presentar una demanda ante el Tribunal en relación con supuestos incumplimientos de obligaciones erga omnes partes por parte de Senegal en virtud de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (en adelante, la “Convención contra la Tortura”), sin determinar si Bélgica se había visto especialmente afectada por dichos incumplimientos. Gambia también sostiene que si se exigiera un interés especial con respecto a las supuestas violaciones de obligaciones erga omnes partes, en muchos casos ningún Estado estaría en condiciones de presentar una reclamación contra el autor del hecho ilícito.

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41. El Tribunal recuerda que en su Opinión Consultiva sobre las reservas a la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, observó que

“[e]n una convención de este tipo, los Estados contratantes no tienen intereses propios; sólo tienen, todos y cada uno, un interés común, a saber, la realización de esos altos fines que constituyen la razón de ser de la convención. Por consiguiente, en una convención de este tipo no se puede hablar de ventajas o desventajas individuales para los Estados, ni del mantenimiento de un perfecto equilibrio contractual entre derechos y deberes. Los altos ideales que inspiraron el Convenio constituyen, en virtud de la voluntad común de las partes, el fundamento y la medida de todas sus disposiciones.” (C.I.J. Recueil 1951, p. 23.)

Habida cuenta de sus valores compartidos, todos los Estados Partes en la Convención sobre el genocidio tienen un interés común en garantizar que se impidan los actos de genocidio y que, si se producen, sus autores no gocen de impunidad. Ese interés común implica que las obligaciones en cuestión son debidas por cualquier Estado parte a todos los demás Estados partes en la Convención. En su sentencia en el asunto relativo a las Cuestiones relacionadas con la Obligación de Perseguir o Extraditar (Bélgica c. Senegal), el Tribunal observó que las disposiciones pertinentes del Convenio contra la Tortura eran “similares” a las del Convenio contra el Genocidio. El Tribunal sostuvo que estas disposiciones generaban “obligaciones [que] pueden definirse como ‘obligaciones erga omnes partes’ en el sentido de que cada Estado parte tiene un interés en su cumplimiento en cualquier caso concreto” (Sentencia, I.C.J. Reports 2012 (II), p. 449, párr. 68). De ello se desprende que cualquier Estado parte en el Convenio sobre el genocidio, y no sólo un Estado especialmente afectado, puede invocar la responsabilidad de otro Estado parte con el fin de comprobar el supuesto incumplimiento de sus obligaciones erga omnes partes y poner fin a dicho incumplimiento.

42. El Tribunal concluye que Gambia tiene legitimación prima facie para someterle la controversia con Myanmar sobre la base de supuestas violaciones de las obligaciones derivadas de la Convención sobre el Genocidio.

III. LOS DERECHOS CUYA PROTECCIÓN SE SOLICITA Y EL VÍNCULO ENTRE TALES DERECHOS Y LAS MEDIDAS SOLICITADAS

43. La facultad de la Corte de indicar medidas provisionales en virtud del artículo 41 del Estatuto tiene por objeto la preservación de los respectivos derechos reivindicados por las partes en un caso, en espera de su decisión sobre el fondo del mismo. De ello se desprende que el Tribunal debe preocuparse por preservar, mediante tales medidas, los derechos que posteriormente pueda considerar que pertenecen a cualquiera de las partes. Por lo tanto, el Tribunal sólo puede ejercer esta facultad si está convencido de que los derechos alegados por la parte que solicita tales medidas son al menos plausibles (véase, por ejemplo, Aplicación de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (Qatar c. Emiratos Árabes Unidos), Medidas provisionales, Providencia de 23 de julio de 2018, Recueil 2018 (II), pp. 421-422, párr. 43).

44. En esta etapa del procedimiento, sin embargo, el Tribunal no está llamado a determinar definitivamente si los derechos que Gambia desea ver protegidos existen; solo necesita decidir si los derechos reclamados por Gambia sobre el fondo, y para los cuales está solicitando protección, son plausibles. Además, debe existir un vínculo entre los derechos cuya protección se solicita y las medidas provisionales solicitadas (ibid., p. 422, párr. 44).

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45. En su solicitud, Gambia afirma que pretende hacer valer los derechos de “todos los miembros del grupo rohingya que se encuentran en el territorio de Myanmar, como miembros de un grupo protegido en virtud de la Convención sobre el Genocidio”, incluidos los “derechos del grupo rohingya a existir como grupo”, a ser protegidos de actos de genocidio, conspiración para cometer genocidio, incitación directa y pública a cometer genocidio, tentativa de cometer genocidio y complicidad en genocidio, de conformidad con el artículo III de la Convención. Gambia añade que “también trata de proteger los derechos erga omnes partes que tiene en virtud de la Convención, que reflejan las obligaciones erga omnes de la Convención cuyo cumplimiento tiene derecho a exigir”.

46. Gambia sostiene que, a los efectos de la indicación de medidas provisionales, los derechos que alega en el presente caso son plausibles, y que su protección coincide con el objeto y la finalidad mismos del Convenio. Gambia afirma que, sobre la base de las pruebas y del material puesto a disposición del Tribunal, los actos de los que se queja pueden ser calificados, al menos plausiblemente, de genocidas. El demandante sostiene que las pruebas de la intención genocida específica (dolus specia- lis) pueden deducirse de la pauta de conducta contra los rohingya en Myanmar y se remite, a este respecto, a la inferencia de tal intención extraída por la Misión de Investigación en sus informes. En opinión de Gambia, no debería exigirse al Tribunal que, antes de conceder medidas provisionales, determine si la existencia de una intención genocida es la única inferencia plausible que puede extraerse en las circunstancias dadas del material que se le ha presentado, requisito que equivaldría a tomar una decisión sobre el fondo. A este respecto, el hecho de que algunos de los actos alegados también puedan calificarse como delitos distintos del genocidio no sería incompatible con la inferencia plausible de la existencia de dicha intención genocida, ni debería excluirla.

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47. Myanmar no aborda específicamente la cuestión de si, a los efectos de la indicación de medidas provisionales, los derechos alegados por Gambia son al menos plausibles. La Demandada sostiene más bien que el Tribunal debe indicar medidas provisionales sólo si las pretensiones formuladas por Gambia, basadas en los hechos alegados en su Demanda, son plausibles. Myanmar argumenta que, a tal efecto, una “reclamación plausible” en virtud de la Convención sobre el Genocidio debe incluir pruebas de la intención genocida específica requerida. Para Myanmar, “es esta intención subjetiva el elemento crítico que distingue el genocidio de otras violaciones del derecho internacional como los crímenes contra la humanidad y los crímenes de guerra”. Myanmar sostiene que la Corte debe tener en cuenta la gravedad excepcional de las presuntas violaciones a la hora de evaluar si se cumple el nivel de verosimilitud requerido. Sostiene que, por lo tanto, el Tribunal debe determinar si es plausible que la existencia de una intención genocida sea la única inferencia que puede extraerse de los actos alegados y de las pruebas presentadas por la Demandante. A este respecto, la Demandada explica que si la información y los materiales invocados en apoyo de la Demanda pueden aportar pruebas que indiquen inferencias alternativas que puedan extraerse de la conducta alegada, distintas de la inferencia de una intención genocida, el Tribunal debería concluir que las alegaciones no son plausibles.

48. Sobre esta base, Myanmar afirma que, en el presente caso, la Demandante no ha aportado pruebas suficientes y fiables para demostrar que los actos denunciados fueron plausiblemente cometidos con la intención genocida específica requerida. El Demandado alega que de la supuesta conducta de Myanmar respecto de los rohingya pueden extraerse inferencias alternativas, distintas de la intención genocida de destruir, total o parcialmente, al grupo rohingya como tal.

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49. El Tribunal observa que, de conformidad con el artículo I de la Convención, todos los Estados partes se han comprometido a “prevenir y sancionar” el delito de genocidio. El artículo II dispone que

“se entenderá por genocidio cualquiera de los actos siguientes cometidos con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal

(a) Matanza de miembros del grupo;

(b) Causar lesiones corporales o mentales graves a miembros del grupo;

(c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial;

(d) Imponer medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo;

(e) Trasladar por la fuerza a niños del grupo a otro grupo”.

50. De conformidad con el artículo III de la Convención sobre el genocidio, la comisión de los siguientes actos, distintos del genocidio propiamente dicho, también están prohibidos por la Convención: conspiración para cometer genocidio (artículo III, apartado b)), incitación directa y pública a cometer genocidio (artículo III, apartado c)), tentativa de cometer genocidio (artículo III, apartado d)) y complicidad en genocidio (artículo III, apartado e)).

51. La obligación de prevenir y sancionar el genocidio establecida en el artículo I de la Convención se complementa con las distintas obligaciones que aparecen en los artículos siguientes, especialmente las de los artículos V y VI, que exigen la promulgación de la legislación necesaria para hacer efectivas las disposiciones de la Convención, así como el enjuiciamiento de las personas acusadas de tales actos. En la medida en que estas disposiciones relativas a la obligación de castigar también tienen un efecto o finalidad disuasorio y, por tanto, preventivo, también cumplen la obligación de prevenir el genocidio (Aplicación del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Bosnia y Herzegovina c. Serbia y Montenegro), Sentencia, I.C.J. Recueil 2007 (I), p. 109, párr. 159 y p. 219, para. 426).

52. El Tribunal observa además que las disposiciones del Convenio tienen por objeto proteger a los miembros de un grupo nacional, étnico, racial o religioso de actos de genocidio o de cualesquiera otros actos punibles enumerados en el artículo III. El Tribunal también considera que existe una correlación entre los derechos de los miembros de los grupos protegidos por la Convención sobre el Genocidio, las obligaciones que incumben a los Estados partes en la misma y el derecho de cualquier Estado parte a exigir su cumplimiento por otro Estado parte (cf. Aplicación de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (Qatar c. Emiratos Árabes Unidos), Medidas provisionales, Providencia de 23 de julio de 2018, I.C.J. Reports 2018 (II), p. 426, párr. 51). En opinión del Tribunal, los rohingya en Myanmar parecen constituir un grupo protegido en el sentido del artículo II de la Convención sobre el Genocidio.

53. En el presente caso, el Tribunal observa que, en las audiencias, Myanmar, refiriéndose a lo que caracteriza como “operaciones de limpieza” llevadas a cabo en el estado de Rakhine en 2017, declaró que

“no puede descartarse que los miembros de los Servicios de Defensa hicieran un uso desproporcionado de la fuerza en algunos casos, haciendo caso omiso del derecho internacional humanitario, o que no distinguieran con suficiente claridad entre los combatientes [del Ejército de Salvación Rohingya de Arakan] y los civiles”, y que “[t]ambién puede haber habido fallos a la hora de impedir que los civiles saquearan o destruyeran propiedades después de los combates o en aldeas abandonadas”.

54. El Tribunal también señala que la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su resolución 73/264 adoptada el 22 de diciembre de 2018, expresó

“grave preocupación por las conclusiones de la misión internacional independiente de determinación de los hechos sobre Myanmar de que [. . . ] había [suficiente] información para justificar la investigación y el enjuiciamiento a fin de que un tribunal competente pueda determinar la responsabilidad por genocidio en relación con la situación en el estado de Rakhine, que se habían cometido crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra en los estados de Kachin, Rakhine y Shan, incluidos asesinatos, encarcelamientos, desapariciones forzadas, torturas, violaciones, esclavitud sexual y otras formas de violencia sexual, persecución y esclavitud, que los niños fueron objeto y testigos de graves violaciones de los derechos humanos, incluidos asesinatos, mutilaciones y violencia sexual, que existen motivos razonables para concluir que se han cometido graves delitos de derecho internacional que justifican la investigación y el enjuiciamiento penales y que el ejército ha incumplido sistemáticamente el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario”.

En la misma resolución, la Asamblea General condenó

“todas las violaciones y abusos de los derechos humanos en Myanmar, expuestos en el informe de la misión de investigación, incluidas las violaciones y abusos generalizados, sistemáticos y graves de los derechos humanos cometidos en el estado de Rakhine, incluida la presencia de elementos de exterminio y deportación y la opresión y discriminación sistemáticas que, según la conclusión de la misión de investigación, pueden equivaler a persecución y al crimen de apartheid”.

Asimismo

“condenó enérgicamente la respuesta manifiestamente desproporcionada del ejército y las fuerzas de seguridad, deploró el grave deterioro de la seguridad, los derechos humanos y la situación humanitaria, así como el éxodo de más de 723.000 musulmanes rohingya y otras minorías a Bangladesh y la consiguiente despoblación del norte del estado de Rakhine, y exhortó a las autoridades de Myanmar a garantizar que los responsables de violaciones del derecho internacional, incluidas las violaciones de los derechos humanos y los abusos, rindan cuentas y sean destituidos de sus cargos de poder” (doc. ONU. A/RES/73/264, 22 de diciembre de 2018, párrafos 1-2).

55. A este respecto, el Tribunal recuerda que la Misión de Investigación, a la que se refiere la Asamblea General en su citada resolución, declaró, en su informe de 12 de septiembre de 2018, que tenía “motivos razonables para concluir que se han cometido graves crímenes de derecho internacional que justifican la investigación y el enjuiciamiento penales”, incluido el delito de genocidio, contra los rohingya en Myanmar (Naciones Unidas, Informe de la Misión Internacional Independiente de Investigación sobre Myanmar, doc. ONU. A/HRC/39/64, 12 de septiembre de 2018, párrs. 83 y 84-87). El Tribunal señala que, en relación con los actos perpetrados contra los rohingya en el estado de Rakhine, la Misión de Investigación, en sus conclusiones detalladas de 2018, observó que

“[l]as acciones de quienes orquestaron los ataques contra los rohingya se leen como una verdadera lista de verificación: el despojo sistemático de los derechos humanos, las narrativas y la retórica deshumanizadoras, la planificación metódica, el asesinato masivo, el desplazamiento masivo, el miedo masivo, los niveles abrumadores de brutalidad, combinados con la destrucción física del hogar de la población objetivo, en todos los sentidos y en todos los niveles” (Naciones Unidas, Informe de las conclusiones detalladas de la Misión Internacional Independiente de Investigación sobre Myanmar, doc. ONU. A/HRC/39/CRP.2, 17 de septiembre de 2018, párr. 1440).

La Misión de Determinación de los Hechos llegó a la conclusión de que “por motivos razonables… los factores que permiten inferir la intención genocida [estaban] presentes” (Naciones Unidas, ibíd., párr. 1441). La Misión de Investigación reiteró sus conclusiones, basadas en nuevas investigaciones, en su informe de 8 de agosto de 2019 (Naciones Unidas, Informe de la Misión Internacional Independiente de Investigación sobre Myanmar, UN doc. A/HRC/42/50, 8 de agosto de 2019, párr. 18). El Tribunal observa además que la Misión de Investigación, en sus conclusiones detalladas de 2018, también afirmó, sobre la base de su evaluación general de la situación en Myanmar desde 2011, y en particular en el estado de Rakhine, que los niveles extremos de violencia perpetrados contra los rohingya en 2016 y 2017 fueron el resultado de la “opresión y persecución sistémicas de los rohingya”, incluida la denegación de su condición jurídica, identidad y ciudadanía, y siguieron a la instigación del odio contra los rohingya por motivos étnicos, raciales o religiosos (Naciones Unidas, Report of the Detailed Findings of the Independent International Fact- Finding Mission on Myanmar, UN doc. A/HRC/39/CRP.2, 17 de septiembre de 2018, párrs. 458-748). El Tribunal recuerda asimismo que, tras los acontecimientos ocurridos en el Estado de Rakh- ine en 2016 y 2017, cientos de miles de rohingya han huido a Bangladesh.

56. Habida cuenta de la función de las medidas provisionales, que consiste en proteger los derechos respectivos de cualquiera de las partes en espera de su decisión definitiva, el Tribunal no considera que la gravedad excepcional de las alegaciones sea un factor decisivo que justifique, como alega Myanmar, la determinación, en la fase actual del procedimiento, de la existencia de una intención genocida. En opinión del Tribunal, todos los hechos y circunstancias mencionados anteriormente (véanse los párrafos 53-55) son suficientes para concluir que los derechos reivindicados por Gambia y para los que solicita protección – a saber, el derecho del grupo rohingya en Myanmar y de sus miembros a ser protegidos de actos de genocidio y actos prohibidos conexos mencionados en el artículo III, y el derecho de Gambia a solicitar el cumplimiento por Myanmar de sus obligaciones de no cometer genocidio y de prevenir y castigar este delito de conformidad con la Convención – son plausibles.

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57. El Tribunal aborda ahora la cuestión del vínculo entre los derechos reivindicados y las medidas provisionales solicitadas.

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58. Gambia alega que las medidas provisionales que solicita (véase el apartado 12 supra) están directamente relacionadas con los derechos que constituyen el objeto del litigio. En particular, afirma que las dos primeras medidas provisionales se han solicitado para garantizar el cumplimiento por parte de Myanmar de su obligación de prevenir el genocidio y para defender los derechos de Gambia a proteger al grupo rohingya contra la destrucción total o parcial, y que las otras cuatro medidas provisionales solicitadas tienen por objeto proteger la integridad del procedimiento ante el Tribunal y el derecho de Gambia a que su demanda sea juzgada equitativamente.

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59. Myanmar no discute el vínculo de las medidas provisionales solicitadas con los derechos contemplados en el Convenio sobre Genocidio cuya protección solicita la demandante, excepto en lo que respecta a la quinta y sexta medidas provisionales solicitadas. La Demandada alega que estas dos últimas medidas irían más allá del propósito específico de preservar los respectivos derechos de las Partes a la espera de una decisión final del Tribunal. Además, con respecto a la sexta medida provisional, Myanmar alega que la indicación de dicha medida eludiría la reserva de Myanmar al artículo VIII de la Convención sobre el Genocidio.

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60. El Tribunal ya ha constatado (véase el párrafo 56 supra) que los derechos alegados por Gambia en virtud de la Convención sobre el Genocidio son plausibles.

61. 61. El Tribunal considera que, por su propia naturaleza, las tres primeras medidas provisionales solicitadas por Gambia (véase el apartado 12 supra) tienen por objeto preservar los derechos que afirma sobre la base de la Convención sobre el Genocidio en el presente caso, a saber, el derecho del grupo rohingya en Myanmar y de sus miembros a ser protegidos de actos de genocidio y otros actos mencionados en el artículo III, y el derecho de Gambia a que Myanmar cumpla con sus obligaciones en virtud de la Convención para prevenir y castigar los actos identificados y prohibidos en virtud de los artículos II y III de la Convención, incluso garantizando la preservación de las pruebas. En cuanto a las medidas provisionales cuarta y quinta solicitadas por Gambia, no se plantea la cuestión de su vinculación con los derechos cuya protección solicita Gambia, en la medida en que tales medidas estarían dirigidas a prevenir cualquier acción que pueda agravar o extender la controversia existente o hacerla más difícil de resolver, y a proporcionar información sobre el cumplimiento por las Partes de cualquier medida provisional específica indicada por el Tribunal.

62. En cuanto a la sexta medida provisional solicitada por Gambia, la Corte no considera que su indicación sea necesaria en las circunstancias del caso.

63. El Tribunal concluye, por tanto, que existe un vínculo entre los derechos reclamados y algunas de las medidas provisionales solicitadas por Gambia.

IV. RIESGO DE PERJUICIO IRREPARABLE Y URGENCIA

64. La Corte, en virtud del artículo 41 de su Estatuto, está facultada para indicar medidas provisionales cuando pueda causarse un perjuicio irreparable a derechos que sean objeto de un procedimiento judicial o cuando la presunta inobservancia de tales derechos pueda acarrear consecuencias irreparables (Presuntas violaciones del Tratado de Amistad, Relaciones Económicas y Derechos Consulares de 1955 (República Islámica de Irán c. Estados Unidos de América), Medidas provisionales, Providencia de 3 de octubre de 2018, I.C.J. Reports 2018 (II), p. 645, párr. 77).

65. Sin embargo, la facultad del Tribunal de indicar medidas provisionales solo se ejercerá si hay urgencia, en el sentido de que existe un riesgo real e inminente de que se cause un perjuicio irreparable antes de que el Tribunal dicte su resolución definitiva. La condición de urgencia se cumple cuando los actos susceptibles de causar un perjuicio irreparable pueden “producirse en cualquier momento” antes de que el Tribunal se pronuncie definitivamente sobre el asunto. Por tanto, el Tribunal debe examinar si existe tal riesgo en esta fase del procedimiento (ibid., pp. 645-646, apdo. 78).

66. El Tribunal no está llamado, a efectos de su decisión sobre la Solicitud de indicación de medidas provisionales, a establecer la existencia de violaciones del Convenio sobre el Genocidio, sino a determinar si las circunstancias exigen la indicación de medidas provisionales para la protección de los derechos en virtud de este instrumento. No puede en esta fase hacer conclusiones definitivas sobre los hechos, y el derecho de cada Parte a presentar alegaciones sobre el fondo no se ve afectado por la decisión del Tribunal sobre la solicitud de indicación de medidas provisionales.

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67. Gambia sostiene que existe un riesgo de perjuicio irreparable para los derechos de los Rohingya y para sus propios derechos en virtud de la Convención sobre el Genocidio, así como urgencia. Según Gambia, los rohingya no sólo han sido objeto de actos de genocidio en el pasado reciente, sino que existe un grave peligro de que se produzcan nuevos actos de ese tipo porque el Gobierno de Myanmar sigue albergando intenciones genocidas y cometiendo crímenes contra miembros del grupo rohingya. Gambia argumenta, por tanto, que los rohingya que permanecen en Myanmar se enfrentan a graves amenazas para su existencia, lo que hace que necesiten protección urgente.

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68. Myanmar niega que exista un riesgo real e inminente de perjuicio irreparable en el presente asunto. En primer lugar, Myanmar afirma que actualmente está llevando a cabo iniciativas de repatriación para el retorno de los rohingya desplazados que se encuentran actualmente en Bangladesh, con el apoyo de actores internacionales, cuyo apoyo no se produciría si existiera un riesgo inminente o continuo de genocidio. Myanmar también sostiene que está llevando a cabo una serie de iniciativas encaminadas a llevar la estabilidad al estado de Rakhine, proteger a los que están allí o a los que volverán, y hacer rendir cuentas a los responsables de la violencia del pasado, acciones que son incompatibles con el hecho de que supuestamente albergue intenciones genocidas. Por último, Myanmar subraya las dificultades a las que se enfrenta, entre otras cosas, para poner fin a un “conflicto armado interno” en curso con el Ejército Arakan en el Estado de Rakhine. Afirma que la indicación de medidas provisionales por parte de la Corte podría reavivar el “conflicto armado interno” de 2016-2017 con el Ejército de Salvación Rohingya de Arakan, y socavar sus esfuerzos actuales hacia la reconciliación.

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69. La Corte recuerda que, como se subraya en la resolución 96 (I) de la Asamblea General de 11 de diciembre de 1946,

“[e]l genocidio es la negación del derecho a la existencia de grupos humanos enteros, como el homicidio es la negación del derecho a vivir de seres humanos individuales; tal negación del derecho a la existencia conmociona la conciencia de la humanidad, ocasiona grandes pérdidas a la humanidad en forma de contribuciones culturales y de otra índole representadas por esos grupos humanos, y es contraria a la ley moral y al espíritu y los objetivos de las Naciones Unidas”.

El Tribunal ha observado, en particular, que el Convenio sobre el genocidio “se adoptó manifiestamente con una finalidad puramente humanitaria y civilizadora”, ya que “su objeto es, por una parte, salvaguardar la existencia misma de ciertos grupos humanos y, por otra, confirmar y refrendar los principios más elementales de la moral” (Reservas al Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, Opinión Consultiva, Recueil 1951, p. 23).

70. Habida cuenta de los valores fundamentales que pretende proteger la Convención sobre el Genocidio, el Tribunal considera que los derechos en cuestión en el presente procedimiento, en particular el derecho del grupo rohingya en Myanmar y de sus miembros a ser protegidos de las matanzas y otros actos que amenacen su existencia como grupo, son de tal naturaleza que su menoscabo puede causar un daño irreparable.

71. El Tribunal observa que los informes de la Misión de Investigación (véase el párrafo 55 supra) han indicado que, desde octubre de 2016, los rohingya en Myanmar han sido objeto de actos que son capaces de afectar a su derecho a la existencia como grupo protegido en virtud de la Convención sobre el Genocidio, tales como asesinatos en masa, violaciones generalizadas y otras formas de violencia sexual, así como palizas, la destrucción de aldeas y hogares, la denegación de acceso a alimentos, refugio y otros elementos esenciales de la vida. Como se indica en la resolución 74/246 adoptada por la Asamblea General el 27 de diciembre de 2019, esto ha provocado que casi 744.000 rohingya huyan de sus hogares y se refugien en el vecino Bangladés (doc. ONU A/RES/74/246, 27 de diciembre de 2019, párrafo 25 del preámbulo). Según las conclusiones detalladas de 2019 de la Misión de Investigación, aproximadamente 600.000 rohingya permanecían en el estado de Rakhine en septiembre de 2019 (Naciones Unidas, Detailed Findings of the Independent International Fact- Finding Mission on Myanmar, UN doc. A/HRC/42/CRP.5, 16 de septiembre de 2019, párrs. 4, 57, 107, 120, 158 y 212).

72. El Tribunal opina que los rohingya en Myanmar siguen siendo extremadamente vulnerables. A este respecto, la Corte observa que en su resolución 74/246, de 27 de diciembre de 2019, la Asamblea General reiteró

“su grave preocupación por el hecho de que, a pesar de que los musulmanes rohingya vivieron en Myanmar durante generaciones antes de la independencia de Myanmar, fueron convertidos en apátridas por la promulgación de la Ley de Ciudadanía de 1982 y finalmente fueron privados de sus derechos, en 2015, del proceso electoral” (doc. ONU A/RES/74/246, 27 de diciembre de 2019, párrafo 14 del preámbulo).

El Tribunal toma nota además de las conclusiones detalladas de la Misión de Investigación sobre Myanmar presentadas al Consejo de Derechos Humanos en septiembre de 2019, que se refieren al riesgo de violaciones de la Convención sobre el Genocidio, y en las que se “concluye[ba] con motivos razonables que el pueblo rohingya sigue corriendo un grave riesgo de genocidio en los términos de la Convención sobre el Genocidio” (Naciones Unidas, Detailed Findings of the Independent International Fact- Finding Mission on Myanmar, UN doc. A/ HRC/42/CRP.5, 16 de septiembre de 2019, párr. 242; véanse también párrs. 58, 240 y 667).

73. El Tribunal toma nota de la declaración de Myanmar durante el procedimiento oral de que actualmente está llevando a cabo iniciativas de repatriación para facilitar el regreso de los refugiados rohingya presentes en Bangladesh y de que tiene la intención de promover la reconciliación étnica, la paz y la estabilidad en el estado de Rakhine, y de hacer que sus militares rindan cuentas por las violaciones del derecho internacional humanitario y de los derechos humanos. Sin embargo, en opinión del Tribunal, estas medidas no parecen suficientes por sí mismas para eliminar la posibilidad de que se produzcan actos que causen un perjuicio irreparable a los derechos invocados por Gambia para la protección de los rohingya en Myanmar. En particular, el Tribunal observa que Myanmar no ha presentado al Tribunal medidas concretas dirigidas específicamente a reconocer y garantizar el derecho de los rohingya a existir como grupo protegido en virtud de la Convención sobre el Genocidio. Además, el Tribunal no puede ignorar que la Asamblea General, tan recientemente como el 27 de diciembre de 2019, ha lamentado que “la situación no haya mejorado en el estado de Rakhine para crear las condiciones necesarias para que los refugiados y otras personas desplazadas por la fuerza puedan regresar a sus lugares de origen de forma voluntaria, segura y digna” (doc. ONU A/ RES/74/246, 27 de diciembre de 2019, párrafo 20 del preámbulo). Al mismo tiempo, la Asamblea General reiteró

“su profunda consternación por los informes de que personas desarmadas en el estado de Rakhine han sido y siguen siendo objeto de un uso excesivo de la fuerza y de violaciones de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario por parte de las fuerzas militares y de seguridad y las fuerzas armadas, incluidas ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias, violaciones sistemáticas y otras formas de violencia sexual y de género, detenciones arbitrarias, desapariciones forzadas y la confiscación por parte del gobierno de tierras rohingya de las que los musulmanes rohingya fueron desalojados y sus hogares destruidos” (ibíd., párr. 16 del preámbulo).

74. Por último, el Tribunal observa que, con independencia de la situación a la que se enfrente el Gobierno de Myanmar en el Estado de Rakhine, incluido el hecho de que pueda haber un conflicto interno en curso entre grupos armados y el ejército de Myanmar y de que existan medidas de seguridad, Myanmar sigue teniendo las obligaciones que le incumben como Estado parte en la Convención sobre el Genocidio. El Tribunal recuerda que, de conformidad con los términos del artículo I de la Convención, los Estados partes confirmaron expresamente su voluntad de considerar el genocidio como un crimen de derecho internacional que deben prevenir y castigar independientemente del contexto “de paz” o “de guerra” en el que tenga lugar (Aplicación de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Bosnia y Herzegovina c. Yugoslavia), Excepciones Preliminares, Sentencia, I.C.J. Reports 1996 (II), p. 615, párr. 31). El contexto invocado por Myanmar no se opone a la apreciación por el Tribunal de la existencia de un riesgo real e inminente de perjuicio irreparable para los derechos protegidos por el Convenio.

75. A la luz de las consideraciones expuestas, el Tribunal estima que existe un riesgo real e inminente de perjuicio irreparable para los derechos invocados por Gambia, tal y como lo ha precisado el Tribunal (véase el párrafo 56 supra).

V. CONCLUSIÓN Y MEDIDAS A ADOPTAR

76. Del conjunto de las consideraciones anteriores, la Corte concluye que se cumplen las condiciones exigidas por su Estatuto para que pueda indicar medidas provisionales. Por lo tanto, es necesario, a la espera de su decisión final, que la Corte indique ciertas medidas con el fin de proteger los derechos reclamados por Gambia, tal y como se han identificado anteriormente (véase el párrafo 56).

77. La Corte recuerda que tiene la facultad, en virtud de su Estatuto, cuando se ha presentado una solicitud de medidas provisionales, de indicar medidas que sean, en todo o en parte, distintas de las solicitadas. El artículo 75, párrafo 2, del Reglamento de la Corte se refiere específicamente a esta facultad de la Corte. La Corte ya ha ejercido esta facultad en el pasado (véase, por ejemplo, Supuestas violaciones del Tratado de Amistad, Relaciones Económicas y Derechos Consulares de 1955 (República Islámica de Irán c. Estados Unidos de América), Medidas provisionales, Providencia de 3 de octubre de 2018, I.C.J. Reports 2018 (II), p. 651, párr. 96).

78. En el presente caso, tras examinar los términos de las medidas provisionales solicitadas por Gambia y las circunstancias del caso, el Tribunal considera que las medidas que se indiquen no tienen por qué ser idénticas a las solicitadas.

79. Teniendo en cuenta el deber de Myanmar de cumplir con sus obligaciones en virtud de la Convención sobre el Genocidio, la Corte considera que, en relación con la situación descrita anteriormente, Myanmar debe, de conformidad con sus obligaciones en virtud de la Convención, en relación con los miembros del grupo Rohingya en su territorio, tomar todas las medidas a su alcance para impedir la comisión de todos los actos comprendidos en el ámbito del artículo II de la Convención, en particular: (a) matar a los miembros del grupo; (b) causar graves daños físicos o mentales a los miembros del grupo; (c) infligir deliberadamente al grupo condiciones de vida calculadas para provocar su destrucción física total o parcial; e (d) imponer medidas destinadas a impedir los nacimientos dentro del grupo.

80. Myanmar también debe, en relación con los miembros del grupo rohingya en su territorio, garantizar que sus militares, así como cualesquiera unidades armadas irregulares que puedan ser dirigidas o apoyadas por ellos y cualesquiera organizaciones y personas que puedan estar sujetas a su control, dirección o influencia, no cometan actos de genocidio, ni de conspiración para cometer genocidio, ni de incitación directa y pública a cometer genocidio, ni de tentativa de genocidio, ni de complicidad en genocidio.

81. El Tribunal opina también que Myanmar debe adoptar medidas eficaces para impedir la destrucción y garantizar la preservación de cualquier prueba relacionada con las alegaciones de actos comprendidos en el ámbito del artículo II de la Convención sobre el Genocidio.

82. En cuanto a la medida provisional solicitada por Gambia de que cada Parte proporcione un informe a la Corte sobre todas las medidas adoptadas para dar efecto a su Providencia, la Corte recuerda que tiene la facultad, reflejada en el artículo 78 del Reglamento de la Corte, de solicitar a las partes que proporcionen información sobre cualquier asunto relacionado con la aplicación de las medidas provisionales que haya indicado. A la vista de las medidas provisionales específicas que ha decidido indicar, la Corte considera que Myanmar debe presentar un informe a la Corte sobre todas las medidas adoptadas para dar efecto a esta Providencia en el plazo de cuatro meses, a partir de la fecha de esta Providencia, y posteriormente cada seis meses, hasta que la Corte dicte una decisión final sobre el caso. Todo informe así presentado será comunicado a Gambia, a quien se le dará la oportunidad de presentar a la Corte sus comentarios al respecto.

83. Gambia ha solicitado además a la Corte que indique medidas destinadas a garantizar la no agravación de la controversia con Myanmar. A este respecto, la Corte recuerda que cuando está indicando medidas provisionales con el fin de preservar derechos específicos, también posee la facultad de indicar medidas provisionales adicionales con miras a prevenir el agravamiento o la extensión de la controversia siempre que considere que las circunstancias así lo requieren (véase la Solicitud de Interpretación de la Sentencia de 15 de junio de 1962 en el Caso relativo al Templo de Preah Vihear (Camboya c. Tailandia) (Camboya c. Tailandia). Tailandia) (Camboya c. Tailandia), Medidas provisionales, Providencia de 18 de julio de 2011, I.C.J. Recueil 2011 (II), pp. 551-552, párr. 59). Sin embargo, en las circunstancias del presente caso, y en vista de las medidas provisionales específicas que ha decidido adoptar, el Tribunal no considera necesario indicar una medida adicional relativa a la no agravación de la controversia entre las Partes.

* * *

84. La Corte reafirma que sus “Providencias sobre medidas provisionales en virtud del artículo 41 [del Estatuto] tienen efecto vinculante” (LaGrand (Alemania c. Estados Unidos de América), Sentencia, I.C.J. Recueil 2001, p. 506, párr. 109) y, por tanto, crean obligaciones jurídicas internacionales para cualquier parte a la que se dirijan las medidas provisionales.

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85. El Tribunal reafirma además que la decisión dictada en el presente procedimiento no prejuzga en modo alguno la cuestión de la competencia del Tribunal para conocer del fondo del asunto ni ninguna cuestión relativa a la admisibilidad de la demanda o al fondo mismo. Deja intacto el derecho de los Gobiernos de Gambia y Myanmar a presentar argumentos y pruebas respecto a dichas cuestiones.

* * *

86. Por las razones expuestas,

EL TRIBUNAL

Indica las siguientes medidas provisionales:

(1) Por unanimidad,

La República de la Unión de Myanmar, de conformidad con sus obligaciones en virtud de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, en relación con los miembros del grupo Rohingya en su territorio, adoptará todas las medidas a su alcance para impedir la comisión de todos los actos comprendidos en el ámbito del artículo II de esta Convención, en particular:

(a) matar a miembros del grupo

(b) causar graves daños físicos o mentales a los miembros del grupo;

(c) someter deliberadamente al grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial; y

(d) imponer medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo;

(2) Por unanimidad,

La República de la Unión de Myanmar se asegurará, en relación con los miembros del grupo rohingya en su territorio, de que sus militares, así como las unidades armadas irregulares que puedan ser dirigidas o apoyadas por ellos y las organizaciones y personas que puedan estar sujetas a su control, dirección o influencia, no cometan ninguno de los actos descritos en el punto (1) anterior, ni de conspiración para cometer genocidio, de incitación directa y pública a cometer genocidio, de tentativa de genocidio o de complicidad en genocidio;

(3) Por unanimidad,

La República de la Unión de Myanmar adoptará medidas eficaces para impedir la destrucción y garantizar la conservación de las pruebas relacionadas con las alegaciones de actos comprendidos en el ámbito del artículo II de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio;

(4) Por unanimidad,

La República de la Unión de Myanmar presentará un informe a la Corte sobre todas las medidas adoptadas para dar efecto a la presente Providencia en el plazo de cuatro meses, a partir de la fecha de la presente Providencia, y posteriormente cada seis meses, hasta que la Corte dicte una decisión definitiva sobre el caso.

Hecho en francés y en inglés, siendo el texto inglés el que da fe, en el Palacio de la Paz, La Haya, el veintitrés de enero de dos mil veinte, en tres ejemplares, uno de los cuales se depositará en los archivos de la Corte y los otros se transmitirán al Gobierno de la República de Gambia y al Gobierno de la República de la Unión de Myanmar, respectivamente.

(Firmado) Abdulqawi Ahmed YUSUF, Presidente.

(Firmado) Philippe GAuTIER, Secretario.

El Vicepresidente XuE adjunta un voto particular al Auto del Tribunal; el Juez C’ANCADO TRINDADE adjunta un voto particular al Auto del Tribunal; el Juez ad hoc KREss adjunta una declaración al Auto del Tribunal.

(Iniciado) A.A.Y.

(Iniciado) Ph.G.