Derecho Internacional Público – dipublico.org Cátedra I de Derecho Internacional Público de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Católica de La Plata – Argentina
CASO JADHAV (INDIA contra PAKISTÁN)
Resumen de la Sentencia de 17 de julio de 2019
Resúmenes de los fallos, opiniones consultivas y providencias de la Corte Internacional de Justicia
El 19 de julio de 2019, la Corte Internacional de Justicia dictó Sentencia en el caso Jadhav (India contra Pakistán).
La Corte quedó integrada de la siguiente manera: Presidente Yusuf; Vicepresidente Xue; Jueces Tomka, Abraham, Bennouna, Cangado Trindade, Donoghue, Gaja, Sebutinde, Bhandari, Robinson, Crawford, Gevorgian, Salam, Iwasawa; Juez ad hoc Jillani; Secretario Adjunto Fomete.
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Antecedentes procesales (párrafos 1-19)
El Tribunal recuerda que, el 8 de mayo de 2017, el Gobierno de la República de la India (en adelante, “la India”) presentó una Solicitud de incoación de procedimiento contra la República Islámica de Pakistán (en adelante, “Pakistán”) alegando violaciones de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares de 24 de abril de 1963 (en adelante, la “Convención de Viena”) “en el asunto de la detención y el juicio de un nacional indio, el Sr. Kulbhushan Sudhir Jadhav”, condenado a muerte por un tribunal militar en Pakistán en abril de 2017. El mismo día, India presentó una solicitud de indicación de medidas provisionales.
Mediante Providencia de 18 de mayo de 2017, el Tribunal indicó las siguientes medidas provisionales:
“Pakistán adoptará todas las medidas a su disposición para garantizar que el Sr. Jadhav no sea ejecutado a la espera de la decisión final en este procedimiento e informará al Tribunal de todas las medidas adoptadas en aplicación de la presente Providencia.”
Además, decidió que, “hasta que el Tribunal dicte su resolución definitiva, seguirá conociendo de los asuntos objeto de la presente Providencia”.
I. Antecedentes de hecho (párrafos 20-32)
El Tribunal comienza exponiendo los antecedentes de hecho del asunto. Recuerda que, desde el 3 de marzo de 2016, un individuo llamado Kulbhushan Sudhir Jadhav (en adelante, “Sr. Jadhav”) se encuentra bajo custodia de las autoridades paquistaníes. Las circunstancias de su detención siguen siendo objeto de controversia entre las Partes. Según la India, el Sr. Jadhav fue secuestrado en Irán y posteriormente trasladado a Pakistán y detenido para ser interrogado. Pakistán sostiene que el Sr. Jadhav, a quien acusa de realizar actos de espionaje y terrorismo en nombre de la India, fue detenido en Baluchistán, cerca de la frontera con Irán, tras entrar ilegalmente en territorio pakistaní. Pakistán explica que, en el momento de su detención, el Sr. Jadhav estaba en posesión de un pasaporte indio con el nombre de “Hussein Mubarak Patel”. La India niega estas acusaciones.
El Tribunal señala que, el 25 de marzo de 2016, Pakistán planteó la cuestión al Alto Comisionado de la India en Islamabad y difundió un vídeo en el que el Sr. Jadhav parece confesar su participación en actos de espionaje y terrorismo en Pakistán a instancias de la agencia de inteligencia exterior india “Research and Analysis Wing” (también denominada por sus siglas “RAW”). El Tribunal desconoce las circunstancias en las que se grabó el vídeo. El mismo día, Pakistán notificó el asunto a los miembros permanentes del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas.
También ese mismo día, mediante una nota verbal de la Alta Comisión de la India en Islamabad al Ministerio de Asuntos Exteriores de Pakistán, la India tomó nota de la “supuesta detención de un indio” y solicitó acceso consular “lo antes posible” a “dicha persona”. Posteriormente, y al menos hasta el 9 de octubre de 2017, la India envió más de diez notas verbales en las que identificaba al Sr. Jadhav como su nacional y solicitaba acceso consular a él.
El juicio del Sr. Jadhav comenzó el 21 de septiembre de 2016 y, según Pakistán, se celebró ante una Corte Marcial General de Campo. Varios detalles del juicio se hicieron públicos mediante un comunicado de prensa y una declaración fechados el 10 y el 14 de abril de 2017, respectivamente. Sobre la base de esta información (de la única fuente puesta a disposición del Tribunal), parece que el Sr. Jadhav fue juzgado en virtud del artículo 59 de la Ley del Ejército de Pakistán de 1952 y del artículo 3 de la Ley de Secretos Oficiales de 1923. Según Pakistán, una vez iniciado el juicio, se le concedió un plazo adicional de tres semanas para facilitar la preparación de su defensa, para lo cual se designó específicamente a “un oficial de campo cualificado en Derecho”.
El 23 de enero de 2017, el Ministerio de Asuntos Exteriores de Pakistán envió una “Carta de asistencia para la investigación penal contra el ciudadano indio Kulbhushan Sudhair Jadhev” al Alto Comisionado de la India en Islamabad, solicitando, en particular, apoyo para “obtener pruebas, material y registros para la investigación penal” de las actividades del Sr. Jadhav.
El 21 de marzo de 2017, el Ministerio de Asuntos Exteriores de Pakistán envió una Nota Verbal al Alto Comisionado de la India en Islamabad indicando que la solicitud de acceso consular de la India sería considerada “a la luz de la respuesta de la parte india a la solicitud de Pakistán de asistencia en el proceso de investigación y pronta impartición de justicia”. El 31 de marzo de 2017, la India respondió que “[e]l acceso consular al Sr. Jadhav sería un requisito previo esencial para verificar los hechos y comprender las circunstancias de su presencia en Pakistán”. Las Partes plantearon argumentos similares en intercambios diplomáticos posteriores.
El 10 de abril de 2017, Pakistán anunció que el Sr. Jadhav había sido condenado a muerte.
El 26 de abril de 2017, la Alta Comisión de la India en Islamabad transmitió a Pakistán, en nombre de la madre del Sr. Jadhav, una “apelación” en virtud del artículo 133 (B) y una petición al Gobierno Federal de Pakistán en virtud del artículo 131 de la Ley del Ejército de Pakistán. El 22 de junio de 2017, el Inter Services Public Relations de Pakistán emitió un comunicado de prensa en el que anunciaba que el Sr. Jadhav había presentado una petición de clemencia al Jefe del Estado Mayor del Ejército tras el rechazo de su apelación por el Tribunal Militar de Apelación. La India afirma que no ha recibido información clara sobre las circunstancias de esta apelación o el estado de cualquier apelación o petición relativa a la sentencia del Sr. Jadhav.
II. Competencia (párrs. 33-38)
El Tribunal comienza observando que la India y Pakistán son partes en la Convención de Viena desde el 28 de diciembre de 1977 y el 14 de mayo de 1969, respectivamente, y que, en el momento de la presentación de la demanda, eran partes en el Protocolo Facultativo de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares relativo a la Solución Obligatoria de Controversias (en adelante, el “Protocolo Facultativo”) sin reservas ni declaraciones. India pretende fundamentar la competencia de la Corte en el artículo 36, párrafo 1, del Estatuto y en el artículo I del Protocolo Facultativo, que establece:
“Las controversias relativas a la interpretación o aplicación de la Convención serán de la competencia obligatoria de la Corte Internacional de Justicia y, en consecuencia, podrán someterse a la Corte mediante demanda presentada por cualquiera de las partes en la controversia que sea Parte en el presente Protocolo”.
En opinión del Tribunal, la controversia entre las Partes se refiere a la cuestión de la asistencia consular en relación con el arresto, detención, juicio y condena del Sr. Jadhav. El Tribunal señala que Pakistán no ha negado que la controversia se refiera a la interpretación y aplicación de la Convención de Viena.
En cuanto a las alegaciones de la India en las que pide al Tribunal que declare que Pakistán ha violado los “derechos humanos elementales” del Sr. Jadhav, “a los que también debe darse efecto según lo dispuesto en el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966”, el Tribunal observa que su competencia en el presente caso se deriva del artículo I del Protocolo Facultativo y, por tanto, no se extiende a la determinación de violaciones de obligaciones de derecho internacional distintas de las previstas en la Convención de Viena.
Esta conclusión no impide al Tribunal tener en cuenta otras obligaciones de derecho internacional en la medida en que sean pertinentes para la interpretación de la Convención de Viena.
A la luz de lo anterior, el Tribunal considera que es competente, en virtud del artículo I del Protocolo Facultativo, para conocer de las reclamaciones de la India basadas en supuestas violaciones de la Convención de Viena.
III. Admisibilidad (párrs. 39-66)
Pakistán ha planteado tres objeciones a la admisibilidad de la solicitud de la India. Estas objeciones se basan en el supuesto abuso de proceso, abuso de derechos y conducta ilegal por parte de India. El Tribunal aborda cada una de ellas por separado.
A. Primera objeción: abuso de procedimiento (párrafos 40-50)
En su primera objeción a la admisibilidad de la solicitud de la India, Pakistán pide al Tribunal que declare que la India ha abusado de los procedimientos del Tribunal. Para ello, Pakistán presenta dos argumentos principales. En primer lugar, alega que, al solicitar la indicación de medidas provisionales el 8 de mayo de 2017, la India no llamó la atención del Tribunal sobre la existencia de un derecho constitucional a presentar una petición de clemencia. En segundo lugar, Pakistán alega que, antes de incoar el procedimiento el 8 de mayo de 2017, la India no tuvo en cuenta otros mecanismos de solución de controversias previstos en los artículos II y III del Protocolo Facultativo.
El Tribunal observa, en relación con el primer argumento de Pakistán, que en su Providencia por la que se indican medidas provisionales, tuvo en cuenta las posibles consecuencias para la situación del Sr. Jadhav de la disponibilidad, en virtud de la legislación pakistaní, de cualquier procedimiento de recurso o petición, incluida la petición de clemencia a la que Pakistán se refiere en apoyo de su pretensión. A este respecto, concluyó, entre otras cosas, que “[h]abía una incertidumbre considerable en cuanto a cuándo podría dictarse una decisión sobre cualquier recurso o petición y, si se mantiene la condena, en cuanto a cuándo podría ser ejecutado el Sr. Jadhav”. Por lo tanto, no hay base para concluir que la India abusó de sus derechos procesales al solicitar al Tribunal que indicara medidas provisionales en este caso.
En relación con el segundo argumento, el Tribunal señala que ninguna de las disposiciones del Protocolo Facultativo invocadas por Pakistán contiene condiciones previas al ejercicio de la competencia del Tribunal. De ello se deduce que la India no tenía ninguna obligación en el presente caso de considerar otros mecanismos de solución de controversias antes de incoar un procedimiento ante el Tribunal el 8 de mayo de 2017. Por lo tanto, la objeción de Pakistán basada en el supuesto incumplimiento por parte de la India de los artículos II y III del Protocolo Facultativo no puede mantenerse.
En consecuencia, el Tribunal considera que la primera objeción de Pakistán a la admisibilidad de la Solicitud de la India debe ser rechazada.
B. Segunda objeción: abuso de derecho (párrs. 51-58)
En su segunda objeción a la admisibilidad de la Solicitud de la India, Pakistán solicita al Tribunal que dictamine que la India ha abusado de varios derechos que le corresponden en virtud del derecho internacional. En sus alegaciones, Pakistán ha basado esta objeción en tres argumentos principales. En primer lugar, se refiere a la negativa de la India a “aportar pruebas” de la nacionalidad india del Sr. Jadhav mediante su “pasaporte real a su nombre real”, a pesar de que tiene la obligación de hacerlo. En segundo lugar, Pakistán menciona la falta de compromiso de la India con su solicitud de asistencia en relación con las investigaciones penales sobre las actividades del Sr. Jadhav. En tercer lugar, Pakistán alega que la India autorizó al Sr. Jadhav a cruzar la frontera india con un “pasaporte auténtico con nombre falso” para llevar a cabo actividades de espionaje y terrorismo. En relación con estos argumentos, Pakistán invoca diversas obligaciones antiterroristas establecidas en la resolución 1373 (2001) del Consejo de Seguridad.
El Tribunal recuerda que en su sentencia sobre las excepciones preliminares en el asunto relativo a las inmunidades y procedimientos penales (Guinea Ecuatorial c. Francia), el Tribunal dictaminó que el abuso de derecho no puede invocarse como causa de inadmisibilidad cuando el establecimiento del derecho en cuestión es propiamente una cuestión de fondo. No obstante, el Tribunal de Justicia señala que, al plantear el argumento de que la India no ha facilitado al Tribunal de Justicia su pasaporte real con su verdadero nombre, Pakistán parece sugerir que la India no ha probado la nacionalidad del Sr. Jadhav.
A este respecto, el Tribunal observa que las pruebas de que dispone demuestran que ambas Partes han considerado que el Sr. Jadhav es nacional de la India. En consecuencia, el Tribunal está convencido de que las pruebas de que dispone no dejan lugar a dudas de que el Sr. Jadhav es de nacionalidad india.
Pakistán se refiere además a varios supuestos incumplimientos de las obligaciones de la India en virtud de la resolución 1373 (2001) del Consejo de Seguridad, alegando, en particular, que la India no respondió a la solicitud de Pakistán de asistencia jurídica mutua en sus investigaciones penales sobre las actividades de espionaje y terrorismo del Sr. Jadhav. El Tribunal observa que, en esencia, Pakistán parece argumentar que la India no puede solicitar asistencia consular con respecto al Sr. Jadhav, mientras que al mismo tiempo ha violado otras obligaciones en virtud del derecho internacional como resultado de los actos antes mencionados. Aunque Pakistán no ha explicado claramente el vínculo entre estas alegaciones y los derechos invocados por la India en cuanto al fondo, en opinión del Tribunal, tales alegaciones son propiamente una cuestión de fondo y, por tanto, no pueden invocarse como causa de inadmisibilidad.
Por estas razones, el Tribunal considera que la segunda objeción de Pakistán a la admisibilidad de la Solicitud de India debe ser rechazada. Los argumentos segundo y tercero presentados por Pakistán se tratarán cuando se aborde el fondo del asunto.
C. Tercera objeción: La supuesta conducta ilegal de la India (párrs. 59-65)
En su tercera objeción a la admisibilidad de la Solicitud de la India, Pakistán pide al Tribunal que desestime la Solicitud sobre la base de la supuesta conducta ilegal de la India, basándose en la doctrina de “manos limpias” y en los principios de “ex turpi causa non oritur actio” y “ex injuria jus non oritur”. En particular, Pakistán alega que la India no ha respondido a su solicitud de asistencia para la investigación de las actividades del Sr. Jadhav, que le ha proporcionado un “pasaporte auténtico con nombre falso” y, más en general, que es responsable de las actividades de espionaje y terrorismo del Sr. Jadhav en Pakistán.
El Tribunal no considera que una objeción basada en la doctrina de las “manos limpias” pueda por sí misma hacer inadmisible una demanda basada en un título de competencia válido. Por lo tanto, el Tribunal concluye que la objeción de Pakistán basada en dicha doctrina debe ser desestimada.
En cuanto al argumento basado en un principio al que se refiere como “ex turpi causa [non oritur actio]”, el Tribunal opina que Pakistán no ha explicado cómo alguno de los actos ilícitos supuestamente cometidos por la India puede haber impedido a Pakistán cumplir con su obligación respecto a la prestación de asistencia consular al Sr. Jadhav. Por consiguiente, el Tribunal de Justicia declara que no puede acogerse la objeción de Pakistán basada en el principio “ex turpi causa non oritur actio”.
Esta constatación lleva al Tribunal a una conclusión similar con respecto al principio ex injuria jus non oritur, que defiende la proposición de que una conducta ilícita no puede modificar el derecho aplicable en las relaciones entre las Partes. En opinión del Tribunal, este principio no es aplicable a las circunstancias del presente asunto.
En consecuencia, el Tribunal considera que la tercera objeción de Pakistán a la admisibilidad de la Solicitud de India debe ser rechazada.
A la luz de lo anterior, el Tribunal concluye que las tres objeciones a la admisibilidad de la Solicitud planteadas por Pakistán deben ser rechazadas y que la Solicitud de la India es admisible.
IV. Las supuestas violaciones de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares (párrs.
67-124)
El Tribunal observa que Pakistán formula varias alegaciones relativas a la aplicabilidad de determinadas disposiciones de la Convención de Viena al caso del Sr. Jadhav.
A. Aplicabilidad del artículo 36 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares (párrs. 68-98)
El Tribunal observa que las alegaciones de Pakistán sobre la aplicabilidad de la Convención de Viena son tres. En primer lugar, Pakistán argumenta que el artículo 36 de la Convención de Viena no se aplica en casos prima facie de espionaje. En segundo lugar, sostiene que el Derecho internacional consuetudinario rige los casos de espionaje en las relaciones consulares y permite a los Estados hacer excepciones a las disposiciones sobre acceso consular contenidas en el artículo 36 de la Convención de Viena. En tercer lugar, Pakistán sostiene que es el Acuerdo sobre acceso consular entre India y Pakistán de 2008 (en adelante, el “Acuerdo de 2008”), y no el artículo 36 de la Convención de Viena, el que regula el acceso consular en el presente caso. El Tribunal examina sucesivamente cada uno de estos argumentos.
(a) Supuesta excepción al artículo 36 de la Convención de Viena basada en acusaciones de espionaje (párrs. 69-86)
(i) Interpretación del artículo 36 de la Convención de Viena conforme al sentido corriente de sus términos (párrs. 72 a 75)
En cuanto a la primera alegación de Pakistán, el Tribunal observa que ni el artículo 36 ni ninguna otra disposición de la Convención de Viena contienen una referencia a los casos de espionaje. El artículo 36 tampoco excluye de su ámbito de aplicación, leído en su contexto y a la luz del objeto y fin de la Convención, a determinadas categorías de personas, como las sospechosas de espionaje.
El objeto y fin de la Convención de Viena, tal y como se establece en su preámbulo, es “contribuir al desarrollo de las relaciones amistosas entre las naciones”. La finalidad del apartado 1 del artículo 36 de la Convención, tal como se indica en su frase introductoria, es “facilitar el ejercicio de las funciones consulares relativas a los nacionales del Estado que envía”. En consecuencia, los funcionarios consulares pueden ejercer en todos los casos los derechos relativos al acceso consular establecidos en dicha disposición para los nacionales del Estado que envía. Sería contrario a la finalidad de dicha disposición que los derechos que establece pudieran ignorarse cuando el Estado receptor alegue que un nacional extranjero bajo su custodia está implicado en actos de espionaje.
Por consiguiente, el Tribunal concluye que, interpretado conforme al sentido corriente que debe darse a los términos de la Convención de Viena en su contexto y a la luz de su objeto y fin, el artículo 36 de la Convención no excluye de su ámbito de aplicación a determinadas categorías de personas, como las sospechosas de espionaje.
(ii)Los travauxpreparatorios del artículo 36 (párrafos 76-86)
En opinión del Tribunal, los travauxpreparatories (en particular, los debates de la Comisión de Derecho Internacional en 1960 sobre el tema “relaciones e inmunidades consulares” y los debates de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Relaciones Consulares celebrada en Viena del 4 de marzo al 22 de abril de 1963) sirven para confirmar la interpretación de que el artículo 36 no excluye de su ámbito de aplicación a determinadas categorías de personas, como los sospechosos de espionaje.
(b) Supuesta excepción de espionaje en virtud del derecho internacional consuetudinario (párrs. 87 a 90)
Pasando al segundo argumento de Pakistán, el Tribunal señala que el preámbulo de la Convención de Viena establece que “las normas del derecho internacional consuetudinario siguen rigiendo las cuestiones no reguladas expresamente por las disposiciones de la presente Convención”. El artículo 36 de la Convención regula expresamente la cuestión del acceso consular a los nacionales del Estado que envía y de la comunicación con ellos, y no hace ninguna excepción respecto a los casos de espionaje. Por lo tanto, el Tribunal considera que es el artículo 36 del Convenio, y no el derecho internacional consuetudinario, el que regula la cuestión que nos ocupa en las relaciones entre las Partes.
Habiendo llegado a esta conclusión, el Tribunal no considera necesario determinar si, cuando se adoptó la Convención de Viena en 1963, existía la norma de derecho internacional consuetudinario que Pakistán alega.
(c) Relevancia del Acuerdo de 2008 sobre acceso consular entre India y
Pakistán (párrs. 91-97)
A continuación, el Tribunal examina la tercera alegación de Pakistán según la cual el Acuerdo de 2008 rige el acceso consular en el presente caso.
El Tribunal recuerda que el punto (vi) del Acuerdo de 2008 establece que “[e]n caso de arresto, detención o condena por motivos políticos o de seguridad, cada parte podrá examinar el caso en cuanto al fondo”. También recuerda que, en el preámbulo del Acuerdo, las Partes declararon que estaban “deseosas de promover el objetivo del trato humano de los nacionales de cualquiera de los dos países arrestados, detenidos o encarcelados en el otro país”. El Tribunal opina que el punto (vi) del Acuerdo no puede interpretarse en el sentido de denegar el acceso consular en caso de arresto, detención o condena por motivos políticos o de seguridad. Dada la importancia de los derechos en cuestión para garantizar un trato humano a los nacionales de cualquiera de los dos países arrestados, detenidos o encarcelados en el otro país, si las Partes hubieran tenido la intención de restringir de algún modo los derechos garantizados por el artículo 36, cabría esperar que dicha intención quedara inequívocamente reflejada en las disposiciones del Acuerdo. El Tribunal considera que éste no es el caso.
Además, cualquier derogación del artículo 36 del Convenio de Viena por motivos políticos o de seguridad puede dejar sin sentido el derecho relacionado con el acceso consular, ya que daría al Estado receptor la posibilidad de denegar dicho acceso.
También debe tenerse en cuenta el artículo 73, apartado 2, de la Convención de Viena a efectos de la interpretación del Acuerdo de 2008. Este párrafo establece que “[n]ada de lo dispuesto en la presente Convención impedirá a los Estados celebrar acuerdos internacionales que confirmen o complementen o extiendan o amplíen sus disposiciones”. La redacción de este párrafo indica que se refiere a acuerdos posteriores que celebren las partes en la Convención de Viena. El Tribunal señala que la Convención de Viena se redactó con el fin de establecer, en la medida de lo posible, normas uniformes para las relaciones consulares. El sentido corriente del artículo 73, párrafo 2, sugiere que es coherente con la Convención de Viena celebrar únicamente acuerdos ulteriores que confirmen, completen, amplíen o amplíen las disposiciones de dicho instrumento, tales como acuerdos que regulen materias no contempladas en la Convención.
El Tribunal observa que las Partes han negociado el Acuerdo de 2008 con pleno conocimiento del artículo 73, párrafo 2, de la Convención de Viena. Tras examinar dicho Acuerdo y a la luz de las condiciones establecidas en el artículo 73, párrafo 2, el Tribunal opina que el Acuerdo de 2008 es un acuerdo posterior destinado a “confirmar, completar, extender o ampliar” la Convención de Viena. En consecuencia, el Tribunal considera que el punto (vi) de dicho Acuerdo no desplaza, como sostiene Pakistán, las obligaciones derivadas del artículo 36 de la Convención de Viena.
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Por estas razones, el Tribunal considera que ninguno de los argumentos planteados por Pakistán en relación con la aplicabilidad del artículo 36 de la Convención de Viena al caso del Sr. Jadhav puede sostenerse. Por lo tanto, el Tribunal concluye que la Convención de Viena es aplicable en el presente caso, independientemente de las alegaciones de que el Sr. Jadhav participaba en actividades de espionaje.
B. Supuestas violaciones del artículo 36 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares (párrs. 99 a 120)
En sus alegaciones finales, la India sostiene que el Pakistán incumplió las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 36 de la Convención de Viena i) al no informar a la India, sin demora, de la detención del Sr. Jadhav; ii) al no informar al Sr. Jadhav de los derechos que le asisten en virtud del artículo 36; y iii) al denegar a los funcionarios consulares de la India el acceso al Sr. Jadhav.
(a) Supuesto incumplimiento de la obligación de informar al Sr. Jadhav de sus derechos con arreglo al artículo 36, párrafo 1
(b) (párrs. 100 a 102)
Con respecto a la primera alegación de la India, el Tribunal recuerda que el artículo 36, párrafo 1 b), de la Convención de Viena establece que las autoridades competentes del Estado receptor deben informar a un extranjero detenido de los derechos que le asisten en virtud de dicha disposición. Por tanto, el Tribunal debe determinar si las autoridades pakistaníes competentes informaron al Sr. Jadhav de sus derechos de conformidad con esta disposición. A este respecto, el Tribunal observa que Pakistán no ha rebatido la alegación de la India de que el Sr. Jadhav no fue informado de sus derechos con arreglo al artículo 36, apartado 1, letra b), del Convenio. Por el contrario, en los procedimientos escritos y orales, Pakistán mantuvo sistemáticamente que la Convención no se aplica a una persona sospechosa de espionaje. El Tribunal deduce de esta postura de Pakistán que no informó al Sr. Jadhav de sus derechos en virtud del artículo 36, párrafo 1 b), de la Convención de Viena, y concluye por tanto que Pakistán incumplió su obligación de informar al Sr. Jadhav de sus derechos en virtud de dicha disposición.
(b) Supuesto incumplimiento de la obligación de informar sin demora a la India del arresto y detención del Sr.
Jadhav (párrs. 103 a 113)
Pasando a la segunda alegación de la India, el Tribunal recuerda que el apartado b) del párrafo 1 del artículo 36 de la Convención de Viena establece que si un nacional del Estado que envía es arrestado o detenido, y “si así lo solicita”, las autoridades competentes del Estado receptor deberán informar “sin demora” a la oficina consular del Estado que envía. Para examinar la alegación de la India de que Pakistán incumplió la obligación que le incumbe en virtud de esta disposición, el Tribunal de Justicia examina, en primer lugar, si el Sr. Jadhav formuló tal solicitud y, en segundo lugar, si Pakistán informó a la oficina consular de la India del arresto y detención del Sr. Jadhav. Por último, si el Tribunal considera que Pakistán realizó la notificación, examinará si se hizo “sin demora”.
Interpretando el artículo 36, párrafo 1 (b), de acuerdo con el significado ordinario de los términos utilizados, el Tribunal señala que existe una conexión inherente entre la obligación del Estado receptor de informar a una persona detenida de sus derechos en virtud del artículo 36, párrafo 1 (b), y su capacidad para solicitar que se informe de su detención a la oficina consular del Estado que envía. A menos que el Estado receptor haya cumplido su obligación de informar a una persona detenida de sus derechos en virtud del artículo 36, párrafo 1 b), ésta puede no ser consciente de sus derechos y, en consecuencia, no estar en condiciones de solicitar que las autoridades competentes del Estado receptor informen de su detención a la oficina consular del Estado que envía.
El Tribunal observa que la letra b) del apartado 1 del artículo 36 del Convenio establece que si una persona detenida “así lo solicita”, las autoridades competentes del Estado receptor deben informar a la oficina consular del Estado que envía. La frase “si así lo solicita” debe leerse conjuntamente con la obligación del Estado receptor de informar a la persona detenida de sus derechos en virtud del artículo 36, párrafo 1 (b). El Tribunal ya ha constatado que Pakistán no informó al Sr. Jadhav de sus derechos.
En consecuencia, el Tribunal opina que Pakistán tenía la obligación de informar a la oficina consular de la India del arresto y detención del Sr. Jadhav de conformidad con el artículo 36, apartado 1, letra b), del Convenio.
Además, el Tribunal observa que, cuando un nacional del Estado que envía se encuentra en prisión, bajo custodia o detenido, la obligación de las autoridades del Estado receptor de informar a la oficina consular del Estado que envía está implícita en los derechos de los funcionarios consulares, en virtud del artículo 36, apartado 1, letra c), de visitar al nacional, conversar y mantener correspondencia con él y organizar su representación legal.
El Tribunal pasa a continuación a la segunda cuestión, la de si Pakistán informó a la India de la detención y encarcelamiento del Sr. Jadhav. El Tribunal observa que el artículo 36, apartado 1, letra b), no especifica la forma en que el Estado receptor debe informar a la oficina consular del Estado que envía de la detención de uno de sus nacionales. Lo importante es que la información contenida en la notificación sea suficiente para facilitar al Estado que envía el ejercicio de los derechos consulares previstos en el artículo 36, apartado 1, de la Convención de Viena. La actuación de Pakistán el 25 de marzo de 2016 permitió a la India presentar una solicitud de acceso consular el mismo día. Dadas las circunstancias, el Tribunal considera que Pakistán notificó a la India el 25 de marzo de 2016 la detención y privación de libertad del Sr. Jadhav, tal como exige el artículo 36, apartado 1, letra b), de la Convención de Viena.
El Tribunal pasa a la última cuestión, la de si la notificación se realizó “sin demora”. Pakistán alega que, en el momento de su detención, el 3 de marzo de 2016, el Sr. Jadhav estaba en posesión de un pasaporte indio con el nombre de “Hussein Mubarak Patel”. En las circunstancias del presente caso, el Tribunal considera que había motivos suficientes en el momento de la detención el 3 de marzo de 2016 o poco después para que Pakistán concluyera que la persona era, o era probable que fuera, un nacional indio, desencadenando así su obligación de informar a la India de su detención de conformidad con el artículo 36, apartado 1, letra b), de la Convención de Viena.
Hubo un retraso de unas tres semanas entre la detención del Sr. Jadhav el 3 de marzo de 2016 y la notificación efectuada a la India el 25 de marzo de 2016. El Tribunal de Justicia recuerda que ni los términos de la Convención de Viena, tal como se entienden normalmente, ni su objeto y finalidad, sugieren que “sin demora” deba entenderse como “inmediatamente después de la detención y antes del interrogatorio”. También recuerda que no hay ninguna sugerencia en los travaux de que la frase “sin demora” pueda tener diferentes significados en cada una de las tres series de circunstancias en las que se utiliza en el Artículo 36, párrafo 1 (b). Teniendo en cuenta las circunstancias particulares del presente caso, el Tribunal considera que el hecho de que la notificación se realizara unas tres semanas después de la detención en este caso constituye un incumplimiento de la obligación de informar “sin demora”, como exige el artículo 36, párrafo 1 b), de la Convención de Viena.
(c) Supuesto incumplimiento de la obligación de proporcionar acceso consular (párrs. 114 a 119)
A continuación, el Tribunal aborda la tercera alegación de la India relativa a la supuesta negativa de Pakistán a proporcionar acceso consular al Sr. Jadhav. El Tribunal recuerda que el artículo 36, párrafo 1, crea derechos individuales que, en virtud del artículo I del Protocolo Facultativo, pueden ser invocados ante este Tribunal por el Estado nacional de la persona detenida.
En el presente caso, es indiscutible que Pakistán no ha concedido a ningún funcionario consular indio acceso al Sr. Jadhav. La India ha presentado varias solicitudes de acceso consular desde el 25 de marzo de 2016. Pakistán respondió a la solicitud de acceso consular de la India por primera vez en su Nota Verbal de fecha 21 de marzo de 2017, en la que declaró que “el caso para el acceso consular al nacional indio, Kulbushan Jadhev se considerará, a la luz de la respuesta de la parte india a la solicitud de Pakistán de asistencia en el proceso de investigación y pronta impartición de justicia”. El Tribunal opina que la supuesta falta de cooperación de la India en el proceso de investigación en Pakistán no exime a Pakistán de su obligación de conceder acceso consular en virtud del artículo 36, párrafo 1, del Convenio, y no justifica que Pakistán deniegue el acceso al Sr. Jadhav a los funcionarios consulares de la India.
El artículo 36, apartado 1, letra c), establece que los funcionarios consulares tienen derecho a organizar la representación legal de un nacional detenido del Estado que envía. La disposición presupone que los funcionarios consulares pueden organizar la representación legal basándose en conversaciones y correspondencia con la persona detenida. A juicio del Tribunal de Justicia, la alegación de Pakistán de que el Sr. Jadhav podía elegir por sí mismo a un abogado, pero que optó por ser representado por un defensor cualificado para la representación legal, aunque se demuestre, no exime a los funcionarios consulares de su derecho a organizar su representación legal.
Por tanto, el Tribunal concluye que Pakistán ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 36, apartado 1, letras a) y c), de la Convención de Viena, al denegar a los funcionarios consulares de la India el acceso al Sr. Jadhav, en contra de su derecho a visitarle, a conversar y mantener correspondencia con él y a organizar su representación legal.
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Habiendo concluido que Pakistán actuó en violación de sus obligaciones en virtud del artículo 36, párrafo 1 (a), (b) y (c), de la Convención de Viena, el Tribunal pasa a examinar las alegaciones de Pakistán basadas en el abuso de derecho.
C. Abuso de derecho (párrs. 121-124)
A la luz de lo anterior, el Tribunal aborda la cuestión de si las supuestas violaciones del derecho internacional por parte de la India invocadas por Pakistán en apoyo de sus alegaciones basadas en el abuso de derechos pueden constituir una defensa en cuanto al fondo. En esencia, Pakistán alega que la India no puede solicitar asistencia consular con respecto al Sr. Jadhav, mientras que al mismo tiempo ha incumplido otras obligaciones derivadas del Derecho internacional.
A este respecto, el Tribunal recuerda que la Convención de Viena “establece ciertas normas que deben ser observadas por todos los Estados partes, con miras a la ‘conducción sin trabas de las relaciones consulares'”, y que el artículo 36 sobre asistencia consular y comunicación con los nacionales sometidos a procedimientos penales establece derechos tanto para el Estado como para el individuo que son interdependientes. En opinión del Tribunal, la Convención de Viena no permite que un Estado condicione el cumplimiento de sus obligaciones en virtud del artículo 36 al cumplimiento por el otro Estado de otras obligaciones de Derecho internacional. De lo contrario, todo el sistema de asistencia consular se vería gravemente menoscabado.
Por estas razones, el Tribunal concluye que ninguna de las alegaciones de Pakistán relativas al abuso de derechos por parte de India justifica el incumplimiento por parte de Pakistán de sus obligaciones en virtud del artículo 36 de la Convención de Viena. Por lo tanto, los argumentos de Pakistán a este respecto deben ser rechazados.
V. Recursos (párrs. 125-148)
En resumen, la India solicita al Tribunal que adjudique y declare que Pakistán actuó en violación del Artículo 36 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares. En virtud de lo anterior, la India solicita al Tribunal que declare que la sentencia del tribunal militar de Pakistán viola el derecho internacional y las disposiciones de la Convención de Viena, y que la India tiene derecho a la restitutio in integrum. También solicita a la Corte que anule la decisión del tribunal militar e impida a Pakistán hacer efectiva la sentencia o condena, que ordene a Pakistán liberar al Sr. Jadhav y que facilite su salvoconducto a la India. Con carácter subsidiario, y si el Tribunal decidiera que el Sr. Jadhav no debe ser puesto en libertad, la India solicita al Tribunal que anule la decisión del tribunal militar e impida a Pakistán ejecutar la sentencia dictada por dicho tribunal. Con carácter subsidiario, la India solicita al Tribunal de Justicia que ordene a Pakistán que adopte medidas para anular la resolución del tribunal militar. En cualquier caso, solicita al Tribunal que ordene la celebración de un juicio de derecho común ante tribunales civiles, tras excluir la confesión del Sr. Jadhav y en estricta conformidad con las disposiciones del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, con pleno acceso consular y con el derecho de la India a organizar la representación legal del Sr. Jadhav.
El Tribunal señala que ya ha constatado que Pakistán incumplió las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 36 de la Convención de Viena: en primer lugar, al no informar al Sr. Jadhav de sus derechos con arreglo al artículo 36, apartado 1, letra b); en segundo lugar, al no informar a la India, sin demora, de la detención y encarcelamiento del Sr. Jadhav; y, en tercer lugar, al denegar el acceso al Sr. Jadhav a los funcionarios consulares de la India, en contra de su derecho, entre otros, a organizar su representación legal.
El Tribunal de Justicia considera que las infracciones primera y tercera de Pakistán, que acaban de exponerse, constituyen hechos internacionalmente ilícitos de carácter continuado. En consecuencia, el Tribunal estima que Pakistán tiene la obligación de poner fin a dichos actos y de cumplir plenamente las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 36 de la Convención de Viena. En consecuencia, Pakistán debe informar sin más demora al Sr. Jadhav de sus derechos en virtud del artículo 36, párrafo 1, letra b), y permitir que los funcionarios consulares indios tengan acceso a él y organicen su representación legal, según lo dispuesto en el artículo 36, párrafo 1, letras a) y c).
En cuanto a la alegación de la India de que la Corte declare que la sentencia dictada por el tribunal militar de Pakistán viola el derecho internacional y las disposiciones de la Convención de Viena, la Corte recuerda que su jurisdicción se basa en el artículo I del Protocolo Facultativo. Esta competencia se limita a la interpretación o aplicación de la Convención de Viena y no se extiende a las reclamaciones de la India basadas en cualquier otra norma de derecho internacional. El Tribunal señala, sin embargo, que la reparación que debe ordenarse en este caso tiene por objeto proporcionar reparación únicamente por el perjuicio causado por el hecho internacionalmente ilícito de Pakistán que es competencia del Tribunal, a saber, su incumplimiento de las obligaciones derivadas del artículo 36 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, y no del Pacto.
Con respecto a la alegación de la India de que tiene derecho a la restitutio in integrum_y su solicitud de que se anule la decisión del tribunal militar y se impida a Pakistán dar efecto a la sentencia o condena, y su solicitud adicional de que se ordene a Pakistán adoptar medidas para anular la decisión del tribunal militar, poner en libertad al Sr. Jadhav y facilitar su salvoconducto a la India, el Tribunal reitera que no son la condena y la sentencia del Sr. Jadhav las que deben considerarse una violación del artículo 36 de la Convención de Viena. El Tribunal también recuerda que no debe presumirse que la anulación parcial o total de la condena o de la pena constituya el recurso necesario y único en caso de violación del artículo 36 de la Convención de Viena. Por lo tanto, el Tribunal considera que estas alegaciones de la India no pueden prosperar.
El Tribunal considera que el recurso apropiado en este caso es la revisión y reconsideración efectivas de la condena y sentencia del Sr. Jadhav. El Tribunal observa que Pakistán reconoce que éste es el recurso apropiado en el presente caso. Debe hacerse especial hincapié en la necesidad de que la revisión y reconsideración sean efectivas. La revisión y reconsideración de la condena y sentencia del Sr. Jadhav, para ser efectiva, debe asegurar que se da plena importancia al efecto de la violación de los derechos establecidos en el artículo 36, párrafo 1, de la Convención y garantizar que la violación y el posible perjuicio causado por la violación son examinados en su totalidad. Ello presupone la existencia de un procedimiento adecuado a tal efecto. El Tribunal observa que es normalmente el proceso judicial el que se adapta a la tarea de revisión y reconsideración.
El Tribunal de Justicia señala que, según Pakistán, los Tribunales Superiores de Pakistán pueden ejercer la jurisdicción de revisión. El Tribunal observa, sin embargo, que el Tribunal Supremo de Pakistán ha interpretado el artículo 199, apartado 3, de la Constitución de Pakistán en el sentido de que limita la disponibilidad de dicha revisión para una persona que esté sujeta a cualquier ley relativa a las Fuerzas Armadas de Pakistán, incluida la Ley del Ejército de Pakistán de 1952. El Tribunal Supremo ha declarado que los Tribunales Superiores y el Tribunal Supremo pueden ejercer la revisión judicial de una decisión de la Corte Marcial General de Campo por “motivos de coram non judice, sin jurisdicción o que adolezca de mala fides, incluida la malicia en derecho únicamente”. El apartado 1 del artículo 8 de la Constitución establece que es nula toda ley que sea incompatible con los derechos fundamentales garantizados por la Constitución, pero esta disposición no se aplica a la Ley del Ejército de Pakistán de 1952 en virtud de una enmienda constitucional. Por lo tanto, no está claro si la revisión judicial de una decisión de un tribunal militar está disponible sobre la base de que ha habido una violación de los derechos establecidos en el artículo 36, párrafo 1, de la Convención de Viena.
El Tribunal considera que el proceso de clemencia no es suficiente en sí mismo para servir como medio apropiado de revisión y reconsideración, pero que los procedimientos de clemencia apropiados pueden complementar la revisión y reconsideración judicial, en particular cuando el sistema judicial no ha tenido debidamente en cuenta la violación de los derechos establecidos en la Convención de Viena.
El Tribunal tiene pleno conocimiento de las alegaciones presentadas por Pakistán. Durante la vista oral, el Agente de Pakistán declaró que la Constitución de Pakistán garantiza, como derecho fundamental, el derecho a un juicio justo; que el derecho a un juicio justo es “absoluto” y “no puede ser suprimido”; y que todos los juicios se desarrollan de acuerdo con ello y, en caso contrario, “el proceso de revisión judicial está siempre disponible”. El abogado de Pakistán aseguró al Tribunal que los Tribunales Superiores de Pakistán ejercen la jurisdicción de revisión efectiva, poniendo como ejemplo una decisión del Tribunal Superior de Peshawar en 2018. El Tribunal señala que el respeto de los principios de un juicio justo es de importancia cardinal en cualquier revisión y reconsideración, y que, en las circunstancias del presente caso, es esencial para que la revisión y reconsideración de la condena y sentencia del Sr. Jadhav sean efectivas. El Tribunal considera que la violación de los derechos establecidos en el artículo 36, párrafo 1, de la Convención de Viena, y sus implicaciones para los principios de un juicio justo, deben ser examinados en su totalidad y abordados adecuadamente durante el proceso de revisión y reconsideración. En particular, cualquier perjuicio potencial y las implicaciones para las pruebas y el derecho de defensa del acusado deben ser objeto de un examen minucioso durante la revisión y reconsideración.
El Tribunal señala que la obligación de proporcionar una revisión y reconsideración efectivas puede llevarse a cabo de varias maneras. La elección de los medios se deja en manos de Pakistán. No obstante, la libertad en la elección de los medios no está exenta de reservas. La obligación de proporcionar una revisión y reconsideración efectivas es una obligación de resultado que debe cumplirse incondicionalmente. En consecuencia, Pakistán adoptará todas las medidas necesarias para garantizar la revisión y reconsideración efectivas, incluso, si fuera necesario, promulgando la legislación adecuada.
Para concluir, el Tribunal considera que Pakistán tiene la obligación de proporcionar, por los medios que elija, una revisión y reconsideración efectivas de la condena y sentencia del Sr. Jadhav, para garantizar que se tenga plenamente en cuenta el efecto de la violación de los derechos establecidos en el artículo 36 de la Convención de Viena, teniendo en cuenta los párrafos 139, 145 y 146 de la Sentencia del Tribunal.
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Por último, el Tribunal recuerda que indicó una medida provisional por la que se ordenaba a Pakistán que adoptara todas las medidas a su alcance para garantizar que el Sr. Jadhav no fuera ejecutado a la espera de la decisión final en el presente procedimiento. El Tribunal considera que el mantenimiento de la suspensión de la ejecución constituye una condición indispensable para la efectiva revisión y reconsideración de la condena y sentencia del Sr. Jadhav.
CLÁUSULA OPERATIVA (párrafo 149)
EL TRIBUNAL
(1) Por unanimidad,
Se declara competente, sobre la base del artículo I del Protocolo Facultativo relativo a la Solución Obligatoria de Controversias de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares de 24 de abril de 1963, para conocer de la Demanda presentada por la República de la India el 8 de mayo de 2017;
(2) Por quince votos contra uno,
Rechaza las objeciones de la República Islámica de Pakistán a la admisibilidad de la Solicitud de la República de la India y declara que la Solicitud de la República de la India es admisible;
A FAVOR: Presidente Yusuf; Vicepresidente Xue; Jueces Tomka, Abraham, Bennouna, Cangado Trindade, Donoghue, Gaja, Sebutinde, Bhandari, Robinson, Crawford, Gevorgian, Salam, Iwasawa;
EN CONTRA: Juez ad hoc Jillani;
(3) Por quince votos contra uno,
Declara que la República Islámica de Pakistán ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 36, apartado 1, letra b), de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, al no haber informado sin demora al Sr. Kulbhushan Sudhir Jadhav de los derechos que le asisten en virtud de dicha disposición;
A FAVOR: Presidente Yusuf; Vicepresidente Xue; Jueces Tomka, Abraham, Bennouna, Cangado Trindade, Donoghue, Gaja, Sebutinde, Bhandari, Robinson, Crawford, Gevorgian, Salam, Iwasawa;
EN CONTRA: Juez ad hoc Jillani;
(4) Por quince votos contra uno,
Declara que la República Islámica de Pakistán ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 36, apartado 1, letra b), de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, al no haber notificado sin demora la detención del Sr. Kulbhushan Sudhir Jadhav a la oficina consular competente de la República de la India en la República Islámica de Pakistán, privando así a la República de la India del derecho a prestar al interesado la asistencia prevista en la Convención de Viena;
A FAVOR: Presidente Yusuf; Vicepresidente Xue; Jueces Tomka, Abraham, Bennouna, Cangado Trindade, Donoghue, Gaja, Sebutinde, Bhandari,
Robinson, Crawford, Gevorgian, Salam, Iwasawa;
EN CONTRA: Juez ad hoc Jillani;
(5) Por quince votos contra uno,
Declara que la República Islámica de Pakistán privó a la República de la India del derecho a comunicarse con el Sr. Kulbhushan Sudhir Jadhav y a tener acceso a él, a visitarlo en detención y a organizar su representación legal, incumpliendo así las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 36, apartado 1, letras a) y c), de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares;
A FAVOR: Presidente Yusuf; Vicepresidente Xue; Jueces Tomka, Abraham, Bennouna, Cangado Trindade, Donoghue, Gaja, Sebutinde, Bhandari, Robinson, Crawford, Gevorgian, Salam, Iwasawa;
EN CONTRA: Juez ad hoc Jillani;
(6) Por quince votos contra uno,
Declara que la República Islámica de Pakistán tiene la obligación de informar sin más demora al Sr. Kulbhushan Sudhir Jadhav de sus derechos y de facilitar a los funcionarios consulares indios el acceso a él, de conformidad con el artículo 36 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares;
A FAVOR: Presidente Yusuf; Vicepresidente Xue; Jueces Tomka, Abraham, Bennouna, Cangado Trindade, Donoghue, Gaja, Sebutinde, Bhandari, Robinson, Crawford, Gevorgian, Salam, Iwasawa;
EN CONTRA: Juez ad hoc Jillani;
(7) Por quince votos contra uno,
Declara que la reparación adecuada en este caso consiste en la obligación de la República Islámica de Pakistán de proporcionar, por los medios de su elección, una revisión y reconsideración efectivas de la condena y sentencia del Sr. Kulbhushan Sudhir Jadhav, de modo que se garantice que se tiene plenamente en cuenta el efecto de la violación de los derechos enunciados en el artículo 36 del Convenio, teniendo en cuenta los párrafos 139, 145 y 146 de la presente Sentencia;
A FAVOR: Presidente Yusuf; Vicepresidente Xue; Jueces Tomka, Abraham, Bennouna, Cangado Trindade, Donoghue, Gaja, Sebutinde, Bhandari, Robinson, Crawford, Gevorgian, Salam, Iwasawa;
EN CONTRA: Juez_ ad hoc Jillani;
(8) Por quince votos contra uno,
Declara que el mantenimiento de la suspensión de la ejecución constituye una condición indispensable para la revisión y reconsideración efectivas de la condena y sentencia del Sr. Kulbhushan Sudhir Jadhav.
A FAVOR: Presidente Yusuf; Vicepresidente Xue; Jueces Tomka, Abraham,
Bennouna, Cangado Trindade, Donoghue, Gaja, Sebutinde, Bhandari, Robinson, Crawford, Gevorgian, Salam, Iwasawa;
EN CONTRA: Juez ad hoc Jillani.
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El Juez CANQADO TRINDADE adjunta una opinión separada a la Sentencia del Tribunal; los Jueces SEBUTINDE, ROBINSON e IWASAWA adjuntan declaraciones a la Sentencia del Tribunal; el Juez ad hoc JILLANI adjunta una opinión disidente a la Sentencia del Tribunal.
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Voto particular del Juez Cangado Trindade
1. En su voto particular, compuesto de 12 partes, el Juez Cangado Trindade comienza señalando que, aunque apoya la adopción de la presente Sentencia (de 17.07.2019) de la Corte Internacional de Justicia (CIJ) en el caso Jadhav (India contra Pakistán), sigue un razonamiento en ocasiones claramente distinto del de la Corte. Hay algunos puntos -añade- que no han sido suficientemente tratados por la CIJ, o que merecen más atención, e incluso hay puntos relevantes que no han sido considerados por la Corte. Así, se detiene en ellos, desarrolla su propio razonamiento y presenta los fundamentos de su posición personal al respecto, basada sobre todo en cuestiones de principio, a las que concede mucha importancia, en la búsqueda de la realización de la justicia.
2. Comienza abordando un punto que fue traído a la atención de la CIJ por las Partes contendientes, en el curso del presente procedimiento en el caso de Jadhav, a saber, la construcción jurisprudencial con el legado de la pionera Opinión Consultiva n. 16 (1999) de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) sobre el asunto en cuestión, seguida por la Opinión Consultiva n. 18 (2003) de la Corte IDH. La Opinión Consultiva n. 16 (1999) de la Corte IDH defiende el derecho a la información sobre asistencia consular (Artículo 36 (1) (b) de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares VCCR) como directamente relacionado con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, y en particular con el derecho a la vida y las garantías del debido proceso legal (Artículos 6 y 14 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas CCPR).
3. El juez Cangado Trindade pondera a continuación que la Corte IDH vinculó así el derecho a la información sobre la asistencia consular a la evolución de las garantías del debido proceso legal, y añade que
“su inobservancia en los casos de imposición y ejecución de la pena de muerte equivale a una privación arbitraria del propio derecho a la vida (…), con todas las consecuencias jurídicas inherentes a una violación de ese tipo, es decir, las relativas a la responsabilidad internacional del Estado y al deber de reparación (…). Esta histórica Opinión Consultiva n. 16 (1999) de la Corte IDH, verdaderamente pionera, ha servido de inspiración a la emergente jurisprudencia internacional, in statu nascendi, en la materia (…)”. (párrafo 9).
4. La siguiente Opinión Consultiva n. 18 (2003) de la CIDH se construyó sobre la base de la evolución de los conceptos de ius cogens (que engloba el principio fundamental de igualdad y no discriminación) y obligaciones erga omnes de protección. El juez Cangado Trindade añade que la Corte IDH, a partir de su anterior e histórica Opinión Consultiva n. 16 (1999), se convirtió en el primer tribunal internacional “en advertir que el incumplimiento del artículo 36 (1) (b) de la Convención de Viena iría en detrimento no sólo de un Estado Parte, sino también de los seres humanos afectados”, así como “en afirmar la existencia de un derecho individual a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal” (párr. 15).
5. Volviendo entonces a la jurisprudencia de la propia CIJ (casos LaGrand, 2001; Avena, 2004; y Jadhav, 2019), con posterioridad a la Opinión Consultiva n. 16 (1999) de la Corte IDH, el Juez Cangado Trindade recuerda con detalle que en el procedimiento contencioso de estos tres casos, los Estados demandantes pusieron en conocimiento de la CIJ la importancia histórica de la construcción de la pionera Opinión Consultiva n. 16 (1999) de la Corte IDH que, sin embargo, no ha sido tenida en cuenta por la CIJ en sus tres Sentencias mencionadas.
6. En estos tres casos de LaGrand, Avena y Jadhav (párrafos 24-26, en cuanto a este último), el Juez Cangado Trindade recuerda además que la CIJ reconoció los “derechos individuales” en virtud del artículo 36 de la CVDC, pero evitó considerar su carácter de derechos humanos a pesar de que los derechos individuales en virtud del artículo 36 de la CVDC están directamente relacionados con el derecho a la vida y con los derechos humanos a un debido proceso legal y a un juicio justo (PIDCP, artículos 6 y 14). Desde las decisiones de la CIJ en los casos de LaGrand (2001) y de Avena (2004), su actitud de aparente indiferencia hacia el legado de la contribución pionera de la Opinión Consultiva n. 16 (1999) de la Corte IDH, continuamente señalada a su atención por las Partes contendientes, generó rápidamente fuertes y reiteradas críticas en los escritos de los expertos (párrs. 19, 21 y 23).
7. El juez Cangado Trindade señala además que, desde los primeros años de la década pasada, “se fue formando una comprensión gradualmente mayor de que el derecho a la asistencia consular concedía al extranjero detenido una salvaguardia de los derechos humanos, existiendo una interrelación entre el derecho consular y los derechos humanos” (párr. 22). Llamando la atención sobre las limitaciones del razonamiento de la CIJ en los casos LaGrand (2001) y Avena (2004), el juez Cangado Trindade sostiene que no hay razón para que la CIJ haya adoptado su enfoque insuficiente sobre la cuestión en cuestión (también en el presente caso de Jadhav); más allá de lo sostenido por la CIJ, existe una interrelación ineludible entre el derecho a la información sobre asistencia consular y los derechos humanos al debido proceso legal y a un juicio justo, con incidencia en el derecho fundamental a la vida (párrs. 27-31).
8. En el entendimiento del juez Cangado Trindade, es necesario proceder en esta hermenéutica constructiva, para seguir impulsando el actual proceso histórico de humanización del derecho consular y, en última instancia, del propio derecho internacional. Después de todo, uno se encuentra aquí “en el ámbito no sólo de la CRV (artículo 36), sino también de los derechos humanos en general o del derecho internacional consuetudinario”; en su opinión, “el derecho a la información sobre asistencia consular en virtud de la CRV (artículo 36) es un derecho individual, está indudablemente interrelacionado con los derechos humanos” (párrafo 37). En el presente caso de Jadhav (2019) añade que la CIJ debería haber reconocido que tiene ante sí la “ineludible interrelación” entre el derecho a la información sobre asistencia consular, y los derechos humanos al debido proceso legal y a un juicio justo, “con todas las consecuencias jurídicas que de ello se derivan” (párr. 42).
9. A continuación, el Juez Cangado Trindade aborda en detalle la tendencia hacia la abolición de la pena de muerte, tal como se observa actualmente en el corpus juris gentium (tratados e instrumentos internacionales, y derecho internacional general) sobre la ilicitud de la pena de muerte como violación de los derechos humanos; también existe jurisprudencia de la Corte IDH en este sentido (parte VII). En una secuencia lógica, examina en detalle (parte VIII) las iniciativas y los esfuerzos de las Naciones Unidas en materia de condena de la pena de muerte a escala mundial (por ejemplo, el funcionamiento del Comité de Derechos Humanos en el marco del PIDCP, de la antigua Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas y del Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas). Y añade
“Este contexto fáctico, en mi percepción, no puede ser simplemente pasado por alto en el tratamiento por la CIJ del presente caso de Jadhav. No se puede disociar en absoluto la violación del derecho humano individual en virtud del artículo 36, apartado 1, letra b), del VCCR, acertadamente establecida por la CIJ en la presente sentencia, de sus efectos sobre los derechos humanos en virtud de los artículos 6 y 14 (derecho a la vida y garantías procesales) del CCPR. Es, en mi opinión, un deber considerar estos efectos, a fin de hacer posible la consideración adecuada y necesaria de la reparación.” (Párr. 66.)
10. Las siguientes observaciones del juez Cangado Trindade se centran en la gran extensión del daño causado a los derechos humanos por la pena de muerte; señala que, frente a ello, la CIJ ha seguido (desde su propia jurisdicción) un razonamiento muy restrictivo. A continuación advierte que hay que tener en cuenta que el derecho y la justicia van de la mano, siendo esto esencial cuando se ven afectados los derechos humanos (parte IX). Se allana entonces el camino para su cuidadosa consideración del pensamiento humanista de larga data, en su denuncia de la crueldad de la pena de muerte como violación de los derechos humanos (parte X).
11. El juez Cangado Trindade observa que, subyacentes al mencionado corpus juris gentium que condena la ilicitud de la pena de muerte como violación de los derechos humanos,
“están los fundamentos del pensamiento humanista, que, en mi opinión, no pueden pasarse por alto: desde hace mucho tiempo, ese precioso pensamiento viene advirtiendo contra la crueldad de la pena de muerte y pidiendo su abolición en todo el mundo. Después de todo, una privación arbitraria de la vida puede producirse mediante acciones y omisiones ‘legales’ de los órganos del Estado sobre la base de una ley que por sí misma es fuente de arbitrariedad.” (Párr. 71.)
12. Desde hace tiempo -continúa- ha surgido un pensamiento humanista contra la arbitrariedad del Estado en la ejecución de la pena de muerte, con lúcidos juristas, filósofos y escritores condenando la ilicitud en la pena de muerte, y convergiendo en dejar claro que “derecho y justicia van juntos, no pueden separarse el uno del otro”, siendo ineluctable su interrelación. Es “necesario tener siempre presente este punto, incluso en nuestra Corte Mundial, que es la Corte Internacional de Justicia” (párrafo 83).
13. El juez Cangado Trindade aborda a continuación la importancia de la reparación (parte XI). Comienza advirtiendo que, para “mantener unidos el derecho y la justicia, no se puede aceptar ser frenado por el positivismo jurídico: hay que trascender sus lamentables limitaciones” (párr. 85). Así, incluso cuando la pena de muerte se ejecuta de conformidad con el derecho positivo, a pesar de su arbitrariedad, esto no la justifica en modo alguno; después de todo, el positivismo jurídico siempre ha sido un siervo servil del poder establecido (independientemente de la orientación de este último), allanando el camino para decisiones que no realizan la justicia. Añade que no se pueden consentir tales distorsiones, ya que el derecho positivo no puede prescindir de la justicia.
14. En consecuencia – prosigue – es necesario abordar la cuestión de la reparación del acto ilícito establecido por la CIJ en el presente caso de Jadhav, derivado de la infracción del artículo 36 (1) (b) de la VCCR. La reparación necesaria tiene por objeto eliminar todas las consecuencias del acto ilícito (la condena a muerte del Sr. K.S. Jadhav por un tribunal militar). La reparación en el cas d’espece va mucho más allá de la simple “revisión y reconsideración”, como ordenó la CIJ, de la condena a muerte del tribunal militar tras una infracción del derecho consular (párrafos 86-88).
15. Según el juez Cangado Trindade, el deber de reparación del Estado equivale al restablecimiento de la situación existente antes de que se produjera el acto ilícito, lo que abarca ponerle fin e impedir que continúen los efectos derivados del mismo. “Revisión y reconsideración”, una vez más repetidas por la CIJ en el presente caso de Jadhav (como antes en los casos de LaGrand y de Avena), son manifiestamente insuficientes e inadecuadas, dejando todo el asunto en manos del Estado demandado.
16. El juez Cangado Trindade expresa su preocupación por el hecho de que la CIJ, aunque desbordada por las incertidumbres, señale no obstante “recursos” esencialmente en el plano del derecho interno, limitándose a la “revisión y reconsideración” de la pena de muerte. En la apreciación del juez Cangado Trindade,
“En vista de la falta de pruebas de que dispone, considero insatisfactoria, si no insostenible, su posición sobre este punto concreto. Mi propia posición es que los hechos del presente caso de Jadhav, tal y como se han presentado ante el Tribunal, impiden la ejecución de la pena de muerte contra el Sr. K.S. Jadhav, y exigen una reparación por la violación del apartado 1 del artículo 36 de la VCCR.” (Párr. 93.)
17. Por lo tanto, para él, la efectiva “revisión y reconsideración” por parte del Estado demandado de la pena de muerte contra el Sr. K.S. Jadhav no puede constituir de nuevo una pena de muerte. Para el juez Cangado Trindade, la CIJ, como principal órgano judicial de las Naciones Unidas, debe impartir justicia en consonancia con el desarrollo progresivo del derecho internacional sobre la prohibición y la abolición de la pena de muerte. Por último, pero no menos importante, procede, en un epílogo (parte XII), a una recapitulación de los puntos de su posición personal sostenida en mi presente voto particular.
18. Al hacerlo, subraya que con ello pretende dejar aquí bien claro que su propio entendimiento va más allá del razonamiento de la CIJ. El Juez Cangado Trindade añade que, en esta interpretación (la suya), se centra en la necesidad de trascender la perspectiva estrictamente interestatal y, además, en el derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal que trascienden la naturaleza de un derecho individual, como un verdadero derecho humano, con todas las consecuencias jurídicas que de ello se derivan.
Declaración del Juez Sebutinde
El Juez Sebutinde votó con la mayoría en la parte dispositiva de la Sentencia, pero opina que varios aspectos en el razonamiento del Tribunal merecían explicaciones más profundas para proporcionar al lector una mejor comprensión de la decisión del Tribunal. El primer aspecto se refiere a si los dos pasaportes supuestamente encontrados en posesión del Sr. Jadhav en el momento de su detención, tienen alguna relación con la prueba de su nacionalidad, a efectos del artículo 36 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963 (“Convención de Viena”). El juez Sebutinde concluye que la cuestión de la nacionalidad del Sr. Jadhav a efectos del acceso consular en virtud del artículo 36 de la Convención de Viena no debe confundirse con su identidad.
El segundo aspecto se refiere a la aplicabilidad del artículo 36 de la Convención de Viena a las personas sospechosas de espionaje o terrorismo, a la luz de las disposiciones del Acuerdo bilateral sobre acceso consular celebrado por India y Pakistán el 21 de mayo de 2008 (“el Acuerdo de 2008”). Aplicando las normas consuetudinarias del Derecho internacional aplicables a la interpretación de los tratados y analizando el contexto y los travaux preparatories del Acuerdo de 2008, el Juez Sebutinde llega a la conclusión de que las Partes no pretendían excluir del derecho de acceso consular a las personas acusadas de espionaje o terrorismo. El apartado (vi) del Acuerdo de 2008 permite al Estado receptor, a la hora de determinar la liberación y repatriación de una persona “arrestada, detenida o condenada por motivos políticos o de seguridad”, examinar cada caso en función de sus propios méritos. El apartado no desplaza ni deroga los derechos y privilegios previstos en el artículo 36 de la Convención de Viena.
El tercer aspecto se refiere a la repercusión del Derecho interno en el derecho de acceso consular en virtud de la Convención de Viena. Si bien está de acuerdo en que el ejercicio del derecho de acceso consular debe hacerse de conformidad con las leyes internas del Estado receptor, tal como se prevé en los apartados i) y m) del artículo 5 y en el apartado 2 del artículo 36 de la Convención de Viena, la Juez Sebutinde subraya la salvedad del apartado 2 del artículo 36, que obliga al Estado receptor a velar por que sus leyes y reglamentos internos permitan, a su vez, dar pleno efecto a los fines a que se destinan los derechos concedidos en virtud de este artículo.
Declaración del Juez Robinson
1. En su declaración, el Juez Robinson examina dos ámbitos. En primer lugar, la relación entre la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares (“la Convención de Viena”) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (“el Pacto”) y, en segundo lugar, el Acuerdo de 2008 sobre acceso consular entre India y Pakistán a la luz del artículo 73 (2) de la Convención de Viena.
2. Con respecto al primero, formula varias proposiciones sobre la relación entre la Convención de Viena y el Pacto, alegando que existe una conexión jurídica fuerte y significativa entre el artículo 36 de la Convención de Viena y el artículo 14 del Pacto. Esas proposiciones pueden resumirse como sigue:
(1) Existe una conexión jurídica entre el artículo 36 de la Convención de Viena y el artículo 14 del Pacto que puede repercutir en la cuestión de la competencia del Tribunal.
(2) El Pacto, al ser un tratado de derechos humanos, es un instrumento convencional de primer orden para la protección de los derechos de la persona.
(3) Los derechos del artículo 14 del Pacto se aplican a “toda persona”, incluidas las personas en un país extranjero, y se aplican en plena igualdad, de modo que un nacional en un país extranjero tiene derecho a la misma protección mediante los derechos establecidos en el artículo 14 que un nacional de su propio país o un nacional en el Estado receptor.
(4) El conjunto de derechos del Artículo 14 (3) del Pacto comprende “garantías mínimas” y no es una lista exhaustiva de esos derechos.
(5) El derecho a un juicio justo en el Artículo 14 del Pacto y la noción de igualdad ante la ley significa que las personas deben tener igual acceso a la Corte sin ninguna distinción basada en los factores del Artículo 2 (1) del Pacto, incluyendo el origen nacional o social.
(6) El derecho de acceso y protección consular en virtud del artículo 36 de la Convención de Viena es tanto un derecho humano como cualquiera de los siete derechos del artículo 14 (3) del Pacto.
(7) Por lo tanto, debe considerarse que el artículo 36 de la Convención de Viena proporciona una especie de paridad exterior con los derechos de que goza una persona que se enfrenta a una acusación penal en el Estado receptor.
(8) El derecho al acceso consular y la correspondiente obligación de concederlo, ya sea en virtud del artículo 36 de la Convención de Viena o de cualquiera de los demás tratados mencionados en ella, han pasado a formar parte del Derecho internacional consuetudinario.
(9) El derecho de un funcionario consular en virtud del Artículo 36 (1) (c) de la Convención de Viena a visitar, conversar y mantener correspondencia con un nacional del Estado que envía que se encuentre en prisión, bajo custodia o detenido, y a organizar su representación legal, garantiza en beneficio del nacional extranjero en prisión, bajo custodia o detenido que pueda necesitar representación legal en un juicio próximo. Si el funcionario consular de un extranjero no pudiera organizar su representación legal, es muy probable que no se hiciera efectivo ninguno de los siete derechos enunciados en el artículo 14 del Pacto. En ese conjunto, el derecho que corre más peligro en relación con una persona en un país extranjero que se enfrenta a una acusación penal es el derecho previsto en el apartado b) del párrafo 3 del artículo 14 “a disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección”; también es un derecho que está estrechamente relacionado con el derecho del extranjero a que el funcionario consular de ese país se encargue de su representación legal.
(10) Es difícil aceptar la alegación de que “a diferencia de la asistencia jurídica, la asistencia consular no se considera un requisito previo de un proceso penal”.
(11) El Convenio debe interpretarse a la luz de ese gran desarrollo del Derecho internacional posterior a la Segunda Guerra Mundial que se centró en los derechos de los particulares en sus relaciones con los Estados. El apoyo a esta interpretación que contempla la Convención a través de una lente global proviene de lo que McLachlan denomina el “principio general de interpretación de los tratados, a saber, el de la integración sistémica en el sistema jurídico internacional”, reflejado en el artículo 31 (3) (c) de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados; y
(12) Por consiguiente, se deduce que el incumplimiento de las obligaciones previstas en el párrafo 1 del artículo 36 de la Convención de Viena y, en particular, del apartado c) del párrafo 1 del artículo 36, es una violación de un derecho humano estrechamente relacionada con la violación del derecho a un juicio imparcial de un acusado en virtud del párrafo 3 del artículo 14 del Pacto y, en particular, una violación del derecho enunciado en el apartado b) del párrafo 3 del artículo 14.
3. Con respecto a la segunda, el Juez Robinson examina el Acuerdo de 2008 y sostiene que la cuestión de si el Acuerdo de 2008 es compatible con el artículo 73 (2) de la Convención de Viena no se resuelve presumiendo que las Partes deben haber tenido la intención de que el Acuerdo de 2008 fuera compatible sobre la base de que eran conscientes de las disposiciones del Acuerdo de 2008. A lo sumo, tal presunción sería refutable y queda refutada por el punto (vi) del Acuerdo.
Declaración del Juez Iwasawa
1. Aunque el Juez Iwasawa está de acuerdo con las conclusiones del Tribunal, desea ofrecer explicaciones adicionales para su apoyo a las conclusiones y exponer sus puntos de vista sobre algunas cuestiones no tratadas por el Tribunal en la Sentencia.
2. En las circunstancias del presente caso, el Juez Iwasawa está de acuerdo en que la objeción de Pakistán basada en la doctrina de las manos limpias no hace por sí misma inadmisible la Solicitud de India. En su opinión, una objeción basada en la doctrina de las manos limpias puede hacer inadmisible una Solicitud sólo en circunstancias excepcionales.
3. Con respecto al derecho de acceso consular, el Juez Iwasawa señala que con posterioridad a la celebración de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares en 1963 (“Convención de Viena”), los Estados han celebrado una serie de convenciones antiterroristas en las que han incluido el derecho de una persona sospechosa de terrorismo a tener acceso consular sin demora. En su opinión, aunque el terrorismo y el espionaje son delitos diferentes, estos convenios antiterroristas proporcionan un apoyo adicional a la interpretación de que el artículo 36 del Convenio exige el acceso consular sin demora también para las personas sospechosas de espionaje.
4. En cuanto a la relación entre la Convención de Viena y el Acuerdo de 2008, el Juez Iwasawa recuerda que el propósito de la Convención de Viena era establecer, en la medida de lo posible, normas uniformes y mínimas sobre las relaciones consulares. Considera que el artículo 73, apartado 2, de la Convención de Viena no permite a las partes en la Convención celebrar acuerdos que deroguen las obligaciones de la Convención. Si un acuerdo posterior deroga las obligaciones de la Convención, dicho acuerdo es inaplicable y la Convención se aplica a las relaciones entre las partes interesadas. En consecuencia, en su opinión, aunque el Acuerdo de 2008 tuviera por objeto permitir la limitación del acceso consular en caso de espionaje, el artículo 36 de la Convención de Viena prevalecería sobre el Acuerdo de 2008 y se aplicaría en las relaciones entre India y Pakistán.
Opinión discrepante del Juez ad hoc Jillani
El Juez ad hoc Jillani considera que el Tribunal debería haber declarado inadmisible la Solicitud de India a la luz de su conducta en el presente caso, que equivale a un abuso de derecho. En su opinión, la invocación por parte de India de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares (“Convención de Viena”) en el presente caso está fuera de lugar y subvierte el propio objeto y propósito de dicho instrumento. Dado que la Convención de Viena se celebró con el fin de contribuir “al desarrollo de las relaciones amistosas entre las naciones”, difícilmente puede darse el caso de que sus redactores pretendieran que sus derechos y obligaciones se aplicaran a los espías y nacionales del Estado que envía (India) en misiones secretas para amenazar y socavar la seguridad nacional del Estado receptor (Pakistán). El Sr. Jadhav estaba en posesión de un pasaporte indio auténtico con una identidad musulmana falsa, a saber, Hussein Mubarak Patel. Incluso tres periodistas indios de renombre, Karan Thapar, Praveen Swami y Chandan Nandy, desacreditaron la defensa del Gobierno sobre la cuestión del pasaporte. El Sr. Jadhav hizo una confesión ante un magistrado en la que admitió haber organizado y ejecutado actos de terror que causaron pérdidas de vidas y propiedades, a instancias de la RAW. Al ignorar este aspecto, la sentencia del Tribunal sienta un peligroso precedente en una época en la que los Estados se enfrentan cada vez más a actividades terroristas transnacionales y a amenazas inminentes para la seguridad nacional. El terrorismo se ha convertido en un arma de guerra sistémica y las naciones que lo ignoran, lo hacen por su cuenta y riesgo. Tales amenazas pueden justificar legítimamente que se impongan ciertos límites al ámbito de aplicación del artículo 36 de la Convención de Viena, en las relaciones bilaterales entre dos Estados cualesquiera en un momento dado.
A pesar de las diversas peticiones de Pakistán, India no colaboró en la investigación del caso, lo que supone una violación de la resolución 1373 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, que obliga a los Estados miembros a prestar asistencia en relación con cualquier investigación penal relativa a la financiación o represión de actos terroristas.
Según el juez ad hoc Jillani, el Tribunal interpretó erróneamente y privó de sentido el artículo 73, párrafo 2, de la Convención de Viena, que no impide a los Estados partes celebrar acuerdos bilaterales ulteriores.
A pesar de ello, el Tribunal ignoró el efecto jurídico del Acuerdo de 2008 y, en concreto, su punto (vi), que establece que “[e]n caso de arresto, detención o condena por motivos políticos o de seguridad, cada parte podrá examinar el caso en cuanto al fondo”. En su opinión, al celebrar el Acuerdo de 2008, las Partes pretendían aclarar la aplicación de determinadas disposiciones de la Convención de Viena en la medida de sus relaciones bilaterales, concretamente reconociendo que cada Estado contratante puede examinar, en función del fondo del asunto, si permite el acceso y la asistencia consular a los nacionales del otro Estado contratante, arrestados o detenidos por “motivos políticos o de seguridad”. Esta disposición es además coherente con el derecho internacional consuetudinario, que prevé una excepción al acceso y la asistencia consulares respecto de los nacionales de los Estados de origen que hayan participado en actividades de espionaje y terrorismo en el Estado receptor.
El Juez ad hoc Jillani también lamenta que el Tribunal no haya tenido en cuenta el contexto histórico y político bastante tenso que ha definido las relaciones diplomáticas entre ambos países y a pesar del cual ejecutaron el Acuerdo de 2008. En su Memorial, la propia India se refirió a una rueda de prensa de un portavoz pakistaní sobre violaciones de los derechos humanos en Cachemira. La causa subyacente del creciente malestar público en Cachemira, que también ha empañado las relaciones entre los dos países vecinos, es el incumplimiento de la Resolución 47 de 1948 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, que, entre otras cosas, ordenaba la celebración de un plebiscito para decidir el futuro de Cachemira. La situación se complicó aún más por los actos de terror perpetrados por agentes no estatales y dio lugar al intercambio de acusaciones y contraacusaciones de injerencia. A veces, nacionales de uno u otro país cruzan las fronteras inadvertidamente y otras son detenidos en casos que tienen una dimensión “política” o de “seguridad”. Estos incidentes deben ser investigados y cada Estado puede ser sensible a la hora de facilitar el acceso consular inmediato o la puesta en libertad. Dado que la Convención de Viena no aborda específicamente la detención y el encarcelamiento por motivos “políticos” y de “seguridad” (punto (vi) del Acuerdo de 2008), India y Pakistán negociaron y celebraron un acuerdo en el sentido del artículo 73, apartado 2, de la Convención de Viena con vistas a “completar[ar]” y “ampliar[ar]” sus disposiciones. El caso del Sr. Jadhav es un ejemplo clásico del tipo de situaciones/casos que ambos países tenían en mente al insertar el punto (vi) en el Acuerdo de 2008.
Incluso si la Convención de Viena es aplicable al caso del Sr. Jadhav, el Juez ad hoc Jillani opina que la conducta de Pakistán no constituye un incumplimiento de sus obligaciones en virtud del apartado 1 del artículo 36 de la misma. Teniendo en cuenta la gravedad de los delitos cometidos por el Sr. Jadhav, la amenaza que éstos han supuesto para la seguridad nacional de Pakistán y el hecho de que varios de sus cómplices aún no habían sido investigados, así como la constante falta de cooperación de la India en la investigación, el Juez ad hoc Jillani opina que la conducta de Pakistán no constituye una violación del párrafo 1 del artículo 36 de la Convención de Viena.
Por último, el Juez ad hoc Jillani considera que los procedimientos de revisión judicial existentes en Pakistán ya responden sustancialmente a la reparación ordenada por el Tribunal. En su opinión, señalar que Pakistán debería, si fuera necesario, adoptar la legislación apropiada para una revisión y reconsideración efectivas, es improcedente y el razonamiento del Tribunal se desvía de su jurisprudencia existente. Sienta un precedente peligroso al dictar a los Estados la forma en que deben cumplir sus obligaciones.
