DISPUTA SOBRE EL ESTADO Y USO DE LAS AGUAS DEL SILALA (CHILE c. BOLIVIA) Sentencia de 1 de diciembre de 2022 – Resúmenes de los fallos, opiniones consultivas y providencias de la Corte Internacional de Justicia

Controversia sobre la situación y la utilización de las aguas del Silala (Chile c. Bolivia)

Resumen del fallo de 1 de diciembre de 2022

Resúmenes de los fallos, opiniones consultivas y providencias de la Corte Internacional de Justicia

El 1 de diciembre de 2022, la Corte Internacional de Justicia dictó su fallo en la causa relativa a la controversia sobre la situación y la utilización de las aguas del Silala (Chile c. Bolivia). En su fallo, la Corte estimó que las demandas presentadas por la República de Chile en sus peticiones finales a) a d) y las reconvenciones presentadas por el Estado Plurinacional de Bolivia en sus peticiones finales a) y b) carecían ya de objeto y que, por lo tanto, la Corte no estaba llamada a pronunciarse al respecto. También rechazó la demanda presentada por la República de Chile en su petición final e) y la reconvención presentada por el Estado Plurinacional de Bolivia en su petición final c).

La composición de la Corte fue la siguiente: Donoghue, Presidenta; Gevorgian, Vicepresidente; Tomka, Abraham, Bennouna, Yusuf, Sebutinde, Bhandari, Robinson, Salam, Iwasawa, Nolte, Charlesworth, Magistrados; Daudet, Simma, Magistrados ad hoc; Gautier, Secretario.

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I.         Antecedentes generales (párrs. 28 a 38)

La Corte comienza exponiendo los antecedentes generales de la causa, recordando que el río Silala tiene su fuente en el territorio de Bolivia. Nace de manantiales de aguas subterráneas en los humedales del Sur (Orientales) y del Norte (Cajones), situados en el Departamento de Potosí (Bolivia), aproximadamente entre 0,5 y 3 kilómetros al noreste de la frontera común con Chile, a una altitud de alrededor de 4.300 metros. Siguiendo el gradiente topográfico natural que se inclina desde Bolivia hacia Chile, el caudal del Silala —compuesto de aguas superficiales y subterráneas— atraviesa el límite entre Bolivia y Chile. En territorio chileno, el río Silala sigue su curso hacia el suroeste en la región chilena de Antofagasta hasta que sus aguas desembocan en el Río San Pedro, a unos 6 kilómetros del límite.

La Corte recuerda además que, a lo largo de los años, ambas partes han otorgado concesiones para la utilización de las aguas del Silala. Esa utilización de las aguas del Silala comenzó en 1906, cuando la “Antofagasta (Chili) and Bolivia Railway Company Limited” (conocida como la “FCAB”) adquirió una concesión del Gobierno chileno con el fin de aumentar el caudal de agua potable que abastecía a la ciudad portuaria chilena de Antofagasta. Dos años más tarde, en 1908, el FCAB obtuvo también del Gobierno de Bolivia un derecho de uso para abastecer las máquinas de vapor de las locomotoras que operaban el ferrocarril Antofagasta-La Paz. El FCAB construyó una toma (Toma núm. 1) en 1909 en territorio boliviano, a unos 600 metros de la frontera. En 1910 se puso oficialmente en funcionamiento la tubería desde la Toma núm. 1 hasta los depósitos de agua del FCAB en Chile. En 1928 el FCAB construyó canales en Bolivia. Chile sostiene que eso se hizo por razones sanitarias, para inhibir la cría de insectos y evitar la contaminación del agua potable. Según Bolivia, la canalización tenía por objeto extraer artificialmente el agua de los manantiales y bofedales circundantes, lo que aumentaba el caudal superficial del Silala hacia Chile. En 1942 se construyó una segunda toma y una tubería en territorio chileno a unos 40 metros del límite internacional. La Corte señala que el 7 de mayo de 1996, el Ministro de Relaciones Exteriores de Bolivia emitió un comunicado de prensa en respuesta a ciertos artículos de la prensa boliviana que se referían a un supuesto desvío por Chile de las aguas del “fronterizo río Silala”. Indicó que no hubo “desvío de aguas”, tal como se confirmó durante el trabajo de campo realizado por la Comisión Mixta de Límites en 1992, 1993 y 1994. El Ministro señaló, sin embargo, que incluiría el tema en la agenda bilateral “dado que las aguas del río Silala son aprovechadas desde hace más de un siglo por Chile” a expensas de Bolivia.

El 14 de mayo de 1997, autoridades locales bolivianas revocaron y anularon la concesión otorgada al FCAB en 1908 para explotar las aguas manantiales del Silala. Un Decreto Supremo, que refrenda esa decisión, señala que “se ha evidenciado el aprovechamiento indebido” de las aguas del Silala “ajeno a la concesión de su uso, con perjuicio para los intereses del Estado y en clara infracción de la Constitución Política del Estado”. La Corte señala además que hacia 1999 el asunto de la situación del Silala y el carácter de sus aguas se había convertido en un punto de discordia entre las partes. Las dos partes intentaron llegar a un acuerdo bilateral, pero no lo consiguieron. Chile indica que decidió solicitar un fallo a la Corte sobre “la naturaleza del río Silala como curso de agua internacional y de los derechos de Chile como Estado ribereño”, a raíz de varias declaraciones formuladas en 2016 por el Presidente de Bolivia, Sr. Evo Morales, en las que acusó a Chile de explotar ilegalmente las aguas del Silala sin compensar a Bolivia, afirmó que el Silala “no era un río internacional” y expresó su intención de llevar la controversia ante la Corte. En consecuencia, Chile presentó una demanda contra Bolivia ante la Corte el 6 de junio de 2016.

II.        Existencia y ámbito de la controversia: consideraciones generales (párrs. 39 a 49)

Antes de examinar las peticiones de las partes, la Corte señala que, en primer lugar, debe determinar si es competente para conocer de las demandas y de las reconvenciones de las partes y, en caso afirmativo, si existen motivos que impidan a la Corte ejercer su competencia ya sea total o parcialmente. Chile invoca como fundamento de la competencia de la Corte el artículo XXXI del Pacto de Bogotá. En virtud de esa disposición, la existencia de una controversia entre las partes es una condición para que la Corte ejerza su competencia. La Corte observa a este respecto que, de acuerdo con esta jurisprudencia establecida, “una controversia es un desacuerdo sobre un aspecto de derecho o de hecho, un conflicto de opiniones jurídicas o intereses entre las partes”, y que la “controversia debe existir en principio en el momento en que se presenta la demanda ante la Corte”. La Corte observa además que las partes no han impugnado la competencia de la Corte, con la excepción de una objeción planteada por Chile respecto a la primera reconvención de Bolivia, que la Corte aborda a continuación. Por lo tanto, la Corte está convencida de que tiene competencia para resolver la controversia entre las partes. A la luz de la evolución de algunas posturas de las partes en el curso de las actuaciones y considerando que cada parte sostiene ahora que ciertas demandas o reconvenciones carecen de objeto o presentan cuestiones hipotéticas, la Corte formula algunas observaciones generales con respecto a esas afirmaciones.

La Corte recuerda que, aunque se declare competente, “[e]xisten limitaciones inherentes al ejercicio de la función jurisdiccional que el Corte, como órgano jurisdiccional, nunca puede dejar de lado”. La Corte ha destacado que “[l]a controversia que se somete a su consideración debe seguir existiendo en el momento en que la Corte se pronuncia” y que “no hay nada sobre lo que pronunciarse” en situaciones en las que el objeto de una demanda ha desaparecido claramente. También “ya ha afirmado en varias ocasiones que los acontecimientos que se producen después de la presentación de una demanda pueden vaciar a esta de contenido”. Tal situación puede hacer que la Corte “deci[de] no proceder a fallar sobre el fondo”.

La Corte ha sostenido “que no puede pronunciarse sobre el fondo de la demanda” cuando considera que “la resolución [carecería] de objeto”. Señala además que su misión no se limita a determinar si una controversia ha desaparecido en su totalidad. El alcance de una controversia sometida a la Corte está delimitado por las pretensiones que le presentan las partes. Por lo tanto, la Corte también debe determinar si ciertas demandas han quedado sin objeto como consecuencia de una convergencia de posturas o de un acuerdo entre las partes, o por algún otro motivo. Con este fin, la Corte evalúa cuidadosamente si las peticiones finales de las partes siguen reflejando una controversia entre ellas, y en qué medida lo hacen. La Corte no está facultada para “sustituir ella misma a [las partes] y formular nuevas peticiones simplemente sobre la base de los argumentos y hechos expuestos”. Sin embargo, está “facultada para interpretar las peticiones de las partes y, de hecho, está obligado a hacerlo; se trata de uno de los atributos de sus funciones judiciales”. Para llevar a cabo esta tarea, la Corte tendrá en cuenta no solo las peticiones, sino también, inter alia, la demanda, así como todos los argumentos presentados por las partes en el curso de las actuaciones escritas y orales. Así pues, la Corte interpretará las peticiones a fin de identificar su contenido y determinar si reflejan una controversia entre las partes.

La Corte observa que cada una de las partes sostiene que ciertas pretensiones de la otra parte, si bien reflejan puntos de convergencia entre las partes, siguen siendo vagas, ambiguas o condicionales, y por lo tanto no puede considerarse que expresen un acuerdo entre ellas. En consecuencia, cada una de ellas ha solicitado a la Corte que dicte un fallo declarativo respecto a determinadas peticiones, señalando la necesidad de la certeza jurídica en sus relaciones mutuas. La Demandante hizo hincapié en la necesidad de un fallo declarativo para evitar que la Demandada cambie su postura en el futuro sobre el derecho aplicable a los cursos de agua internacionales y al Silala. La Corte señala que “[e] stá claro en la jurisprudencia de la Corte y de su predecesora que la Corte puede, en un caso pertinente, dictar un fallo declarativo”.

Dado que la función de la Corte en un asunto contencioso consiste en resolver las controversias existentes, la cláusula dispositiva de un fallo no debe, en principio, consignar puntos sobre los que la Corte considera que las partes están de acuerdo. Las declaraciones efectuadas por las partes ante la Corte deben presumirse hechas de buena fe y la Corte las examina cuidadosamente. Si la Corte estima que las partes han llegado a un acuerdo sobre lo esencial de una demanda o de una reconvención, tomará nota de dicho acuerdo en su fallo y llegará a la conclusión de que tal demanda o reconvención ha quedado sin objeto. En tal caso, no procede dictar un fallo declarativo.

La Corte observa que en la presente causa muchas peticiones se encuentran estrechamente interrelacionadas. La conclusión de que una determinada demanda o reconvención carece de objeto no impide que la Corte aborde determinadas cuestiones que resultan pertinentes para dicha demanda o reconvención en el curso del examen de otras demandas o reconvenciones pendientes de resolución. La Corte recuerda además que su función es “declarar el derecho, pero solo puede pronunciarse en relación con casos concretos en los que exista, en el momento de la resolución, una controversia real que implique un conflicto de intereses jurídicos entre las partes”. La Corte reafirma que “no corresponde a la Corte determinar el derecho aplicable con respecto a una situación hipotética”. En particular, ha sostenido que no se pronuncia “sobre ninguna situación hipotética que pueda plantearse en el futuro”.

III.       Demandas de Chile (párrs. 50 a 129)

1.   Petición a): el sistema del río Silala como curso de agua internacional regido por el derecho internacional consuetudinario (párrs. 50 a 59)

La Corte observa en primer lugar que ni Chile ni Bolivia son parte de la Convención sobre el Derecho de los Usos de los Cursos de Agua Internacionales para Fines Distintos de la Navegación, de 1997 (en adelante, la “Convención de 1997”) ni de ningún tratado que rija los usos del río Silala para fines distintos de la navegación. En consecuencia, en la presente causa los respectivos derechos y obligaciones de las partes se rigen por el derecho internacional consuetudinario. La Corte observa que la petición a) de Chile contiene las proposiciones legales de que las aguas del Silala son un curso de agua internacional en virtud del derecho internacional consuetudinario, y que las normas del derecho internacional consuetudinario relativas a los cursos de agua internacionales se aplican a las aguas del Silala en su totalidad. La Corte observa que la posición jurídica adoptada originalmente por Bolivia en su contramemoria se oponía categóricamente a las dos proposiciones jurídicas presentadas por Chile. En particular, Bolivia rebatió que las normas sobre los usos de los cursos de agua internacionales para fines distintos de la navegación en virtud del derecho internacional consuetudinario se aplicasen al caudal superficial “artificialmente mejorado” del Silala.

La Corte observa que las posturas de las partes con respecto al estatus jurídico de las aguas del Silala y las normas aplicables en virtud del derecho internacional consuetudinario han convergido durante las actuaciones judiciales. Durante el procedimiento oral, Bolivia expresó en varias ocasiones su acuerdo con la afirmación de Chile de que —pese al “mejoramiento artificial” del caudal superficial del río Silala— las aguas del Silala constituyen en su totalidad un curso de agua internacional conforme al derecho internacional consuetudinario y afirmó que, por lo tanto, el derecho internacional consuetudinario se aplica tanto a las aguas que “fluyen naturalmente” como al caudal superficial “artificialmente mejorado” del Silala.

La Corte observa que Bolivia, si bien reconoce que las aguas del Silala constituyen un curso de agua internacional, no considera que el artículo 2 de la Convención de 1997 refleje el derecho internacional consuetudinario. La Corte también observa que Bolivia sostiene que las “características únicas” del Silala, incluido el hecho de que partes de su caudal superficial están “artificialmente mejoradas”, deben tenerse en cuenta al aplicar las normas consuetudinarias en materia de aguas internacionales a las aguas del Silala. Así pues, en sus peticiones finales, Bolivia solicita a la Corte que rechace la petición de Chile y, si no lo hace, que declare que el caudal superficial del Silala ha sido “artificialmente mejorado”.

A efectos de determinar si Bolivia está de acuerdo con la postura de Chile respecto del estatus jurídico del Silala como curso de agua internacional en virtud del derecho internacional consuetudinario, la Corte no considera necesario que Bolivia haya reconocido que la definición que figura en el artículo 2 de la Convención de 1997 refleje el derecho internacional consuetudinario. Además, la insistencia de Bolivia en la pertinencia de las “características únicas” de las aguas del Silala en la aplicación de las normas de derecho internacional consuetudinario no cambia el hecho de que ha expresado su acuerdo inequívoco con la proposición de que el derecho internacional consuetudinario sobre los usos de los cursos de agua internacionales para fines distintos de la navegación se aplica a todas las aguas del Silala. A este respecto, la Corte toma nota de la respuesta de Bolivia a la pregunta formulada por uno de sus magistrados durante el procedimiento oral, en la que Bolivia confirmó la naturaleza del Silala como curso de agua internacional, independientemente de sus indiscutibles características especiales, que no guardan relación con las normas consuetudinarias existentes, y subrayó que no había impuesto ninguna condición o restricción a su aceptación de la aplicación del derecho consuetudinario. La Corte toma nota de la aceptación por parte de Bolivia en lo esencial de la petición a) de Chile.

Dado que las Partes están de acuerdo con respecto al estatus jurídico del sistema del río Silala como curso de agua internacional y sobre la aplicabilidad del derecho internacional consuetudinario sobre los usos de los cursos de agua internacionales para fines distintos de la navegación a todas las aguas del Silala, la Corte considera que la demanda formulada por Chile en su petición final a) ya no tiene objeto y que, por lo tanto, la Corte no está llamada a pronunciarse al respecto.

2.   Petición b): El derecho de Chile al uso equitativo y razonable de las aguas del sistema del río Silala (párrs. 60 a 65)

La Corte observa que, en el momento de incoarse estos procedimientos, Bolivia se opuso categóricamente a la demanda de Chile relativa a su derecho al uso equitativo y razonable de las aguas del Silala, que incluye tanto las partes “que fluyen naturalmente” como las “artificialmente mejoradas”. Sin embargo, en el curso del procedimiento se hizo evidente que las partes estaban de acuerdo en que el principio de utilización equitativa y razonable se aplicaba a la totalidad de las aguas del Silala, independientemente de su carácter “natural” o “artificial”. Las partes también convienen en que ambas tienen derecho a la utilización equitativa y razonable de las aguas del Silala en virtud del derecho internacional consuetudinario. No corresponde a la Corte abordar la hipotética diferencia de opinión con respecto al uso futuro de estas aguas. Por esos motivos, la Corte considera que las partes están de acuerdo con respecto a la petición b) de Chile. En consecuencia, la Corte llega a la conclusión de que la demanda presentada por Chile en su petición final b) ya no tiene objeto y que, por lo tanto, la Corte no está llamada a pronunciarse al respecto.

3.   Petición c): Derecho de Chile al uso equitativo y razonable de las aguas del sistema del río Silala (párrs. 66 a 76)

La Corte observa que, en el momento de incoar estos procedimientos, Bolivia se opuso categóricamente a la demanda de Chile a tener derecho a su uso actual de las aguas del sistema del Silala en lo referente a las partes del flujo que Bolivia califica de “artificialmente aumentadas”. Teniendo en cuenta las declaraciones formuladas por Bolivia durante las actuaciones orales, la Corte también observa que las partes convienen en que Chile tiene derecho al uso de una parte equitativa y razonable de las aguas del Silala independientemente del carácter u origen “natural” o “artificial” del caudal de las aguas. Por otra parte, Bolivia no reclama en estos procedimientos que Chile deba una compensación a Bolivia por usos anteriores de las aguas del Silala.

La Corte observa que la formulación de la petición c), por sí misma, no indica claramente si Chile solicita a la Corte solamente que declare que su uso actual de las aguas del Silala está en conformidad con el principio de utilización equitativa y razonable, o si Chile solicita a la Corte que declare, además, que tiene derecho a recibir el mismo caudal y volumen de las aguas en el futuro. A ese respecto, la Corte toma nota de varias declaraciones formuladas por Chile durante las etapas posteriores de los procedimientos en las que hizo hincapié en que la petición c) solo busca una declaración en el sentido de que el uso actual de las aguas del Silala cumple con el principio de utilización equitativa y razonable y que su derecho a cualquier uso futuro es sin perjuicio del de Bolivia. Por otra parte, Chile ha subrayado en varias ocasiones que su derecho a un uso equitativo y razonable no se vería por sí vulnerado por la reducción del caudal posterior a un desmantelamiento de los canales e instalaciones.

La Corte considera que la aclaración aportada por estas declaraciones no queda en entredicho por las referencias, vertidas en los alegatos escritos y orales de Chile, del deber general de Bolivia de no incumplir sus obligaciones en virtud del derecho internacional consuetudinario, en caso de que decida proceder a desmantelar los canales. En opinión de la Corte, esas referencias no constituyen la parte sustantiva de las declaraciones de Chile sino que simplemente recuerdan el deber general de los Estados de actuar en cumplimiento de sus obligaciones de conformidad con el derecho internacional.

En cuanto a la alegación de Bolivia de que el uso por parte de Chile es sin perjuicio de los usos futuros del Silala por parte de Bolivia, la Corte reitera que no existen opiniones contrarias respecto a un derecho correspondiente de Bolivia al uso equitativo y razonable de las aguas del Silala, ya que Chile no niega la alegación de Bolivia en ese sentido. Por esas razones, la Corte considera que las partes, en el curso de las actuaciones judiciales, han llegado a un acuerdo con respecto a la petición c) de Chile. A este respecto, la Corte toma nota de las declaraciones de Chile según las cuales ya no se controvierte que está totalmente dentro de las facultades soberanas de Bolivia desmantelar los canales y restaurar los humedales en su territorio de conformidad con el derecho internacional. Dado que las partes están de acuerdo con respecto a la petición c) de Chile, la Corte concluye que la demanda formulada por Chile en su petición final c) ya no tiene objeto y que, por ende, la Corte no está llamada a pronunciarse al respecto.

4.   Petición d): Obligación de Bolivia de prevenir y controlar los daños derivados de sus actividades en las proximidades del sistema del río Silala (párrs. 77 a 86)

La Corte observa que en el momento en que se incoaron estos procedimientos, Bolivia se opuso categóricamente a la demanda contenida en la petición d) de Chile, en cuanto a la aplicación de la obligación de prevenir un daño transfronterizo al caudal “artificialmente mejorado” del Silala. La Corte observa que las partes están de acuerdo en que están sujetas a la obligación consuetudinaria de prevenir un daño transfronterizo. Además, las partes acuerdan ahora que en que esta obligación se aplica a las aguas del Silala independientemente de si estas fluyen naturalmente o son “artificialmente mejoradas”. Las partes también coinciden en que la obligación de prevenir el daño transfronterizo es una obligación de conducta y no una obligación de resultado, y que puede requerir la notificación y el intercambio de información con otros Estados ribereños y la realización de una evaluación de impacto ambiental.

Lo que queda menos claro es si las partes están de acuerdo respecto al umbral para la aplicación de la obligación consuetudinaria de prevenir el daño transfronterizo. Bolivia insiste en que la obligación de adoptar todas las medidas apropiadas para prevenir el daño transfronterizo solo se aplica cuando se ocasiona un daño “sensible”. Algunas declaraciones de Chile podrían interpretarse como que sugieren un umbral más bajo. Por ejemplo, en su demanda Chile argumentó que Bolivia tiene la “obligación de cooperar y prevenir el daño transfronterizo”. Además, Chile ha alegado en reiteradas ocasiones que Bolivia tiene la obligación de “prevenir y controlar la contaminación y otras formas de daño”, incluso en su petición final d).

Al evaluar si las peticiones finales de las partes siguen reflejando la controversia entre ellas y en qué medida lo hacen, la Corte podría interpretar dichas peticiones, teniendo en cuenta la demanda en su conjunto y los argumentos de las partes ventilados ante ella. La Corte observa que Chile se ha referido algunas veces a la obligación de prevenir el daño transfronterizo, sin especificar que dicha obligación se limita al daño transfronterizo sensible. No obstante, Chile también ha utilizado en reiteradas ocasiones el término “daño sensible” como el umbral para la aplicación de la obligación de prevención, tanto en sus alegatos escritos como durante el procedimiento oral. La Corte observa además que ni en sus escritos ni en sus alegaciones orales Chile solicitó a la Corte que aplicara un umbral inferior al de “daño sensible”. La Corte opina que la terminología variable de Chile no puede interpretarse, a falta de indicaciones más específicas en sentido contrario, como expresión de un desacuerdo de fondo con respecto al umbral de “daño transfronterizo sensible” propuesto por Bolivia y utilizado en ocasiones reiteradas por el propio Chile, incluso con referencia al artículo 7 de la Convención de 1997.

Por estas razones, la Corte considera que las partes, en el curso del procedimiento, han llegado a un acuerdo en lo esencial de la petición d) de Chile. En consecuencia, la Corte llega a la conclusión de que la demanda presentada por Chile en su petición final d) ya no tiene objeto y que, por ende, la Corte no está llamada a pronunciarse al respecto.

5.   Petición e): Obligación de Bolivia de notificar y consultar con respecto a las medidas que puedan tener un efecto adverso en el sistema del río Silala (párrs. 87 a 129)

La Corte observa que entre las partes existe un desacuerdo, de hecho y de derecho, con respecto a la petición e) de Chile. Este desacuerdo se refiere, en primer lugar, al alcance de la obligación de notificar y consultar, conforme al derecho internacional consuetudinario que rige los usos de los cursos de agua internacionales para fines distintos de la navegación, y al umbral para la aplicación de esa obligación. En segundo lugar, se refiere a la cuestión de si Bolivia ha cumplido con esa obligación al planificar y llevar a cabo determinadas actividades.

En apoyo de sus posturas con respecto a las normas pertinentes del derecho internacional consuetudinario, ambas partes se remiten a la Convención de 1997. Asimismo, hacen referencia al proyecto de artículos sobre el derecho de los usos de los cursos de agua internacionales para fines distintos de la navegación, aprobado en 1994 (en adelante, el “proyecto de artículos de la CDI”) por la Comisión de Derecho Internacional (en adelante, la “CDI” o la “Comisión”), que sirvió de base para la Convención de 1997, así como a los comentarios de la CDI respecto a dicho proyecto de artículos. La Corte observa en ese sentido que ambas Partes consideran que varias disposiciones de la Convención de 1997 reflejan el derecho internacional consuetudinario. Sin embargo, discrepan sobre si esto es cierto en lo que respecta a otras disposiciones, incluidas las relativas a las obligaciones de procedimiento, en particular la obligación de notificar y consultar.

Antes de examinar la cuestión del cumplimiento de la obligación de notificar y consultar en el contexto específico del presente caso, la Corte recuerda en primer lugar el marco jurídico en el que surge esta obligación y las normas y principios del derecho internacional consuetudinario que orientan la determinación de las obligaciones de procedimiento que incumben a las Partes del presente procedimiento como Estados ribereños del Silala.

A.                           Marco jurídico aplicable (párrs. 92 a 102)

La Corte señala que las obligaciones consuetudinarias relativas a los cursos de agua internacionales incumben a los Estados ribereños del Silala solo si el Silala es efectivamente un curso de agua internacional. Recuerda a este respecto que, si bien ambas partes coinciden en que el Silala es un curso de agua internacional, Bolivia no ha reconocido explícitamente que la definición de “curso de agua internacional” establecida en el artículo 2 de la Convención de 1997 refleje el derecho internacional consuetudinario, contrariamente a lo que afirma Chile. La Corte considera que las alteraciones que aumentan el caudal superficial de un curso de agua no influyen en su caracterización como curso de agua internacional.

La Corte observa a este respecto que los peritos designados por cada una de las partes están de acuerdo en que las aguas del Silala, ya sean superficiales o subterráneas, constituyen un todo que fluye desde Bolivia hacia Chile y hacia una desembocadura común. No cabe duda de que el Silala es un curso de agua internacional y, como tal, queda sujeto en su totalidad al derecho internacional consuetudinario, como ahora coinciden ambas partes.

Además, la Corte destaca que el concepto de curso de agua internacional en el derecho internacional consuetudinario no impide que se tomen en consideración las características particulares de cada curso de agua internacional al aplicar los principios consuetudinarios. Las características particulares de cada curso de agua, tales como las que figuran en la lista no exhaustiva contenida en el artículo 6 de la Convención de 1997, forman parte de los “factores y circunstancias pertinentes” que deben tenerse en cuenta para determinar y evaluar lo que constituye un uso equitativo y razonable de un curso de agua internacional con arreglo al derecho internacional consuetudinario. Como se ha indicado anteriormente, las Partes acuerdan que, en virtud del derecho internacional consuetudinario, ambas tienen igual derecho al uso equitativo y razonable de las aguas del Silala.

Según la jurisprudencia de la Corte y la de su predecesora, un curso de agua internacional constituye un recurso compartido sobre el que los Estados ribereños tienen un derecho común. Ya en 1929, la Corte Permanente de Justicia Internacional declaró, con respecto a la navegación por el río Oder, que existe una comunidad de intereses en un curso de agua internacional que proporciona “la base de un derecho jurídico común”. En fecha más reciente, la Corte aplicó ese principio a los usos para fines distintos a la navegación de los cursos de agua internacionales y observó que se había visto reforzado por el desarrollo moderno del derecho internacional, como lo demuestra la aprobación de la Convención de 1997.

Con arreglo al derecho internacional consuetudinario, todo Estado ribereño tiene un derecho básico a un reparto equitativo y razonable de los recursos de un curso de agua internacional. Ello implica tanto un derecho como una obligación para todos los Estados ribereños de cursos de agua internacionales: cada uno de esos Estados tiene derecho a un uso y distribución equitativos y razonables y está obligado a no exceder ese derecho privando a otros Estados ribereños de su derecho equivalente a un uso y distribución razonables. Además, refleja “la necesidad de conciliar los diversos intereses de los Estados ribereños en un contexto transfronterizo y, en particular, en el uso de un recurso natural compartido”. En la presente causa, en virtud del derecho internacional consuetudinario, las Partes tienen ambas derecho a un uso equitativo y razonable de las aguas del Silala como curso de agua internacional y están obligadas, al utilizar el curso de agua internacional, a tomar todas las medidas apropiadas para impedir ocasionar un daño sensible a la otra Parte.

La Corte observa además que el principio de uso equitativo y razonable de un curso de agua internacional no debe aplicarse de forma abstracta o estática, sino comparando las situaciones de los Estados interesados y su utilización del curso de agua en un momento dado. La Corte recuerda que en el derecho internacional general es “obligación de todo Estado no permitir a sabiendas que su territorio sea utilizado para actos contrarios a los derechos de otros Estados”. “Un Estado está, pues, obligado a utilizar todos los medios a su alcance para evitar que las actividades que se desarrollen en su territorio, o en cualquier zona sometida a su jurisdicción, ocasionen daños sensibles al medio ambiente de otro Estado” en un contexto transfronterizo y, en particular, en lo que respecta a un recurso compartido.

La Corte ha destacado asimismo que las obligaciones ya mencionadas van acompañadas y complementadas por obligaciones de procedimiento más estrictas y específicas, que propician el cumplimiento de las obligaciones sustantivas que incumben a los Estados ribereños en virtud del derecho internacional consuetudinario. En efecto, como ya ha tenido ocasión de señalar la Corte, solo es mediante la cooperación que los Estados interesados pueden gestionar conjuntamente los riesgos de daños al medio ambiente que puedan crear los planes iniciados por uno u otro de ellos, a fin de prevenir los daños de que se trate, mediante el cumplimiento de las obligaciones tanto de procedimiento como de fondo.

Por ello, la Corte considera que las obligaciones de cooperar, notificar y consultar son un complemento importante de las obligaciones sustantivas de todo Estado ribereño. En opinión de la Corte estas obligaciones son tanto más vitales cuando, como en el caso del Silala en el presente procedimiento, el recurso compartido objeto de la controversia solo puede protegerse mediante una cooperación estrecha y continua entre los Estados ribereños.

La Corte reafirma que las partes no discrepan sobre el carácter consuetudinario de las obligaciones sustantivas mencionadas ni sobre su aplicación al Silala. Su desacuerdo se refiere al alcance de las obligaciones procesales y a su aplicabilidad en las circunstancias de la presente causa. En particular, las partes discrepan respecto al umbral para la aplicación de la obligación de notificar y consultar y si Bolivia ha incumplido esta obligación.

B.  Umbral para la aplicación de la obligación de notificar y consultar en virtud del derecho internacional consuetudinario (párrs. 103 a 118)

Las partes discrepan sobre la interpretación que debe darse al artículo 11 la Convención de 1997 y sobre si dicha disposición refleja el derecho internacional consuetudinario. El artículo 11 dice lo siguiente: “Los Estados del curso de agua intercambiarán información y se consultarán y, si es necesario, negociarán acerca de los posibles efectos de las medidas proyectadas sobre el estado de un curso de agua internacional”.

La Corte recuerda que el derecho aplicable en la presente causa es el derecho internacional consuetudinario. Por consiguiente, la obligación de intercambiar información sobre las medidas previstas que figura en el artículo 11 de la Convención de 1997 solo se aplica a las partes en la medida en que refleje el derecho internacional consuetudinario. A diferencia de los comentarios a otras disposiciones del Proyecto de Artículos de la CDI, el comentario al artículo 11 (que se convertiría en el artículo 11 de la Convención de 1997) no hace referencia a ninguna práctica de los Estados o autoridad judicial que pudiera sugerir el carácter consuetudinario de esta disposición. La Comisión se limita a señalar que en el comentario al artículo 12 se citan ejemplos de instrumentos y decisiones “que establecen una norma similar a la que enuncia el artículo 11”. Por consiguiente, la Comisión no parece considerar que el artículo 11 del Proyecto de Artículos de la CDI refleje una obligación de derecho internacional consuetudinario. A falta de una práctica general u opinio juris que sustente esa afirmación, la Corte no puede concluir que el artículo 11 de la Convención de 1997 refleje el derecho internacional consuetudinario. Por lo tanto, no es necesario que la Corte aborde la interpretación del artículo 11 que se aplica entre los Estados parte de la Convención de 1997.

En vista de lo anterior, la Corte no puede aceptar el argumento de Chile de que el artículo 11 de la Convención de 1997 refleja una obligación general en el derecho internacional consuetudinario de intercambiar información con otros Estados ribereños sobre cualquier medida proyectada que pueda tener un efecto, ya sea perjudicial o beneficioso, sobre el estado de un curso de agua internacional.

Con respecto al artículo 12 de la Convención de 1997, la Corte observa que, si bien ambas partes consideran que esta disposición refleja el derecho internacional consuetudinario, discrepan sobre su interpretación. El artículo 12 dice lo siguiente:

“El Estado del curso de agua, antes de ejecutar o permitir la ejecución de las medidas proyectadas que puedan causar un efecto perjudicial sensible a otros Estados del curso de agua, lo notificará oportunamente a esos Estados. Esa notificación irá acompañada de los datos técnicos y la información disponibles, incluidos los resultados de una evaluación de los efectos ambientales, para que los Estados a los que se haga la notificación puedan evaluar los posibles efectos de las medidas proyectadas.”

La Corte observa que el contenido de este artículo corresponde en gran medida a su propia jurisprudencia sobre las obligaciones de procedimiento que incumben a los Estados en virtud del derecho internacional consuetudinario en lo que respecta al daño transfronterizo, incluso en el contexto de la gestión de los recursos compartidos. Efectivamente, en su jurisprudencia la Corte ha confirmado la existencia, en determinadas circunstancias, de una obligación de notificar y consultar a otros Estados ribereños afectados. Ha destacado que esta obligación consuetudinaria se aplica cuando “existe un riesgo de daño transfronterizo sensible”. La Corte recuerda que en dicho fallo precisó los pasos y el enfoque que debe adoptar un Estado que proyecta emprender una actividad sobre o en torno a un recurso compartido o que, en general, pueda tener un efecto transfronterizo sensible. El Estado en cuestión:

“debe, antes de emprender una actividad que pueda afectar adversamente al medio ambiente de otro Estado, determinar si existe riesgo de daño transfronterizo sensible, lo que daría lugar a la obligación de realizar una evaluación del impacto ambiental.

Si la evaluación de impacto ambiental confirma que existe un riesgo de daño transfronterizo sensible, el Estado que proyecta realizar la actividad está obligado, de conformidad con su obligación de debida diligencia, a notificar y consultar de buena fe al Estado potencialmente afectado, cuando ello sea necesario para determinar las medidas apropiadas para prevenir o mitigar ese riesgo.”

La Corte tiene conocimiento de las diferencias entre las formulaciones utilizadas en el artículo 12 de la Convención de 1997 y aquellas usadas en su propia jurisprudencia en relación con el umbral para la aplicación de la obligación consuetudinaria de notificar y consultar, y sobre el deber de realizar una evaluación previa de impacto ambiental. En particular, la Convención se refiere a “medidas proyectadas que puedan causar un efecto perjudicial sensible a otros Estados del curso de agua”, mientras que la Corte se ha referido a “un riesgo de daño transfronterizo sensible”. La Corte señala también que el comentario de la CDI no especifica el grado de perjuicio que cumple el umbral para la aplicación de la obligación de notificar establecida en el artículo 12 del proyecto de artículos.

La Corte indica que, aunque los requisitos de notificación y consulta establecidos en su jurisprudencia y en el artículo 12 de la Convención de 1997 no están redactados en términos idénticos, en ambas formulaciones se da a entender que el umbral para la aplicación de la obligación de notificar y consultar se alcanza cuando las medidas proyectadas o llevadas a cabo son capaces de producir efectos perjudiciales de cierta magnitud.

La Corte considera que el artículo 12 de la Convención de 1997 no refleja una norma de derecho internacional consuetudinario relativa a los cursos de agua internacionales que sea más rigurosa que la obligación general de notificar y consultar contenida en su propia jurisprudencia. Por consiguiente, concluye que cada Estado ribereño está obligado, en virtud del derecho internacional consuetudinario, a notificar y consultar al otro Estado ribereño cualquier actividad prevista que suponga un riesgo de daño sensible para dicho Estado.

C.   Cuestión del cumplimiento por parte de Bolivia de la obligación consuetudinaria de notificar y consultar (párrs. 119 a 129)

Habiendo constatado que el derecho internacional consuetudinario impone a cada parte la obligación de notificar y consultar con respecto a cualquier actividad planificada que conlleve un riesgo de daño sensible para la otra parte, la Corte verificará ahora si la conducta incurrida por Bolivia ha sido conforme al derecho internacional consuetudinario, a la luz de las pretensiones de Chile al respecto.

En la siguiente parte, la Corte evalúa el cumplimiento por parte de Bolivia de la obligación de procedimiento de notificar y consultar a la luz de las conclusiones anteriores sobre el contenido de dicha obligación consuetudinaria y el umbral para su aplicación. Como se ha establecido anteriormente, un Estado ribereño está obligado a notificar y consultar a los demás Estados ribereños sobre cualquier medida proyectada que suponga un riesgo de daño transfronterizo sensible.

En consecuencia, la Corte solo tendría que considerar la cuestión de si Bolivia ha llevado a cabo una evaluación objetiva de las circunstancias y del riesgo de daño transfronterizo sensible de conformidad con el derecho consuetudinario, si se estableciera que alguna de las actividades llevadas a cabo por Bolivia en las proximidades del Silala supone un riesgo de daño sensible para Chile. Este podría ser el caso si, por su naturaleza o por su magnitud, y teniendo en cuenta el contexto en el que se llevarán a cabo, determinadas medidas proyectadas suponen un riesgo de daño transfronterizo sensible. Sin embargo, no puede decirse lo mismo de las medidas adoptadas por la Demandada respecto a las que Chile reclama. Chile no ha demostrado, ni siquiera alegado, ningún riesgo de daño, y mucho menos un daño sensible, vinculado a las medidas proyectadas o llevadas a cabo por Bolivia. La Corte observa que Bolivia ha proporcionado una serie de detalles fácticos sobre las medidas proyectadas, los que no han sido rebatidos por Chile. Así pues, no se tomaron medidas para ejecutar los planes de permitir que una empresa boliviana utilizara las aguas. No se adoptó ninguna medida en relación con los proyectos de construcción de una piscifactoría, un embalse y una planta embotelladora de agua mineral. En cuanto a las diez pequeñas casas que se construyeron, Bolivia ha afirmado, sin que Chile lo contradijera, que estas nunca han estado habitadas. De hecho, solo el puesto militar fue efectivamente construido y puesto en funcionamiento. Bolivia ha declarado a este respecto que el puesto en cuestión es modesto y que tomó todas las medidas necesarias para evitar la contaminación del Silala y de sus aguas. Chile no ha sostenido lo contrario ni ha alegado que alguna de las medidas proyectadas o ejecutadas fuera capaz de causar el más mínimo riesgo de daños a Chile.

Por esas razones, la Corte concluye que Bolivia no ha incumplido la obligación de notificar y consultar que le incumbe en virtud del derecho internacional consuetudinario, y la demanda formulada por Chile en su petición final e) debe rechazarse.

No obstante la conclusión anterior, la Corte toma nota de la voluntad de Bolivia de seguir cooperando con Chile con miras a garantizar a cada parte un uso equitativo y razonable del Silala y de sus aguas. Por lo tanto, la Corte invita a las partes a que tengan presente la necesidad de llevar a cabo consultas de manera permanente en un espíritu de cooperación, a fin de asegurar el respeto de sus respectivos derechos y la protección y preservación del Silala y su medio ambiente.

IV.      Reconvenciones de Bolivia (párrs. 130 a 162)

1.                     Admisibilidad de las reconvenciones (párrs. 130 a 137)

La Corte recuerda que Bolivia, en su contramemoria, presentó tres reconvenciones. La Corte, en su resolución de 15 de noviembre de 2018, no estimó que tuviera que pronunciarse en definitiva, en esa fase del procedimiento, sobre la cuestión de si las reconvenciones de Bolivia cumplían las condiciones establecidas en el Reglamento de la Corte y aplazó el asunto a una fase posterior. Antes de examinar el fondo de las reconvenciones, la Corte determina si cumplen las condiciones establecidas en su Reglamento. El artículo 80, apartado 1, de su Reglamento establece que “[p]odrá presentarse una reconvención siempre que esta tenga conexión directa con el objeto de la demanda de la otra parte y entre dentro de la competencia de la Corte”. La Corte ha calificado anteriormente estos dos requisitos como relativos a “la admisibilidad de una reconvención como tal” y ha explicado que el término “admisibilidad” debe entenderse “en el sentido de que abarca tanto el requisito jurisdiccional como el requisito de conexión directa”.

Bolivia sostiene que sus reconvenciones cumplen los requisitos del artículo 80, párrafo 1, del Reglamento de la Corte. Sostiene que las reconvenciones son competencia de la Corte y se vinculan con las pretensiones principales a los efectos del Reglamento y de la jurisprudencia de la Corte.

La Corte recuerda que Chile manifestó, en una carta dirigida a la Secretaría y luego a través de su representante en una reunión entre el Presidente de la Corte y los Agentes de las Partes, que no pretendía impugnar la admisibilidad de las reconvenciones de Bolivia.

La Corte señala que Chile no niega que las reconvenciones sean competencia de la Corte. Indica también que Bolivia, al igual que Chile, fundamenta la competencia de la Corte para conocer de las reconvenciones en el artículo XXXI del Pacto de Bogotá. La Corte observa que las reconvenciones se refieren a derechos reclamados por Bolivia en virtud del derecho internacional consuetudinario aplicable a los cursos de agua internacionales y, por lo tanto, están comprendidas dentro de “[c]ualquier cuestión de derecho internacional” respecto de la cual la Corte es competente en virtud del artículo XXXI del Pacto de Bogotá.

La Corte considera que, en este caso, las reconvenciones están directamente relacionadas con el objeto de las pretensiones principales, tanto de hecho como de derecho. Efectivamente, de las peticiones de las partes se desprende claramente que sus demandas forman parte del mismo complejo fáctico. Por otra parte, las respectivas pretensiones de ambas partes se refieren a la determinación y aplicación de normas consuetudinarias en las relaciones jurídicas entre los dos Estados con respecto al Silala. La Corte también opina que las reconvenciones de Bolivia no se ofrecen meramente como defensas a las peticiones de Chile, sino que establecen pretensiones separadas. Así, la Corte concluye que se cumplen los requisitos del artículo 80, párrafo 1, de su Reglamento y que puede examinar las reconvenciones de Bolivia sobre el fondo.

2.   Primera reconvención: Supuesta soberanía de Bolivia sobre los canales artificiales y mecanismos de drenaje instalados en su territorio (párrs. 138 a 147)

En su primera reconvención, Bolivia solicitó a la Corte que resolviese y declarase que tiene soberanía sobre los canales artificiales y mecanismos de drenaje del Silala ubicados en su territorio y que tiene derecho a decidir si los mantiene y cómo.

La Corte declaró anteriormente que, al igual que en el caso de las demandas principales, esta “debe establecer la existencia de una controversia entre las partes con respecto al objeto de las reconvenciones”. Dado que las posturas de las partes han cambiado considerablemente a lo largo de las presentes actuaciones, como ya se ha señalado, la Corte debe cerciorarse de que la primera reconvención no ha quedado sin objeto.

La Corte observa con respecto a esta reconvención que las partes están de acuerdo en que los canales artificiales y mecanismos de drenaje se encuentran en territorio bajo soberanía de Bolivia. Ambos Estados también están de acuerdo en que, en virtud del derecho internacional, Bolivia tiene el derecho soberano de decidir sobre el destino de la infraestructura en su territorio en el futuro y si la mantendrá o la desmantelará.

En este sentido, Bolivia sostiene que, al invocar el derecho a la utilización equitativa y razonable en relación con esta reconvención, Chile parece estimar que el efecto del desmantelamiento de la infraestructura sobre el caudal del río debe ser considerado como una eventual infracción de su derecho a utilizar las aguas del Silala. En opinión de Bolivia, esto equivale a reclamar un “derecho adquirido”, lo que significa que el uso de estas aguas por parte de Chile, o cualquier uso que pudiera hacer de ellas en el futuro, podría contraponerse al derecho de Bolivia a desmantelar las instalaciones artificiales. La Corte observa a este respecto que Chile afirmó claramente en sus alegatos escritos, y repitió en el procedimiento oral, que cualquier reducción del flujo superficial transfronterizo producto del desmantelamiento de los canales en Bolivia no se consideraría una infracción del derecho internacional consuetudinario a menos que las obligaciones reconocidas por Bolivia se vieran comprometidas de alguna manera.

Además, Chile ha aceptado los siguientes puntos presentados por Bolivia: la soberanía de Bolivia sobre los canales y mecanismos de drenaje; el derecho soberano de Bolivia de mantener o desmantelar dichos canales y mecanismos de drenaje; el derecho soberano de Bolivia a restaurar los humedales; y el hecho de que esos derechos deben ejercerse en cumplimiento de las obligaciones consuetudinarias aplicables con respecto al daño transfronterizo sensible. La Corte concluye que, con respecto a esos puntos, ya no existe desacuerdo entre las partes.

Como se señaló anteriormente, las Partes coinciden en que el derecho de Bolivia a construir, mantener o desmantelar la infraestructura en su territorio debe ejercerse de conformidad con las normas aplicables del derecho internacional consuetudinario. En particular, Bolivia manifestó claramente durante el procedimiento oral que su derecho soberano sobre esa infraestructura, incluido el derecho a desmantelarla, debe ejercerse de conformidad con las obligaciones consuetudinarias aplicables en materia de daño transfronterizo sensible. Asimismo, las partes concuerdan en que las normas aplicables al Silala incluyen, en particular, el derecho a un uso equitativo y razonable por parte de los Estados ribereños, el ejercicio de la debida diligencia para evitar causar daños sensibles a otros Estados del curso de agua, y el cumplimiento de la obligación general de cooperar, así como de todas las obligaciones de procedimiento. Es posible que en el futuro las partes expresen opiniones divergentes sobre la aplicación de estas obligaciones en caso de que se desmantelen las infraestructuras instaladas en el Silala. Esta posibilidad, sin embargo, no altera el hecho de que Chile no impugna el derecho objeto de la primera reconvención, a saber, el derecho de Bolivia a mantener o desmantelar los canales ubicados en su territorio. La Corte considera que Bolivia puede apoyarse en la aceptación por parte de Chile del derecho de Bolivia a desmantelar los canales.

En vista de lo anterior, la Corte concluye que no existe desacuerdo a este respecto entre las partes. De conformidad con su función judicial, la Corte solo puede pronunciarse respecto de una controversia que aún exista en el momento de dictar el fallo. En consecuencia, la Corte llega a la conclusión de que la reconvención presentada por Bolivia en su petición final a) ya no tiene objeto y que, por ende, la Corte no está llamada a pronunciarse al respecto.

3.   Segunda reconvención: La supuesta soberanía de Bolivia sobre el caudal “artificial” de las aguas del Silala diseñado, mejorado o producido en su territorio (párrs. 148 a 155)

En su segunda reconvención, presentada en sus peticiones finales, Bolivia solicitó a la Corte que resolviese y declarase que tiene soberanía sobre el caudal artificial de las aguas del Silala que ha sido diseñado, mejorado o producido en su territorio, y que Chile no tiene ningún derecho adquirido sobre dicho caudal artificial.

La Corte observa que el texto de esa reconvención y la postura de Bolivia al respecto han cambiado considerablemente a lo largo de las actuaciones, en particular como consecuencia de la evolución de sus posturas y peticiones sobre la naturaleza del Silala. Bolivia ya no cuestiona la naturaleza del Silala como curso de agua internacional y ahora reconoce que el derecho internacional consuetudinario se aplica a la totalidad de sus aguas. La Corte observa además que Bolivia ya no sostiene, como lo hacía en sus alegatos escritos, que tiene derecho a determinar las condiciones y modalidades para la entrega de las aguas que “fluyen artificialmente” del Silala y que cualquier uso de dichas aguas por parte de Chile queda supeditado al consentimiento de Bolivia. Bolivia argumenta ahora que Chile puede seguir beneficiándose de manera equitativa y razonable del caudal resultante de la instalación y canalizaciones de los manantiales del Silala, siempre y cuando el caudal continúe. Lo que Bolivia pretende ahora en esta reconvención es que se declare que Chile no tiene un “derecho adquirido” al mantenimiento de la situación actual, y que el derecho de Chile al uso equitativo y razonable del caudal superficial generado por las canalizaciones no es un “derecho a futuro” que le permita oponerse tanto al desmantelamiento de esas instalaciones como a cualquier uso equitativo y razonable de las aguas que Bolivia pueda reclamar conforme al derecho internacional consuetudinario.

La Corte observa que el significado atribuido por Bolivia al término “soberanía” no difiere sustancialmente del “derecho soberano” que Chile reconoce a Bolivia sobre la infraestructura instalada en territorio boliviano. Bolivia señaló que cuando se refiere a su “soberanía” sobre el “caudal mejorado”, quiere decir que su derecho sobre las obras del canal y su derecho a desmantelarlas, que Chile no discute, le permiten decidir si el caudal generado por esas obras se mantendrá o si cesará como consecuencia del desmantelamiento de estas obras. Según Bolivia, el derecho que reclama no es uno autónomo, sino que se deriva de su derecho reconocido a mantener o desmantelar todas las instalaciones en su territorio. En este sentido, la Corte advierte la afirmación de Chile de que el derecho de Bolivia sobre la infraestructura era “totalmente incontrovertido” y que Chile no lo opuso.

La Corte también observa que la segunda reconvención, tal como se presenta en las peticiones finales de Bolivia, se basa en la premisa de que Chile reclama un “derecho adquirido” sobre el caudal actual del Silala. Como la Corte señaló anteriormente, Chile ha manifestado claramente, en primer lugar, que no reclama tal “derecho adquirido” y, en segundo lugar, que reconoce que Bolivia tiene un derecho soberano a desmantelar la infraestructura y que cualquier reducción resultante en el caudal de las aguas del Silala hacia Chile no constituiría en sí misma una infracción por parte de Bolivia de sus obligaciones en virtud del derecho internacional consuetudinario. Por consiguiente, la Corte concluye que ya no existe desacuerdo entre las partes respecto a este punto.

A la luz de lo anterior, la Corte considera que, como consecuencia de la convergencia de los puntos de vista entre las partes sobre la segunda reconvención formulada por Bolivia en su petición final b), esta reconvención ya no tiene objeto y que, por ende, la Corte no está llamada a pronunciarse al respecto.

4.   Tercera reconvención: Supuesta necesidad de celebrar un acuerdo para cualquier entrega futura a Chile del “caudal mejorado” del Silala (párrs. 156 a 162).

En su tercera reconvención, presentada en sus peticiones finales, Bolivia solicita a la Corte que resuelva y declare que cualquier solicitud hecha por Chile a Bolivia para la entrega del caudal mejorado del Silala, y las condiciones y modalidades de la misma, incluida la compensación a ser pagada por dicha entrega, están sujetas a la celebración de un acuerdo con Bolivia. A este respecto, la Corte recuerda que no le corresponde pronunciarse sobre situaciones hipotéticas. Solo puede pronunciarse en relación con casos concretos en los que exista una controversia real entre las partes en el momento de dictar el fallo. Sin embargo, este no es el caso de la tercera reconvención de Bolivia, que no se refiere a una controversia real entre las partes. Más bien pretende que la Corte se pronuncie sobre una situación futura e hipotética.

Por esas razones, la reconvención presentada por Bolivia en su petición final c) debe ser rechazada.

V.      Parte dispositiva (párr. 163)

Por estas razones,

La Corte,

1)      Por 15 votos contra 1,

Determina que la demanda formulada por la República de Chile en su petición final a) ya no tiene objeto y que, por ende, la Corte no está llamada a pronunciarse al respecto;

A FAVOR: Donoghue, Presidenta; Gevorgian, Vicepresidente; Tomka, Abraham, Bennouna, Yusuf, Xue, Sebutinde, Bhandari, Robinson, Salam, Iwasawa, Nolte, Magistrados; Daudet, Simma, Magistrados ad hoc;

EN CONTRA: Charlesworth, Magistrada;

2)       Por 15 votos contra 1,

Determina que la demanda formulada por la República de Chile en su petición final b) ya no tiene objeto y que, por ende, la Corte no está llamada a pronunciarse al respecto;

A FAVOR: Donoghue, Presidenta; Gevorgian, Vicepresidente; Tomka, Abraham, Bennouna, Yusuf, Xue, Sebutinde, Bhandari, Robinson, Salam, Iwasawa, Nolte, Magistrados; Daudet, Simma, Magistrados ad hoc;

EN CONTRA: Charlesworth, Magistrada;

3)       Por 15 votos contra 1,

Determina que la demanda formulada por la República de Chile en su petición final c) ya no tiene objeto y que, por ende, la Corte no está llamada a pronunciarse al respecto;

A FAVOR: Donoghue, Presidenta; Gevorgian, Vicepresidente; Tomka, Abraham, Bennouna, Yusuf, Xue, Sebutinde, Bhandari, Robinson, Salam, Iwasawa, Nolte, Magistrados; Daudet, Simma, Magistrados ad hoc;

EN CONTRA: Charlesworth, Magistrada;

4)       Por 14 votos contra 2,

Determina que la demanda formulada por la República de Chile en su petición final d) ya no tiene objeto y que, por ende, la Corte no está llamada a pronunciarse al respecto;

A FAVOR: Donoghue, Presidenta; Gevorgian, Vicepresidente; Tomka, Abraham, Bennouna, Yusuf, Xue, Sebutinde, Bhandari, Salam, Iwasawa, Nolte, Magistrados; Daudet, Simma, Magistrados ad hoc;

EN CONTRA: Robinson, Charlesworth, Magistrados;

5)       Por unanimidad,

Rechaza la demanda formulada por la República de Chile en su petición final e);

6)       Por 15 votos contra 1,

Determina que la reconvención presentada por el Estado Plurinacional de Bolivia en su petición final a) ya no tiene objeto y que, por ende, la Corte no está llamada a pronunciarse al respecto;

A FAVOR: Donoghue, Presidenta; Gevorgian, Vicepresidente; Tomka, Abraham, Bennouna, Yusuf, Xue, Sebutinde, Bhandari, Robinson, Salam, Iwasawa, Nolte, Magistrados; Daudet, Simma, Magistrados ad hoc;

EN CONTRA: Charlesworth, Magistrada;

7)       Por 15 votos contra 1,

Determina que la reconvención presentada por el Estado Plurinacional de Bolivia en su petición final b) ya no tiene objeto y que, por ende, la Corte no está llamada a pronunciarse al respecto;

A FAVOR: Donoghue, Presidenta; Gevorgian, Vicepresidente; Tomka, Abraham, Bennouna, Yusuf, Xue, Sebutinde, Bhandari, Robinson, Salam, Iwasawa, Nolte, Magistrados; Daudet, Simma, Magistrados ad hoc;

EN CONTRA: Charlesworth, Magistrada;

8)       Por unanimidad,

Rechaza la reconvención presentada por el Estado Plurinacional de Bolivia en su petición final c).

*

Los Magistrados Donoghue y Robinson adjuntan sendas declaraciones al fallo de la Corte; El Magistrado ad hoc Simma adjunta una opinión separada al fallo de la Corte.

*

*           *

Declaración del Magistrado Tomka

El Magistrado Tomka señala que es muy probable que el fallo sorprenda a las partes. De hecho, en el fallo no se decide casi nada. Se considera que la mayoría de las peticiones finales de las partes ya no tienen objeto, por lo cual la Corte no está llamada a pronunciarse al respecto. Este resultado ha sido posible gracias a que la Corte se ha basado y ha recurrido al pronunciamiento realizado en su fallo de 1974 correspondiente a la causa relativa a los Ensayos nucleares (Australia c. Francia). Con arreglo a ese pronunciamiento, la Corte está facultada para interpretar las peticiones de las partes y de hecho está obligada a hacerlo, ya que se trata de una de las atribuciones de sus funciones jurisdiccionales. El fallo fue criticado en su momento por varios miembros de la Corte, que disintieron enérgicamente. Dichos miembros se mostraron en desacuerdo con la premisa básica del fallo de 1974 que llevó a la Corte a modificar el alcance de las peticiones, en lugar de interpretarlas.

El Magistrado Tomka admite que la Corte puede estar facultada para interpretar las peticiones finales de una parte. Recuerda que la Corte también está facultada para solicitar aclaraciones a la parte que ha formulado las peticiones cuando estas no resulten claras. Sin embargo, considera que la Corte debe evitar una interpretación de las peticiones contraria al sentido corriente de las palabras y de los conceptos jurídicos utilizados en ellas. El peso decisivo recaerá en las peticiones finales leídas por el agente y presentadas posteriormente a la Secretaría.

Declaración de la Magistrada Charlesworth

La Magistrada Charlesworth está de acuerdo con el rechazo por parte de la Corte a una de las demandas de Chile y a una de las reconvenciones de Bolivia. Observa que la Corte ni da lugar a las restantes demandas y reconvenciones ni las desestima, sino que ha desplazado su atención a determinar si las posturas de las partes han convergido, solución con la que no está de acuerdo.

La Magistrada Charlesworth señala que el requisito de la existencia de una controversia, al igual que otros elementos de los que depende la competencia de la Corte, debe cumplirse en el momento en que se incoan las actuaciones judiciales. En su opinión, la Corte nunca ha identificado los motivos por los que una controversia puede desaparecer en el curso de las actuaciones judiciales, ni tampoco las consecuencias jurídicas de tal desaparición. La Magistrada Charlesworth considera que el fallo separa el requisito de la controversia de todos los demás elementos jurisdiccionales, en la medida en que el cumplimiento de ese requisito constituye una condición necesaria pero no suficiente para que la Corte se pronuncie. Señala que el fallo no explica si la desaparición de una controversia priva a la Corte de su competencia o si hace que la demanda sea inadmisible.

La Magistrada Charlesworth sostiene que apelar a la función de la Corte de decidir controversias no ayuda a aclarar el papel de la Corte a la hora de determinar si la controversia aún existe y que el juzgamiento de controversias que persisten, aunque reducidas, no es contrario a la función de la Corte. En opinión de la Magistrada, el análisis de la Corte añade complejidad e incertidumbre a la jurisprudencia respecto al concepto de controversia, y no se ajusta a la jurisprudencia relativa a la pertinencia de los hechos ocurridos en el curso de las actuaciones judiciales a efectos de determinar la existencia de una controversia.

La Magistrada Charlesworth considera que el análisis de la Corte fusiona dos cuestiones diferentes: la primera se refiere a las circunstancias en las que una demanda queda privada de su objeto, mientras que la segunda tiene que ver con los efectos jurídicos de una convergencia de posturas entre las Partes de una controversia. En su opinión, la jurisprudencia de la Corte no apoya la propuesta de que la convergencia de posturas entre las partes puede privar a una demanda de su objeto. Tras analizar otros fallos pertinentes, la Magistrada Charlesworth se centra en las causas de los Ensayos Nucleares, que, en su opinión, son distintos de la situación que nos ocupa. Sostiene que el razonamiento de la Corte en esas causas se desarrolló en tres pasos: en primer lugar, la Corte señaló que el “verdadero objeto” de las reclamaciones de los demandantes era la finalización de las pruebas nucleares por parte del demandado; en segundo lugar, la Corte determinó que el demandado había asumido un compromiso jurídicamente vinculante a tal efecto; y en tercer lugar, la Corte concluyó que la controversia entre las partes había desaparecido “porque el objeto de la demanda se había alcanzado por otros medios”. Según la Magistrada Charlesworth, el compromiso jurídicamente vinculante del demandado sustituía al fallo jurídicamente vinculante que los demandantes habían intentado obtener.

La Magistrada Charlesworth considera que la situación en la presente causa es diferente a la de los Ensayos Nucleares en la medida en que no hay indicación alguna en el fallo de que el objeto de alguna demanda o reconvención se haya alcanzado por otros medios. En particular, considera que la Corte no explica el efecto jurídico del hecho de que una de las partes se haya basado en las declaraciones de su contraparte, o incluso de un cambio posterior en las posturas de las partes. En su opinión, a menos que las partes asuman obligaciones jurídicamente vinculantes, un pronunciamiento de la Corte sobre los derechos y deberes de las partes no es incompatible con la función jurisdiccional de la Corte.

Para la Magistrada Charlesworth, los procedimientos orales de las partes pusieron de manifiesto que sigue existiendo cierta ambigüedad sobre el alcance del acuerdo entre las partes en cuestiones concretas. En estas circunstancias, afirma que la Corte debería haber dictado un fallo declarativo, que podría ayudar a estabilizar las relaciones jurídicas entre las partes.

La Magistrada Charlesworth sugiere que, incluso suponiendo una convergencia de posturas entre las partes, la Corte debería haber dictado un fallo declarativo que hiciera constar el acuerdo de las partes. En su opinión, dichos fallos se ajustan al espíritu del Estatuto de la Corte y de su predecesor. La Magistrada Charlesworth piensa que, si bien la Corte puede abstenerse de registrar acuerdos que tengan lugar antes de que se le someta la controversia, es comprensible que la Corte señale que las partes llegaron a un acuerdo durante las actuaciones judiciales. Considera que dicho fallo redunda en beneficio de la certeza jurídica entre las partes, ya que garantiza que estas mantienen firmes sus posturas.

La Magistrada Charlesworth concluye argumentando que los Estados que hacen valer derechos para sí mismos u obligaciones para otros Estados tienen interés en que esos derechos u obligaciones se afirmen o rechacen definitivamente en un fallo jurídicamente vinculante dictado por el Tribunal competente. En su opinión, la Corte no ha respondido a ese interés en la presente causa.

Opinión separada del Magistrado ad hoc Simma

Aunque el Magistrado Simma votó a favor de la parte dispositiva del fallo, lo hizo con reticencias. Acepta que la Corte, al ser un tribunal de justicia, no puede exceder las limitaciones inherentes que le incumben en el ejercicio de su función jurisdiccional. Sin embargo, se pregunta si se hace justicia cuando la Corte dicta un fallo como el que ha dictado hoy. El fallo no decide prácticamente nada y no resuelve, con carácter vinculante, los puntos que estaban en disputa entre las partes cuando Chile incoó el procedimiento en 2016. La mayoría de los puntos controvertidos han desaparecido en el curso de las actuaciones judiciales. El Magistrado Simma desea hacer tres series de observaciones.

La primera serie de observaciones se refiere a la desaparición de determinados puntos controvertidos en el curso de las actuaciones judiciales. El Magistrado Simma señala que la Demandada abandonó la mayoría de sus argumentos y la mayoría de sus pretensiones en el curso de las actuaciones judiciales. Ello llevó a las partes a solicitar a la Corte que rechazara algunas o todas las pretensiones de la otra parte por considerar que ya no tenían objeto. Sin embargo, a las partes les resultó difícil explicar qué era exactamente lo que habían acordado.

El Magistrado Simma considera que el criterio empleado en el fallo para determinar si un punto controvertido ha desaparecido establece un listón demasiado bajo. Señala que en el fallo la Corte procuró determinar si ciertas demandas habían quedado sin objeto como consecuencia de una convergencia de posturas o de un acuerdo entre las partes, o por algún otro motivo. A ese respecto, señala que la Corte nunca ha utilizado antes el criterio de “convergencia de posturas”. Este criterio es demasiado flexible. Una convergencia de posturas no es lo mismo que un acuerdo. Las partes ante la Corte pueden converger pero seguir discrepando en sus pretensiones.

El Magistrado Simma pasa a continuación a la segunda serie de observaciones que se refieren a la interpretación de las peticiones y reconvenciones de la Demandada. En su opinión, la Corte no se atuvo a su metodología interpretativa declarada cuando interpretó la reconvención b) de Bolivia. La interpretación aprobada en el fallo es contraria al sentido corriente de los términos empleados en dicha pretensión y desconoce el origen de dicha demanda. La interpretación adoptada en el fallo, añade el Magistrado Simma, también hace que la reconvención b) sea totalmente redundante con la reconvención a). Para él, esta interpretación es discutible.

El Magistrado Simma señala además que la Corte rechaza la teoría de la soberanía sobre el “caudal artificial” de las aguas del Silala, teoría que fue promovida por la Demandada.

El Magistrado Simma pasa entonces a su tercera serie de observaciones. Considera que los Estados que comparecen ante la Corte tienen un interés legítimo en solicitar fallos declarativos que puedan garantizar el reconocimiento de una situación jurídica, de una vez por todas y con carácter vinculante. En su opinión, el presente fallo pone en duda ese interés. Le preocupa que el fallo pueda interpretarse en el sentido de que se puede mantener cualquier postura, por insostenible que sea, siempre que se la deje de lado al final de las actuaciones judiciales. A ese respecto, el Magistrada Simma ve una diferencia entre una controversia que ha desaparecido porque las partes están realmente de acuerdo y una controversia que ha sido artificialmente vaciada de contenido por una de las partes.

Además, el Magistrado Simma se pregunta por qué el fallo no recoge en su parte dispositiva el acuerdo de las partes alcanzado en el curso de las actuaciones judiciales. En su opinión, ello habría sido coherente con la práctica de la Corte. Habría sido apropiado y útil para las Partes en las circunstancias de esta causa. El Magistrado Simma lamenta que la Corte haya dictado un fallo que no resulta útil para las partes.