CAZA DE LA BALLENA EN EL ANTÁRTICO
(AUSTRALIA c. JAPÓN: INTERVENCIÓN DE NUEVA ZELANDIA)
SENTENCIA
31 DE MARZO DE 2014
Presentes: Presidente TOMKA ; Vicepresidente SEPULVEDA-AMOR ; Jueces OWADA, ABRAHAM, KEITH, BENNOUNA, SKOTNIKOV, CAN^ADO TRINDADE, YUSUF, GREENWOOD, XUE, DONOGHUE, GAJA, SEBUTINDE, BHANDARI ; Juez ad hoc CHARLESWORTH ; Secretario COUVREUR.
En el asunto relativo a la caza de ballenas en el Antártico, entre Australia,
representada por
Mr. Bill Campbell, Q.C., General Counsel (International Law), AttorneyGeneral’s Department,
como Agente, Consejero y Abogado ;
S.E. Sr. Neil Mules, A.O., Embajador de Australia ante el Reino de los Países Bajos,
como Co-Agente ;
The Honourable Mark Dreyfus, Q.C., M.P., antiguo Fiscal General de Australia,
Sr. Justin Gleeson, S.C., Procurador General de Australia,
Sr. James Crawford, A.C., S.C., F.B.A., Whewell Professor of International Law, Universidad de Cambridge, miembro del Institut de droit international, Barrister, Matrix Chambers, Londres,
Sr. Henry Burmester, A.O., Q.C., Consejero Especial, Abogado del Gobierno Australiano,
Sr. Philippe Sands, Q.C., Profesor de Derecho, University College London, Barrister, Matrix Chambers, Londres,
Sra. Laurence Boisson de Chazournes, Profesora de Derecho Internacional, Universidad de Ginebra,
como Counsel y Advocates ;
Sra. Kate Cook, Barrister, Matrix Chambers, Londres,
Sr. Makane Mbengue, Profesor Asociado, Universidad de Ginebra, como Consejero ;
Ms Anne Sheehan, Acting Assistant Secretary, Attorney-General’s Department,
Sr. Michael Johnson, Jurista Principal, Departamento del Fiscal General, Sra. Danielle Forrester, Jurista Principal, Departamento del Fiscal General, Sra. Stephanie Ierino, Jurista Principal en funciones, Departamento del Fiscal General,
Clare Gregory, Senior Legal Officer, Attorney-General’s Department,
Nicole Lyas, Acting Senior Legal Officer, Attorney-General’s Department,
Ms Erin Maher, Legal Officer, Attorney-General’s Department,
Mr. Richard Rowe, former Senior Legal Adviser, Department of Foreign Affairs and Trade,
Sr. Greg French, Subsecretario, Departamento de Asuntos Exteriores y Comercio,
Mr. Jamie Cooper, Legal Officer, Department of Foreign Affairs and Trade, Ms Donna Petrachenko, First Assistant Secretary, Department of Sustainability, Environment, Water, Population and Communities,
Sr. Peter Komidar, Director, Departamento de Sostenibilidad, Medio Ambiente, Agua, Población y Comunidades,
Sr. Bill de la Mare, Científico, División Antártica Australiana, Departamento de Sostenibilidad, Medio Ambiente, Agua, Población y Comunidades,
Mr. David Blumenthal, former Senior Adviser, Office of the Attorney-General, Ms Giulia Baggio, former Senior Adviser, Office of the Attorney-General,
Sr. Todd Quinn, Primer Secretario, Embajada de Australia en el Reino de los Países Bajos,
como Asesores ;
Sra. Mandy Williams, Oficial de Administración, Departamento del Fiscal General, como Asistente, y
Japón,
representado por
Excmo. Sr. D. Koji Tsuruoka, Embajador, Negociador Jefe para las Negociaciones del Acuerdo de Asociación Transpacífico,
como Agente ;
S.E. Sr. Yasumasa Nagamine, Viceministro de Asuntos Exteriores,
S.E. Sr. Masaru Tsuji, Embajador Extraordinario y Plenipotenciario de Japón ante el Reino de los Países Bajos,
como Co-Agentes ;
Sr. Alain Pellet, Profesor de la Universidad de París Ouest, Nanterre- La Defense, Presidente de la Societe franfaise pour le droit international, miembro del Institut de droit international,
Sr. Vaughan Lowe, Q.C., miembro del Colegio de Abogados inglés, Profesor emérito de Derecho internacional, Universidad de Oxford, miembro del Institut de droit international,
Sr. Alan Boyle, Profesor de Derecho Internacional en la Universidad de Edimburgo, miembro del Colegio de Abogados inglés,
Sr. Yuji Iwasawa, Profesor de Derecho Internacional de la Universidad de Tokio, miembro y antiguo Presidente del Comité de Derechos Humanos, Sr. Payam Akhavan, LL.M., S.J.D. (Harvard), Profesor de Derecho Internacional de la Universidad McGill, miembro del Colegio de Abogados de Nueva York y de la Law Society of Upper Canada,
Sr. Shotaro Hamamoto, Profesor de Derecho Internacional, Universidad de Kyoto, Sra. Yukiko Takashiba, Directora Adjunta, División de Asuntos Balleneros de la CIJ, Ministerio de Asuntos Exteriores,
como Consejeros y Abogados ;
Sr. Takane Sugihara, Profesor Emérito de Derecho Internacional, Universidad de Kyoto,
Sra. Atsuko Kanehara, Profesora de Derecho Internacional, Universidad Sophia (Tokio),
Sr. Masafumi Ishii, Director General, Oficina de Asuntos Jurídicos Internacionales, Ministerio de Asuntos Exteriores,
Sra. Alina Miron, Investigadora, Centre de droit international de Nanterre (CEDIN), Universidad de París Ouest, Nanterre-La Defense,
como Consejero ;
Sr. Kenji Kagawa, Director General Adjunto de la Agencia de Pesca,
Sr. Noriyuki Shikata, Ministro, Embajada de Japón en el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte,
Sr. Tomohiro Mikanagi, Director, División de Asuntos Jurídicos Internacionales, Ministerio de Asuntos Exteriores,
Sr. Joji Morishita, Comisionado de la CBI, Director General, Instituto Nacional de Investigación Pesquera de los Mares Lejanos,
Sr. Tatsuo Hirayama, Director, División de Pesca, Ministerio de Asuntos Exteriores,
Sr. Takero Aoyama, Director, División de Asuntos Balleneros de la CIJ, Ministerio de Asuntos Exteriores,
Sr. Naohisa Shibuya, Director Adjunto, División de Asuntos Balleneros de la CIJ, Ministerio de Asuntos Exteriores,
Sra. Yuriko Akiyama, Doctora, División de Asuntos Balleneros de la CIJ, Ministerio de Asuntos Exteriores,
Sr. Masahiro Kato, División de Asuntos Balleneros de la CIJ, Ministerio de Asuntos Exteriores,
Sr. Hideki Moronuki, Negociador Principal de Pesca, División de Asuntos Internacionales, Agencia de Pesca,
Sr. Takaaki Sakamoto, Director Adjunto, División de Asuntos Internacionales, Agencia de Pesca,
Sr. Shinji Hiruma, Director Adjunto, División de Asuntos Internacionales, Agencia de Pesca,
Sr. Sadaharu Kodama, Asesor Jurídico, Embajada de Japón en el Reino de los Países Bajos,
Sr. Nobuyuki Murai, LL.D., Primer Secretario, Embajada de Japón en el Reino de los Países Bajos,
Sra. Risa Saijo, LL.M., Investigadora, Embajada de Japón en el Reino de los Países Bajos,
Sra. Heloise Bajer-Pellet, miembro del Colegio de Abogados de París,
como Asesores ;
Sr. Douglas Butterworth, Profesor Emérito, Universidad de Ciudad del Cabo,
Sra. Judith E. Zeh, Ph.D., Profesora Investigadora Emérita, Universidad de Washington,
como Asesores y Expertos Científicos ;
Sr. Martin Pratt, Profesor, Departamento de Geografía, Universidad de Durham, en calidad de Asesor Experto ;
Sr. D. James Harrison, Profesor de Derecho Internacional, Universidad de Edimburgo,
Sra. Amy Sander, miembro del Colegio de Abogados inglés,
Sr. Jay Butler, Profesor Asociado Visitante de Derecho, Facultad de Derecho de la Universidad George Washington, miembro del Colegio de Abogados de Nueva York,
como asesores jurídicos,
con Nueva Zelanda,
como Estado cuya Declaración de intervención ha sido admitida por el Tribunal, representado por
Dña. Penelope Ridings, Asesora Jurídica Internacional, Ministerio de Asuntos Exteriores y Comercio,
como Agente, Consejera y Abogada ;
S.E. Sr. George Troup, Embajador de Nueva Zelanda ante el Reino de los Países Bajos,
como Co-Agente ;
The Honourable Christopher Finlayson Q.C., M.P., Attorney-General of New Zealand,
como Consejero y Abogado ;
Cheryl Gwyn, Deputy Solicitor-General, Crown Law Office, Elana Geddis, Barrister, Harbour Chambers, Wellington,
como Abogado ;
Sr. Andrew Williams, Asesor Jurídico, Ministerio de Asuntos Exteriores y Comercio,
Mr. James Christmas, Private Secretary, Attorney-General’s Office,
Sr. James Walker, Jefe de Misión Adjunto, Embajada de Nueva Zelanda en el Reino de los Países Bajos,
Sr. Paul Vinkenvleugel, Consejero Político, Embajada de Nueva Zelanda en el Reino de los Países Bajos,
en calidad de Asesores,
EL TRIBUNAL
integrado por los Sres,
previa deliberación,
dicta la siguiente Sentencia :
1. El 31 de mayo de 2010, Australia presentó en la Secretaría del Tribunal una Solicitud de inicio de procedimiento contra Japón respecto de una controversia relativa a
“la continuación por parte de Japón de un programa de caza de ballenas a gran escala en el marco de la Segunda Fase de su Programa Japonés de Investigación de Ballenas bajo Permiso Especial en el Antártico (‘JARPA II’), en violación de las obligaciones asumidas por Japón en virtud del Convenio Internacional para la Regulación de la Caza de la Ballena…, así como de sus otras obligaciones internacionales para la preservación de los mamíferos marinos y del medio ambiente marino”.
En su Demanda, Australia invocó como fundamento de la competencia de la Corte las declaraciones realizadas, de conformidad con el artículo 36, párrafo 2, del Estatuto de la Corte, por Australia el 22 de marzo de 2002 y por Japón el 9 de julio de 2007.
2. De conformidad con el párrafo 2 del artículo 40 del Estatuto, el Secretario comunicó inmediatamente la demanda al Gobierno de Japón ; y, de conformidad con el párrafo 3 de dicho artículo, se notificó la demanda a todos los demás Estados con derecho a comparecer ante la Corte.
3. Siguiendo las instrucciones de la Corte en virtud del artículo 43 del Reglamento de la Corte, el Secretario dirigió a los Estados partes en el Convenio Internacional para la Regulación de la Caza de la Ballena (en lo sucesivo, el “CIRCB” o el “Convenio”) la notificación prevista en el artículo 63, párrafo 1, del Estatuto. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 69, párrafo 3, del Reglamento de la Corte, el Secretario dirigió también a la Comisión Ballenera Internacional (en adelante, la “CBI” o la “Comisión”) la notificación prevista en el artículo 34, párrafo 3, del Estatuto. La Comisión indicó que no tenía intención de presentar observaciones por escrito en virtud del artículo 69, párrafo 3, del Reglamento de la Corte.
4. Dado que la Corte no contaba entre sus miembros con ningún juez de nacionalidad australiana, Australia procedió a ejercer el derecho que le confiere el artículo 31, párrafo 2, del Estatuto de elegir un juez ad hoc para conocer del caso ; eligió a la Sra. Hilary Charlesworth.
5. Mediante Providencia de 13 de julio de 2010, el Tribunal fijó el 9 de mayo de 2011 y el 9 de marzo de 2012 como plazos respectivos para la presentación de la Memoria de Australia y de la Contramemoria de Japón ; dichos escritos fueron debidamente presentados dentro de los plazos así fijados.
6. El 23 de abril de 2012, el Presidente del Tribunal se reunió con los Agentes de las Partes para conocer sus puntos de vista en relación con la organización de la vista oral. En esta reunión, el Agente de Australia declaró que su Gobierno no consideraba necesario organizar una segunda ronda de alegaciones escritas ; el Agente de Japón, por su parte, solicitó una segunda ronda de alegaciones escritas.
El Tribunal, teniendo en cuenta el artículo 45, apartado 2, del Reglamento del Tribunal, decidió que no era necesaria una segunda ronda de alegaciones escritas. Mediante cartas de fecha 2 de mayo de 2012, el Secretario informó de ello a las Partes.
*
7. El 19 de septiembre de 2012, el Gobierno de Nueva Zelanda, haciendo referencia al artículo 53, párrafo 1, del Reglamento de la Corte, solicitó a la Corte que le proporcionara copias de los escritos y documentos anexos al caso. Tras conocer la opinión de las Partes en virtud de esa misma disposición, el Tribunal decidió acceder a esta solicitud. Los documentos en cuestión fueron debidamente transmitidos a Nueva Zelanda.
8. El 20 de noviembre de 2012, Nueva Zelanda, de conformidad con el artículo 63, párrafo 2, del Estatuto, presentó en la Secretaría de la Corte una Declaración de intervención en el asunto. En su Declaración, Nueva Zelanda afirmó que “se acoge[ba] al derecho… a intervenir como no parte en el procedimiento iniciado por Australia contra Japón en este caso”.
9. De conformidad con el artículo 83, párrafo 1, del Reglamento de la Corte, el Secretario, mediante cartas de 20 de noviembre de 2012, transmitió copias certificadas de la Declaración de intervención a los Gobiernos de Australia y Japón, a los que informó de que la Corte había fijado el 21 de diciembre de 2012 como plazo para la presentación de observaciones escritas sobre dicha Declaración. De conformidad con el párrafo 2 del mismo artículo, el Secretario también transmitió una copia de la Declaración al Secretario General de las Naciones Unidas, así como a los Estados facultados para comparecer ante la Corte.
10. Australia y Japón presentaron sendas observaciones escritas sobre la Declaración de intervención de Nueva Zelanda dentro del plazo así fijado. El Secretario transmitió a cada Parte una copia de las observaciones de la otra, y copias de las observaciones de ambas Partes a Nueva Zelanda.
11. A la luz del artículo 84, párrafo 2, del Reglamento de la Corte, y considerando la ausencia de objeciones de las Partes, la Corte estimó que no era necesario celebrar audiencias sobre la cuestión de la admisibilidad de la Declaración de Intervención de Nueva Zelanda.
12. Mediante Providencia de 6 de febrero de 2013, la Corte decidió que la Declaración de Intervención presentada por Nueva Zelanda de conformidad con el artículo 63, párrafo 2, del Estatuto era admisible. Asimismo, la Corte fijó el 4 de abril de 2013 como plazo para la presentación por Nueva Zelanda de las observaciones escritas a que se refiere el artículo 86, párrafo 1, del Reglamento de la Corte ; por otra parte, autorizó la presentación por Australia y Japón de observaciones escritas sobre las presentadas por Nueva Zelanda, y fijó el 31 de mayo de 2013 como plazo para dicha presentación.
13. Nueva Zelanda presentó debidamente sus observaciones escritas dentro del plazo así fijado. El Secretario transmitió copias de las observaciones escritas de Nueva Zelanda a las Partes.
Japón presentó a continuación, dentro del plazo fijado por el Tribunal en su Providencia de 6 de febrero de 2013, sus observaciones sobre las presentadas por Nueva Zelanda. El Secretario transmitió copias de las observaciones escritas de Japón a Australia y a Nueva Zelanda.
Australia, por su parte, notificó al Tribunal, mediante carta de 31 de mayo de 2013, que no presentaría dichas observaciones, pero que “se reserva[ba] el derecho de abordar determinados puntos planteados en las observaciones escritas de Nueva Zelanda en el curso de la argumentación oral”. El Secretario comunicó copias de esta carta a Japón y a Nueva Zelanda.
*
14. Mediante cartas de fecha 17 de octubre de 2012, el Secretario informó a las Partes de que el Tribunal les había solicitado que facilitaran, a más tardar el 28 de diciembre de 2012, información relativa a las pruebas periciales que tenían previsto presentar, incluidos los detalles a que se refiere el artículo 57 del Reglamento del Tribunal. El Secretario informó a las Partes, además, que cada Parte tendría entonces la oportunidad de comentar la comunicación de la otra y, si fuera necesario, modificar la información que había facilitado, incluida la lista de peritos que serían convocados a la vista, antes del 28 de enero de 2013. Por último, el Secretario informó a las Partes de que el Tribunal había decidido que cada Parte le comunicara, a más tardar el 15 de abril de 2013, los textos completos de las declaraciones de los peritos que las Partes tenían previsto convocar a las audiencias.
15. Mediante escritos de fecha 18 de diciembre de 2012 y 26 de diciembre de 2012, respectivamente, los Agentes de Australia y Japón comunicaron cada uno información relativa a un perito que sería llamado a la vista. Mediante escrito de 25 de enero de 2013, el Coagente de Australia comunicó dicha información relativa a un segundo perito.
16. Mediante escritos de fecha 15 de abril de 2013, las Partes comunicaron los textos completos de las declaraciones de los peritos que las Partes tenían previsto convocar a las audiencias. Dichos textos fueron intercambiados entre las Partes y transmitidos a Nueva Zelanda.
17. Mediante cartas de fecha 23 de abril de 2013, el Secretario informó a las Partes de que el Tribunal había decidido que podían presentar declaraciones escritas en respuesta a la declaración presentada por cada uno de los peritos de la otra Parte, y había fijado el 31 de mayo de 2013 como plazo para dicha presentación. Dentro del plazo así fijado, Australia presentó dichas declaraciones en respuesta de los dos expertos que llamaría a la audiencia, y Japón presentó ciertas observaciones en respuesta a las declaraciones de los dos expertos que serían llamados por Australia.
18. De conformidad con el artículo 53, párrafo 2, del Reglamento del Tribunal, el Tribunal, tras recabar la opinión de las Partes, decidió que las copias de los escritos y documentos anexos se pondrían a disposición del público a la apertura de la vista oral. Tras consultar a las Partes y a Nueva Zelanda, el Tribunal decidió que lo mismo se aplicaría a las observaciones escritas del Estado interviniente y de las Partes sobre el objeto de la intervención, así como a las declaraciones escritas de los peritos llamados a declarar en el asunto, y a las declaraciones escritas y observaciones en respuesta.
19. Entre el 26 de junio y el 16 de julio de 2013 se celebraron audiencias públicas en las que el Tribunal escuchó los informes orales y las réplicas de :
Por Australia : Sr. Bill Campbell,
Sr. Justin Gleeson,
Sra. Laurence Boisson de Chazournes,
Sr. Henry Burmester,
Sr. James Crawford,
Sr. Philippe Sands, Sr. Mark Dreyfus.
Por Japón : Sr. Koji Tsuruoka,
Sr. Alain Pellet,
Sr. Payam Akhavan,
Sr. Shotaro Hamamoto,
Sr. Alan Boyle,
Sr. Vaughan Lowe,
Sra. Yukiko Takashiba,
Sr. Yuji Iwasawa.
Por Nueva Zelanda : Sra. Penelope Ridings, Sr. Christopher Finlayson.
20. Durante las audiencias públicas del 27 de junio de 2013, Australia convocó a los siguientes expertos : Sr. Marc Mangel, Profesor Investigador Distinguido de Biología Matemática y Director del Centro de Investigación de Evaluación de Poblaciones, Universidad de California, Santa Cruz ; y Sr. Nick Gales, Científico Jefe del Programa Antártico Australiano. El Sr. Mangel fue interrogado por el Sr. Philippe Sands, abogado de Australia, y contrainterrogado por el Sr. Vaughan Lowe, abogado de Japón. El Sr. Gales fue interrogado por el Sr. Justin Gleeson, abogado de Australia, y contrainterrogado por el Sr. Vaughan Lowe, abogado de Japón. A continuación, el Sr. Gleeson volvió a interrogarle. Varios jueces formularon preguntas al Sr. Mangel y al Sr. Gales, a las que respondieron oralmente.
21. Durante la audiencia pública de la tarde del 3 de julio de 2013, Japón llamó al Sr. Lars Wall0e, profesor emérito de la Universidad de Oslo y asesor científico del Gobierno noruego en materia de mamíferos marinos. Fue interrogado por el Sr. Vaughan Lowe, abogado de Japón, y repreguntado por el Sr. Justin Gleeson, abogado de Australia. Varios jueces formularon preguntas al Sr. Wall0e, a las que respondió oralmente.
22. En las audiencias, algunos jueces formularon preguntas a las Partes, y a Nueva Zelanda como Estado interviniente, a las que se respondió oralmente y por escrito. Las Partes y Nueva Zelanda presentaron sus comentarios sobre dichas respuestas.
23. En su Solicitud, Australia formuló las siguientes alegaciones :
“Por [las] razones [expuestas en su Solicitud], y reservándose el derecho de complementar, ampliar o enmendar la presente Solicitud, Australia solicita a la Corte que adjudique y declare que Japón ha incumplido sus obligaciones internacionales al implementar el programa JARPA II en el Océano Austral.
Además, Australia solicita al Tribunal que ordene a Japón :
(a) cese la implementación de JARPA II ;
(b) revoque cualquier autorización, permiso o licencia que permita la realización de las actividades objeto de esta demanda ; y
(c) proporcione seguridades y garantías de que no emprenderá ninguna otra acción en el marco del JARPA II o de cualquier programa similar hasta que dicho programa haya sido puesto en conformidad con sus obligaciones en virtud del derecho internacional.”
24. En el curso del procedimiento escrito, las Partes presentaron las siguientes alegaciones :
En nombre del Gobierno de Australia
en el Memorial :
“1. Por las razones expuestas en este Memorial, y reservándose el derecho de complementar, ampliar o enmendar las presentes presentaciones, Australia solicita a la Corte que adjudique y declare que Japón ha incumplido sus obligaciones internacionales al autorizar e implementar JARPA II en el Océano Austral.
2. En particular, se solicita a la Corte que adjudique y declare que, por su conducta, Japón ha violado sus obligaciones internacionales de :
(a) observar el límite de captura cero en relación con la matanza de ballenas con fines comerciales ;
(b) abstenerse de llevar a cabo la caza comercial de rorcuales comunes en el Santuario del Océano Antártico; y
(c) observar la moratoria sobre la captura, matanza o tratamiento de ballenas, excepto rorcuales aliblancos, por buques factoría o cazadores de ballenas acoplados a buques factoría.
3. Además, se solicita al Tribunal que adjudique y declare que JARPA II no es un programa con fines de investigación científica en el sentido del artículo VIII del Convenio Internacional para la Regulación de la Caza de la Ballena.
4. (a) abstenerse de autorizar o implementar cualquier permiso especial de caza de ballenas que no sea para fines de investigación científica en el sentido del Artículo VIII;
(b) cese con efecto inmediato la aplicación del JARPA II ; y
(c) revoque cualquier autorización, permiso o licencia que permita la aplicación del JARPA II”.
En nombre del Gobierno de Japón,
en el Memorial de Contestación :
“Sobre la base de los hechos y argumentos expuestos [en su Contestación a la Demanda], y reservándose el derecho de complementar o modificar estas presentaciones, Japón solicita que el Tribunal adjudique y declare :
– que carece de jurisdicción sobre las reclamaciones presentadas contra Japón por Australia, que le fueron remitidas por la Solicitud de Australia de 31 de mayo de 2010 ;
– con carácter subsidiario, que se desestimen las pretensiones de Australia”.
25. En el procedimiento oral, las Partes presentaron las siguientes alegaciones :
En nombre del Gobierno de Australia,
“1 . Australia solicita a la Corte que adjudique y declare que la Corte tiene jurisdicción para conocer de las reclamaciones presentadas por Australia.
2. Australia solicita a la Corte que adjudique y declare que Japón ha incumplido sus obligaciones internacionales al autorizar e implementar el Programa Japonés de Investigación de Ballenas bajo Permiso Especial en la Antártida Fase II (JARPA II) en el Océano Austral.
3. En particular, se solicita a la Corte que adjudique y declare que, con su conducta, Japón ha violado sus obligaciones internacionales de conformidad con la Convención Internacional para la Regulación de la Caza de Ballenas de :
(a) observar el límite de captura cero en relación con la matanza de ballenas con fines comerciales en el párrafo 10 (e) de la Lista ;
(b) abstenerse de llevar a cabo la caza comercial de rorcuales comunes en el Santuario del Océano Antártico en el párrafo 7 (b) del Programa;
(c) observar la moratoria sobre la captura, muerte o tratamiento de ballenas, excepto rorcuales aliblancos, por buques factoría o cazadores de ballenas acoplados a buques factoría en el párrafo 10 (d) del Programa ; y
(d) cumplir los requisitos del párrafo 30 del anexo.
4. Además, se solicita al Tribunal que adjudique y declare que JARPA II no es un programa con fines de investigación científica en el sentido del Artículo VIII del Convenio Internacional para la Regulación de la Caza de la Ballena.
5. Además, se solicita a la Corte que adjudique y declare que Japón deberá :
(a) abstenerse de autorizar o implementar cualquier permiso especial de caza de ballenas que no sea con fines de investigación científica en el sentido del Artículo VIII ;
(b) cese con efecto inmediato la aplicación del JARPA II ; y
(c) revoque cualquier autorización, permiso o licencia que permita la aplicación del JARPA II”.
En nombre del Gobierno de Japón
“Japón solicita que el Tribunal adjudique y declare :
1. – que carece de jurisdicción sobre las reclamaciones presentadas contra Japón por Australia, que le fueron remitidas por la Solicitud de Australia de 31 de mayo de 2010 ; y
– que, en consecuencia, la Solicitud de Nueva Zelanda de autorización para intervenir en el procedimiento incoado por Australia contra Japón decae ;
2. Con carácter subsidiario, que se desestimen las pretensiones de Australia.”
*
26. Al final de las observaciones escritas que presentó de conformidad con el artículo 86, párrafo 1, del Reglamento del Tribunal, Nueva Zelanda declaró :
“En resumen, las disposiciones del artículo VIII deben interpretarse de buena fe en su contexto y a la luz del objeto y fin de la Convención, teniendo en cuenta la práctica ulterior de las partes y las normas aplicables del derecho internacional, confirmadas por medios de interpretación complementarios. Sobre la base de estas consideraciones, el artículo VIII debe interpretarse correctamente como sigue :
(a) El artículo VIII forma parte integrante del sistema de regulación colectiva establecido por el Convenio, y no una excepción al mismo. Como tal, no puede aplicarse para permitir la caza de ballenas cuando el efecto de dicha caza sea eludir las demás obligaciones de la Convención o socavar su objeto y propósito.
(b) Sólo la caza de ballenas que se lleve a cabo “de conformidad con” el Artículo VIII está exenta de la aplicación de la Convención.
(c) El Artículo VIII sólo permite a un Gobierno Contratante expedir un Permiso Especial para los exclusivos “fines de investigación científica”. La finalidad para la que se ha expedido un Permiso Especial es una cuestión que debe determinarse objetivamente, teniendo en cuenta la metodología, el diseño y las características del programa, incluidos: la escala del programa; su estructura; la forma en que se lleva a cabo; y sus resultados.
(d) El Artículo VIII requiere que un Gobierno Contratante que expida un Permiso Especial limite el número de ballenas que se matarán bajo ese permiso a un nivel que sea el más bajo necesario y proporcional a los objetivos de esa investigación, y que pueda demostrarse que no tendrá ningún efecto adverso sobre la conservación de las poblaciones.
(e) El Gobierno Contratante que expida un Permiso Especial debe cumplir con su deber de cooperación significativa y demostrar que ha tenido debidamente en cuenta las opiniones del Comité Científico y de la Comisión.
(f) Sólo se permite la caza de ballenas con Permiso Especial que cumpla los tres requisitos del Artículo VIII anteriormente expuestos.”
27. En las observaciones escritas que la Corte, mediante Providencia de 6 de febrero de 2013, autorizó a las Partes a presentar sobre las presentadas por Nueva Zelanda, Japón afirmó, entre otras cosas :
– “Japón sostiene que el Tribunal debería aplazar su consideración de la solicitud de Nueva Zelanda hasta que haya decidido si tiene jurisdicción para examinar la Solicitud de Australia” ; y [. . .]
– “Nueva Zelanda llega a conclusiones erróneas sobre una serie de puntos que son pertinentes al presente caso. Nueva Zelanda… tergiversa el alcance de la discrecionalidad expresamente reservada a los Gobiernos Contratantes por el artículo VIII de la ICRW, en particular en relación con los métodos de investigación y el tamaño de las muestras, así como con el deber de cooperación. Nueva Zelanda también intenta invertir la carga de la prueba con respecto al criterio de precaución, a las obligaciones de procedimiento que incumben a los Gobiernos contratantes que expiden permisos especiales y a la determinación de lo que constituye “fines científicos” con arreglo al artículo VIII de la ICRW. Japón sostiene que la caracterización que hace Nueva Zelanda de cada uno de estos puntos es incorrecta.
– Nueva Zelanda solicita implícitamente al Tribunal que sustituya el juicio del Gobierno de Japón por el suyo propio en cuanto al carácter de los permisos especiales concedidos por Japón. Se afirma respetuosamente que el Tribunal no tiene tal poder y no puede sustituir su propia apreciación por la de un Gobierno Contratante que concede un permiso especial.”
28. Australia, por su parte, no presentó observaciones escritas (véase el párrafo 13 supra).
29. Al final de las observaciones orales que presentó en relación con el objeto de su intervención, de conformidad con el artículo 86, apartado 2, del Reglamento del Tribunal, Nueva Zelanda declaró, entre otras cosas :
“[L]a Convención establece un sistema de regulación colectiva para la conservación y gestión de las poblaciones de ballenas. El artículo VIII debe interpretarse a la luz de ese objeto y propósito.
El artículo VIII sólo permite la concesión de permisos especiales para capturar ballenas “con fines de investigación científica”. Japón ha intentado confundir la determinación de lo que es investigación científica y atribuirse el derecho a decidir si un programa de caza de ballenas tiene ese fin. . .
Incluso cuando un Gobierno Contratante expide un permiso especial “con fines de investigación científica”, sigue estando obligado a garantizar que el número de ballenas que se maten en virtud de ese permiso sea el mínimo necesario y proporcionado al fin científico, y tenga en cuenta los intereses colectivos de las partes. Se trata de una cuestión que debe determinarse objetivamente a la luz de los hechos, tal y como demuestran las Directrices y las resoluciones del Comité Científico y de la Comisión.
En cualquier caso, un Gobierno Contratante que se proponga expedir un permiso especial tiene el deber sustantivo de cooperar de forma significativa. Ello exige que demuestre que ha tenido en cuenta los intereses legítimos de las demás partes del Convenio ; que ha equilibrado los intereses de todas las partes en la conservación y gestión de las poblaciones de ballenas.”
I. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL
30. En el presente caso, Australia sostiene que Japón ha incumplido ciertas obligaciones en virtud de la ICRW, de la que ambos Estados son parte, al expedir permisos especiales para capturar ballenas en el marco del JARPA II. Japón sostiene que sus actividades son legales porque los permisos especiales se expiden con “fines de investigación científica”, tal y como establece el artículo VIII de la ICRW. El Tribunal examinará en primer lugar si es competente para conocer del litigio.
31. Australia invoca como fundamento de la competencia del Tribunal las declaraciones realizadas por ambas Partes en virtud del artículo 36, párrafo 2, del Estatuto del Tribunal. La declaración de Australia de 22 de marzo de 2002 dice en su parte pertinente lo siguiente :
“El Gobierno de Australia declara que reconoce como obligatoria ipso facto y sin acuerdo especial, en relación con cualquier otro Estado que acepte la misma obligación, la jurisdicción de la Corte Internacional de Justicia de conformidad con el párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto de la Corte, hasta el momento en que se notifique al Secretario General de las Naciones Unidas la retirada de esta declaración. Esta declaración es efectiva inmediatamente.
Esta declaración no se aplica a :
(b) cualquier disputa concerniente o relativa a la delimitación de zonas marítimas, incluyendo el mar territorial, la zona económica exclusiva y la plataforma continental, o que surja de, concierna o se relacione con la explotación de cualquier área disputada de o adyacente a cualquiera de dichas zonas marítimas pendiente de su delimitación.”
La declaración de Japón de 9 de julio de 2007 dice en su parte pertinente lo siguiente :
“Japón reconoce como obligatoria ipso facto y sin acuerdo especial, en relación con cualquier otro Estado que acepte la misma obligación y a condición de reciprocidad, la jurisdicción de la Corte Internacional de Justicia, sobre todas las controversias que surjan a partir del 15 de septiembre de 1958 con respecto a situaciones o hechos posteriores a la misma fecha y que no hayan sido resueltas por otros medios de arreglo pacífico.”
32. Japón impugna la competencia de la Corte sobre la controversia presentada por Australia en relación con JARPA II, argumentando que está comprendida en la reserva (b) de Australia, que invoca sobre la base de la reciprocidad. Aunque reconoce que esta disputa no concierne ni se relaciona con la delimitación de zonas marítimas, Japón sostiene que se trata de una disputa “que surge de, concierne o se relaciona con la explotación de cualquier área disputada de o adyacente a cualquiera de dichas zonas marítimas pendientes de delimitación”.
En opinión de Japón, la última parte de la reserva de Australia, introducida por la segunda conjunción “o”, está separada de la primera parte, con la consecuencia de que la reserva se aplica tanto a las controversias sobre delimitación como a otro tipo de controversias relativas a la explotación de zonas marítimas o adyacentes pendientes de delimitación. Japón añade que esta interpretación es conforme con la intención de Australia al hacer la declaración. Según Japón, la frase “pendiente de su delimitación” simplemente describe un punto en el tiempo, pero no el objeto de la disputa excluido de la jurisdicción de la Corte.
Japón sostiene que la presente disputa “se refiere a la explotación” de una zona marítima reclamada por Australia o de un área adyacente a dicha zona. Japón argumenta que este sería el caso bajo la caracterización de Australia de JARPA II como un programa para la explotación comercial de ballenas, así como bajo la propia caracterización de Japón de JARPA II como un programa de investigación científica, dado que la investigación llevada a cabo bajo JARPA II es “un elemento del proceso que conduce a la explotación”.
33. Japón sostiene además que la controversia entre las Partes se refiere a un área en disputa en el sentido de la reserva, dado que
“el programa JARPA II se está llevando a cabo en o alrededor de áreas marítimas que Australia reclama como parte de su zona económica exclusiva (ZEE), cuyos derechos son generados, según las reclamaciones de Australia, por su pretendida soberanía sobre una gran parte del continente antártico”.
En opinión de Japón, estas zonas marítimas son objeto de disputa, ya que no reconoce las reivindicaciones de Australia y considera que las zonas en cuestión forman parte de alta mar. Admitiendo que la zona de operaciones de la JARPA II y las zonas del Océano Antártico reclamadas por Australia no se solapan con precisión, Japón argumenta que esto es irrelevante porque la reserva australiana también incluye las aguas que son “adyacentes” a la zona en disputa, entendiendo Australia este término en sentido amplio.
34. Australia rechaza la interpretación que hace Japón de su reserva, sosteniendo que
“la reserva sólo opera en relación con los litigios entre Australia y otro país con una reivindicación marítima que se superpone a la de Australia, es decir, una situación de delimitación. Australia no tiene ninguna [disputa] de delimitación con Japón y, por lo tanto, la reserva del párrafo (b) no puede tener ningún efecto”.
Añade que “[e]n particular, la reserva no cubre una disputa relativa a la validez, o no, en virtud de la Convención de 1946, del programa JARPA II de Japón, una disputa totalmente ajena a cualquier situación de delimitación”.
Según Australia, la intención subyacente a la reserva era hacer efectiva su “convicción de que sus reivindicaciones marítimas superpuestas se resuelven mejor mediante negociaciones”, especialmente las complejas delimitaciones de fronteras marítimas con Nueva Zelanda y Timor Oriental que estaban en curso en el momento en que se hizo la declaración. Australia sostiene que la redacción de la reserva debe entenderse en este contexto. Así, la segunda parte de la reserva tiene por objeto
“es dejar claro [que] la reserva se extiende más allá de las controversias sobre delimitación de zonas marítimas per se, a las controversias asociadas relativas a [la] explotación de recursos que puedan surgir entre los Estados con reivindicaciones marítimas superpuestas pendientes de delimitación”.
Australia también impugna la opinión de Japón de que la disputa sobre JARPA II se refiere a la “explotación” en el sentido de su reserva, argumentando que la explotación contemplada por la reserva es “la explotación de recursos cubiertos por un acuerdo de delimitación potencial y no cualquier explotación no relacionada con esa situación de delimitación que suceda en el área geográfica relevante”.
35. Australia sostiene además que el área geográfica de operación de la JARPA II, que en cualquier caso se extiende mucho más allá de cualquier agua reclamada por ella, no puede determinar la jurisdicción de la Corte sobre una disputa de tratado que no está relacionada con la situación de las aguas en las que ocurre la actividad. Según Australia, “[l]a disputa ante la Corte sobre el cumplimiento de la JARPA II con la Convención Ballenera existe independientemente de que Australia reivindique o no zonas marítimas adyacentes a la Antártida e independientemente de cualquier delimitación con reclamantes adyacentes”. Australia enfatiza que, en el contexto marítimo, la palabra “delimitación” tiene un significado específico, refiriéndose únicamente a “la fijación de fronteras entre Estados vecinos, ya sean adyacentes o opuestos”.
36. El Tribunal recuerda que, al interpretar una declaración por la que acepta su competencia obligatoria, “debe buscar la interpretación que esté en armonía con una manera natural y razonable de leer el texto, teniendo debidamente en cuenta la intención” del Estado declarante (Anglo-Iranian Oil Co. (Reino Unido contra Irán), Excepción Preliminar, Sentencia, I.C.J. Reports 1952, p. 104). El Tribunal señaló en el asunto Fisheries Jurisdiction que “no había dudado en hacer cierto hincapié en la intención del Estado declarante” (Fisheries Jurisdiction (Spain v. Canada), Jurisdiction of the Court, Judgment, I.C.J. Reports 1998, p. 454, para. 48). El Tribunal observó además que
“[l]a intención de un Estado que formula una reserva puede deducirse no sólo del texto de la cláusula pertinente, sino también del contexto en el que debe leerse la cláusula y de un examen de las pruebas relativas a las circunstancias de su preparación y a los fines que se pretendía alcanzar” (ibíd., pág. 454, párr. 49).
37. La reserva (b) contenida en la declaración de Australia (véase el párrafo 31 supra) se refiere a las controversias relativas a “la delimitación de las zonas marítimas” o a las “que surjan de, conciernan o se relacionen con la explotación de cualquier área disputada de o adyacente a cualquiera de dichas zonas marítimas pendiente de su delimitación”. La redacción de la segunda parte de la reserva está estrechamente vinculada a la de la primera. Así pues, la reserva debe leerse como una unidad. Los litigios a los que se refiere la reserva deben referirse o bien a la delimitación marítima de una zona en la que existan reivindicaciones superpuestas, o bien a la explotación de dicha zona o de una zona adyacente a la misma. La existencia de una controversia relativa a la delimitación marítima entre las Partes es necesaria según las dos partes de la reserva.
38. El sentido que resulta del texto de la reserva se ve confirmado por la intención manifestada por Australia cuando hizo su declaración aceptando la jurisdicción obligatoria del Tribunal. Según un comunicado de prensa emitido por el Fiscal General y el Ministro de Asuntos Exteriores de Australia el 25 de marzo de 2002, la reserva excluía “las controversias relativas a la delimitación de las fronteras marítimas o las controversias relativas a la explotación de una zona en litigio o adyacente a una zona en litigio”. La misma afirmación figura en el Análisis de Interés Nacional presentado por el Fiscal General al Parlamento el 18 de junio de 2002, en el que se hacía referencia a las “controversias sobre límites marítimos” como objeto de la reserva. Así pues, la reserva pretendía abarcar, además de los litigios relativos a la delimitación de zonas marítimas, los relativos a la explotación de una zona respecto de la cual existe un litigio de delimitación, o de una zona marítima adyacente a dicha zona. La condición de que existiera una controversia entre las partes en el asunto relativa a la delimitación de las zonas marítimas en cuestión estaba claramente implícita.
39. Ambas Partes reconocen que la disputa ante el Tribunal no es una disputa sobre delimitación marítima. La cuestión sigue siendo si JARPA II implica la explotación de una zona que es objeto de una disputa relativa a la delimitación o de una zona adyacente a ella.
Parte de las actividades balleneras previstas en el JARPA II tienen lugar en la zona marítima reivindicada por Australia como relativa al Territorio Antártico Australiano reivindicado o en una zona adyacente. Además, la captura de ballenas, especialmente en cantidades considerables, podría considerarse una forma de explotación de una zona marítima, incluso si se produce de acuerdo con un programa de investigación científica. Sin embargo, aunque Japón ha cuestionado las reivindicaciones marítimas de Australia generadas por la afirmación del Territorio Antártico Australiano, no afirma tener ningún derecho soberano en esas zonas. El hecho de que Japón cuestione esos derechos marítimos no hace que la delimitación de esas zonas marítimas sea objeto de controversia entre las Partes. Como declaró el Tribunal en el asunto Controversia territorial y marítima, “la tarea de delimitación consiste en resolver las reivindicaciones superpuestas trazando una línea de separación entre las zonas marítimas en cuestión” (Controversia territorial y marítima (Nicaragua c. Colombia), Sentencia, I.C.J. Recueil 2012 (II), pp. 674-675, párr. 141). No existen reclamaciones superpuestas de las Partes en el presente procedimiento que puedan hacer aplicable la reserva (b).
40. Además, es significativo que Australia alegue que Japón ha incumplido determinadas obligaciones en virtud de la ICRW y no sostenga que el JARPA II sea ilegal porque las actividades balleneras previstas en el programa tengan lugar en las zonas marítimas sobre las que Australia afirma tener derechos soberanos o en zonas adyacentes. La naturaleza y extensión de las zonas marítimas reclamadas son, por tanto, irrelevantes para la presente disputa, que versa sobre si las actividades de Japón son o no compatibles con sus obligaciones en virtud de la ICRW.
41. Por lo tanto, el Tribunal concluye que la objeción de Japón a la jurisdicción del Tribunal no puede prosperar.
II. SUPUESTAS VIOLACIONES DE LAS OBLIGACIONES INTERNACIONALES EN VIRTUD DE LA CONVENCIÓN
1. Introducción
A. Visión general de la Convención
42. El presente procedimiento se refiere a la interpretación de la Convención Internacional para la Regulación de la Caza de la Ballena y a la cuestión de si los permisos especiales concedidos para JARPA II son para fines de investigación científica en el sentido del Artículo VIII, párrafo 1, de la Convención. Antes de examinar las cuestiones pertinentes, el Tribunal considera útil proporcionar una visión general de la Convención y sus orígenes.
43. La ICRW fue precedida por dos tratados multilaterales relativos a la caza de ballenas. El Convenio para la Regulación de la Caza de la Ballena, adoptado en 1931, surgió de la preocupación por la sostenibilidad de la industria ballenera. Esta industria había aumentado drásticamente tras la llegada de los buques factoría y otras innovaciones tecnológicas que hicieron posible la caza extensiva de ballenas en zonas alejadas de las estaciones terrestres, incluidas las aguas frente a la Antártida. La Convención de 1931 prohibió la matanza de determinadas categorías de ballenas y exigió que las operaciones balleneras de los buques de los Estados Partes estuvieran autorizadas, pero no abordó el aumento de los niveles globales de capturas.
Este aumento de los niveles de captura y el descenso simultáneo del precio del aceite de ballena condujeron a la adopción del Acuerdo Internacional para la Regulación de la Caza de la Ballena de 1937 (en adelante, “el Acuerdo de 1937”). El Preámbulo de este Acuerdo expresaba el deseo de los Estados parte de “asegurar la prosperidad de la industria ballenera y, para ello, mantener la población de ballenas”. El tratado prohibía la captura de determinadas categorías de ballenas, designaba temporadas para diferentes tipos de caza, cerraba determinadas zonas geográficas a la caza de ballenas e imponía nuevas regulaciones a la industria. Como ya había sucedido con el Convenio de 1931, los Estados Partes debían recopilar de todas las ballenas capturadas cierta información biológica que, junto con otros datos estadísticos, debía transmitirse a la Oficina Internacional de Estadísticas Balleneras de Noruega. El Acuerdo de 1937 también preveía la expedición por parte de un “Gobierno Contratante . . a cualquiera de sus nacionales [un] permiso especial que le autorizara a matar, capturar y tratar ballenas con fines de investigación científica”. Posteriormente, tres Protocolos del Acuerdo de 1937 impusieron algunas restricciones adicionales a las actividades balleneras.
44. En 1946, se convocó una conferencia internacional sobre la caza de ballenas por iniciativa de Estados Unidos. Los objetivos de la conferencia, tal y como los describió el Sr. Dean Acheson, entonces Secretario de Estado en funciones de los Estados Unidos, en su discurso de apertura, eran “proporcionar la coordinación y codificación de los reglamentos existentes” y establecer una “maquinaria administrativa eficaz para la modificación de estos reglamentos de vez en cuando en el futuro, según lo requieran las condiciones”. La conferencia adoptó, el 2 de diciembre de 1946, el Convenio Internacional para la Regulación de la Caza de la Ballena, cuyo único texto auténtico está en lengua inglesa. El Convenio entró en vigor para Australia el 10 de noviembre de 1948 y para Japón el 21 de abril de 1951. Nueva Zelanda depositó su instrumento de ratificación el 2 de agosto de 1949, pero notificó su retirada el 3 de octubre de 1968 ; se adhirió de nuevo al Convenio con efecto a partir del 15 de junio de 1976.
45. A diferencia de los tratados de 1931 y 1937, el texto de la ICRW no contiene disposiciones sustantivas que regulen la conservación de las poblaciones de ballenas o la gestión de la industria ballenera. Éstas se encuentran en el anexo, que “forma parte integrante” de la Convención, como se establece en el apartado 1 del artículo I de ésta. El Programa está sujeto a enmiendas, que serán adoptadas por la CBI. A esta Comisión, establecida en virtud del Artículo III, párrafo 1, de la Convención, se le otorga un papel importante en la regulación de la caza de ballenas. Está “compuesta por un miembro de cada Gobierno Contratante”. La adopción por parte de la Comisión de enmiendas al Programa requiere una mayoría de tres cuartos de los votos emitidos (Art. III, párrafo 2). Una enmienda es vinculante para un Estado parte a menos que presente una objeción, en cuyo caso la enmienda no surtirá efecto respecto a dicho Estado hasta que se retire la objeción. La Comisión ha modificado el anexo en numerosas ocasiones. Las funciones conferidas a la Comisión han hecho de la Convención un instrumento evolutivo.
Entre los objetos de posibles enmiendas, el apartado 1 del artículo V del Convenio enumera
“fijación de (a) especies protegidas y no protegidas. . . (c) las aguas abiertas y cerradas, incluida la designación de zonas santuario . . (e) el tiempo, los métodos y la intensidad de la caza de ballenas (incluida la captura máxima de ballenas que puede realizarse en una temporada), (f) los tipos y especificaciones de las artes y los aparatos y dispositivos que pueden utilizarse”.
Las enmiendas al Programa “serán las necesarias para llevar a cabo los objetivos y propósitos de esta Convención y para proveer a la conservación, desarrollo y utilización óptima de los recursos balleneros” y “se basarán en hallazgos científicos” (Art. V, párr. 2).
46. El Artículo VI de la Convención establece que “[l]a Comisión podrá, de tiempo en tiempo, hacer recomendaciones a cualquiera o a todos los Gobiernos Contratantes sobre cualquier asunto relacionado con las ballenas o su caza y con los objetivos y propósitos de esta Convención”. Estas recomendaciones, que adoptan la forma de resoluciones, no son vinculantes. Sin embargo, cuando se adoptan por consenso o por unanimidad, pueden ser pertinentes para la interpretación del Convenio o de su anexo.
47. En 1950, la Comisión creó un Comité Científico (en adelante, el “Comité Científico” o “Comité”). El Comité está compuesto principalmente por científicos nombrados por los Estados Partes. No obstante, se puede invitar a participar sin derecho a voto a asesores de organizaciones intergubernamentales y a científicos que no hayan sido designados por los Estados Partes.
El Comité Científico asiste a la Comisión en el desempeño de sus funciones, en particular las relativas a “estudios e investigaciones sobre la ballena y su caza” (Artículo IV de la Convención). Analiza la información de que disponen los Estados Partes “en relación con las ballenas y la caza de ballenas” y que éstos presentan en cumplimiento de las obligaciones que les impone el párrafo 3 del Artículo VIII de la Convención. Contribuye a la elaboración de “conclusiones científicas” sobre cuya base la Comisión puede adoptar enmiendas al Programa (Art. V, párrafo 2 (b)). Según el párrafo 30 del Programa, adoptado en 1979, el Comité Científico examina y comenta los permisos especiales antes de que los Estados Partes los expidan a sus nacionales con fines de investigación científica en virtud del párrafo 1 del Artículo VIII de la Convención. El Comité Científico no está facultado para realizar ninguna evaluación vinculante a este respecto. Comunica a la Comisión sus opiniones sobre los programas de investigación científica, incluidas las opiniones de los distintos miembros, en forma de informes o recomendaciones. Sin embargo, cuando hay división de opiniones, el Comité suele abstenerse de adoptar formalmente la opinión mayoritaria.
Desde mediados de los años ochenta, el Comité Científico ha realizado su revisión de los permisos especiales basándose en las “Directrices” publicadas o aprobadas por la Comisión. En el momento en que se propuso el JARPA II en 2005, las Directrices aplicables se habían recopilado en un documento titulado “Anexo Y : Directrices para la revisión de las propuestas de permisos científicos” (en adelante, “Anexo Y”). Las directrices actuales, que fueron elaboradas por el Comité Científico y aprobadas por la Comisión en 2008 (y revisadas de nuevo en 2012), se recogen en un documento titulado “Anexo P : Proceso para la revisión de propuestas de permisos especiales y resultados de investigación de permisos existentes y completados” (en lo sucesivo, “Anexo P”).
B. Reclamaciones de Australia y respuesta de Japón
48. Australia alega que JARPA II no es un programa con fines de investigación científica en el sentido del artículo VIII de la Convención. En opinión de Australia, de ello se deduce que Japón ha incumplido y sigue incumpliendo algunas de las obligaciones que le incumben en virtud del Anexo de la ICRW. Las reclamaciones de Australia se refieren al cumplimiento de las siguientes obligaciones sustantivas: (1) la obligación de respetar la moratoria que establece límites de captura cero para la matanza de ballenas de todas las poblaciones con fines comerciales (párrafo. 10 (e)) ; (2) la obligación de no llevar a cabo la caza comercial de rorcuales comunes en el Santuario del Océano Antártico (párr. 7 (b)) ; y (3) la obligación de observar la moratoria sobre la captura, matanza o tratamiento de ballenas, excepto rorcuales aliblancos, por buques factoría o cazadores de ballenas acoplados a buques factoría (párr. 10 (d)). Además, según las alegaciones finales de Australia, al autorizar el JARPA II, Japón tampoco cumplió los requisitos de procedimiento establecidos en el párrafo 30 del Programa para los permisos científicos propuestos.
49. Japón impugna todos los incumplimientos alegados. Con respecto a las obligaciones sustantivas en virtud del Programa, Japón sostiene que ninguna de las obligaciones invocadas por Australia se aplica a JARPA II, porque este programa se ha llevado a cabo con fines de investigación científica y, por lo tanto, está cubierto por la exención prevista en el artículo VIII, párrafo 1, de la Convención. Japón también sostiene que no se han incumplido los requisitos de procedimiento establecidos en el párrafo 30 del Anexo.
50. Las cuestiones relativas a la interpretación y aplicación del artículo VIII del Convenio son centrales en el presente caso y se examinarán en primer lugar.
2. 2. Interpretación del artículo VIII, apartado 1, del Convenio
A. La función del artículo VIII
51. El párrafo 1 del artículo VIII del Convenio dice lo siguiente :
“1. No obstante cualquier disposición contenida en el presente Convenio, cualquier Gobierno Contratante podrá conceder a cualquiera de sus nacionales un permiso especial que le autorice a matar, capturar y tratar ballenas con fines de investigación científica, sujeto a las restricciones de número y a las demás condiciones que el Gobierno Contratante estime oportunas, y la matanza, captura y tratamiento de ballenas de conformidad con las disposiciones del presente artículo estarán exentas de la aplicación del presente Convenio. Cada Gobierno Contratante informará inmediatamente a la Comisión de todas las autorizaciones que haya concedido. Cada Gobierno Contratante podrá revocar en cualquier momento cualquier autorización especial de este tipo que haya concedido.”
52. Japón argumentó inicialmente que “la caza de ballenas con permiso especial en virtud del Artículo VIII está totalmente fuera del ámbito de la ICRW”. El Artículo VIII, párrafo 1, debía considerarse “independiente” y tendría que leerse de forma aislada de las demás disposiciones de la Convención. Japón reconoció posteriormente que el artículo VIII “debe… interpretarse y aplicarse de forma coherente con las demás disposiciones de la Convención”, pero subrayó que una lectura coherente consideraría que el párrafo 1 del artículo VIII establece una exención de la Convención.
53. Según Australia, el Artículo VIII debe leerse en el contexto de las demás disposiciones de la Convención, a las que proporciona una excepción limitada. En particular, Australia sostuvo que las medidas de conservación adoptadas en cumplimiento de los objetivos de la Convención, “incluyendo la moratoria y el Santuario”, son pertinentes también para la caza de ballenas con fines científicos, dado que la invocación del Artículo VIII, párrafo 1, no puede tener el efecto de socavar la eficacia del régimen normativo en su conjunto.
54. Nueva Zelanda observó que la frase “[N]o obstante cualquier disposición contenida en esta Convención”, que abre el párrafo 1 del Artículo VIII, “proporciona una discreción limitada para que los Gobiernos Contratantes expidan permisos especiales para el propósito específico articulado de la investigación científica”. No constituye una exención general de todos los aspectos de la Convención para la caza de ballenas con permisos especiales”. Nueva Zelanda señaló que la disposición del párrafo 1 que establece que la captura de ballenas de acuerdo con el Artículo VIII está “exenta de la aplicación de esta Convención” “habría sido innecesaria si las palabras iniciales del párrafo, ‘no obstante lo dispuesto en la Convención’, pretendieran cubrir todos los aspectos de la caza de ballenas con Permiso Especial”.
55. El Tribunal señala que el artículo VIII es parte integrante de la Convención. Por lo tanto, debe interpretarse a la luz del objeto y fin de la Convención y teniendo en cuenta otras disposiciones de la Convención, incluido el anexo. Sin embargo, dado que el Artículo VIII, párrafo 1, especifica que “la matanza, captura y tratamiento de ballenas de conformidad con las disposiciones de este Artículo estarán exentos de la aplicación de esta Convención”, la caza de ballenas realizada en virtud de un permiso especial que cumpla las condiciones del Artículo VIII no está sujeta a las obligaciones del Anexo relativas a la moratoria sobre la captura de ballenas con fines comerciales, la prohibición de la caza comercial de ballenas en el Santuario del Océano Antártico y la moratoria relativa a los buques factoría.
B. La relación entre el artículo VIII y el objeto y fin de la Convención
56. El Preámbulo de la ICRW indica que la Convención persigue el propósito de garantizar la conservación de todas las especies de ballenas al tiempo que permite su explotación sostenible. Así, el primer párrafo del preámbulo reconoce “el interés de las naciones del mundo en salvaguardar para las generaciones futuras los grandes recursos naturales que representan las poblaciones de ballenas”. En la misma línea, el segundo párrafo del Preámbulo expresa el deseo de “proteger a todas las especies de ballenas de una mayor sobrepesca”, y el quinto párrafo subraya la necesidad de “dar un intervalo para la recuperación a ciertas especies ahora mermadas en número”. Sin embargo, el Preámbulo también hace referencia a la explotación de las ballenas, señalando en el tercer párrafo que “el aumento del tamaño de las poblaciones de ballenas permitirá aumentar el número de ballenas que pueden capturarse sin poner en peligro estos recursos naturales”, y añadiendo en el cuarto párrafo que “es de interés común alcanzar el nivel óptimo de las poblaciones de ballenas lo más rápidamente posible sin causar un perjuicio económico y nutricional generalizado” y en el quinto que “las operaciones de caza de ballenas deben limitarse a las especies que mejor puedan soportar la explotación”. Los objetivos de la ICRW se indican además en el último párrafo del Preámbulo, en el que se afirma que las Partes Contratantes “decidieron celebrar una convención para asegurar la adecuada conservación de las poblaciones de ballenas y posibilitar así el desarrollo ordenado de la industria ballenera”. Las enmiendas al Programa y las recomendaciones de la CBI pueden hacer hincapié en uno u otro objetivo perseguido por la Convención, pero no pueden alterar su objeto y finalidad.
57. Para reforzar sus argumentos relativos a la interpretación del Artículo VIII, párrafo 1, Australia y Japón han hecho hincapié, respectivamente, en la conservación y la explotación sostenible como objeto y fin de la Convención a la luz de los cuales debe interpretarse la disposición. Según Australia, el Artículo VIII, párrafo 1, debe interpretarse de forma restrictiva porque permite la captura de ballenas, proporcionando así una excepción a las normas generales de la Convención que dan efecto a su objeto y propósito de conservación. Nueva Zelanda también aboga por “una interpretación restrictiva en lugar de expansiva de las condiciones en las que un Gobierno Contratante puede expedir un Permiso Especial en virtud del Artículo VIII”, para no socavar “el sistema de regulación colectiva en virtud del Convenio”. Este enfoque es impugnado por Japón, que argumenta en particular que la facultad de autorizar la captura de ballenas con fines de investigación científica debe considerarse en el contexto de la libertad de practicar la caza de ballenas de que gozan los Estados en virtud del derecho internacional consuetudinario.
58. Teniendo en cuenta el Preámbulo y otras disposiciones pertinentes de la Convención mencionadas anteriormente, la Corte observa que no se justifica ni una interpretación restrictiva ni una interpretación expansiva del Artículo VIII. El Tribunal señala que los programas con fines de investigación científica deben fomentar el conocimiento científico; pueden perseguir un objetivo distinto de la conservación o la explotación sostenible de las poblaciones de ballenas. Esto también se refleja en las Directrices publicadas por la CBI para la revisión de las propuestas de permisos científicos por parte del Comité Científico. En particular, las Directrices aplicables inicialmente al JARPA II, Anexo Y, se referían no sólo a los programas que “aportan información esencial para la gestión racional de la población” o a los que son relevantes para “llevar a cabo la evaluación global” de la moratoria sobre la caza comercial de ballenas, sino también a los que responden a “otras necesidades de investigación de importancia crítica”. Las Directrices actuales, Anexo P, enumeran tres grandes categorías de objetivos. Además de los programas dirigidos a “mejorar la conservación y gestión de las poblaciones de ballenas”, contemplan programas que tienen como objetivo “mejorar la conservación y gestión de otros recursos marinos vivos o del ecosistema del que forman parte integrante las poblaciones de ballenas” y los dirigidos a “probar hipótesis no directamente relacionadas con la gestión de los recursos marinos vivos”.
C. Expedición de permisos especiales
59. Japón señala que, de conformidad con el párrafo 1 del artículo VIII, el Estado de nacionalidad de la persona o entidad que solicita un permiso especial con fines de investigación científica es el único Estado competente en virtud de la Convención para expedir el permiso. Según Japón, ese Estado es el más indicado para evaluar un programa destinado a fines de investigación científica presentado por uno de sus nacionales. A este respecto, goza de una facultad discrecional, que podría definirse como un “margen de apreciación”. Japón alega que esta facultad discrecional se ve acentuada por la parte del apartado que precisa que el Estado de la nacionalidad puede conceder un permiso “sujeto a las restricciones de número y a las demás condiciones que el Gobierno contratante estime oportunas”.
60. Según Australia, aunque al Estado de nacionalidad de la entidad solicitante se le ha otorgado la facultad de autorizar la caza de ballenas con fines de investigación científica en virtud del Artículo VIII, esto no implica que el Estado autorizante tenga la facultad discrecional de determinar si un permiso especial para la matanza, captura y tratamiento de ballenas entra dentro del ámbito de aplicación del párrafo 1 del Artículo VIII. Los requisitos para conceder un permiso especial establecidos en la Convención proporcionan una norma de naturaleza objetiva a la que el Estado de la nacionalidad debe ajustarse. Nueva Zelanda también considera que el Artículo VIII establece “un requisito objetivo”, no “algo a determinar por el Gobierno Contratante otorgante”.
61. El Tribunal considera que el artículo VIII otorga discrecionalidad a un Estado parte de la ICRW para rechazar la solicitud de un permiso especial o para especificar las condiciones en las que se concederá un permiso. Sin embargo, que la matanza, captura y tratamiento de ballenas en virtud de un permiso especial solicitado sea con fines de investigación científica no puede depender simplemente de la percepción de ese Estado.
D. El criterio de revisión
62. El Tribunal pasa ahora al estándar que aplicará para revisar la concesión de un permiso especial que autorice la matanza, la toma y el tratamiento de ballenas sobre la base del Artículo VIII, párrafo 1, de la Convención.
63. Australia sostiene que la tarea ante el Tribunal en el presente caso es determinar si las acciones de Japón son coherentes con la ICRW y las decisiones adoptadas en virtud de la misma. Según Australia, el poder de revisión del Tribunal no debería limitarse al escrutinio de la buena fe, con una fuerte presunción a favor del Estado autorizante, ya que esto haría ineficaz el régimen multilateral para la gestión colectiva de un recurso común establecido por la ICRW. Australia insta al Tribunal a tener en cuenta elementos objetivos a la hora de evaluar si se ha concedido un permiso especial con fines de investigación científica, refiriéndose en particular al “diseño e implementación del programa de caza de ballenas, así como a los resultados obtenidos”.
64. Nueva Zelanda sostiene que la interpretación y aplicación del artículo VIII implican la “simple cuestión del cumplimiento” por parte de los Gobiernos contratantes de sus obligaciones en virtud del tratado, una cuestión que debe decidir el Tribunal. Nueva Zelanda también hace hincapié en los elementos objetivos, afirmando que la cuestión de si un programa tiene fines de investigación científica puede evaluarse con referencia a su “metodología, diseño y características”.
65. Japón acepta que el Tribunal puede revisar la determinación de un Estado parte de la ICRW de que la caza de ballenas para la que se ha concedido un permiso especial es “con fines de investigación científica”. En el curso de los procedimientos escritos y orales, Japón hizo hincapié en que el Tribunal se limita, en el ejercicio de su facultad de revisión, a determinar si la determinación fue “arbitraria o caprichosa”, “manifiestamente irrazonable” o hecha de mala fe. Japón también subrayó que las cuestiones de política científica no pueden ser valoradas adecuadamente por el Tribunal. Añadió que, por lo tanto, el papel del Tribunal es “garantizar la integridad del proceso por el que se toma la decisión, [pero] no revisar la decisión en sí”.
66. Sin embargo, cerca del cierre del procedimiento oral, Japón precisó su posición respecto al criterio de revisión a aplicar en este caso de la siguiente manera :
“Japón está de acuerdo con Australia y Nueva Zelanda en considerar que la prueba consiste en determinar si la decisión de un Estado es objetivamente razonable, o ‘apoyada en un razonamiento coherente y en pruebas científicas respetables y. . ., en este sentido, objetivamente justificable'”.
67. Al revisar la concesión de un permiso especial que autoriza el sacrificio, la captura y el tratamiento de ballenas, el Tribunal evaluará, en primer lugar, si el programa bajo el que se realizan estas actividades implica investigación científica. En segundo lugar, el Tribunal considerará si la matanza, captura y tratamiento de ballenas es “con fines de” investigación científica examinando si, en el uso de métodos letales, el diseño y la implementación del programa son razonables en relación con la consecución de sus objetivos declarados. Este criterio de revisión es objetivo. Los elementos relevantes del diseño e implementación de un programa se exponen a continuación (ver párrafo 88).
68. A este respecto, el Tribunal observa que la controversia que se le ha sometido surge de la decisión de un Estado parte de la ICRW de conceder permisos especiales en virtud del artículo VIII de dicho tratado. Inherente a tal decisión es la determinación por el Estado parte de que el uso de métodos letales por el programa tiene fines de investigación científica. De ello se deduce que el Tribunal mirará al Estado autorizante, que ha concedido permisos especiales, para que explique la base objetiva de su determinación.
69. El Tribunal observa que, al aplicar el criterio de revisión anterior, no está llamado a resolver cuestiones de política científica o ballenera. El Tribunal es consciente de que los miembros de la comunidad internacional mantienen puntos de vista divergentes sobre la política apropiada hacia las ballenas y su caza, pero no corresponde al Tribunal dirimir estas diferencias. La tarea del Tribunal consiste únicamente en determinar si los permisos especiales concedidos en relación con JARPA II entran dentro del ámbito de aplicación del Artículo VIII, párrafo 1, de la ICRW.
E. Significado de la frase “con fines de investigación científica”
70. Las Partes abordan dos aspectos estrechamente relacionados de la interpretación del artículo VIII: el significado de los términos “investigación científica” y “con fines de” en la frase “con fines de investigación científica”. Australia analizó el significado de estos términos por separado y observó que estos dos elementos son acumulativos. Japón no impugnó este enfoque del análisis de la disposición.
71. En opinión del Tribunal, los dos elementos de la frase “con fines de investigación científica” son acumulativos. Como resultado, incluso si un programa de caza de ballenas implica investigación científica, la matanza, captura y tratamiento de ballenas en virtud de dicho programa no entra dentro del ámbito del Artículo VIII a menos que estas actividades sean “con fines de” investigación científica.
72. El Tribunal considera en primer lugar los argumentos de las Partes y del Estado interviniente sobre el significado del término “investigación científica” y, a continuación, pasa a sus argumentos sobre el significado del término “con fines de” en la frase “con fines de investigación científica”.
(a) El término “investigación científica”
73. De entrada, el Tribunal señala que el término “investigación científica” no está definido en el Convenio.
74. Australia, basándose principalmente en las opiniones de uno de los expertos científicos que convocó, el Sr. Mangel, sostiene que la investigación científica (en el contexto del Convenio) tiene cuatro características esenciales: objetivos definidos y alcanzables (preguntas o hipótesis) que pretenden contribuir a conocimientos importantes para la conservación y gestión de las poblaciones; “métodos apropiados”, incluido el uso de métodos letales sólo cuando los objetivos de la investigación no puedan alcanzarse por otros medios; revisión por pares; y evitar efectos adversos sobre las poblaciones. En apoyo de estos criterios, Australia también se basa en las resoluciones de la Comisión y las Directrices relacionadas con la revisión de los permisos especiales por parte del Comité Científico (véase el párrafo 47 anterior).
75. Japón no ofrece una interpretación alternativa del término “investigación científica”, y subraya que las opiniones de un experto no pueden determinar la interpretación de una disposición de un tratado. Como cuestión de opinión científica, el experto convocado por Japón, el Sr. Walloe, coincidió en ciertos aspectos con los criterios avanzados por el Sr. Mangel, si bien discrepó en ciertos detalles importantes. Japón cuestiona el peso que Australia asigna a las resoluciones de la Comisión que fueron adoptadas sin el apoyo de Japón, y señala que las resoluciones son de carácter recomendatorio.
76. El Tribunal formula las siguientes observaciones sobre los criterios avanzados por Australia en relación con el significado del término “investigación científica”.
77. En cuanto a la cuestión de si es esencial una hipótesis comprobable o definida, el Tribunal observa que los expertos convocados por ambas Partes estuvieron de acuerdo en que la investigación científica debe proceder sobre la base de preguntas particulares, que podrían tomar la forma de una hipótesis, aunque discreparon sobre el nivel de especificidad requerido de tal hipótesis. En resumen, las opiniones de los expertos revelan cierto grado de acuerdo, aunque con matices importantes, sobre el papel de las hipótesis en la investigación científica en general.
78. En cuanto al uso de métodos letales, Australia afirma que el Artículo VIII, párrafo 1, autoriza la concesión de permisos especiales para matar, capturar y tratar ballenas sólo cuando no se disponga de métodos no letales, invocando las opiniones de los expertos que convocó, así como ciertas resoluciones y Directrices de la CBI. Por ejemplo, Australia hace referencia a la resolución 1986-2 (que recomienda que, al considerar una propuesta de permiso especial, un Estado parte tenga en cuenta si “los objetivos de la investigación no son viables práctica y científicamente mediante técnicas de investigación no letales”) y al Anexo P (que establece que las propuestas de permiso especial deben evaluar por qué los métodos no letales o los análisis de los datos existentes “se han considerado insuficientes”). Ambos instrumentos fueron aprobados por consenso. Australia también señala la resolución 1995-9, que no fue aprobada por consenso, y que recomienda que la matanza de ballenas “sólo debería permitirse en circunstancias excepcionales cuando las preguntas aborden cuestiones de importancia crítica que no puedan responderse mediante el análisis de los datos existentes y/o el uso de técnicas de investigación no letales”.
79. Australia alega que las resoluciones de la CBI deben informar la interpretación del Tribunal del Artículo VIII porque comprenden “el acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado” y “la práctica ulterior en la aplicación del tratado que establezca el acuerdo de las partes acerca de su interpretación”, en el sentido de los subpárrafos (a) y (b), respectivamente, del párrafo 3 del Artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.
80. Japón no está de acuerdo con la afirmación de que los permisos especiales que autorizan métodos letales pueden expedirse en virtud del artículo VIII sólo si no se dispone de métodos no letales, llamando la atención sobre el hecho de que el artículo VIII autoriza la concesión de permisos para la matanza de ballenas y, por tanto, contempla expresamente los métodos letales. Japón afirma que no utiliza métodos letales “más de lo que considera necesario” en la realización de investigaciones científicas, pero señala que esta restricción no se deriva de una limitación legal recogida en la ICRW, sino más bien de “razones de política científica”. Japón señala que las resoluciones citadas por Australia se adoptaron en virtud de la facultad de la Comisión de formular recomendaciones. Japón acepta que tiene el deber de dar la debida consideración a estas recomendaciones, pero subraya que no son vinculantes.
81. Nueva Zelanda afirma que los permisos especiales deben concederse de “forma razonable y cautelar”, lo que requiere que “sólo se pueda matar a las ballenas cuando sea necesario para la investigación científica y no sea posible alcanzar los objetivos equivalentes de dicha investigación por medios no letales”. Al igual que Australia, Nueva Zelanda hace referencia a las resoluciones y Directrices de la CBI para apoyar esta afirmación.
82. El Tribunal observa que, como cuestión de opinión científica, los expertos convocados por las Partes estuvieron de acuerdo en que los métodos letales pueden tener un lugar en la investigación científica, aunque no necesariamente de acuerdo en las condiciones para su uso. Sus conclusiones como científicos, sin embargo, deben distinguirse de la interpretación del Convenio, que es la tarea de este Tribunal.
83. El artículo VIII contempla expresamente el uso de métodos letales, y el Tribunal opina que Australia y Nueva Zelanda exageran la importancia jurídica de las resoluciones recomendatorias y de las Directrices en las que se basan. En primer lugar, muchas resoluciones de la CBI se adoptaron sin el apoyo de todos los Estados parte de la Convención y, en particular, sin la concurrencia de Japón. Por lo tanto, tales instrumentos no pueden ser considerados como un acuerdo posterior a una interpretación del Artículo VIII, ni como una práctica posterior que establezca un acuerdo de las partes respecto a la interpretación del tratado en el sentido de los subpárrafos (a) y (b), respectivamente, del párrafo (3) del Artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.
En segundo lugar, como cuestión de fondo, las resoluciones y directrices pertinentes que han sido aprobadas por consenso instan a los Estados partes a tener en cuenta si los objetivos de la investigación pueden alcanzarse práctica y científicamente utilizando métodos de investigación no letales, pero no establecen el requisito de que los métodos letales se utilicen únicamente cuando no se disponga de otros métodos.
No obstante, el Tribunal observa que los Estados parte de la ICRW tienen el deber de cooperar con la CBI y el Comité Científico y, por tanto, deben prestar la debida atención a las recomendaciones que exigen una evaluación de la viabilidad de alternativas no letales. El Tribunal volverá sobre este punto cuando considere los argumentos de las Partes en relación con JARPA II (véase el párrafo 137).
84. 84. En cuanto al criterio de la revisión por pares avanzado por Australia, incluso si la revisión por pares de las propuestas y los resultados es una práctica común en la comunidad científica, no se deduce que pueda decirse que un programa implica investigación científica sólo si las propuestas y los resultados se someten a revisión por pares. El Convenio adopta un enfoque diferente (aunque, desde luego, no excluye la revisión inter pares). El párrafo 30 del Programa exige la revisión previa de los permisos propuestos por parte del Comité Científico y las Directrices actuales (Anexo P) también contemplan la revisión por parte del Comité Científico de los programas en curso y finalizados.
85. En cuanto al cuarto criterio planteado por Australia, Japón y Nueva Zelanda están de acuerdo con Australia en que la investigación científica debe evitar un efecto adverso sobre las poblaciones de ballenas.
Así pues, las Partes y el Estado interviniente parecen estar de acuerdo con respecto a este criterio. En el contexto particular de JARPA II, sin embargo, Australia no sostiene que cumplir con los tamaños de muestra objetivo tendría un efecto adverso sobre las poblaciones relevantes, por lo que este criterio no parece ser de particular importancia en este caso.
86. Teniendo en cuenta estas observaciones, el Tribunal no está persuadido de que las actividades deban satisfacer los cuatro criterios avanzados por Australia para constituir “investigación científica” en el contexto del artículo VIII. Tal como han sido formulados por Australia, estos criterios parecen reflejar en gran medida lo que uno de los expertos que convocó considera una investigación científica bien concebida, más que servir de interpretación del término tal como se utiliza en el Convenio. El Tribunal tampoco considera necesario elaborar criterios alternativos ni ofrecer una definición general de “investigación científica”.
(b) Significado de la expresión “a efectos de” en el párrafo 1 del artículo VIII
87. El Tribunal pasa a continuación al segundo elemento de la frase “con fines de investigación científica”, a saber, el significado del término “con fines de”.
88. Los objetivos de investigación declarados de un programa son la base del diseño de un programa, pero el Tribunal no necesita juzgar el mérito científico o la importancia de esos objetivos para evaluar la finalidad de la matanza de ballenas en el marco de dicho programa. Tampoco corresponde al Tribunal decidir si el diseño y la aplicación de un programa son los mejores medios posibles para alcanzar sus objetivos declarados.
Para determinar si el uso de métodos letales en un programa tiene fines de investigación científica, el Tribunal considerará si los elementos del diseño y la implementación de un programa son razonables en relación con sus objetivos científicos declarados (véase el párrafo 67 anterior). Como muestran los argumentos de las Partes, tales elementos pueden incluir: decisiones relativas al uso de métodos letales; la escala del uso de muestreo letal por parte del programa; la metodología utilizada para seleccionar el tamaño de las muestras; una comparación entre el tamaño objetivo de las muestras y la toma real; el marco temporal asociado a un programa; la producción científica del programa; y el grado en que un programa coordina sus actividades con proyectos de investigación relacionados (véanse los párrafos 129-132 ; 149 ; 158-159 ; 203-205 ; 214222 infra).
89. Las Partes están de acuerdo en que el diseño y la aplicación de un programa con fines de investigación científica difieren en aspectos clave de la caza comercial de ballenas. Las pruebas relativas al diseño e implementación del programa deben considerarse a la luz de esta distinción. Por ejemplo, según Japón, en la caza comercial de ballenas sólo se capturan especies de alto valor comercial y los animales de mayor tamaño constituyen la mayor parte de la captura, mientras que en la caza científica de ballenas se pueden capturar “especies de menor o ningún valor comercial” y se capturan animales individuales basándose en procedimientos de muestreo aleatorio.
90. Australia plantea dos características de un programa que, en su opinión, tienen que ver con la distinción entre la concesión de un permiso especial que autoriza la caza de ballenas “con fines de” investigación científica y las actividades balleneras que no encajan en el Artículo VIII y, por tanto, en opinión de Australia, violan los párrafos 7 (b), 10 (d) y 10 (e) del Programa.
91. En primer lugar, Australia reconoce que el párrafo 2 del Artículo VIII de la Convención permite la venta de carne de ballena que sea el subproducto de la caza de ballenas con fines de investigación científica. Dicha disposición establece :
“Toda ballena capturada en virtud de estos permisos especiales deberá, en la medida de lo posible, ser procesada y el producto obtenido deberá ser tratado de acuerdo con las instrucciones emitidas por el Gobierno por el que se concedió el permiso”.
Sin embargo, Australia considera que la cantidad de carne de ballena generada en el curso de un programa para el que se ha concedido un permiso en virtud del Artículo VIII, párrafo 1, y la venta de esa carne, puede arrojar dudas sobre si la matanza, captura y tratamiento de ballenas tiene fines de investigación científica.
92. Japón declara en respuesta que la venta de carne como medio para financiar la investigación está permitida por el Artículo VIII, párrafo 2, y es habitual en lo que respecta a la investigación pesquera.
93. Sobre este punto, Nueva Zelanda afirma que el Artículo VIII, párrafo 2, puede interpretarse en el sentido de que permite la venta de carne de ballena, pero que dicha venta no es obligatoria.
94. Como aceptan las Partes y el Estado interviniente, el párrafo 2 del artículo VIII permite el procesamiento y la venta de carne de ballena incidental a la matanza de ballenas en virtud de la concesión de un permiso especial en virtud del párrafo 1 del artículo VIII.
En opinión del Tribunal, el hecho de que un programa implique la venta de carne de ballena y el uso de los ingresos para financiar la investigación no es suficiente, por sí solo, para que un permiso especial quede fuera del Artículo VIII. Habría que examinar otros elementos, como la escala del uso de muestreo letal en un programa, que podría sugerir que la caza de ballenas tiene fines distintos de la investigación científica. En particular, un Estado parte no puede, con el fin de financiar la investigación para la que se ha concedido un permiso especial, utilizar el muestreo letal a una escala mayor de lo que sería razonable en relación con la consecución de los objetivos declarados del programa.
95. En segundo lugar, Australia afirma que el hecho de que un Estado persiga objetivos que van más allá de los objetivos científicos demostraría que un permiso especial concedido con respecto a un programa de este tipo no entra dentro del ámbito de aplicación del artículo VIII. En opinión de Australia, por ejemplo, la persecución de objetivos políticos como proporcionar empleo o mantener una infraestructura ballenera indicaría que la matanza de ballenas no tiene fines de investigación científica.
96. Japón acepta que “los permisos especiales sólo pueden concederse para la caza de ballenas con fines científicos, y no con fines comerciales”. Japón señala el hecho de que la disposición del Programa que establece la moratoria sobre la caza comercial de ballenas, párrafo 10 (e), pide el “mejor asesoramiento científico” para que la moratoria sea revisada y potencialmente levantada. Japón afirma además que un Estado parte está en su derecho de llevar a cabo un programa de investigación científica que pretenda avanzar en su objetivo de reanudar la caza comercial de ballenas sobre una base sostenible.
97. El Tribunal observa que un Estado a menudo trata de lograr más de un objetivo cuando persigue una política concreta. Además, una prueba objetiva de si un programa tiene fines de investigación científica no depende de las intenciones de funcionarios gubernamentales individuales, sino más bien de si el diseño y la implementación de un programa son razonables en relación con el logro de los objetivos de investigación declarados. En consecuencia, el Tribunal considera que el hecho de que determinados funcionarios públicos puedan tener motivaciones que vayan más allá de la investigación científica no impide llegar a la conclusión de que un programa tiene fines de investigación científica en el sentido del artículo VIII. Al mismo tiempo, tales motivaciones no pueden justificar la concesión de un permiso especial para un programa que utiliza el muestreo letal a una escala mayor de lo razonable en relación con la consecución de los objetivos de investigación declarados del programa. Los objetivos de investigación por sí solos deben ser suficientes para justificar el programa tal y como ha sido diseñado y ejecutado.
3. JARPA II a la luz del artículo VIII de la Convención
98. El Tribunal aplicará ahora el enfoque expuesto en la sección anterior para indagar si, sobre la base de las pruebas, el diseño y la ejecución de JARPA II son razonables en relación con la consecución de sus objetivos declarados.
99. JARPA II fue precedido por el Programa Japonés de Investigación de Ballenas bajo Permiso Especial en el Antártico (JARPA). La legalidad del JARPA no está en cuestión en este caso. Sin embargo, en el curso de la presentación de sus puntos de vista sobre JARPA II, las Partes establecen diversas comparaciones entre JARPA II y el programa predecesor. Por lo tanto, el Tribunal comienza con una descripción de JARPA.
A. Descripción de los programas
(a) JARPA
100. En 1982, la CBI enmendó el Programa para adoptar una moratoria sobre la caza comercial de ballenas. Japón presentó una objeción oportuna a la enmienda, que retiró en 1986. Australia afirma que Japón retiró dicha objeción bajo la presión de otros países y, en particular, ante la perspectiva de que Estados Unidos impusiera sanciones comerciales contra Japón. Tras la retirada de la objeción, la moratoria entró en vigor para Japón después de la temporada ballenera de 1986-1987. Japón inició JARPA en la siguiente temporada. Al igual que JARPA II, JARPA era un programa para el que Japón expedía permisos especiales de conformidad con el Artículo VIII, párrafo 1, de la Convención.
101. Australia adopta la postura de que JARPA se concibió para continuar con la caza comercial de ballenas bajo el “disfraz” de investigación científica. Señala varias declaraciones que las autoridades japonesas hicieron tras la adopción de la moratoria de la caza comercial de ballenas. Por ejemplo, en 1983 un funcionario japonés declaró que el objetivo del Gobierno ante la adopción de la moratoria de la caza comercial de ballenas era “garantizar que nuestra caza de ballenas pueda continuar de una forma u otra”. En 1984, un grupo de estudio encargado por el Gobierno de Japón recomendó que Japón persiguiera la caza científica de ballenas “con el fin de continuar la caza de ballenas en el Océano Antártico”.
102. Japón rechaza la caracterización que hace Australia de los factores que llevaron a la creación del JARPA y afirma que Australia ha sacado de contexto las declaraciones de las autoridades japonesas. Explica que el JARPA se inició tras la aceptación por parte de Japón de la moratoria de la caza comercial de ballenas porque “la justificación de la moratoria era que los datos sobre las poblaciones de ballenas eran inadecuados para gestionar adecuadamente la caza comercial” y, por tanto, era “mejor iniciar el programa de investigación lo antes posible”.
103. JARPA comenzó durante la temporada 1987-1988 y se prolongó hasta la temporada 2004-2005, tras lo cual fue seguido inmediatamente por JARPA II en la temporada 2005-2006. Japón explica que JARPA se puso en marcha “con el propósito de recopilar datos científicos para contribuir a la ‘revisión’ y ‘evaluación exhaustiva'” de la moratoria sobre la caza comercial de ballenas, tal y como se contempla en el párrafo 10 (e) del Programa. Se concibió como un programa de investigación de 18 años, “tras los cuales se revisaría la necesidad de seguir investigando”.
104. El Plan de Investigación del JARPA de 1987 describía el JARPA como, entre otras cosas, “un programa de investigación sobre el rorcual aliblanco del hemisferio sur y de investigación preliminar sobre el ecosistema marino en el Antártico”. Estaba “diseñado para estimar el tamaño de la población” de rorcuales aliblancos del hemisferio sur con el fin de proporcionar una “base científica para resolver los problemas a los que se enfrenta la CBI” en relación con “las opiniones divergentes sobre la moratoria”. Para ello, propuso tamaños de muestra letales anuales de 825 rorcuales aliblancos antárticos y 50 cachalotes de dos “áreas de gestión” en el Océano Antártico. Posteriormente, la propuesta de muestrear cachalotes mediante métodos letales se retiró del programa y el tamaño de la muestra de rorcuales aliblancos antárticos se redujo a 300 para las siete primeras temporadas del JARPA (1987-1988 a 1993-1994). Japón explica que la decisión de reducir el tamaño de la muestra de 825 a 300 tuvo como consecuencia la ampliación del periodo de investigación, lo que permitió obtener resultados precisos con tamaños de muestra más pequeños. A partir de la temporada 1995-1996, el tamaño máximo de la muestra anual de rorcuales menores antárticos se aumentó a 400, más o menos un 10%. A lo largo de los 18 años de historia de JARPA se mataron más de 6.700 rorcuales aliblancos antárticos.
105. En enero de 2005, durante la última temporada del JARPA, Japón convocó de forma independiente una reunión, fuera de los auspicios de la CBI, para revisar los datos y resultados entonces disponibles del programa. En diciembre de 2006, el Comité Científico celebró un taller de “revisión final” para examinar la totalidad de los datos y resultados de JARPA y evaluar en qué medida JARPA había logrado o progresado hacia sus objetivos declarados; se hicieron varias recomendaciones para el estudio y análisis ulteriores de los datos recogidos en el marco de JARPA. Japón presentó su Plan de Investigación para JARPA II a la CBI en marzo de 2005, y puso en marcha JARPA II, en noviembre de 2005, después de la reunión de enero de 2005 convocada por Japón, pero antes de la revisión final de JARPA de diciembre de 2006 por el Comité Científico.
106. Australia describe el “objetivo principal” del JARPA como la estimación de la tasa de mortalidad natural de los rorcuales aliblancos antárticos (es decir, la probabilidad de que una ballena muera por causas naturales en un año determinado). Australia también sostiene que Japón pretendía recopilar datos biológicos que consideraba relevantes para el Nuevo Procedimiento de Gestión (el “NMP”) -el modelo en uso por la Comisión para regular la actividad ballenera en el momento del lanzamiento de JARPA- pero abandonó su planteamiento inicial al cabo de cinco años. Según Australia, el objetivo de estimar la mortalidad natural era “prácticamente inalcanzable” y la “irrelevancia” del JARPA se confirmó en 1994 cuando la Comisión acordó sustituir el NMP por otra herramienta de gestión, el Procedimiento de Gestión Revisado (el “RMP”), que no requería el tipo de información que el JARPA obtenía mediante el muestreo letal.
107. El RMP requiere una breve explicación. Las Partes están de acuerdo en que el RMP es una herramienta de gestión conservadora y cautelar y que sigue siendo el procedimiento de gestión aplicable de la CBI, aunque su aplicación no se ha completado. Australia sostiene que el RMP “supera las dificultades a las que se enfrentaba el NMP” -el mecanismo que la Comisión desarrolló anteriormente para establecer los límites de capturas- porque tiene en cuenta la incertidumbre en las estimaciones de abundancia y “no se basa en parámetros biológicos difíciles de estimar”. Japón rebate esta caracterización del RMP y argumenta que su aplicación requiere “una enorme cantidad de datos científicos” en cada paso. Así, las Partes discrepan sobre si los datos recogidos por JARPA y JARPA II contribuyen al RMP.
108. Con respecto al JARPA, Australia afirma que el Comité Científico no pudo concluir en el taller de revisión final celebrado en 2006 que se hubiera cumplido ninguno de los objetivos declarados del JARPA, incluida una estimación adecuadamente precisa de la tasa de mortalidad natural. Japón sostiene que las recomendaciones formuladas en el curso de la revisión final del JARPA condujeron a un mayor análisis de los datos del JARPA y que en 2010 el Comité Científico aceptó una estimación de la tasa de mortalidad natural basada en esos datos. En general, las Partes discrepan sobre si JARPA hizo una contribución científica a la conservación y gestión de las ballenas. El Tribunal no está llamado a abordar ese desacuerdo.
(b) JARPA II
109. En marzo de 2005, Japón presentó al Comité Científico un documento titulado “Plan para la Segunda Fase del Programa Japonés de Investigación de Ballenas bajo Permiso Especial en el Antártico (JARPA II) – Seguimiento del Ecosistema Antártico y Desarrollo de Nuevos Objetivos de Gestión para los Recursos Balleneros” (en adelante el “Plan de Investigación JARPA II”). Tras la revisión del Plan de Investigación del JARPA II por parte del Comité Científico, Japón concedió la primera serie de permisos especiales anuales para el JARPA II en noviembre de 2005, tras lo cual el JARPA II entró en funcionamiento. Al igual que en el caso de JARPA, los permisos especiales para JARPA II son expedidos por Japón al Instituto de Investigación de Cetáceos, una fundación establecida en 1987 como “corporación de beneficio público” según el Código Civil de Japón. Las pruebas indican que el Instituto de Investigación de Cetáceos ha sido subvencionado históricamente por Japón y que este país ejerce un papel de supervisión sobre las actividades del instituto. Japón ha concedido permisos especiales a dicho instituto para JARPA II para cada temporada desde 2005-2006.
110. El Plan de Investigación JARPA II describe los elementos clave del diseño del programa: los objetivos de la investigación, el periodo y el área de investigación, los métodos de investigación, el tamaño de las muestras y el efecto esperado sobre las poblaciones de ballenas. Como se comenta más adelante, el programa contempla el muestreo letal de tres especies de ballenas : Rorcual aliblanco antártico, rorcual común y ballena jorobada (véase el apartado 123). En esta Sentencia se utilizan indistintamente los términos “rorcual aliblanco antártico” y “rorcual aliblanco”.
111. Los rorcuales aliblancos, los rorcuales comunes y las ballenas jorobadas son todas ballenas barbadas, lo que significa que no tienen dientes; en cambio, las ballenas barbadas utilizan placas barbadas en la boca para filtrar su alimento del agua de mar. El rorcual aliblanco es una de las ballenas barbadas más pequeñas: un adulto medio mide entre 10 y 11 metros de largo y pesa entre 8 y 10 toneladas. El rorcual común es la segunda especie de ballena más grande (después de la ballena azul): un adulto medio mide entre 25 y 26 metros de largo y su masa corporal oscila entre 60 y 80 toneladas. Las ballenas jorobadas son más grandes que los rorcuales aliblancos pero más pequeñas que los rorcuales comunes : los adultos miden entre 14 y 17 metros de largo.
112. A continuación, el Tribunal esbozará los elementos clave del JARPA II, tal y como se exponen en el Plan de Investigación y han sido explicados con más detalle por Japón en el presente procedimiento.
(i) Objetivos de la investigación
113. El Plan de Investigación JARPA II identifica cuatro objetivos de investigación: (1) Monitorización del ecosistema antártico; (2) Modelización de la competencia entre especies de ballenas y futuros objetivos de gestión; (3) Elucidación de los cambios temporales y espaciales en la estructura de los stocks; y (4) Mejora del procedimiento de gestión de los stocks de rorcual menor antártico.
114. Objetivo nº 1. El Plan de Investigación de JARPA II establece que JARPA II monitorizará los cambios relativos a la abundancia de ballenas y parámetros biológicos, densidad y abundancia de presas, y los efectos de los contaminantes sobre los cetáceos, y el hábitat de los cetáceos, en tres especies de ballenas – rorcuales aliblancos antárticos, ballenas jorobadas y rorcuales comunes – y que “[l]os datos obtenidos serán indicadores de cambios en el ecosistema antártico”. El Plan de Investigación subraya la importancia de detectar los cambios en las poblaciones de ballenas y su hábitat “lo antes posible” para “predecir sus efectos sobre las poblaciones y proporcionar la información necesaria para el desarrollo de políticas de gestión adecuadas”. En concreto, JARPA II controlará “los cambios en el reclutamiento, la tasa de preñez, la edad de madurez y otros parámetros biológicos mediante estudios de muestreo”, mientras que la “abundancia” se controlará mediante “estudios de avistamiento”. JARPA II también controlará el consumo de presas y los cambios en el grosor de la grasa a lo largo del tiempo, así como la acumulación de contaminantes y los efectos de las toxinas en los cetáceos.
115. Objetivo nº 2. El segundo objetivo se refiere a la “modelización de la competencia entre especies de ballenas y futuros objetivos de gestión”. El Plan de Investigación de JARPA II afirma que “[h]ay una fuerte indicación de competencia entre especies de ballenas en el área de investigación” y que, por lo tanto, JARPA II pretende explorar “hipótesis relacionadas con esta competencia”. El Plan de Investigación se refiere a la “hipótesis del excedente de krill”. Tal y como se presentó al Tribunal, esta hipótesis se refiere a dos ideas interrelacionadas : en primer lugar, que la anterior caza excesiva de ciertas especies de ballenas (incluidos los rorcuales comunes y los rorcuales jorobados) creó un excedente de krill (una fuente de alimento compartida) para otros depredadores, incluido el rorcual aliblanco, más pequeño, lo que condujo a un aumento de la abundancia de esta especie ; y, en segundo lugar, que una recuperación posterior de las poblaciones de rorcuales comunes y jorobados (desde que se prohibió la captura comercial de estas especies en 1963 y 1976, respectivamente) ha dado lugar a un aumento de la competencia entre estas ballenas más grandes y los rorcuales aliblancos por el krill. El Plan de Investigación JARPA II sugiere que las poblaciones de rorcual menor antártico pueden disminuir como resultado de las condiciones actuales.
116. Japón explica que “JARPA II . . . no pretende verificar la validez de la hipótesis del excedente de krill” sino que busca “incorporar datos sobre otros animales/peces que se alimentan de krill para desarrollar un ‘modelo de competencia entre especies de ballenas'” que pueda ayudar a explicar los cambios en los niveles de abundancia de las diferentes especies de ballenas. En opinión de Japón, la “hipótesis del excedente de krill” es sólo una de las varias ideas (además de, por ejemplo, los efectos del cambio climático) que el JARPA II está diseñado para explorar en relación con su construcción de “un modelo de ecosistema” para el Antártico. El Plan de Investigación de JARPA II explica además que dicho modelo puede contribuir a establecer “nuevos objetivos de gestión” para la CBI, como encontrar formas de acelerar la recuperación de los rorcuales azules y comunes, y examinará “los posibles efectos de la reanudación de la caza comercial de ballenas sobre los números relativos de las distintas especies y poblaciones”. El Sr. Mangel, el experto convocado por Australia, se refirió a la “hipótesis del excedente de krill” como la “única hipótesis claramente identificable” en el JARPA II.
117. Objetivo nº 3. El tercer objetivo se refiere a la estructura de los stocks. Con respecto a los rorcuales comunes, el objetivo del programa es comparar la estructura actual de los stocks con la información histórica sobre esta especie. Con respecto a las ballenas jorobadas y los rorcuales aliblancos antárticos, el plan describe la necesidad de “investigar los cambios en los límites de los stocks” anualmente.
118. Objetivo nº 4. El cuarto objetivo se refiere al procedimiento de gestión de los stocks de rorcual menor del Antártico y se basa en los otros tres objetivos. El Plan de Investigación JARPA II afirma que el primer objetivo proporcionará información sobre los parámetros biológicos “necesarios para gestionar las poblaciones de manera más eficiente en el marco de un RMP revisado”, el segundo objetivo “conducirá a examinar un modelo de gestión multiespecífica para el futuro”, y el tercero “proporcionará información para establecer zonas de gestión en el Océano Antártico”. Según el Plan de Investigación, la información relativa a los “efectos derivados de las relaciones interespecíficas entre las especies de ballenas” podría demostrar que la determinación de una cuota de capturas para el rorcual aliblanco antártico en el marco del RMP sería demasiado baja, quizá incluso fijada innecesariamente en cero. Como se ha señalado anteriormente (véase el párrafo 107), las Partes discrepan sobre el tipo de información necesaria para aplicar el RMP.
(ii) Periodo y área de investigación
119. Japón explica que JARPA II es “un programa de investigación a largo plazo y no tiene una fecha de finalización especificada porque su objetivo principal (es decir, la vigilancia del ecosistema antártico) requiere un programa continuo de investigación”. JARPA II está estructurado en fases de seis años. Después de cada fase de seis años, se llevará a cabo una revisión del programa. La primera de estas fases sexenales concluyó tras la temporada 2010-2011. Tras cierto retraso, está previsto que la primera revisión periódica del JARPA II por parte del Comité Científico tenga lugar en 2014.
120. El Plan de Investigación JARPA II opera en un área que se encuentra dentro del Santuario del Océano Austral establecido en el párrafo 7 (b) del Programa de la Convención.
(iii) Métodos de investigación y tamaño de la muestra
121. El Plan de Investigación indica que JARPA II está diseñado para utilizar una mezcla de métodos letales y no letales para perseguir los objetivos de la investigación, un punto que Japón también hizo en estos procedimientos.
122. 122. Japón afirma que el muestreo letal es “indispensable” para los dos primeros objetivos de JARPA II, relativos a la supervisión del ecosistema y a la modelización de la competencia multiespecífica. El Plan de Investigación JARPA II explica que el tercer objetivo se basará en “marcadores genéticos y biológicos” tomados de ballenas que han sido objeto de muestreo letal en relación con los dos primeros objetivos, así como en métodos no letales, a saber, el muestreo por biopsia de ballenas azules, rorcuales comunes y jorobadas.
123. El Plan de Investigación establece que en cada temporada el tamaño de la muestra de rorcuales comunes y jorobados será de 50 y el tamaño de la muestra de rorcuales menores antárticos será de 850, más o menos el 10% (es decir, un máximo de 935 por temporada). Estos objetivos de tamaño de muestra se discuten con mayor detalle más adelante (véanse los párrafos 157-198).
124. Con respecto a los métodos no letales, el Plan de Investigación JARPA II describe el uso previsto de muestreo por biopsia y marcado por satélite además de los estudios de avistamiento de ballenas. Según Japón, hace un uso extenso de métodos no letales para obtener datos e información en la medida de lo posible.
125. En cuanto al funcionamiento de JARPA II, Japón explica que los buques de JARPA II siguen “líneas de seguimiento determinadas científicamente”, incluso en zonas “donde la densidad de la especie objetivo es baja”, para obtener una distribución adecuada de muestras y observaciones. Las ballenas de las especies objetivo se capturan si se encuentran a menos de 3 millas náuticas de la línea de seguimiento predeterminada que sigue un buque JARPA II. Si se encuentra una ballena solitaria, se capturará; si se encuentra un banco de ballenas, se capturarán dos ballenas al azar.
(iv) Efecto sobre las poblaciones de ballenas
126. El Plan de Investigación JARPA II establece las bases para la conclusión de Japón de que los tamaños de muestra letal descritos anteriormente están diseñados para evitar tener cualquier efecto adverso sobre las poblaciones de ballenas objetivo. El Plan de Investigación afirma que, basándose en las estimaciones actuales de abundancia, la captura prevista de cada especie es demasiado pequeña para tener ningún efecto negativo. Japón también explica que el Plan de Investigación JARPA II utilizó estimaciones conservadoras de la abundancia de rorcual menor del Antártico para evaluar los efectos del tamaño objetivo de la muestra para esa especie.
B. Si el diseño y la implementación de JARPA II son razonables en relación con el logro de los objetivos de investigación declarados del programa
127. El Tribunal observa que el plan de investigación JARPA II describe ámbitos de investigación que corresponden a cuatro objetivos de investigación y presenta un programa de actividades que implica la recopilación y el análisis sistemáticos de datos por parte del personal científico. Los objetivos de investigación se inscriben en las categorías de investigación identificadas por el Comité Científico en los anexos Y y P (véase el apartado 58 supra). Basándose en la información de que dispone, el Tribunal considera que las actividades del JARPA II que implican el muestreo letal de ballenas pueden calificarse en términos generales de “investigación científica”. Por lo tanto, no es necesario, en el contexto de este caso, examinar de forma general el concepto de “investigación científica”. En consecuencia, el examen del Tribunal de las pruebas con respecto a JARPA II se centrará en si la matanza, captura y tratamiento de ballenas en cumplimiento de JARPA II tiene fines de investigación científica y, por tanto, puede ser autorizada por permisos especiales concedidos en virtud del Artículo VIII, párrafo 1, de la Convención. Con este fin, y a la luz del criterio de revisión aplicable (véase el párrafo 67 supra), el Tribunal examinará si el diseño y la ejecución del JARPA II son razonables en relación con la consecución de los objetivos de investigación declarados del programa, teniendo en cuenta los elementos identificados anteriormente (véase el párrafo 88).
(a) Las decisiones de Japón en relación con el uso de métodos letales
128. Los métodos letales ocupan un lugar central en el diseño de JARPA II. Sin embargo, cabe señalar que las Partes discrepan en cuanto a las razones para ello.
129. Japón afirma que no utiliza métodos letales más de lo que considera necesario para cumplir los objetivos de investigación y que los métodos letales son “indispensables” en JARPA II porque los dos primeros objetivos del programa requieren datos que sólo pueden obtenerse de forma realista a partir de órganos internos y contenidos estomacales. Japón acepta que las biopsias no letales y el marcado por satélite se han utilizado para ciertas especies más grandes de ballenas, pero afirma que estos métodos no son prácticos para el rorcual aliblanco. Japón también señala que, si bien ciertos datos relevantes pueden obtenerse por medios no letales, tales datos serían de menor calidad o fiabilidad y, en algunos casos, implicarían cantidades “poco realistas” de tiempo y gastos.
130. Por el contrario, Australia sostiene que Japón tiene un “compromiso inquebrantable con la captura letal” y que “JARPA II se basa en la matanza de ballenas”. Según Australia, JARPA II, como JARPA antes que él, es “simplemente un disfraz” bajo el que continuar la caza comercial de ballenas. Uno de los expertos convocados por Australia, el Sr. Mangel, declaró que JARPA II “simplemente afirma, pero no demuestra, que es necesaria la captura letal”. Australia sostiene además que una variedad de métodos de investigación no letales, incluyendo el marcado por satélite, el muestreo de biopsias y las encuestas de avistamiento, son formas más eficaces de recopilar información para la investigación de ballenas y que la tecnología disponible ha mejorado drásticamente en el último cuarto de siglo desde que JARPA se puso en marcha por primera vez.
131. Como se señaló anteriormente, Australia no cuestiona el uso de métodos letales de investigación per se. Australia acepta que puede haber situaciones en las que los objetivos de la investigación pueden, de hecho, requerir métodos letales, una opinión que también adoptaron los dos expertos que convocó. Sin embargo, sostiene que los métodos letales deben utilizarse en un programa de investigación en virtud del artículo VIII sólo cuando “no se disponga de otros medios” y, por lo tanto, el uso de métodos letales es “esencial” para los objetivos declarados de un programa.
132. En apoyo de sus respectivas alegaciones sobre el uso de métodos letales en JARPA II, las Partes abordan tres puntos: en primer lugar, si los métodos no letales son viables como medio para obtener datos relevantes para los objetivos de investigación de JARPA II; en segundo lugar, si los datos que recoge JARPA II mediante métodos letales son fiables o valiosos; y en tercer lugar, si antes de poner en marcha JARPA II Japón consideró la posibilidad de hacer un uso más amplio de métodos no letales. El Tribunal de Justicia examina estos puntos sucesivamente.
133. El Tribunal observa que las Partes están de acuerdo en que los métodos no letales no son un medio viable para examinar los órganos internos y el contenido del estómago. Por lo tanto, el Tribunal considera que las pruebas demuestran que, al menos para algunos de los datos buscados por los investigadores de JARPA II, los métodos no letales no son factibles.
134. En cuanto a la fiabilidad y el valor de los datos recogidos en JARPA II, el Tribunal escuchó pruebas contradictorias. Por ejemplo, los expertos convocados por Australia cuestionaron la fiabilidad de los datos de edad obtenidos de los tapones auditivos y el valor científico del examen del contenido estomacal, dado el conocimiento preexistente de la dieta de las especies objetivo. El experto convocado por Japón rebatió las afirmaciones de Australia sobre la fiabilidad y el valor de los datos recogidos en JARPA II. Este desacuerdo parece versar sobre una cuestión de opinión científica.
135. Teniendo en cuenta las pruebas que indican que las alternativas no letales no son viables, al menos para la recopilación de ciertos datos, y dado que el valor y la fiabilidad de dichos datos son una cuestión de opinión científica, el Tribunal no encuentra base para concluir que el uso de métodos letales sea per se irrazonable en el contexto de JARPA II. En cambio, es necesario examinar más detenidamente los detalles de las decisiones de Japón en relación con el uso de métodos letales en JARPA II, que se analizan inmediatamente a continuación, y la escala de su uso en el programa, a la que el Tribunal se referirá en el párrafo 145 infra.
136. El Tribunal examina a continuación un tercer aspecto del uso de métodos letales en JARPA II, que es hasta qué punto Japón ha considerado si los objetivos declarados de JARPA II podrían alcanzarse haciendo un mayor uso de métodos no letales, en lugar de recurrir al muestreo letal. El Tribunal recuerda que el Plan de Investigación JARPA II establece tamaños de muestra letal de 850 rorcuales aliblancos (más o menos el 10 por ciento), 50 rorcuales comunes y 50 ballenas jorobadas (véase el párrafo 123 anterior), en comparación con un tamaño de muestra letal en JARPA de 400 rorcuales aliblancos (más o menos el 10 por ciento) y ninguna ballena de las otras dos especies (véase el párrafo 104 anterior).
137. Como se ha indicado anteriormente, el hecho de que un programa utilice métodos letales a pesar de la disponibilidad de alternativas no letales no significa que un permiso especial concedido para dicho programa quede necesariamente fuera del Artículo VIII, párrafo 1 (ver párrafo 83). Sin embargo, hay tres razones por las que el Plan de Investigación JARPA II debería haber incluido algún análisis de la viabilidad de los métodos no letales como medio de reducir la escala prevista de muestreo letal en el nuevo programa. En primer lugar, 47 resoluciones y directrices de la CBI piden a los Estados parte que tengan en cuenta si los objetivos de la investigación pueden alcanzarse utilizando métodos no letales. Japón ha aceptado que tiene la obligación de tener debidamente en cuenta dichas recomendaciones. En segundo lugar, como se ha señalado anteriormente (véanse los párrafos 80 y 129), Japón afirma que, por razones de política científica, “[n]o utiliza medios letales más de lo que considera necesario” y que las alternativas no letales no son prácticas o viables en todos los casos. Esto implica la realización de algún tipo de análisis con el fin de comprobar que el muestreo letal no se está utilizando en mayor medida de lo necesario en relación con la consecución de los objetivos de investigación declarados de un programa. En tercer lugar, los dos expertos convocados por Australia se refirieron a los importantes avances registrados en una amplia gama de técnicas de investigación no letales en los últimos 20 años y describieron algunos de esos avances y su posible aplicación en relación con los objetivos declarados de JARPA II. Es lógico que una propuesta de investigación que contemple un amplio muestreo letal deba analizar la aplicabilidad potencial de estos avances en relación con el diseño de un programa.
138. El Tribunal no escuchó directamente a los científicos japoneses que participaron en el diseño de JARPA II. Sin embargo, durante el procedimiento oral, un miembro del Tribunal preguntó a Japón qué análisis había realizado sobre la viabilidad de los métodos no letales antes de establecer los tamaños de muestra para cada año de JARPA II, y qué influencia, en su caso, había tenido dicho análisis en los tamaños de muestra objetivo. En respuesta, Japón se refirió a dos documentos: (1) el Anexo H de la revisión provisional de 1997 del JARPA por el Comité Científico y (2) un documento no publicado que Japón presentó al Comité Científico en 2007.
139. El primero de estos documentos no es un análisis del JARPA II ni un estudio de Japón. Se trata de un resumen de una página del Comité Científico de opiniones opuestas dentro del Comité sobre la necesidad de utilizar métodos letales para recopilar información relativa a la estructura de las poblaciones. Japón declaró que este documento “constituyó la base de la sección IX del Plan de Investigación JARPA II de 2005”. La sección IX, titulada “Necesidad de métodos letales”, consta de dos breves párrafos que no contienen ninguna referencia a estudios de viabilidad realizados por Japón ni a ninguna consideración por parte de Japón de los avances en métodos de investigación no letales desde la revisión del JARPA de 1997. Japón no identificó ningún otro análisis que se incluyera en el Plan de Investigación JARPA II o que fuera contemporáneo de éste.
140. El documento de 2007 al que Japón remite al Tribunal analiza la necesidad de métodos letales en el JARPA, no en el JARPA II. Expone en formato resumido las conclusiones de los autores en cuanto a por qué ciertos parámetros biológicos (enumerados en relación con determinados objetivos del JARPA) requerían (o no requerían) muestreo letal, sin ningún análisis y sin referencia a los objetivos del JARPA II.
141. Así pues, no hay pruebas de que se hayan realizado estudios sobre la viabilidad o factibilidad de métodos no letales, ni a la hora de establecer los tamaños de muestra del JARPA II ni en años posteriores en los que el programa ha mantenido los mismos objetivos de tamaño de muestra. No hay pruebas de que Japón haya examinado si sería factible combinar una menor captura letal (en particular, de rorcuales aliblancos) y un aumento del muestreo no letal como medio para alcanzar los objetivos de investigación de JARPA II. No se explicó la ausencia de pruebas que apuntaran a la consideración de la viabilidad de métodos no letales.
142. Las decisiones sobre el uso de métodos letales en JARPA II también deben evaluarse a la luz de la conclusión anterior del Tribunal de que un programa con fines de investigación científica no puede utilizar métodos letales a una escala mayor de lo razonable en relación con el logro de sus objetivos declarados para financiar esa investigación (véase el párrafo 94 supra).
143. El documento de 2007 que Japón llamó la atención del Tribunal (véanse los párrafos 138 y 140 supra) afirma que los objetivos de investigación de JARPA, que requerían el examen de órganos internos y un gran número de muestras, significaban que los métodos no letales eran “poco prácticos, ineficaces en cuanto a costes y prohibitivamente caros”. También afirma que “la investigación con ballenas es costosa y, por lo tanto, los métodos letales que podrían recuperar el coste de la investigación [son] más deseables”. No se incluye ningún análisis en apoyo de estas conclusiones. No hay una explicación de los costes relativos de ningún método ni una comparación de cómo podría medirse el gasto del muestreo letal, tal y como se lleva a cabo bajo JARPA (o bajo JARPA II, que en 2007 ya estaba operativo), frente al coste de un programa de investigación que utilice más ampliamente alternativas no letales.
144. El Tribunal concluye que los documentos a los que Japón le remitió revelan escasos análisis de la viabilidad de utilizar métodos no letales para alcanzar los objetivos de investigación del JARPA II. Tampoco apuntan a la consideración de la posibilidad de hacer un uso más amplio de métodos no letales para reducir o eliminar la necesidad de muestreos letales, ni cuando se propuso JARPA II ni en años posteriores. Dado el mayor uso de métodos letales en JARPA II, en comparación con JARPA, esto es difícil de conciliar con la obligación de Japón de tener debidamente en cuenta las resoluciones y directrices de la CBI y su declaración de que JARPA II utiliza métodos letales sólo en la medida necesaria para cumplir sus objetivos científicos. Además, el documento de 2007 al que Japón remite al Tribunal sugiere una preferencia por el muestreo letal porque proporciona una fuente de financiación para compensar el coste de la investigación.
(b) La magnitud del uso de métodos letales en el JARPA II
145. La escala de los métodos letales utilizados en JARPA II viene determinada por el tamaño de las muestras, es decir, el número de ballenas de cada especie que se matarán cada año. Las Partes presentaron numerosas pruebas sobre este tema, basándose en particular en el Plan de Investigación JARPA II, en las medidas adoptadas en virtud del mismo en su aplicación y en las opiniones de los expertos que cada Parte convocó.
146. Teniendo en cuenta los argumentos de las Partes y las pruebas presentadas, el Tribunal comenzará comparando los tamaños de muestra de JARPA II con los tamaños de muestra establecidos en JARPA. A continuación, describirá cómo se determinaron los tamaños de muestra en el Plan de Investigación JARPA II y presentará las opiniones de las Partes sobre los tamaños de muestra establecidos para cada una de las tres especies. Por último, el Tribunal comparará los tamaños objetivo de las muestras fijados en el Plan de Investigación JARPA II con las capturas reales de cada especie durante el programa. Cada uno de estos aspectos de los tamaños de muestra seleccionados para JARPA II fue objeto de una amplia argumentación por parte de Australia, a la que Japón respondió a su vez.
(i) Comparación de los tamaños de muestra de JARPA II con los tamaños de muestra de JARPA
147. La cuestión de si el muestreo letal de ballenas bajo JARPA fue “con fines de investigación científica” bajo el Artículo VIII, párrafo 1, de la Convención no está ante el Tribunal. El Tribunal no extrae conclusiones jurídicas sobre ningún aspecto del JARPA, incluidos los tamaños de muestra utilizados en dicho programa. Sin embargo, el Tribunal observa que Japón ha establecido comparaciones entre JARPA y JARPA II al abordar este último programa y, en particular, los tamaños de muestra que se eligieron para JARPA II.
148. Como se ha señalado anteriormente (véase el párrafo 104), JARPA propuso originalmente un tamaño de muestra anual de 825 rorcuales aliblancos por temporada. Esto se redujo a 300 en el lanzamiento de JARPA, y después de varios años se aumentó a 400 (más o menos un 10%). Por lo tanto, el tamaño de la muestra JARPA II de 850 rorcuales aliblancos (más o menos el 10%) es aproximadamente el doble del tamaño de la muestra de rorcuales aliblancos de los últimos años de JARPA. Como también se ha señalado anteriormente (ver párrafo 110), JARPA II también establece tamaños de muestra para dos especies adicionales – rorcuales comunes y ballenas jorobadas – que no fueron objeto de muestreo letal bajo JARPA.
149. Para explicar el mayor tamaño de la muestra de rorcual aliblanco y la adición de tamaños de muestra para rorcuales comunes y jorobados en JARPA II en general, Japón subraya que los objetivos de investigación del programa son “diferentes y más sofisticados” que los de JARPA. Japón también afirma que la aparición de “una creciente preocupación por el cambio climático, incluido el calentamiento global, hizo necesaria la caza de ballenas con fines de investigación de un tipo diferente al de JARPA”. En concreto, Japón argumenta que “JARPA se centraba en una estimación puntual de diferentes parámetros biológicos de los rorcuales aliblancos, pero JARPA II es un programa mucho más ambicioso que intenta modelar la competencia entre especies de ballenas y detectar cambios en diversos parámetros biológicos y en el ecosistema”. Es sobre esta base, afirma Japón, que los “nuevos objetivos” de JARPA II – “especialmente la investigación del ecosistema”- dictan el mayor tamaño de la muestra para rorcuales aliblancos y la adición de objetivos de tamaño de muestra para rorcuales comunes y jorobados.
150. Dado el énfasis de Japón en los nuevos objetivos de JARPA II -en particular la investigación del ecosistema y la construcción de un modelo de competencia multiespecífica- para explicar el mayor tamaño de la muestra de JARPA II para los rorcuales aliblancos y la adición de dos nuevas especies, la comparación entre JARPA y JARPA II merece mucha atención.
151. 151. En primer lugar, el Tribunal observa que la comparación de los dos planes de investigación revela un considerable solapamiento entre los temas, objetivos y métodos de los dos programas, más que diferencias. Por ejemplo, las propuestas de investigación de ambos programas describen una investigación ampliamente dirigida a dilucidar el papel de los rorcuales aliblancos en el ecosistema antártico. Uno de los expertos convocados por Australia, el Sr. Mangel, declaró que JARPA II “se centra casi exclusivamente en la recopilación de datos sobre rorcuales aliblancos”, lo que, según señala el Tribunal, también era cierto en el caso de JARPA. En concreto, ambos programas se centran en la recopilación de datos mediante muestreo letal para controlar diversos parámetros biológicos en los rorcuales aliblancos, incluyendo, en particular, datos relevantes para las tendencias de la población, así como datos relativos a la alimentación y la nutrición (que implican el examen del contenido del estómago y el espesor de la grasa). JARPA incluía tanto el estudio de la estructura de las poblaciones para mejorar su gestión como la investigación sobre el efecto del cambio medioambiental en las ballenas (objetivos que no estaban incluidos en la propuesta de investigación original para JARPA, sino que se añadieron posteriormente), y JARPA II también incluye el estudio de estas cuestiones.
152. El Tribunal señala que Japón afirma que “los elementos y métodos de investigación” de JARPA II son “básicamente los mismos que los empleados para JARPA”, razón por la cual “la explicación de la necesidad del muestreo letal proporcionada en relación con JARPA también se aplica a JARPA II”. Australia señala que “en la práctica, Japón recopila los mismos datos” en JARPA II “que en JARPA”. Japón también afirma ampliamente que ambos programas “están diseñados para promover la gestión adecuada y eficaz de las poblaciones de ballenas y su conservación y uso sostenible”.
153. En conjunto, los objetivos generales de investigación de JARPA y JARPA II, así como los temas de estudio y los métodos utilizados (es decir, un amplio muestreo letal de rorcuales aliblancos) parecen tener mucho en común, aunque algunos aspectos difieran. Estas similitudes ponen en duda el argumento de Japón de que los objetivos de JARPA II relativos a la supervisión del ecosistema y la competencia multiespecífica son características distintivas de este último programa que exigen un aumento significativo del tamaño de la muestra de rorcual aliblanco y el muestreo letal de dos especies adicionales.
154. Hay otra razón para cuestionar si el aumento del tamaño de la muestra de rorcual aliblanco en el Plan de Investigación JARPA II se explica por las diferencias entre los dos programas. Como se señaló anteriormente, Japón puso en marcha JARPA II sin esperar los resultados de la revisión final de JARPA por parte del Comité Científico. La explicación de Japón al Tribunal fue que “era importante mantener la coherencia y continuidad de los datos obtenidos en el área de investigación” y que esperar a iniciar JARPA II sólo después de la revisión final de JARPA habría significado “no realizar ningún estudio en uno o dos años”. El Plan de Investigación JARPA II también enmarca el seguimiento de las tendencias de abundancia de ballenas y parámetros biológicos como diseñado “para asegurar la continuidad con los datos recogidos en JARPA”.
155. Este énfasis en la importancia de la continuidad confirma el solapamiento en el enfoque de los dos programas y socava aún más la confianza de Japón en los objetivos de JARPA II para explicar el mayor tamaño de la muestra de rorcual menor en JARPA II. Japón no explica, por ejemplo, por qué no habría sido suficiente limitar la captura letal de rorcuales aliblancos durante la fase de “viabilidad” de JARPA II (sus dos primeros años) a 440 rorcuales aliblancos, el número máximo de rorcuales aliblancos que fueron objetivo durante la temporada final de JARPA. En lugar de ello, durante el primer año de JARPA II se capturaron 853 rorcuales aliblancos, además de diez rorcuales comunes. Esto también significó que JARPA II comenzó a utilizar el mayor tamaño de muestra para los rorcuales aliblancos, y métodos de investigación similares (por ejemplo, el examen de los tapones auditivos para obtener datos de edad y el examen del espesor de la grasa para evaluar las condiciones nutricionales) sin haber recibido todavía el beneficio de ninguna retroalimentación de la revisión final de JARPA por el Comité Científico.
156. 156. Estas debilidades en la explicación de Japón sobre la decisión de proceder con los tamaños de muestra del JARPA II antes de la revisión final del JARPA apoyan la opinión de que esos tamaños de muestra y la fecha de lanzamiento del JARPA II no fueron impulsados por consideraciones estrictamente científicas. Estas debilidades también dan peso a la teoría contraria avanzada por Australia – que la prioridad de Japón era mantener las operaciones de caza de ballenas sin ninguna pausa, tal y como había hecho anteriormente al iniciar JARPA en el primer año después de que la moratoria de la caza comercial de ballenas hubiera entrado en vigor para él.
(ii) Determinación de los tamaños de muestra específicos para cada especie
157. Teniendo en cuenta estas observaciones relativas a la explicación general de Japón sobre la diferencia entre los tamaños de muestra de JARPA y JARPA II, el Tribunal pasa a continuación a las pruebas relativas a la forma en que Japón determinó los tamaños de muestra objetivo específicos para cada una de las tres especies en JARPA II.
158. 158. Como cuestión general, Australia afirma que Japón no ha proporcionado “una justificación científica coherente” para los tamaños de muestra del JARPA II. Uno de los expertos convocados por Australia, el Sr. Mangel, opinó que “es muy difícil entender la base estadística para establecer el nivel de capturas letales” en JARPA II. Se centró en particular en la determinación de los tamaños de muestra concretos que se requerirían para estudiar diferentes parámetros, afirmando que “se da un rango y luego se elige un número concreto sin ninguna explicación para ese número”. En opinión de Australia, el Plan de Investigación JARPA II no explica adecuadamente las razones de las decisiones tomadas y emplea metodologías incoherentes. En esencia, el argumento de Australia es que Japón decidió que deseaba capturar aproximadamente 850 rorcuales aliblancos para fines distintos de la investigación científica y luego “modificó” los tamaños de las muestras individuales para justificar el tamaño total de la muestra.
159. Japón afirma que, contrariamente a la caracterización del programa por parte de Australia, los tamaños de muestra del JARPA II “se calcularon sobre la base de parámetros cuidadosamente seleccionados, utilizando una fórmula científica estándar, al tiempo que se tenían en cuenta los efectos potenciales de la investigación sobre las poblaciones de ballenas”. Japón también argumenta que los tamaños de las muestras se basan en “normas utilizadas por el Comité Científico”, que nunca ha expresado “ninguna preocupación específica sobre el tamaño de la muestra de JARPA II”.
El experto convocado por Japón, el Sr. Walloe, también abordó el establecimiento de tamaños de muestra en JARPA II. Afirmó que “los científicos japoneses no siempre han dado explicaciones completamente transparentes y claras sobre cómo se calcularon o determinaron los tamaños de las muestras”. Indicó, sin embargo, que el tamaño de la muestra de rorcual aliblanco parecía ser “de la magnitud adecuada” sobre la base de sus propios cálculos (que no se facilitaron al Tribunal). Además, el profesor Wall0e manifestó su impresión de que el tamaño de las muestras de JARPA II había estado “influido por consideraciones de financiación”, aunque consideró que esto no era objetable.
160. Basándose en los argumentos de Japón y en las pruebas que ha presentado, incluido, en particular, el Plan de Investigación JARPA II, el Tribunal discierne cinco pasos en este proceso de determinación del tamaño de la muestra.
161. El primer paso consiste en identificar los tipos de información que son relevantes para los objetivos más amplios de la investigación. Japón se refiere a ellos como “elementos de investigación”. Por ejemplo, los elementos de investigación de interés en JARPA II incluyen la tasa de preñez, la edad a la que las ballenas alcanzan la madurez sexual y los patrones de alimentación.
162. El segundo paso consiste en identificar un medio para obtener los datos pertinentes para un tema de investigación determinado. Por ejemplo, Japón mantiene que es necesario recoger tapones auditivos de las ballenas para determinar la edad, que el contenido estomacal puede examinarse para evaluar los hábitos alimentarios y que la medición del espesor de la grasa es un medio para estudiar los cambios en las condiciones de las presas (por ejemplo, la disponibilidad de krill como fuente de alimento).
163. 163. Una vez que se ha determinado que se va a obtener información relevante para un tema de investigación a partir del muestreo letal, el tercer paso es determinar cuántas ballenas son necesarias para tener un número suficientemente grande de muestras para detectar cambios relevantes para el tema de investigación en particular. Para varios temas de investigación, la determinación de este número tiene en cuenta al menos tres variables: (i) el nivel de precisión buscado; (ii) el cambio a medir; y (iii) el periodo de investigación (es decir, el tiempo dentro del cual debe detectarse un cambio). Esto significa que el número de ballenas necesarias para un tema de investigación concreto depende, por ejemplo, de lo precisos que deban ser los resultados, de si el cambio a medir es grande o pequeño, y del periodo durante el cual se pretende detectar ese cambio.
164. Para un elemento de investigación determinado, se utiliza una ecuación estándar para realizar un cálculo que muestre el efecto que tendrían las diferencias en estas variables sobre el tamaño de la muestra. Australia no cuestionó el uso de esa ecuación por parte de Japón.
165. Para ilustrar este tercer paso, el Tribunal llama la atención sobre un ejemplo del Plan de Investigación JARPA II que muestra cómo los investigadores abordaron la selección de un tamaño de muestra para un elemento de investigación concreto: el cambio en la proporción de rorcuales aliblancos preñados en la población de hembras maduras. La tabla relevante del Plan de Investigación, que aparece como Tabla 2 del Apéndice 6 (“Tamaños de muestra de rorcuales aliblancos, rorcuales jorobados y rorcuales comunes antárticos necesarios para el examen estadístico de la tendencia anual de los parámetros biológicos”) de dicho documento, se reproduce a continuación. La columna del extremo izquierdo muestra que los investigadores del JARPA II consideraron utilizar un periodo de investigación de seis o doce años y la segunda columna muestra que consideraron utilizar cualquiera de las dos estimaciones de la “tasa inicial” (es decir, si la proporción de rorcuales aliblancos preñados en la población de hembras maduras al inicio de la investigación era del 80% o del 90%). A continuación, los investigadores calcularon cuántas ballenas serían necesarias -dependiendo del periodo de investigación y de la “tasa inicial” estimada- para detectar diferentes tasas de cambio en la proporción de rorcuales enanos preñados (mostradas en porcentajes en la fila superior de la tabla). La tabla se expone a continuación :
Tabla 2. Tamaño total de la muestra de rorcuales aliblancos antárticos necesaria para el examen estadístico de la tendencia anual [en la proporción de rorcuales aliblancos preñados en la población de hembras maduras].
166. Este cuadro ilustra cómo la selección de un valor determinado para cada variable afecta al tamaño de la muestra. Por ejemplo, la decisión de utilizar un periodo de investigación concreto tiene un efecto pronunciado sobre el tamaño de la muestra. Para detectar una tasa de cambio de menos 1,5% y asumiendo una tasa inicial del 90% (que fueron los criterios finalmente elegidos por los investigadores de JARPA II), un periodo de seis años requiere un tamaño de muestra anual de 663 ballenas mientras que el periodo de 12 años requiere un tamaño de muestra anual de 87 ballenas. La tabla también ilustra que pequeñas diferencias en la tasa de cambio a detectar pueden tener un efecto considerable en el tamaño de la muestra. Por ejemplo, para detectar un cambio de menos 1% en un periodo de seis años (suponiendo una tasa inicial del 90%), el tamaño de muestra anual necesario es de 1.617 ballenas. Para detectar un cambio de menos 2 por ciento bajo las mismas circunstancias, el tamaño de muestra anual requerido es de 348 ballenas.
167. El cuarto paso es la selección de un tamaño de muestra concreto para cada elemento de investigación a partir del rango de tamaños de muestra que se han calculado en función de estas diferentes decisiones subyacentes relativas al nivel de precisión, la tasa de cambio y el periodo de investigación. Con respecto al ejemplo anterior, los investigadores del JARPA II recomendaron un tamaño de muestra en el rango de 663 a 1.617 ballenas para detectar una tasa de cambio de menos 1 a menos 1,5% en un periodo de seis años.
168. Basándose en las pruebas presentadas por Japón, después de que los investigadores del JARPA II seleccionen un tamaño de muestra particular para cada elemento de investigación, el quinto y último paso en el cálculo del tamaño de la muestra es elegir un tamaño de muestra global a la luz de los diferentes tamaños de muestra (o rangos de tamaños de muestra, como en el ejemplo anterior) requeridos para los diferentes aspectos del estudio. Dado que los diferentes elementos de investigación requieren diferentes tamaños de muestra, es necesario seleccionar un tamaño de muestra global para cada especie que tenga en cuenta estos diferentes requisitos de investigación.
169. Para determinar el tamaño global de la muestra para el rorcual aliblanco antártico en el JARPA II, por ejemplo, Japón afirma que examinó los posibles rangos de tamaño de la muestra para cada elemento de investigación y seleccionó el tamaño de la muestra de 850 (más o menos el 10 por ciento) porque ese número de ballenas puede proporcionar datos suficientes sobre la mayoría de los elementos de investigación con “un nivel razonable de precisión estadística en general”, pero “no causará ningún daño a la población”.
170. Es importante aclarar qué pasos del proceso descrito anteriormente dan lugar al desacuerdo entre las Partes, con el fin de enfocar las razones de los argumentos detallados de las Partes en relación con los tamaños de las muestras. Como ya se ha comentado, existe desacuerdo sobre si los métodos letales están justificados y si la información que se recaba mediante el uso de métodos letales es fiable y valiosa (primer y segundo paso), pero ese desacuerdo se aborda en otra parte de esta Sentencia (véanse los párrafos 128-144). Los procedimientos revelaron algunas áreas de acuerdo metodológico con respecto al tercer paso. Por ejemplo, la ecuación y los cálculos utilizados para crear tablas como la mostrada anteriormente no son objeto de controversia. También se está de acuerdo en que los investigadores deben tomar decisiones sobre variables como la tasa de cambio a detectar o la duración de un periodo de investigación como parte del diseño de un programa científico.
171. A efectos actuales, las diferencias críticas entre las Partes surgen en los pasos cuarto y quinto del proceso de fijación del tamaño de las muestras. Estas diferencias se reflejan en los argumentos de las Partes resumidos anteriormente (véanse los párrafos 157-159).
172. 172. Al considerar estas alegaciones de las Partes, el Tribunal reitera que no pretende juzgar aquí el mérito científico de los objetivos de JARPA II y que las actividades de JARPA II pueden caracterizarse en términos generales como “investigación científica” (véanse los párrafos 88 y 127 supra). En cuanto a la fijación del tamaño de las muestras, el Tribunal tampoco está en condiciones de concluir si un valor concreto de una variable determinada (por ejemplo, el periodo de investigación o el índice de cambio a detectar) tiene ventajas científicas sobre otro. Más bien, el Tribunal sólo pretende aquí evaluar si las pruebas apoyan la conclusión de que los tamaños de las muestras son razonables en relación con la consecución de los objetivos declarados de JARPA II.
173. El Tribunal comienza por considerar la forma en que Japón estableció los tamaños de muestra objetivo para los rorcuales comunes y las ballenas jorobadas.
(1) Rorcuales comunes y jorobados
174. Para los rorcuales comunes y las ballenas jorobadas, el tamaño de la muestra letal anual de JARPA II es de 50 por especie. El Plan de Investigación JARPA II establece que se utilizaron las mismas condiciones y criterios para fijar los tamaños de muestra para las dos especies, por lo que el Tribunal las considera conjuntamente.
175. Los tamaños de muestra para ambas especies se calcularon sobre la base de dos “elementos de investigación”: la tasa de preñez aparente y la edad de madurez sexual. El Plan de Investigación JARPA II describe estos ítems de investigación, que según Japón implican el examen de los tapones auditivos y de los órganos reproductores, como esenciales para los objetivos del programa. El Plan de Investigación no indica la razón de utilizar sólo dos parámetros para establecer los tamaños de muestra de estas dos especies, en comparación con el mayor número de parámetros utilizados para calcular el tamaño de muestra del rorcual menor (véase el párrafo 182 más abajo). Sin embargo, como se ha señalado anteriormente (véanse los párrafos 165-166), una revisión del Plan de Investigación JARPA II establece que las decisiones relativas, por ejemplo, a la tasa particular de cambio a detectar, entre otras variables relevantes, tienen un impacto pronunciado en el tamaño de la muestra resultante.
176. Aunque el Plan de Investigación JARPA II establece posibles tamaños de muestra para rorcuales comunes y jorobados que contemplan tanto periodos de investigación de seis años como de 12 años, el plan explica que los investigadores optaron por utilizar el periodo de investigación de 12 años para ambas especies. Afirma que un periodo de seis años sería “preferible ya que el programa de investigación se revisará cada seis años” pero requeriría tamaños de muestra “grandes”. El Plan de Investigación afirma que, por tanto, se ha optado por un periodo de 12 años como “criterio de precaución”. En los procedimientos orales, Japón ofreció una razón adicional para la elección de un período de 12 años: que un período más corto es innecesario para estas dos especies porque la implementación del RMP para rorcuales comunes y jorobados aún no se está considerando.
177. El Tribunal no necesita decidir si un periodo de investigación concreto, tomado de forma aislada, es más o menos apropiado para una determinada especie de ballenas. La selección de un periodo de 12 años para dos de las tres especies, sin embargo, debe considerarse a la luz de otros aspectos del diseño de JARPA II, incluyendo la selección de un periodo de investigación de seis años para detectar diversos cambios en los rorcuales aliblancos. En particular, Japón enfatiza la competencia multiespecífica y la investigación del ecosistema como explicaciones para el tamaño de la muestra de 850 rorcuales aliblancos, así como para la inclusión de rorcuales comunes y jorobados en el programa. JARPA II se diseñó con una “fase de investigación” de seis años, tras la cual se llevará a cabo una revisión y podrán realizarse modificaciones. Es difícil ver cómo podría haber una revisión significativa de JARPA II con respecto a estos dos objetivos críticos después de seis años si el período de investigación para dos de las tres especies es de 12 años.
178. Por lo tanto, la selección de un período de investigación de 12 años para los rorcuales comunes y las ballenas jorobadas es un factor que arroja dudas sobre la centralidad de los objetivos que Japón destaca para justificar el tamaño de la muestra de rorcual aliblanco de 850 (más o menos el 10%).
179. Otro factor arroja dudas sobre si el diseño de JARPA II es razonable en relación con el logro de los objetivos declarados del programa. Los tamaños globales de muestra seleccionados para rorcuales comunes y jorobados – 50 ballenas de cada especie por año – no son lo suficientemente grandes como para permitir la medición de todas las tendencias que el programa pretende medir. En concreto, el Plan de Investigación JARPA II establece que deben capturarse anualmente al menos 131 ballenas de cada especie para detectar una determinada tasa de cambio en la edad de madurez sexual. El Plan de Investigación no indica si los investigadores decidieron aceptar un nivel inferior de precisión o si, por el contrario, ajustaron el índice de cambio que pretendían detectar capturando menos ballenas, ni tampoco Japón lo explicó en el presente procedimiento. A la luz de los cálculos de sus propios científicos, JARPA II no parece diseñado para producir información estadísticamente relevante sobre al menos un punto central de la investigación al que el Plan de Investigación de JARPA II concede especial importancia.
180. El Tribunal también observa que el experto convocado por Japón, el Sr. Walloe, planteó preocupaciones sobre el componente del rorcual común de JARPA II que van más allá del tamaño de la muestra. El Sr. Wall0e testificó que la propuesta del rorcual común “no estaba muy bien concebida” por dos razones. Afirmó que el muestreo aleatorio de rorcuales comunes dentro del área de investigación de JARPA II no es posible, en primer lugar, porque la población principal de rorcuales comunes se encuentra más allá del área de investigación de JARPA II -más al norte- y, en segundo lugar, porque los buques de JARPA II sólo pueden acomodar la captura letal de rorcuales comunes más pequeños (un punto también planteado por Australia). El Tribunal recuerda que Japón identificó el muestreo aleatorio como un elemento de un programa con fines de investigación científica.
181. El Tribunal considera que, en general, el Plan de Investigación JARPA II sólo proporciona información limitada sobre la base de las decisiones utilizadas para calcular el tamaño de la muestra de rorcuales comunes y jorobados. Estos tamaños de muestra se establecieron utilizando un período de 12 años, a pesar del hecho de que se utiliza un período más corto de seis años para establecer el tamaño de la muestra de rorcual menor y que JARPA II debe ser revisado después de cada fase de investigación de seis años. Según los propios cálculos de Japón, los tamaños de las muestras de rorcual común y jorobado son demasiado pequeños para producir resultados estadísticamente útiles. Estas deficiencias, además de los problemas específicos de la decisión de capturar rorcuales comunes, como se ha señalado en el párrafo anterior, son importantes para la evaluación del Tribunal de si el diseño general de JARPA II es razonable en relación con los objetivos del programa, porque Japón conecta el tamaño de la muestra de rorcuales menores (que se discute más adelante) con la investigación del ecosistema y los objetivos de competencia multiespecífica que, a su vez, se basan en el muestreo letal de rorcuales comunes y jorobadas.
(2) Rorcual aliblanco del Antártico
182. 182. A continuación, el Tribunal examina el diseño del tamaño de la muestra de rorcuales menores del Antártico en JARPA II. El Plan de Investigación JARPA II indica que el tamaño global de la muestra para los rorcuales aliblancos se eligió tras el cálculo de Japón del tamaño mínimo de la muestra para una serie de diferentes elementos de investigación, incluyendo la edad de madurez sexual, la tasa aparente de embarazo, el espesor de la grasa, los niveles de contaminantes, los patrones de mezcla entre las diferentes poblaciones y las tendencias de la población. El plan indica además que, para la mayoría de los parámetros, “los tamaños de muestra calculados se situaban entre 800 y 1.000 animales, siendo deseable más de 800”. Japón describe el proceso que siguió para determinar el tamaño global de la muestra de rorcuales aliblancos con referencia a la siguiente ilustración que aparece como Figura 5-4 en su Memorial de contestación :
– Figura 5-4 : “Tamaños de muestra anuales necesarios para los respectivos temas de investigación bajo JARPA II, que se calculó mediante los procedimientos estadísticos establecidos (fuente : Instituto de Investigación de Cetáceos)”.
(Fuente : Contramemoria de Japón, Vol. I, p. 261.)
183. Como se representa en esta ilustración, el tamaño global de la muestra se encuentra dentro de un rango que se corresponde con lo que el Plan de Investigación JARPA II establece como los requisitos mínimos para la mayoría de las investigaciones que JARPA II está diseñado para llevar a cabo. Japón afirma que, por este motivo, el tamaño de la muestra letal anual global se fijó en 850 (más o menos un 10%, lo que permite un máximo de 935 rorcuales aliblancos al año). Como se señaló anteriormente (véanse los párrafos 159 y 169), Japón consideró que este número de ballenas era suficiente para los fines de la investigación, teniendo en cuenta la necesidad de evitar causar daños a las poblaciones.
184. Por el contrario, en opinión de Australia, Japón comenzó con el objetivo de establecer un tamaño de muestra de aproximadamente 850 rorcuales aliblancos al año y luego “adaptó” el diseño del programa seleccionando valores diseñados para generar tamaños de muestra para elementos de investigación particulares que correspondían al tamaño de muestra global deseado por Japón. Australia subraya que el Plan de Investigación JARPA II no es claro a la hora de exponer las razones de la selección del tamaño de muestra concreto correspondiente a cada elemento de investigación. Australia también señala que, si se hubieran elegido valores distintos para determinadas variables, el tamaño de la muestra habría sido mucho menor, pero que, en general, el Plan de Investigación JARPA II no explica en qué se basan las decisiones de utilizar valores que generan tamaños de muestra mayores. Estas deficiencias, en opinión de Australia, respaldan su conclusión de que el tamaño de la muestra de rorcual menor no se fijó con fines de investigación científica, sino para satisfacer las necesidades de financiación y los objetivos comerciales de Japón.
185. A la luz de estos puntos de vista divergentes, el Tribunal considerará las pruebas relativas a la selección por parte de Japón de los diversos tamaños mínimos de muestra que eligió para diferentes elementos de investigación individuales, que forman la base para el tamaño de muestra global para los rorcuales aliblancos. Como se señaló anteriormente (véase el párrafo 172), el propósito de tal investigación no es cuestionar los juicios científicos realizados por científicos individuales o por Japón, sino más bien examinar si Japón, a la luz de los objetivos de investigación declarados de JARPA II, ha demostrado una base razonable para los tamaños de muestra anuales correspondientes a los elementos de investigación particulares, lo que lleva al tamaño de muestra global de 850 (más o menos 10 por ciento) para los rorcuales menores.
186. En el Plan de Investigación JARPA II, se presentan cálculos individuales del tamaño de la muestra con respecto a cada uno de los puntos a los que se hace referencia en la ilustración anterior: edad a la madurez sexual, tasa aparente de preñez, espesor de la grasa, seguimiento patológico (es decir, seguimiento de los niveles de contaminantes), patrones de mezcla entre diferentes poblaciones, y “marcaje-recaptura de ADN”, que Japón describe como un método para investigar las tendencias de la población.
187. El Tribunal observa desde el principio que el Plan de Investigación JARPA II establece que, para todos los parámetros, “se ha adoptado como criterio pertinente el tamaño de la muestra necesario para detectar cambios en un período de seis años”. El Plan de Investigación JARPA II no explica el motivo de esta decisión de umbral, pero Japón ofreció algunas explicaciones durante este procedimiento, que se analizan a continuación (véase el apartado 192).
188. Las pruebas demuestran que el Plan de Investigación JARPA II carece de transparencia en cuanto a las razones para seleccionar tamaños de muestra concretos para elementos de investigación individuales. Esta es una cuestión en la que coincidieron los expertos convocados por ambas Partes, tal y como se ha descrito anteriormente (véanse los apartados 158-159). Con la excepción de una variable (que se analiza en el apartado siguiente), el Plan de Investigación JARPA II proporciona muy poca información sobre la selección de un valor concreto para una variable determinada. Por ejemplo, en opinión del Tribunal, no se hace un esfuerzo coherente por explicar por qué, en los distintos elementos de investigación relativos al seguimiento de los parámetros biológicos, el JARPA II está diseñado para detectar un índice o grado de cambio concreto frente a otro que daría lugar a un tamaño de muestra inferior. Estas deficiencias del Plan de Investigación JARPA II tienen especial relevancia a la luz del hecho de que las elecciones particulares de tasa y grado de cambio conducen consistentemente a un tamaño de muestra de aproximadamente 850 rorcuales aliblancos por año.
189. Podría decirse que una excepción a este patrón es la discusión sobre el tamaño de la muestra aplicable al estudio de la edad de madurez sexual de los rorcuales aliblancos, respecto a la cual el Plan de Investigación JARPA II proporciona algunos detalles sobre los factores que Japón tuvo en cuenta a la hora de seleccionar la tasa de cambio concreta a detectar. Para este tema de investigación, el Plan de Investigación también ofrece una indicación de la relación entre los datos buscados y los dos primeros objetivos de investigación del JARPA II. El Tribunal no encuentra un razonamiento comparable en relación con los otros cinco temas de investigación que se utilizaron expresamente para establecer el tamaño global de la muestra de 850 ballenas (es decir, los temas de investigación expuestos en la figura 5-4 del Memorial de contestación de Japón). Esto pone de relieve la ausencia de pruebas, al menos en el Plan de Investigación de JARPA II, que pudieran respaldar la conclusión de que el tamaño de la muestra para la captura letal de rorcuales aliblancos, un componente clave del diseño de JARPA II, es razonable en relación con la consecución de los objetivos del programa.
190. El Tribunal también recuerda que uno de los expertos convocados por Australia, el Sr. Mangel, afirmó que casi el mismo nivel de precisión que JARPA II busca podría obtenerse con una captura letal más pequeña de rorcuales aliblancos y además planteó que una captura más pequeña y un mayor margen de error podrían ser aceptables, dependiendo de la hipótesis bajo estudio. Japón no refutó esta opinión de los expertos.
191. A continuación, el Tribunal examina las pruebas relativas a la decisión de Japón de utilizar un período de seis años para calcular los tamaños de muestra de los artículos de investigación correspondientes a los rorcuales aliblancos, en lugar de un período de 12 años como se utilizó para los rorcuales comunes y las ballenas jorobadas. Esa decisión tiene un efecto considerable sobre el tamaño de la muestra porque el período de tiempo más corto generalmente requiere una cifra más alta, como demuestra el Plan de Investigación JARPA II (véase el párrafo 165 anterior).
192. Japón, al discutir un punto de investigación (edad de madurez sexual) en el Contramemorial, atribuye el uso de un periodo de seis años a la necesidad de obtener al menos tres puntos de datos de cada área de investigación del JARPA II (ya que las ballenas se capturan en cada área en temporadas alternas), porque sería “altamente incierto” detectar una tendencia sobre la base de sólo dos puntos de datos. Japón también hace referencia a la conveniencia de detectar cambios “lo antes posible”. En el procedimiento oral, Japón ofreció dos justificaciones diferentes para el periodo de seis años. Tras sugerir inicialmente que el periodo de seis años pretendía coincidir con la revisión de seis años del JARPA II por parte del Comité Científico, Japón retiró esa explicación y afirmó que el periodo de seis años para el rorcual menor se eligió porque “coincide con el periodo de revisión del RMP”. Esto corresponde a la explicación dada por el experto llamado por Japón, el Sr. Walloe, en su testimonio oral, aunque el Sr. Wall0e también describió el uso de un período de seis años para calcular los tamaños de muestra como “arbitrario”.
193. A la luz de las pruebas, el Tribunal no tiene base para concluir que un período de investigación de seis años para los rorcuales aliblancos no es razonable en relación con el logro de los objetivos del programa. Sin embargo, el Tribunal encuentra problemático que, en primer lugar, el Plan de Investigación JARPA II no explique la razón para elegir un período de seis años para una de las especies de ballenas (rorcual aliblanco) y, en segundo lugar, Japón no ofreció una explicación coherente durante estos procedimientos para la decisión de utilizar ese período de investigación para calcular el tamaño de la muestra de rorcual aliblanco.
194. Además, Japón no aborda cómo los plazos de investigación dispares para las tres especies de ballenas son compatibles con los objetivos de investigación de JARPA II relacionados con el modelado de ecosistemas y la competencia multiespecífica. JARPA II está aparentemente diseñado para que la información estadísticamente útil relativa a los rorcuales comunes y a las ballenas jorobadas sólo esté disponible después de 12 años de investigación (y las pruebas indican que, incluso después de 12 años, el tamaño de las muestras sería insuficiente para ser estadísticamente fiable en base a los requisitos mínimos establecidos en el Plan de Investigación JARPA II). Como se señaló anteriormente (véase el párrafo 181), esto arroja dudas sobre si tendrá sentido revisar el programa con respecto a sus dos objetivos principales después de seis años de funcionamiento, lo que, a su vez, arroja dudas sobre si el tamaño de la muestra objetivo de rorcual menor es razonable en relación con el logro de los objetivos del programa.
195. 195. Así pues, el Tribunal identifica dos preocupaciones generales en relación con el tamaño de la muestra de rorcual menor. En primer lugar, la figura 5-4 muestra que el tamaño final de la muestra de 850 rorcuales aliblancos (más o menos un 10 por ciento) se encuentra dentro de un rango derivado de los tamaños de muestra individuales para varios elementos de investigación, pero existe una falta de transparencia en cuanto a las decisiones tomadas en la selección de esos tamaños de muestra individuales. El Tribunal señala que la falta de transparencia en el plan de investigación del JARPA II y en los esfuerzos posteriores de Japón por defender el tamaño de la muestra del JARPA II no demuestran necesariamente que las decisiones tomadas con respecto a determinados elementos de investigación carezcan de justificación científica. Sin embargo, en el contexto del artículo VIII, las pruebas relativas a la selección de un tamaño mínimo de muestra deberían permitir comprender por qué ese tamaño de muestra es razonable en relación con la consecución de los objetivos del programa, cuando se compara con otros posibles tamaños de muestra que requerirían matar muchas menos ballenas. La ausencia de tales pruebas en relación con la mayoría de los cálculos del tamaño de la muestra descritos en el Plan de Investigación JARPA II presta apoyo al argumento de Australia de que un tamaño de muestra global predeterminado ha dictado la elección del periodo de investigación y el índice de cambio a detectar, y no al revés.
196. En segundo lugar, como se ha señalado anteriormente (véase el párrafo 149), Japón justifica el aumento del tamaño de la muestra de rorcual menor en JARPA II (en comparación con el tamaño de la muestra de JARPA) por referencia a los objetivos de investigación relacionados con la investigación del ecosistema y la competencia multiespecífica. Sin embargo, las pruebas sugieren que la capacidad del programa para alcanzar estos objetivos se ha visto comprometida debido a las deficiencias en el diseño del programa con respecto a los rorcuales comunes y los rorcuales jorobados. Como tal, es difícil ver cómo estos objetivos pueden proporcionar una base razonable para el tamaño de muestra objetivo para rorcuales aliblancos en JARPA II.
197. Además, el Tribunal recuerda que Japón describe una serie de características que, en su opinión, distinguen la caza comercial de la caza con fines de investigación. Japón señala, en particular, que las especies de alto valor se capturan en la caza comercial, mientras que las especies de alto valor y de menor o ningún valor comercial (como los cachalotes) pueden capturarse en la caza con fines de investigación (véase el párrafo 89 supra). El uso de métodos letales en JARPA II se centra casi exclusivamente en el rorcual aliblanco. En cuanto al valor de esa especie, el Tribunal toma nota de una declaración de octubre de 2012 del Director General de la Agencia de Pesca de Japón. Dirigiéndose al Subcomité del Comité de Auditoría y Supervisión de la Administración de la Cámara de Representantes, afirmó que la carne de rorcual aliblanco es “apreciada porque se dice que tiene muy buen sabor y aroma cuando se come como sashimi y similares”. Refiriéndose al JARPA II, afirmó además que “el programa de caza científica de ballenas en el Océano Antártico era necesario para conseguir un suministro estable de carne de rorcual aliblanco”. A la luz de estas declaraciones, el hecho de que casi todo el muestreo letal bajo JARPA II se refiera a rorcuales aliblancos significa que la distinción entre especies de alto y bajo valor, avanzada por Japón como base para diferenciar la caza comercial de ballenas y la caza de ballenas con fines de investigación científica, no proporciona ningún apoyo para el argumento de que JARPA II cae en la última categoría.
198. En conjunto, las pruebas relativas al tamaño de la muestra de rorcual aliblanco, al igual que las pruebas relativas a los tamaños de la muestra de rorcual común y rorcual jorobado, proporcionan escaso análisis y justificación de las decisiones subyacentes que generan el tamaño global de la muestra. Para el Tribunal, esto plantea más dudas sobre si el diseño de JARPA II es razonable en relación con la consecución de sus objetivos declarados. Estas dudas también deben considerarse a la luz de la aplicación de JARPA II, a la que el Tribunal se refiere en la sección siguiente.
(iii) Comparación del tamaño de la muestra con la toma real
199. Existe una brecha significativa entre el tamaño de la muestra objetivo de JARPA II y el número real de ballenas que han sido matadas en la implementación del programa. Las Partes discrepan en cuanto a las razones de esta brecha y las conclusiones que el Tribunal debe extraer de ella.
200. El Tribunal recuerda que, tanto para los rorcuales comunes como para las ballenas jorobadas, el tamaño objetivo de la muestra es de 50 ballenas, tras un estudio de viabilidad de dos años durante el cual el objetivo para las ballenas jorobadas era cero y el objetivo para los rorcuales comunes era diez.
201. En cuanto a la captura real, las pruebas ante el Tribunal indican que se han matado un total de 18 rorcuales comunes durante las primeras siete temporadas de JARPA II, incluyendo diez rorcuales comunes durante el primer año del programa cuando se estaba estudiando la viabilidad de capturar ballenas más grandes. En los años siguientes, se capturaron entre cero y tres rorcuales al año. No se ha matado ninguna ballena jorobada en el marco del JARPA II. Japón cuenta que, tras decidir inicialmente no tomar muestras de ballenas jorobadas durante los dos primeros años del JARPA II, “suspendió” el muestreo de ballenas jorobadas a partir de 2007. El Tribunal observa, sin embargo, que los permisos expedidos para JARPA II desde 2007 siguen autorizando la captura de ballenas jorobadas.
202. A pesar del tamaño objetivo de la muestra para rorcuales aliblancos de 850 (más o menos el 10%), la captura real de rorcuales aliblancos bajo JARPA II ha fluctuado de año en año. Durante la temporada 2005-2006, Japón capturó 853 rorcuales aliblancos, una cifra dentro del rango objetivo. La captura real ha sido inferior al objetivo de tamaño de muestra del JARPA II en todos los años posteriores. Por término medio, se han matado aproximadamente 450 rorcuales aliblancos cada año. Las pruebas ante el Tribunal indican que se mataron 170 rorcuales aliblancos en la temporada 2010-2011 y que se mataron 103 rorcuales aliblancos en la temporada 2012-2013.
203. En cuanto a las razones de la brecha entre los tamaños de muestra objetivo y la captura real, Japón afirma que decidió no capturar ninguna ballena jorobada en respuesta a una solicitud del entonces Presidente de la CBI. Con respecto a los rorcuales comunes, Japón señala las actividades de sabotaje de organizaciones no gubernamentales contrarias a la caza de ballenas, en particular la Sea Shepherd Conservation Society, y la incapacidad del principal buque de investigación JARPA II, el Nisshin Maru, para subir a bordo ballenas de mayor tamaño. En cuanto a los rorcuales aliblancos, Japón ofrece dos razones por las que el tamaño real de las muestras ha sido inferior a los objetivos: un incendio a bordo del Nisshin Maru en la temporada 2006-2007 y las actividades de sabotaje antes mencionadas.
204. Japón se refiere en particular a los incidentes de sabotaje durante la temporada 2008-2009 (la embestida de buques en febrero de 2009 y el lanzamiento de botellas de ácido a buques japoneses), el abordaje no autorizado del buque Shonan-Maru en febrero de 2010, que dio lugar a la retirada de ese buque de la flota durante el resto de la temporada 2009-2010 para la investigación de la escena del crimen, y el acoso adicional durante la temporada 2012-2013. Japón señala que la CBI ha condenado tales actividades de sabotaje violento en una serie de resoluciones adoptadas por consenso.
205. Australia discrepa de la explicación de Japón sobre las razones de la diferencia entre los tamaños de muestra objetivo y la captura real. Australia no discute que la decisión de no capturar ballenas jorobadas se tomó en respuesta a una petición del Presidente de la CBI, pero señala que fue una decisión política, no una decisión tomada por razones científicas. Con respecto a los rorcuales comunes, Australia subraya el hecho indiscutible de que los barcos de Japón no están equipados para capturar ballenas más grandes. En cuanto a los rorcuales aliblancos, Australia señala pruebas que, en su opinión, demuestran que la captura real está en función del mercado comercial de carne de ballena en Japón, y no de los factores señalados por Japón. Según Australia, Japón ha ajustado las operaciones de JARPA II en respuesta a la menor demanda de carne de ballena, lo que ha dado lugar a temporadas más cortas y a la captura de menos ballenas. Australia también invoca informes de prensa de declaraciones de funcionarios japoneses que indican que los objetivos de investigación de JARPA II en realidad no requieren la cantidad de muestreo letal descrita en el Plan de Investigación y pueden lograrse con una captura real menor.
206. Teniendo en cuenta todas las pruebas, el Tribunal considera que ninguna razón por sí sola puede explicar la diferencia entre los tamaños de muestreo objetivo y la captura real. En cuanto a las ballenas jorobadas, la brecha resulta de la decisión de Japón de acceder a una petición del Presidente de la CBI pero sin hacer ningún cambio consecuente en los objetivos o tamaños de muestra de JARPA II. El déficit de rorcuales comunes puede atribuirse, al menos en parte, a la selección de buques por parte de Japón, un aspecto del diseño de JARPA II criticado por el experto convocado por Japón (véase el párrafo 180 anterior). En cuanto al incendio a bordo de un buque en una estación, Japón no proporcionó información sobre el alcance de los daños ni sobre el tiempo durante el cual el buque estuvo en peligro. El Tribunal considera plausible que las actividades de sabotaje pudieran haber contribuido a las menores capturas de rorcuales aliblancos en determinadas temporadas, pero es difícil evaluar el alcance de tal contribución. A este respecto, el Tribunal señala que la captura real de rorcuales aliblancos en las temporadas 2006-2007 y 2007-2008 fue de 505 y 551, respectivamente, antes de las lamentables actividades de sabotaje que Japón ha puesto en conocimiento del Tribunal. En este contexto, la Corte recuerda la resolución 2011-2 de la CBI, adoptada por consenso. Dicha resolución toma nota de los informes sobre las acciones peligrosas de la Sea Shepherd Conservation Society y condena “cualquier acción que suponga un riesgo para la vida humana y la propiedad en relación con las actividades de los buques en el mar”.
207. El Tribunal pasa a continuación a la alegación de Australia de que la diferencia entre el tamaño objetivo de la muestra y la captura real socava la posición de Japón de que JARPA II es un programa con fines de investigación científica. Australia afirma que acoge con satisfacción el hecho de que la captura real bajo JARPA II haya sido menor que los tamaños de muestra objetivo del programa. Australia afirma, sin embargo, que Japón no ha hecho ningún esfuerzo por explicar cómo afecta esta discrepancia a los objetivos de investigación de JARPA II y no ha adaptado el programa para tener en cuenta el menor tamaño real de la muestra. Japón tampoco ha explicado cómo puede conciliarse la decisión política de no capturar ballenas jorobadas, así como el pequeño número de rorcuales comunes que se han matado, con el énfasis del Plan de Investigación JARPA II en la necesidad del muestreo letal de esas dos especies. Australia se pregunta cómo puede construirse un modelo de competencia multiespecífica basándose sólo en datos de rorcuales aliblancos, si, como se afirma en el Plan de Investigación JARPA II, se necesita información basada en muestreos letales de las tres especies para construir dicho modelo o para explorar la “hipótesis del excedente de krill”. Australia hace hincapié en que Japón ha afirmado que la información que necesita sólo puede obtenerse mediante capturas letales, pero que las capturas reales han sido totalmente diferentes de los tamaños de muestra en los que se basó JARPA II. Citando estos factores, Australia califica de “ilusorio” el objetivo del modelo de competencia multiespecífica de JARPA II.
208. Japón afirma que la discrepancia entre el tamaño de la muestra y la captura real, al menos con respecto a los rorcuales aliblancos, probablemente significa que “se necesitarán varios años adicionales de investigación para alcanzar los tamaños de muestra requeridos antes de que puedan cumplirse los objetivos de la investigación”. En esta línea, Japón afirma que “si llevamos a cabo la investigación durante más tiempo o estamos dispuestos a aceptar un menor grado de precisión, entonces un tamaño de muestra menor también dará resultados viables, pero podría retrasar la capacidad de detectar cambios potencialmente importantes en la dinámica de una población”. Japón también adopta la postura de que la infrautilización hasta la fecha de rorcuales comunes y jorobados “no impide que los modelos de ecosistemas existentes… puedan mejorarse mediante el uso de los datos que JARPA II ha recopilado con respecto a estas especies por medios no letales”.
209. El Tribunal observa que, a pesar del número de años en los que la aplicación de JARPA II ha diferido significativamente del diseño del programa, Japón no ha realizado ningún cambio en los objetivos de JARPA II ni en los tamaños de muestra objetivo, que se reproducen en los permisos especiales concedidos anualmente. En opinión del Tribunal, pueden extraerse dos conclusiones de las pruebas relativas a la diferencia entre los tamaños objetivo de las muestras y las capturas reales. En primer lugar, Japón sugiere que la captura real de rorcuales aliblancos no compromete el programa, ya que un número menor de rorcuales aliblancos puede, no obstante, generar información útil, ya sea porque puede ampliarse el marco temporal de la investigación o porque podrían aceptarse resultados menos precisos. El Tribunal recuerda, no obstante, que el tamaño de las muestras de rorcuales menores para determinados temas de investigación se basó en un periodo de investigación de seis años y en unos niveles de precisión que no se explicaron en el plan de investigación JARPA II ni en el presente procedimiento. La afirmación de Japón de que el programa puede lograr resultados científicamente útiles con un periodo de investigación más largo o un menor nivel de precisión plantea, por tanto, más dudas sobre si el tamaño objetivo de la muestra de 850 ballenas es razonable en relación con la consecución de los objetivos declarados de JARPA II. Esto añade fuerza al argumento de Australia de que el tamaño objetivo de la muestra de rorcuales aliblancos se estableció por razones no científicas.
210. En segundo lugar, a pesar del hecho de que ninguna ballena jorobada y pocos rorcuales comunes han sido capturados durante JARPA II, el énfasis de Japón en la competencia multiespecífica y la investigación del ecosistema como bases para los tamaños de muestra de JARPA II para las tres especies es inquebrantable. En opinión del Tribunal, la brecha entre los tamaños de muestra objetivo para los rorcuales comunes y las ballenas jorobadas en el Plan de Investigación JARPA II y la captura real de estas dos especies socava el argumento de Japón de que los objetivos relacionados con la investigación del ecosistema y la competencia multiespecífica justifican el mayor tamaño de muestra objetivo para los rorcuales aliblancos, en comparación con el de JARPA.
211. El Tribunal también toma nota del argumento de Japón de que puede basarse en métodos no letales para estudiar los rorcuales jorobados y los rorcuales comunes para construir un modelo de ecosistema. Si este objetivo de investigación del JARPA II puede lograrse mediante métodos no letales, sugiere que no existe una estricta necesidad científica de utilizar métodos letales con respecto a este objetivo.
212. La continua confianza de Japón en los dos primeros objetivos de JARPA II para justificar los tamaños de muestra objetivo, a pesar de la discrepancia entre la captura real y esos objetivos, junto con su declaración de que JARPA II puede obtener resultados científicos significativos basados en la captura real mucho más limitada, arrojan más dudas sobre la caracterización de JARPA II como un programa con fines de investigación científica. Estas pruebas sugieren que el tamaño de las muestras objetivo es mayor de lo razonable en relación con la consecución de los objetivos declarados de JARPA II. El hecho de que la captura real de rorcuales comunes y jorobados sea en gran medida, si no totalmente, una función de consideraciones políticas y logísticas, debilita aún más la supuesta relación entre los objetivos de investigación de JARPA II y los objetivos específicos de tamaño de muestra para cada especie – en particular, la decisión de participar en el muestreo letal de rorcuales aliblancos a una escala relativamente grande.
(c) Aspectos adicionales del diseño y la implementación de JARPA II
213. El Tribunal pasa ahora a varios aspectos adicionales del JARPA II sobre los que las Partes llamaron la atención.
(i) Marco temporal abierto
214. Japón afirma que “JARPA II es un programa de investigación a largo plazo y no tiene una fecha de finalización especificada porque su objetivo principal (es decir, la vigilancia del ecosistema antártico) requiere un programa continuo de investigación”. El programa está organizado en “fases de investigación” de seis años de duración y “tras cada una de ellas se llevará a cabo una revisión y, en caso necesario, se introducirán modificaciones en el programa”. La primera revisión por parte del Comité Científico está prevista para 2014 (véase el párrafo 119 anterior). Según Japón, el Artículo VIII, párrafo 4, de la Convención contempla este tipo de investigación abierta cuando afirma que “la recopilación y el análisis continuos de datos biológicos . . son indispensables para una gestión sana y constructiva de las pesquerías de ballenas”.
215. Australia extrae dos conclusiones de la ausencia de una fecha de finalización especificada en el JARPA II. En primer lugar, Australia sostiene que esto demuestra que el diseño del JARPA II está orientado hacia la perpetuación de la caza de ballenas por cualquier medio hasta que se levante la moratoria sobre la caza comercial de ballenas. En segundo lugar, Australia sostiene que la naturaleza abierta de JARPA II impide una evaluación significativa de si ha logrado sus objetivos de investigación, distorsiona el proceso de selección del tamaño de la muestra y, por lo tanto, hace que el diseño de JARPA II no sea científico.
216. El Tribunal toma nota del marco temporal abierto de JARPA II y observa que, tratándose de un programa con fines de investigación científica, como indica el anexo P, habría sido más apropiado un “marco temporal con objetivos intermedios”.
(ii) Resultados científicos de JARPA II hasta la fecha
217. Japón sostiene que, antes de la revisión periódica de JARPA II, no puede realizarse ninguna evaluación significativa de los resultados científicos de JARPA II.
Japón afirma, sin embargo, que el Comité Científico ha reconocido el valor de los datos derivados de JARPA II, incluidos los datos genéticos y los datos de edad derivados de la caza letal de ballenas. Además, el experto convocado por Japón, el Sr. Walloe, testificó que, en su opinión, JARPA II ya ha proporcionado información valiosa relacionada con el RMP y el ecosistema antártico.
218. Australia reconoce que JARPA II ha producido algunos resultados en forma de datos que han sido considerados por el Comité Científico. Sin embargo, las Partes discrepan sobre este resultado, en el sentido de que Australia argumenta que los datos obtenidos del muestreo letal y proporcionados al Comité Científico no han demostrado ser útiles ni han aportado “conocimientos significativos” relacionados con la conservación y gestión de las ballenas.
219. El Tribunal observa que el Plan de Investigación utiliza un periodo de seis años para obtener información estadísticamente útil para los rorcuales aliblancos y un periodo de 12 años para las otras dos especies, y que cabe esperar que los principales resultados científicos de JARPA II se ajusten a estos periodos. No obstante, observa que la primera fase de investigación de JARPA II (2005-2006 a 2010-2011) ya ha finalizado (véase el apartado 119 anterior), pero que Japón señala únicamente dos documentos revisados por pares que han resultado de JARPA II hasta la fecha. Estos documentos no están relacionados con los objetivos de JARPA II y se basan en datos recogidos de siete y dos rorcuales aliblancos capturados durante el estudio de viabilidad de JARPA II. Aunque Japón también hace referencia a tres presentaciones realizadas en simposios científicos y a ocho documentos que ha presentado al Comité Científico, seis de estos últimos son informes de cruceros JARPA II, uno de los dos documentos restantes es una evaluación del estudio de viabilidad JARPA II y el otro está relacionado con la fotoidentificación no letal de ballenas azules del programa. Teniendo en cuenta que JARPA II lleva en marcha desde 2005 y ha supuesto la matanza de unos 3.600 rorcuales aliblancos, la producción científica hasta la fecha parece limitada.
(iii) Cooperación con otras instituciones de investigación
220. Australia señala la limitada cooperación entre los investigadores de JARPA II y otros científicos como prueba de su afirmación de que JARPA II no es un programa con fines de investigación científica. Uno de los expertos convocados por Australia, el Sr. Gales, declaró que JARPA II “opera en completo aislamiento” de otros proyectos de investigación japoneses e internacionales relativos al ecosistema antártico.
221. En respuesta a una pregunta formulada por un miembro del Tribunal, Japón citó la cooperación con otras instituciones de investigación japonesas. El experto convocado por Japón, el Sr. Walloe, sugirió que la cooperación con programas de investigación internacionales “sería difícil por razones personales y políticas”, dado que el uso de métodos letales es polémico entre los científicos. Reconoció que la cooperación con otras instituciones de investigación japonesas, como el Instituto Nacional de Investigación Polar, podría mejorarse.
222. El Tribunal observa que las pruebas invocadas por Japón para demostrar la cooperación con las instituciones de investigación japonesas se refieren a JARPA, no a JARPA II. Observa que cabría haber esperado alguna prueba más de la cooperación entre JARPA II y otras instituciones de investigación nacionales e internacionales a la luz del enfoque del programa sobre el ecosistema antártico y los cambios medioambientales en la región.
(d) Conclusión relativa a la aplicación del apartado 1 del artículo VIII a JARPA II
223. A la luz del estándar de revisión establecido anteriormente (véase el párrafo 67), y habiendo considerado las pruebas con respecto al diseño e implementación de JARPA II y los argumentos de las Partes, corresponde ahora a la Corte concluir si la matanza, captura y tratamiento de ballenas en virtud de los permisos especiales otorgados en relación con JARPA II es “con fines de investigación científica” en virtud del artículo VIII de la Convención.
224. El Tribunal considera que el uso de muestreo letal per se no es irrazonable en relación con los objetivos de investigación de JARPA II. Sin embargo, en comparación con JARPA, la escala de muestreo letal en JARPA II es mucho más amplia en lo que respecta a los rorcuales aliblancos antárticos, y el programa incluye el muestreo letal de otras dos especies de ballenas. Japón afirma que esta ampliación es necesaria por los nuevos objetivos de investigación de JARPA II, en particular, los objetivos relativos a la investigación del ecosistema y la construcción de un modelo de competencia multiespecífica. Sin embargo, en opinión del Tribunal, los tamaños objetivo de las muestras en JARPA II no son razonables en relación con la consecución de los objetivos del programa.
225. En primer lugar, los objetivos generales de JARPA y JARPA II se solapan considerablemente. En la medida en que los objetivos son diferentes, las pruebas no revelan cómo esas diferencias conducen al considerable aumento de la escala de muestreo letal en el Plan de Investigación JARPA II. En segundo lugar, los tamaños de las muestras de rorcuales comunes y jorobados son demasiado pequeños para proporcionar la información necesaria para perseguir los objetivos de investigación del JARPA II según los propios cálculos de Japón, y el diseño del programa parece impedir el muestreo aleatorio de rorcuales comunes. En tercer lugar, el proceso utilizado para determinar el tamaño de la muestra de rorcuales aliblancos carece de transparencia, como coincidieron en señalar los expertos convocados por cada una de las Partes. En particular, el Tribunal observa la ausencia de explicaciones completas en el Plan de Investigación JARPA II sobre las decisiones subyacentes que llevaron a fijar el tamaño de la muestra en 850 rorcuales aliblancos (más o menos un 10%) cada año. En cuarto lugar, algunas pruebas sugieren que el programa podría haberse ajustado para lograr un tamaño de muestra mucho menor, y Japón no explica por qué no se hizo. La evidencia ante el Tribunal sugiere además que se prestó poca atención a la posibilidad de utilizar métodos de investigación no letales más ampliamente para lograr los objetivos del JARPA II y que las consideraciones de financiación, en lugar de criterios estrictamente científicos, desempeñaron un papel en el diseño del programa.
226. Estos problemas con el diseño de JARPA II también deben considerarse a la luz de su implementación. En primer lugar, no se ha capturado ninguna ballena jorobada, y Japón aduce razones no científicas para ello. En segundo lugar, la captura de rorcuales comunes es sólo una pequeña fracción del número que prescribe el Plan de Investigación JARPA II. En tercer lugar, la captura real de rorcuales aliblancos también ha sido muy inferior al objetivo anual del tamaño de la muestra en todas las temporadas excepto en una. A pesar de estas lagunas entre el Plan de Investigación y la implementación del programa, Japón ha mantenido su confianza en los objetivos de investigación de JARPA II -más notablemente, la investigación del ecosistema y el objetivo de construir un modelo de competencia multiespecífica- para justificar tanto el uso como el alcance del muestreo letal prescrito por el Plan de Investigación JARPA II para las tres especies. Ni los objetivos de JARPA II ni sus métodos han sido revisados o adaptados para tener en cuenta el número real de ballenas capturadas. Japón tampoco ha explicado cómo esos objetivos de investigación siguen siendo viables dada la decisión de utilizar periodos de investigación de seis y doce años para las diferentes especies, junto con la aparente decisión de abandonar por completo el muestreo letal de ballenas jorobadas y capturar muy pocos rorcuales comunes. Otros aspectos de JARPA II también arrojan dudas sobre su caracterización como programa con fines de investigación científica, como su marco temporal abierto, su limitada producción científica hasta la fecha y la ausencia de cooperación significativa entre JARPA II y otros proyectos de investigación relacionados.
227. En conjunto, el Tribunal considera que JARPA II implica actividades que pueden caracterizarse en términos generales como investigación científica (véase el apartado 127 supra), pero que las pruebas no demuestran que el diseño y la ejecución del programa sean razonables en relación con la consecución de sus objetivos declarados. El Tribunal concluye que los permisos especiales concedidos por Japón para la matanza, captura y tratamiento de ballenas en relación con JARPA II no son “con fines de investigación científica” de conformidad con el Artículo VIII, párrafo 1, de la Convención.
4. Conclusiones relativas a las supuestas violaciones del Programa
228. 228. A continuación, el Tribunal examina las implicaciones de la conclusión anterior, a la luz de la alegación de Australia de que Japón ha violado tres disposiciones del Programa que establecen restricciones a la matanza, captura y tratamiento de ballenas: la obligación de respetar los límites de captura cero para la matanza con fines comerciales de ballenas de todas las poblaciones (párr. 10 (e)) ; la moratoria para los buques factoría (párr. 10 (d)) ; y la prohibición de la caza comercial de ballenas en el Santuario del Océano Antártico (párr. 7 (b)).
229. El Tribunal observa que las formulaciones precisas de las tres disposiciones del Anexo invocadas por Australia (reproducidas en su parte pertinente más adelante, véanse los párrafos 231-233) difieren entre sí. La “moratoria sobre buques factoría” no hace referencia explícita a la caza comercial de ballenas, mientras que el requisito de observar límites de captura cero y la disposición que establece el Santuario del Océano Antártico expresan sus prohibiciones con referencia a la caza “comercial” de ballenas. En opinión del Tribunal, a pesar de estas diferencias en la redacción, las tres disposiciones del Anexo tienen la clara intención de abarcar toda matanza, captura y tratamiento de ballenas que no sea “con fines de investigación científica” según el Artículo VIII, párrafo 1, de la Convención, ni la caza de ballenas de subsistencia aborigen según el párrafo 13 del Anexo, que no es pertinente en este caso. La referencia a la caza “comercial” de ballenas en los párrafos 7 (b) y 10 (e) del Anexo puede explicarse por el hecho de que en casi todos los casos ésta sería la caracterización más apropiada de la actividad ballenera en cuestión. El lenguaje de las dos disposiciones no puede interpretarse en el sentido de que existan categorías de caza de ballenas que no entren dentro de las disposiciones del Artículo VIII, párrafo 1, de la Convención o del párrafo 13 de la Lista pero que, sin embargo, queden fuera del ámbito de las prohibiciones de los párrafos 7 (b) y 10 (e) de la Lista. Cualquier interpretación de este tipo dejaría ciertas categorías indefinidas de actividades balleneras fuera del ámbito de aplicación de la Convención y, por tanto, socavaría su objeto y propósito. También puede observarse que en ningún momento del presente procedimiento las Partes y el Estado interviniente sugirieron que existieran tales categorías adicionales.
230. Por lo tanto, el Tribunal procede sobre la base de que la caza de ballenas que queda fuera del Artículo VIII, párrafo 1, distinta de la caza de ballenas de subsistencia aborigen, está sujeta a las tres disposiciones del Anexo invocadas por Australia. Como esta conclusión se desprende de la interpretación de la Convención y, por lo tanto, se aplica a cualquier permiso especial concedido para la matanza, captura y tratamiento de ballenas que no sea “con fines de investigación científica” en el contexto del Artículo VIII, párrafo 1, el Tribunal no ve ninguna razón para evaluar las pruebas en apoyo de los argumentos opuestos de las Partes sobre si JARPA II tiene o no atributos de la caza comercial de ballenas.
231. La moratoria sobre la caza comercial de ballenas, párrafo 10 (e), establece :
“No obstante las demás disposiciones del párrafo 10, los límites de captura para la matanza con fines comerciales de ballenas de todas las poblaciones para las temporadas costera de 1986 y pelágica de 1985-1986 y posteriores serán cero. Esta disposición se mantendrá bajo revisión, sobre la base de los mejores dictámenes científicos, y a más tardar en 1990 la Comisión llevará a cabo una evaluación exhaustiva de los efectos de esta decisión sobre las poblaciones de ballenas y considerará la modificación de esta disposición y el establecimiento de otros límites de capturas.”
Desde 2005 hasta la actualidad, Japón, mediante la expedición de permisos JARPA II, ha establecido límites de captura superiores a cero para tres especies: 850 para el rorcual aliblanco, 50 para el rorcual común y 50 para la ballena jorobada. Como se ha indicado anteriormente (véanse los párrafos 229-230), el Tribunal considera que toda caza de ballenas que no encaje en el artículo VIII del Convenio (distinta de la caza aborigen de subsistencia) está sujeta al párrafo 10 (e) del Anexo. De ello se desprende que Japón no ha actuado de conformidad con sus obligaciones en virtud del párrafo 10 (e) en cada uno de los años en los que ha concedido permisos para JARPA II (2005 hasta la actualidad) porque esos permisos han establecido límites de captura superiores a cero.
232. La moratoria para los buques factoría, párrafo 10 (d), establece :
“No obstante las demás disposiciones del párrafo 10, se aplicará una moratoria a la captura, muerte o tratamiento de ballenas, excepto rorcuales aliblancos, por buques factoría o cazadores de ballenas acoplados a buques factoría. Esta moratoria se aplica a los cachalotes, las orcas y las ballenas barbadas, excepto los rorcuales aliblancos”.
El Convenio define un “buque factoría” como un buque “en el que o a bordo del cual se traten ballenas total o parcialmente” y define un “capturador de ballenas” como un buque “utilizado para cazar, capturar, remolcar, retener o explorar ballenas” (Art. II, párrs. 1 y 3). El buque Nisshin Maru, que se ha utilizado en el JARPA II, es un buque factoría, y otros buques del JARPA II han servido como balleneros. Como se ha indicado anteriormente (véanse los párrafos 229-230), el Tribunal considera que toda caza de ballenas que no encaje en el artículo VIII de la Convención (distinta de la caza aborigen de subsistencia) está sujeta al párrafo 10 (d) del Anexo. De ello se deduce que Japón no ha actuado de conformidad con sus obligaciones en virtud del párrafo 10 (d) en cada una de las temporadas durante las cuales se capturaron, mataron y trataron rorcuales comunes en JARPA II.
233. El párrafo 7 (b), que establece el Santuario del Océano Antártico, establece en su parte pertinente : “De conformidad con el Artículo V (1) (c) de la Convención, la caza comercial de ballenas, ya sea mediante operaciones pelágicas o desde estaciones terrestres, está prohibida en una región designada como Santuario del Océano Antártico”.
Como ya se ha señalado, JARPA II opera dentro del Santuario del Océano Antártico (véase el párrafo 120). El párrafo 7 (b) no se aplica a los rorcuales aliblancos en relación con Japón, como consecuencia de la objeción de Japón al párrafo. Como se ha indicado anteriormente (véanse los párrafos 229-230), el Tribunal considera que toda caza de ballenas que no encaje en el artículo VIII de la Convención (distinta de la caza aborigen de subsistencia) está sujeta al párrafo 7 (b) del Anexo. De ello se deduce que Japón no ha actuado de conformidad con sus obligaciones en virtud del párrafo 7 (b) en cada una de las temporadas del JARPA II durante las cuales se han capturado rorcuales comunes.
5. Supuesto incumplimiento por parte de Japón de sus obligaciones en virtud del párrafo 30 del Programa
234. En sus alegatos finales, Australia solicita al Tribunal que adjudique y declare que Japón violó su obligación de cumplir con el párrafo 30 del Programa, que requiere que los Gobiernos Contratantes pongan a disposición del Secretario de la CBI los permisos propuestos antes de que sean emitidos, con tiempo suficiente para permitir la revisión y comentario del Comité Científico. El párrafo 30 establece que los permisos propuestos deben especificar: los objetivos de la investigación, el número, sexo, tamaño y población de los animales a capturar; las oportunidades de participación en la investigación de científicos de otras naciones; y el posible efecto sobre la conservación de la población.
235. Aunque la supuesta violación del párrafo 30 no se enmarcó como alegación en el Memorial de Australia, el Memorial abordó la cuestión, al igual que el Contramemorial de Japón.
236. Australia plantea dos quejas con respecto al párrafo 30 – que Japón no ha proporcionado los permisos propuestos para su revisión antes del comienzo de cada temporada del JARPA II y que los permisos anuales no contienen la información requerida por el párrafo 30.
237. En respuesta, Japón señala que, antes del presente procedimiento, Australia no se había quejado en el Comité Científico en relación con este supuesto incumplimiento del párrafo 30. Japón explicó que el Plan de Investigación JARPA II se presentó dos meses antes de la reunión de la CBI de junio de 2005, antes de la emisión de cualquier permiso especial para JARPA II, y que el Comité Científico revisó y comentó la propuesta, de acuerdo con las Directrices entonces aplicables, reflejadas en el Anexo Y. Japón afirma que para un programa plurianual como JARPA II, sólo la propuesta inicial es revisada por el Comité Científico y que “las propuestas en curso sin cambios que ya han sido revisadas” no están sujetas a revisión anual. Según Japón, esta había sido la práctica del Comité Científico antes de la presentación del Plan de Investigación JARPA II y se ha formalizado mediante el Anexo P.
238. En cuanto a la cuestión del calendario, el Tribunal observa que Japón presentó el Plan de Investigación JARPA II para su revisión por el Comité Científico antes de conceder el primer permiso para el programa. Los permisos posteriores que se hayan concedido sobre la base de esa propuesta deben presentarse a la Comisión de conformidad con el párrafo 1 del artículo VIII de la Convención, que establece que “[c]ada Gobierno Contratante informará inmediatamente a la Comisión de todas las autorizaciones que haya concedido”. Australia no discute que Japón lo haya hecho con respecto a cada autorización que se ha concedido para JARPA II.
239. En cuanto a los requisitos sustantivos del párrafo 30, el Tribunal considera que el Plan de Investigación JARPA II, que constituye la propuesta para la concesión de permisos especiales, establece la información especificada por dicha disposición. Así lo reconoció también el Comité Científico en 2005 en su revisión del Plan de Investigación JARPA II. La falta de detalles en los propios permisos es coherente con el hecho de que se trata de un programa plurianual, como se describe en el Plan de Investigación JARPA II. El enfoque de Japón concuerda con la práctica del Comité Científico.
240. El Tribunal observa que el párrafo 30 y las Directrices conexas relativas a la presentación de propuestas de permisos y la revisión por el Comité Científico (actualmente, Anexo P) deben apreciarse a la luz del deber de cooperación con la CBI y su Comité Científico que incumbe a todos los Estados Partes en la Convención, que fue reconocido por ambas Partes y por el Estado interviniente. Como se ha discutido anteriormente (véanse los párrafos 199-212), la implementación de JARPA II difiere en aspectos significativos del diseño original del programa que se reflejó en el Plan de Investigación JARPA II. En tales circunstancias, la consideración por un Estado Parte de revisar el diseño original del programa para su examen demostraría la cooperación de un Estado Parte con el Comité Científico.
241. El Tribunal observa que 63 participantes del Comité Científico declinaron tomar parte en la revisión de 2005 del Plan de Investigación JARPA II, citando la necesidad de que el Comité Científico completara su revisión final de JARPA antes de que la nueva propuesta pudiera ser evaluada. Dichos científicos presentaron un conjunto separado de comentarios sobre el Plan de Investigación JARPA II, que eran críticos con sus objetivos y metodología declarados, pero no afirmaron que la propuesta no cumpliera con la práctica del Comité Científico según el apartado 30.
242. Por estas razones, el Tribunal está persuadido de que Japón ha cumplido los requisitos del párrafo 30 en lo que respecta a JARPA II.
*
243. 243. En vista de las conclusiones a las que ha llegado el Tribunal con respecto a la caracterización del JARPA II en relación con el artículo VIII, así como las implicaciones de estas conclusiones para las obligaciones de Japón en virtud de la Lista, el Tribunal no necesita abordar otros argumentos invocados por Australia en apoyo de sus reclamaciones.
III. REMEDIOS
244. Además de solicitar al Tribunal que declare que la matanza, captura y tratamiento de ballenas en virtud de permisos especiales otorgados para JARPA II no tiene fines de investigación científica en el sentido del artículo VIII y que, por lo tanto, Japón ha violado tres párrafos del Programa, Australia solicita al Tribunal que adjudique y declare que Japón deberá :
“(a) abstenerse de autorizar o implementar cualquier permiso especial de caza de ballenas que no sea con fines de investigación científica en el sentido del Artículo VIII;
(b) cesar con efecto inmediato la aplicación del JARPA II ; y
(c) revoque cualquier autorización, permiso o licencia que permita la aplicación de JARPA II”.
245. El Tribunal observa que JARPA II es un programa en curso. En estas circunstancias, se justifican medidas que van más allá del desagravio declaratorio. Por lo tanto, el Tribunal ordenará que Japón revoque cualquier autorización, permiso o licencia existente para matar, capturar o tratar ballenas en relación con JARPA II, y se abstenga de conceder más permisos en virtud del artículo VIII, párrafo 1, de la Convención, en cumplimiento de dicho programa.
246. El Tribunal no ve la necesidad de ordenar la reparación adicional solicitada por Australia, que exigiría a Japón abstenerse de autorizar o implementar cualquier permiso especial de caza de ballenas que no sea para fines de investigación científica en el sentido del artículo VIII. Esa obligación ya se aplica a todos los Estados parte. Es de esperar que Japón tenga en cuenta el razonamiento y las conclusiones contenidas en esta Sentencia cuando evalúe la posibilidad de conceder cualquier permiso futuro en virtud del Artículo VIII, párrafo 1, de la Convención.
*
247. Por las razones expuestas,
EL TRIBUNAL
(1) Por unanimidad,
Se declara competente para conocer de la demanda presentada por Australia el 31 de mayo de 2010 ;
(2) Por doce votos contra cuatro,
Declara que los permisos especiales concedidos por Japón en relación con JARPA II no están comprendidos en las disposiciones del artículo VIII, apartado 1, del Convenio Internacional para la Regulación de la Caza de la Ballena;
A FAVOR : Presidente Tomka ; Vicepresidente Sepúlveda-Amor ; Jueces Keith, Skotnikov, Canfado Trindade, Greenwood, Xue, Donoghue, Gaja, Sebu- tinde, Bhandari ; Juez ad hoc Charlesworth ;
EN CONTRA : Jueces Owada, Abraham, Bennouna, Yusuf ;
(3) Por doce votos contra cuatro,
Declara que Japón, al conceder permisos especiales para matar, capturar y tratar rorcuales comunes, ballenas jorobadas y rorcuales aliblancos antárticos en cumplimiento de la JARPA II, no ha actuado de conformidad con las obligaciones que le incumben en virtud del párrafo 10 (e) del Anexo a la Convención Internacional para la Regulación de la Caza de la Ballena;
EN FAVOR : Presidente Tomka ; Vicepresidente Sepúlveda-Amor ; Jueces Keith, Skotnikov, Canfado Trindade, Greenwood, Xue, Donoghue, Gaja, Sebu- tinde, Bhandari ; Juez ad hoc Charlesworth ;
VOCOS EN CONTRA : Jueces Owada, Abraham, Bennouna, Yusuf ;
(4) Por doce votos contra cuatro,
Declara que Japón no ha actuado de conformidad con las obligaciones que le incumben en virtud del párrafo 10 (d) del Anexo al Convenio Internacional para la Regulación de la Caza de la Ballena en relación con la matanza, captura y tratamiento de rorcuales comunes en aplicación del JARPA II ;
EN FAVOR : Presidente Tomka ; Vicepresidente Sepúlveda-Amor ; Jueces Keith, Skotnikov, Canfado Trindade, Greenwood, Xue, Donoghue, Gaja, Sebu- tinde, Bhandari ; Juez ad hoc Charlesworth ;
VOCALES : Jueces Owada, Abraham, Bennouna, Yusuf ;
(5) Por doce votos contra cuatro,
Declara que Japón no ha actuado de conformidad con sus obligaciones en virtud del párrafo 7 (b) del Anexo a la Convención Internacional para la Regulación de la Caza de la Ballena en relación con la matanza, captura y tratamiento de rorcuales comunes en el “Santuario del Océano Antártico” en cumplimiento de la JARPA II ;
EN FAVOR : Presidente Tomka ; Vicepresidente Sepúlveda-Amor ; Jueces Keith, Skotnikov, Canfado Trindade, Greenwood, Xue, Donoghue, Gaja, Sebu- tinde, Bhandari ; Juez ad hoc Charlesworth ;
VARIOS : Jueces Owada, Abraham, Bennouna, Yusuf ;
(6) Por trece votos contra tres,
Declara que Japón ha cumplido las obligaciones que le incumben en virtud del párrafo 30 del anexo del Convenio Internacional para la Regulación de la Caza de la Ballena en lo que respecta al JARPA II ;
A FAVOR : Presidente Tomka ; Vicepresidente Sepúlveda-Amor ; Jueces Owada, Abraham, Keith, Bennouna, Skotnikov, Canfado Trindade, Yusuf, Greenwood, Xue, Donoghue, Gaja ;
EN CONTRA : Jueces Sebutinde, Bhandari ; Juez ad hoc Charlesworth ;
(7) Por doce votos contra cuatro,
Decide que Japón revoque cualquier autorización, permiso o licencia existente concedida en relación con JARPA II, y se abstenga de conceder más permisos en el marco de dicho programa.
EN FAVOR : Presidente Tomka ; Vicepresidente Sepúlveda-Amor ; Jueces Keith, Skotnikov, Canfado Trindade, Greenwood, Xue, Donoghue, Gaja, Sebu- tinde, Bhandari ; Juez ad hoc Charlesworth ;
AGAINsT : Jueces Owada, Abraham, Bennouna, Yusuf.
Hecho en francés y en inglés, siendo el texto inglés el que da fe, en el Palacio de la Paz, La Haya, el treinta y uno de marzo de dos mil catorce, en cuatro ejemplares, uno de los cuales se depositará en los archivos del Tribunal y los demás se remitirán al Gobierno de Australia, al Gobierno de Japón y al Gobierno de Nueva Zelanda, respectivamente.
(Firmado) Peter TOMKA,
Presidente.
(Firmado) Philippe CoUvREUR,
Secretario.
Los Jueces OWADA y ABRAHAM adjuntan votos particulares a la sentencia del Tribunal ; el Juez KEITH adjunta una declaración a la sentencia del Tribunal ; el Juez BENNoUNA adjunta un voto particular a la sentencia del Tribunal ; el Juez CAN^ADO TRINDADE adjunta un voto particular a la sentencia del Tribunal ; El Juez YUsUf adjunta una opinión disidente a la sentencia del Tribunal ; los Jueces GREENWooD, XUE, SEbUTINDE y BHANDARI adjuntan opiniones separadas a la sentencia del Tribunal ; el Juez ad hoc CHARLEsWoRTH adjunta una opinión separada a la sentencia del Tribunal.
(Iniciado) P.T.
(Iniciado) Ph.C.
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