CAUSA RELATIVA A LAS INMUNIDADES JURISDICCIONALES DEL ESTADO (ALEMANIA CONTRA ITALIA) [RECONVENCIÓN] – Providencia de 6 de julio de 2010 – Corte Internacional de Justicia

Inmunidades jurisdiccionales del Estado

Alemania v. Italia

Providencia

6 de julio de 2010

 

Presidente: Owada

La Corte Internacional de Justicia,

Compuesto como arriba,

Previa deliberación,

Vistos el artículo 48 del Estatuto de la Corte y los artículos 31, 44, 45 y 80 del Reglamento de la Corte,

Dicta la siguiente Providencia:

1. Considerando que, el 23 de diciembre de 2008, el Gobierno de la República Federal de Alemania (en lo sucesivo, “Alemania”) presentó en la Secretaría del Tribunal una Demanda por la que se incoaba un procedimiento contra el Gobierno de la República Italiana (en lo sucesivo, “Italia”) alegando que “[a] través de su práctica judicial. . . Italia ha infringido y continúa infringiendo sus obligaciones para con Alemania en virtud del Derecho internacional”; considerando que, en su demanda, Alemania basaba la competencia del Tribunal en el artículo 1 del Convenio europeo para el arreglo pacífico de controversias de 29 de abril de 1957 (en lo sucesivo, el “Convenio europeo”); y considerando que, al final de su demanda, exponía sus pretensiones de la siguiente manera:

“Alemania solicita al Tribunal de Justicia que declare que la República Italiana:

1. al permitir que se presentaran contra la República Federal de Alemania demandas civiles basadas en violaciones del Derecho internacional humanitario cometidas por el Reich alemán durante la Segunda Guerra Mundial, de septiembre de 1943 a mayo de 1945, ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del Derecho internacional, en la medida en que no ha respetado la inmunidad jurisdiccional de que goza la República Federal de Alemania en virtud del Derecho internacional;
2. al haber adoptado medidas de coerción contra “Villa Vigoni”, propiedad del Estado alemán utilizada para fines no comerciales del Gobierno, incurrió también en violación de la inmunidad jurisdiccional de Alemania;
3. al declarar ejecutables en Italia sentencias griegas basadas en hechos similares a los definidos anteriormente en la petición núm. 1, cometió una nueva violación de la inmunidad jurisdiccional de Alemania.

En consecuencia, la República Federal de Alemania solicita al Tribunal de Justicia que declare que

4. la responsabilidad internacional de la República Italiana está comprometida;
5. la República Italiana debe adoptar, por los medios que considere oportunos, todas las medidas necesarias para que todas las decisiones de sus tribunales y demás autoridades judiciales que vulneren la inmunidad soberana de Alemania queden sin efecto;
6. la República Italiana debe adoptar todas las medidas necesarias para garantizar que, en el futuro, los tribunales italianos no entablen acciones judiciales contra Alemania basadas en los hechos descritos en la petición nº 1 anterior;

2. Que el 23 de junio de 2009, dentro de los plazos fijados por el Tribunal de Justicia en su Providencia de 29 de abril de 2009, Alemania presentó su Memorial, al final del cual presentó sus alegaciones en la misma forma que las pretensiones formuladas en la Demanda;

3. Considerando que, el 23 de diciembre de 2009, dentro de los plazos fijados por el Tribunal en su Providencia de 29 de abril de 2009, Italia presentó su Contramemoria; que, en el capítulo VII de la Contramemoria, Italia, haciendo referencia al artículo 80 del Reglamento del Tribunal, presentó una reconvención “respecto a la cuestión de la reparación debida a las víctimas italianas de graves violaciones del Derecho Internacional Humanitario cometidas por las fuerzas del Reich alemán”; considerando que basó la competencia del Tribunal sobre la reconvención en el artículo 1 del Convenio Europeo, tomado conjuntamente con el artículo 36, párrafo 1, del Estatuto del Tribunal; considerando que afirmó que existe una “conexión directa entre los hechos y el derecho en los que Italia se basa para refutar la demanda de Alemania y los hechos y el derecho en los que Italia se basa para fundamentar su reconvención”; y considerando que al final de la Contramemoria, presentó sus alegaciones de la siguiente manera:

“Sobre la base de los hechos y argumentos expuestos anteriormente, y reservándose el derecho a complementar o modificar estas alegaciones, Italia solicita respetuosamente que el Tribunal se pronuncie y declare que se desestiman todas las pretensiones de Alemania.

Con respecto a su reconvención, y de conformidad con el artículo 80 del Reglamento de la Corte, Italia solicita respetuosamente a la Corte que adjudique y declare que, considerando la existencia, en virtud del derecho internacional, de una obligación de reparación debida a las víctimas de crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad perpetrados por el III° Reich:

1. Alemania ha violado esta obligación con respecto a las víctimas italianas de tales crímenes al negarles una reparación efectiva.
2. La responsabilidad internacional de Alemania está comprometida por esta conducta.
3. Alemania debe cesar en su conducta ilícita y ofrecer una reparación adecuada y efectiva a estas víctimas, por medios de su propia elección, así como mediante la celebración de acuerdos con Italia”;

4. Considerando que, el 27 de enero de 2010, en una reunión celebrada por el Presidente del Tribunal con los Agentes de las Partes, el Agente de Alemania indicó que su Gobierno no consideraba que la reconvención presentada por Italia fuera conforme al artículo 80, párrafo 1, del Reglamento del Tribunal y que tenía la intención de formular objeciones a la reconvención italiana; considerando que el Tribunal decidió que el Gobierno alemán debía precisar por escrito, a más tardar el 26 de marzo de 2010, los fundamentos jurídicos en los que se basaba para sostener que la reconvención de la demandada no se ajustaba a lo dispuesto en el artículo 80, párrafo 1, del Reglamento del Tribunal, y que se invitaría a su vez al Gobierno de Italia a presentar por escrito su opinión sobre la cuestión a más tardar el 26 de mayo de 2010; y considerando que, mediante cartas de fecha 5 de febrero de 2010, el Secretario informó de ello a las Partes;

5. Considerando que, el 24 de marzo de 2010, Alemania presentó sus observaciones escritas tituladas “Excepciones preliminares de la República Federal de Alemania a la reconvención de Italia”, en las que exponía los fundamentos jurídicos en los que se basa para sostener que la reconvención no cumple los requisitos del artículo 80, apartado 1, del Reglamento del Tribunal; y que el mismo día se transmitió una copia de dichas observaciones a la otra Parte;

6. Considerando que, mediante comunicación de su agente fechada el 25 de mayo de 2010 y recibida en la Secretaría el mismo día, Italia presentó al Tribunal de Justicia sus observaciones escritas tituladas “Observaciones de Italia sobre las excepciones preliminares de la República Federal de Alemania relativas a la reconvención de Italia”; y que, mediante escrito fechado el 25 de mayo de 2010, la Secretaría comunicó una copia de dichas observaciones al Gobierno alemán;

7. Considerando que, habiendo recibido observaciones escritas completas y detalladas de cada una de las Partes, el Tribunal está suficientemente informado de las posiciones que mantienen en cuanto a si el Tribunal puede admitir la pretensión presentada como reconvención por Italia en su Memorial de Contestación; y que, en consecuencia, el Tribunal no considera necesario oír a las Partes de nuevo sobre el tema;

8. Considerando que el Tribunal considera útil, en primer lugar, describir brevemente los antecedentes de hecho del caso, que no son discutidos por las Partes; que entre 1943 y 1945 el Tercer Reich cometió crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad contra ciudadanos italianos; que el 10 de febrero de 1947, las Potencias Aliadas concluyeron un Tratado de Paz con Italia, regulando, en particular, las consecuencias jurídicas y económicas de la guerra con Italia; que los párrafos 1 a 4 del artículo 77 del Tratado de Paz dicen lo siguiente:

“1. A partir de la entrada en vigor del presente Tratado las propiedades en Alemania de Italia y de los nacionales italianos dejarán de ser tratadas como propiedades enemigas y se suprimirán todas las restricciones basadas en dicho tratamiento.
2. Los bienes identificables de Italia y de nacionales italianos trasladados por la fuerza o coacción desde territorio italiano a Alemania por fuerzas o autoridades alemanas después del 3 de septiembre de 1943 podrán ser restituidos.
3. La restauración y restitución de la propiedad italiana en Alemania se efectuará de acuerdo con las medidas que determinen las Potencias en ocupación de Alemania.
4. Sin perjuicio de éstas y de cualesquiera otras disposiciones en favor de Italia y de los nacionales italianos por las Potencias ocupantes de Alemania, Italia renuncia en su propio nombre y en nombre de los nacionales italianos a todas las reclamaciones contra Alemania y los nacionales alemanes pendientes el 8 de mayo de 1945, excepto las derivadas de contratos y otras obligaciones contraídas, y derechos adquiridos, antes del 1 de septiembre de 1939. Se considerará que esta renuncia incluye las deudas, todas las reclamaciones intergubernamentales con respecto a los acuerdos celebrados en el curso de la guerra, y todas las reclamaciones por pérdidas o daños surgidos durante la guerra”;

9. Considerando que, el 2 de junio de 1961, se celebraron dos Acuerdos entre las Partes; que el primer Acuerdo se refería a la “Solución de determinadas cuestiones patrimoniales, económicas y financieras” (entró en vigor el 16 de septiembre de 1963); que, en virtud de este Acuerdo, Alemania pagó a Italia una indemnización por “cuestiones pendientes de carácter económico” (artículo 1); que el Gobierno italiano, en virtud del artículo 2 de dicho Acuerdo, declaró

“todas las reclamaciones pendientes por parte de la República Italiana o de personas físicas o jurídicas italianas contra la República Federal de Alemania o contra personas físicas o jurídicas alemanas quedarán saldadas en la medida en que se basen en derechos y circunstancias surgidos durante el período comprendido entre el 1 de septiembre de 1939 y el 8 de mayo de 1945”;

Considerando que, mediante el segundo Acuerdo, relativo a la “Indemnización de los nacionales italianos víctimas de medidas de persecución nacionalsocialistas” (que entró en vigor el 31 de julio de 1963), Alemania se comprometió a pagar una indemnización a los nacionales italianos afectados por dichas medidas; que el artículo 3 de dicho Acuerdo establecía que “[s]in perjuicio de los derechos de los nacionales italianos basados en la legislación alemana en materia de indemnización, el pago previsto en el artículo 1 constituirá la solución definitiva entre la República Federal de Alemania y la República Italiana de todas las cuestiones reguladas por el presente Tratado”;

10. Considerando que, después de la Segunda Guerra Mundial, Alemania promulgó, entre 1953 y 2000, una legislación relativa a la indemnización de las víctimas del régimen nazi; que, en virtud de esta legislación, incluida la última Ley federal alemana de 2 de agosto de 2000 para la creación de una Fundación “Recuerdo, Responsabilidad y Futuro”, no todas las víctimas italianas tenían derecho a obtener una indemnización; que, a partir de esa fecha, varias decisiones judiciales en Alemania determinaron que determinadas categorías de víctimas, incluidos algunos nacionales italianos, no tenían derecho a una indemnización en virtud de la legislación vigente;

11. Considerando que, el 11 de marzo de 2004, la Corte di Cassazione italiana declaró que los tribunales italianos eran competentes para conocer de las demandas de indemnización presentadas contra Alemania por el Sr. Luigi Ferrini, ciudadano italiano que había sido detenido en agosto de 1944 y deportado a Alemania, donde fue detenido y obligado a trabajar en una fábrica de municiones hasta el final de la guerra; que la Corte di Cassazione, mediante dos Providencias de 29 de mayo de 2008 dictadas, respectivamente, en el asunto relativo a Giovanni Mantelli y otros y en el asunto relativo a Liberato Maietta, confirmó que los tribunales italianos eran competentes para conocer de las demandas de la misma naturaleza presentadas contra Alemania; y que varias demandas similares están actualmente pendientes ante los tribunales italianos;

12. Considerando que el Tribunal de Justicia se plantea ahora la cuestión de si la demanda presentada como reconvención por Italia en su Memorial de Contestación cumple los requisitos del artículo 80 del Reglamento del Tribunal de Justicia; y que dicho artículo dice lo siguiente:

“1. El Tribunal sólo podrá conocer de una reconvención si es de su competencia y está directamente relacionada con el objeto de la demanda de la otra parte.
2. 2. La reconvención se formulará en el escrito de contestación a la demanda y formará parte de las alegaciones contenidas en el mismo. Se mantendrá el derecho de la otra parte a presentar por escrito su punto de vista sobre la reconvención, en un escrito adicional, con independencia de cualquier decisión de la Corte, de conformidad con el artículo 45, párrafo 2, de este Reglamento, relativa a la presentación de escritos adicionales.
3. Cuando se formule una objeción relativa a la aplicación del apartado 1 o siempre que el Tribunal lo estime necesario, éste resolverá al respecto, oídas las partes.”

13. Considerando que Alemania no discute que la demanda italiana no se presenta como una contestación sobre el fondo, sino como una “reconvención” en el sentido del artículo 80 del Reglamento del Tribunal de Justicia, es decir, una reconvención que constituye “un acto jurídico autónomo que tiene por objeto presentar una nueva demanda ante el Tribunal de Justicia” y, al mismo tiempo, “vinculada a la demanda principal, en la medida en que, formulada como ‘reconvención’, reacciona frente a ella” (Aplicación de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Bosnia y Herzegovina c. Yugoslavia), Reclamación reconvencional). Yugoslavia), Reconvenciones, Providencia de 17 de diciembre de 1997, I.C.J. Recueil 1997, p. 256, párr. 27); tampoco se discute que la demanda ha sido “formulada en la Contramemoria y [figura] como parte de las alegaciones contenidas en ella”, de conformidad con el artículo 80, párrafo 2, del Reglamento del Tribunal;

14. Considerando que, de conformidad con el párrafo 1 del artículo 80 del Reglamento de la Corte, deben cumplirse dos requisitos para que la Corte pueda admitir una reconvención al mismo tiempo que la demanda principal; que en pronunciamientos anteriores la Corte ha caracterizado estos requisitos como requisitos sobre la “admisibilidad de una reconvención como tal” [Oil Platforms (Islamic Republic of Iran v. United States of America), Counter-Claim, Providencia de 10 de marzo de 1998, I.C.J. Reports 1998, p. 203, párr. 33; Armed Activities on the Territory of the Congo (Democratic Republic of the Congo v. Uganda), Counter-Claims, Providencia de 29 de noviembre de 2001, I.C.J. Reports 2001, p. 678, para. 35); considerando que “admisibilidad” en este contexto debe entenderse en sentido amplio para abarcar tanto el requisito jurisdiccional como el requisito de conexión directa; y considerando que el Tribunal empleará el término en ese sentido también en el presente;

15. Considerando que el Tribunal ya ha tenido ocasión de exponer las razones por las que la admisibilidad de una reconvención como tal está supeditada a esos dos requisitos en los siguientes términos:

“Considerando que la parte demandada no puede utilizar la reconvención como medio de remitir a un tribunal internacional pretensiones que exceden los límites de su competencia reconocidos por las partes; y que la parte demandada tampoco puede utilizar ese medio para imponer a la parte demandante cualquier pretensión de su elección, a riesgo de vulnerar los derechos de la demandante y de comprometer la buena administración de la justicia; y considerando que, por esta razón, el apartado 1 del artículo 80 del Reglamento del Tribunal de Justicia exige que la reconvención “sea competencia del Tribunal de Justicia” y “que tenga relación directa con el objeto de la demanda de la otra parte”. ” (Aplicación del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Bosnia y Herzegovina contra Yugoslavia), Reconvenciones, Providencia de 17 de diciembre de 1997, Recueil 1997, pp. 257-258, párr. 31);

16. Considerando que Alemania se reservó su posición sobre la cuestión de si el requisito de conexión directa se cumple en este caso; que, sin embargo, Alemania niega expresamente que la reconvención cumpla el requisito de competencia contenido en el artículo 80, párrafo 1, del Reglamento del Tribunal; y que es a esta cuestión a la que el Tribunal se referirá a continuación;

17. Considerando que el artículo 1 del Convenio Europeo, en el que Italia basa la competencia del Tribunal sobre su reconvención en el presente procedimiento, dispone que:

“Las Altas Partes Contratantes someterán al juicio de la Corte Internacional de Justicia todas las controversias jurídicas internacionales que puedan surgir entre ellas, incluidas, en particular, las relativas a:

(a) la interpretación de un tratado
(b) cualquier cuestión de derecho internacional
(c) la existencia de cualquier hecho que, de establecerse, constituiría una violación de una obligación internacional;
(d) la naturaleza o el alcance de la reparación que deba hacerse por la violación de una obligación internacional”;

Considerando que la letra a) del artículo 27 del Convenio Europeo reza como sigue:

“Las disposiciones del presente Convenio no se aplicarán a:
(a) las controversias relativas a hechos o situaciones anteriores a la entrada en vigor del presente Convenio entre las partes en litigio”;

y considerando que el Convenio Europeo entró en vigor entre las Partes el 18 de abril de 1961;

18. Considerando que en su Sentencia de 10 de febrero de 2005 en el asunto relativo a ciertos bienes (Liechtenstein contra Alemania), en relación con la limitación temporal contenida en el mismo artículo 27, letra a), del Convenio Europeo, el Tribunal declaró que “la cuestión crítica no es la fecha en que surgió el litigio, sino la fecha de los hechos o situaciones en relación con los cuales surgió el litigio” (Excepciones preliminares, Sentencia, I.C.J. Recueil 2005, p. 25, apartado 48);

19. Considerando que el Tribunal de Justicia debe identificar en primer lugar el objeto del litigio que Italia pretende someter al Tribunal de Justicia mediante su reconvención para determinar si los hechos o situaciones a los que se refiere el litigio están comprendidos en el ámbito de aplicación temporal del Convenio Europeo;

20. Considerando que Alemania sostiene que el litigio que Italia pretende someter mediante su reconvención se refiere a “violaciones del Derecho internacional que fueron cometidas por las fuerzas armadas y las autoridades de ocupación de la Alemania nazi cuando dominaban Italia y a los nacionales italianos” entre septiembre de 1943 y mayo de 1945 y a un supuesto incumplimiento por parte de Alemania de sus deberes de reparación derivados de dichas violaciones;

21. Considerando que, por su parte, Italia sostiene que el objeto del litigio que pretende someter al Tribunal es “doble”; que, por una parte, el litigio se refiere a la cuestión de la existencia, en el momento actual, “de un derecho de reparación a favor de Italia”; y que, por otra parte, las Partes discrepan también en cuanto a si Alemania, tras la creación en 2000 de la Fundación “Recuerdo, Responsabilidad y Futuro”, incumplió sus obligaciones en materia de reparación de las víctimas italianas de los crímenes cometidos por el Reich alemán;

22. Considerando que las Partes no discuten el hecho de que nacionales italianos fueron víctimas de graves violaciones del Derecho internacional humanitario cometidas por la Alemania nazi entre 1943 y 1945; que las Partes mantienen, sin embargo, opiniones opuestas sobre si Alemania tiene la obligación de reparar a dichas víctimas y en qué medida; y que la existencia y el alcance de esta obligación de reparar es el objeto de la controversia que Italia pretende someter al Tribunal mediante su reconvención;

23. Considerando que el Tribunal de Justicia examinará a continuación si es competente ratione temporis en virtud del Convenio Europeo; que, de conformidad con la jurisprudencia anterior del Tribunal de Justicia, los hechos y situaciones que debe tomar en consideración son aquellos con respecto a los cuales ha surgido el litigio o, en otros términos, únicamente aquellos que deben considerarse como el origen del litigio, aquellos que son su “causa real” y no aquellos que son el origen de los derechos reivindicados (Derecho de paso sobre territorio indio (Portugal contra India), Fondo, Sentencia, I.C.J. Recueil 1960, p. 35); que, en el caso de autos, el Tribunal de Justicia se ha pronunciado sobre el fondo del litigio. 35); mientras que, en el presente caso, el Tribunal debe determinar si la controversia que Italia pretende plantear mediante su reconvención, tal como se define en el párrafo 22 supra, se refiere a hechos o situaciones anteriores a la entrada en vigor del Convenio Europeo entre las Partes el 18 de abril de 1961, a saber, los acontecimientos que tuvieron lugar de 1943 a 1945 y el Tratado de Paz de 1947 entre las Potencias Aliadas e Italia, o si se refiere a “situaciones nuevas” resultantes de los Acuerdos de 1961 (que entraron en vigor en 1963; véase el apartado 9 supra) y de las decisiones adoptadas por las autoridades alemanas después de la entrada en vigor del Convenio Europeo entre las Partes; y que, en otros términos, el Tribunal debe, en el caso de autos, establecer cuáles de estos hechos y situaciones son el origen o la causa real del litigio relativo a la obligación de Alemania de reparar a determinadas víctimas italianas de violaciones graves del Derecho humanitario cometidas por la Alemania nazi entre 1943 y 1945;

24. Considerando que Alemania alega que los hechos y situaciones a los que se refiere el litigio que Italia pretende someter mediante su reconvención son la ocupación del territorio italiano desde septiembre de 1943 hasta mayo de 1945 y las consecuencias que de ello se derivaron para los civiles italianos y para los miembros de las fuerzas armadas italianas capturados; considerando que Alemania afirma que el Gobierno alemán, al celebrar los Acuerdos de 1961, era de la opinión de que, en virtud de la cláusula de renuncia contenida en el apartado 4 del artículo 77 del Tratado de Paz de 1947, no podían presentarse nuevas reclamaciones de reparación y que, por lo tanto, consideraba dichos Acuerdos como “un gesto de buena voluntad destinado a poner fin a las disputas jurídicas sobre las indemnizaciones debidas en casos individuales considerando que Alemania afirma que la causa real del litigio que Italia pretende presentar mediante su reconvención reside únicamente en las graves violaciones del Derecho internacional humanitario cometidas durante la Segunda Guerra Mundial por el Reich alemán; considerando que Alemania niega que los dos Acuerdos celebrados entre las Partes en 1961 sean la causa real del litigio considerando que Alemania señala que Italia no identifica ningún litigio entre las Partes en relación con los Acuerdos de 1961 y subraya que estos Acuerdos no tienen relevancia alguna con respecto a la reconvención, en particular porque no dieron lugar a una nueva situación con una nueva fecha crítica; considerando que Alemania niega asimismo que la Ley alemana de 2 de agosto de 2000 pueda considerarse la causa real del litigio Considerando que, según Alemania, Italia no sostiene que, al no incluir a los miembros capturados de las fuerzas armadas italianas en el ámbito de aplicación de la Ley ratione materiae, Alemania cometiera una violación de sus deberes para con Italia; que Alemania afirma que los hechos y situaciones a que se refiere el litigio que Italia pretende someter al Tribunal mediante su reconvención están comprendidos dentro de la limitación temporal contenida en el artículo 27, letra a), del Convenio Europeo; y que, por consiguiente, Alemania concluye que el Tribunal no es competente para conocer de dicho litigio en virtud del artículo 1 del Convenio Europeo;

25. Considerando que Italia afirma que el litigio que pretende someter al Tribunal mediante su reconvención tiene su origen en el régimen de reparaciones establecido por los Acuerdos de 1961, así como en los acontecimientos posteriores a la creación de la Fundación “Recuerdo, Responsabilidad y Futuro” (véase el apartado 10 supra) ⎯ que, en conjunto, constituyen el origen o la causa real del litigio; considerando que Italia considera que los dos Acuerdos celebrados entre las Partes el 2 de junio de 1961, que prevén, entre otras cosas, el pago de una indemnización por parte del Gobierno alemán, crearon una “nueva situación” entre Italia y Alemania en materia de reparación, ya que Alemania, al celebrar dichos Acuerdos, renunció a su derecho a invocar la cláusula de renuncia del Tratado de Paz de 1947 y reconoció la existencia de una obligación permanente de proporcionar una reparación a Italia y a los nacionales italianos; Considerando, además, que las decisiones adoptadas por las autoridades alemanas a partir del año 2000, por las que se rechazaron las solicitudes de reparación presentadas por los nacionales italianos, constituyen también una “situación nueva”; considerando que Italia sostiene que el litigio que pretende someter mediante su reconvención tiene su origen en estas dos “situaciones nuevas”, que no están comprendidas en la limitación temporal del artículo 27, letra a), del Convenio Europeo; y considerando que Italia concluye, por tanto, que el Tribunal es competente para conocer de dicho litigio en virtud del artículo 1 del Convenio Europeo;

26. Considerando que el Tribunal observa que el litigio que Italia pretende someter al Tribunal mediante su reconvención se refiere a la existencia y al alcance de la obligación de Alemania de reparar a determinadas víctimas italianas de graves violaciones del Derecho humanitario cometidas por la Alemania nazi entre 1943 y 1945 (véase el apartado 22 supra), y no a las violaciones mismas; considerando que, si bien dichas violaciones son el origen de los derechos alegados de Italia o de sus ciudadanos, no son la fuente o la “causa real” del litigio; que dichas violaciones no son, por tanto, los hechos o situaciones a los que se refiere el litigio de que se trata;

27. Considerando que, en 1947, las Potencias Aliadas celebraron un Tratado de Paz con Italia que formaba parte de un régimen jurídico destinado a resolver diversas reclamaciones patrimoniales y de otro tipo derivadas de los acontecimientos de la Segunda Guerra Mundial; que dicho Tratado determinó el estatuto de los bienes italianos en Alemania y trató de la restauración y restitución de los bienes de Italia y de sus nacionales (artículo 77, apartados 1 a 3) (véase el apartado 8 supra); considerando que, por el mismo Tratado de Paz, Italia, “sin perjuicio de [los apartados 1 a 3 del artículo 77] y de cualesquiera otras disposiciones en favor de Italia y de los nacionales italianos por las Potencias ocupantes de Alemania”, acordó, con ciertas excepciones, renunciar “en su propio nombre y en nombre de los nacionales italianos a todas las reclamaciones contra Alemania y los nacionales alemanes pendientes el 8 de mayo de 1945” (artículo 77, apartado 4) (véase el apartado 8 supra);

28. Considerando que, en virtud de los Acuerdos de 1961 sobre las indemnizaciones que Alemania debía pagar al Gobierno italiano (véase el apartado 9 supra), Alemania asumió determinados compromisos específicos y limitados con respecto a Italia; que, si bien los Acuerdos de 1961 proporcionaron a Italia, para algunos de sus nacionales, formas de indemnización que iban más allá del régimen establecido tras la Segunda Guerra Mundial, no afectaron ni modificaron la situación jurídica de los nacionales italianos de que se trata en el presente asunto; y considerando, además, que la situación jurídica de dichos nacionales italianos está indisolublemente ligada a la apreciación del alcance y de los efectos de la renuncia contenida en el artículo 77, apartado 4, del Tratado de Paz de 1947 y a las diferentes opiniones de las Partes en cuanto a la capacidad de Alemania para invocar dicha disposición ;

29. Considerando que, entre 1953 y 2000, Alemania promulgó legislación relativa a la reparación de determinadas categorías de víctimas de violaciones graves del Derecho humanitario cometidas por el Tercer Reich; que el Tribunal no puede considerar que ni la propia legislación, incluida la Ley de 2000 sobre la Fundación “Recuerdo, Responsabilidad y Futuro”, ni el hecho de que, en virtud de esta legislación, determinadas víctimas italianas no recibieran indemnización, constituyeran “situaciones nuevas” en relación con cualquier obligación de Alemania, en virtud del Derecho internacional, de pagar una indemnización a los nacionales italianos de que se trata en el presente asunto y no dieran lugar a ninguna controversia nueva a este respecto;

30. Considerando que, a la vista de lo anterior, el Tribunal de Justicia declara que el litigio que Italia pretende someter al Tribunal de Justicia mediante su reconvención se refiere a hechos y situaciones existentes antes de la entrada en vigor del Convenio europeo entre las Partes; y que, en consecuencia, dicho litigio queda fuera del ámbito de aplicación temporal del presente Convenio;

31. Considerando que, en consecuencia, el Tribunal concluye que la reconvención presentada por Italia no es de su competencia, tal como exige el artículo 80, párrafo 1, del Reglamento del Tribunal;

32. Considerando que, habiendo concluido el Tribunal de Justicia que la reconvención presentada por Italia no es de su competencia, no es necesario abordar la cuestión de si dicha reconvención está directamente relacionada con el objeto de las pretensiones presentadas por Alemania;

33. Considerando que, a la luz de todo lo anterior, el Tribunal de Justicia declara que la reconvención presentada por Italia es inadmisible en virtud del artículo 80, apartado 1, del Reglamento del Tribunal de Justicia;

34. Considerando que el procedimiento relativo a las demandas presentadas por Alemania continúa; que, en una reunión celebrada el 27 de enero de 2010 por el Presidente del Tribunal con los Agentes de las Partes, el Agente de Alemania propuso que el Tribunal autorizara una segunda ronda de alegaciones escritas sobre el fondo, y consideró que unos plazos de tres meses para la preparación de una Réplica y una Dúplica, respectivamente, serían suficientes; y que el Agente de Italia no se opuso a esta propuesta;

35. Por las razones expuestas,

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA,

(A) Por trece votos contra uno,
Declara que la reconvención presentada por Italia en su Memorial de Contestación es inadmisible como tal y no forma parte del presente procedimiento;
A FAVOR: Presidente Owada; Vicepresidente Tomka; Jueces Koroma, Al-Khasawneh, Buergenthal, Simma, Abraham, Keith, Sepúlveda-Amor, Bennouna, Skotnikov, Greenwood; Juez ad hoc Gaja;
EN CONTRA: Juez Cançado Trindade;
(B) Por unanimidad,
Autoriza a Alemania a presentar una Réplica y a Italia a presentar una Dúplica y fija las siguientes fechas como plazos para la presentación de estos escritos:
Para la Réplica de Alemania, el 14 de octubre de 2010;
Para la Dúplica de Italia, el 14 de enero de 2011; y
Se reserva el procedimiento ulterior para una decisión ulterior.

Hecho en francés y en inglés, dando fe el texto inglés, en el Palacio de la Paz, La Haya, el seis de julio de dos mil diez, en tres ejemplares, uno de los cuales se depositará en los archivos del Tribunal y los otros se remitirán al Gobierno de la República Federal de Alemania y al Gobierno de la República Italiana, respectivamente.

(Firmado) Hisashi OWADA,

Presidente.

(Firmado) Philippe COUVREUR,

Secretario.

Los Jueces KEITH y GREENWOOD adjuntan una declaración conjunta al Providencia del Tribunal; el Juez CANÇADO TRINDADE adjunta una opinión disidente al Providencia del Tribunal; el Juez ad hoc GAJA adjunta una declaración al Providencia del Tribunal.

(Iniciado) H. O.

(Iniciado) Ph. C.

DECLARACIÓN CONJUNTA DE LOS JUECES KEITH Y GREENWOOD

1. Este caso tiene su origen en las atrocidades y otros actos inhumanos cometidos por las fuerzas armadas alemanas y otras partes del Gobierno nazi contra ciudadanos italianos, tanto civiles como militares, entre el 3 de septiembre de 1943, cuando Italia concluyó un armisticio con las Potencias Aliadas, y la rendición incondicional de Alemania el 8 de mayo de 1945. La ilegalidad de dichos actos está fuera de toda duda y no se discute en el presente procedimiento. La única cuestión que se plantea al Tribunal en la presente fase del procedimiento es si la reconvención que Italia pretende interponer es competencia del Tribunal, tal como exige el artículo 80, párrafo 1, del Reglamento del Tribunal. La única base jurisdiccional en la que Italia podría fundar su caso es el Convenio Europeo para el Arreglo Pacífico de Controversias, 1957, (“el Convenio Europeo”). El artículo 27 (a) del Convenio Europeo, sin embargo, excluye de la aceptación de la jurisdicción del Tribunal (contenida en el artículo 1) “las controversias relativas a hechos y situaciones” anteriores a la entrada en vigor del Convenio. En su sentencia en el asunto Certain Property (Liechtenstein c. Alemania), el Tribunal sostuvo que la prueba consiste en determinar si el origen o la causa real del litigio radica en hechos o situaciones anteriores a la entrada en vigor del Convenio (Excepciones preliminares, sentencia, I.C.J. Recueil 2005, p. 24, apartado 44).

2. Dado que el Convenio europeo entró en vigor entre Alemania e Italia el 18 de abril de 1961, se trata de saber si Italia ha demostrado que la reconvención se refiere a un litigio cuyo origen, o causa real, se encuentra en hechos y situaciones posteriores a esa fecha. El Tribunal de Justicia ha declarado que no. Estamos de acuerdo con esa conclusión y, en general, con las razones expuestas por el Tribunal. En esta Declaración abordamos dos cuestiones que consideramos refuerzan ese razonamiento.

3. La primera se refiere a la existencia y definición de la controversia que Italia desea presentar en su reconvención. Según Italia

“[L]a fuente o causa real de las controversias sometidas al Tribunal en el presente caso se encuentra en el régimen de reparaciones establecido por los dos Acuerdos de 1961 entre Alemania e Italia. Una fuente adicional está constituida por los acontecimientos posteriores al establecimiento en 2000 de la Fundación ‘Recuerdo, Responsabilidad y Futuro'”. (Memorial de contestación, párrafo 7.4.)

Italia había dicho antes lo siguiente

“Para utilizar las palabras del Tribunal en el caso de Ciertos Bienes, la conclusión de los Acuerdos de 1961 creó una ‘nueva situación’ entre Italia y Alemania con respecto a la cuestión de la reparación. Son los Acuerdos de 1961 ⎯y más concretamente las cuestiones relativas a su ámbito de aplicación, así como al alcance de la cláusula de renuncia en ellos contenida ⎯ los que constituyen el punto central de las diferencias entre Italia y Alemania sobre la cuestión de la reparación. Por consiguiente, debe considerarse que los Acuerdos de 1961, y no el Tratado de Paz, constituyen el origen o la causa real de las diferencias sometidas al Tribunal.” (Memorial de contestación, párrafo 3.18.)

4. Más allá de estas afirmaciones generales, Italia no identifica cuáles son esas controversias en términos de la jurisdicción del Tribunal en virtud del Convenio Europeo (véase también párr. 3.19). ¿Cuáles son los desacuerdos entre Italia y Alemania relativos a “la interpretación” y aplicación de los Acuerdos de 1961 o relativos a la Fundación 2000 y que constituyen “controversias jurídicas internacionales”? Según leemos en el Memorial de contestación, no se define ni se demuestra en ninguna parte tal desacuerdo o disputa jurídica. En el Capítulo II, titulado “Los Hechos”, Italia dice que los Acuerdos de 1961:

“son, ante todo, una confirmación de que Alemania reconoce que tiene la obligación de ofrecer una indemnización a las víctimas italianas de violaciones graves del DIH. Sin embargo, Italia considera que estos Acuerdos, por sus propias disposiciones, no agotaban la gama de medidas reparadoras, sino que deberían haber representado simplemente un primer paso en un proceso más amplio de ofrecer reparaciones apropiadas a todas las víctimas italianas de violaciones graves del DIH.” (Párr. 2.15.)

5. En la siguiente sección de “Los hechos”, Italia sostiene que la legislación alemana de 1953 y 2000 no proporcionó un mecanismo de reparación efectiva para un número muy elevado de víctimas italianas (párrs. 2.20-2.34). La preocupación italiana por lo que considera el fracaso de las medidas, hasta ahora acordadas con Alemania y promulgadas por el poder legislativo alemán, y de las decisiones de los tribunales y autoridades alemanas para proporcionar una indemnización a las víctimas italianas se repite en varios puntos del Memorial de contestación (por ejemplo, párrafos 2.45, 5.58-5.65). Casi al final del Capítulo sobre Reparación dice esto:

“Los Acuerdos de 1961 representan una ‘nueva situación’ por la que Alemania (a) ha reconocido la obligación hacia las víctimas italianas de violaciones graves del DIH; (b) contienen algunas medidas limitadas de reparación (que cubren las reclamaciones económicas pendientes, así como las reclamaciones de las víctimas de persecución por diversos motivos específicos); pero, al mismo tiempo, (c) dejaron varias otras situaciones sin cubrir. En este sentido, tras un largo período de incertidumbre y varias promesas incumplidas, las víctimas italianas fueron finalmente excluidas de la aplicación de la Ley de 2000, con argumentos bastante poco convincentes.” (Párr. 5.66.)

Ese pasaje precede inmediatamente a esta afirmación

“La situación descrita anteriormente creó el trasfondo jurídico que impidió a los jueces italianos rechazar las solicitudes de reparación incumplidas durante demasiado tiempo y les obligó a rechazar el motivo de inmunidad esgrimido por Alemania.” (Párr. 5.67.)

6. El hecho de que la Contramemoria no identifique los litigios jurídicos internacionales relativos a los Acuerdos de 1961 y a las acciones alemanas posteriores se refleja en la ausencia en la Contramemoria de correspondencia diplomática alguna de Italia a Alemania en la que se identifiquen dichos litigios.

7. Queda por mencionar otra consideración a este respecto. Italia, en sus Observaciones Escritas sobre las Excepciones Preliminares de Alemania relativas a la reconvención de Italia, sostiene que

“En efecto, Alemania ha reconocido explícitamente la existencia de una controversia entre las Partes en torno al significado y el impacto de los Acuerdos de 1961. Alemania ‘no niega’ y, por el contrario, afirma explícitamente ‘que existe de hecho una cierta divergencia de opiniones en cuanto a las connotaciones jurídicas de los dos Acuerdos de 1961′”. (Párr. 65.)

Lo que Alemania dijo en su totalidad fue lo siguiente

“Alemania no niega que exista de hecho cierta divergencia de opiniones en cuanto a la connotación jurídica de los dos Acuerdos de 1961. Mientras que Alemania opina que estos dos instrumentos deben considerarse como un complemento voluntario del régimen instaurado por el Tratado de Paz de 1947, Italia sostiene que los dos Acuerdos abrieron de nuevo la cuestión de las reparaciones. Pero el núcleo de la reconvención se resume en la afirmación de que Alemania tiene la obligación permanente de proporcionar reparación por las violaciones del DIH cometidas por las autoridades del régimen nazi durante la ocupación militar de Italia. De ahí que la verdadera causa del litigio sean los sucesos acaecidos entre 1943 y 1945. Los dos Tratados de Solución como tales no son objeto de controversia. Ambas partes están de acuerdo en que la conclusión de estos Tratados fue un paso adelante positivo para la mejora de la relación mutua entre los dos países. Por lo que respecta a las alegaciones de Italia, los Acuerdos de 1961 no proporcionan ninguna base, ni de hecho ni jurídicamente. Simplemente no hay disputa sobre la relevancia de los Tratados con respecto a la Reconvención”. (Excepciones preliminares de Alemania relativas a la reconvención de Italia, párr. 35.)

8. No vemos la declaración de Alemania como un reconocimiento de que existiera una disputa ⎯en el sentido jurídico bien establecido del término ⎯ en relación con los Acuerdos de 1961. En cualquier caso, consideramos que estas alegaciones son irrelevantes para la facultad del Tribunal de “admitir una reconvención” en virtud del artículo 80 del Reglamento del Tribunal. Son posteriores a la misma; además, Alemania no ha tenido la oportunidad de responder a este último argumento italiano, ya que fue expuesto únicamente en la respuesta italiana a las objeciones de Alemania a la reconvención y no ha habido ni más actuaciones escritas ni audiencias orales posteriores a la presentación de dicha respuesta

9. Consideramos, por tanto, que Italia no ha demostrado la existencia de un litigio entre ella y Alemania surgido con posterioridad al 18 de abril de 1961.

10. La segunda cuestión sobre la que deseamos llamar la atención es que, incluso si (contrariamente a lo que acabamos de afirmar) Italia nos hubiera convencido de que existía un litigio entre las Partes relativo a los Acuerdos de 1961 o a la legislación alemana en materia de reparaciones, estamos convencidos de que el origen o la causa real de dicho litigio radicaba en hechos anteriores al 18 de abril de 1961, con la consecuencia de que la competencia del Tribunal quedaría excluida por la limitación del artículo 27 a) del Convenio Europeo.

11. Como consta en la Providencia, la cuestión de las reclamaciones de Italia y de los nacionales italianos derivadas de los acontecimientos de la Segunda Guerra Mundial fue uno de los muchos temas abordados por el Tratado de Paz celebrado en 1947 entre las Potencias Aliadas e Italia. De particular relevancia es el Artículo 77, párrafo 4, por el que Italia acordó, en su propio nombre y en el de todos los nacionales italianos, renunciar a “todas las reclamaciones contra Alemania y los nacionales alemanes pendientes el 8 de mayo de 1945, excepto las derivadas de contratos y otras obligaciones contraídas, y derechos adquiridos, antes del 1 de septiembre de 1939”. El alcance y efecto precisos de esta cláusula y, en particular, si abarcaba las reclamaciones por violaciones del derecho humanitario ha sido objeto de diferentes opiniones y es una cuestión sobre la que no nos pronunciamos. No obstante, observamos que la cuestión de si Alemania debía pagar reparaciones por las violaciones del derecho internacional humanitario cometidas en Italia y en otros lugares durante la Segunda Guerra Mundial fue objeto de debate mucho antes de 1961. Se consideró, por ejemplo, en el contexto de la conclusión del Acuerdo de Londres sobre la deuda externa alemana, 1953.

12. Los dos Acuerdos de 1961 deben considerarse en ese contexto. En dichos Acuerdos, Alemania se comprometió a efectuar determinados pagos a Italia en relación con hechos acaecidos durante la Segunda Guerra Mundial. El artículo 2, apartado 1, del primer Acuerdo de 1961, a saber, el Tratado entre la República Federal de Alemania y la República Italiana sobre la solución de determinadas cuestiones patrimoniales, económicas y financieras, disponía lo siguiente

“El Gobierno italiano declara resueltas todas las reclamaciones pendientes por parte de la República Italiana o de personas físicas o jurídicas italianas contra la República Federal de Alemania o personas físicas o jurídicas alemanas en la medida en que se basen en derechos y circunstancias surgidos durante el período comprendido entre el 1 de septiembre de 1939 y el 8 de mayo de 1945.”

El artículo 3 del segundo Acuerdo de 1961, a saber, el Tratado entre la República Federal de Alemania y la República Italiana relativo a la indemnización de los nacionales italianos víctimas de medidas de persecución nacionalsocialistas, disponía que “[s]in perjuicio de los derechos de los nacionales italianos basados en la legislación alemana en materia de indemnización, el pago previsto en el artículo 1 constituirá la solución definitiva entre la República Federal de Alemania y la República Italiana de todas las cuestiones reguladas por el presente Tratado”.

13. Una vez más, hay lugar para más de un punto de vista sobre el alcance y efecto precisos de estas disposiciones. No obstante, a efectos del presente asunto, lo importante es que ninguno de los Acuerdos de 1961 puede interpretarse, en sí mismo, en el sentido de que crea obligación alguna para Alemania de pagar a Italia o a los nacionales italianos una indemnización por las violaciones del Derecho internacional humanitario cometidas durante la Segunda Guerra Mundial que exceda de las cantidades expresamente previstas en ambos Acuerdos. Italia no ha sugerido que Alemania no haya pagado esas cantidades. Por el contrario, Italia alega que los dos Acuerdos constituyen el reconocimiento por parte de Alemania de que ya no puede acogerse a la exención prevista en el artículo 77, apartado 4, del Tratado de Paz. Sin embargo, en la medida en que pueda decirse que existe una controversia entre las Partes en relación con esta cuestión, es inseparable del régimen establecido por el Tratado de Paz de 1947 y de las relaciones entre los dos Gobiernos que siguieron a la adopción de dicho Tratado. En particular, está indisolublemente ligada a la apreciación del alcance y efecto de la renuncia contenida en el artículo 77, párrafo 4, del Tratado de Paz de 1947 y a las diferentes opiniones de las Partes al respecto.

14. Tampoco constituyen hechos separables del régimen creado por el Tratado de Paz de 1947 la adopción por Alemania de una legislación relativa a la reparación de determinadas categorías de víctimas de violaciones del Derecho humanitario cometidas durante la Segunda Guerra Mundial ni el hecho de que, en virtud de dicha legislación, se denegara la indemnización a determinadas víctimas italianas. La legislación nacional alemana y su aplicación por los tribunales y las autoridades alemanas no generan en sí mismas una obligación de Derecho internacional de indemnizar a las categorías de demandantes excluidas del ámbito de aplicación de la legislación. Una vez más, se dice que su relevancia radica en su efecto sobre la capacidad de Alemania para invocar las disposiciones del Tratado de Paz de 1947 y, por lo tanto, está inextricablemente ligada a dicho Tratado.

15. 15. Por consiguiente, nos vemos obligados a concluir que el origen o la causa real de cualquier litigio que Italia pretenda someter al Tribunal de Justicia mediante una reconvención se encuentra en hechos y situaciones que se produjeron mucho antes del 18 de abril de 1961. La formulación de la reconvención por parte de Italia en su Memorial de Contestación así lo admite efectivamente. En la primera y segunda frases sustantivas del capítulo en el que se expone la reconvención, Italia afirma:

“Tal y como permite el artículo 80 del Reglamento de la Corte, Italia presenta por la presente una reconvención con respecto a la cuestión de la reparación debida a las víctimas italianas de graves violaciones del derecho internacional humanitario cometidas por las fuerzas del Reich alemán”. (Párr. 7.1.)

“El presente capítulo expone la reconvención de Italia en este caso. Italia solicita a la Corte que declare que Alemania ha violado su obligación de reparación debida a las víctimas italianas de los crímenes cometidos por la Alemania nazi durante la Segunda Guerra Mundial y que, en consecuencia, Alemania debe cesar su conducta ilícita y ofrecer una reparación efectiva y adecuada a estas víctimas.” (Párr. 7.2.)

La cuestión no podría plantearse con mayor claridad.

(Firmado) Kenneth KEITH.

(Firmado) Christopher GREENWOOD.

OPINIÓN DISIDENTE DEL JUEZ A. A. CANÇADO TRINDADE

I. PROLEGOMENA

1. Lamento no poder seguir a la mayoría del Tribunal en la decisión que éste acaba de adoptar en la presente Providencia, en el asunto relativo a las Inmunidades Jurisdiccionales del Estado (Alemania contra Italia, demanda inicial y reconvención). Me importa dejar constancia de los fundamentos de mi posición discrepante, habida cuenta de la considerable importancia que atribuyo a las cuestiones planteadas tanto por Italia como por Alemania en el cas d’espèce, teniendo presente no sólo la solución del litigio en cuestión (respecto de la reconvención), sino también la necesidad de aclarar una cuestión (para decir qué es el Derecho – juris dictio) que considero de la mayor importancia para el estado actual, así como para el desarrollo progresivo del Derecho de gentes (el ius gentium). Presento así con todo cuidado los fundamentos de mi posición discrepante sobre el asunto tratado por el Tribunal en la Providencia que acaba de adoptar, por respeto y celo en el ejercicio de la función jurisdiccional internacional, guiado ante todo por el fin último de la realización de la justicia.

2. A tal efecto, me detendré en todos los aspectos relativos a la cuestión sometida a la Corte que constituye el objeto de la presente Providencia de la Corte. Mi primera línea de consideraciones se refiere al surgimiento y fundamento de las reconvenciones en el procedimiento jurídico internacional, incluyendo sus requisitos previos, otras características y efectos. A continuación, abordaré la cuestión de la admisibilidad de las reconvenciones en la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia (CIJ), y la cuestión de la admisibilidad de la reconvención italiana en el presente asunto. Tras examinar, secuencialmente, el complejo fáctico del presente caso y los argumentos presentados por Alemania e Italia, pasaré a mi siguiente línea de consideraciones, relativas a la noción de “situación continuada”: sus orígenes en la doctrina jurídica internacional, su configuración en los litigios y la jurisprudencia internacionales (en Derecho Internacional Público y en Derecho Internacional de los Derechos Humanos), así como en la conceptualización jurídica internacional a nivel normativo.

3. Se allanará así el camino para el examen de dicha noción en el presente caso, así como del alcance del presente litigio planteado ante el Tribunal. A continuación, pasaré a mi línea de consideraciones restantes, sobre los siguientes puntos: a) los verdaderos titulares de los derechos originariamente violados y las trampas del voluntarismo estatal (la identificación de la “causa real” del presente litigio, las incoherencias de la práctica estatal y la necesidad de evitar el voluntarismo estatal de boquilla); b) la incidencia del ius cogens: la renuncia a la reivindicación de derechos inherentes a la persona humana carente de efectos jurídicos. Examinaré este último punto a la luz tanto del Derecho internacional convencional (Derecho internacional humanitario, Convenios internacionales del trabajo y Derecho internacional de los derechos humanos) como del Derecho internacional general, y valoraré la incidencia del ius cogens a la luz de las alegaciones de las partes contendientes. A continuación, pero no por ello menos importante, se allanará el camino para la presentación de mis conclusiones.

II. LA APARICIÓN DE LAS RECONVENCIONES EN EL PROCEDIMIENTO JUDICIAL INTERNACIONAL

4. La reconvención es un instituto jurídico históricamente transpuesto del derecho procesal interno al derecho procesal internacional. Otro ejemplo de transposición de este tipo lo constituyen las medidas provisionales de protección. [Pero a diferencia de estas últimas, las reconvenciones no han recibido suficiente atención por parte de los expertos hasta la fecha. Aunque las reconvenciones nunca se establecieron en el Estatuto del Tribunal de La Haya (PCIJ y CIJ), se contemplaron rápidamente en el primer Reglamento del Tribunal (de 1922, del antiguo Tribunal Permanente de Justicia Internacional [PCIJ], Artículo 40), y se mantuvieron sin cambios en los Reglamentos revisados de 1926 y 1931.

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[FN1] Como señalé en mi Opinión Disidente en el asunto relativo a la Obligación de Enjuiciar o Extraditar (Bélgica contra Senegal), Providencia de 28.05.2009, párrs. 1-105.
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5. En los primeros tiempos del TJCE, el instituto de las reconvenciones parecía estar rodeado de vacilaciones e incertidumbres, [FN2] que comenzaron a disiparse poco a poco con la práctica del Tribunal en la materia. En el asunto de la Fábrica de Chorzów (Alemania contra Polonia, 1928), por ejemplo, el TJCE tuvo ocasión de pronunciarse sobre tales reconvenciones, subrayando su necesaria “rapport de connexité juridique” (p. 38) con la demanda inicial. En los años siguientes, el Tribunal de La Haya se mostró cada vez más dispuesto a profundizar en la cuestión.

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[FN2] Véase, por ejemplo, el relato de G. Guyomar, Commentaire du Règlement de la Cour Internationale de Justice – Interprétation et pratique, París, Pédone, 1973, pp. 372-377.
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6. La siguiente revisión del Reglamento de la Corte, de 1936, se centró más en las reconvenciones, que pasaron a estar reguladas por el nuevo artículo 63. Se hizo hincapié en el requisito de que la demanda fuera presentada por el demandado. Se hizo hincapié en los requisitos de que una reconvención fuera competencia del TJCE y se presentara en la contramemoria, guardando una “conexión directa” con el objeto de la demanda original. Estos primeros desarrollos se consideraron influenciados, por ejemplo, por un artículo del juez Dionisio Anzilotti, del TJCE, sobre “La riconvenzione nella procedura internazionale”, publicado a finales de los años veinte. [En 1930 lo volvió a publicar en francés (una de las dos lenguas oficiales del Tribunal), arrojando algo de luz sobre el fundamento de las reconvenciones (cf. infra).

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[FN3] Originalmente en Scritti della Facoltà Giuridica di Roma in Onore di A. Salandra (1928), pp. 341 y ss., y en Rivista di Diritto Internazionale, 1929, vol. 21, pp. 309 y ss..
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7. Los siguientes pasos fueron dados por la Corte Internacional de Justicia (CIJ), que modificó ligeramente la redacción del artículo 63 del Reglamento de la Corte en 1946 y, cuatro años más tarde, se pronunció sobre la cuestión en el asunto Derecho de asilo (Colombia contra Perú, 1950), llamando la atención sobre el requisito de “connexité directe” (pp. 279-280) entre la reconvención y la demanda inicial (cf. infra). En el Reglamento revisado del Tribunal de 1978, la disposición relativa a las reconvenciones fue renumerada como Artículo 80, bajo el título “Procedimientos en casos contenciosos – Procedimientos incidentales”. [FN4]

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[Parte III, sección D; y ya no se presenta únicamente en los “Procedimientos incidentales” incoados únicamente mediante demandas unilaterales.
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8. Esta disposición, modificada el 05.12.2000, y en vigor desde el 01.02.2001, reza hoy como sigue:

“1. El Tribunal sólo podrá conocer de una reconvención si es de su competencia y está directamente relacionada con el objeto de la demanda de la otra parte.
2. 2. La reconvención se formulará en el escrito de contestación a la demanda y formará parte de las alegaciones contenidas en el mismo. Se mantendrá el derecho de la otra parte a presentar por escrito su punto de vista sobre la reconvención, en un escrito adicional, con independencia de cualquier decisión del Tribunal, de conformidad con el artículo 45(2) de este Reglamento, relativa a la presentación de escritos adicionales.
3. Cuando se formule oposición a la aplicación del apartado 1 o siempre que el Tribunal lo estime necesario, éste resolverá al respecto, oídas las partes”.

9. Tanto en su versión actual (2000) como en su redacción anterior (1978), la CIJ tuvo ocasión de aplicar el artículo 80 en unos pocos casos (cf. infra), – especialmente en el caso relativo a la Aplicación de la Convención contra el Genocidio (Bosnia y Herzegovina contra Yugoslavia, Providencia de 17.12. 1997), en el caso de las plataformas petrolíferas (Irán contra Estados Unidos, Providencia de 10.03.1998), en el caso de la frontera terrestre y marítima entre Camerún y Nigeria (Camerún contra Nigeria, Providencia de 30.06.1999), y en el caso de las actividades armadas en el territorio del Congo (R.D. del Congo contra Uganda, Providencia de 29.11.2001). Y la CIJ tiene ahora, una década después, otra ocasión de aplicar el artículo 80 (sobre reconvenciones) de su Reglamento, en el caso actual y pendiente relativo a las Inmunidades Jurisdiccionales del Estado (Alemania contra Italia).

III. EL FUNDAMENTO DE LAS RECONVENCIONES EN EL PROCEDIMIENTO JUDICIAL INTERNACIONAL

10. Sin embargo, mucho antes de esta construcción o desarrollo jurisprudencial, el fundamento de las reconvenciones fue identificado y clarificado gradualmente por la doctrina jurídica internacional. Así, en su citado artículo, D. Anzilotti ponderaba que

“(…) une fois admis le système de la requête unilatérale, qui permet au demandeur d’établir, selon ses propres convenances, les limites de la contestation, il était naturel que l’on accordât au défendeur le moyen de demander, dans la même instance, ce qui lui est dû par le demandeur pour un motif connexe avec la controverse déjà pendante”. [FN5]

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[D. Anzilotti, “La demande reconventionnelle en procédure internationale”, 57 Journal du Droit international – Clunet (1930) p. 870.
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11. En esta perspectiva subyacía la preocupación de que las partes contendientes compartieran la identidad en el proceso. Como señalaba Raoul Genet todavía en los años treinta, “le défendeur au procès commencé se mue en demandeur”: reus in excipiendo fit actor, “le demandeur initial descend au rôle de défendeur reconventionnel”. Un nouveau front de litigement est ouvert devant la même juridiction, “avec une parfaite identité dans les comparants”. Estos últimos llevan a cabo un debate ampliado ante el mismo tribunal, que debe resolver el litigio oponiendo a los mismos adversarios “sur un problème quasi-unitaire”. [FN6] Y R. Genet consideró que era particularmente necesario

“que la demande reconventionnelle ait le caractère d’une action réfléchie, c’est-à-dire: 1) qu’elle serve de défense contre l’action principale; 2) qu’elle tende à neutraliser, soit la demande elle-même, soit les mobiles juridiques sur lesquelles elle repose. Ces deux traits, nous les trouvons également traduits dans les préoccupations de la Cour”. [FN7]

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[R. Genet, “Les demandes reconventionnelles et la procédure de la Cour Permanente de Justice Internationale”, 19 Revue de Droit international et de législation comparée (1938) p. 148.
[Ibídem, p. 175.
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1. Requisitos previos

12. Una vez identificada la razón de ser de la reconvención, se pasó a prestar atención a sus requisitos previos y demás características. En cuanto a los primeros, no cabe duda de que el primer requisito tiene que ver con la competencia propiamente dicha: la reconvención debe ser competencia del Tribunal de que se trate. Y, en segundo lugar, estaba el requisito de la conexión directa, tanto de hecho como de derecho: la reconvención debía estar directamente conectada con la demanda inicial de la parte contendiente.

13. En un artículo publicado en 1975, Adolfo Miaja de la Muela observaba que la reconvención se basaba en “hechos constitutivos” algo distintos de los alegados por el demandante, casi siempre no planteados por éste; sin embargo, existía entre ellos “el grado de conexión” exigido por el sistema procesal en cuestión. La reconvención estaba dotada de autonomía, aunque relacionada con la demanda inicial. Aunque la calificación de la “conexión” debía ser directa, no podía acometerse, -advirtió-, sobre la base de “criterios apriorísticos”. [FN8]

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[A. Miaja de la Muela, “La Reconvención ante el Tribunal Internacional de Justicia”, 8 Boletín Mexicano de Derecho Comparado (1975) n. 24, p. 757, y cf. pp. 751-753 y 760.
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14. Así pues, el Tribunal debe examinar las circunstancias del cas d’espèce, y la calificación final queda a su discreción. Así pues, la “conexión directa” entre la demanda inicial y la reconvención debía apreciarse, tanto de hecho como de derecho, con la flexibilidad necesaria, a la luz de las circunstancias de cada caso. Este requisito no parecía de aplicación mecánica. [Las reconvenciones, que iban mucho más allá que las defensas, tenían por objeto establecer, al igual que las demandas originales y en el mismo proceso, la responsabilidad del Estado.

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[Ya en 1930, por su parte, D. Anzilotti señalaba, en relación con la admisibilidad de las reconvenciones, que “la compétence de la Cour est une condition de récevabilité, mais d’autres conditions sont nécessaires, sans doute, et (…) elles doivent être établies par voie d’interprétation”; D. Anzilotti, op. cit. supra n. (5), p. 868.
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2. Otras características y efectos

15. Además de los requisitos previos mencionados, la doctrina jurídica internacional no tardó en identificar también ciertas características y efectos de las reconvenciones. La reconvención ampliaba en cierto modo el objeto del litigio en cuestión, planteado ante la Corte por la demanda inicial. De este modo, amplía la visión de conjunto del Tribunal, en lo que respecta a ambas demandas (la demanda inicial y la reconvención), permitiéndole decidir sobre ellas de forma más coherente. De este modo, la reconvención pasó a considerarse como un medio para lograr una mayor coherencia en la decisión del Tribunal.

16. 16. La reconvención, como señaló Charles de Visscher a mediados de los años sesenta, permite al Tribunal de Justicia

“statuer, au cours d’une même instance, sur les démandes réciproques, ce qui permet au juge de saisir dans une vue d’ensemble les positions de droit respectives des parties”. [FN10]

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[Ch. de Visscher, Aspects récents du Droit procédural de la Cour Internationale de Justice, París, Pédone, 1966, p. 114. – En la misma línea de pensamiento, el informe de Georges Scelle para el Reglamento Modelo [de la CDI] sobre el Procedimiento Arbitral (adoptado en 1958) afirmaba que la reconvención “émane de la partie contre laquelle est dirigée la demande principale et tend à obtenir quelque chose de plus que le simple rejet des conclusions du demandeur” (U.N. doc. A/CN.4/18, n. 78), cit. in: Unión Académica Internacional, Dictionnaire de la terminologie du droit international, París, Sirey, 1960, p. 199. Las Reglas Modelo de Procedimiento Arbitral de la CDI también se mencionan, en relación específicamente con las reconvenciones, en: J. Salmon (dir.), Dictionnaire de Droit international public, Bruselas, Bruylant, 2001, p. 316.
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Esto es lo que ocurrió, entre otros, ya en el caso del Desvío de las Aguas del Mosa (Países Bajos contra Bélgica, 1937), en el que el TJCE aplicó el requisito de la “conexión directa” (cf. supra) entre la demanda original y la reconvención. Según la percepción de Raoul Genet a mediados de los años treinta

“les demandes reconventionnelles (…) tendent, par leur nature même, à neutraliser l’action principale et (…) elles supposent, chez le défendeur, un titre équivalent et de sens contraire à celui dont peut se targuer le demandeur”. [FN11]

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[R. Genet, op. cit. supra n. (6), p. 155, y cf. p. 165.
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17. Aunque están directamente relacionadas, cada una de ellas mantiene su identidad. La reconvención tiene un carácter autónomo, a diferencia de las excepciones. La propia CIJ diferenció una reconvención de una defensa, en el asunto Hostages (U.S. Diplomatic and Consular Staff in Tehran) (Estados Unidos contra Irán, Providencia de 15.12.1979, párrafo 24). Más que una defensa, una reconvención aparece como un contraataque. La reconvención es independiente de la demanda original (aunque esté directamente relacionada con ella), tiene carácter autónomo. En opinión de S. Rosenne, si bien es cierto que la reconvención, mediante la “conexión directa” con la demanda original, tiene que basarse en argumentos relacionados con el complejo fáctico, también es cierto que

“la reconvención es una institución puramente autónoma que sigue su propia lógica, su propio procedimiento y sus propias reglas”. [FN12]

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[S. Rosenne, “Counter-Claims in the International Court of Justice Revisited”, en Liber Amicorum `In Memoriam’ of Judge J.M. Ruda (eds. C.A. Armas Barea, J.A. Barberis et alii), La Haya, Kluwer, 2000, p. 476.
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18. De ello se desprende otra característica de las reconvenciones, a saber, que constituyen un medio de lograr esencialmente una economía procesal, al permitir al Tribunal tener “una visión de conjunto de las pretensiones respectivas” de las partes contendientes y, por tanto, decidir sobre ellas “de manera más coherente”. [A este respecto, una vez más D. Anzilotti anticipó, con previsión, en la primera etapa de funcionamiento del TJCE, que

“Du principe de l’autonomie de la demande reconventionnelle dérive également que le demandeur principal doit avoir, à son égard, les mêmes avantages qui appartiennent au défendeur à l’égard de la demande principale”. [FN14]

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[Ibídem, p. 470.
[D. Anzilotti, op. cit. supra n. (5), p. 876.
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19. Habiendo examinado la razón de ser de las reconvenciones en el procedimiento jurídico internacional, y habiendo identificado sus características y efectos, me queda ahora el camino allanado para pasar al examen de su admisibilidad en la jurisprudencia de la CIJ. Antes de hacerlo, me permito resumir lo que he examinado hasta ahora. Si tuviera que destacar la principal preocupación de los juristas del pasado por el instituto jurídico de las reconvenciones en el procedimiento jurídico internacional, elegiría sin duda la preocupación subyacente y más encomiable de garantizar la realización de la justicia en el plano internacional.

IV. LA CUESTIÓN DE LA ADMISIBILIDAD DE LAS RECONVENCIONES EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CIJ

20. Pasando ahora a la cuestión de la admisibilidad de las reconvenciones en la jurisprudencia de la CIJ, me centraré en las decisiones de la Corte en virtud del artículo 80 de su Reglamento, tanto en su versión de 1978 como en su versión revisada de 2000 (en vigor a partir de 2001). Se han dictado cuatro Providencias de la Corte en virtud del mismo, antes de la presente Providencia de la Corte en el asunto pendiente relativo a las Inmunidades Jurisdiccionales del Estado (Alemania contra Italia).

En la primera de esas cuatro Providencias (y probablemente la más elaborada), sobre el caso relativo a la Aplicación de la Convención contra el Genocidio (Bosnia y Herzegovina contra Yugoslavia, Providencia de 17.12.1997), la CIJ comenzó por conceptualizar la reconvención.

21. En opinión del Tribunal, una reconvención tiene un “doble carácter” en relación con la demanda original; es a la vez “independiente de la demanda principal”, es “un acto jurídico autónomo”, mientras que, al mismo tiempo, está “vinculada” a la demanda original. Así pues, la “finalidad” de una reconvención es “ampliar el objeto original del litigio persiguiendo objetivos distintos de la mera desestimación de la pretensión de la parte demandante en el procedimiento principal”. Presentada contra el demandante, la reconvención es, por tanto, “distinguible de una contestación sobre el fondo” (apartado 27). Pasando a los criterios de admisibilidad, el Tribunal añadió:

“Considerando que, (… ) una demanda debe formularse normalmente ante el Tribunal mediante una demanda de apertura del procedimiento; que, si bien se admite que determinados tipos de demanda se formulen como procedimiento incidental, es decir, en el marco de un asunto que ya está en curso, ello sólo se hace para garantizar una mejor administración de la justicia, habida cuenta de la naturaleza específica de las demandas de que se trata; Considerando que, por lo que se refiere a las reconvenciones, se trata esencialmente de realizar una economía procesal, permitiendo al mismo tiempo al Tribunal de Primera Instancia tener una visión de conjunto de las pretensiones respectivas de las partes y resolverlas de manera más coherente; y que la admisibilidad de las reconvenciones debe necesariamente guardar relación con los objetivos así perseguidos y estar sujeta a condiciones destinadas a evitar abusos;

Considerando que la parte demandada no puede utilizar la reconvención como medio para remitir a un tribunal internacional pretensiones que exceden los límites de su competencia reconocidos por las partes; y que la parte demandada tampoco puede utilizar este medio para imponer a la parte demandante cualquier pretensión que elija, a riesgo de vulnerar los derechos de la demandante y de comprometer la buena administración de la justicia; y considerando que, por esta razón, el apartado 1 del artículo 80 del Reglamento del Tribunal exige que la reconvención `sea competencia del Tribunal’ y que `se refiera directamente al objeto de la demanda de la otra parte’; (… )

Considerando que el Reglamento del Tribunal de Justicia no define lo que debe entenderse por “conexión directa”; que corresponde al Tribunal de Justicia apreciar, según su exclusivo criterio, si la reconvención está suficientemente conectada con la demanda principal, teniendo en cuenta los aspectos particulares de cada caso; y que, por regla general, el grado de conexión entre las demandas debe apreciarse tanto de hecho como de Derecho” (párrs. 30-31 y 33).

22. Así, el Tribunal aclaró, en la citada Providencia dictada en el asunto relativo a la Aplicación de la Convención contra el Genocidio (1997), que, de acuerdo con su propio marco analítico, para pronunciarse sobre la admisibilidad de una reconvención, le correspondía, en primer lugar, determinar si las alegaciones presentadas por el Estado demandado constituían una verdadera reconvención; en caso afirmativo, el Tribunal debía comprobar si la reconvención entraba dentro de su propia competencia, ya establecida para la resolución del asunto contencioso en cuestión. Y, en caso afirmativo, el Tribunal debía comprobar además si la reconvención estaba “directamente relacionada” con el objeto de la demanda inicial, presentada por el Estado demandante. El Tribunal debía proceder a esta apreciación en ejercicio de su propia discrecionalidad, como regla general sobre la base de “los hechos y el derecho”; a fin de determinar si las demandas están directamente conectadas de hecho y de derecho.

23. En su siguiente Providencia relativa a las reconvenciones (de 10.03.1998), en el asunto relativo a las Plataformas petrolíferas (Irán contra Estados Unidos), el Tribunal consideró oportuno detenerse en el ejercicio de determinar si la reconvención estaba “directamente conectada” con la demanda inicial, ya que el Reglamento del Tribunal no definía lo que se entendía por ese requisito (párr. 13). Para determinar si la reconvención estaba “directamente relacionada”, de hecho y de derecho, con el objeto de la demanda inicial, el Tribunal debía comprobar, en primer lugar, si la demanda y la reconvención se basaban en “hechos de la misma naturaleza”, es decir, si formaban parte del “mismo conjunto fáctico” (párr. 37); y, en segundo lugar, si la demanda y la reconvención perseguían “el mismo fin jurídico”, a saber, el establecimiento de la responsabilidad legal (párr. 38).

24. La CIJ añadió que una decisión sobre la admisibilidad de una reconvención, en virtud del artículo 80 del Reglamento de la Corte, “no prejuzga en modo alguno cualquier cuestión que la Corte deba conocer durante el resto del procedimiento” (párrafo 41), punto que, por cierto, también se aplica a las medidas provisionales de protección. En ese caso, la CIJ concluyó, en cuanto a la admisibilidad de la reconvención, que las alegaciones de las partes contendientes se basaban en “hechos de la misma naturaleza”, y formaban “parte del mismo complejo fáctico” (párrafo 38).

25. Más de un año después, en el caso de la Frontera terrestre y marítima entre Camerún y Nigeria (Providencia de 30.06.1999), la CIJ consideró de nuevo que las reconvenciones de Nigeria cumplían el requisito de competencia establecido en el artículo 80 del Reglamento de la Corte, ya que se basaban en “hechos de la misma naturaleza” que los de las correspondientes demandas de Camerún, y ambas partes perseguían “el mismo objetivo jurídico, a saber, el establecimiento de la responsabilidad jurídica y la determinación de la reparación debida por este motivo”. Así pues, las reconvenciones estaban “directamente relacionadas” con el objeto de las reclamaciones de la otra parte, por lo que el Tribunal las consideró admisibles (pp. 985-986).

26. Posteriormente, en su Providencia (de 29.11.2001) en el asunto de las Actividades Armadas en el Territorio del Congo (R.D. del Congo contra Uganda), la CIJ, insistiendo en el requisito de “conexión directa” (cf. supra) como condición de admisibilidad de una reconvención (párrs. 35-36), decidió que las dos primeras reconvenciones de Uganda (pero no la tercera) y las respectivas demandas originales del Congo se referían a “hechos de la misma naturaleza” y a “un conflicto existente entre los dos Estados vecinos” desde 1994, por lo que estaban “directamente relacionadas” y perseguían “los mismos objetivos jurídicos”, siendo por tanto admisibles (párrs. 38-45). [FN15] El Tribunal ponderó, en apoyo de su decisión de admisibilidad, que, habida cuenta de las circunstancias del caso,

“la buena administración de la justicia y el interés de la economía procesal exigen el examen simultáneo de estas reconvenciones y de las pretensiones principales” (párr. 44).

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[Lo que no ocurrió con la tercera reconvención de Uganda.
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27. Así pues, en esos cuatro precedentes de la presente Providencia del Tribunal en el asunto pendiente relativo a las Inmunidades Jurisdiccionales del Estado (Alemania contra Italia), el Tribunal se pronunció a favor de la admisibilidad de las reconvenciones, como se ha informado anteriormente, y sin perjuicio de las decisiones posteriores sobre el fondo de los respectivos asuntos. Mientras que en el presente caso de Inmunidades Jurisdiccionales del Estado Alemania ha impugnado la competencia de la CIJ sobre la reconvención de Italia, en los cuatro casos precedentes relativos a reconvenciones, la competencia de la Corte o bien no había sido impugnada por los Estados demandantes, o bien la Corte había tenido la oportunidad de establecer su propia competencia en una fase incidental, previa a la presentación de las reconvenciones. [En cualquier caso, su importancia como precedentes no puede separarse de su historia procesal.

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[FN16] Recuérdese, en primer lugar, que el caso de la Aplicación de la Convención contra el Genocidio fue presentado ante la CIJ en 1993, habiéndose basado la competencia en una cláusula compromisoria (artículo IX de la Convención contra el Genocidio). Se presentaron dos solicitudes de medidas provisionales. El primer procedimiento de medidas provisionales, que tuvo lugar en 1993, culminó con una Providencia (de 3.4.1993) en la que el Tribunal indicaba tres series de medidas, confirmadas posteriormente por otra Providencia (de 13.9.1993). En su Sentencia de 1996 en la fase de excepciones preliminares, la CIJ confirmó su anterior conclusión sobre la jurisdicción y rechazó las objeciones de Yugoslavia (la Corte decidió que tenía jurisdicción para juzgar la disputa sobre la base del Artículo IX de la Convención sobre Genocidio). Yugoslavia incluyó contrademandas en su contramemoria, y Bosnia y Herzegovina no impugnó la competencia del Tribunal sobre las contrademandas; sólo impugnó la conexión con el objeto del procedimiento inicial. Bosnia y Herzegovina alegó que la reconvención en cuestión no debía acumularse a la demanda principal; sugirió que Yugoslavia siempre podía presentar a la CIJ una solicitud de incoación del procedimiento por los cauces normales. Mediante Providencia de 17.12.1997, la CIJ consideró que las reconvenciones de Yugoslavia estaban “directamente relacionadas” con el objeto de las pretensiones de la demandante y que, por tanto, eran admisibles (párr. 37). Posteriormente, Yugoslavia retiró en 2001 las reconvenciones presentadas en su Memorial de contestación, e informó al Tribunal de que tenía la intención de presentar una solicitud de revisión de la Sentencia de 11.07.1996. Así lo hizo posteriormente, el 24.04. 2001, cuando solicitó al Tribunal la revisión de la Sentencia sobre Excepciones Preliminares dictada el 11.07.1996. Mediante Providencia de 10.09.2001, el Presidente del Tribunal hizo constar la retirada por Yugoslavia de las reconvenciones presentadas en su Memorial de Contestación. En segundo lugar, en el asunto de las Plataformas petrolíferas (Irán contra Estados Unidos), Estados Unidos planteó una objeción preliminar a la competencia de la Corte de conformidad con el apartado 1 del artículo 79 del Reglamento de la Corte. En sentencia de 12.12.1996, la CIJ desestimó la excepción preliminar y se declaró competente para conocer de la demanda principal interpuesta por Irán. Estados Unidos presentó su contramemoria, que incluía una reconvención, impugnada por Irán por no cumplir supuestamente los requisitos (de competencia y de conexión directa) establecidos en el artículo 80 del Reglamento de la Corte. Mediante Providencia de 10.03.1998, la CIJ se declaró competente para conocer de la reconvención; la diferencia procesal con el presente caso radicaba en que, en el asunto de las Plataformas Petrolíferas, la CIJ ya se había declarado competente en relación con el tema que posteriormente se convirtió en objeto de reconvención. Sin embargo, en el caso actual y pendiente de Inmunidades Jurisdiccionales de los Estados (Alemania contra Italia), la jurisdicción del Tribunal no se había establecido formalmente. El Tribunal había establecido su competencia en una Sentencia dictada el 12.12.1996 (parr. 55 (2)), y las partes plantearon ciertas cuestiones sobre el significado o alcance precisos de dicha sentencia. En su Sentencia sobre el fondo de 06.11.2003 [cf.], la CIJ se enfrentó a nuevas objeciones de Irán a su competencia para conocer de la reconvención (o a su admisibilidad) en la fase de fondo del caso; dichas objeciones eran diferentes de las abordadas por la Providencia de la Corte de 10.03.1998. El Tribunal señaló que, en su anterior Providencia de 10.03.1998, “no abordó ninguna otra cuestión relativa a la competencia y a la admisibilidad, no directamente relacionada con el artículo 80 del Reglamento” (párrafo 105 de la sentencia). Por último, el Tribunal estimó, en esa fase, que las reconvenciones de los Estados Unidos no podían prosperar. Y en tercer lugar, en el caso de las Actividades Armadas en el Territorio del Congo (R.D. Congo contra Uganda, 2001), el Congo no negó que las demandas de Uganda cumplieran el requisito “jurisdiccional” del artículo 80(1) del Reglamento de la Corte, y la CIJ se refirió principalmente a la “conexión directa” entre las demandas originales y las reconvenciones (cf. supra).
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V. LA CUESTIÓN DE LA ADMISIBILIDAD DE LA RECONVENCIÓN EN EL PRESENTE CASO

28. Estos antecedentes demuestran que la práctica del Tribunal de Justicia en materia de reconvenciones está aún en ciernes. La decisión que el Tribunal acaba de adoptar en el presente asunto sobre las inmunidades jurisdiccionales del Estado no contribuye en modo alguno a la evolución de su propia jurisprudencia en la materia. Es, muy al contrario, una involución, un retroceso, ya que rodea de mayores incertidumbres la tramitación de las reconvenciones. A mi entender, el Tribunal debería haberse pronunciado a favor de la admisibilidad de la reconvención de Italia en la presente Providencia, y haber dejado para su posterior decisión sobre el fondo la determinación de si la reconvención era fundada o no, -como hizo en un par de precedentes [FN17] de la presente Providencia.

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[FN17] Por ejemplo, los relativos al caso de las Plataformas Petrolíferas (1998) y al caso de la Frontera Terrestre y Marítima entre Camerún y Nigeria (1999), supra.
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29. Esta característica de la práctica anterior de la Corte en el tratamiento de las reconvenciones había sido reconocida favorablemente en la pericia, por haber tratado así las reconvenciones junto con las demandas principales, ampliando debidamente el objeto de la controversia y permitiendo a la CIJ tener un mejor conocimiento de la controversia que debía dirimir. [FN18] Sin la contrademanda de Italia de reparaciones por daños derivados de crímenes de guerra, el Tribunal tendrá ahora un horizonte mucho más estrecho para pronunciarse sobre la demanda (original) de Alemania de inmunidad del Estado. La presente decisión del Tribunal hizo tabula rasa de sus propios razonamientos anteriores, y de 70 años de la doctrina jurídica más ilustrada en la materia, en el sentido de que las reconvenciones ayudan a lograr la buena administración de la justicia (la bonne administration de la justice) y a asegurar el equilibrio necesario entre los derechos procesales de las partes contendientes.

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[S. Torres Bernárdez, “La modification des articles du Règlement de la Cour Internationale de Justice relatifs aux exceptions préliminaires et aux demandes reconventionnelles”, 49 Annuaire français de Droit international (2003) pp. 229, 233-234, 241 y 247.
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30. En cualquier caso, ya que la mayoría del Tribunal decidió sumariamente descartar la reconvención por “inadmisible como tal”, – con mi firme disentimiento, – al menos debería haberse instruido correctamente celebrando, en primer lugar, audiencias públicas para obtener más aclaraciones de las partes contendientes. No debería haber adoptado la presente decisión sin haber oído previamente a las partes contendientes en sesión pública, por cinco razones, a saber: a) en primer lugar, como requisito básico derivado del principio de derecho procesal internacional de la buena administración de la justicia (la bonne administration de la justice); b) en segundo lugar, porque las reconvenciones están dotadas ontológicamente de autonomía, y deben ser tratadas en pie de igualdad con las reclamaciones originales, que pretenden neutralizar (supra); c) en tercer lugar, las reclamaciones y reconvenciones, “directamente conectadas” como deberían estar, requieren una estricta observancia del principe du contradictoire en su tratamiento en conjunto; [d) en cuarto lugar, sólo con la fiel observancia del principe du contradictoire puede garantizarse la igualdad procesal de las partes (demandante y demandado, convertido en demandado y demandante por la reconvención); y en quinto lugar, y e) por último pero no por ello menos importante, las cuestiones planteadas por la demanda original y la reconvención ante el Tribunal son demasiado importantes – para la resolución del caso así como para el presente y el futuro del Derecho Internacional – para haber sido tratadas por el Tribunal de la forma en que lo hizo, rechazando sumariamente la reconvención.

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[19Cf. F. Salerno, “La demande reconventionnelle dans la procédure de la Cour Internationale de Justice”, 103 Revue générale de Droit international public (1999) pp. 371-374.
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VI. EL COMPLEJO FÁCTICO DEL PRESENTE ASUNTO Y LAS ALEGACIONES DE LAS PARTES CONTENDIENTES

31. Volviendo ahora al examen del complejo fáctico del presente caso relativo a las Inmunidades Jurisdiccionales del Estado, oponiendo Italia a Alemania en lo que concierne a la reconvención presentada ante el Tribunal, en primer lugar examinaré y valoraré la Declaración Conjunta de 2008 de Italia y Alemania. En segundo lugar, revisaré los argumentos de las partes contendientes sobre la reconvención, centrándome en: a) el alcance de la controversia; b) el fondo de la controversia; y c) el debate de las partes contendientes sobre la noción de “situación continuada”.

1. La declaración conjunta de Italia y Alemania de 2008

32. El 18 de noviembre de 2008, Italia y Alemania adoptaron una importante Declaración Conjunta, en el lugar conmemorativo “La Risiera di San Sabba”, cerca de Trieste, incluida en los Anexos documentales de ambas partes contendientes presentados ante este Tribunal[FN20] En ella

“Italia y Alemania comparten los ideales de reconciliación, solidaridad e integración, que constituyen la base de la construcción europea a la que ambos países han contribuido con convicción, seguirán contribuyendo e impulsarán.
En este espíritu de cooperación abordan también conjuntamente las dolorosas experiencias de la Segunda Guerra Mundial; junto con Italia, Alemania reconoce plenamente los indecibles sufrimientos infligidos a los hombres y mujeres italianos en particular durante las masacres y a los antiguos militares italianos internados, y mantiene vivo el recuerdo de estos terribles acontecimientos.
En este sentido, el Vicecanciller y Ministro Federal de Asuntos Exteriores, Frank-Walter Steinmeier, acompañado por el Ministro de Asuntos Exteriores, Franco Frattini, visitó la Risiera di San Sabba en lo que puede considerarse un gesto de gran valor moral y humanitario para rendir homenaje a los militares italianos internados que permanecieron en este campo de tránsito antes de ser deportados a Alemania, así como a todas las víctimas a las que este lugar representa.
Italia respeta la decisión de Alemania de recurrir a la Corte Internacional de Justicia para que se pronuncie sobre el principio de inmunidad del Estado. Italia, al igual que Alemania, es Estado Parte en el Convenio Europeo de 1957 para el arreglo pacífico de controversias y considera que el derecho internacional es un principio rector de su actuación. Por ello, Italia considera que la sentencia de la CIJ sobre la inmunidad del Estado contribuirá a aclarar esta compleja cuestión”.

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[CIJ, Anexos a la Memoria de la República Federal de Alemania , vol. I, de 12.06.2009, Anexo 2; y CIJ, Anexos a la Contramemoria de Italia, de 14.12.2009, Anexo I.
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33. Italia y Alemania han considerado oportuno, y muy significativo, emitir esta Declaración Conjunta de 18 de noviembre de 2008, cerca de Trieste, a la que concedo mucha importancia. Es muy loable, por parte de Alemania e Italia, haber honrado la memoria de algunas de las víctimas, sometidas a deportación y trabajos forzados, en la Segunda Guerra Mundial. El pasado está dentro de nosotros en el presente, y difícilmente podremos afrontar el futuro si lo pasamos por alto. No es de extrañar que, en la historia del pensamiento humano, vivir dentro del paso del tiempo haya resultado ser, a lo largo de los siglos, uno de los mayores enigmas de la existencia humana (como reconocen los escritos, por ejemplo, de Platón, Aristóteles, Agustín, Séneca, B. Pascal, I. Kant, H. Bergson, P. Ricoeur, entre otros).

34. El punto desencadenante del presente asunto que opone a las dos partes contendientes se encuentra en los dos Acuerdos de 1961 entre Alemania e Italia (respectivamente, el Acuerdo sobre la solución de determinadas cuestiones patrimoniales, económicas y financieras, y el Acuerdo sobre la indemnización en favor de los nacionales italianos afectados por las medidas de persecución nacionalsocialistas). Este punto no debe tomarse como una venda en los ojos, para impedir o evitar que el Tribunal mire al pasado, a uno de los períodos más oscuros de la historia contemporánea. En absoluto. El pasado está ineluctablemente dentro de cada uno de nosotros. Con su Declaración Conjunta de 18 de noviembre de 2008, Italia y Alemania han demostrado claramente que ambas siguen dispuestas a mirar al pasado y a honrar la memoria de las víctimas de la crueldad humana, de los horrores del Tercer Reich. De mucho menos que una Declaración Conjunta de este tipo se han extraído consecuencias jurídicas que los Estados se han sentido obligados a asumir[FN21] Afrontar el pasado hace comprensible y soportable el presente, y viable, si no prometedor, el futuro.

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[Tal es el caso de ciertos actos unilaterales de los Estados en derecho internacional, Erik Suy, Les actes juridiques unilatéraux en droit international public, París, LGDJ, 1962, p. 44, y cf. pp. 1-290; G. Venturini, “La portée et les effets juridiques des attitudes et des actes unilatéraux des États”, 112 Recueil des Cours de l’Académie de Droit International de La Haye (1964) pp. 387-388, 391 y 400-401; A. Miaja de la Muela, “Los Actos Unilaterales en las Relaciones Internationales”, 20 Revista Española de Derecho Internacional (1967) pp. 456-459.
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35. El peso de las graves injusticias no se disipa ni se aligera con el paso del tiempo, sino que se hace más pesado e insoportable. Para vivir bien en el tiempo, hay que contar con los imperativos de la justicia y atenerse a ellos. Las grandes injusticias, las atrocidades, las graves violaciones de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario no desaparecen. Difícilmente pueden olvidarse. Incluso si uno se encuentra con el perdón, este último no es sinónimo de olvido. [Por muy olvidado que haya sido por los historiadores hasta la fecha, el trabajo forzoso en la II Guerra Mundial [FN23] está vivo no sólo en la memoria de las víctimas supervivientes en nuestros días, sino también en la memoria humana colectiva o intergeneracional, en la conciencia humana, – y el presente caso ante este Tribunal Mundial da testimonio de ello.

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[FN22] Sobre este punto concreto, cf. A.A. Cançado Trindade, “Responsabilidad, Perdón y Justicia como Manifestaciones de la Conciencia Jurídica Universal”, 8 Revista de Estudios Socio-Jurídicos – Universidad del Rosario de Bogotá (2006) pp. 15-36.
[FN23] Cf. en general, en cuanto a la II Guerra Mundial, por ejemplo, W. Gruner, Jewish Forced Labour under the Nazis, Cambridge, University Press, 2008, pp. 3-295; C.R. Browning, Politique nazie, travailleurs juifs, bourreaux allemands, Paris, Ed. Tallandier, 2009, pp. 11-267. Y cf., en general, en cuanto a la I Guerra Mundial, p. ej, F. Passelecq, Déportation et travail forcé des ouvriers et de la population civile de la Belgique occupée (1916-1918), París/New Haven, P.U.F./Yale University Press, 1928, pp. 1-404; [Varios autores,] Captivity, Forced Labour and Forced Migration in Europe during the First World War (ed. M. Stibbe), Londres/N.Y., Routledge, 2009, pp. 1-81.
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2. 2. Argumentos de las partes sobre la reconvención

a) El alcance de la controversia

36. Va más allá de los propósitos de la presente Opinión Disidente examinar todos los argumentos de las partes contendientes sobre el cas d’espèce, tal y como fueron desarrollados por ellas en el Memorial y en la Contrademanda. En su lugar, en la fase actual de examen del presente asunto, concentraré el examen que sigue en las alegaciones de las partes específicamente dedicadas a la reconvención, que constituye el objeto de la presente Providencia del Tribunal. No obstante, se impone una breve observación preliminar, relativa al distinto entendimiento de las partes contendientes en cuanto al “alcance real” de su litigio.

37. De hecho, Alemania le atribuye un alcance más reducido e Italia uno más amplio. Alemania describe la controversia, en su Memorial, como relativa a una sentencia dictada (el 11.03.2004) por la Corte di Cassazione italiana en el asunto Ferrini contra F.R. Alemania, en virtud de la cual dicho Tribunal italiano supuestamente vulneró sus derechos al denegarle la inmunidad en un procedimiento incoado por ciudadanos italianos que habían sido sometidos a trabajos forzados en las industrias de armamento en territorio alemán entre 1943 y 1945. Si bien Alemania reconoce que la actuación del Tercer Reich con respecto a los denominados “internados militares” [FN24] fue ilegal y criminal, opina que tales atrocidades pasadas no justifican la violación de la inmunidad de que gozan los Estados en virtud del Derecho internacional general.

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[Como señala Alemania, en realidad hay tres categorías de demandantes, a saber: a) civiles secuestrados en Italia y llevados a Alemania para realizar trabajos forzados; b) prisioneros de guerra de nacionalidad italiana que fueron de hecho privados de su estatuto en virtud de los Convenios de La Haya y luego sometidos a trabajos forzados (los “internados militares”, a los que las partes se refieren con frecuencia); y c) víctimas de masacres perpetradas por oficiales alemanes. Cf. CIJ, Memorial del F.R. Alemania, de 12.06.2009, pp. 12-13, párr. 13.
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38. A ello, Alemania añade que las reparaciones de guerra deben acordarse a nivel internacional y, más precisamente, a “nivel interestatal”, [FN25] como de hecho se ha hecho, a través de tres acuerdos internacionales, a saber: a) el Acuerdo de Paz que Italia celebró con las Potencias Aliadas en 1947; b) el Tratado de 1961 sobre el arreglo de determinadas cuestiones patrimoniales, económicas y financieras entre Alemania e Italia; y c) el Tratado de 1961 sobre indemnización en favor de nacionales italianos sometidos a medidas de persecución nacionalsocialista, también entre Alemania e Italia. Por consiguiente, en opinión de Alemania, el alcance del presente litigio se limita a la denegación de su inmunidad antes mencionada.

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[Cf. ibíd., pp. 9-12, párrs. 10-12.
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39. Italia sostiene que Alemania no ha proporcionado a los “internados militares” italianos la indemnización adecuada, entre otras cosas, excluyéndolos de los planes de reparación establecidos en virtud de la legislación alemana [FN27] (véase infra). En consecuencia, Italia sostiene que, a efectos de determinar la “causa real del litigio”, las decisiones de sus tribunales con respecto a la cuestión de la inmunidad del Estado alemán “deben considerarse consecuencia de la situación de hecho y de derecho creada por la negativa de Alemania a indemnizar a las víctimas italianas”. [FN28] Es sobre la base de esta visión más amplia del alcance del presente litigio que Italia presentó una reconvención.

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[CIJ, Memorial de contestación de Italia, de 22.12.2009, p. 35, párrafo 3.11. 3.11.
[Cf. ibíd., pp. 16-18, párrs. 2.9-2.19.
[Ibídem, p. 36, párrafo 3.11. 3.11.
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40. En cuanto al requisito de “conexión directa” para la interposición de reconvenciones (cf. supra), Italia avanza la opinión de que existe una conexión manifiesta entre los hechos y el derecho que refirió, a los efectos de responder a la reclamación de Alemania, y los hechos y el derecho que fundamentan la presente reconvención. Italia argumenta que “un Estado responsable de violaciones de normas fundamentales no tiene derecho a la inmunidad” si ello le exonera de “soportar las consecuencias de su conducta ilícita”; para analizar esta defensa de la demanda original de Alemania, sostiene que el Tribunal tendrá que tratar “muchas de las mismas cuestiones de hecho y de derecho” que sirven de base a la reconvención. [FN29]

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[Ibídem, p. 130, párrafo 7.6. 7.6.
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41. Sobre este punto, Italia concluye con dos observaciones. En primer lugar, señala que el hecho de que la reconvención amplíe el objeto del litigio no afecta en modo alguno a su admisibilidad, tal y como confirmó el Tribunal en su Providencia en el caso de la Aplicación del Convenio contra el Genocidio (1997, supra)[FN30] Y en segundo lugar, Italia afirma que, siendo Alemania “muy consciente del vínculo estricto existente en el presente caso entre inmunidad y reparación”, es innegable que la cuestión de la reparación forma parte del “complejo asunto” al que alude la Declaración Conjunta adoptada por las Partes en 2008. [FN31]

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[Ibídem, p. 130, párr. 7.7.
[Ibídem, pp. 130-131, para. 7.8.
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42. Por su parte, Alemania “se abstiene deliberadamente” de pronunciarse sobre “la interrelación de la demanda presentada por ella contra la Demandada y la reconvención”, aunque sí indica que existe, a su juicio, “una disparidad significativa” entre ambas demandas. [En primer lugar, en cuanto a la falta que sostiene de conexión directa en derecho, mientras que su propia demanda se refiere a la práctica judicial de los tribunales italianos al negar la inmunidad de jurisdicción, la reconvención de Italia se refiere a violaciones del derecho internacional cometidas por las tropas alemanas durante la II Guerra Mundial. Y en segundo lugar, por lo que respecta a la supuesta falta de conexión directa en los hechos, los acontecimientos sobre los que Alemania desea que el Tribunal se pronuncie tuvieron lugar a partir de 2004, mientras que los que Italia desea que el Tribunal examine tuvieron lugar en 1943-1945. Alemania sostiene, sin embargo, que la cuestión de la conexión directa no es relevante para la decisión del Tribunal sobre la admisibilidad de la reconvención, ya que “la falta de competencia ratione temporis así como ratione materiae es evidente”. [FN33]

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[CIJ, Excepciones Preliminares de F.R. Alemania…, op. cit. infra n. (44), p. , párrafo. 3.
[Ibídem, p. 4, párrafo 3. 3.
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b) El fondo del litigio

43. En el último capítulo de su Contramemoria, [FN34] Italia introduce una Reconvención por la que solicita a la CIJ que adjudique y declare que “Alemania ha violado su obligación de reparación debida a las víctimas italianas de los crímenes cometidos por la Alemania nazi durante la Segunda Guerra Mundial y que, en consecuencia, Alemania debe cesar su conducta ilícita y ofrecer una reparación efectiva y adecuada a estas víctimas”. [A continuación, Italia se centra en los requisitos de admisibilidad de las demandas reconvencionales, en virtud del artículo 80 del Reglamento del Tribunal (cf. supra). Comienza argumentando que “el litigio sobre inmunidad planteado por Alemania y el litigio sobre reparación planteado por Italia tienen su origen en los mismos hechos”. [FN36]

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[Cap. VII, en ibíd., pp. 128-133, párrs. 7.1-7.14.
[Ibídem, p. 128, párrafo 7.2. 7.2.
[Ibídem, p. 129, para. 7.4.
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44. Su reconvención, en su opinión, comparte así con la demanda original el mismo fundamento jurisdiccional. En particular, Italia sostiene que el Tribunal tiene jurisdicción ratione temporis en el presente caso, porque los hechos que constituyen la “causa real de la controversia” – es decir, “el régimen de reparación establecido por los dos Acuerdos de 1961 entre Alemania e Italia” y la exclusión de las víctimas italianas del régimen de reparación instituido por la Fundación “Recuerdo, Responsabilidad y Futuro” creada en 2000, – tuvieron lugar después de la entrada en vigor del Convenio Europeo para el Arreglo Pacífico de Controversias de 1957 [FN37] (que proporciona la base jurisdiccional para la resolución del presente caso).

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[Cf. ibíd., p. 129, para. 7.4, y cf. también pp. 33-37, párrs. 3.6-3.13.
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45. Italia considera que las “decisiones más recientes de las autoridades alemanas relativas a las reclamaciones de reparació n presentadas” por víctimas italianas (especialmente bajo los auspicios de la Fundació n “Recuerdo, Responsabilidad y Futuro” en 2000) [FN38] son “situaciones nuevas” adicionales a efectos de establecer la jurisdicció n ratione temporis sobre la presente reconvenció n. Dado que tales decisiones se adoptaron sobre la base de la opinión de que “las personas que son víctimas de violaciones graves del Derecho internacional humanitario no tendrían derecho a una reparación individual porque la cuestión de la reparación en tales casos debe tratarse exclusivamente a nivel interestatal”, constituirían una fuente autónoma de la controversia de las Partes en relación con la cuestión de las reparaciones. [FN39]

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[Ibídem, pp. 38 y 40, párrs. 3.16 y 3.19.
[Ibídem, p. 40, párr. 3.19.
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46. Además, Italia afirma que “discrepa con Alemania sobre el alcance de las cláusulas de renuncia” contenidas en los dos Acuerdos de 1961. [En consecuencia, Italia niega que la “verdadera causa de la controversia” residiría en las atrocidades cometidas por la Alemania nazi durante la II Guerra Mundial (entre 1943 y 1945), ya que las partes contendientes ya están “en claro acuerdo sobre la ocurrencia y la calificación jurídica de los hechos que dieron lugar a las pretensiones de reparación”, a saber, las “graves violaciones del derecho internacional humanitario cometidas por la Alemania nazi”. [FN41]

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[Ibídem, p. 39, párr. 3.17.
[Ibídem, pp. 37-38, párrafo 3.15. 3.15.
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47. La razón por la que la controversia tampoco tiene su origen en el Tratado de Paz de 1947 (aunque su artículo 77(4), que contiene la cláusula de renuncia, requiere interpretación), es que, al celebrar los dos Tratados de 1961 (cit. supra), Alemania supuestamente renunció a invocar la cláusula de renuncia del artículo 77(4) del antiguo Tratado de Paz, dando lugar así a una “nueva situación” entre las partes con respecto a “la cuestión de la reparación”. [FN42] Por estas razones, Italia concluye que el litigio sólo puede surgir de la interpretación de los dos Tratados de 1961. En sus propias palabras

“(…) [E]l Tribunal es competente para conocer del litigio sobre inmunidad planteado por Alemania, así como del litigio sobre reparación planteado por Italia. No existe ninguna limitación temporal relevante para la competencia del Tribunal, ya que ambos litigios se refieren a hechos y situaciones – la celebración de los Acuerdos de Compensación de 1961 entre Italia y Alemania y la negativa de Alemania a atender las reclamaciones de reparación de los IMI – que tuvieron lugar después de la entrada en vigor del Convenio Europeo entre las partes en litigio”. [FN43]

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[Ibídem, p. 39, párr. 3.18.
[Ibídem, pp. 40-41, párrafo 3.20. 3.20.
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48. Por su parte, en sus “excepciones preliminares” a la reconvención de Italia, Alemania alega que la Corte no tiene competencia ratione materiae, ni competencia ratione temporis, para conocer de ella. En su opinión, ni su declaración de 30 de abril de 2008 (aceptando la jurisdicción obligatoria de la CIJ), [FN44] ni la Declaración Conjunta germano-italiana de 18 de noviembre de 2008 (reproducida supra) podrían haber tenido el efecto de expresar su consentimiento sobre el ejercicio de la jurisdicción de la Corte sobre la reconvención italiana. Alemania opina que el criterio temporal establecido por el artículo 27 del Convenio europeo para la solución pacífica de controversias [46] no se refiere a la fecha en que surge la controversia, sino a la fecha de “los hechos o situaciones que dieron lugar a la controversia” [47]. [FN47] Estos hechos y situaciones, – añade Alemania, – son “los actos y actividades ilegales cometidos por Alemania por las fuerzas alemanas y otras autoridades durante los 20 meses en que Italia estuvo bajo ocupación y las fuerzas armadas italianas fueron tratadas como fuerzas enemigas”. [FN48]

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[CIJ, Excepciones preliminares de F.R. Alemania respecto a la reconvención de Italia, de 10.03.2010, pp. 4-5, párrs. 5-6. Alemania señala que la declaración por la que se acepta la jurisdicción obligatoria de la CIJ sólo se aplica a los litigios surgidos después de la fecha de su emisión y, en cualquier caso, excluye los litigios relativos a la actividad de las fuerzas armadas en el extranjero.
[En cuanto a la Declaración Conjunta de 2008, Alemania señala que se trata de un “documento político” emitido con el fin de asegurar a la comunidad internacional que la incoación del procedimiento contra Italia no afectaba negativamente a las buenas relaciones entre las Partes. Además, Alemania considera que la declaración menciona el Convenio Europeo de 1957 como prueba de que las Partes acordaron que el Convenio “era el único fundamento jurídico del futuro procedimiento ante el Tribunal”; cf. ibíd., p. 9, párrafo 12. 12.
[Art. 27: “Las disposiciones del presente Convenio no se aplicarán a: (…) 1. Las controversias relativas a hechos o situaciones anteriores a la entrada en vigor del presente Convenio entre las partes en la controversia. (…)”.
[CIJ, Excepciones preliminares de F.R. Alemania (…), cit. supra n. (44), pp. 9-10, párr. 14.
[Ibídem, p. 10, párr. 15. 15.
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49. En cuanto a la alegación de Italia de que el litigio surge de la interpretación de las cláusulas de renuncia de los dos Acuerdos de 1961, Alemania considera los dos Acuerdos de 1961 como un “gesto de buena voluntad”, como “pasos en un proceso de normalización intraeuropeo, destinado a consolidar aún más la buena asociación entre Alemania e Italia”; [FN49] Alemania niega haber estado obligada por el Derecho internacional a celebrar los Acuerdos de 1961, que, según afirma, “se celebraron válidamente” y “no afectan negativamente a los derechos italianos”. [FN50] Además, – añade Alemania, – Italia nunca ha “alegado defecto, incoherencia u otro fallo de los dos Acuerdos de 1961”, por lo que “sencillamente no hay disputa sobre la relevancia de los Tratados con respecto a la Reconvención”. [FN51]

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[Ibídem, pp. 20-21, párrs. 32-33.
[Ibídem, pp. 14-15, párr. 33.
[Ibídem, pág. 15, párrs. 34-35.
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50. Por último, Alemania rechaza brevemente el argumento de Italia de que la exclusión de las víctimas italianas del régimen de reparación de la Fundación “Memoria, Responsabilidad y Futuro” (2000) constituye una nueva fuente de controversia. Señala que Italia admitió, en su Memorial de contestación, que “la promulgación de la ley no fue dictada por una obligación existente en virtud del derecho internacional entre dos países”; [FN52] en consecuencia, sostiene que los acontecimientos relacionados con la promulgación y ejecución del estatuto no son relevantes para el presente caso.

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[Ibídem, p. 16, párrafo. 37.
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51. A su vez, en sus “Observaciones a las Excepciones Preliminares” de Alemania, Italia reitera que Alemania no ha distinguido entre la “fuente de los derechos supuestamente violados” y la “fuente [real] de la controversia” sobre la que el Tribunal debe pronunciarse. Aunque la fuente de los derechos a recibir reparación radica en las graves violaciones del derecho internacional humanitario cometidas durante la II Guerra Mundial, sostiene que la controversia se refiere en realidad a la interpretación de los dos Acuerdos de 1961, por lo que entra dentro de la competencia ratione temporis del Tribunal. Según Italia, lo que se pide al Tribunal que decida es: a) “si Italia, al celebrar los dos Acuerdos de Solución de 1961, renunció o no a todas sus reclamaciones de reparación, incluidas las reclamaciones relativas a las graves violaciones del derecho internacional humanitario cometidas por el Reich alemán durante la Segunda Guerra Mundial”; y b) “si Alemania, al negarse a atender las reclamaciones de reparación que se le presentaron tras la creación en 2000 de la Fundación ‘Recuerdo, Responsabilidad y Futuro’, incumplió sus obligaciones relativas a la reparación de las víctimas italianas de los crímenes cometidos por el Reich alemán y, en caso afirmativo, cuáles son las consecuencias jurídicas derivadas de dicha conducta ilícita”. [FN53]

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[CIJ, Observaciones de Italia sobre las Excepciones Preliminares de la R.F. Alemania en relación con la Reconvención de Italia, de 18.05.2010, pp. 7 y 9-10, párrs. 14 y 21. En sus propias palabras, “La controversia presentada por Italia tiene sustancialmente un doble objeto. En primer lugar, la cuestión controvertida de la existencia, en el momento en que, en la década de 2000, se desencadenó el presente litigio, de un derecho de reparación a favor de Italia. A este respecto, lo que el Tribunal de Justicia debe decidir es esencialmente si Italia, al celebrar los dos Acuerdos de Solución de 1961, renunció o no a todas sus pretensiones de reparación, incluidas las relativas a las graves violaciones del Derecho internacional humanitario cometidas por el Reich alemán durante la Segunda Guerra Mundial. En segundo lugar, y estrictamente vinculada a la primera cuestión, se plantea la cuestión de si Alemania, al negarse a atender las reclamaciones de reparación que se le presentaron tras la creación en 2000 de la Fundación “Memoria, Responsabilidad y Futuro”, incumplió sus obligaciones relativas a la reparación de las víctimas italianas de los crímenes cometidos por el Reich alemán y, en caso afirmativo, cuáles son las consecuencias jurídicas derivadas de dicha conducta ilícita. Teniendo en cuenta el objeto del presente litigio, tal como aquí se define, es evidente que los hechos o situaciones que deben tenerse en cuenta a efectos de la aplicación de la cláusula de limitación temporal establecida en el artículo 27, letra a) [del Convenio Europeo de 1957] no son los acontecimientos de la Segunda Guerra Mundial. El litigio planteado por Italia se refiere a una situación determinada -el régimen de reparación establecido por los dos Acuerdos de Solución de 1961- y a unos hechos determinados -los acontecimientos posteriores a la creación de la Fundación “Memoria, Responsabilidad y Futuro”-. Estos hechos y esta situación, y no los acontecimientos ocurridos durante la Segunda Guerra Mundial, constituyen la fuente o la causa real de la controversia sobre la reparación” (ibid., pp. 9-10, párr. 21).
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52. Con el fin de demostrar que existe efectivamente una controversia entre las Partes en cuanto a la interpretación de los dos Convenios de 1961, Italia hace referencia a algunas de las cuestiones que el Tribunal deberá abordar si decide admitir la Reconvención. Señala que los dos Acuerdos de 1961 tienen tres implicaciones, en el sentido de que Alemania habría: a) “renunció a lo que consideraba su derecho a acogerse a la renuncia italiana a todas las reclamaciones” en virtud del Tratado de Paz de 1947; b) reconoció que “existía una obligación de reparación hacia Italia (…) abriendo el camino a un proceso de reparaciones”; y c) “dejó claro que [los dos Acuerdos de 1961] no agotaban el abanico de reparaciones que podían proporcionarse a las víctimas italianas, al reconocer explícitamente que quedaban otras vías disponibles (o que llegarían a estarlo) en virtud de la legislación alemana”. [FN54]

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[Ibídem, p. 17, párrafo 43. 43.
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53. Para fundamentar el argumento de que los dos Acuerdos de 1961 crearon una “situación radicalmente nueva” de modo que Alemania quedó excluida de recurrir a la cláusula de renuncia del Tratado de Paz de 1947, Italia se remite al texto del artículo 3 del Tratado de Indemnización [el segundo Acuerdo de 1961] (que sugiere que los acuerdos se entienden sin perjuicio de las reclamaciones que no entren dentro de su objeto específico) y a un “intercambio de cartas” que tuvo lugar en el momento de la celebración de los Acuerdos. [Italia sostiene que los Acuerdos de 1961 no podrían haber resuelto la cuestión de las reparaciones como sugiere Alemania, señalando la práctica de varios Estados que negaron que, cláusulas de renuncia similares a las de los dos Acuerdos de 1961, pudieran tener el efecto de cerrar el debate sobre las reparaciones. [FN56]

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[Ibídem, pp. 18-19, párrs. 45-47.
[Ibídem, pp. 20-21, párr. 53.
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54. Italia objeta además la posición de Alemania de que los dos Acuerdos de 1961, así como la legislación alemana sobre reparaciones, consistieron en medidas ex gratia; en opinión de Italia, “ningún tratado puede considerarse realmente como un simple gesto de buena voluntad y no puede considerarse un acto unilateral”, y tanto los tratados como la legislación alemana pertinente “fueron el resultado de presiones internacionales y negociaciones intergubernamentales”. [Italia resume que

“el mero hecho de que Italia y Alemania tengan puntos de vista opuestos sobre estas y otras cuestiones directamente relacionadas con el significado y el alcance, así como los efectos, de los Acuerdos de 1961 (y la práctica alemana posterior) demuestra que existe “… un desacuerdo sobre un punto de derecho o de hecho, un conflicto de puntos de vista…” entre las partes, y sitúa los Acuerdos de 1961 y su consecuencia en el centro de la controversia”. [FN58]

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[Ibídem, pp. 21-22, párr. 55.
[Ibídem, pp. 22-23, párrafo 57. 57.
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c) El debate sobre la noción de “situación continuada”

55. Otra manzana de la discordia entre Alemania e Italia se refiere a la incidencia en el cas d’espèce de la noción de “situación continuada”. Alemania subraya que “el núcleo de la reconvención [de Italia] se resume en la afirmación de que Alemania tiene la obligación permanente de proporcionar reparación por las violaciones del derecho internacional humanitario cometidas por las autoridades del régimen nazi durante el tiempo de la ocupación militar de Italia”. [FN59] En opinión de Alemania, dado que “[n]inguna reclamación por agravio u otras reclamaciones contra Alemania se derivan de los Acuerdos de 1961”, FN60] el Tribunal debería abstenerse de examinar la reconvención por falta de jurisdicción ratione temporis.

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[CIJ, Excepciones preliminares de F.R. Alemania (…), cit. supra n. (44), pp. 22-23, párr. 35.
[Ibídem, pp. 22-23, párrafo 35. 35.
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56. Italia, por su parte, afirma en su Memorial de contestación que la “obligación de reparación” en la que se basa su reconvención “ha sido y sigue siendo incumplida por la parte alemana en relación con un gran número de víctimas”. [Siendo así, argumenta que, mientras que “los crímenes de los que se origina la obligación de reparación tienen que ser evaluados como ‘hechos instantáneos'”, “el hecho internacionalmente ilícito consistente en la violación de la obligación de reparación no es de ninguna manera instantáneo”, cayendo dentro de la definición de violaciones que tienen un carácter continuado previsto por el Artículo 14(2) de los Artículos de la CDI sobre Responsabilidad del Estado. [FN62]

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[CIJ, Contramemoria de Italia, cit. supra n. (25), p. 11, párrafo. 1.17.
[Ibídem, p. 12, párr. 1.17. 1.17.
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57. 57. Aunque Italia plantea este punto cuando discute la aplicabilidad de las normas contemporáneas sobre inmunidad del Estado y derecho internacional humanitario a la supuesta obligación del Demandante de proporcionar reparación (cf. supra), Alemania argumenta que esta línea de razonamiento consiste en un intento de “superar los obstáculos temporales que se interponen en el camino de la Reconvención [de Italia]”. [Alemania invita entonces al Tribunal a hacer una distinción entre “la interferencia con los derechos de la otra parte” – que, en el presente caso, tuvo lugar en 1943-1945, es decir, en un período que cae fuera de la jurisdicción ratione temporis del Tribunal, – y “las consecuencias que conlleva”, es decir, la supuesta obligación de proporcionar reparación. [FN64]

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[CIJ, Excepciones Preliminares de F.R. Alemania (…), cit. supra n. (44), pp. 12-13, párr. 20.
[Ibídem, p. 13, párr. 21.
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58. Alemania recuerda, en este contexto, la decisión del PCIJ en el caso Fosfatos en Marruecos (Italia contra Francia, 1938), [FN65] y sostiene además que, en la línea de lo decidido por el PCIJ, “las quejas planteadas contra la forma y el método de liquidación no cuentan a la hora de determinar la aplicabilidad de la cláusula temporal pertinente” en el presente caso. [A este respecto, Alemania se refiere a ejemplos tomados de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH),[FN67] señalando casos como los de Malhous contra la República Checa (2000, relativo a la privación de la propiedad o de cualquier otro derecho real), y el caso Kholodov y Kholodova contra Rusia (2006, relativo al caso de Mr. D. Kholodov); [FN68] sin embargo, como estos casos se referían a “actos instantáneos” y no a situaciones continuadas, no son relevantes para el presente caso ante la CIJ, que es de naturaleza distinta.

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[En ese caso, Italia alegó que la Corte tenía competencia ratione temporis para conocer de reclamaciones relacionadas con una decisión ejecutiva adoptada por la administración marroquí seis años antes de que Francia aceptara la jurisdicción obligatoria de la Corte porque: a) la denegación de justicia por parte de Francia constituía en sí misma un hecho internacionalmente ilícito; y b) la decisión ejecutiva y la denegación de justicia constituían “un hecho ilícito único y progresivo que [no se había] consumado plenamente hasta después de la fecha crucial” (p. 23). La CIJP rechazó estos argumentos, considerando que: a) la denuncia de una denegación de justicia [no podía] separarse de la crítica que el Gobierno italiano [dirigió] contra la decisión del Departamento de Minas de 8 de enero de 1925″; (2) la supuesta denegación de justicia se limitaba a permitir “que subsistiera la ilegalidad”, sin ejercer “ninguna influencia ni sobre la realización del acto ni sobre la responsabilidad que de él se deriva” (p. 28).
[CIJ, Excepciones preliminares de F.R. Alemania (…), cit. supra n. (44), pp. 13-15, párr. 22.
[FN67] Cf. ibid., pp. 15-18, párrs. 23-28 (referencias a los asuntos Malhous contra República Checa [2000], Blecic contra Croacia [2006], Preussische Treuhand contra Polonia [2008], Kholodov y Kholodova contra Rusia [2006], y Varnava y otros contra Turquía [2009]).
[Ibídem, pp. 15-17, párrs. 24 y 26.
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59. Italia, por su parte, señala que no tiene “ninguna dificultad en admitir que la noción de acto ilícito continuado no tiene ninguna pertinencia a efectos de la determinación de la competencia ratione temporis del Tribunal”, y afirma que “nunca ha tenido la intención de basarse en este argumento”. [FN69] Sin embargo, Italia critica la invocación por parte de Alemania, a su propósito, del caso Fosfatos en Marruecos y de los ejemplos tomados de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. [En opinión de Italia,

“A diferencia de la situación en el caso Fosfatos en Marruecos, el objeto de la presente controversia no es si durante la Segunda Guerra Mundial las autoridades alemanas cometieron graves violaciones del derecho internacional humanitario que dieron lugar a la responsabilidad internacional de Alemania frente a Italia. Estos hechos no constituyen el objeto del presente litigio por el mero hecho de que no son objeto de controversia entre las partes. Aunque la presente controversia se refiere a la cuestión de la reparación debida por Alemania como consecuencia de los crímenes cometidos por las autoridades alemanas en el período comprendido entre 1943 y 1945, el punto central de la controversia – le fait générateur – se encuentra en hechos y situaciones posteriores a la fecha crítica. Por lo tanto, el intento de Alemania de sugerir que la presente disputa presenta la misma situación que en el caso Fosfatos en Marruecos es simplemente poco convincente”. [FN71]

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[CIJ, Observaciones de Italia sobre las Excepciones Preliminares de la R.F. Alemania…, op. cit. supra n. (53), p. 11, párr. 25.
[Ibídem, pp. 11-13, párrs. 26-29.
[Ibídem, p. 12, párr. 27.
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VII. LOS ORÍGENES DE UNA “SITUACIÓN CONTINUADA” EN LA DOCTRINA JURÍDICA INTERNACIONAL

60. Los orígenes de la noción de “situación continuada” han pasado prácticamente desapercibidos en la doctrina de nuestros días. Hubo que esperar a su configuración, primero, en la litigación internacional, y después, en la conceptualización jurídica internacional (cf. infra), para que la noción comenzara a atraer cierta atención, aunque no mucha, por parte de la escritura experta. Casualmente, fue precisamente en la rica tradición del pensamiento jurídico internacional, tanto alemán como italiano, donde se encuentran el origen y el desarrollo temprano de dicha noción. No es mi intención, dentro de los límites de la presente Opinión Disidente, proceder a un estudio en profundidad de este punto específico; sólo me referiré a la elaboración más temprana de esta noción en la doctrina jurídica internacional.

61. Ya en el año de la I Conferencia de Paz de La Haya, en su libro Völkerrecht und Landesrecht (1899), Heinrich Triepel identificó el punto en cuestión:

“Völkerrechtlich geboten nennen wir einmal alles Landesrecht, dessen Schöpfung sich als Erfüllung völkerrechtlicher Pflicht darstellt, ferner aber das, das der Staat zwar ohne solche Verpflichtung geschaffen hat, aber nachmals aufrechtzuerhalten verpflichtet wird. Dort besteht die Staatspflicht in Erlass und Aufrechterhaltung des Rechts, hier allein in dieser. Umgekehrt – wenn die Staaten zu bestimmtem Zeitpunkte völkerrechtlich verpflichtet werden, ein Recht bestimmten Inhalts zu haben, so verletzt der Staat, der das entsprechende Recht besitzt, seine Pflicht durch dessen Abschaffung und die fortgesetzte Unterlassung der Wiedereinführung, der von vornherein des gebotenen Rechts ermangelnde nur durch die Nichteinführung; beide aber begehen ein, wenn ich so sagen darf, völkerrechtliches `Dauerdelikt'”. [FN72]

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[H. Triepel, Völkerrecht und Landesrecht, Leipzig, Verlag von C.L. Hirschfeld, 1899, p. 289 : – “Llamamos `requerido por el derecho internacional’ (Völkerrechtlich geboten) a todo el derecho interno cuya creación representa el cumplimiento de una obligación internacional, pero también al que el Estado ha creado en ausencia de tal obligación, pero que posteriormente se ve obligado a mantener. En un caso, la obligación del Estado comprende la promulgación y el deber de no derogar la ley, en el otro sólo este último. A la inversa, si en un momento dado los Estados están obligados internacionalmente a disponer de normas jurídicas con un contenido determinado, el Estado que ya dispone de tales leyes incumple su obligación si las deroga y no vuelve a promulgarlas, mientras que el Estado que aún no dispone de tales leyes incumple su obligación por el mero hecho de no introducirlas: ambos Estados cometen así, si se me permite la expresión, una violación continuada del Derecho internacional (völkerrechtliches Dauerdelikt)”.
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62. Aunque H. Triepel no profundizó en el argumento, hizo gala de su intuición para situarlo no sólo en la relación entre el derecho internacional y el derecho interno, sino también en su dimensión temporal. Catorce años más tarde, poco antes del estallido de la Primera Guerra Mundial, su libro salió en una edición italiana, donde aparecía el mismo párrafo:

“Imposto dal diritto internazionale è per noi anzitutto il diritto interno la cui creazione rappresenta l’adempimento di un obbligo internazionale, ed in secondo luogo il diritto interno che fu creato dallo Stato senza esservi internazionalmente obbligato, ma che posteriormente lo Stato si è obbligato a conservare in vigore. En el primer caso, la obligación del Estado consiste en la emisión y el mantenimiento en vigor de determinadas normas de derecho, y en el segundo caso, únicamente en su última obligación. Recíprocamente, si en un momento determinado los Estados están obligados internacionalmente a tener normas de derecho de un dato contenido, el Estado que ya las posea viola su deber si las suprime y las vuelve a introducir, mientras que el Estado que aún no las posea las viola sólo si no las introduce; ambedue peraltro commettono, se mi è lecito usare questa espressione, un `reato continuato’ internazionale”. [FN73]

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[H. Triepel, Diritto Internazionale e Diritto Interno (trad. G.C. Buzzati), Turín, Unione Tipografico-Editrice Torinese, 1913, p. 286. Una década más tarde, pronunciando una conferencia en los cursos inaugurales de la Academia de Derecho Internacional de La Haya (1923), H. Triepel reiteró su opinión: – Nous nommons internationalement ordonné, d’abord tout le droit interne dont la creation se présente comme l’accomplissement d’un devoir international, et en outre le droit que l’État a créé sans y être tenu, mais qu’il est obligé maintenant de conserver. En la primera hipótesis, el deber del Estado consiste en crear y conservar el derecho; en la segunda, sólo consiste en conservarlo. Inversamente, cuando los Estados son internacionalmente astutos a tener, en cierta época, un derecho de un contenido determinado, el Estado, que posee el derecho del que se trata, viola su deber si abroga este derecho y si se abstiene luego de reintroducirlo; tandis que celui qui ne possède point dès le début le droit internationalement ordonné, ne viole son devoir que s’il ne l’introduit pas. Mais tous les deux commettent, pour ainsi dire, un `délit permanent international’ (Dauerdelikt, comme on dit en allemand)”; H. Triepel, “Les rapports entre le droit interne et le droit international”, 1 Recueil des Cours de l’Académie de Droit International de La Haye (1923) p. 109.
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63. De hecho, fue en el período de entreguerras cuando se elaboró la noción de “situación continuada”, en los primeros escritos de Roberto Ago. En sus conferencias de la Academia de La Haya de 1939, en el estallido de la II Guerra Mundial, R. Ago sostuvo que, en derecho internacional, hay situaciones que están conformadas por un solo acto u omisión ilícitos (délit international simple), y otras que están conformadas por una serie de ellos, y el efecto de esa conducta humana ilícita en el tiempo (délit international complexe o continu). En el caso de estos últimos, se produce una prolongación en el tiempo del tempus commissi delicti. [FN74]

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[R. Ago, “Le délit international”, 68 Recueil des Cours de l’Académie de Droit International de La Haye (1939) pp. 512, 514, 517-519 y 523.
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64. El elemento esencial de la distinción entre ambos reside “dans l’instantanéité ou dans la permanence” de la acción u omisión. Un ejemplo de violación prolongada en el tiempo es la promulgación de una ley (interna) contraria al derecho de gentes, que genera un délit continu. [Y R. Ago añadió, en cuanto a la obligación de reparación, que esta última “ne se manifeste pas du tout comme une obligation subsidiaire”, sino más bien como “une obligation primaire, établie par une règle coutumière”. [FN76]

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[Ibídem, pp. 519-520.
[Ibídem, p. 529.
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En esa época, la noción de “situación continuada” de violación del derecho internacional ya se alegaba en los litigios internacionales (cf. infra).

VIII. LA CONFIGURACIÓN DE UNA “SITUACIÓN CONTINUADA” EN LOS LITIGIOS Y LA JURISPRUDENCIA INTERNACIONALES

65. Dado que el Tribunal, en su presente Providencia, no parece haber considerado necesario pronunciarse sobre la noción de “situación continuada”, me siento obligado a hacerlo, ya que considero la cuestión de importancia para el presente y el futuro del derecho internacional. Ha sido objeto de alegaciones tanto por parte de Italia como de Alemania, y no pocas veces se ha planteado ante tribunales internacionales contemporáneos (como la CIJ y los Tribunales Europeo e Interamericano de Derechos Humanos). Aunque, en el presente caso ante la CIJ, al final de sus recientes debates (en la fase escrita que precedió a la presente Providencia de la Corte), se aclaró que la noción en cuestión no constituía la base principal de las posiciones de las partes contendientes, no sólo fue invocada por ambas ante la Corte, sino que sigue siendo, en mi opinión, importante para una comprensión adecuada de la dimensión temporal de los casos de este tipo. Así pues, me detendré en él, tanto en el ámbito del Derecho Internacional Público como en el del Derecho Internacional de los Derechos Humanos propiamente dicho.

1. En el Derecho Internacional Público

66. Permítaseme referirme en primer lugar a la época de la PCIJ. En una ocasión, en sus alegatos orales ante el antiguo PCIJ, en la sesión pública del 12.05.1938, en el asunto de los Fosfatos en Marruecos (Italia contra Francia), el abogado de Italia, Roberto Ago, argumentó que los hechos de ese litigio ante el PCIJ se remontaban a un acto legislativo de 1920 (por el que se establecía el “monopole des phosphates”), se extendían a una decisión adoptada en 1925 (relativa al “cartel phosphatier”), y a un déni de justice ocurrido en 1931-1933. [FN77] En esta sucesión de hechos, había pues – añadió – elementos anteriores a la fecha de aceptación de la competencia obligatoria del PCIJ. [FN78]

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[Cour Permanente de Justice Internationale (CPJI), Série C (Plaidoiries, Exposés Oraux et Documents), n. 85, affaire des Phosphates du Maroc, n. 85, 1938, pp. 1218, 1220, 1230-1231. Según él, la violación del derecho internacional incurrida en, “prolonge son existence dans le temps et se renouvelle à chaque instant”; ibid., pp. 1240-1241, y cf. p. 1237.
[CPJI, Série C (Plaidoiries…), op. cit. supra n. (77), p. 1233, y cf. p. 1231.
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67. En su opinión, los hechos, en particular, que se extendieron de 1925 a 1933, dieron origen a una “violation parfaite du droit des gens”. [En el alegato oral de Roberto Ago,

“L’ensemble de ces faits, intimement liés par une connexion nécessaire, (…) visant à un même but, représente, du point de vue logique et téléologique, aux effets pratiques et juridiques un seul fait illicite international continué et progressif.
On y retrouve (…) tous les éléments constitutifs du délit continué: pluralité d’actions, unité du droit violé, unité de résolution et de but chez l’agent.
(…) Le fait illicite continué, (…) étant composé à la fois par une succession de faits illicites particuliers, doit être regardé nécessairement comme étant un délit unique. (…) Le fait illicite progressif doit être qualifié juridiquement comme un fait illicite unique”. [FN80]

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[Ibídem, p. 1233, y cf. p. 1229.
[Ibídem, pp. 1234-1235, y cf. p. 1238.
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68. Esta última se representa por su mantenimiento continuo, en violación de una obligación internacional; de esta manera,

“La violation du droit international ne s’est pas achevée au moment où elle a commencé; elle continue à se produire à chaque moment successif tant qu’elle ne cesse pas. Lo que se prolonga en el tiempo, no son las consecuencias de una violación inicial, consumada y eliminada, sino que es precisamente la violación misma la que se prolonga continuamente y que, por lo tanto, continúa produciéndose tanto tiempo como dure la misma voluntad y la misma actividad del agente.
C’est précisément pour cette raison qu’en droit interne, lorsqu’on est en présence d’un état délictueux qui se prolonge dans le temps, on ne fait partir la prescription que du moment où l’état délictueux a pris fin”. [FN81]

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[Ibídem, p. 1239.
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69. En su Sentencia de 14.06.1938 (Excepciones Preliminares) en el asunto de los Fosfatos en Marruecos, el PCIJ opinó, sin embargo, que, en cuanto a la supuesta situación o actos continuados, presumiblemente constitutivos de un todo único (pp. 22-23), lo determinante en última instancia era

“la voluntad del Estado que sólo aceptó la jurisdicción obligatoria dentro de unos límites determinados y que, en consecuencia, sólo pretendió someter a dicha jurisdicción litigios efectivamente surgidos de situaciones o hechos posteriores a su aceptación” (p. 24).

70. En el cas d’espèce, los actos y situaciones citados no eran, a juicio del TJCE, la culminación de hechos anteriores, ni alteraban la situación (en cuanto a la “monopolización” de los fosfatos marroquíes) ya establecida. El Tribunal desestimó así el argumento de Italia de una “violación continua y progresiva” constituida por actos sucesivos del Estado demandado (pp. 25-27). Conceptualmente, pues, el TJCE suscribió la concepción voluntarista tradicional de su propia jurisdicción, y abrazó una visión estática y atomizada de todo el asunto sometido a su conocimiento.

71. No es mi intención discutir aquí esta decisión, más de siete décadas después, sino más bien referirme a ella, a los efectos de la presente Opinión Disidente. En cuanto a la época de la CIJ, cabe recordar que, en su Opinión Consultiva de 1971 sobre las Consecuencias jurídicas que tiene para los Estados la presencia continuada de Sudáfrica en Namibia (África Sudoccidental) a pesar de la Resolución 276(1970) del Consejo de Seguridad, la CIJ se pronunció sobre la responsabilidad internacional de Sudáfrica derivada de una violación continuada (su “presencia continuada en Namibia”, que estaba siendo “mantenida en violación del derecho internacional”). [La CIJ concluyó que “al mantener la actual situación ilegal y ocupar el territorio sin título, Sudáfrica incurre en responsabilidades internacionales derivadas de una violación continuada de una obligación internacional”. [Luego afirmó la obligación de los Estados miembros de la ONU de “reconocer la ilegalidad e invalidez de la presencia continua de Sudáfrica en Namibia”. [FN84]

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[CIJ, Informes de la CIJ (1971) p. 56, párrafo. 126.
[Ibídem, p. 54, párr. 118. 118; y cf. ibid., p. 47, para. 95, para la referencia de la Corte a una “violación persistente de obligaciones”.
[Ibídem, p. 54, párrafo 119. 119.
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72. La cuestión que deseo plantear aquí es que, aunque la noción de situación continuada tiene sus raíces en el pensamiento jurídico internacional de la primera mitad del siglo XX, ha pasado casi desapercibida y permanece prácticamente inexplorada en los escritos doctrinales hasta la fecha en Derecho Internacional Público. Sin embargo, la noción ha recibido cierta atención en el ámbito particular del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, [FN85] tanto por parte de los Tribunales Europeos como de los Interamericanos de Derechos Humanos. Además de a nivel jurisprudencial, en los últimos años también se ha reconocido a nivel normativo, y ya no puede pasarse por alto.

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[FN85] Entre los escasos artículos dedicados a la cuestión hasta la fecha, cf., en particular: J. Pauwelyn, “The Concept of a `Continuing Violation’ of an International Obligation: Selected Problems”, 66 British Year Book of International Law (1995) pp. 415-450; A. Buyse, “A Lifeline in Time – Non-Retroactivity and Continuing Violations under the ECHR”, 75 Nordic Journal of International Law (2006) pp. 63-88; A. Van Pachtenbeke and Y. Haek, “From De Becker to Varnava: The State of Continuing Situations in the Strasbourg Case Law”, 1 European Human Rights Law Review (2010) pp. 47-58.
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2. En el Derecho internacional de los derechos humanos

73. A nivel jurisprudencial, la noción de “situación continuada” fue tempranamente objeto de atención por parte del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), – así como de la antigua Comisión Europea de Derechos Humanos, – en relación con la aplicación de la regla del agotamiento de los recursos internos en los casos de detención [en prisión preventiva]. [A continuación, el TEDH centró su atención en la duración o duración real de las detenciones en cuestión, como “situaciones continuadas”. [A lo largo de los años, el TEDH se ha enfrentado en ocasiones a situaciones continuadas en distintas circunstancias.

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[A.A. Cançado Trindade, The Application of the Rule of Exhaustion of Local Remedies in International Law, Cambridge, University Press, 1983, pp. 221-228.
[Ibídem, pp. 223 y 225.
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74. No es de extrañar que la noción de situación continuada se haya desarrollado particularmente en el ámbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, dado el carácter especial de los tratados de derechos humanos, que crean, en el universo conceptual del Derecho Internacional, mecanismos de protección de los derechos inherentes al ser humano, y obligaciones positivas (de protección) por parte del Estado, cuya responsabilidad puede verse comprometida tanto por hechos ilícitos sucesivos como por omisiones. Bien puede existir una conexión causal entre los hechos originales (término que no es sinónimo de actos) y los actos u omisiones posteriores del Estado en cuestión, conformando una situación continuada.

75. En un caso reciente, el de Varnava y otros contra Turquía (2009), el TEDH conoció de un asunto relativo a la desaparición forzada de nueve hombres, en 1974. El Tribunal era competente para examinar las denuncias contra Turquía relativas a hechos ocurridos después del 28.01.1987. En su Sentencia de 18.09.2009, la Gran Sala del TEDH señaló que los restos mortales de una de las víctimas mortales fueron descubiertos en una fosa común en 2007, pero no hubo avistamientos ni noticias de los otros ocho hombres desaparecidos desde finales de 1974 hasta la actualidad (párr. 112).

76. La Gran Sala del TEDH remitió a la jurisprudencia sobre competencia ratione temporis de su homóloga, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), en particular al leading case de esta última, el caso Blake contra Guatemala (1998) (párrs. 93-96, 138 y 147). El TEDH decidió que se había producido una violación continuada del artículo 2 (derecho a la vida) y del artículo 5 (derecho a la libertad y a la seguridad de la persona) del Convenio Europeo de Derechos Humanos, debido a que las autoridades del Estado demandado no habían llevado a cabo una investigación efectiva sobre la suerte de los nueve hombres que habían desaparecido en circunstancias que ponían en peligro su vida (dispositif, párrs. 4 y 6).

77. El Tribunal, además, constató una violación continuada del artículo 3 (ausencia de tortura y otros tratos o penas inhumanos o degradantes) del Convenio Europeo, con respecto a los demandantes (dispositif, párr. 5). [FN88] Al abordar el sufrimiento continuo de los familiares de las personas desaparecidas, el TEDH ponderó:

“Una desaparición (…) se caracteriza por una situación permanente de incertidumbre e impunidad en la que hay una falta de información o incluso una ocultación y ofuscación deliberadas de lo que ha ocurrido (…). Muy a menudo, esta situación se prolonga en el tiempo, prolongando el tormento de los familiares de la víctima. Por lo tanto, no puede decirse que una desaparición sea, simplemente, un acto o acontecimiento “instantáneo”; el elemento distintivo adicional de la falta de explicación posterior sobre el paradero y la suerte de la persona desaparecida da lugar a una situación continuada” (párrafo 148).

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[Y véanse los párrs. 194 y 208 de la sentencia.
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78. En la misma sentencia, el TEDH observó además, en relación con la violación continuada del artículo 3 del Convenio, que

“La duración del calvario de los familiares y la actitud de indiferencia de las autoridades ante su angustia por conocer la suerte de sus allegados revelan una situación que alcanza el nivel de gravedad necesario, por lo que se ha producido una violación del artículo 3 respecto de los demandantes” (párrafo 202).

El TEDH insistió en su advertencia, en el contexto del caso en cuestión, en cuanto al impacto del paso del tiempo en las relaciones jurídicas (párr. 161), y afirmó la obligación de “tomar las debidas medidas para proteger la vida de los heridos, prisioneros de guerra o civiles en zonas de conflicto internacional”, un deber que se extiende a “proporcionar una investigación efectiva para aquellos que desaparecieron en tales circunstancias” (que no se había proporcionado en el cas d’espèce – párr. 174).

79. Anteriormente, al otro lado del Atlántico, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), en su leading case sobre competencia ratione temporis, el de Blake versus Guatemala (1996-1999), – al que hace referencia su homólogo europeo, el TEDH (supra), – se enfrentó al caso de una desaparición forzada de una persona (el Sr. N.C. Blake), que se inició en marzo de 1985 y se prolongó hasta junio de 1992, fecha en la que se encontraron sus restos mortales. Entretanto, el Estado demandado reconoció la competencia obligatoria del Tribunal, el 09.03.1987, respecto a hechos posteriores a esta fecha. El Estado demandado planteó una excepción preliminar de incompetencia ratione temporis de la Corte.

80. La Corte IDH, en su Sentencia sobre excepciones preliminares (de 02.07.1996), consideró que la desaparición forzada implicaba violaciones de varios derechos humanos, algunas de las cuales “pueden prolongarse de manera continua o permanente hasta que se establezca la suerte o el paradero de la víctima” (párr. 39). La Corte IDH se consideró competente ratione temporis para examinar, no las violaciones de los derechos a la vida y a la libertad personal de la persona desaparecida, sino sus efectos posteriores sobre sus familiares cercanos. Así, en su Sentencia sobre el fondo del caso (de 24.01.1998), la Corte IDH consideró que la desaparición forzada del Sr. N.C. Blake marcaba el inicio de una “situación continuada” de violación del derecho de sus familiares cercanos a la protección judicial (acceso a la justicia) y a un juicio justo; la Corte estableció la responsabilidad del Estado demandado por dichas violaciones, – por falta de investigación efectiva, y de enjuiciamiento y sanción, de los responsables de la desaparición y muerte del Sr. N.C. Blake.

81. En mi Voto Particular en las Sentencias de la Corte IDH sobre excepciones preliminares (párr. 14) así como sobre reparaciones (párr. 24), consideré oportuno llamar la atención sobre el impacto de la conceptualización jurídica de una “situación continuada” sobre los postulados tradicionales del derecho de los tratados, y llamé a la humanización del derecho internacional, para comenzar y avanzar precisamente en ese capítulo, tan impregnado de voluntarismo estatal y de indebido peso atribuido a las formas y manifestaciones del consentimiento como ha estado el derecho de los tratados. En todo caso, añadí, en mi Voto Particular en la Sentencia de la Corte IDH sobre reparaciones (de 22.01.1999), que ese proceso de humanización estaba ya en curso, con la inserción, en la primera Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969, y también en la segunda, 1986), de las disposiciones sobre ius cogens (artículos 53 y 64), así como de la disposición humanitaria del artículo 60.5, verdadera cláusula de salvaguardia en defensa del ser humano (párrs. 30-32).

82. Además, en mi Voto Particular en la Sentencia sobre el fondo de la Corte IDH (párr. 38) del mismo caso Blake, volví la atención a la ampliación de la noción de víctima de violaciones de los derechos protegidos (debido al sufrimiento continuo de los familiares cercanos de la persona desaparecida forzosamente – párr. 38). Por último, en mi Voto Particular en la siguiente Sentencia sobre reparaciones, presté atención también al elemento de intemporalidad propio de la protección internacional de los derechos inherentes a la persona humana, – una protección que, por tanto, pretende aplicarse en todas las circunstancias y en todo momento, sin limitaciones temporales (párrs. 4 y 45).

83. En resumen, la noción de situación continuada ha sido mantenida en la jurisprudencia tanto del TEDH como del TIDH, sobre la base de un examen minucioso de las circunstancias de cada cas d’espèce. Los dos tribunales internacionales de derechos humanos se han cuidado de evitar generalizaciones y de establecer criterios generales para la identificación de situaciones continuadas. No obstante, ambos han establecido en ocasiones la existencia de situaciones continuadas, sin perjuicio de la seguridad jurídica. Han contribuido así al cumplimiento del objeto y fin de las Convenciones Europea y Americana sobre Derechos Humanos. Dada la naturaleza de ciertos casos – como el presente relativo a las Inmunidades Jurisdiccionales del Estado (que opone Alemania a Italia) – actualmente presentados ante la CIJ, que conciernen no sólo a los derechos de los Estados, sino que tienen una incidencia directa también en los derechos fundamentales de la persona humana, es, en mi opinión, hora de que la Corte de La Haya, también conocida como la Corte Mundial, preste más atención a la noción de situación continuada tal y como se ha venido desarrollando en el Derecho Internacional Público y en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos a lo largo de las últimas décadas.

IX. LA CONFIGURACIÓN DE UNA “SITUACIÓN CONTINUADA” EN LA CONCEPTUALIZACIÓN JURÍDICA INTERNACIONAL A NIVEL NORMATIVO

84. La noción de “situación continuada” ha marcado su presencia no sólo a nivel jurisprudencial, sino también a nivel normativo. Dos elementos marcaron su presencia en su configuración en los ejercicios normativos, a saber, en primer lugar, el reconocimiento del factor temporal, la dimensión intertemporal, que se extiende desde el fait générateur hasta todo el período de persistencia de la situación continuada; y, en segundo lugar, los efectos que dicha situación puede tener sobre las víctimas, que, en caso de violaciones graves de los derechos humanos, constituyen una circunstancia agravante. Sin embargo, el examen de este segundo elemento queda fuera del propósito del presente voto particular. Existen ejemplos de conceptualización de una “situación continuada” a nivel normativo tanto en el ámbito regional como en el universal (Naciones Unidas).

85. A nivel regional, la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas de 1994 conceptualiza la desaparición forzada de personas, entre otras cosas, como un delito que “se considerará continuado o permanente mientras no se haya determinado la suerte o el paradero de la víctima” (artículo III). Teniendo en cuenta esta disposición de la Convención Interamericana de 1994, en mi ya mencionado Voto Particular en la Sentencia de la Corte IDH sobre el fondo del caso Blake (de 24.01.1998), ponderé que

“la desaparición forzada de persona es, en primer lugar, una forma compleja de violación de los derechos humanos; en segundo lugar, una violación particularmente grave; y en tercer lugar, una violación continuada o permanente (hasta que se establezca la suerte o el paradero de la víctima). De hecho, la situación continuada (…) se manifiesta en el delito de desaparición forzada de personas. Como se señala al respecto, en los trabajos preparatorios de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas,

`Este delito es permanente en la medida en que no se comete de manera instantánea sino permanente, y se prolonga mientras la persona permanece desaparecida’. [FN89]

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[OEA/CP-CAJP, Informe del Presidente del Grupo de Trabajo Encargado de Analizar el Proyecto de Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, doc. OEA/Ser. OEA/Ser.G/CP/CAJP-925/93 rev.1, de 25.01.1994, p. 10.
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Tal consideración quedó debidamente reflejada en el artículo III de la Convención (supra)” (párr. 9).

86. A nivel universal, igualmente, la Convención Internacional de la ONU para la Protección de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas de 2006, por su parte, se refiere expresamente al “carácter continuo” del delito de desaparición forzada de personas (artículo 8.1.b)). La misma concepción fue adoptada, catorce años antes, en la Declaración de las Naciones Unidas sobre la Protección de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas de 1992, que, tras señalar la gravedad del delito de desaparición forzada de persona (artículo 1.1), advirtió igualmente de que éste debía ser “considerado como un delito permanente mientras sus autores continúen ocultando la suerte o el paradero de la persona desaparecida y mientras no se hayan esclarecido los hechos” (artículo 17.1).

87. Cabe recordar además que, dos décadas antes, siempre en el ámbito de la ONU, la resolución 1503(XLVIII) del ECOSOC, de 27.05.1970, estableció un procedimiento (confidencial) para investigar situaciones que revelaran un “cuadro persistente de violaciones de los derechos humanos”. Se trataba esencialmente de situaciones continuadas (por ejemplo, las provocadas por las políticas estatales de discriminación racial). Se trata de un ejemplo más de la conceptualización jurídica internacional, a nivel normativo, de la configuración de una “situación continuada” de violación de los derechos humanos.

88. Sin embargo, en lo que respecta a la noción de “situación continuada”, en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en particular, la jurisprudencia internacional precedió a la elaboración de la ley. Una vez más, en mi mismo Voto Particular en el asunto Blake (fondo), señalé además que

“Mucho antes de la tipificación de la desaparición forzada de persona en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, la noción de `situación continuada’ encontró apoyo en la jurisprudencia internacional en el ámbito de los derechos humanos. Así, ya en el caso De Becker contra Bélgica (1960), la Comisión Europea de Derechos Humanos, por ejemplo, reconoció la existencia de una “situación continuada”. [Desde entonces, la noción de “situación continuada” ha estado presente en la jurisprudencia de la Comisión Europea en numerosas ocasiones. [FN91] La continuidad de cada situación aparece – como lo ha advertido expresamente la Comisión Europea en el caso Chipre contra Turquía (1983) – como una circunstancia agravante de la violación de los derechos humanos probada en el cas d’espèce” (párrafo 11). [FN92]

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[Cf. Cour Européenne des Droits de l’Homme, Affaire De Becker (Série B: Mémoires, Plaidoiries et Documents), Strasbourg, C.E., 1962, pp. 48-49 (Rapport de la Commission, 08.01.1960).
[FN91] Véanse, por ejemplo, las decisiones de la antigua Comisión Europea de Derechos Humanos relativas a las peticiones ns. 7202/75, 7379/76, 8007/77, 7742/76, 6852/74, 8560/79 y 8613/79, 8701/79, 8317/78, 8206/78, 9348/81, 9360/81, 9816/82, 10448/83, 9991/82, 9833/82, 9310/81, 10537/83, 10454/83, 11381/85, 9303/81, 11192/84, 11844/85, 12015/86 y 11600/85, entre otros.
[En su informe del 4 de octubre de 1983 en el asunto Chipre contra Turquía (petición nº 8007/77), la Comisión Europea llegó a la conclusión de que la continua separación de las familias (como resultado de la negativa de Turquía a permitir el regreso de los grecochipriotas para reunirse con sus familiares en el norte) constituía un “factor agravante” de una situación continuada de violación del artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Comisión Europea de Derechos Humanos, Decisiones e Informes, vol. 72, pp. 6 y 41-42.
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89. Una “situación continuada” puede producirse con determinadas violaciones de los derechos humanos, pero no con todas ellas. Muchas de esas violaciones son “actos instantáneos”, como, por ejemplo, las ejecuciones sumarias y extralegales. Pero hay algunas violaciones que son continuas, y la desaparición forzada de personas no es la única de ellas. También puede producirse una denegación continuada de justicia: con bastante frecuencia, se producen retrasos injustificados y prolongados que acaban constituyendo una denegación continuada de justicia. Como el tiempo de los seres humanos no es el tiempo de la justicia humana, [FN93] con bastante frecuencia los justiciables tienen que esperar muchos años -no pocas veces toda una vida- para que se haga justicia, si es que se hace. Los abogados, nacionales e internacionales, lo saben demasiado bien.

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[FN93] Sobre este punto específico (y en relación con la jurisdicción universal), cf. mi Opinión Disidente en el asunto relativo a las Cuestiones Relativas a la Obligación de Perseguir o Extraditar (Bélgica contra Senegal, Providencia de 28.05.2009), párrs. 39 y 46-64.
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90. En resumen, ningún tribunal, nacional o internacional, puede pasar por alto hoy en día la noción de “situación continuada”, ni siquiera la Corte Mundial. En los últimos años, esta noción ha encontrado una conceptualización jurídica internacional no sólo en la protección internacional de los derechos humanos, sino también en los ámbitos del Derecho Internacional Público. Por recordar sólo un ejemplo, el artículo 14 (sobre la “Extensión en el tiempo de la violación de una obligación internacional”) de los Artículos sobre la Responsabilidad del Estado (2001) de la Comisión de Derecho Internacional (CDI) de la ONU establece que

“1. La violación de una obligación internacional mediante un hecho del Estado que no tiene carácter continuo se produce en el momento en que se realiza el hecho, aunque sus efectos continúen.
2. La violación de una obligación internacional por un hecho de un Estado que tiene carácter continuo se extiende a todo el período durante el cual el hecho continúa y permanece no conforme con la obligación internacional.
3. La violación de una obligación internacional que obliga a un Estado a prevenir un acontecimiento determinado se produce cuando se produce el acontecimiento y se extiende a todo el período durante el cual el acontecimiento continúa y sigue sin estar en conformidad con esa obligación”.

91. Los trabajos de la CDI sobre sus Artículos adoptados sobre la responsabilidad del Estado, en este aspecto en particular, tomaron debida nota de la contribución de la decisión de la Corte IDH sobre el caso Blake (supra) [FN94] sobre el asunto en cuestión. La CDI, además, reconoció el elemento temporal (la extensión en el tiempo) cuando abordó las consecuencias de una violación grave de una obligación de derecho internacional (artículo 41(3)), con una relación directa con el deber del Estado de poner fin a tales consecuencias y de proporcionar reparación.

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[Cf. J. Crawford, The International Law Commission’s Articles on State Responsibility – Introduction, Text and Commentaries, Cambridge, University Press, 2005 [reimpresión], p. 136, y cf. pp. 251-252.
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X. LA “SITUACIÓN CONTINUADA” EN EL PRESENTE CASO

92. En el presente caso ante la CIJ (demanda inicial y reconvención), no existe controversia entre Alemania e Italia sobre los hechos de la II Guerra Mundial y los hechos que se extienden hasta la celebración de los dos Acuerdos de 1961 celebrados entre ellas. Por lo tanto, la renuncia al artículo 77, apartado 4, del Tratado de Paz de 1947 entre las Potencias Aliadas e Italia no puede invocarse como motivo para establecer la incompetencia ratione temporis de la CIJ para conocer de la reconvención de Italia. Esta última, según Italia, [FN95] se refiere a la controversia sobre los hechos que van desde la celebración de los dos Acuerdos de 1961 en adelante, hasta la actualidad.

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[CIJ, Observaciones de Italia sobre las excepciones preliminares de la R.F. Alemania …, op. cit. supra n. (53), pp. 7, 9-10, 15 y 25, párrs. 13, 21, 35 y 64; CIJ, Contramemoria de Italia, op. cit. supra n. (26), p. 129, párr. 7.4.
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93. Siendo éste el punto desencadenante de la supuesta “situación continuada” en el cas d’espèce, tampoco es posible invocar la disposición del Artículo 27(a) [FN96] del Convenio Europeo de 1957 para el Arreglo Pacífico de Controversias como motivo para determinar la falta de competencia ratione temporis de la CIJ para conocer de la reconvención de Italia. La noción de “situación continuada” no se invocó en absoluto para retrotraer el punto desencadenante a los sucesos de 1943-1945 en la II Guerra Mundial; muy al contrario, se refería al derecho a la reparación por crímenes de guerra, siendo un elemento a tener en cuenta por el Tribunal a partir de la nueva situación continuada generada por la celebración de los dos Acuerdos de 1961 en adelante, – tal y como se desprende de las alegaciones de las partes en la demanda original y en la reconvención y de todos los argumentos relativos a las mismas.

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[FN96] Cf. texto citado en n. (44), supra.
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94. La conclusión de la mayoría del Tribunal sobre la incompetencia ratione temporis que conduce a la admisibilidad de la reconvención requiere, pues, demostración. Las alegaciones contenidas en la reconvención de Italia, y las alegaciones de Derecho presentadas por las partes contendientes ante este Tribunal, a mi entender entran plenamente dentro de la competencia ratione temporis del Tribunal de Justicia, por lo que éste debería, en mi opinión, haber declarado la admisibilidad de la reconvención. Para dejar bien clara mi propia posición, examinaré a continuación el alcance de la presente controversia ante la CIJ, y luego centraré mi atención en quienes considero los verdaderos titulares de los derechos originalmente violados, con el trasfondo de lo que considero los escollos del voluntarismo estatal.

XI. ALCANCE DEL PRESENTE LITIGIO ANTE EL TRIBUNAL

95. Ya en los albores de su era, el antiguo TJCE enunció su caracterización de una “controversia”, en el conocido obiter dictum de su Sentencia de 20.08.1924 en el asunto de las Concesiones de Palestina Mavrommatis (Grecia contra Reino Unido), en los siguientes términos:

“Un litigio es un desacuerdo sobre un punto de derecho o de hecho, un conflicto de opiniones jurídicas o de intereses entre dos personas”. [FN97]

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[PCIJ, Serie A, n. 2, 30.08.1924, p. 11.
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El presente caso (demanda original y reconvención), que opone Alemania a Italia, encaja bien en esta caracterización. Aquí hay una disputa entre Italia y Alemania relativa al derecho (no a los hechos). Los hechos no son objeto de controversia. Aquí hay un conflicto de sus puntos de vista jurídicos sobre una reclamación de inmunidad del Estado frente a reclamaciones de reparaciones de guerra. Esta es la manzana de la discordia entre Alemania e Italia.

96. Un contentieux sobre las reparaciones no tiene un carácter “subsidiario” en relación con los faits générateurs de la responsabilidad internacional de los Estados. Tiene una dinámica propia. Así, además del compromiso inicial de la responsabilidad del Estado por sus faits générateurs (los acontecimientos de 1943-1945, no controvertidos aquí), la responsabilidad puede ex hypothesi comprometerse de nuevo en caso de falta de reparación debida, como una violación separada y adicional del derecho internacional. Dependerá de si existe o no inmunidad del Estado, cuestión que queda fuera del alcance de la presente Providencia de la CIJ. Sin embargo, nos encontramos aquí, dentro del ámbito de la presente Providencia, ante un contencioso que opone una reivindicación de las inmunidades del Estado a las reivindicaciones de reparaciones de guerra. La demanda original y la reconvención están ineluctablemente entrelazadas.

97. El deber de reparación emana de un principio fundamental del derecho internacional, reconocido por la CPJI en sus primeros años, en el asunto de la Fábrica de Chorzów (Alemania contra Polonia): en su Sentencia sobre Competencia, de 26.07.1927, si afirmaba que “es un principio de derecho internacional que la violación de un compromiso implica la obligación de reparar en forma adecuada”. [Y en su Sentencia sobre el fondo (en el mismo caso), del 13.09.1928, reiteró que

“es un principio de derecho internacional, e incluso una concepción general del derecho, que toda violación de un compromiso implica una obligación de reparación”. [FN99]

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[PCIJ, Serie A, n. 9, 26.07.1927, p. 21.
[PCIJ, Serie A, n. 17, 13.09.1928, p. 29.
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98. Asimismo, a principios de su época, la propia CIJ tuvo ocasión de reafirmar este “principio de derecho internacional” (que implica un deber de reparación). En su histórica Opinión Consultiva sobre la Reparación por Daños Sufridos al Servicio de las Naciones Unidas (de 11.04.1949); añadió en ella que al “reclamar la reparación basada en el perjuicio sufrido por su agente, la Organización no representa al agente, sino que está haciendo valer su propio derecho, el derecho a hacer respetar los compromisos contraídos con la Organización” (p. 184). La Organización reivindica su propio derecho a la reparación, no el de su agente. Su propio derecho es distinto del de sus agentes. Del mismo modo, el derecho de un Estado es distinto de los derechos de los particulares sometidos a su jurisdicción.

99. Otras jurisdicciones internacionales contemporáneas también han tenido ocasión de reconocer que un contencioso de reparaciones tiene una dinámica propia, distinta de la del contencioso sobre el fondo de los asuntos en litigio, por complementarios que sean. En los últimos años, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha enfrentado a sucesivos casos de reconocimiento (total o parcial) de responsabilidad internacional por parte de los Estados demandados, lo que, en los casos de reconocimiento total o integral, ha permitido a la Corte pasar directamente al contentieux de reparaciones. [Este último siguió su propia dinámica, claramente separada de los hechos generadores originales de la responsabilidad internacional del Estado en cuestión, en relación con los cuales la controversia había dejado de existir. La controversia sólo existía en relación con las reclamaciones relativas a las reparaciones debidas.

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[Cf. por ejemplo Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), Caso Aloeboetoe y otros contra Surinam (Reparaciones, Sentencia de 10.09.1993), Serie C, n. 15; Corte IDH, Caso Trujillo Oroza contra Bolivia (Reparaciones, Sentencia de 27.02.2002), Serie C, n. 92; Corte IDH, Caso Goiburú y otros contra Paraguay ([Fondo y] Reparaciones, Sentencia de 22.09.2006), Serie C, n. 153.
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100. El presente caso relativo a las Inmunidades Jurisdiccionales del Estado ante la CIJ es un contencioso interestatal entre Alemania e Italia, relativo a su demanda y reconvención opuestas, de inmunidad del Estado y reparaciones de guerra, respectivamente. Tales reclamaciones interrelacionadas son las dos caras de una misma moneda. Al desestimar una de las demandas mediante la presente Providencia, la mayoría del Tribunal de Justicia privó a éste del examen y de la solución del litigio en su totalidad. El cas d’espèce no se originó en los acontecimientos de la II Guerra Mundial (de 1943-1945), sino en la iniciativa de los particulares agraviados, en los últimos años, de buscar justicia ante los tribunales internos.

XII. LOS VERDADEROS TITULARES DE LOS DERECHOS ORIGINARIAMENTE VIOLADOS Y LAS TRAMPAS DEL VOLUNTARISMO ESTATAL

101. Sus derechos no son los mismos que los del Estado. La forma en que esos individuos han de hacer valer sus derechos es otra cuestión, que escapa al ámbito de la presente decisión de la CIJ sobre la reconvención italiana. Y es una cuestión que, como resultado de la desafortunada desestimación por la mayoría del Tribunal de la reconvención como “inadmisible como tal”, quedará ahora fuera del ámbito de la presente controversia que el Tribunal deberá resolver en la fase de fondo. El Tribunal abordará ahora únicamente la demanda alemana de inmunidad del Estado, de forma aislada. Esto es, en mi opinión, muy de lamentar, por la ocasión única que el Tribunal acaba de desaprovechar para resolver el caso y, al mismo tiempo, contribuir al desarrollo progresivo del derecho internacional en este ámbito todavía rodeado de incertidumbres, a pesar de su máxima relevancia para el ius gentium de nuestro tiempo.

1. La “causa real” de la presente controversia

102. En la presente Providencia, la mayoría del Tribunal se basa en la renuncia general del artículo 77(4) del Tratado de Paz de 1947 entre las Potencias Aliadas e Italia. Se trataba de un Tratado de Paz general, entre las Potencias Aliadas e Italia, del que, por cierto, Alemania no era Parte. El Tratado de 1947 era general y de amplio alcance, producto de su época, de las secuelas de la II Guerra Mundial. La cláusula de renuncia de su artículo 77.4, claramente dirigida a las reclamaciones de carácter patrimonial, es general, ma non troppo: por muy general que sea, no es absoluta.

103. La cláusula de renuncia del Tratado de Paz de 1947 estaba dirigida, como revelan sus términos de redacción, [FN101] a las reclamaciones de carácter patrimonial, y no a todo tipo de reclamaciones. En el momento en que las Potencias Aliadas e Italia consagraron esa renuncia (Artículo 77(4)) en el Tratado de Paz de 1947, no podían haber previsto que esa renuncia, por muy general que pretendiera ser, no podría extenderse a todas las complejidades de la victimización en el Tercer Reich, como las deportaciones y los trabajos forzados a los que los nacionales italianos (individuos y no su Estado) habían sido sometidos por la Alemania nazi entre 1943 y 1945.

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[El apartado 4 del artículo 77 del Tratado de Paz de 1947 establece: – “Sin perjuicio de éstas y de cualesquiera otras disposiciones en favor de Italia y de los nacionales italianos por las Potencias ocupantes de Alemania, Italia renuncia en su propio nombre y en nombre de los nacionales italianos a todas las reclamaciones contra Alemania y los nacionales alemanes pendientes el 8 de mayo de 1945, excepto las derivadas de contratos y otras obligaciones contraídas y derechos adquiridos antes del 1 de septiembre de 1939. Se considerará que esta renuncia incluye las deudas, todas las reclamaciones intergubernamentales con respecto a acuerdos celebrados en el curso de la guerra, y todas las reclamaciones por pérdidas o daños surgidos durante la guerra”.
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104. Esta mens rea se ve confirmada por los demás apartados del artículo 77 del Tratado de Paz de 1947, que hacen referencia a: Los bienes italianos en Alemania no son bienes del enemigo (apartado 1 del artículo 77); los bienes italianos trasladados a Alemania deben restituirse a Italia (apartado 2 del artículo 77); nueva referencia a los bienes italianos en Alemania (apartado 3 del artículo 77); transferencia de bienes alemanes en Italia a Alemania. Este es el contexto en el que se inserta la pretendida renuncia al apartado 4 del artículo 77, en una disposición dotada de un carácter esencialmente patrimonial. No hay nada en absoluto en el artículo 77 del Tratado de Paz de 1947, ni en este último en su conjunto (del que Alemania no fue parte), que pueda fundamentar la opinión mayoritaria del Tribunal de que existe una “continuidad” entre la pretendida renuncia de 1947 y las cláusulas de renuncia de los dos Acuerdos de 1961, o, peor aún, que estas últimas serían una “mejora” indemostrable de las primeras.

105. La posterior adopción de los dos Acuerdos de 1961, esta vez entre la propia Alemania e Italia, así lo atestigua. El antiguo TJCE ya había tenido ocasión de aclarar que un litigio bien puede presuponer “la existencia de alguna situación o hecho previo”, no controvertido por las partes. Una situación o un hecho respecto del cual se considera que ha surgido un litigio debe considerarse como “la verdadera causa del litigio”. [La celebración de los dos Acuerdos de 1961 constituye, en mi opinión, el punto de partida de una nueva situación continuada, que contiene la “causa real del litigio”, y que se proyecta desde entonces hasta nuestros días. Así pues, dicho litigio entre Alemania e Italia es claramente competencia del Tribunal de Justicia ratione temporis, sobre la base del artículo 27, letra a), del Convenio europeo para el arreglo pacífico de controversias de 1957.

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[PCIJ, asunto de la Compañía Eléctrica de Sofía y Bulgaria (1939), Serie A/B, n. 77, p. 82.
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2. Inconsistencias de la práctica de los Estados

106. Las reclamaciones de nacionales italianos sobre la base de la legislación alemana en materia de indemnización a las víctimas de la persecución nazi no estaban comprendidas en la renuncia del apartado 4 del artículo 77 del Tratado de Paz de 1947, debido a la disposición “sin perjuicio de éstas y de cualesquiera otras disposiciones en favor de Italia y de los nacionales italianos por las Potencias ocupantes de Alemania”. Esta disposición, como se acaba de señalar, estaba destinada a aplicarse a las reclamaciones de carácter patrimonial (cf. supra). La responsabilidad del Estado por crímenes de guerra subsistía.

107. De hecho, a este respecto, el propio Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo) alemán, en una decisión de 14 de diciembre de 1955, interpretó el alcance limitado de la cláusula de renuncia de 1947, al considerar que esta última no había dado lugar a una solución definitiva del asunto dada la redacción de la cláusula, “sin perjuicio de (…) cualesquiera (…) disposiciones en favor de Italia y de los nacionales italianos por las Potencias ocupantes de Alemania” [Decisiones del Bundesgerichtshof en materia civil, Vol. 19, pp. 258 y ss.]; en consecuencia, el Bundesgerichtshof admitió que seguían existiendo las reclamaciones italianas y las correspondientes obligaciones alemanas. [En 1947, en un tratado de paz del que Alemania no era parte, las potencias aliadas exigieron la renuncia de Italia “exclusivamente en su propio interés”, y esa renuncia no cubría las reclamaciones de reparaciones por crímenes de guerra. [No veo por qué la mayoría del Tribunal dio tanta importancia a esa renuncia, hasta el punto de intentar basar todo su sucinto razonamiento en ella.

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[FN103] CIJ, Contramemoria de Italia, de 22.12.2009, p. 108, párr. 5.53, n. 223.
[FN104] Cf. ibíd., p. 108, párr. 5.53, y n. 22.
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108. La celebración de los dos Acuerdos de 1961, esta vez por la propia Alemania con Italia, puso de manifiesto el reconocimiento por parte de Alemania de que existían obligaciones de reparación en 1961. Esto marca, en mi opinión, el punto desencadenante de una nueva situación continuada, a partir de entonces, hasta el presente, que constituye el objeto del litigio ante el Tribunal (reclamación de inmunidad del Estado y reconvención de reparaciones de guerra pendientes). Los dos Acuerdos, celebrados el 02.06.1961 entre Alemania e Italia, fueron: a) el Acuerdo sobre el arreglo de ciertas cuestiones patrimoniales, económicas y financieras (el llamado “Acuerdo de arreglo”); y b) el Acuerdo sobre indemnización en favor de los nacionales italianos afectados por las medidas de persecución nacionalsocialistas (el llamado “Acuerdo de indemnización”).

109. El intercambio de cartas entre Alemania e Italia adjunto al Acuerdo de indemnización de 1961 [FN105] establecía que “las reclamaciones presentadas por nacionales italianos que habían sido rechazadas con efecto definitivo y vinculante sobre la base del apartado 4 del artículo 77 del Tratado de Paz italiano [de 1947] debían ser reexaminadas”. Así pues, las nuevas solicitudes presentadas en virtud de la Ley Federal de Restitución de 1953 (Bundesentschädigungsgesetz-BEG) debían al parecer tramitarse sin objeciones sobre la base del artículo 77, apartado 4, del Tratado de Paz de 1947. Además, en un memorándum (Denkschrift) presentado al Legislativo el 30.05.1962, [FN106] el Gobierno Federal alemán recordó el artículo 77(4) del Tratado de Paz de 1947, e instruyó a las autoridades alemanas responsables a no plantear objeciones sobre la base de dicha disposición, en caso de reclamaciones de restitución. En palabras del memorándum (Denkschrift):

“(…) [E]l carácter especial de las solicitudes de indemnización por medidas de persecución nacionalsocialista (Ansprüche auf Wiedergutmachung nationalsocialistischer Verfolgungsmaβnahmen) justifica que no se planteen objeciones basadas en el artículo 77, apartado 4, a las solicitudes presentadas en virtud de la Bundesentschädigungsgesetz. (…) En relación con la Bundesrückerstattungsgesetz de 19 de julio de 1957, el Gobierno Federal […] dio instrucciones a las autoridades alemanas encargadas de no plantear objeciones basadas en el artículo 77, apartado 4, del Tratado de Paz con Italia de 10 de febrero de 1947 en el caso de solicitudes de restitución”. [FN107]

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[Ibídem, anexo 4.
[Cf. ibíd., párr. 5.56 (fotocopia de todo el memorándum en alemán, tal como se obtuvo en la Biblioteca del Bundestag de Berlín, Drucksache des Deutschen Bundestages IV/438, p. 9).
[Drucksache des Deutschen Bundestages IV/438, p. 9, cit. en: Observaciones de Italia sobre las Excepciones Preliminares de la F.R. Alemania en relación con la Reconvención de Italia, p. 19, párr. 47.
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110. Todo esto demuestra que Alemania consideraba, en su práctica, que la cláusula de renuncia contenida en el artículo 77(4) del Tratado de Paz de 1947 no cubría las reparaciones por crímenes de guerra. Demuestra además que la pretendida renuncia del artículo 77(4) del Tratado de Paz de 1947 no era tan general – y ciertamente en absoluto absoluta – como la mayoría del Tribunal en la presente Providencia quiere hacer creer, – ¡ni siquiera basándose en la práctica estatal alemana! El razonamiento de la mayoría del Tribunal en la presente Providencia, en mi opinión, trata en vano de encontrar una base en la Ley, y no encuentra ninguna, ¡ni siquiera en la práctica estatal!

111. Y esto no es todo. Más recientemente, la Ley de 2000 sobre la Fundación “Recuerdo, Responsabilidad y Futuro” en Alemania, preveía la indemnización a algunas víctimas de los crímenes de guerra del Tercer Reich, excluyendo sin embargo a los prisioneros de guerra de su ámbito de aplicación (sobre la base de la Sección 11.3); el derecho a la reparación de al menos algunas víctimas se consideraba así subsistente. Todo esto demuestra que el litigio pendiente entre Alemania e Italia (demanda y reconvención juntas) sigue estando rodeado de incertidumbres, y que la práctica de los Estados por sí sola – con sus incoherencias habituales – no puede proporcionar una orientación segura a la labor de adjudicación internacional.

3. Nada de palabrería sobre el voluntarismo de los Estados

112. A diferencia de la mayoría del Tribunal, soy de la opinión de que no hay lugar en absoluto para rendir un homenaje instintivo de boquilla al voluntarismo del Estado en el presente caso. El Tribunal, a mi entender, no puede -ni debe- tratar de desarrollar un razonamiento sólido sobre la base de renuncias a reclamaciones por violaciones de derechos humanos fundamentales. Los hechos ante el Tribunal demuestran en cierto modo que la conciencia ha estado por encima de la voluntad: Alemania e Italia han presentado al Tribunal sus distintas visiones del caso o de la situación continuada en cuestión, en sus respectivas demanda y reconvención originales. Ambas están inextricablemente interconectadas, y caen claramente bajo la jurisdicción del Tribunal ratione temporis.

113. El Tribunal ha sido invitado a proceder a la consideración del cas d’espèce en la cúspide de sus responsabilidades, y en mi opinión la única manera de hacerlo correctamente es tomando conocimiento de la demanda original y de la reconvención en conjunto. En el presente caso, sin la reconvención sobre reparaciones de guerra, el examen de la cuestión básica planteada en la demanda original queda irremediablemente mitigado e incompleto. Al privar a la Corte del examen de la demanda original y de la reconvención en su conjunto, mediante la presente Providencia que acaba de adoptar, la mayoría de la Corte terminó, en mi opinión, privando a la Corte de la posibilidad de ejercer adecuada y plenamente sus funciones en la realización de su misión. A mi entender, la búsqueda de la realización de la justicia a nivel internacional ha sucumbido, en la presente Providencia de la Corte, a una búsqueda instintiva de manifestaciones de la voluntad (o consentimiento) de los Estados, [FN108] al atribuir un peso indebido a las renuncias a reclamar derechos violados que no les corresponden.

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[Esto no es nada nuevo; para ejemplos desafortunados anteriores, cf., por ejemplo, CIJ, caso de Timor Oriental (Portugal contra Australia, Sentencia de 30.06.1995), Informes de la CIJ (1995) pp. 90-106; CIJ, caso relativo a Actividades Armadas en el Territorio del Congo (R.D. Congo contra Ruanda, Sentencia de 03.02.2006), Informes de la CIJ (2006) pp. 6-53.
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114. Mi interpretación personal es que un Estado puede renunciar a reclamaciones en su propio nombre, si así lo decide, pero no en nombre de seres humanos (sean o no sus nacionales) que hayan sido víctimas de atrocidades que sacuden la conciencia de la humanidad. Las víctimas individuales, y no su Estado, son los portadores (titulaires) de los derechos que habían sido violados poco antes del Tratado de Paz de 1947 (entre 1943 y 1945), empezando por el derecho al respeto de su propia dignidad como seres humanos. Los derechos inherentes a la persona humana están dotados de un elemento de intemporalidad. No se puede renunciar a su reivindicación a voluntad, por ningún Estado.

115. El presente litigio entre Italia y Alemania demuestra, ya en esta fase, que los derechos de las víctimas italianas de violaciones graves del Derecho internacional humanitario (crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad) han subsistido. Su reivindicación, por parte de los llamados “Internados Militares Italianos” (IMIs, es decir, soldados que fueron detenidos, a los que se les negó el estatus de prisioneros de guerra, transferidos a campos de detención y enviados a trabajos forzados), así como civiles igualmente detenidos y transferidos a campos de detención y enviados a trabajos forzados, y otras víctimas de las poblaciones civiles en el contexto de masacres, “como parte de una estrategia de terror”, [FN109] ha resistido la erosión del tiempo. Los derechos humanos fundamentales simplemente no son susceptibles de que los Estados renuncien a sus reivindicaciones, por medio de tratados de paz, de otro tipo de tratados o por cualquier otro medio. Esto puede apreciarse en un horizonte más amplio.

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[Cf. CIJ, Contramemoria de Italia, de 22.12.2009, p. 15, párr. 2.8.
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116. En los días de la histórica II Conferencia de Paz, celebrada aquí en La Haya, los Estados participantes decidieron establecer una obligación general, que incumbe a todas las partes en un conflicto armado, de reparar (no sólo por parte de los Estados vencidos a favor de las potencias vencedoras, como ocurría en la práctica estatal anterior). Esto se hizo sobre la base de una propuesta alemana, que dio lugar al artículo 3 del IV Convenio de La Haya IV [FN110] que es la primera disposición que trata específicamente de un régimen de reparación para las violaciones del derecho internacional humanitario. [Gracias a la tranquilizadora propuesta alemana, el artículo 3 de la IV Convención de La Haya de 1907 aclaró que pretendía conferir derechos directamente a los individuos, [FN112] seres humanos, y no a los Estados.

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[El artículo 3 establece: – “La parte beligerante que viole las disposiciones de dicho Reglamento [Reglamento relativo a las leyes y costumbres de la guerra terrestre, anexo al IV Convenio de La Haya] estará obligada, si el caso lo exige, a pagar una indemnización. Será responsable de todos los actos cometidos por personas que formen parte de sus fuerzas armadas”.
[Este artículo de la IV Convención de La Haya de 1907 pasó a considerarse también derecho internacional consuetudinario y se reiteró en el artículo 91 del I Protocolo Adicional (de 1977) a los Convenios de Ginebra de 1949 sobre Derecho Internacional Humanitario. El artículo 91 (Responsabilidad) del I Protocolo establece: – “Toda Parte en conflicto que viole las disposiciones de los Convenios o del presente Protocolo estará obligada, si el caso lo exige, a pagar una indemnización. Será responsable de todos los actos cometidos por personas que formen parte de sus fuerzas armadas”.
[Cf., en este sentido, Eric David, “The Direct Effect of Article 3 of the IV Hague Convention of 18 October 1907 Respecting the Laws and Customs of War on Land”, en War and the Rights of Individuals – Renaissance of Individual Compensation (eds. H. Fujita, I. Suzuki and K. Nagano), Tokio, Nippon Hyoron-sha Co. Publs., 1999, pp. 50-53; y cf. también, e.g., F. Kalshoven, “State Responsibility for Warlike Acts of the Armed Forces”, 40 International and Comparative Law Quarterly (1991) pp. 831-833; D. Shelton, Remedies in International Human Rights Law, 2nd. ed., Oxford, University Press, 2006, p. 400.
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117. Este legado de la II Conferencia de Paz de La Haya de 1907 se proyecta hasta nuestros días. [La proyección en el tiempo del sufrimiento de las personas sometidas a deportación y enviadas a trabajos forzados en la II Guerra Mundial (período 1943-1955) ha sido señalada en escritos de expertos, también en relación con los prolongados esfuerzos de las víctimas por obtener reparación.

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[Para una reevaluación general de dicha Conferencia de 1907, con ocasión de la conmemoración de su centenario en 2007, cf.: [Varios autores,] Actualité de la Conférence de La Haye de 1907, II Conférence de la Paix / Topicality of the 1907 Hague Conference, the II Peace Conference (ed. Yves Daydet), Leiden, Nijhoff/Academia de Derecho Internacional de La Haya, 2008, pp. 3-302.
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A principios de los años setenta se señalaba, por ejemplo, que

“es a la vez sorprendente y alarmante que veinticinco años después de la [II Guerra Mundial] muchos casos de restitución e indemnización sigan pendientes. Resulta especialmente inquietante que algunos de estos casos lleven pendientes más de veinte años”. [FN114]

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[K. Schwerin, “German Compensation for Victims of Nazi Persecution”, 67 Northwestern University Law Review (1972-1972) p. 518, y cf. pp. 519-523.
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118. Más recientemente, tras la promulgación de la Ley alemana de indemnización de 02.08.2000, se volvió a recordar que el sometimiento de los prisioneros de guerra a trabajos forzados se caracterizaba por “condiciones inhumanas” de detención, “alimentación insuficiente” y “falta de atención médica”. Y,

“Según las investigaciones históricas, estas pésimas condiciones predominaban entre los militares italianos internados [IMI] en Alemania. (…) Los italianos no eran prisioneros de guerra que casualmente también estaban sometidos a trabajos forzados. Por el contrario, la explotación de su mano de obra era la razón principal de su detención continuada en Alemania. (…)
Por último, no podemos sino lamentar profundamente la tardanza de la legislación, que no fue aprobada hasta el año 2000, 55 largos años después del final de la II Guerra Mundial. Esta tardanza fue debidamente reconocida por el propio Parlamento alemán cuando, en el preámbulo del Estatuto Stiftungsgesetz, subrayó que `la ley llega demasiado tarde para quienes perdieron la vida como víctimas del régimen nacionalsocialista, o murieron entretanto'”. [FN115]

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[B. Fassbender, “Compensation for Forced Labour in World War II”, 3 Journal of International Criminal Justice (2005) pp. 251-252.
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Esas víctimas no sólo tuvieron que soportar un trato inhumano y degradante, sino que más tarde cruzaron el límite final de sus ingratas vidas viviendo con impunidad, sin reparación y en medio de una injusticia manifiesta. Definitivamente, el tiempo de la justicia humana no es el tiempo de los seres humanos.

119. Contemplando los graves incumplimientos del Derecho durante la II Guerra Mundial en una dimensión más amplia, las trampas del voluntarismo estatal -propio del pensamiento jurídico positivista- fueron elocuentemente denunciadas por el docto Profesor de la Universidad de Heidelberg, Gustav Radbruch, tras la II Guerra Mundial, y poco antes de su muerte en 1949. Al anunciar su propia conversión personal al pensamiento del derecho natural, ponderó que el positivismo dejó al Poder Judicial alemán inmovilizado e indefenso frente a todas las atrocidades perpetradas en el Tercer Reich, vistas por los detentadores del poder como conformes a su jus positum (o mejor, a sus leyes impuestas). Eso demostró trágicamente, después de “un siglo de positivismo jurídico”, – añadió G. Radbruch, – que todas las leyes debían ser conformes con el Derecho, superior a ellas, es decir, el Derecho natural. [FN116]

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[G. Radbruch, Introducción a la Filosofía del Derecho [3ª. edición española de Vorschule der Rechtsphilosophie], México/Buenos Aires, Fondo de Cultura Económica, 1965, pp. 178 y 180.
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120. Insistiendo en la separación entre el Sein y el Sollen, sostuvo que, cuando la ley estatutaria niega manifiestamente – hasta un grado extremo e intolerable – la igualdad en el núcleo de toda justicia, debe ser ignorada por los jueces en favor de los principios fundamentales de la justicia. La profesión jurídica internacional actual, marcada por una adhesión preponderante e irreflexiva al positivismo jurídico, no debería olvidar las advertencias de aquel profesor alemán, atormentado como llegó a estar por los horrores, perpetrados impunemente, del Tercer Reich. La principal lección que extrajo G. Radbruch fue que la convicción positivista de que “una ley es una ley” (dura lex sed lex, o bien Gesetz ist Gesetz) dejó indefensos a los juristas alemanes de la época frente a la arbitrariedad de las leyes “penales” (“verbrecherische”).

121. Añadió que el positivismo es incapaz de establecer por sí mismo la validez de las leyes, y que había supuesto que dicha validez se deduce del hecho de que tales leyes tienen la facultad de nacer. No obstante, es la justicia la que constituye el valor supremo, y una ley injusta, en principio de obligado cumplimiento, cuando entra en tensión con la justicia, se convierte en una “ley incorrecta” (“unrichtiges Recht”), que es desplazada por la justicia. Cuando esa ley ni siquiera aspira a servir a la justicia, -olvidada de la igualdad que está en su centro-, no sólo es “ley incorrecta”, sino que nunca alcanza en absoluto la cualidad de ley, cuyo fin último es servir a la justicia. [FN117]

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[G. Radbruch, “Gesetzliches Unrecht und Übergesetzliches Recht” (1946), en G. Radbruch, Rechtsphilosophie (ed. E. Wolf), Stuttgart, K.F. Koehler Verlag, 1950, pp. 352-353, y cf. pp. 347-357.
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122. En un ensayo publicado póstumamente, G. Radbruch, lamentando de nuevo la triste herencia del positivismo, insistió en su opinión de que existe un Derecho superior a las leyes, un Derecho natural, un Derecho de la razón (ratio), que está por encima de las leyes (ein übergesetzliches Recht). Y expresó su esperanza -teniendo en cuenta los horrores entonces recientes del Tercer Reich- de que un día el mundo vea toda una serie de organizaciones internacionales en las que grupos de personas dejen de estar ligadas a sus respectivos Estados nación y se dediquen únicamente a la causa de la humanidad en su conjunto. Estos seres humanos “más allá de la nacionalidad” (übernationale Menschen), según su pronóstico, serían capaces de crear adecuadamente un verdadero derecho internacional y de dirimir disputas internacionales. [FN118]

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[G. Radbruch, “Die Erneuerung des Rechts”, en Naturrecht oder Rechtspositivismus (ed. W. Maihofer), Bad Homburg vor der Höhe, H. Gentner Verlag, 1962, pp. 2 y 6-7, y cf. pp. 1-10.
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123. Encuentro de valor perenne la principal lección extraída por G. Radbruch de las graves violaciones de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario perpetradas durante la larga noche oscura [FN119] de los años del Tercer Reich. Entre esas brutalidades, destaca la de los trabajos forzados en la industria de guerra, que ha recibido mucha menos atención por parte de los historiadores que otros aspectos de aquellos sombríos tiempos. Para nosotros, que tenemos el privilegio de servir a la causa de la justicia, es imperativo no perder de vista, en relación con esa práctica abominable, que los titulares últimos de los derechos originalmente violados no eran los Estados, sino seres humanos, de carne, hueso y alma. La reivindicación de sus derechos se sitúa en el trasfondo de la reivindicación del derecho del Estado a la inmunidad. En el presente caso ante el Tribunal, la reconvención y la demanda original forman un todo indivisible.

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[Parafraseando a algunos pensadores medievales.
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XIII. LA INCIDENCIA DEL IUS COGENS: LA PRETENDIDA RENUNCIA A LA REIVINDICACIÓN DE DERECHOS INHERENTES A LA PERSONA HUMANA CARENTE DE EFECTOS JURÍDICOS

124. En cualquier caso, cualquier pretendida renuncia de un Estado a los derechos inherentes a la persona humana sería, a mi entender, contraria al ordre public internacional, y estaría privada de todo efecto jurídico. Sostener que esto aún no estaba reconocido en la época de la II Guerra Mundial y del Tratado de Paz de 1947 -una opinión que recuerda la vieja postura positivista, con su ineludible sumisión al poder establecido- carecería, en mi opinión, de fundamento. Equivaldría a conceder que los Estados pudieran perpetrar crímenes contra la humanidad con total impunidad, que pudieran perpetrar sistemáticamente homicidios, humillar y esclavizar a las personas, deportarlas y someterlas a trabajos forzados, y luego esconderse tras el escudo de una cláusula de renuncia negociada con otro(s) Estado(s), e intentar resolver todas las reclamaciones mediante tratados de paz con su(s) Estado(s) homólogo(s).

125. Ya en tiempos del Tercer Reich, y antes de él, esta imposibilidad estaba profundamente grabada en la conciencia humana, en la conciencia jurídica universal, que es, a mi entender, la fuente material última de todo Derecho. Sostener que el trabajo forzoso no estaba prohibido en la época del Tercer Reich alemán no se sostiene (cf. infra), ni siquiera sobre la base de los viejos dogmas positivistas. No se sostiene en absoluto, ni en tiempos de conflicto armado ni en tiempos de paz. Las restricciones graduales que condujeron a su prohibición, para evitar y condenar los abusos del pasado contra la persona humana, se manifestaron no sólo en el ámbito del Derecho Internacional Humanitario, sino también en el de la regulación de las relaciones laborales (propio de los convenios internacionales de la Organización Internacional del Trabajo – OIT). En mi propia percepción, incluso antes de todos esos instrumentos (infra), la esclavitud y el trabajo forzado estaban proscritos por la conciencia humana, ya que los groseros abusos del pasado pesaban demasiado sobre esta última.

1. Derecho internacional convencional

a) Derecho internacional humanitario

126. 126. En cuanto al Derecho Internacional Humanitario, cabe recordar que, mucho antes de la época siniestra del Tercer Reich, el Reglamento relativo a las leyes y costumbres de la guerra terrestre, anexo a la (IV) Convención de La Haya relativa a las leyes y costumbres de la guerra terrestre, adoptada en la II Conferencia de Paz de La Haya de 1907, con el fin de “servir, incluso en este caso extremo, a los intereses de la humanidad” (preámbulo, párr. 2), imponía claras restricciones a los trabajos forzados. 2), imponía claras restricciones al trabajo de los prisioneros de guerra (artículo 6) y prohibía el confinamiento de estos últimos (artículo 5). La IV Convención de La Haya de 1907 contenía, en su preámbulo, la célebre cláusula Martens (cf. infra), según la cual, en los casos no incluidos en el Reglamento adoptado y anexo a la misma,

“los habitantes y los beligerantes quedan bajo la protección y el imperio de los principios del derecho de gentes, tal como resultan de los usos establecidos entre los pueblos civilizados, de los principios de humanidad y de los dictados de la conciencia pública” (párrafo 8).

127. Dos decenios más tarde, mediante la Convención de Ginebra contra la Esclavitud de 1926, los Estados Partes reconocieron que era “necesario impedir que el trabajo forzoso se convierta en condiciones análogas a la esclavitud” (preámbulo, párr. 5). Advirtieron además que “el recurso al trabajo obligatorio o forzoso puede tener graves consecuencias”, por lo que se comprometieron,

“a adoptar, respecto de los territorios sometidos a su soberanía, jurisdicción, protección, soberanía o tutela, todas las medidas necesarias para impedir que el trabajo forzoso u obligatorio se convierta en condiciones análogas a la esclavitud” (artículo 5).

128. Tres años más tarde, y todavía una década antes del estallido de la II Guerra Mundial, el Convenio de Ginebra de 1929 relativo al trato debido a los prisioneros de guerra, volvió a imponer restricciones al trabajo de los prisioneros de guerra (artículos 28-30 y 32-34), y prohibió categóricamente “emplear prisioneros en la fabricación o el transporte de armas o municiones de cualquier clase, o en el transporte de material destinado a las unidades combatientes” (artículo 31). Y, justo al final de la II Guerra Mundial, el Estatuto de 1945 del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg enumeró entre los “crímenes de guerra” la “deportación para trabajos esclavos o para cualquier otro fin de la población civil de o en territorio ocupado” (Artículo 6(b)), y entre los “crímenes contra la humanidad” la “esclavización, deportación y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil, antes o durante la guerra” (Artículo 6(c)).

129. En cualquier caso, mucho más allá de lo dispuesto en los tratados citados, celebrados años antes, y poco después, de la II Guerra Mundial, el trabajo forzoso -análogo a la esclavitud- en la industria bélica estaba prohibido por la conciencia jurídica universal, fuente material última del Derecho Internacional. A este respecto, no es necesario caer en el superficial ejercicio positivista de buscar prohibiciones expresas en el texto de los tratados (el ius positum). El trabajo esclavo, el trabajo forzado en la industria armamentística, estaban prohibidos por el Derecho Internacional general, mucho antes de la pesadilla y los horrores del Tercer Reich.

b) Convenios internacionales del trabajo

130. En cuanto a los instrumentos internacionales de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), cabe recordar que el Convenio sobre el trabajo forzoso (n. 29) de la OIT fue adoptado en 1930, casi una década antes del estallido de la Segunda Guerra Mundial. E incluso mucho antes, el trabajo forzoso estaba proscrito por la conciencia humana. La propia Oficina Internacional del Trabajo ha llamado la atención sobre el hecho de que el Convenio sobre el trabajo forzoso de 1930 (núm. 29), seguido del Convenio sobre la abolición del trabajo forzoso de 1957 (núm. 105), han encontrado prácticamente aceptación universal [FN120] (siendo “el más ampliamente ratificado de todos los convenios internacionales del trabajo”), [FN121] y los principios en él consagrados han sido incorporados en varios instrumentos internacionales, tanto a nivel universal como regional. En consecuencia, la Oficina Internacional del Trabajo considera que

“[L]a prohibición del empleo del trabajo forzoso u obligatorio en todas sus formas se considera actualmente como una norma imperativa del derecho internacional moderno de los derechos humanos”. [FN122]

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[Contando actualmente con 170 y 164 ratificaciones, respectivamente; cf. op. cit. n. (122), infra, p. 12.
[Cf. op. cit. n. (122), infra, pp. 1 y 34. Sin embargo, a pesar de esta condena universal del trabajo forzoso, el problema persiste en nuestros días, ya que “millones de personas en todo el mundo siguen sometidas a él”, en una verdadera “afrenta a la dignidad humana” (ibíd., p. 1), como lo ilustra la persistencia de prácticas análogas a la esclavitud, la trata de personas con fines de explotación y las formas ilegales de coacción al trabajo (cf. ibíd., pp. 35-47).
[Oficina Internacional del Trabajo, Erradicación del trabajo forzoso, Ginebra, OIT, 2007, p. XI.
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131. Ha ido incluso más allá del ámbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, al reiterar, en su reciente estudio sobre la materia (publicado casi ocho décadas después del Convenio sobre el trabajo forzoso de 1930 [n. 29]), la opinión de que

“La libertad frente al trabajo forzoso u obligatorio fue uno de los primeros temas básicos de derechos humanos dentro del mandato de la Organización que se trataron en las normas internacionales del trabajo. Los principios consagrados en los Convenios de la OIT en este ámbito han sido incorporados desde entonces en diversos instrumentos internacionales, tanto universales como regionales, y se han convertido por tanto en una norma imperativa de derecho internacional”. [FN123]

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[Ibídem, p. 111. – Para un estudio de los antecedentes históricos del Convenio sobre el trabajo forzoso de 1930 (n. 29), y de los primeros compromisos en la materia por parte de la OIT y de la Sociedad de Naciones, cf. Jean Bastet, Le travail forcé et l’organisation internationale (SDN et BIT), París, LGDJ, 1932, pp. 1-181.
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132. No es la única afirmación en este sentido; en otro estudio publicado hace siete años por la OIT, se reafirma la opinión de que, a partir de la letra y el espíritu del Convenio sobre el trabajo forzoso de 1930 (n. 29), -seguido por el Convenio sobre la abolición del trabajo forzoso de 1957 (n. 105)-, la evolución de esta cuestión particular ha alcanzado

“el estatuto de la abolición del trabajo forzoso u obligatorio en el derecho internacional general como norma imperativa que no admite excepción”. [FN124]

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[M. Kern y C. Sottas, “La abolición del trabajo forzoso u obligatorio”, en Derechos fundamentales en el trabajo y normas internacionales del trabajo, Ginebra, OIT, 2003, p. 44, y cf. p. 33.
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133. No hay que olvidar que esto sólo se consiguió después de mucho sufrimiento humano, de generaciones sucesivas. Como se observó con motivo de la celebración del Convenio sobre la abolición del trabajo forzoso de 1957 (n. 105), existen “humillantes pruebas históricas” de que “la abolición formal de la esclavitud sólo se logró a regañadientes, poco a poco, durante el siglo XIX”; como en algunos países aún persistían “formas ocultas o incluso manifiestas de servidumbre”, a mediados del siglo XX fue necesario concluir el Convenio de la OIT sobre la abolición del trabajo forzoso de 1957 (n. 105). Por otra parte, en esa misma época, la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1958 “tuvo que enfrentarse a la infame trata de esclavos como un mal que aún subsiste del pasado”. [FN125]

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[J.H.W. Verzijl, Human Rights in Historical Perspective, Haarlem, Haarlem Press, 1958, p. 6.
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c) Derecho internacional de los derechos humanos

134. Teniendo en cuenta todos los desarrollos anteriormente mencionados, – la evolución del nuevo jus gentium de nuestros tiempos, – está claro que, hace mucho tiempo, la prohibición del trabajo forzoso en todas las circunstancias se estableció en el derecho de gentes, tanto en tiempos de conflicto armado como de paz (cf. supra). Como proclamó, tras la II Guerra Mundial, la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, “[t]odos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos” (artículo 1). Esta prohibición se deriva del principio fundamental de igualdad y no discriminación. Este principio fundamental, según la Opinión Consultiva nº 18 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) sobre la Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados (de 17 de septiembre de 2003), pertenece al dominio del jus cogens.

135. En esa trascendental Opinión Consultiva de 2003, la Corte IDH, en consonancia con las enseñanzas humanistas de los “padres fundadores” del droit des gens (jus gentium), señaló que, en virtud de ese principio fundamental, el elemento de la igualdad difícilmente puede separarse de la no discriminación, y la igualdad ha de garantizarse sin discriminación de ningún tipo. Esto está estrechamente vinculado a la dignidad esencial de la persona humana, que se deriva de la unidad del género humano. El principio básico de igualdad ante la ley y de no discriminación impregna todo el funcionamiento del poder del Estado, habiendo entrado hoy en día en el ámbito del ius cogens. [En una Opinión Concurrente, se enfatizó que el principio fundamental de igualdad y no discriminación impregna todo el corpus juris del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, tiene un impacto en el Derecho Internacional Público, y se proyecta sobre el Derecho Internacional general o consuetudinario mismo, e integra hoy en día el contenido material en expansión del jus cogens. [FN127]

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[Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva n. 18 (de 17.09.2003), sobre la Condición Jurídica y los Derechos de los Migrantes Indocumentados, Serie A, n. 18, párrs. 83, 97-99 y 100-101.
[Ibídem, Voto concurrente del juez A.A. Cançado Trindade, párrs. 59-64 y 65-73. – En los últimos años, la Corte IDH, junto con el Tribunal Penal Internacional ad hoc para la ex Yugoslavia, han sido los tribunales internacionales contemporáneos que más han contribuido, en su jurisprudencia, a la evolución conceptual del jus cogens (mucho más allá del derecho de los tratados), y a la progresiva ampliación de su contenido material; cf. A.A. Cançado Trindade, “Jus Cogens: The Determination and the Gradual Expansion of Its Material Content in Contemporary International Case-Law”, en XXXV Curso de Derecho Internacional Organizado por el Comité Jurídico Interamericano – OEA (2008) pp. 3-29.
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2. Derecho Internacional General

136. Ya me he referido a la cláusula Martens (párr. 121, supra) insertada en el preámbulo de la IV Convención de La Haya de 1907 (cf. supra), e, incluso antes, también en el preámbulo de la II Convención de La Haya de 1899 (párr. 9), adoptada en la I Conferencia de Paz de La Haya de 1899, [FN128] – ambas relativas a las leyes y costumbres de la guerra terrestre. Su propósito era extender jurídicamente la protección necesaria a civiles y combatientes en todas las situaciones, aunque no estuvieran contempladas en las normas convencionales; para ello, la cláusula Martens invocaba los “principios del derecho de gentes” derivados de la costumbre “establecida”, así como los “principios de humanidad” y los “dictados de la conciencia pública”. Posteriormente, la cláusula Martens volvería a aparecer en la disposición común, relativa a la denuncia, de los cuatro Convenios de Ginebra de Derecho Internacional Humanitario de 1949 (artículo 63/62/142/158), así como en el Protocolo Adicional I (de 1977) a dichos Convenios (artículo 1.2), por citar algunos de los principales Convenios de Derecho Internacional Humanitario.

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[FN128] Fue presentada originalmente por el Delegado de Rusia (Friedrich von Martens) en la I Conferencia de Paz de La Haya (de 1899).
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137. 137. La cláusula Martens ha sido así dotada, a lo largo de más de un siglo, de una validez continua, en su invocación a la conciencia pública, [FN129] y sigue advirtiendo contra la suposición de que todo lo que no esté expresamente prohibido por las Convenciones sobre Derecho Internacional Humanitario estaría permitido; muy al contrario, la cláusula Martens sostiene la aplicabilidad continua de los principios del derecho de gentes, los principios de humanidad y los dictados de la conciencia pública, independientemente de la aparición de nuevas situaciones. [La cláusula Martens impide, pues, el non liquet, y ejerce un papel importante en la hermenéutica y la aplicación de las normas humanitarias.

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[Por muy avanzada que esté la codificación de las normas humanitarias, difícilmente podrá considerarse realmente completa.
[B. Zimmermann, “Protocolo I – Artículo 1”, en Comentario a los Protocolos adicionales de 1977 a los Convenios de Ginebra de 1949 (eds. Y. Sandoz, Ch. Swinarski y B. Zimmermann), Ginebra, CICR/Nijhoff, 1987, p. 39.
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138. 138. El hecho de que los redactores de los Convenios de 1899, 1907 y 1949 y del Protocolo I de 1977 hayan afirmado repetidamente los elementos de la cláusula Martens en estos instrumentos internacionales, considera esta cláusula como una emanación de la fuente material del Derecho internacional humanitario [FN131] y del Derecho internacional en general. De este modo, ejerce una influencia continua en la formación espontánea del contenido de las nuevas normas del Derecho Internacional Humanitario.

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[H. Meyrowitz, “Réflexions sur le fondement du droit de la guerre”, en Études et essais sur le Droit international humanitaire et sur les principes de la Croix-Rouge en l’honneur de Jean Pictet (Ed. Ch. Swinarski), Genève/La Haye, CICR/Nijhoff, 1984, pp. 423-424; y cf. H. Strebel, “Martens’ Clause”, en Encyclopedia of Public International Law (ed. R. Bernhardt), vol. 3, Amsterdam, North-Holland Publ. Co., 1982, pp. 252-253.
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139. Al entrelazar los principios de humanidad y los dictados de la conciencia pública, la cláusula Martens establece una “interdependencia orgánica” de la legalidad de la protección con su legitimidad, en beneficio de todos los seres humanos. [El legado de Martens también está relacionado con la primacía del Derecho en la resolución de conflictos y la búsqueda de la paz. [La doctrina jurídica contemporánea también ha caracterizado la cláusula Martens como fuente del derecho internacional general mismo; y nadie se atrevería hoy a negar que los “principios de humanidad” y los “dictados de la conciencia pública” invocados por la cláusula Martens pertenecen al dominio del jus cogens. [Dicha cláusula, en su conjunto, ha sido concebida y reiteradamente afirmada, en última instancia, en beneficio de la humanidad en su conjunto, manteniendo así su actualidad. La cláusula puede considerarse como una expresión de la raison d’humanité que impone límites a la raison d’État.

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[C. Swinarski, “Préface”, en V.V. Pustogarov, F.F. Martens…, op. cit. infra n. (133), p. XI.
[V.V. Pustogarov, Fedor Fedorovitch Martens – Jurist i Diplomat, Moscú, Ed. Mezdunarodinye Otnoscheniya, 1999, pp. 1-287.
[F. Münch, “Le rôle du droit spontané”, en Pensamiento Jurídico y Sociedad Internacional – Libro-Homenaje al Prof. D. A. Truyol y Serra, vol. II, Madrid, Univ. Complutense, 1986, p. 836.
[S. Miyazaki, “The Martens Clause and International Humanitarian Law”, en Études et essais sur le droit international humanitaire et sur les principes de la Croix-Rouge en l’honneur de J. Pictet (ed. C. Swinarski), Ginebra/La Haya, CICR/Nijhoff, 1984, pp. 438 y 440.
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3. La incidencia del ius cogens, a la luz de las alegaciones de las partes contendientes

140. Las consideraciones anteriores me llevan a una breve reflexión sobre la incidencia del ius cogens, a la luz de las alegaciones de Italia y Alemania en el presente asunto, relativas a las inmunidades jurisdiccionales del Estado. Sus alegaciones, sobre esta cuestión específica, y en el contexto del cas d’espèce, no son tan divergentes como cabría esperar. Es cierto que, en su Memorial, Alemania comienza criticando los argumentos de la Corte di Cassazione italiana en su Sentencia de 2004 en el caso Ferrini, ya que, en opinión de Alemania,

“(…) Como concepto jurídico, el ius cogens no existía en el momento en que se produjeron las violaciones de las que los demandantes pretenden derivar sus pretensiones. Por lo tanto, aplicar la norma del ius cogens a los trágicos acontecimientos de la Segunda Guerra Mundial no se corresponde con las normas generales de aplicabilidad temporal del derecho internacional. Cualquier conducta debe ser valorada por las normas vigentes en el momento en que se practicó”. [FN136]

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[CIJ, Memorial de F.R. Alemania, de 12.06.2009, pp. 52-53, párr. 85.
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A continuación, añadió que, “dado que el derecho internacional se basa esencialmente en el consentimiento de los Estados”, es en su “práctica general” donde deben buscarse respuestas en cuanto a las consecuencias “que conlleva la violación de una norma de ius cogens”. [FN137]

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[Ibídem, p. 54, párr. 87.
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141. Tales afirmaciones no resisten un examen más detenido. El consentimiento del Estado y el jus cogens son tan antitéticos como podrían serlo. La práctica de los Estados por sí sola, impregnada de incongruencias como suele estar, no puede en absoluto proporcionar una orientación única para extraer las consecuencias de una violación de una norma imperativa de Derecho internacional general (ius cogens), en el sentido de los artículos 53 y 64 de las dos Convenciones de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969 y 1986). Cuando se adoptó la primera de esas Convenciones de Viena, marcó la aparición del ius cogens únicamente en el ámbito del derecho de los tratados. En el curso de los debates oficiales de la Conferencia de Viena de 1986, que adoptó la segunda Convención de Viena, consideré oportuno advertir de la incompatibilidad manifiesta entre el ius cogens y la concepción estática positivista-voluntarista del Derecho internacional (con énfasis en la voluntad o consentimiento de los Estados). [FN138]

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[ONU, Documentos Oficiales de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales (Viena, 18.02.1986-21.03.1986), vol. I, N.Y., ONU, 1995, pp. 187-188 [intervención del Sr. Cançado Trindade (Brasil)].
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142. Lo cierto es que el ius cogens va mucho más allá del derecho de los tratados, y esto no es nuevo. Todavía en su Memorial, Alemania afirma que, “indudablemente”, el jus cogens “prohíbe el genocidio”; y no tarda en conceder, a este respecto, que

“Esta prohibición tiene su fundamento jurídico tanto en la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio de 1948 como en (anteriores) normas generales de derecho internacional”. [FN139]

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[CIJ, Memorial de F.R. Alemania, op. cit. supra n. (136), p. 53, párr. 86.
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Así pues, la propia Alemania reconoce con razón -y de forma encomiable- la incidencia del ius cogens remontándose muy atrás en el tiempo, y mucho antes de las disposiciones pertinentes (artículos 53 y 64) de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969. Termina reconociendo que el ius cogens (en el Derecho internacional general) prohibía el genocidio ya en la época de los crímenes del Tercer Reich, que conmocionaron la conciencia de la humanidad. Incluso antes de finales del siglo XIX (con ocasión de la I Conferencia de Paz de La Haya de 1899), la prohibición del genocidio estaba profundamente arraigada en la conciencia jurídica universal, o en “los dictados de la conciencia pública”, parafraseando la cláusula Martens (supra).

143. La Convención contra el Genocidio de 1948 pasó a ponerlo por escrito, tras los horrores del Tercer Reich. Pero mucho antes de esa Convención, toda persona en su sano juicio sabía perfectamente que la perpetración de un genocidio es un acto ilícito, es un delito, va contra la Ley. En cuanto al trato de las personas detenidas, en su Contramemoria en el presente caso, Italia, por su parte, en relación con el jus cogens, considera que

“Parece universalmente aceptado que, incluso antes de la II Guerra Mundial, las disposiciones relativas al trato de los prisioneros tenían un carácter inderogable. (…) La Carta anexa al Acuerdo de 8 de agosto de 1945 por el que se creaba el Tribunal Militar Internacional de Nuremberg calificaba de crímenes de guerra las violaciones de las leyes o costumbres de la guerra. El Tribunal constató que, en 1939, las normas humanitarias incluidas en el Reglamento anexo a la Convención IV de La Haya de 1907 `estaban reconocidas por todas las naciones civilizadas y se consideraban declarativas de las leyes y costumbres de la guerra’.

En 1946, la resolución 95(I) de la Asamblea General confirmó los Principios de Nuremberg en lo relativo a los crímenes internacionales. Aunque el contexto fuera el de la responsabilidad penal individual y no el de la responsabilidad del Estado y la definición del ius cogens, no puede negarse que la tipificación como delito de las violaciones del derecho humanitario cometidas durante la II Guerra Mundial es indicativa de la idea de que tales violaciones se consideraban, ya en aquel momento, que afectaban a los valores más fundamentales de la comunidad internacional”. [FN140]

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[CIJ, Contramemoria de Italia, de 22.12.2009, pp. 62-63, párrs. 4.62-4.63.
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144. De hecho, podemos remontarnos, -incluso antes de la II Conferencia de Paz de La Haya (1907)-, a la época de la I Conferencia de Paz de La Haya (1899), en la línea de los puntos de vista presentados al Tribunal tanto por Alemania como por Italia, no necesariamente divergentes en este punto. A finales del siglo XIX, en la época de la I Conferencia de Paz de La Haya, se tuvo la sensación de que los Estados podían incurrir en responsabilidad delictual por maltrato de personas (por ejemplo, por traslado de civiles para trabajos forzados); esto anunció la posterior era de la responsabilidad penal de los funcionarios individuales del Estado, con la tipificación de crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad.

145. El gradual despertar de la conciencia humana condujo a la evolución desde la conceptualización de los delicta juris gentium a la de las violaciones del Derecho internacional humanitario (en forma de crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad), – el legado de Nuremberg, – y de estos últimos a la de las violaciones graves del Derecho internacional humanitario (con los cuatro Convenios de Ginebra sobre Derecho internacional humanitario de 1949, y su I Protocolo Adicional de 1977). [Con ese gradual despertar de la conciencia humana, asimismo, los seres humanos dejaron de ser objetos de protección y pasaron a ser considerados sujetos de derechos, comenzando por el derecho fundamental a la vida, que abarca el derecho a vivir en condiciones dignas.

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[I Convención de Ginebra, artículos 49-50; II Convención de Ginebra, artículos 50-51; III Convención de Ginebra, artículos 129-130; IV Convención de Ginebra, artículos 146-147; I Protocolo Adicional, artículos 85-88. – El I Protocolo adicional de 1977 (artículo 85) prefirió ceñirse a la terminología de los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 en este aspecto concreto, y mantuvo la expresión “infracciones graves” del Derecho internacional humanitario, habida cuenta de los “objetivos puramente humanitarios” de dichos tratados humanitarios; sin embargo, consideró oportuno declarar que las “infracciones graves” de dichos tratados (los cuatro Convenios de Ginebra y el I Protocolo adicional) “se considerarán crímenes de guerra” (artículo 85, apartado 5). Cf. Y. Sandoz, C. Swinarski y B. Zimmermann (eds.), Commentary on the Additional Protocols of 1977 to the Geneva Conventions of 1949, Ginebra, CICR/Nijhoff, 1987, pp. 990 y 1003.
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146. Los seres humanos fueron reconocidos como sujetos de derechos en todas las circunstancias, tanto en tiempos de paz como de conflicto armado. En cuanto a los primeros, cabe recordar brevemente que, mucho antes de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, en el período de entreguerras, los experimentos pioneros del sistema de minorías y del sistema de mandatos en el marco de la Sociedad de Naciones permitían el acceso directo de los interesados a instancias internacionales (los Comités de Minorías y la Comisión de Mandatos Permanentes, respectivamente), a fin de reivindicar los derechos emanados directamente del derecho de gentes (el ius gentium en evolución). En cuanto a este último, igualmente, a partir de la II Conferencia de Paz de La Haya de 1907, se reconoció a los seres humanos el derecho a reclamar reparaciones de guerra.

147. En un relato detallado de la crueldad y el indecible sufrimiento humano de la deportación y el trabajo forzado de los trabajadores y de la población civil (de la Bélgica ocupada),[FN142] ya en la Primera Guerra Mundial (período 1916-1918), publicado en 1928, se observó que

“Le système de déportation institué à l’automne de 1916 consiste essentiellement dans la réquisition généralisée ou lévée en masse de la classe ouvrière masculine pour les besoins de main-d’œuvre de l’organisme de guerre allemand (…).
Pareille réquisition est formellement contraire au droit des gens, tant traditionnel que codifié par les Conventions de La Haye”. [FN143]

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[Cf. F. Passelecq, Déportation et travail forcé des ouvriers et de la population civile…, op. cit. supra n. (23), pp. 318-320, 329-330, 334-335, 374-376 y 394. El autor termina su libro (sobre el considerable sufrimiento de las personas sometidas a deportación y trabajos forzados en 1916-1918) con estas palabras: – Nous ne formulerons pas de conclusion. Pour plusieurs raisons, il est préférable que le lecteur reste immédiatement en présence des faits et entende leur leçon muette sans interposition de personne”; ibid., p. 404. Dejó que los hechos hablaran por sí mismos.
[Ibídem, p. 374 (énfasis añadido).
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Dos décadas más tarde, la IV Convención de Ginebra (1949) prohibió expresamente los traslados forzosos, [FN144] además de las restricciones anteriores establecidas en el Reglamento de La Haya de 1907 (IV Convención de La Haya). Estos instrumentos internacionales se consideraron como una declaración de la evolución del derecho consuetudinario en la materia. [FN145]

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[El art. 49(1), además del artículo 147 sobre deportaciones o traslados ilegales.
[Cf. por ejemplo, J.-M. Henckaerts, “Deportation and Transfer of Civilians in Time of War”, 26 Vanderbilt Journal of Transnational Law (1993) pp. 469-519.
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148. El Reglamento de La Haya de 1907 (IV Convención de La Haya) contenía restricciones, más que una prohibición perentoria, porque a principios del siglo XX se llegó a considerar que la práctica de deportar personas “había caído en desuso”. Pero lo peor estaba aún por llegar, con la formación impuesta de un “servicio de trabajos forzados”, a lo largo de dos Guerras Mundiales, con sus atroces características, insuficientemente examinadas por los historiadores hasta la fecha:

“millones de seres humanos fueron arrancados de sus hogares, separados de sus familias y deportados de su país, generalmente en condiciones inhumanas”. [FN146]

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[Jean S. Pictet et alii (eds.), Comentario al IV Convenio de Ginebra relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra, Ginebra, CICR, 1958, p. 278.
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De este modo fueron enviados a trabajos forzados, en la industria de guerra. Tales acontecimientos revelaron la necesidad de “disposiciones más detalladas” sobre la materia, dando expresión a una prohibición que ya estaba presente en la conciencia humana. Así, en el IV Convenio de Ginebra de 1949,

“‘deportación o traslado ilegal’ se introdujo entre las infracciones graves, definidas en el artículo 147 del Convenio como las que exigen las sanciones penales más severas”. [FN147]

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[Ibídem, p. 280.
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149. Así, a mediados del siglo XX se disipó toda duda de que prohibiciones de ese tipo habían llegado a considerarse “incorporadas al derecho internacional”. [En cuanto a la idea de jus cogens, ya se había expresado antes, en relación con situaciones distintas, teniendo en cuenta el derecho internacional general y los fundamentos mismos de la Providencia. La expresión “jus cogens” fue utilizada por el Juez Schücking, del antiguo PCIJ, en su Voto Particular en el caso Oscar Chinn. [Un año más tarde, en su curso en la Academia de Derecho Internacional de La Haya, A. Verdross también evocó la expresión “jus cogens”, y se remitió al mencionado Voto Particular del Juez Schücking. [FN150]

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[Ibídem, p. 279.
[PCIJ, caso Oscar Chinn (Reino Unido contra Bélgica), serie A/B, n. 63, 1934, pp. 148-150, esp. p. 149.
[Cf. A. Verdross, “Les principes généraux du Droit dans la jurisprudence internationale”, 52 Recueil des Cours de l’Académie de Droit International de La Haye (1935) pp. 206 y 243.
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150. En el mismo año de 1935, otro académico, J.H.W. Verzijl, – haciendo suyas las opiniones del juez Schücking en su invocación del ius cogens en el asunto Oscar Chinn (en sus propias palabras, – “M. Schücking, le juge allemand, me paraît avoir parfaitement raison”), – también se refirió al ius cogens, y fue bastante crítico con la decisión del PCIJ en el caso Oscar Chinn, por haber seguido un enfoque esencialmente voluntarista-positivista (desgraciadamente todavía en boga en nuestros días). En palabras de J.H.W. Verzijl,

“(…) À une question fondamentale du droit international public, l’arrêt a donné une solution des plus regrettables. En efecto, se trataba de saber cuál era la tarea de la Corte en el caso de un tratado acusado por algunos de sus miembros de ser declarado nulo de pleno derecho por violación de ciertas normas anteriores que tenían el carácter de derecho imperativo (jus cogens). (…)
La situación es muy simple: cuando reconoce que el acto posterior es contrario a las normas anteriores, revestidas del carácter de ius cogens, el Tribunal está obligado a dejarlo sin aplicación, como absolutamente nulo, aunque ninguna de las partes litigantes invoque esta nulidad. En una hipótesis similar, la nulidad es de pleno derecho y debe ser declarada de oficio.
Mais la Cour Permanente n’a pas fait ainsi. (…) Je n’hésite pas à qualifier cet arrêt de pessimi exempli. Car, en effet, en se soumettant à la volonté des parties litigantes, la Cour a, par cet arrêt regrettable, ouvert la porte à toutes sortes de fraude au droit des gens impératif. (…) N’a-t-elle pas, par cet arrêt, préparé aux États les voies pour se dérober impunément, voire même sous sa sanction tacite, aux règles de droit reconnues antérieurement comme devant constituer pour l’avenir la base inébranlable des rapports internationaux?”. [FN151]

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[J.H.W. Verzijl, “La validité et la nullité des actes juridiques internationaux”, 15 Revue de droit international (1935) pp. 321-322.
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151. Mi propia opinión, como ya he señalado, es que los Estados no pueden renunciar a las reclamaciones por violaciones de los derechos fundamentales inherentes a la persona humana, y cualquier pretendida renuncia en ese sentido quedaría privada de todo efecto jurídico. Esto se aplica incluso con más fuerza si esas violaciones (según el Derecho Internacional de los Derechos Humanos) son también infracciones graves o serias del Derecho Internacional Humanitario y equivalen a crímenes de guerra. Esto ya se reconoció a mediados del siglo XX, en relación con la deportación para trabajar como esclavos. Así, la Carta [de Londres] de 1945 del Tribunal Militar Internacional (de Nuremberg) incluyó la “deportación para trabajo esclavo” entre los “crímenes de guerra, a saber, violaciones de las leyes o costumbres de la guerra” (artículo 6(b)). La Carta de 1945 del Tribunal de Nuremberg incluyó además la “esclavitud” y la “deportación” entre los “crímenes de lesa humanidad” (artículo 6(c)).

152. Poco después de la adopción de la Carta del Tribunal de Nuremberg, la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas (CDI) recibió el mandato de la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su resolución 177(II), párrafo (a), de “formular los principios de derecho internacional reconocidos en la Carta del Tribunal de Nuremberg y en el fallo del Tribunal”. En cumplimiento de la resolución de la Asamblea General, la CDI comenzó a examinar el tema en su primera reunión. La CDI defendió la opinión de que

“puesto que los principios de Nuremberg habían sido afirmados por la Asamblea General, la tarea encomendada a la Comisión por el párrafo (a) de la resolución 177(II) no era expresar ninguna apreciación de estos principios como principios de derecho internacional, sino simplemente formularlos”. [FN152]

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[ONU, Anuario de la Comisión de Derecho Internacional (1950)-II, p. 374.
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Este punto de vista fue aprobado por la Asamblea General en 1949 y, tras el examen del informe sobre la cuestión (ponente, Jean Spiropoulos), la CDI adoptó, en su sesión de 1950, una formulación de los principios de derecho internacional formulados en la Carta del Tribunal de Nuremberg y en la sentencia del Tribunal. [FN153]

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[Ibídem, p. 374.
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153. 153. El principio VI de la formulación de la CDI de los Principios de Nuremberg incluía, entre los “crímenes de guerra”, la “deportación para el trabajo en condiciones de esclavitud o para cualquier fin de la población civil de los territorios ocupados o en ellos”; e igualmente incluía, entre los “crímenes de lesa humanidad”, la “esclavización” y la “deportación” de “cualquier población civil”. [En resumen, la CDI sólo formuló los principios en cuestión, que ya habían sido reconocidos por la comunidad internacional, y debidamente afirmados por la Asamblea General de la ONU. Los “dictados de la conciencia pública” – parafraseando la cláusula Martens – ya habían resonado en la Asamblea General de la ONU. La comunidad internacional ya reconocía el ius cogens. ¿Se podía renunciar a las reclamaciones de reparaciones por crímenes de guerra en 1947? En absoluto. ¿Se podía renunciar a las reclamaciones de reparaciones por crímenes contra la humanidad en 1947? En absoluto. ¿Podría renunciarse en 1947 a las reclamaciones de reparaciones por infracciones graves (dos años más tarde codificadas como “infracciones graves”) del derecho internacional humanitario? En absoluto; ni en mi percepción, ni en mi concepción.

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[Ibídem, p. 377.
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XIV. CONCLUSIONES

154. Permítaseme ahora, por fin, proceder a un resumen de los fundamentos que me he preocupado de sentar, en la presente Opinión Disidente, de mi propia posición, contraria a la decisión adoptada por la mayoría del Tribunal de Justicia en la presente Providencia. Al descartar sumariamente la reconvención italiana por “inadmisible como tal”, el Tribunal de Justicia debería al menos haber instruido adecuadamente el expediente del cas d’espèce, celebrando, antes de la decisión que acaba de adoptar, audiencias públicas para obtener mayores aclaraciones de las partes contendientes. El mismo tratamiento debe dispensarse rigurosamente a la demanda inicial y a la reconvención como exigencia de la buena administración de la justicia (la bonne administration de la justice). Ambas son autónomas y deben recibir el mismo trato, respetando estrictamente el principio de contradicción. Sólo así se garantiza la igualdad procesal de las partes (demandante y demandado, demandado y demandante por la reconvención).

155. La reconvención, como instituto jurídico transpuesto del derecho procesal interno al derecho procesal internacional, tiene ya su historia, pero la construcción jurisprudencial de la CIJ en la materia está aún en ciernes. El artículo 80.1 del Reglamento de la Corte faculta a la CIJ para conocer de una reconvención si “es de la competencia de la Corte” y “está directamente relacionada con el objeto de la demanda de la otra parte”. La presente Providencia del Tribunal no se ajusta a la historia procesal de la tramitación de reconvenciones por parte del Tribunal (cf. supra). Además, el Tribunal de Justicia consideró suficiente examinar sólo uno de los requisitos del artículo 80, apartado 1, basándose, data venia, en presunciones erróneas en cuanto a los hechos y al Derecho, e incumpliendo así íntegramente dicha disposición de su propio Reglamento.

156. La Providencia que el Tribunal de Justicia acaba de adoptar ha hecho abstracción de la configuración de la noción de “situación continuada” en el pensamiento jurídico internacional, -tanto en la litigación y jurisprudencia internacionales, como en la conceptualización jurídica internacional a nivel normativo. Además, no ha abordado la posición de los verdaderos portadores (titulaires) de los derechos originalmente violados, ajena a los escollos del voluntarismo estatal. Su énfasis recayó únicamente en la renuncia a las reclamaciones, de nuevo ajena a la incidencia del ius cogens, haciendo que ciertas renuncias a las reclamaciones carecieran de efectos jurídicos (supra).

157. El Tribunal ha descartado la reconvención italiana sobre la base de las sucintas consideraciones contenidas en los dos breves párrafos 28 y 29 de la presente Providencia. El apartado 29 es una petitio principii, que simplemente plantea la cuestión. La ratio decidendi se encuentra en el apartado 28 de la Providencia: sostiene que los dos Acuerdos de 1961 proporcionaron a Italia formas de indemnización para algunos de sus nacionales que iban más allá del “régimen” establecido poco después de la II Guerra Mundial, y que no afectaron ni modificaron la situación jurídica de los nacionales italianos objeto del presente asunto. Añade que la situación jurídica de esos nacionales italianos está “inextricablemente ligada” a una “apreciación” del alcance y efecto de la renuncia contenida en el artículo 77, apartado 4, del Tratado de Paz de 1947 y “a las diferentes opiniones de las Partes en cuanto a la capacidad de Alemania para invocar esa disposición”.

158. Esto es, de hecho, otra petitio principii, intentando hacer creer que hay continuidad entre el Tratado de Paz de 1947 entre las Potencias Aliadas [FN155] e Italia, y los Acuerdos de 1961. Esta petitio principii lleva finalmente al Tribunal a declarar que la reconvención se refiere a hechos y situaciones que ya existían antes de la entrada en vigor del Convenio europeo para el arreglo pacífico de controversias de 1957, quedando así fuera de su competencia ratione temporis, y permitiéndole declarar la reconvención “inadmisible como tal”. La cuestión que se resuelve sumariamente, en la presente Providencia, no es tan clara y evidente como parece creer la mayoría del Tribunal. Sobre la base de las consideraciones y reflexiones desarrolladas en la presente Opinión Disidente, me veo llevado a concluir que la postura mayoritaria del Tribunal no se sostiene, y no encuentra base alguna, ni en cuanto a los hechos ni en cuanto al derecho, en la que apoyarse. No es más que una petitio principii.

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[A saber: Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, Estados Unidos de América, China, Francia, Australia, Bélgica, República Socialista Soviética de Bielorrusia, Brasil, Canadá, Checoslovaquia, Etiopía, Grecia, India, Países Bajos, Nueva Zelanda, Polonia, República Socialista Soviética de Ucrania, Unión Sudafricana y República Federativa Popular de Yugoslavia.
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159. Alemania reconoce expresamente que “existe de hecho una cierta divergencia de opiniones en cuanto a la connotación jurídica de los dos Acuerdos de 1961”, [FN156] si establecen o no un “régimen de reparación”. [Alemania e Italia discreparon además sobre si la celebración de los dos Acuerdos de 1961 representaba un gesto de buena voluntad por parte de Alemania, o bien un proceso obligatorio de liquidación de las reclamaciones de reparación. [La obligación alemana de reparación efectiva con respecto a las reclamaciones de las víctimas italianas de violaciones graves del derecho internacional humanitario, aunque encuentra un nexo causal histórico en los crímenes cometidos por el Tercer Reich, en realidad deriva jurídicamente de decisiones de la Alemania de posguerra, formalizadas a través de los dos Acuerdos de 1961. [FN159]

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[CIJ, Objeciones preliminares de la R.F. Alemania…, op. cit. supra n. (44), p. 22, párr. 35.
[Cf. CIJ, Observaciones de Italia sobre las Excepciones Preliminares de la R.F. Alemania…, op. cit. supra n. (53), pp. 20 y 25, párrs. 52 y 65.
[CIJ, Observaciones de Italia sobre las Excepciones Preliminares de la R.F. Alemania…, op. cit. supra n. (53), pp. 22-23, párrs. 56-57.
[Cf. CIJ, Contramemoria de Italia, op. cit. supra n. (26), p. 111, párr. 5.63.
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160. A este respecto, ambas partes han excluido del objeto de la presente controversia, por lo que respecta al examen de la reconvención, los acontecimientos del período anterior a la entrada en vigor del Convenio europeo de 1957 para la solución pacífica de controversias. [Italia deja bien claro que “es la cuestión de la reparación, y no la valoración fáctica y jurídica de los acontecimientos de la II Guerra Mundial, lo que constituye el punto central del litigio”. [Los trágicos acontecimientos de la II Guerra Mundial no constituyen la causa real de la presente disputa sobre las reclamaciones de reparación; los Acuerdos de 1961 sí, y forman el punto desencadenante de una situación continuada que persiste hasta la fecha.

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[CIJ, Memorial de Alemania, op. cit. supra n. (24), pp. 8-9, para. 7; CIJ, Contramemoria de Italia, op. cit. supra n. (26), pp. 37-38, párrs. 3.14-3.15.
[CIJ, Contramemoria de Italia, op. cit. supra n. (26), pp. 37-38, párr. 3.15.
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161. 161. Como ya se ha señalado, existen pruebas de que, a partir de 1961, Alemania decidió dejar de acogerse a la cláusula de renuncia del artículo 77, apartado 4, del Tratado de Paz de 1947, incluso con carácter retroactivo; a partir de entonces, las solicitudes de los nacionales italianos ya no se descartarían (a diferencia de lo que solía ocurrir antes de 1961, sobre la base del artículo 77, apartado 4, del Tratado de Paz). Ya se ha hecho referencia, en primer lugar, al intercambio de cartas (entre el Secretario de Estado del Ministerio de Asuntos Exteriores alemán y el Embajador italiano en Bonn) de 2 de junio de 1961 (el mismo día en que se firmaron los dos Acuerdos, [FN162] teniendo en cuenta dicho intercambio de cartas), en el que se indicaba que había surgido una nueva obligación, – y, en segundo lugar, al memorándum presentado a los órganos legislativos por el Gobierno Federal alemán el 30 de mayo de 1962, en el que indicaba su disposición a considerar las reclamaciones de reparaciones (derivadas de los crímenes de guerra en la II Guerra Mundial) de las víctimas italianas. [Estos Acuerdos encarnaban una obligación bajo el derecho internacional, representando no sólo un simple gesto de buena voluntad. [FN164]

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[CIJ, Observaciones de Italia sobre las Excepciones Preliminares de la R.F. de Alemania…, op. cit. supra n. (53), pp. 18-19, para. 46; y cf. CIJ, Contramemoria de Italia, op. cit. supra n. (26), Anexo 4.
[Hubo una clara instrucción del Gobierno alemán a sus autoridades legislativas de no objetar las reclamaciones de restitución sobre la base de la renuncia al Artículo 77(4) del Tratado de Paz de 1947; cf. también CIJ, Contramemoria de Italia, op. cit. supra n. (26), pp. 108-109, párr. 5.56. 5.56.
[CIJ, CIJ, Observaciones de Italia sobre las Excepciones Preliminares de la F.R. Alemania…, op. cit. supra n. (53), pp. 21-22, párr. 55.
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162. Sea como fuere, aunque no fuera así, el Tribunal de Justicia no está vinculado en principio por las alegaciones de las partes. En la determinación de su propia competencia, para decir cuál es el Derecho (juris dictio), está perfectamente facultado para ir más allá de las alegaciones de las partes contendientes. El Tribunal es dueño de su propia jurisdicción. En el presente caso, no necesita embarcarse en un ejercicio de este tipo, motu proprio, ya que las alegaciones de las partes contendientes no dejan lugar a dudas de que la competencia del Tribunal ratione temporis está bien establecida, y el camino estaba así allanado para que declarara la admisibilidad de la reconvención.

163. La presente Providencia parece esforzarse en reconocer que los dos Acuerdos bilaterales de 1961 preveían formas de indemnización que iban más allá (allant au-delà) del “régimen” establecido tras la II Guerra Mundial. La verdad es que los dos “regímenes” (el de 1947 y el de 1961) son independientes entre sí y deben considerarse por separado. Permítaseme recordar que la celebración del Acuerdo de Indemnización de 1961 fue acompañada de un intercambio de cartas entre Alemania e Italia (cf. supra), – que no puede pasar desapercibido aquí, – en el que la propia Alemania sostuvo que todas las solicitudes que habían sido rechazadas previamente en los años cincuenta a causa del artículo 77(4) del Tratado de Paz de 1947 serían reconsideradas, y las nuevas solicitudes de nacionales italianos en virtud de la Ley Federal de Indemnización de 1953 [FN165] y la Ley Federal de Restitución serían tramitadas sin plantear objeciones basadas en el artículo 77(4) del Tratado de Paz de 1947.

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[Esta Ley ha sido modificada en numerosas ocasiones; la Ley Federal de Indemnización de 1965 (Ley Final BEG) sigue en vigor. Cf. CIJ, Contramemoria de Italia, op. cit. supra n. (26), Anexos 5 y 6.
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164. El nuevo régimen legal de reparaciones, iniciado con los dos Acuerdos de 1961, – como explicó la propia Alemania en ese intercambio de cartas, – no coincide con el anterior establecido en 1947 por el Tratado de Paz, y dejó obsoleto el Artículo 77(4) del Tratado de Paz de 1947. En 1961 surgió una nueva situación, sin continuidad con la del Tratado de Paz de 1947. Esto se debe a varios factores. Para empezar, Alemania no fue parte en el Tratado de Paz de 1947, entre las Potencias Aliadas e Italia. La mens rea de aquel extenso Tratado de 1947 (un pedazo de la historia contemporánea del mundo) era lograr un equilibrio entre la voluntad de las Potencias Aliadas de imponer un duro peaje a Alemania y el intento concomitante de las Potencias Aliadas de no socavar sus posibilidades de recurrir en su momento al potencial económico y la solvencia de Alemania. La cuestión de las reparaciones se abordó de forma fragmentaria, tangencialmente, y se pospuso para una regulación adecuada en un momento posterior.

165. La mens rea de los dos Acuerdos de 1961 era muy diferente, como sus propios títulos indican, y su contenido lo confirma claramente (cf. supra), y la celebración de los dos Acuerdos de 1961 constituye el punto desencadenante de una nueva situación, una situación continuada con respecto a las reclamaciones de reparaciones de guerra que se extiende hasta la actualidad. Esta situación continuada se inició en 1961, en relación con hechos posteriores a la entrada en vigor del Convenio europeo para el arreglo pacífico de controversias de 1957, por lo que entraba plenamente dentro de la competencia ratione temporis del Tribunal de Justicia, lo que le permitía declarar la reconvención “admisible como tal”. Esto es lo que debería haber hecho el Tribunal de Justicia.

166. La propia Providencia identificaba a los nacionales italianos objeto del presente asunto como “determinadas víctimas italianas de graves violaciones del derecho humanitario cometidas por la Alemania nazi entre 1943 y 1945” (párr. 26), es decir, seres humanos de carne y hueso, y alma. A lo largo de los años cincuenta, varios Estados comenzaron a entablar procesos políticos con Alemania mediante la celebración de tratados como los dos Acuerdos de 1961. Italia inició negociaciones con Alemania que desembocaron en la celebración de sus dos Acuerdos bilaterales de 1961.

167. Este fue el primer paso bilateral que condujo finalmente a la resolución de ciertas reclamaciones bilaterales pendientes de reparación por crímenes de guerra. Poco después, en el mencionado intercambio de cartas posterior a la celebración del Acuerdo de Indemnización de 1961, Alemania interpretó la cláusula de renuncia y sostuvo explícitamente que no era aplicable (cf. supra). Los Acuerdos de 1961 son aquellos en los que tanto Alemania como Italia son partes, por lo que el Tribunal no puede “vincular” (¡menos aún “inextricablemente”!) la situación de las reclamaciones de reparación de guerra de las víctimas italianas aquí en cuestión, con la establecida entre Italia y las Potencias Aliadas (no Alemania). Pero esto no es todo.

168. Permítaseme recordar además que la concepción alemana de la cláusula de renuncia contenida en el apartado 4 del artículo 77 del Tratado de Paz de 1947 volvió a aclararse, por segunda vez, en 1962. El 30 de mayo de 1962, el Gobierno Federal dio instrucciones a las autoridades alemanas competentes para que no plantearan objeciones basadas en el apartado 4 del artículo 77 del Tratado de Paz de 1947 en caso de reclamaciones de restitución, debido al carácter especial de las reclamaciones de indemnización por medidas de persecución nazi (cf. supra). A diferencia de lo que supone la mayoría del Tribunal, el “régimen” del Tratado de Paz de 1947 no fue “continuado” o perfeccionado por los Acuerdos de 1961: simplemente fue sustituido. El artículo 77(4) del Tratado de Paz de 1947 había quedado obsoleto y, por tanto, ya no era aplicable.

169. La relación entre el Tratado de Paz de 1947 y los dos Acuerdos de 1961 no puede calificarse en absoluto de continuidad. Existe simplemente un nexo causal histórico, que no implica la exclusión de la competencia ratione temporis del Tribunal de Justicia sobre la reconvención italiana. Como he observado anteriormente, el contencioso internacional de reparaciones está dotado de una dinámica propia, y existen hoy en día numerosos ejemplos en los litigios internacionales en este sentido (cf. supra). En estas circunstancias, el Tribunal no necesita “apreciar” (como dice la Providencia), el alcance y efecto de la renuncia contenida en el artículo 77(4) del Tratado de Paz de 1974 para decidir si la reconvención es de su competencia.

170. En cualquier caso, esta “apreciación” fue realizada por la propia Alemania, ya en 1961 y 1962, y privó a dicha cláusula de renuncia de su razón de ser. La Providencia del Tribunal de Justicia pretende establecer un “vínculo inextricable” (sólo en su imaginación) entre la renuncia de 1947, caída en desuetudo, y la situación jurídica de los nacionales italianos afectados victimizados, para concluir que el presente litigio se refiere a hechos o situaciones existentes antes de 1961, de modo que se encuentra privada de competencia ratione temporis. Sin embargo, la posición de Alemania en cuanto a dicha cláusula de renuncia no se estableció hasta 1961, y no antes, en el sentido de hacer inaplicable la cláusula de renuncia controvertida.

171. Alemania reconoció que la renuncia al artículo 77(4) del Tratado de Paz de 1947 ya no tenía efecto. Las solicitudes (de indemnización) que habían sido rechazadas previamente en los años cincuenta por el motivo del artículo 77(4) se reconsiderarían, y las nuevas solicitudes (de nacionales italianos) en virtud de la Ley Federal de Indemnización de 1953 y la Ley Federal de Restitución se tramitarían sin plantear objeciones basadas en el artículo 77(4) del Tratado de Paz de 1949. La postura de Alemania revelaba la convicción jurídica de que la supuesta renuncia de 1947 a las reclamaciones en su contra ya no tendría efectos jurídicos, debido a su obsolescencia. Alemania expresó su convicción de no estar obligada por la cláusula de renuncia de 1947. Su práctica posterior – el intercambio de cartas antes mencionado, y el memorándum (Denkschrift) de 30.05.1962 – afectó directamente a la cláusula de renuncia del Tratado de Paz de 1947.

172. Así pues, en 1961 surgió una nueva situación continuada en cuanto a las reclamaciones de reparaciones de guerra, que se extendió hasta la creación en 2000 de la Fundación “Recuerdo, Responsabilidad y Futuro”, y desde entonces hasta la fecha. Esto es lo que Italia expresó realmente ante el Tribunal, [FN166] añadiendo que “como Alemania siempre (…) ha reconocido su responsabilidad internacional derivada de la conducta del Reich alemán, (…) la presente controversia no surgió debido a la conducta ilícita de las autoridades alemanas durante la Segunda Guerra Mundial. (…) No constituye el origen ni la causa real de la presente controversia”. [Esto se desencadenó mucho más tarde, con la celebración de los dos Acuerdos germano-italianos de 1961.

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[FN166] CIJ, Observaciones de Italia sobre las excepciones preliminares de la R.F. Alemania (…), op. cit. supra n. (53), pp. 9-10, párr. 21.
[Ibídem, p. 9, párr. 20.
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173. Además, y muy a mi pesar, la decisión de la Corte en la presente Providencia parece más abierta y receptiva a la sensibilidad de los Estados que a la de los seres humanos victimizados, sometidos a deportación y enviados a trabajos forzados. Desgraciadamente para su postura, no pocas veces los Estados parecen ser aún más sensibles que los seres humanos, por lo que es poco probable que se sientan complacidos, de todos modos. La tenaz búsqueda del Tribunal por identificar, por encima de todo, la voluntad de los Estados, es también, en mi opinión, muy de lamentar. Su decisión en la presente Providencia, en mi opinión no se sostiene, sin embargo, ni siquiera desde su perspectiva voluntarista. La propia Alemania se preocupó de demostrar, en su nueva postura (a partir de 1961) en relación con la renuncia de 1947, que intentar construir un razonamiento jurídico sobre una renuncia de ese tipo es como intentar construir un castillo sobre la arena.

174. Al fin y al cabo, por encima de la voluntad está la conciencia humana. Movidas por esto último, las partes contendientes, Alemania e Italia, acordaron someter su presente controversia (demanda original y reconvención) a este Tribunal. Mediante sus respectivas demanda original y reconvención, Italia y Alemania brindaron encomiablemente al Tribunal una oportunidad única para pronunciarse sobre una cuestión -la de la inmunidad del Estado en relación con las reclamaciones de reparación por crímenes de guerra- de la máxima importancia para el estado actual y el futuro del derecho de gentes (el ius gentium); el Tribunal lamentablemente dejó pasar esta ocasión única, por razones que escapan a mi comprensión.

175. El presente asunto relativo a las inmunidades jurisdiccionales del Estado no concierne a las inmunidades del Estado in abstracto, o aisladamente: concierne a la inmunidad del Estado en conexión directa con las reparaciones por crímenes de guerra. Los argumentos de las partes contendientes, en la fase escrita que precedió a la presente Providencia de la CIJ, en mi percepción no dejan lugar a dudas de que existe una conexión directa entre la demanda original de Alemania y la reconvención de Italia, de conformidad con el artículo 80(1) del Reglamento de la Corte. Dicha conexión directa es ineludible.

176. En cuanto al requisito jurisdiccional, las reivindicaciones de las partes contendientes, tanto la de Alemania en cuanto a las inmunidades del Estado, como la de Italia en cuanto a las reclamaciones de reparaciones de guerra, a partir de los dos Acuerdos de 1961, en mi percepción caen claramente dentro de la competencia ratione temporis del Tribunal, sobre la base del artículo 27, letra a), del Convenio Europeo para el Arreglo Pacífico de Controversias de 1957. Cualquier afirmación en contrario requeriría demostración, que no he encontrado en absoluto en la presente Providencia del Tribunal.

177. El hecho de que el Tribunal de Justicia se haya declarado, en la presente Providencia, incompetente ratione temporis y haya declarado la reconvención “inadmisible en cuanto tal”, no significa que carezca realmente de competencia para conocer de ella: la mayoría del Tribunal de Justicia así lo ha considerado, pero existen, data venia, razones convincentes en sentido contrario. Lo único que significa es que la concepción del Derecho internacional defendida por la mayoría del Tribunal de Justicia en la presente Providencia le ha llevado a esta conclusión. No es mi propia concepción, que va mucho más allá de la perspectiva estrictamente interestatal, para llegar a los portadores últimos (titulaires) de los derechos, los seres humanos, confrontados con la renuncia a sus reclamaciones de reparación de violaciones graves de sus derechos por Estados que se supone que los protegen, en lugar de oprimirlos.

178. Los Estados pueden, si lo desean, renunciar a las reclamaciones relativas a sus propios derechos. Pero no pueden renunciar a reclamar la reparación de violaciones graves de derechos que no son suyos, derechos que son inherentes a la persona humana. Cualquier pretendida renuncia en este sentido es contraria al orden público internacional, infringe el ius cogens. Esta visión más amplia, en una escala de valores superior, coincide con la visión de los llamados “padres fundadores” del derecho de gentes (el droit des gens, el jus gentium), y con lo que considero la tendencia más lúcida del pensamiento jurídico internacional contemporáneo.

179. No se puede construir (e intentar mantener) un orden jurídico internacional sobre el sufrimiento de los seres humanos, sobre el silencio de los inocentes destinados al olvido. En la época de la deportación masiva de civiles, enviados a trabajos forzados a lo largo de las dos Guerras Mundiales (en 1916-1918 y en 1943-1945) del siglo XX (y no sólo de la II Guerra Mundial), todo el mundo sabía ya que se trataba de un acto ilícito, una atrocidad, una grave violación de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario, que llegó a considerarse también un crimen de guerra y un crimen contra la humanidad. Por encima de la voluntad está la conciencia, que es, al fin y al cabo, lo que mueve al Derecho, como su fuente material última, eliminando la injusticia manifiesta.

(Firmado) Antônio Augusto CANÇADO TRINDADE.

DECLARACIÓN DEL JUEZ AD HOC GAJA

Al decidir sobre la admisibilidad de la reconvención de Italia, el Tribunal de Justicia aplica por primera vez el artículo 80 del Reglamento del Tribunal de Justicia, en su versión modificada con efectos a partir del 1 de febrero de 2001. A diferencia de la disposición anterior, el nuevo texto exige que el Tribunal se pronuncie “previa audiencia de las partes” también sobre una objeción planteada por el Estado demandante con respecto a la competencia del Tribunal sobre la reconvención. En el contexto del Reglamento de la Corte (véase, por ejemplo, Art. 58, párrafo 2, Art. 67, para. 1, Art. 79, para. 9 y Art. 84, párrafo 2) “oír a las partes” parece implicar que debe celebrarse una vista oral. Esto parece especialmente justificado cuando una objeción se refiere a la competencia, dado el impacto de una decisión sobre la competencia. En caso de denegación de la competencia, se impediría de hecho al Estado demandado presentar ante el Tribunal la reconvención inadmisible como demanda separada.

En el caso que nos ocupa, una vista oral probablemente habría ayudado al Tribunal a identificar con mayor precisión la fecha en que surgió el litigio y los hechos y situaciones a los que se refería el litigio. Podría haber permitido al Tribunal establecer qué reclamaciones habían sido objeto de “repetidos intentos de llegar a un acuerdo” (así un memorando del Gobierno alemán citado en el Memorial de la República Federal de Alemania (p. 10, párrafo 10)) antes de la conclusión de los acuerdos bilaterales de 1961.

(Firmado) Giorgio GAJA.