APLICACIÓN DE LA CONVENCIÓN PARA LA PREVENCIÓN Y LA SANCIÓN DEL DELITO DE GENOCIDIO (BOSNIA Y HERZEGOVINA CONTRA SERBIA Y MONTENEGRO) – Fallo de 26 de febrero de 2007 – Corte Internacional de Justicia

Aplicación de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio

Bosnia y Herzegovina v. Serbia y Montenegro

Sentencia

26 de febrero de 2007

 

Presidente: Higgins;
Vicepresidente: Al-Khasawneh;
Jueces: Ranjeva, Shi, Koroma, Owada, Simma, Tomka, Abraham, Keith, Sepúlveda-Amor, Bennouna, Skotnikov;
Jueces ad hoc: Mahiou, Kreća

Representada por:

Bosnia y Herzegovina: Sr. Sakib Softić, en calidad de Agente; Sr. Phon van den Biesen, Abogado, Ámsterdam, en calidad de Agente adjunto; Sr. Alain Pellet, Profesor de la Universidad de París X-Nanterre, Miembro y ex Presidente de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, Sr. Thomas M. Franck, Profesor Emérito de Derecho, Facultad de Derecho de la Universidad de Nueva York, Sra. Brigitte Stern, Profesora de la Universidad de París I, Sr. Luigi Condorelli, Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Florencia, Sra. Magda Karagiannakis, B.Ec, LL.B., LL.M., Barrister at Law, Melbourne, Australia, Sra. Joanna Korner Q.C.,

Barrister at Law, London, Ms Laura Dauban, LL.B. (Hons), Mr. Antoine Ollivier, Temporary Lecturer and Research Assistant, University of Paris X-Nanterre, as Counsel and Advocates; Mr. Morten Torkildsen, BSc, MSc., Torkildsen Granskin og Rådgivning, Noruega, en calidad de Experto y Abogado; S.E. Sr. Fuad Šabeta, Embajador de Bosnia y Herzegovina ante el Reino de los Países Bajos, Sr. Wim Muller, LL.M., M.A., Sr. Mauro Barelli, LL.M. (Universidad de Bristol), Sr. Ermin Sarajlija, LL.M., Sr. Amir Bajrić, LL.M., Sra. Amra Mehmedić, LL.M., Sra. Isabelle Moulier, Estudiante de Investigación en Derecho Internacional, Universidad de París I, Sr. Paolo Palchetti, Profesor Asociado de la Universidad de Macerata, Italia, en calidad de Consejero;

Serbia y Montenegro: S.E. Sr. Radoslav Stojanović, S.J.D., Jefe del Consejo Jurídico del Ministerio de Asuntos Exteriores de Serbia y Montenegro, Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Belgrado, en calidad de Agente; Sr. Saša Obradović, Primer Consejero de la Embajada de Serbia y Montenegro en el Reino de los Países Bajos, Sres. Vladimir Cvetković, Segundo Secretario de la Embajada de Serbia y Montenegro en el Reino de los Países Bajos, como Co-Agentes; Sr. Tibor Varady, S.J.D. (Harvard), Profesor de Derecho en la Universidad de Europa Central, Budapest, y en la Universidad de Emory, Atlanta, Sr. Ian Brownlie, C.B.E., Q.C., F.B.A., Miembro de la Comisión de Derecho Internacional, miembro del Colegio de Abogados inglés, Distinguished Fellow del All Souls College, Oxford, Sr. Xavier de Roux, Maîtrise de droit, avocat à la cour, París, Sra. Nataša Fauveau-Ivanović, avocat à la cour, París, miembro del Consejo del Colegio de Abogados Penal Internacional, Sr. Andreas Zimmerman, LL.M. (Harvard), Profesor de Derecho en la Universidad de Kiel, Director del Instituto Walther-Schücking, Sr. Vladimir Djerić, LL.M. (Michigan), Abogado, Mikijelj, Janković & Bogdanović, Belgrado, Presidente de la Asociación de Derecho Internacional de Serbia y Montenegro, Sr. Igor Olujić, Abogado, Belgrado, en calidad de Consejeros y Abogados; Sra. Sanja Djajić, S.J. D, Profesora Asociada de la Facultad de Derecho de la Universidad de Novi Sad, Sra. Ivana Mroz, LL.M. (Minneapolis), Sr. Svetislav Rabrenović, Experto-asociado de la Fiscalía de Crímenes de Guerra de la República de Serbia, Sr. Aleksandar Djurdjić, LL.M., Primer Secretario del Ministerio de Asuntos Exteriores de Serbia y Montenegro, Sr. Miloš Jastrebić, Segundo Secretario del Ministerio de Asuntos Exteriores de Serbia y Montenegro, Sr. Christian J. Tams, LL.M., Ph.D. (Cambridge), Instituto Walther-Schücking, Universidad de Kiel, Sra. Dina Dobrkovic, LL.B., en calidad de Asistentes.

El TRIBUNAL

compuesto como se ha indicado anteriormente,

tras deliberar,

dicta la siguiente Sentencia:

1. El 20 de marzo de 1993, el Gobierno de la República de Bosnia y Herzegovina (con efectos a partir del 14 de diciembre de 1995, “Bosnia y Herzegovina”) presentó en la Secretaría del Tribunal una demanda por la que se incoaba un procedimiento contra la República Federativa de Yugoslavia (con efectos a partir del 4 de febrero de 2003, “Serbia y Montenegro” y con efectos a partir del 3 de junio de 2006, la República de Serbia ⎯ véanse párrafos 67 y 79 infra) en relación con un litigio relativo a supuestas violaciones de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 9 de diciembre de 1948 (en adelante, “la Convención sobre el Genocidio” o “la Convención”), así como diversos asuntos que Bosnia y Herzegovina alegaba que estaban relacionados con la misma. La Demanda invocaba el artículo IX de la Convención sobre el Genocidio como fundamento de la competencia del Tribunal.

2.

De conformidad con el párrafo 2 del artículo 40 del Estatuto del Tribunal, la Demanda fue comunicada inmediatamente al Gobierno de la República Federativa de Yugoslavia (en adelante “RFY”) por el Secretario; y de conformidad con el párrafo 3 de dicho artículo, todos los Estados con derecho a comparecer ante el Tribunal fueron notificados de la Demanda. 3.

De conformidad con el artículo 43 del Reglamento de la Corte, el Secretario dirigió la notificación prevista en el artículo 63, párrafo 1, del Estatuto a todos los Estados que figuran en la lista de las Partes en la Convención sobre el Genocidio en poder del Secretario General de las Naciones Unidas como depositario. El Secretario envió asimismo al Secretario General la notificación prevista en el párrafo 3 del artículo 34 del Estatuto.

4.

El 20 de marzo de 1993, inmediatamente después de la presentación de su demanda, Bosnia y Herzegovina presentó una solicitud de indicación de medidas provisionales de conformidad con el artículo 73 del Reglamento de la Corte. El 31 de marzo de 1993, Bosnia y Herzegovina presentó en Secretaría, e invocó como fundamento adicional de su competencia, el texto de una carta de 8 de junio de 1992, dirigida conjuntamente por el Presidente de la entonces República de Montenegro y el Presidente de la entonces República de Serbia al Presidente de la Comisión de Arbitraje de la Conferencia Internacional para la Paz en Yugoslavia. El 1 de abril de 1993, la RFY presentó observaciones escritas sobre la solicitud de medidas provisionales de Bosnia-Herzegovina, en las que, a su vez, recomendaba al Tribunal que indicara las medidas provisionales que debían aplicarse a Bosnia-Herzegovina. Mediante Providencia de 8 de abril de 1993, el Tribunal, tras oír a las Partes, indicó determinadas medidas provisionales con vistas a la protección de los derechos contemplados en el Convenio sobre el Genocidio.

5. Mediante Providencia de 16 de abril de 1993, el Presidente del Tribunal fijó el 15 de octubre de 1993 como plazo para la presentación de la Memoria de Bosnia-Herzegovina y el 15 de abril de 1994 como plazo para la presentación de la Contramemoria de la RFY. 6.

Dado que el Tribunal no contaba con ningún juez de la nacionalidad de las Partes, cada una de ellas ejerció el derecho que le confiere el párrafo 3 del artículo 31 del Estatuto de elegir un juez ad hoc para conocer del caso: Bosnia y Herzegovina eligió al Sr. Elihu Lauterpacht y la RFY al Sr. Milenko Kreća.

7. El 27 de julio de 1993, Bosnia y Herzegovina presentó una nueva solicitud de indicación de medidas provisionales.

Mediante cartas de 6 de agosto y 10 de agosto de 1993, el Agente de Bosnia y Herzegovina indicó que su Gobierno deseaba invocar bases de competencia adicionales en el caso: el Tratado entre las Potencias Aliadas y Asociadas y el Reino de los Serbios, Croatas y Eslovenos sobre la Protección de las Minorías, firmado en Saint-Germain-en-Laye el 10 de septiembre de 1919, y las leyes internacionales consuetudinarias y convencionales de la guerra y el derecho internacional humanitario. Mediante carta de 13 de agosto de 1993, el Agente de Bosnia y Herzegovina confirmó la intención de su Gobierno de basarse también en la mencionada carta de los Presidentes de Montenegro y Serbia de 8 de junio de 1992 como base adicional de jurisdicción (véase el párrafo 4).

8.

El 10 de agosto de 1993, la RFY presentó también una solicitud de indicación de medidas provisionales y los días 10 y 23 de agosto de 1993 presentó observaciones escritas sobre la nueva solicitud de Bosnia y Herzegovina. Mediante Providencia de 13 de septiembre de 1993, el Tribunal, tras oír a las Partes, reafirmó las medidas indicadas en su Providencia de 8 de abril de 1993 y declaró que dichas medidas debían aplicarse inmediata y efectivamente.

9. Mediante Providencia de 7 de octubre de 1993, el Vicepresidente del Tribunal, a petición de Bosnia y Herzegovina, prorrogó el plazo para la presentación del Memorial hasta el 15 de abril de 1994 y, en consecuencia, prorrogó el plazo para la presentación del Contramemorial hasta el 15 de abril de 1995. Bosnia y Herzegovina presentó su Memorial dentro del plazo así prorrogado. Mediante escrito de 9 de mayo de 1994, el Agente de la RFY alegó que el Memorial presentado por Bosnia-Herzegovina no cumplía los requisitos del artículo 43 del Estatuto y de los artículos 50 y 51 del Reglamento del Tribunal. Mediante carta de 30 de junio de 1994, el Secretario, siguiendo instrucciones del Tribunal, solicitó a Bosnia-Herzegovina, de conformidad con el párrafo 2 del artículo 50 del Reglamento del Tribunal, que presentara como anexos a su Memorial los extractos de los documentos a los que hacía referencia en el mismo. En consecuencia, Bosnia y Herzegovina presentó Anexos Adicionales a su Memorial el 4 de enero de 1995.

10. Mediante Providencia de 21 de marzo de 1995, el Presidente del Tribunal, a petición de la RFY, prorrogó el plazo para la presentación de la Contestación a la Demanda hasta el 30 de junio de 1995. Dentro del plazo así prorrogado, la RFY, remitiéndose al artículo 79, párrafo 1, del Reglamento del Tribunal de 14 de abril de 1978, planteó excepciones preliminares relativas a la competencia del Tribunal para conocer del asunto y a la admisibilidad de la demanda. En consecuencia, mediante Providencia de 14 de julio de 1995, el Presidente del Tribunal señaló que, en virtud del artículo 79, párrafo 3, del Reglamento del Tribunal de 1978, el procedimiento sobre el fondo quedaba suspendido, y fijó el 14 de noviembre de 1995 como plazo para que Bosnia y Herzegovina presentara por escrito sus observaciones y alegaciones sobre las excepciones preliminares planteadas por la RFY.

Bosnia y Herzegovina presentó dicha declaración dentro del plazo así fijado. 11.

Mediante escrito de 2 de febrero de 1996, el Agente de la RFY presentó al Tribunal de Justicia el texto del Acuerdo Marco General de Paz en Bosnia y Herzegovina y sus anexos, rubricados en Dayton, Ohio, el 21 de noviembre de 1995, y firmados en París el 14 de diciembre de 1995 (en lo sucesivo, “Acuerdo de Dayton”). 12. Entre el 29 de abril y el 3 de mayo de 1996 se celebraron audiencias públicas sobre las excepciones preliminares. Mediante Sentencia de 11 de julio de 1996, el Tribunal desestimó las excepciones preliminares y se declaró competente para conocer del litigio sobre la base del artículo IX del Convenio sobre Genocidio y que la Demanda era admisible.

13. Mediante Providencia de 23 de julio de 1996, el Presidente fijó el 23 de julio de 1997 como plazo para la presentación de la Contramemoria de la RFY.

La Contramemoria, que fue presentada el 22 de julio de 1997, contenía reconvenciones. Mediante escrito de 28 de julio de 1997, Bosnia y Herzegovina, invocando el artículo 80 del Reglamento del Tribunal de 1978, impugnó la admisibilidad de las reconvenciones.

El 22 de septiembre de 1997, en una reunión celebrada entre el Presidente del Tribunal y los Agentes de las Partes, éstos aceptaron que sus respectivos Gobiernos presentaran observaciones escritas sobre la cuestión de la admisibilidad de las reconvenciones. Bosnia y Herzegovina y la RFY presentaron sus observaciones al Tribunal el 10 de octubre de 1997 y el 24 de octubre de 1997, respectivamente. Mediante Providencia de 17 de diciembre de 1997, el Tribunal declaró que las reconvenciones presentadas por la RFY eran admisibles como tales y formaban parte del presente procedimiento, ya que cumplían los requisitos establecidos en el artículo 80, apartados 1 y 2, del Reglamento del Tribunal de 1978. El Tribunal ordenó además a Bosnia-Herzegovina que presentara una Réplica y a la RFY que presentara una Dúplica en relación con las pretensiones de ambas Partes y fijó el 23 de enero de 1998 y el 23 de julio de 1998 como plazos respectivos para la presentación de dichos escritos. El Tribunal también reservó el derecho de Bosnia y Herzegovina a presentar sus puntos de vista sobre las reconvenciones de la RFY en un escrito adicional.

14. Mediante Providencia de 22 de enero de 1998, el Presidente, a petición de Bosnia y Herzegovina, prorrogó el plazo para la presentación de la réplica de Bosnia y Herzegovina hasta el 23 de abril de 1998 y, en consecuencia, prorrogó el plazo para la presentación de la dúplica de la RFY hasta el 22 de enero de 1999.

15. El 15 de abril de 1998, el Coagente de la RFY presentó “Anexos adicionales a la Contramemoria de la República Federativa de Yugoslavia”. Mediante escrito de 14 de mayo de 1998, el Agente adjunto de Bosnia-Herzegovina, remitiéndose a los artículos 50 y 52 del Reglamento del Tribunal, se opuso a la admisibilidad de estos documentos debido a su presentación tardía. El 22 de septiembre de 1998, las Partes fueron informadas de que el Tribunal había decidido que los documentos en cuestión “[eran] admisibles como Anexos a la Contramemoria en la medida en que fueron establecidos, en el idioma original, en o antes de la fecha fijada por la Providencia de 23 de julio de 1996 para la presentación de la Contramemoria” y que “[cualquier] documento de este tipo establecido después de esa fecha [tendría] que ser presentado como Anexo a la Dúplica, si Yugoslavia así lo deseaba”.

16. El 23 de abril de 1998, dentro del plazo así prorrogado, Bosnia y Herzegovina presentó su Réplica.

Mediante escrito de 27 de noviembre de 1998, la RFY solicitó al Tribunal de Justicia la prórroga del plazo para la presentación de su Dúplica hasta el 22 de abril de 1999. Mediante escrito de 9 de diciembre de 1998, Bosnia y Herzegovina se opuso a cualquier prórroga del plazo fijado para la presentación de la Dúplica. Mediante Providencia de 11 de diciembre de 1998, el Tribunal, teniendo en cuenta que se había concedido a Bosnia y Herzegovina una prórroga del plazo para la presentación de su Réplica, prorrogó el plazo para la presentación de la Dúplica de la RFY hasta el 22 de febrero de 1999. La RFY presentó su Dúplica dentro del plazo así prorrogado.

17. El 19 de abril de 1999, el Presidente del Tribunal celebró una reunión con los representantes de las Partes para conocer sus puntos de vista sobre cuestiones de procedimiento.

Bosnia y Herzegovina indicó que no tenía intención de presentar un escrito de alegaciones adicional en relación con las reconvenciones formuladas por la RFY y consideró que el asunto estaba listo para el procedimiento oral. Las Partes también expresaron sus puntos de vista sobre la organización del procedimiento oral. 18. Por carta de 9 de junio de 1999, el entonces Presidente de la Presidencia de Bosnia y Herzegovina, Sr. Zivko Radisić, informó al Tribunal del nombramiento de un Co-Agente, Sr. Svetozar Miletić. Por carta de 10 de junio de 1999, el Co-Agente así nombrado informó al Tribunal de que Bosnia y Herzegovina deseaba interrumpir el caso.

Mediante escrito de 14 de junio de 1999, el Agente de Bosnia-Herzegovina afirmó que la Presidencia de Bosnia-Herzegovina no había tomado ninguna medida para nombrar un Co-Agente o para poner fin al procedimiento ante el Tribunal. Mediante carta de 15 de junio de 1999, el Agente de la RFY declaró que su Gobierno aceptaba el archivo del procedimiento. Mediante carta de 21 de junio de 1999, el Agente de Bosnia y Herzegovina reiteró que la Presidencia no había tomado ninguna decisión de interrumpir el procedimiento y transmitió al Tribunal cartas de dos miembros de la Presidencia, incluido el nuevo Presidente de la Presidencia, confirmando que no se había tomado tal decisión.

19. Mediante cartas de 30 de junio de 1999 y 2 de septiembre de 1999, el Presidente del Tribunal solicitó al Presidente de la Presidencia que aclarase la posición de Bosnia y Herzegovina en relación con la pendencia del asunto. Por carta de 3 de septiembre de 1999, el Agente de la RFY presentó algunas observaciones al respecto, concluyendo que existía un acuerdo entre las Partes para suspender el asunto. Mediante carta fechada el 15 de septiembre de 1999, el Presidente de la Presidencia de Bosnia y Herzegovina informó al Tribunal de que, en su 58ª sesión celebrada el 8 de septiembre de 1999, la Presidencia había llegado a las siguientes conclusiones (i) la Presidencia “no tomó la decisión de suspender los procedimientos judiciales ante la Corte Internacional de Justicia”; (ii) la Presidencia “no tomó la decisión de nombrar un Co-Agente en este caso”; (iii) la Presidencia “informaría oportunamente [a la Corte] sobre cualquier otra decisión relativa a este caso”.

20. Mediante carta de 20 de septiembre de 1999, el Presidente del Tribunal informó a las Partes de que el Tribunal tenía la intención de programar las vistas del caso a partir de finales de febrero de 2000 y pidió al Presidente de la Presidencia de Bosnia y Herzegovina que confirmara que la posición de Bosnia y Herzegovina era que el caso debía seguir adelante.

Mediante carta de 4 de octubre de 1999, el Agente de Bosnia y Herzegovina confirmó que la posición de su Gobierno era que el caso debía proseguir y solicitó al Tribunal que fijase una fecha para el comienzo del procedimiento oral lo antes posible. Mediante carta de 10 de octubre de 1999, el miembro de la Presidencia de Bosnia y Herzegovina de la República Srpska informó al Tribunal de que la carta de 15 de septiembre de 1999 del Presidente de la Presidencia “carecía de efectos jurídicos”, entre otras cosas porque la Asamblea Nacional de la República Srpska, actuando en virtud de la Constitución de Bosnia y Herzegovina, había declarado la decisión de 15 de septiembre “destructiva de un interés vital” de la República Srpska. El 22 de octubre de 1999, el Presidente informó a las Partes de que, habida cuenta de la correspondencia recibida sobre este asunto, el Tribunal había decidido no celebrar audiencias sobre el caso en febrero de 2000.

21. Mediante carta de 23 de marzo de 2000, por la que transmitía al Tribunal una carta de 20 de marzo de 2000 del Presidente de la Presidencia, el Agente de Bosnia y Herzegovina reafirmó que el nombramiento de un Co-Agente por el anterior Presidente de la Presidencia de Bosnia y Herzegovina el 9 de junio de 1999 carecía de base legal y que las comunicaciones del Co-Agente no reflejaban la posición de Bosnia y Herzegovina.

Además, el Agente afirmó que, contrariamente a lo alegado por el miembro de la Presidencia de Bosnia y Herzegovina de la República Srpska, la carta de 15 de septiembre de 1999 no estaba sujeta al mecanismo de veto contenido en la Constitución de Bosnia y Herzegovina. El Agente solicitó al Tribunal que fijara una fecha para la vista oral lo antes posible.

22. Mediante carta de 13 de abril de 2000, el Agente de la RFY transmitió al Tribunal un documento titulado “Solicitud de interpretación de la decisión del Tribunal sobre la pendencia del caso relativo a la aplicación del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Bosnia y Herzegovina contra Yugoslavia)”, en el que solicitaba una interpretación de la decisión del Tribunal a la que el Presidente del Tribunal había hecho referencia en su carta de 22 de octubre de 1999. Mediante carta de 18 de abril de 2000, el Secretario informó al Agente de la RFY que, según el artículo 60 del Estatuto, una solicitud de interpretación sólo podía referirse a una sentencia del Tribunal y que, por lo tanto, el documento transmitido al Tribunal el 13 de abril de 2000 no podía constituir una solicitud de interpretación y no había sido inscrito en la Lista General del Tribunal.

El Secretario explicó además que la única decisión a la que se hacía referencia en la carta de 22 de octubre de 1999 era que no se celebrarían vistas en febrero de 2000. El Secretario pidió al Agente que transmitiera lo antes posible cualquier observación que pudiera tener sobre la carta de fecha 23 de marzo de 2000 del Agente de Bosnia y Herzegovina y la carta del Presidente de la Presidencia adjunta a la misma. Mediante carta de 25 de abril de 2000, el Agente de la República Federativa de Yugoslavia presentó dichas observaciones al Tribunal y solicitó que el Tribunal registrase y aplicase el acuerdo para el archivo del asunto evidenciado por el intercambio de la carta del Co-Agente del demandante de 10 de junio de 1999 y la carta del Agente de la República Federativa de Yugoslavia de 15 de junio de 1999.

Mediante escrito de 8 de mayo de 2000, el Agente de Bosnia y Herzegovina presentó ciertas observaciones relativas al escrito de 25 de abril de 2000 del Agente de la RFY y reiteró el deseo de su Gobierno de continuar con el procedimiento del asunto. Mediante cartas de 8 de junio, 26 de junio y 4 de octubre de 2000 de la RFY y cartas de 9 de junio y 21 de septiembre de 2000 de Bosnia y Herzegovina, los Agentes de las Partes reafirmaron sus posiciones.

23. Mediante carta de 29 de septiembre de 2000, el Sr. Svetozar Miletić, que supuestamente había sido nombrado Coagente el 9 de junio de 1999 por el entonces Presidente de la Presidencia de Bosnia y Herzegovina, reiteró su posición de que el caso había sido suspendido.

Por carta de 6 de octubre de 2000, el Agente de Bosnia y Herzegovina declaró que esta carta y la reciente comunicación del Agente de la RFY no habían alterado el compromiso del Gobierno de Bosnia y Herzegovina de continuar el procedimiento. 24. Mediante cartas de 16 de octubre de 2000 del Presidente del Tribunal y del Secretario, se informó a las Partes de que, en su reunión de 10 de octubre de 2000, el Tribunal, tras examinar toda la correspondencia recibida sobre esta cuestión, había constatado que Bosnia y Herzegovina no había demostrado su voluntad de retirar la demanda de manera inequívoca.
Por lo tanto, el Tribunal había concluido que no había habido desistimiento del asunto por parte de Bosnia y Herzegovina. En consecuencia, de conformidad con el artículo 54 del Reglamento, el Tribunal, tras haber consultado a las Partes, fijaría, en el momento oportuno, una fecha para la apertura del procedimiento oral.

25. 25. Mediante escrito de 18 de enero de 2001, el Ministro de Asuntos Exteriores de la República Federativa de Yugoslavia solicitó al Tribunal de Justicia la suspensión del procedimiento o, alternativamente, el aplazamiento de la apertura del juicio oral por un período de 12 meses, debido, entre otras razones, al cambio de Gobierno de la República Federativa de Yugoslavia y al consiguiente cambio fundamental de la política y de la posición internacional de dicho Estado. Mediante carta de 25 de enero de 2001, el Agente de Bosnia y Herzegovina comunicó la opinión de su Gobierno sobre la solicitud formulada por la RFY y se reservó el juicio final de su Gobierno sobre el asunto, indicando que, en el período intermedio, la posición de Bosnia y Herzegovina seguía siendo que debía haber una resolución acelerada del caso.

26. Mediante escrito de 20 de abril de 2001, el Agente de la RFY informó al Tribunal de que su Gobierno deseaba retirar las reconvenciones presentadas por la RFY en su Memorial de contestación. El Agente también informó al Tribunal de que su Gobierno opinaba que el Tribunal no tenía competencia ratione personae sobre la RFY y, además, que la RFY tenía la intención de presentar una solicitud de revisión de la Sentencia de 11 de julio de 1996. El 24 de abril de 2001, la República Federativa de Yugoslavia presentó en la Secretaría del Tribunal una demanda de incoación de procedimiento por la que, remitiéndose al artículo 61 del Estatuto, solicitaba al Tribunal la revisión de la sentencia dictada el 11 de julio de 1996 sobre las excepciones preliminares (demanda de revisión de la sentencia de 11 de julio de 1996 en el asunto relativo a la aplicación del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Bosnia y Herzegovina c. Yugoslavia), excepciones preliminares de 11 de julio de 1996). Yugoslavia), Excepciones Preliminares (Yugoslavia c. Bosnia y Herzegovina), en lo sucesivo “asunto de la demanda de revisión”).

En el presente asunto, el Agente de la República Federativa de Yugoslavia presentó, mediante escrito de fecha 4 de mayo de 2001, un documento titulado “Iniciativa al Tribunal para que reconsidere de oficio su competencia sobre Yugoslavia”, acompañado de un volumen de anexos (en lo sucesivo, “la Iniciativa”). El Agente informó al Tribunal de que la Iniciativa se basaba en hechos y argumentos esencialmente idénticos a los presentados en la Solicitud de la RFY de revisión de la Sentencia de 11 de julio de 1996, ya que su Gobierno consideraba que ambas eran vías procesales apropiadas.

En la Iniciativa, la RFY solicitaba al Tribunal que se atribuyera y declarara que no tenía jurisdicción ratione personae sobre la RFY, alegando que no había sido parte del Estatuto del Tribunal hasta su admisión en las Naciones Unidas el 1 de noviembre de 2000, que no había sido y seguía sin ser parte de la Convención sobre el Genocidio; añadía además que su notificación de adhesión a dicha Convención de fecha 8 de marzo de 2001 contenía una reserva al artículo IX de la misma. La RFY solicitó al Tribunal que suspendiera el procedimiento sobre el fondo hasta que se dictara una decisión sobre la Iniciativa.

27. Mediante escrito de 12 de julio de 2001, recibido en la Secretaría el 15 de agosto de 2001, Bosnia y Herzegovina informó al Tribunal de que no se oponía a la retirada de las reconvenciones por parte de la RFY y manifestó su intención de presentar observaciones sobre la Iniciativa.

Mediante Providencia de 10 de septiembre de 2001, el Presidente del Tribunal dejó constancia de la retirada por parte de la RFY de las reconvenciones presentadas en su Memorial de Contestación.

28. Mediante escrito de 3 de diciembre de 2001, Bosnia y Herzegovina comunicó al Tribunal su opinión sobre la Iniciativa y transmitió un memorando sobre las “diferencias entre la Solicitud de Revisión de 23 de abril de 2001 y la ‘Iniciativa’ de 4 de mayo de 2001”, así como una copia de las observaciones escritas y anexos presentados por Bosnia y Herzegovina el 3 de diciembre de 2001 en el asunto de la Solicitud de Revisión.
En dicho escrito, Bosnia y Herzegovina afirmaba que “no [existía] ninguna base de hecho ni de derecho para hacer honor a esta denominada ‘Iniciativa'” y solicitaba al Tribunal, entre otras cosas, que “respondiera negativamente a la petición plasmada en la ‘Iniciativa'”.

29.

Mediante escrito de 22 de febrero de 2002 dirigido al Presidente del Tribunal, el Juez ad hoc Lauterpacht presentó su dimisión del asunto. 30. Mediante carta de 18 de abril de 2002, el Secretario, remitiéndose al párrafo 3 del artículo 34 del Estatuto, transmitió copias de las actuaciones escritas al Secretario General de las Naciones Unidas.

31.

En su Sentencia de 3 de febrero de 2003 en el asunto Solicitud de revisión, el Tribunal declaró inadmisible la Solicitud de revisión de la RFY, con arreglo al artículo 61 del Estatuto del Tribunal, de la Sentencia de 11 de julio de 1996 sobre excepciones preliminares.
32. Mediante escrito de 5 de febrero de 2003, la RFY informó al Tribunal de que, tras la adopción y promulgación de la Carta Constitucional de Serbia y Montenegro por la Asamblea de la RFY el 4 de febrero de 2003, el nombre del Estado había cambiado de “República Federativa de Yugoslavia” a “Serbia y Montenegro”.

El título del asunto fue debidamente modificado y el nombre “Serbia y Montenegro” se utilizó a partir de entonces para todos los fines oficiales del Tribunal.

33.

Mediante carta de 17 de febrero de 2003, Bosnia y Herzegovina reafirmó su posición con respecto a la Iniciativa, tal como se indicaba en la carta de 3 de diciembre de 2001, y expresó su deseo de seguir adelante con el caso. Mediante carta de 8 de abril de 2003, Serbia y Montenegro alegó que, debido a los nuevos e importantes acontecimientos acaecidos desde la presentación del último escrito de alegaciones, era necesario presentar escritos adicionales para que el procedimiento oral fuera más eficaz y llevara menos tiempo.

El 24 de abril de 2003, el Presidente del Tribunal celebró una reunión con los Agentes de las Partes para tratar cuestiones de procedimiento. Serbia y Montenegro declaró que mantenía su petición de que el Tribunal se pronunciara sobre su Iniciativa, mientras que Bosnia y Herzegovina consideró que no era necesario presentar escritos adicionales.

También se discutieron las posibles fechas y duración de la vista oral.

34. Mediante carta de 25 de abril de 2003, Bosnia y Herzegovina eligió al Sr. Ahmed Mahiou como juez ad hoc del caso.

35. Mediante carta de 12 de junio de 2003, el Secretario informó a Serbia y Montenegro de que el Tribunal no podía acceder a su petición de que se suspendieran las actuaciones hasta que se dictara una decisión sobre las cuestiones jurisdiccionales planteadas en la Iniciativa; no obstante, si así lo deseaba, Serbia y Montenegro sería libre de presentar nuevos argumentos sobre las cuestiones jurisdiccionales durante el procedimiento oral sobre el fondo. En otras cartas de la misma fecha, se informó a las Partes de que el Tribunal, tras considerar la solicitud de Serbia y Montenegro, había decidido no autorizar la presentación de nuevos escritos en el caso.

36. En un intercambio de cartas en octubre y noviembre de 2003, los Agentes de las Partes formularon alegaciones en cuanto a la programación del procedimiento oral.

37. Tras un nuevo intercambio de cartas entre las Partes en marzo y abril de 2004, el Presidente celebró una reunión con los Agentes de las Partes el 25 de junio de 2004, en la que las Partes expusieron sus puntos de vista sobre, entre otras cuestiones, el calendario de las vistas y la citación de testigos y peritos.

38. Mediante cartas de 26 de octubre de 2004, se informó a las Partes de que, tras examinar la lista de los asuntos que tenía ante sí listos para la vista y considerando todas las circunstancias pertinentes, el Tribunal había decidido fijar el lunes 27 de febrero de 2006 para la apertura de la vista oral del asunto.

39. El 14 de marzo de 2005, el Presidente se reunió con los Agentes de las Partes para conocer sus puntos de vista en relación con la organización de la vista oral. En esta reunión, ambas Partes indicaron que tenían la intención de convocar a testigos y peritos.

40. Mediante cartas de 19 de marzo de 2005, el Secretario, refiriéndose a los artículos 57 y 58 del Reglamento del Tribunal, solicitó a las Partes que, antes del 9 de septiembre de 2005, facilitasen los detalles de los testigos, peritos y testigos-expertos que tenían intención de citar, así como indicaciones sobre el punto o puntos específicos a los que se dirigiría la declaración del testigo, perito o testigo-experto. Mediante escrito de 8 de septiembre de 2005, el Agente de Serbia y Montenegro transmitió al Tribunal de Justicia una lista de ocho testigos y dos testigos-peritos que su Gobierno deseaba llamar a declarar durante el procedimiento oral. Mediante otra carta de la misma fecha, el Agente de Serbia y Montenegro comunicó una lista de cinco testigos cuya comparecencia su Gobierno solicitaba a la Corte de conformidad con el artículo 62, párrafo 2, del Reglamento de la Corte. Mediante escrito de 9 de septiembre de 2005, Bosnia y Herzegovina transmitió al Tribunal una lista de tres expertos a los que deseaba hacer comparecer en las vistas.

41. Mediante carta de 5 de octubre de 2005, el Agente adjunto de Bosnia y Herzegovina informó a la Secretaría de la opinión de Bosnia y Herzegovina respecto del tiempo que consideraba necesario para la audiencia de los peritos que deseaba convocar y formuló ciertas alegaciones, entre otras cosas, respecto de la solicitud presentada por Serbia y Montenegro de conformidad con el párrafo 2 del artículo 62 del Reglamento del Tribunal.

Mediante escritos de 4 y 11 de octubre de 2005, el Agente y el Coagente de Serbia y Montenegro, respectivamente, informaron a la Secretaría de la opinión de su Gobierno respecto al tiempo necesario para la audiencia de los testigos y peritos que deseaba convocar.
42. Mediante cartas de 15 de noviembre de 2005, el Secretario informó a las Partes, entre otras cosas, de que el Tribunal había decidido que oiría a los tres expertos y a los diez testigos y peritos que Bosnia y Herzegovina y Serbia y Montenegro, respectivamente, deseaban convocar y, además, que había decidido no disponer la comparecencia, de conformidad con el párrafo 2 del artículo 62 del Reglamento del Tribunal, de los cinco testigos propuestos por Serbia y Montenegro. No obstante, el Tribunal se reservaba el derecho de ejercer posteriormente, si fuera necesario, las facultades que le confiere dicha disposición para convocar por iniciativa propia a personas de su elección. El Secretario también solicitó a las Partes que proporcionaran cierta información relacionada con la audiencia de los testigos, peritos y testigos-expertos, incluyendo, entre otras cosas, el idioma en el que hablaría cada testigo, perito o testigo-experto y, respecto a aquellos que hablaran en un idioma distinto al inglés o francés, las disposiciones que la Parte tenía intención de tomar, de conformidad con el Artículo 70, párrafo 2, del Reglamento de la Corte, para la interpretación a uno de los idiomas oficiales de la Corte.
Por último, el Secretario transmitió a las Partes el calendario de la vista oral aprobado por el Tribunal.

43. Mediante carta de fecha 12 de diciembre de 2005, el Agente de Serbia y Montenegro informó al Tribunal, entre otras cosas, de que ocho de los diez testigos y peritos que deseaba citar hablarían en serbio y expuso las disposiciones que Serbia y Montenegro tomaría para la interpretación del serbio a una de las lenguas oficiales del Tribunal.

Mediante escrito de 15 de diciembre de 2005, el Agente Adjunto de Bosnia y Herzegovina informó al Tribunal, entre otras cosas, de que los tres peritos convocados por Bosnia y Herzegovina hablarían en una de las lenguas oficiales del Tribunal.

44.

Mediante carta de fecha 28 de diciembre de 2005, el Agente Adjunto de Bosnia y Herzegovina, en nombre del Gobierno, solicitó que la Corte requiriera a Serbia y Montenegro, en virtud del artículo 49 del Estatuto y del párrafo 1 del artículo 62 del Reglamento de la Corte, para que presentara cierto número de documentos. Por carta de fecha 16 de enero de 2006, el Agente de Serbia y Montenegro informó a la Corte de la opinión de su Gobierno sobre esta solicitud.

Por carta de 19 de enero de 2006, el Secretario, siguiendo instrucciones de la Corte, pidió a Bosnia y Herzegovina que proporcionara cierta información adicional relativa a su solicitud en virtud del artículo 49 del Estatuto y del párrafo 2 del artículo 62 del Reglamento de la Corte. Mediante cartas de fecha 19 y 24 de enero de 2006, el Agente Adjunto de Bosnia y Herzegovina presentó información adicional e informó al Tribunal de que Bosnia y Herzegovina había decidido, por el momento, limitar su solicitud a las secciones redactadas de determinados documentos. Mediante carta de fecha 31 de enero de 2006, el Coagente de Serbia y Montenegro comunicó la opinión de su Gobierno sobre esta solicitud modificada.

Mediante cartas de fecha 2 de febrero de 2006, el Secretario informó a las Partes de que el Tribunal había decidido, en esta fase del procedimiento, no solicitar a Serbia y Montenegro la presentación de los documentos en cuestión. Sin embargo, la Corte se reservaba el derecho de ejercer posteriormente, si fuera necesario, sus poderes en virtud del artículo 49 del Estatuto y del artículo 62, párrafo 1, del Reglamento de la Corte, para solicitar, proprio motu, la presentación por Serbia y Montenegro de los documentos en cuestión.

45.
Mediante carta de fecha 16 de enero de 2006, el Agente Adjunto de Bosnia y Herzegovina transmitió a la Secretaría copias de nuevos documentos que Bosnia y Herzegovina deseaba presentar de conformidad con el artículo 56 del Reglamento de la Corte. Mediante el mismo escrito y otro de fecha 23 de enero de 2006, el Agente adjunto de Bosnia y Herzegovina transmitió asimismo a la Secretaría copias de material de vídeo, extractos del cual Bosnia y Herzegovina tenía intención de presentar en la vista oral. Mediante carta de 31 de enero de 2006, el Coagente de Serbia y Montenegro informó al Tribunal de que su Gobierno no se oponía a la presentación de los nuevos documentos por parte de Bosnia y Herzegovina. Tampoco se opuso a que se proyectara el material de vídeo en la vista oral. Mediante cartas de 2 de febrero de 2006, el Secretario informó a las Partes de que, en vista de que Serbia y Montenegro no había planteado objeciones, el Tribunal había decidido autorizar la producción de los nuevos documentos por parte de Bosnia y Herzegovina de conformidad con el artículo 56 del Reglamento del Tribunal y que había decidido además que Bosnia y Herzegovina podría mostrar extractos del material de vídeo en las vistas.

46. Mediante escrito de 18 de enero de 2006, recibido el 20 de enero de 2006, el Agente de Serbia y Montenegro facilitó a la Secretaría copias de nuevos documentos que su Gobierno deseaba presentar con arreglo al artículo 56 del Reglamento del Tribunal. Mediante carta de 1 de febrero de 2006, el Agente adjunto de Bosnia y Herzegovina informó al Tribunal de que Bosnia y Herzegovina no se oponía a la presentación de dichos documentos por Serbia y Montenegro.

Mediante carta de fecha 2 de febrero de 2006, el Secretario informó a las Partes de que, en vista de que Bosnia y Herzegovina no había planteado objeción alguna, el Tribunal había decidido autorizar la presentación de los nuevos documentos por Serbia y Montenegro. Mediante carta de fecha 9 de febrero de 2006, el Coagente de Serbia y Montenegro transmitió al Tribunal algunos elementos que faltaban de los nuevos documentos presentados el 20 de enero de 2006 e hizo una serie de observaciones relativas a los nuevos documentos presentados por Bosnia y Herzegovina. Mediante carta de 20 de febrero de 2006, el Agente adjunto de Bosnia y Herzegovina informó al Tribunal de que Bosnia y Herzegovina no tenía intención de formular observaciones en relación con los nuevos documentos presentados por Serbia y Montenegro.
47. Mediante carta de 31 de enero de 2006, el Coagente de Serbia y Montenegro transmitió al Tribunal una lista de documentos públicos a los que su Gobierno haría referencia en su primera ronda de alegatos orales. Mediante otra carta de fecha 14 de febrero de 2006, el Coagente de Serbia y Montenegro transmitió al Tribunal copias de las carpetas que contenían los documentos públicos mencionados en la lista presentada el 31 de enero de 2006 e informó al Tribunal de que Serbia y Montenegro había decidido no presentar los materiales de vídeo incluidos en dicha lista. Mediante carta de fecha 20 de febrero de 2006, el Agente Adjunto de Bosnia y Herzegovina informó al Tribunal de que Bosnia y Herzegovina no tenía ninguna observación que hacer respecto a la lista de documentos públicos presentada por Serbia y Montenegro el 31 de enero de 2006. También declaró que Bosnia y Herzegovina haría referencia a fuentes similares durante sus alegaciones y que tenía previsto proporcionar al Tribunal y a la Demandada, al final de la primera ronda de su alegato oral, un CD-ROM con los materiales que había citado (véase infra, párrafo 54).
48. Mediante escrito de 26 de enero de 2006, el Secretario informó a las Partes de determinadas decisiones adoptadas por el Tribunal en relación con la audiencia de los testigos, peritos y testigos-expertos convocados por las Partes, incluyendo, entre otras cosas, que, excepcionalmente, las actas literales de las sesiones en las que se oyera a los testigos, peritos y testigos-expertos no se pondrían a disposición del público ni se publicarían en el sitio web del Tribunal hasta el final del procedimiento oral.
49. Mediante carta de fecha 13 de febrero de 2006, el Agente de Serbia y Montenegro informó al Tribunal de que su Gobierno había decidido no convocar a dos de los testigos y peritos incluidos en la lista transmitida al Tribunal el 8 de septiembre de 2005 y que se había modificado el orden en que serían oídos los restantes testigos y peritos. Mediante carta de fecha 21 de febrero de 2006, el Agente de Serbia y Montenegro solicitó la autorización del Tribunal para que el interrogatorio de tres de los testigos convocados por su Gobierno se realizara en serbio (a saber, el Sr. Dušan Mihajlović, el Sr. Vladimir Milićević y el Sr. Dragoljub Mićunović). Mediante carta de fecha 22 de febrero de 2006, el Secretario informó al Agente de Serbia y Montenegro de que no había objeción a que se siguiera dicho procedimiento, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 3 del artículo 39 del Estatuto y en el artículo 70 del Reglamento de la Corte.

50. De conformidad con el artículo 53, párrafo 2, del Reglamento, la Corte, tras recabar la opinión de las Partes, decidió que se pusieran a disposición del público copias de los escritos y documentos anexos a la apertura de la vista oral. 51. Se celebraron audiencias públicas del 27 de febrero al 9 de mayo de 2006, en las que el Tribunal escuchó los informes orales y las réplicas de:

Por Bosnia y Herzegovina: Sr. Sakib Softić, Sr. Phon van den Biesen, Sr. Alain Pellet, Sr. Thomas M. Franck, Sra. Brigitte Stern, Sr. Luigi Condorelli, Sra. Magda Karagiannakis, Sra. Joanna Korner, Sra. Laura Dauban, Sr. Antoine Ollivier, Sr. Morten Torkildsen.

Por Serbia y Montenegro: Excmo. Sr. Radoslav Stojanović, Sr. Saša Obradović, Sr. Vladimir Cvetković, Sr. Tibor Varady, Sr. Ian Brownlie, Sr. Xavier de Roux, Sra. Nataša Fauveau-Ivanović, Sr. Andreas Zimmerman, Sr. Vladimir Djerić, Sr. Igor Olujić.

52.

El 1 de marzo de 2006, el Secretario, siguiendo instrucciones del Tribunal, solicitó a Bosnia y Herzegovina que especificara el origen preciso de cada uno de los extractos de material de vídeo y de los gráficos, cuadros y fotografías mostrados o que se mostrarían en el juicio oral. El 2 de marzo de 2006, Bosnia y Herzegovina facilitó al Tribunal de Justicia determinada información relativa a los extractos de material de vídeo mostrados en la vista del 1 de marzo de 2006 y a los que se mostrarían en la vista del 2 de marzo de 2006, incluida la procedencia de dicho material de vídeo.

Mediante escrito de 5 de marzo de 2006, el Agente de Bosnia y Herzegovina transmitió al Tribunal una lista en la que se detallaba la procedencia de los extractos de material de vídeo, gráficos, cuadros y fotografías mostrados o que iba a mostrar durante su primera ronda de informes orales, así como las transcripciones, en inglés y en francés, de los extractos de material de vídeo mencionados.

53. Mediante escrito de 5 de marzo de 2006, el Agente de Bosnia y Herzegovina informó al Tribunal de Primera Instancia de que deseaba retirar a uno de los peritos que tenía intención de llamar.

En esa carta, el Agente de Bosnia y Herzegovina también pidió al Tribunal que solicitara a cada una de las Partes que presentara un esquema de una página por testigo, perito o testigo-experto en el que se detallaran los temas que se tratarían en su prueba o declaración. Mediante cartas de fecha 7 de marzo de 2006, se informó a las Partes de que el Tribunal les solicitaba que proporcionaran, al menos tres días antes de la audiencia de cada testigo, perito o testigo-experto, un resumen de una página de la prueba o declaración de este último.

54.

El 7 de marzo de 2006, Bosnia y Herzegovina proporcionó al Tribunal y a la Demandada un CD-ROM que contenía las “Pruebas públicas del TPIY y otros documentos citados por Bosnia y Herzegovina durante sus alegatos orales (07/03/2006)”. Mediante carta fechada el 10 de marzo de 2006, Serbia y Montenegro informó al Tribunal de que se oponía a la presentación del CD-ROM debido a que la presentación en una fase tan tardía de tantos documentos “suscita[ba] serias preocupaciones en relación con el respeto del Reglamento del Tribunal y los principios de equidad e igualdad de las partes”.

También señaló que los documentos incluidos en el CD-ROM “parecían cuestionables desde el punto de vista del artículo 56, párrafo 4, del Reglamento [del Tribunal]”. Mediante carta fechada el 13 de marzo de 2006, el Agente de Bosnia y Herzegovina informó al Tribunal de la opinión de su Gobierno en relación con las mencionadas objeciones planteadas por Serbia y Montenegro. En dicha carta, el Agente afirmaba, entre otras cosas, que todos los documentos del CD-ROM habían sido mencionados por Bosnia y Herzegovina en su alegato oral y eran documentos de dominio público y fácilmente accesibles en los términos del artículo 56, párrafo 4, del Reglamento del Tribunal. El Agente añadió que Bosnia y Herzegovina estaba dispuesta a retirar el CD-ROM si el Tribunal lo consideraba conveniente. Mediante carta de 14 de marzo de 2006, el Secretario informó a Bosnia y Herzegovina de que, dado que el párrafo 4 del artículo 56 del Reglamento del Tribunal no exigía ni autorizaba la presentación al Tribunal del texto íntegro de un documento al que se hubiera hecho referencia durante el procedimiento oral en virtud de esa disposición y dado que era difícil que la otra Parte y el Tribunal llegaran a un acuerdo en la fase avanzada del procedimiento, con una masa tan inmensa de documentos que, en cualquier caso, eran de dominio público y, por tanto, podían consultarse en caso necesario, el Tribunal había decidido que, en interés de la buena administración de la justicia, el CD-ROM debía retirarse.

Mediante carta de 16 de marzo de 2006, el Agente de Bosnia y Herzegovina retiró el CD-ROM que había presentado el 7 de marzo de 2006. 55. El 17 de marzo de 2006, Bosnia y Herzegovina presentó un mapa para su utilización durante la declaración que iba a realizar uno de sus expertos en la mañana del 20 de marzo de 2006. El 20 de marzo de 2006, Bosnia y Herzegovina presentó una carpeta con más documentos para su utilización en el interrogatorio de dicho experto.

Serbia y Montenegro se opuso firmemente a la presentación de los documentos en una fase tan tardía, ya que su abogado no tendría tiempo de prepararse para el contrainterrogatorio. El 20 de marzo de 2006, el Tribunal decidió que el mapa presentado el 17 de marzo de 2006 no podía ser utilizado durante la declaración del experto. Además, habiendo consultado a ambas Partes, el Tribunal decidió cancelar la sesión de la mañana y en su lugar oír al perito durante una sesión de tarde con el fin de permitir a Serbia y Montenegro estar preparados para el contrainterrogatorio.

56.

El 20 de marzo de 2006, Serbia y Montenegro informó al Tribunal de que uno de los testigos que tenía previsto citar finalmente no prestaría declaración.

57. Los siguientes expertos fueron convocados por Bosnia y Herzegovina y prestaron declaración en las sesiones públicas celebradas los días 17 y 20 de marzo de 2006: Sr. András J. Riedlmayer y General Sir Richard Dannatt.

Los expertos fueron interrogados por los abogados de Bosnia y Herzegovina y contrainterrogados por los abogados de Serbia y Montenegro. Posteriormente, los expertos volvieron a ser interrogados por los abogados de Bosnia y Herzegovina.

Los Jueces Kreća, Tomka, Simma y el Vicepresidente formularon preguntas al Sr. Riedlmayer, que respondió oralmente. El Presidente, el Juez Koroma y el Juez Tomka formularon preguntas al General Dannatt, que fueron contestadas oralmente.

58. Los siguientes testigos y testigos-expertos fueron convocados por Serbia y Montenegro y prestaron declaración en las sesiones públicas celebradas los días 23, 24, 27 y 28 de marzo de 2006: Sr. Vladimir Lukić; Sr. Vitomir Popović; General Sir Michael Rose; Sr. Jean-Paul Sardon (testigo-experto); Sr. Dušan Mihajlović; Sr. Vladimir Milićević; Sr. Dragoljub Mićunović.

Los testigos y el testigo-experto fueron interrogados por el abogado de Serbia y Montenegro y contrainterrogados por el abogado de Bosnia y Herzegovina. El General Rose, el Sr. Mihajlović y el Sr. Milićević fueron posteriormente reexaminados por los abogados de Serbia y Montenegro. Los Jueces Ranjeva, Simma, Tomka y Bennouna formularon preguntas al Sr. Lukić, que respondió oralmente.

El Vicepresidente y los Jueces Owada y Simma formularon preguntas al General Rose, que fueron contestadas oralmente. 59. A excepción del General Rose y del Sr. Jean-Paul Sardon, los testigos mencionados anteriormente convocados por Serbia y Montenegro prestaron declaración en serbio y, de conformidad con el párrafo 3 del artículo 39 del Estatuto y el párrafo 2 del artículo 70 del Reglamento de la Corte, Serbia y Montenegro adoptaron las disposiciones necesarias para la interpretación a uno de los idiomas oficiales de la Corte y la Secretaría verificó dicha interpretación.

El Sr. Stojanović realizó su interrogatorio del Sr. Dragoljub Mićunović en serbio de conformidad con el intercambio de correspondencia entre Serbia y Montenegro y la Corte los días 21 y 22 de febrero de 2006 (véase el párrafo 49 supra). 60. En el curso de las audiencias, los Miembros del Tribunal formularon preguntas, a las que se respondió oralmente y por escrito, de conformidad con el párrafo 4 del artículo 61 del Reglamento del Tribunal.

61.

Mediante escrito de 8 de mayo de 2006, el Agente de Bosnia y Herzegovina solicitó al Tribunal que permitiera al Agente adjunto hacer uso de la palabra brevemente el 9 de mayo de 2006, con el fin de corregir una afirmación sobre uno de los abogados y uno de los peritos convocados por Bosnia y Herzegovina que había sido realizada por Serbia y Montenegro en sus alegatos orales. Mediante escrito de 9 de mayo de 2006, el Agente de Serbia y Montenegro comunicó la opinión de su Gobierno al respecto. El 9 de mayo de 2006, el Tribunal decidió, dadas las circunstancias particulares del caso, autorizar al Agente adjunto de Bosnia y Herzegovina a realizar una declaración muy breve en relación con la afirmación realizada sobre su abogado.

62. Mediante escrito de 3 de mayo de 2006, el Agente de Bosnia y Herzegovina informó al Tribunal de que se habían producido varios errores en las referencias incluidas en su alegato oral presentado el 2 de marzo de 2006 y facilitó al Tribunal las referencias corregidas. Mediante carta de 8 de mayo de 2006, el Agente de Serbia y Montenegro, “a la luz de las tardías correcciones de la Demandante, y en aras de la igualdad entre las partes”, solicitó al Tribunal que aceptara un párrafo de su proyecto de alegato oral de 2 de mayo de 2006 que respondía a una de las correcciones realizadas por Bosnia y Herzegovina pero que había sido omitido de la versión final de su alegato oral “con el fin de ajustarse al calendario de presentaciones [de Serbia y Montenegro]”. Mediante carta de 7 de junio de 2006, se informó a las Partes de que el Tribunal había tomado debida nota tanto de la explicación dada por el Agente de Bosnia y Herzegovina como de las observaciones formuladas en respuesta por el Agente de Serbia y Montenegro.

63.

En enero de 2007, el Juez Parra-Aranguren, que había asistido a la vista oral del caso y había participado en parte de la deliberación, pero que por razones médicas no había podido participar en las últimas fases de la misma, informó al Presidente del Tribunal, de conformidad con el artículo 24, párrafo 1, del Estatuto, de que consideraba que no debía participar en la decisión del caso. El Presidente estimó que el Tribunal debía respetar y aceptar la posición del Juez Parra-Aranguren, y así lo comunicó al Tribunal.

64. En su Solicitud, Bosnia y Herzegovina hizo las siguientes peticiones: “En consecuencia, reservándose el derecho de revisar, complementar o enmendar la presente Demanda, y con sujeción a la presentación al Tribunal de las pruebas y argumentos jurídicos pertinentes, Bosnia y Herzegovina solicita al Tribunal que adjudique y declare lo siguiente
(a) que Yugoslavia (Serbia y Montenegro) ha violado, y continúa violando, sus obligaciones legales hacia el Pueblo y el Estado de Bosnia y Herzegovina en virtud de los Artículos I, II (a), II (b), II (c), II (d), III (a), III (b), III (c), III (d), III (e), IV y V de la Convención sobre el Genocidio;
(b) que Yugoslavia (Serbia y Montenegro) ha violado y continúa violando sus obligaciones legales hacia el Pueblo y el Estado de Bosnia y Herzegovina en virtud de los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, su Protocolo Adicional I de 1977, las leyes internacionales consuetudinarias de la guerra, incluido el Reglamento de La Haya sobre Guerra Terrestre de 1907, y otros principios fundamentales del derecho internacional humanitario;
(c) que Yugoslavia (Serbia y Montenegro) ha violado y continúa violando los Artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 25, 26 y 28 de la Declaración Universal de Derechos Humanos con respecto a los ciudadanos de Bosnia y Herzegovina;
(d) que Yugoslavia (Serbia y Montenegro), en violación de sus obligaciones en virtud del derecho internacional general y consuetudinario, ha matado, asesinado, herido, violado, robado, torturado, secuestrado, detenido ilegalmente y exterminado a los ciudadanos de Bosnia y Herzegovina, y continúa haciéndolo;
(e) que en su trato a los ciudadanos de Bosnia-Herzegovina, Yugoslavia (Serbia y Montenegro) ha violado, y continúa violando, sus obligaciones solemnes bajo los Artículos 1 (3), 55 y 56 de la Carta de las Naciones Unidas;
(f) que Yugoslavia (Serbia y Montenegro) ha utilizado y continúa utilizando la fuerza y la amenaza de la fuerza contra Bosnia y Herzegovina en violación de los Artículos 2 (1), 2 (2), 2 (3), 2 (4) y 33 (1), de la Carta de las Naciones Unidas;
(g) que Yugoslavia (Serbia y Montenegro), en violación de sus obligaciones en virtud del derecho internacional general y consuetudinario, ha utilizado y utiliza la fuerza y la amenaza de la fuerza contra Bosnia y Herzegovina;
(h) que Yugoslavia (Serbia y Montenegro), en violación de sus obligaciones conforme al derecho internacional general y consuetudinario, ha violado y está violando la soberanía de Bosnia y Herzegovina al:
⎯ ataques armados contra Bosnia y Herzegovina por aire y tierra;
⎯ invasión aérea del espacio aéreo bosnio;
⎯ esfuerzos por medios directos e indirectos para coaccionar e intimidar al Gobierno de Bosnia y Herzegovina;
(i) que Yugoslavia (Serbia y Montenegro), en violación de sus obligaciones en virtud del derecho internacional general y consuetudinario, ha intervenido e interviene en los asuntos internos de Bosnia y Herzegovina;
(j) que Yugoslavia (Serbia y Montenegro), al reclutar, entrenar, armar, equipar, financiar, suministrar y de otro modo alentar, apoyar, ayudar y dirigir acciones militares y paramilitares en y contra Bosnia y Herzegovina por medio de sus agentes y sustitutos,

ha violado y está violando las obligaciones expresas que le incumben en virtud de la Carta y de los tratados con Bosnia y Herzegovina y, en particular, las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 2 (4) de la Carta de las Naciones Unidas, así como las obligaciones que le incumben en virtud del derecho internacional general y consuetudinario;
(k) que, en las circunstancias expuestas, Bosnia y Herzegovina tiene el derecho soberano de defenderse a sí misma y a su pueblo en virtud del Artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas y del derecho internacional consuetudinario, incluso mediante la obtención inmediata de armas, equipos, suministros y tropas militares de otros Estados;
(l) que, en las circunstancias expuestas, Bosnia y Herzegovina tiene el derecho soberano, en virtud del Artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas y del derecho internacional consuetudinario, de solicitar la asistencia inmediata de cualquier Estado para que acuda en su defensa, incluso por medios militares (armas, equipo, suministros, tropas, etc.);
(m) que la resolución 713 (1991) del Consejo de Seguridad, por la que se impone un embargo de armas a la antigua Yugoslavia, debe interpretarse de manera que no menoscabe el derecho inherente de legítima defensa individual o colectiva de Bosnia y Herzegovina en virtud del Artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas y de las normas del derecho internacional consuetudinario
(n) Que todas las resoluciones posteriores del Consejo de Seguridad que hagan referencia a la resolución 713 (1991) o la reafirmen deben interpretarse de manera que no menoscaben el derecho inmanente de legítima defensa individual o colectiva de Bosnia y Herzegovina con arreglo a lo dispuesto en el Artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas y las normas del derecho internacional consuetudinario;
(o) que la resolución 713 (1991) del Consejo de Seguridad y todas las resoluciones posteriores del Consejo de Seguridad que se refieran a ella o la reafirmen no deben interpretarse en el sentido de que imponen un embargo de armas a Bosnia y Herzegovina, como exigen los Artículos 24 (1) y 51 de la Carta de las Naciones Unidas y de conformidad con la doctrina consuetudinaria de ultra vires;
(p) que, de conformidad con el derecho de autodefensa colectiva reconocido por el Artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas, todos los demás Estados Partes en la Carta tienen derecho a acudir en defensa inmediata de Bosnia y Herzegovina ⎯ a petición de ésta ⎯ incluso proporcionándole inmediatamente armas, equipo y suministros militares y fuerzas armadas (soldados, marineros, aviadores, etc.);
(q) que Yugoslavia (Serbia y Montenegro) y sus agentes y sustitutos tienen la obligación de cesar y desistir inmediatamente de sus infracciones de las obligaciones legales precedentes, y tiene el deber particular de cesar y desistir inmediatamente:
⎯ de su práctica sistemática de la denominada “limpieza étnica” de los ciudadanos y del territorio soberano de Bosnia y Herzegovina;
⎯ del asesinato, la ejecución sumaria, la tortura, la violación, el secuestro, el caos, las heridas, el maltrato físico y mental y la detención de ciudadanos de Bosnia y Herzegovina;
⎯ de la devastación gratuita de aldeas, pueblos, distritos, ciudades e instituciones religiosas en Bosnia y Herzegovina;
⎯ del bombardeo de centros de población civil en Bosnia y Herzegovina, y especialmente de su capital, Sarajevo;
⎯ de continuar el asedio de cualquier centro de población civil en Bosnia y Herzegovina, y especialmente de su capital, Sarajevo;
⎯ de la inanición de la población civil en Bosnia y Herzegovina;
⎯ de la interrupción, interferencia u hostigamiento de los suministros de ayuda humanitaria a los ciudadanos de Bosnia y Herzegovina por parte de la comunidad internacional;
⎯ de todo uso de la fuerza ⎯ ya sea directo o indirecto, manifiesto o encubierto ⎯ contra Bosnia y Herzegovina, y de todas las amenazas de uso de la fuerza contra Bosnia y Herzegovina;
⎯ de todas las violaciones de la soberanía, la integridad territorial o la independencia política de Bosnia y Herzegovina, incluida toda intervención, directa o indirecta, en los asuntos internos de Bosnia y Herzegovina;
⎯ de todo apoyo de cualquier tipo ⎯ incluido el suministro de entrenamiento, armas, municiones, finanzas, suministros, asistencia, dirección o cualquier otra forma de apoyo ⎯ a cualquier nación, grupo, organización, movimiento o individuo que participe o planee participar en acciones militares o paramilitares en o contra Bosnia y Herzegovina;
(r) que Yugoslavia (Serbia y Montenegro) tiene la obligación de pagar a Bosnia y Herzegovina, por derecho propio y como parens patriae de sus ciudadanos, reparaciones por los daños causados a personas y bienes, así como a la economía y al medio ambiente bosnios, por las violaciones del derecho internacional antes mencionadas, en una suma que será determinada por el Tribunal. Bosnia y Herzegovina se reserva el derecho de presentar al Tribunal una evaluación precisa de los daños causados por Yugoslavia (Serbia y Montenegro).”

65. En el procedimiento escrito, las Partes presentaron las siguientes alegaciones:

En nombre del Gobierno de Bosnia y Herzegovina,
en el Memorial:

“Sobre la base de las pruebas y argumentos jurídicos presentados en este Memorial, la República de Bosnia y Herzegovina, Solicita a la Corte Internacional de Justicia que adjudique y declare,
1. Que la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro), directamente, o mediante el uso de sus sustitutos, ha violado y está violando la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, al destruir en parte, e intentar destruir en su totalidad, a grupos nacionales, étnicos o religiosos dentro del territorio de la República de Bosnia y Herzegovina, pero no limitado a él, incluyendo en particular a la población musulmana, al
⎯ matando a miembros del grupo;
⎯ causando deliberadamente daños físicos o mentales a miembros del grupo; infligiendo deliberadamente al grupo condiciones de vida calculadas para provocar su destrucción física total o parcial;
⎯ imponer medidas destinadas a impedir los nacimientos dentro del grupo;
Que la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) ha violado y está violando la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio al conspirar para cometer genocidio, al ser cómplice de genocidio, al intentar cometer genocidio y al incitar a cometer genocidio;
Que la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) ha violado y está violando la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio al ayudar e instigar a individuos y grupos implicados en actos de genocidio;
Que la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) ha violado y está violando la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio al no haber prevenido ni castigado los actos de genocidio;
Que la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) debe cesar inmediatamente en la conducta mencionada y adoptar medidas inmediatas y efectivas para garantizar el pleno cumplimiento de sus obligaciones en virtud de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio;
Que la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) debe borrar las consecuencias de sus actos ilícitos internacionales y debe restablecer la situación existente antes de que se cometieran las violaciones de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio;
Que, como consecuencia de la responsabilidad internacional incurrida por las mencionadas violaciones de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) está obligada a pagar, y la República de Bosnia y Herzegovina tiene derecho a recibir, por derecho propio y como parens patriae de sus ciudadanos, una indemnización íntegra por los daños y perjuicios causados, en la cuantía que determine el Tribunal en una fase posterior del procedimiento en este caso.
La República de Bosnia y Herzegovina se reserva el derecho de completar o modificar sus alegaciones a la luz de escritos posteriores.
La República de Bosnia y Herzegovina también llama respetuosamente la atención del Tribunal sobre el hecho de que no ha reiterado, en este momento, varias de las peticiones que formuló en su Demanda, en el supuesto formal de que la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) ha aceptado la jurisdicción de este Tribunal en los términos de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio. Si el Demandado reconsiderara su aceptación de la jurisdicción del Tribunal en virtud de los términos de dicho Convenio ⎯lo que, en cualquier caso, no tiene derecho a hacer⎯ el Gobierno de Bosnia y Herzegovina se reserva su derecho a invocar también todos o algunos de los demás títulos de jurisdicción existentes y a revivir todas o algunas de sus presentaciones y solicitudes anteriores.”

En nombre del Gobierno de Serbia y Montenegro,
en el Contra-Memorial: [FN1]

“La República Federativa de Yugoslavia solicita a la Corte Internacional de Justicia que adjudique y declare
1. En vista de que no se han violado las obligaciones establecidas por la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio de 1948 con respecto a los musulmanes y croatas,
⎯ puesto que los actos alegados por el demandante no se han cometido en absoluto, o no en la medida y de la forma alegada por el demandante, o
⎯ si se han cometido algunos, no hubo en absoluto intención de cometer genocidio, y/o
⎯ no se han dirigido específicamente contra los miembros de un grupo étnico o religioso, es decir, no se han cometido contra individuos por el mero hecho de pertenecer a algún grupo étnico o religioso,
en consecuencia, no pueden ser calificados como actos de genocidio u otros actos prohibidos por la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio de 1948; y/o
2. En vista de que los actos alegados por el demandante en sus alegaciones no pueden atribuirse a la República Federativa de Yugoslavia,
⎯ ya que no han sido cometidos por los órganos de la República Federativa de Yugoslavia,
⎯ puesto que no han sido cometidos en el territorio de la República Federativa de Yugoslavia,
⎯ puesto que no han sido cometidos por orden o bajo control de los órganos de la República Federativa de Yugoslavia,
⎯ puesto que no existe ningún otro fundamento basado en las normas del derecho internacional para considerarlos actos de la República Federativa de Yugoslavia,
por lo que el Tribunal rechaza todas las pretensiones de la demandante; y
3. Bosnia y Herzegovina es responsable de los actos de genocidio cometidos contra los serbios en Bosnia y Herzegovina y de otras violaciones de las obligaciones establecidas por la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio de 1948,
⎯ porque ha incitado a cometer actos de genocidio mediante la “Declaración Islámica” y, en particular, mediante la postura que en ella se recoge de que “no puede haber paz ni coexistencia entre la “fe islámica” y las instituciones sociales y políticas “no islámicas””,
⎯ porque ha incitado a actos de genocidio por parte del Novi Vox, periódico de la juventud musulmana, y en particular por los versos de una “Canción Patriótica” que decían lo siguiente:
Querida madre, voy a plantar sauces, colgaremos a los serbios de ellos. Querida madre, voy a afilar cuchillos, pronto volveremos a llenar fosas’;
⎯ porque ha incitado a cometer actos de genocidio el periódico Zmaj od Bosne y, en particular, la frase de un artículo publicado en él según la cual “Cada musulmán debe nombrar a un serbio y jurar matarlo”;
⎯ porque en la radio ‘Hajat’ se emitieron llamamientos públicos a la ejecución de serbios y, de este modo, se incitó a cometer actos de genocidio;
⎯ porque las fuerzas armadas de Bosnia y Herzegovina, así como otros órganos de Bosnia y Herzegovina, han cometido actos de genocidio y otros actos prohibidos por la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio de 1948, contra los serbios de Bosnia y Herzegovina, que han sido expuestos en el capítulo séptimo de la Contramemoria;
⎯ porque Bosnia y Herzegovina no ha impedido los actos de genocidio y otros actos prohibidos por la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, de 1948, contra los serbios en su territorio, que se han expuesto en el capítulo séptimo del Memorial de contestación;
Bosnia y Herzegovina tiene la obligación de castigar a las personas consideradas responsables de los actos de genocidio y otros actos prohibidos por la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio de 1948;
Bosnia y Herzegovina está obligada a adoptar las medidas necesarias para que dichos actos no se repitan en el futuro;
Bosnia y Herzegovina está obligada a eliminar todas las consecuencias de la violación de las obligaciones establecidas por la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio de 1948 y a proporcionar una indemnización adecuada.”

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[FN1] Las alegaciones 3 a 6 se refieren a reconvenciones que fueron retiradas posteriormente (véanse los párrafos 26 y 27 supra).
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En nombre del Gobierno de Bosnia y Herzegovina,
en la Réplica:

“Por lo tanto, la Demandante persiste en sus pretensiones tal y como las presentó ante este Tribunal el 14 de abril de 1994, y recapitula sus Alegaciones en su totalidad. Bosnia y Herzegovina solicita a la Corte Internacional de Justicia que adjudique y declare,
1. 1. Que la República Federativa de Yugoslavia, directamente, o mediante el uso de sus sustitutos, ha violado y está violando la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, al destruir en parte, e intentar destruir en su totalidad, grupos nacionales, étnicos o religiosos dentro del territorio de Bosnia y Herzegovina, pero sin limitarse a él, incluyendo en particular a la población musulmana, mediante
⎯ matando a miembros del grupo;
⎯ causando deliberadamente daños físicos o mentales a miembros del grupo;
⎯ infligiendo deliberadamente al grupo condiciones de vida calculadas para provocar su destrucción física total o parcial;
⎯ imponer medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo;
2. Que la República Federativa de Yugoslavia ha violado y viola la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio por conspiración para cometer genocidio, por complicidad en genocidio, por tentativa de genocidio y por incitación a cometer genocidio;
3. Que la República Federativa de Yugoslavia ha violado y viola la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio al ayudar e instigar a individuos y grupos implicados en actos de genocidio;
4. Que la República Federativa de Yugoslavia ha violado y viola la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio al no haber prevenido ni castigado los actos de genocidio;
5. Que la República Federativa de Yugoslavia debe cesar inmediatamente en la conducta mencionada y adoptar medidas inmediatas y efectivas para garantizar el pleno cumplimiento de sus obligaciones en virtud de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio;
6. Que la República Federativa de Yugoslavia debe borrar las consecuencias de sus actos ilícitos internacionales y debe restablecer la situación existente antes de que se cometieran las violaciones de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio;
7. Que, como consecuencia de la responsabilidad internacional incurrida por las mencionadas violaciones de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, la República Federativa de Yugoslavia está obligada a pagar, y Bosnia y Herzegovina tiene derecho a recibir, por derecho propio y como parens patriae de sus ciudadanos, una indemnización íntegra por los daños y perjuicios causados, en la cuantía que determine el Tribunal en una fase posterior del procedimiento en este caso. Bosnia y Herzegovina se reserva el derecho de completar o modificar sus alegaciones a la luz de alegaciones posteriores;
8. Por los mismos motivos, procede desestimar las conclusiones y alegaciones de la República Federativa de Yugoslavia en relación con las alegaciones de Bosnia y Herzegovina;
9. Con respecto a las reconvenciones de la demandada, la demandante llega a la siguiente conclusión. No existe ninguna base de hecho ni de derecho para afirmar que se han cometido actos de genocidio contra los serbios en Bosnia y Herzegovina. No existe ningún fundamento de hecho ni de Derecho para afirmar que tales actos, en caso de probarse, hubieran sido cometidos bajo la responsabilidad de Bosnia y Herzegovina o que tales actos, en caso de probarse, fueran imputables a Bosnia y Herzegovina. Asimismo, no existe ningún fundamento de hecho ni de Derecho para afirmar que Bosnia y Herzegovina haya incumplido ninguna de las obligaciones que le incumben en virtud de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio. Por el contrario, Bosnia y Herzegovina ha hecho continuamente todo lo que estaba a su alcance para adherirse a sus obligaciones en virtud de la Convención, y seguirá haciéndolo;
10. Por estas razones, Bosnia y Herzegovina solicita a la Corte Internacional de Justicia que rechace las reconvenciones presentadas por el Demandado en su Memorial de Contestación de 23 de julio de 1997.”

En nombre del Gobierno de Serbia y Montenegro,
en la Dúplica: [FN1]

“La República Federativa de Yugoslavia solicita a la Corte Internacional de Justicia que adjudique y declare

1. En vista de que no se han violado las obligaciones establecidas por la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio de 1948 con respecto a los musulmanes y croatas,
⎯ puesto que los actos alegados por el demandante no se han cometido en absoluto, o no en la medida y de la forma alegada por el demandante, o
⎯ si se han cometido algunos, no hubo en absoluto intención de cometer genocidio, y/o
⎯ no han sido dirigidos específicamente contra los miembros de un grupo étnico o religioso, es decir, no han sido cometidos contra individuos por el mero hecho de pertenecer a algún grupo étnico o religioso, en consecuencia no pueden ser calificados como actos de genocidio u otros actos prohibidos por la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio de 1948, y/o
2. En vista de que los actos alegados por el demandante en sus alegaciones no pueden atribuirse a la República Federativa de Yugoslavia,
⎯ ya que no han sido cometidos por los órganos de la República Federativa de Yugoslavia,
⎯ puesto que no han sido cometidos en el territorio de la República Federativa de Yugoslavia,
⎯ puesto que no han sido cometidos por orden o bajo control de los órganos de la República Federativa de Yugoslavia,
⎯ puesto que no existen otros motivos basados en las normas del derecho internacional para considerarlos actos de la República Federativa de Yugoslavia,
por lo que el Tribunal desestima todas las pretensiones de la parte demandante, y
3. Bosnia y Herzegovina es responsable de los actos de genocidio cometidos contra los serbios en Bosnia y Herzegovina y de otras violaciones de las obligaciones establecidas por la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio de 1948,
⎯ porque ha incitado a cometer actos de genocidio mediante la “Declaración Islámica” y, en particular, mediante la postura que en ella se recoge de que “no puede haber paz ni coexistencia entre la “fe islámica” y las instituciones sociales y políticas “no islámicas””,
⎯ porque ha incitado a actos de genocidio por parte del Novi Vox, periódico de la juventud musulmana, y en particular por los versos de una “Canción Patriótica” que decían lo siguiente:
Querida madre, voy a plantar sauces, colgaremos a los serbios de ellos. Querida madre, voy a afilar cuchillos, pronto volveremos a llenar fosas’;
⎯ porque ha incitado a cometer actos de genocidio el periódico Zmaj od Bosne y, en particular, la frase de un artículo publicado en él según la cual “Cada musulmán” debe nombrar a un serbio y jurar matarlo;
⎯ porque en la radio ‘Hajat’ se emitieron llamamientos públicos a la ejecución de serbios, incitando así a cometer actos de genocidio;
⎯ porque las fuerzas armadas de Bosnia y Herzegovina, así como otros órganos de Bosnia y Herzegovina han cometido actos de genocidio y otros actos prohibidos por la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio de 1948 (enumerados en el artículo III), contra serbios en Bosnia y Herzegovina, que han sido expuestos en el capítulo séptimo de la Contramemoria;
⎯ porque Bosnia y Herzegovina no ha impedido los actos de genocidio y otros actos prohibidos por la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio de 1948 (enumerados en el artículo III), contra los serbios en su territorio, que se han expuesto en el capítulo séptimo de la Contramemoria;

Bosnia y Herzegovina tiene la obligación de castigar a las personas consideradas responsables de los actos de genocidio y otros actos prohibidos por la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio de 1948;
Bosnia y Herzegovina está obligada a adoptar las medidas necesarias para que dichos actos no se repitan en el futuro;
Bosnia y Herzegovina está obligada a eliminar todas las consecuencias de la violación de las obligaciones establecidas por la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio de 1948 y a proporcionar una indemnización adecuada.”

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[FN1] Las alegaciones 3 a 6 se refieren a reconvenciones que fueron retiradas posteriormente (véanse los párrafos 26 y 27 supra).
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66. En el procedimiento oral, las Partes presentaron las siguientes alegaciones finales:

En nombre del Gobierno de Bosnia y Herzegovina,
en la vista de 24 de abril de 2006:

“Bosnia y Herzegovina solicita a la Corte Internacional de Justicia que adjudique y declare:
1. Que Serbia y Montenegro, a través de sus órganos o entidades bajo su control, ha violado sus obligaciones en virtud de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio al destruir intencionadamente y en parte al grupo nacional, étnico o religioso no serbio dentro del territorio de Bosnia y Herzegovina, pero no limitado a él, incluyendo en particular a la población musulmana, mediante
⎯ matando a miembros del grupo;
⎯ causando graves daños físicos o mentales a miembros del grupo;
⎯ infligiendo deliberadamente al grupo condiciones de vida calculadas para provocar su destrucción física total o parcial;
⎯ imponer medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo;
⎯ trasladar por la fuerza a niños del grupo a otro grupo;
2. Subsidiariamente:
(i) que Serbia y Montenegro ha violado sus obligaciones en virtud de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio por complicidad en genocidio, tal como se define en el apartado 1, supra; y/o
(ii) que Serbia y Montenegro ha violado sus obligaciones en virtud de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio al ayudar e instigar a individuos, grupos y entidades involucrados en actos de genocidio, como se define en el párrafo 1, supra;
3. Que Serbia y Montenegro ha violado sus obligaciones en virtud de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio al conspirar para cometer genocidio e incitar a cometer genocidio, como se define en el párrafo 1 supra;
4. Que Serbia y Montenegro ha violado sus obligaciones en virtud de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio por no haber impedido el genocidio;
5. Que Serbia y Montenegro ha violado y está violando sus obligaciones en virtud de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio por no haber castigado y no castigar los actos de genocidio o cualquier otro acto prohibido por la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, y por no haber trasladado y no trasladar a las personas acusadas de genocidio o cualquier otro acto prohibido por la Convención al Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia y cooperar plenamente con este Tribunal;
6. Que las violaciones del derecho internacional expuestas en las alegaciones 1 a 5 constituyen hechos ilícitos imputables a Serbia y Montenegro que entrañan su responsabilidad internacional y, en consecuencia
(a) que Serbia y Montenegro adopte inmediatamente medidas efectivas para garantizar el pleno cumplimiento de su obligación de castigar los actos de genocidio en virtud de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio o de cualquier otro acto prohibido por la Convención y de trasladar a las personas acusadas de genocidio o de cualquier otro acto prohibido por la Convención al Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia y de cooperar plenamente con este Tribunal;
(b) que Serbia y Montenegro debe reparar las consecuencias de sus actos ilícitos internacionales y, como consecuencia de la responsabilidad internacional en que ha incurrido por las mencionadas violaciones de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, debe pagar, y Bosnia y Herzegovina tiene derecho a recibir, por derecho propio y como parens patriae de sus ciudadanos, una indemnización completa por los daños y pérdidas causados. Que, en particular, la indemnización cubrirá todo daño evaluable económicamente que corresponda a:
(i) los daños causados a las personas físicas por los actos enumerados en el artículo III del Convenio, incluidos los daños morales sufridos por las víctimas o los herederos o sucesores supervivientes y las personas a su cargo;
(ii) los daños materiales causados a los bienes de personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, por los actos enumerados en el artículo III del Convenio
(iii) los daños materiales sufridos por Bosnia y Herzegovina en relación con los gastos razonablemente efectuados para remediar o mitigar los daños derivados de los actos enumerados en el Artículo III del Convenio;
(c) que la naturaleza, forma y cuantía de la indemnización serán determinadas por el Tribunal, a falta de acuerdo al respecto entre las Partes un año después de la Sentencia del Tribunal, y que el Tribunal se reservará el procedimiento subsiguiente a tal efecto;
(d) que Serbia y Montenegro proporcionará garantías y seguridades específicas de que no repetirá los actos ilícitos denunciados, cuya forma de garantías y seguridades será determinada por el Tribunal;
7. Que, al no cumplir las Providencias de indicación de medidas provisionales dictadas por el Tribunal el 8 de abril de 1993 y el 13 de septiembre de 1993, Serbia y Montenegro ha incumplido sus obligaciones internacionales y está obligada frente a Bosnia y Herzegovina a proporcionar por esta última violación una indemnización simbólica, cuyo importe será determinado por el Tribunal.”

En nombre del Gobierno de Serbia y Montenegro,
en la audiencia del 9 de mayo de 2006:

“Serbia y Montenegro solicita al Tribunal que adjudique y declare:
⎯ que este Tribunal no tiene jurisdicción porque el Demandado no tenía acceso al Tribunal en el momento relevante; o, alternativamente;
⎯ que este Tribunal no tiene jurisdicción sobre la Demandada porque la Demandada nunca permaneció o quedó vinculada por el artículo IX de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, y porque no existe ningún otro motivo en el que pueda basarse la jurisdicción sobre la Demandada.
En caso de que el Tribunal determine que existe jurisdicción Serbia y Montenegro solicita al Tribunal que adjudique y declare:
⎯ Que las peticiones de los párrafos 1 a 6 de las Presentaciones de Bosnia y Herzegovina relativas a las supuestas violaciones de las obligaciones derivadas de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio sean rechazadas por carecer de fundamento de hecho o de derecho.
⎯ En cualquier caso, que los actos y/u omisiones de los que se acusa al Estado demandado no le son imputables. Tal atribución implicaría necesariamente infracciones del Derecho aplicable en este procedimiento.
⎯ Sin perjuicio de lo anterior, que el desagravio disponible para el Estado demandante en el presente procedimiento, de conformidad con la interpretación adecuada del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, se limita al dictado de una sentencia declarativa.
⎯ Además, sin perjuicio de lo anterior, que cualquier cuestión de responsabilidad legal por supuestos incumplimientos de las Providencias para la indicación de medidas provisionales, dictadas por el Tribunal el 8 de abril de 1993 y el 13 de septiembre de 1993, no entra dentro de la competencia del Tribunal para proporcionar remedios apropiados a un Estado demandante en el contexto de un procedimiento contencioso, y, en consecuencia, la petición del párrafo 7 de las Alegaciones de Bosnia y Herzegovina debe ser rechazada.”

II. Identificación de la parte demandada

67. El Tribunal debe examinar en primer lugar una cuestión relativa a la identificación de la parte demandada ante él en el presente procedimiento. 68. Tras la clausura del procedimiento oral, mediante carta de fecha 3 de junio de 2006, el Presidente de la República de Serbia informó al Secretario General de las Naciones Unidas de que, tras la Declaración de Independencia adoptada por la Asamblea Nacional de Montenegro el 3 de junio de 2006, “la pertenencia de la unión estatal Serbia y Montenegro a las Naciones Unidas, incluidos todos los órganos y organizaciones del sistema de las Naciones Unidas, [sería] continuada por la República de Serbia sobre la base del artículo 60 de la Carta Constitucional de Serbia y Montenegro”. Declaró además que “en las Naciones Unidas, el nombre de ‘República de Serbia’ [debía] utilizarse en lo sucesivo en lugar del nombre de ‘Serbia y Montenegro'” y añadió que la República de Serbia “seguía siendo plenamente responsable de todos los derechos y obligaciones de la unión estatal de Serbia y Montenegro en virtud de la Carta de las Naciones Unidas”.

68. Mediante carta de 16 de junio de 2006, el Ministro de Asuntos Exteriores de la República de Serbia informó al Secretario General, entre otras cosas, de que “la República de Serbia seguía ejerciendo sus derechos y cumpliendo sus compromisos derivados de los tratados internacionales celebrados por Serbia y Montenegro” y solicitó que “la República de Serbia sea considerada parte en todos los acuerdos internacionales en vigor, en lugar de Serbia y Montenegro”. Mediante una carta dirigida al Secretario General con fecha de 30 de junio de 2006, el Ministro de Asuntos Exteriores confirmó la intención de la República de Serbia de seguir ejerciendo sus derechos y cumpliendo sus compromisos derivados de los tratados internacionales celebrados por Serbia y Montenegro. Especificó que “todas las medidas adoptadas en virtud de tratados por Serbia y Montenegro seguirían en vigor con respecto a la República de Serbia con efecto a partir del 3 de junio de 2006”, y que, “todas las declaraciones, reservas y notificaciones formuladas por Serbia y Montenegro serían mantenidas por la República de Serbia hasta que el Secretario General, en su calidad de depositario, [fuera] debidamente notificado de lo contrario”.

69. El 28 de junio de 2006, mediante su resolución 60/264, la Asamblea General admitió a la República de Montenegro (en adelante, “Montenegro”) como nuevo Miembro de las Naciones Unidas.

70. Mediante cartas de fecha 19 de julio de 2006, el Secretario pidió al Agente de Bosnia y Herzegovina, al Agente de Serbia y Montenegro y al Ministro de Relaciones Exteriores de Montenegro que comunicaran al Tribunal las opiniones de sus Gobiernos sobre las consecuencias que se derivarían de los acontecimientos mencionados en el contexto de la causa. Mediante carta de fecha 26 de julio de 2006, el Agente de Serbia y Montenegro explicó que, en opinión de su Gobierno, “existía [una] continuidad entre Serbia y Montenegro y la República de Serbia (en virtud del artículo 60 de la Carta Constitucional de Serbia y Montenegro)”. Señaló que la entidad que había sido Serbia y Montenegro “había sido sustituida por dos Estados distintos, uno de ellos [era] Serbia, el otro [era] Montenegro”. En esas circunstancias, la opinión de su Gobierno era que “el Solicitante tenía primero que adoptar una posición, y decidir si deseaba mantener su reclamación original que abarcaba tanto a Serbia como a Montenegro, o si [elegía] hacer otra cosa”.

71. Mediante carta al Secretario de fecha 16 de octubre de 2006, el Agente de Bosnia y Herzegovina se refirió a la carta de 26 de julio de 2006 del Agente de Serbia y Montenegro, y observó que la definición de Serbia de sí misma como continuadora de la antigua Serbia y Montenegro había sido aceptada tanto por Montenegro como por la comunidad internacional. Sin embargo, prosiguió de la siguiente manera: “esta aceptación no puede tener, y no tiene, ningún efecto sobre las normas aplicables en materia de responsabilidad del Estado. Obviamente, éstas no pueden ser alteradas bilateral o retroactivamente. En el momento en que se cometió el genocidio y en el momento del inicio de este caso, Serbia y Montenegro constituían un único Estado. Por lo tanto, Bosnia y Herzegovina opina que tanto Serbia como Montenegro, conjunta y solidariamente, son responsables de las conductas ilícitas que constituyen la causa de la acción en este caso.”

72. Mediante carta de fecha 29 de noviembre de 2006, la Fiscal General del Estado de Montenegro, tras indicar su capacidad para actuar como representante legal de la República de Montenegro, se refirió a la carta del Agente de Bosnia y Herzegovina de fecha 16 de octubre de 2006, citada en el párrafo anterior, en la que se expresaba la opinión de que “tanto Serbia como Montenegro, conjunta y separadamente, son responsables de la conducta ilícita que constituye la causa de la acción en este caso”. El Fiscal General del Estado declaró que la alegación se refería a la responsabilidad en derecho internacional del Estado soberano de Montenegro, y que Montenegro la consideraba como un intento de hacerle partícipe de esta forma, sin su consentimiento, “es decir, de convertirle en demandado en este procedimiento”. El Fiscal General del Estado llamó la atención sobre el hecho de que, tras el referéndum celebrado en Montenegro el 21 de mayo de 2006, la Asamblea Nacional de Montenegro había adoptado una decisión por la que se declaraba la independencia de la República de Montenegro. En opinión de la Fiscal General del Estado, la República de Montenegro se había convertido en “un Estado independiente con plena personalidad jurídica internacional dentro de sus fronteras administrativas existentes”, y continuó:

“La cuestión de la sucesión de derecho internacional de [la] unión estatal de Serbia y Montenegro está regulada en el artículo 60 de [la] Carta Constitucional, y de acuerdo con [ese] artículo el sucesor legal de [la] unión estatal de Serbia y Montenegro es la República de Serbia, que, como Estado soberano, [se ha convertido en] cumplidor de todas las obligaciones internacionales y sucesor en las organizaciones internacionales”.

El Fiscal General del Estado concluyó que en el litigio ante el Tribunal, “la República de Montenegro puede no tener [la] calidad de demandada, [por las] razones antes mencionadas”.

73. Mediante escrito de 11 de diciembre de 2006, el Agente de Serbia se refirió a los escritos de la Demandante y de Montenegro descritos en los párrafos 71 y 72 supra, y observó que existía “una contradicción evidente entre la posición de la Demandante, por una parte, y la posición de Montenegro, por otra, en relación con la cuestión de si este procedimiento puede o no dar lugar a una decisión que implique la responsabilidad internacional de Montenegro” por la conducta ilícita invocada por la Demandante. El Agente declaró que “Serbia opina que esta cuestión debe ser resuelta por el Tribunal”.

74. El Tribunal observa que los hechos y acontecimientos en los que se basan las alegaciones finales de Bosnia y Herzegovina ocurrieron en un período de tiempo en el que Serbia y Montenegro constituían un único Estado.

75. El Tribunal observa que Serbia ha aceptado “la continuidad entre Serbia y Montenegro y la República de Serbia” (párrafo 70 supra), y ha asumido la responsabilidad de “sus compromisos derivados de los tratados internacionales celebrados por Serbia y Montenegro” (párrafo 68 supra), incluyendo así los compromisos en virtud de la Convención sobre el Genocidio. Montenegro, en cambio, no pretende ser el continuador de Serbia y Montenegro.

76. El Tribunal recuerda un principio fundamental según el cual ningún Estado puede ser sometido a su jurisdicción sin su consentimiento; como observó el Tribunal en el caso de Ciertas tierras fosfáticas en Nauru (Nauru c. Australia), la “jurisdicción del Tribunal depende del consentimiento de los Estados y, en consecuencia, el Tribunal no puede obligar a un Estado a comparecer ante él…”. (Excepciones preliminares, Sentencia, I.C.J. Recueil 1992, p. 260, párr. 53). En su sentencia de 11 de julio de 1996 (véase el apartado 12 supra), cuya importancia se explicará más adelante, el Tribunal consideró que dicho consentimiento existía, a los efectos del presente asunto, por parte de la RFY, que posteriormente asumió el nombre de Serbia y Montenegro, sin que ello supusiera cambio alguno en su personalidad jurídica. Los hechos relatados en los apartados 67 a 69 supra demuestran claramente que la República de Montenegro no mantiene la personalidad jurídica de Serbia y Montenegro; por tanto, no puede haber adquirido, sobre esa base, la condición de demandada en el presente asunto. Asimismo, del escrito de 29 de noviembre de 2006 citado en el apartado 72 supra se desprende claramente que no da su consentimiento a la competencia del Tribunal sobre ella a efectos del presente litigio. Además, la Demandante no afirmó en su escrito de 16 de octubre de 2006 que Montenegro siguiera siendo parte en el presente asunto; se limitó a subrayar su opinión en cuanto a la responsabilidad solidaria de Serbia y de Montenegro.

77. Así pues, el Tribunal señala que la República de Serbia sigue siendo parte demandada en el caso, y en la fecha de la presente Sentencia es de hecho la única parte demandada. En consecuencia, cualquier constatación que el Tribunal pueda realizar en la parte dispositiva de la presente Sentencia deberá dirigirse a Serbia.

78. Dicho esto, hay que tener en cuenta que cualquier responsabilidad por hechos pasados determinada en la presente Sentencia implicaba en el momento pertinente al Estado de Serbia y Montenegro.

79. El Tribunal observa que la República de Montenegro es parte en la Convención sobre el Genocidio. Las Partes en dicho Convenio han asumido las obligaciones que de él se derivan, en particular la obligación de cooperar para castigar a los autores de genocidio.

III. La competencia del Tribunal

(1) Introducción: la objeción jurisdiccional de Serbia y Montenegro

80. 80. A pesar de que en este caso se ha llegado a la fase de juicio oral sobre el fondo, y de que en 1996 el Tribunal dictó una sentencia sobre excepciones preliminares a su competencia (Aplicación del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Bosnia y Herzegovina c. Yugoslavia), Excepciones Preliminares a la Competencia de Serbia y Montenegro), el Tribunal ha decidido no admitir a trámite la excepción de incompetencia de Serbia y Montenegro. Yugoslavia), Excepciones Preliminares, Sentencia, I.C.J. Reports 1996 (II), p. 595, en adelante “la Sentencia de 1996”), una importante cuestión de carácter jurisdiccional ha sido planteada desde entonces por la Iniciativa, y se ha pedido al Tribunal que se pronuncie sobre ella (véanse los párrafos 26-28 supra). La base de la jurisdicció n alegada por el demandante, y considerada aplicable por el Tribunal en la Sentencia de 1996, es el artículo IX de la Convenció n sobre Genocidio. La República Federativa Socialista de Yugoslavia (en adelante, “la RFSY”) se adhirió a dicho Convenio el 29 de agosto de 1950. En esencia, la cuestión central que plantea ahora la Demandada es si en el momento de la presentación de la Demanda por la que se incoa el presente procedimiento la Demandada era o no continuadora de la RFSY. El Demandado sostiene ahora que no era un Estado continuador y que, por lo tanto, no sólo no era parte en la Convención sobre el Genocidio cuando se incoó el presente procedimiento, sino que tampoco era entonces parte en el Estatuto de la Corte en virtud de su pertenencia a las Naciones Unidas; y que, al no serlo, no tenía acceso a la Corte, con la consecuencia de que ésta no tenía competencia ratione personae sobre él.

81. Esta alegación fue planteada por primera vez, en el contexto del presente caso, por la “Iniciativa a la Corte para que reconsidere de oficio la competencia sobre Yugoslavia” presentada por el demandado el 4 de mayo de 2001 (párrafo 26 supra). Las circunstancias subyacentes a dicha Iniciativa se examinarán con más detalle a continuación (párrafos 88-99). Brevemente expuesta, la situación era que el Demandado, tras alegar que desde la desintegración de la República Federativa Socialista Federativa de Yugoslavia en 1992 era el continuador de ese Estado, y como tal mantenía la condición de miembro de la República Federativa Socialista Federativa de Yugoslavia en las Naciones Unidas, había solicitado el 27 de octubre de 2000, “a la luz de la aplicación de la resolución 777 (1992) del Consejo de Seguridad”, ser admitido en la Organización como nuevo Miembro, renunciando así de hecho a su pretensión anterior. La Demandada sostuvo que en 2000 se había hecho evidente que no había sido Miembro de las Naciones Unidas en el período 1992-2000, y que por tanto no era parte en el Estatuto en la fecha de presentación de la Demanda en este caso; y que no era parte en la Convención sobre el Genocidio en esa fecha. La Demandada concluyó que “la Corte no tiene competencia sobre [la Demandada] ratione personae”. Solicitó al Tribunal “que suspenda las actuaciones relativas al fondo del Caso hasta que se dicte una decisión sobre esta Iniciativa”.

82. Mediante carta de 12 de junio de 2003, el Secretario, siguiendo instrucciones de la Corte, informó a la Demandada de que la Corte no podía acceder a la solicitud formulada en dicho documento, de que se suspendiera el procedimiento hasta que se dictara una decisión sobre las cuestiones de competencia planteadas en el mismo. No obstante, se informó a la Demandada de que el Tribunal “no dictaría sentencia sobre el fondo en el presente caso a menos que [estuviera] convencido de que tiene jurisdicción” y que, “en caso de que Serbia y Montenegro deseara presentar más argumentos al Tribunal sobre cuestiones jurisdiccionales durante el procedimiento oral sobre el fondo, sería libre de hacerlo”. En consecuencia, la Demandada planteó, como “cuestión de procedimiento”, la cuestión de si tenía acceso al Tribunal en la fecha de la Demanda, y cada una de las partes ha dirigido ahora alegaciones al Tribunal sobre dicha cuestión. Sin embargo, la demandante ha alegado al mismo tiempo que el Tribunal de Primera Instancia no puede abordar la cuestión, o que la demandada no puede plantearla en esta fase del procedimiento. Estas alegaciones se examinarán a continuación.

83. Posteriormente, el 15 de diciembre de 2004, el Tribunal de Justicia dictó sentencia en ocho asuntos interpuestos por Serbia y Montenegro contra Estados miembros de la OTAN (asuntos relativos a la legalidad del uso de la fuerza). Las demandas por las que se incoaban estos asuntos se habían presentado el 29 de abril de 1999, es decir, antes de la admisión de Serbia y Montenegro (entonces conocida como República Federativa de Yugoslavia) en las Naciones Unidas, el 1 de noviembre de 2000. En cada uno de estos casos, el Tribunal se declaró incompetente para conocer de las pretensiones formuladas en la demanda (véase, por ejemplo, Legalidad del uso de la fuerza (Serbia y Montenegro contra Bélgica), Excepciones preliminares, Sentencia, I.C.J. Recueil 2004, p. 328, párr. 129), sobre la base de que “Serbia y Montenegro no tenían, en el momento de la incoación del presente procedimiento, acceso a la Corte en virtud ni del párrafo 1 ni del párrafo 2 del artículo 35 del Estatuto” (ibid., p. 327, párr. 127). Sostuvo, “a la luz de las consecuencias jurídicas de los nuevos acontecimientos ocurridos desde el 1 de noviembre de 2000”, que “Serbia y Montenegro no era Miembro de las Naciones Unidas, y en esa calidad Estado parte en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, en el momento de presentar su demanda…”. (ibid., p. 311, párrafo 79). En esas sentencias no se llegó a ninguna conclusión sobre la cuestión de si la Demandada era o no parte en la Convención sobre el Genocidio en el momento pertinente.

84. Ambas Partes reconocen que cada una de estas Sentencias tiene fuerza de cosa juzgada en el caso concreto para las partes en las mismas; pero también reconocen que estas Sentencias, al no haber sido dictadas en el presente caso, e implicar como partes a Estados no partes en el presente caso, no constituyen cosa juzgada a los efectos del presente procedimiento. En vista, sin embargo, de las conclusiones en los casos relativos a la Legalidad del Uso de la Fuerza en cuanto al estatuto de la RFY frente a las Naciones Unidas y la Corte en 1999, la Demandada ha invocado esas decisiones como apoyo de sus alegaciones en el presente caso.

85. Los motivos por los que, según Bosnia y Herzegovina, la Corte debería, en esta fase avanzada del procedimiento, negarse a examinar las cuestiones planteadas por la Demandada en cuanto al estatuto de Serbia y Montenegro en relación con el artículo 35 del Estatuto, y su condición de parte en la Convención sobre el Genocidio, son porque la conducta de la Demandada en relación con el caso ha sido tal que ha creado una especie de forum prorogatum, o un estoppel, o que le impide, como cuestión de buena fe, afirmar en esta fase del procedimiento que no tenía acceso a la Corte en la fecha en que se incoó el procedimiento; y porque las cuestiones planteadas por la Demandada ya habían sido resueltas por la Sentencia de 1996, con autoridad de cosa juzgada.

86. Como resultado de la Iniciativa de la Demandada (párrafo 81 supra), y de su posterior argumentación sobre lo que ha denominado una “cuestión de procedimiento”, el Tribunal tiene ante sí lo que es esencialmente una objeción de la Demandada a su competencia, que es preliminar en el sentido de que, de ser estimada, el Tribunal no procederá a pronunciarse sobre el fondo. La demandante se opone a su vez a que el Tribunal de Primera Instancia siga examinando la objeción jurisdiccional de la demandada. Evidentemente, estas cuestiones deben ser examinadas con carácter preliminar, y por esta razón el Tribunal dio instrucciones al Secretario para que escribiera a las Partes la carta de 12 de junio de 2003, mencionada en el párrafo 82 supra. La carta pretendía transmitir que el Tribunal escucharía cualquier argumento planteado por la Iniciativa que se le pudiera presentar, pero no como una indicación de cuál podría ser su decisión sobre tales argumentos.

87. Con el fin de aclarar los antecedentes de estas cuestiones, el Tribunal repasará primero brevemente la historia de la relación entre el Demandado y las Naciones Unidas durante el período comprendido entre la desintegración de la RFSY en 1992 y la admisión de Serbia y Montenegro (entonces denominada República Federativa de Yugoslavia) en las Naciones Unidas el 1 de noviembre de 2000. Las decisiones anteriores del Tribunal en este asunto, y en el asunto de la Solicitud de Revisión, se han recordado brevemente más arriba (apartados 4, 8, 12 y 31). Se hará referencia a ellas más adelante (apartados 105-113) con el fin de examinar (en particular) las alegaciones de Bosnia y Herzegovina sobre la cuestión de la cosa juzgada.

(2) Historia del estatuto de la República Federativa de Yugoslavia en relación con las Naciones Unidas

88. A principios de los años noventa, la RFSY, Estado miembro fundador de las Naciones Unidas, compuesta por Bosnia y Herzegovina, Croacia, Macedonia, Montenegro, Serbia y Eslovenia, comenzó a desintegrarse. El 25 de junio de 1991, Croacia y Eslovenia declararon su independencia, seguidas por Macedonia el 17 de septiembre de 1991 y Bosnia y Herzegovina el 6 de marzo de 1992. El 22 de mayo de 1992, Bosnia y Herzegovina, Croacia y Eslovenia fueron admitidas como Miembros de las Naciones Unidas; al igual que la Antigua República Yugoslava de Macedonia, el 8 de abril de 1993.

89. El 27 de abril de 1992, los “participantes en la sesión conjunta de la Asamblea de la República Socialista Federativa de Yugoslavia, la Asamblea Nacional de la República de Serbia y la Asamblea de la República de Montenegro” habían adoptado una declaración, en la que se decía en las partes pertinentes: [FN1]

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[La República Federativa de Yugoslavia, manteniendo la personalidad estatal, jurídica y política internacional de la República Federativa Socialista de Yugoslavia, cumplirá estrictamente todos los compromisos que la RFSY de Yugoslavia asumió internacionalmente,
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quedando vinculada por todas las obligaciones contraídas con las organizaciones e instituciones internacionales de las que es miembro…”. (doc. de las Naciones Unidas A/46/915, Ann. II).

90. En una Nota oficial de 27 de abril de 1992 de la Misión Permanente de Yugoslavia ante las Naciones Unidas, dirigida al Secretario General de las Naciones Unidas, se afirmaba, entre otras cosas, que:

“La Asamblea de la República Federativa Socialista de Yugoslavia, en su sesión celebrada el 27 de abril de 1992, promulgó la Constitución de la República Federativa de Yugoslavia. En virtud de la Constitución, sobre la base de la continuidad de la personalidad de Yugoslavia y de las decisiones legítimas de Serbia y Montenegro de continuar viviendo juntos en Yugoslavia, la República Federativa Socialista de Yugoslavia se transforma en la República Federativa de Yugoslavia, formada por la República de Serbia y la República de Montenegro.
Respetando estrictamente la continuidad de la personalidad internacional de Yugoslavia, la República Federativa de Yugoslavia continuará cumpliendo todos los derechos conferidos a la República Federativa Socialista de Yugoslavia y las obligaciones asumidas por ésta en las relaciones internacionales, incluida su pertenencia a todas las organizaciones internacionales y su participación en los tratados internacionales ratificados o suscritos por Yugoslavia.” (Doc. de las Naciones Unidas A/46/915, Ann. I.)

El 30 de mayo de 1992, el Consejo de Seguridad adoptó la resolución 757 (1992), en la que, entre otras cosas, señalaba que “la pretensión de la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) de continuar automáticamente como miembro de las Naciones Unidas de la antigua República Federativa Socialista de Yugoslavia no ha sido aceptada en general”.

El 19 de septiembre de 1992, el Consejo de Seguridad adoptó la resolución 777 (1992), que decía lo siguiente

“El Consejo de Seguridad,
Reafirmando su resolución 713 (1991) de 25 de septiembre de 1991 y todas las resoluciones posteriores pertinentes,
Considerando que el Estado anteriormente conocido como República Federativa Socialista de Yugoslavia ha dejado de existir,
Recordando, en particular, la resolución 757 (1992), en la que se señala que “la pretensión de la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) de continuar automáticamente como miembro de las Naciones Unidas de la antigua República Federativa Socialista de Yugoslavia no ha sido generalmente aceptada
Considera que la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) no puede seguir siendo automáticamente miembro de las Naciones Unidas en calidad de miembro de la antigua República Federativa Socialista de Yugoslavia; y, por consiguiente, recomienda a la Asamblea General que decida que la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) solicite su admisión como miembro de las Naciones Unidas y que no participe en los trabajos de la Asamblea General;
Decide volver a examinar la cuestión antes de que finalice la parte principal del cuadragésimo séptimo período de sesiones de la Asamblea General”.

La resolución fue aprobada por 12 votos a favor, ninguno en contra y 3 abstenciones.

93. El 22 de septiembre de 1992, la Asamblea General adoptó la resolución 47/1, según la cual:

“La Asamblea General,
Habiendo recibido la recomendación del Consejo de Seguridad, de 19 de septiembre de 1992, de que la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) solicite su ingreso en las Naciones Unidas y de que no participe en los trabajos de la Asamblea General,
Considera que la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) no puede seguir siendo automáticamente miembro de las Naciones Unidas en calidad de miembro de la antigua República Federativa Socialista de Yugoslavia; y decide, por consiguiente, que la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) solicite su admisión como miembro de las Naciones Unidas y que no participe en los trabajos de la Asamblea General;
Toma nota de la intención del Consejo de Seguridad de volver a examinar la cuestión antes de que finalice la parte principal del cuadragésimo séptimo período de sesiones de la Asamblea General.”

La resolución fue aprobada por 127 votos a favor, 6 en contra y 26 abstenciones.

94. El 25 de septiembre de 1992, los Representantes Permanentes de Bosnia y Herzegovina y de Croacia dirigieron una carta al Secretario General, en la que, con referencia a la resolución 777 (1992) del Consejo de Seguridad y a la resolución 47/1 de la Asamblea General, manifestaban su entendimiento de la siguiente manera: “En este momento, no cabe duda de que la República Federativa Socialista de Yugoslavia ya no es miembro de las Naciones Unidas. Al mismo tiempo, es evidente que la República Federativa de Yugoslavia todavía no es miembro”. Concluyeron que “[l]a bandera que ondea frente a las Naciones Unidas y la placa con el nombre de ‘Yugoslavia’ ya no representan a nada ni a nadie” y “tuvieron a bien solicitar [al Secretario General] una exposición jurídica explicativa sobre las cuestiones planteadas” (doc. de las Naciones Unidas A/47/474).

95. En respuesta, el 29 de septiembre de 1992, el Secretario General Adjunto y Asesor Jurídico de las Naciones Unidas dirigió una carta a los Representantes Permanentes de Bosnia y Herzegovina y de Croacia, en la que afirmaba que la “opinión ponderada de la Secretaría de las Naciones Unidas sobre las consecuencias prácticas de la aprobación por la Asamblea General de la resolución 47/1” era la siguiente:

“Si bien la Asamblea General ha declarado inequívocamente que la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) no puede continuar automáticamente la pertenencia de la antigua República Federativa Socialista de Yugoslavia a las Naciones Unidas y que la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) debe solicitar su ingreso en las Naciones Unidas, la única consecuencia práctica que se desprende de la resolución es que la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) no participará en los trabajos de la Asamblea General. Queda claro, por tanto, que los representantes de la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) ya no pueden participar en los trabajos de la Asamblea General, sus órganos subsidiarios, ni en las conferencias y reuniones convocadas por ella.
Por otra parte, la resolución no pone fin ni suspende la pertenencia de Yugoslavia a la Organización. En consecuencia, el asiento y la placa con el nombre permanecen como antes, pero en los órganos de la Asamblea los representantes de la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) no pueden sentarse detrás del signo “Yugoslavia”. Las misiones yugoslavas en la Sede y las oficinas de las Naciones Unidas podrán seguir funcionando y podrán recibir y distribuir documentos. En la Sede, la Secretaría seguirá enarbolando la bandera de la antigua Yugoslavia, ya que es la última bandera de Yugoslavia utilizada por la Secretaría. La resolución no quita a Yugoslavia el derecho a participar en los trabajos de órganos distintos de los de la Asamblea. La admisión en las Naciones Unidas de una nueva Yugoslavia en virtud del artículo 4 de la Carta pondrá fin a la situación creada por la resolución 47/1″. (Doc. de las Naciones Unidas A/47/485; énfasis en el original).

96. El 29 de abril de 1993, la Asamblea General, siguiendo la recomendación contenida en la resolución 821 (1993) del Consejo de Seguridad (redactada en términos similares a los de la resolución 777 (1992) del Consejo de Seguridad), adoptó la resolución 47/229 en la que decidió que “la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) no participará en los trabajos del Consejo Económico y Social”.

97. En sus sentencias en los asuntos relativos a la Legalidad del uso de la fuerza (párrafo 83 supra), el Tribunal comentó esta secuencia de acontecimientos observando que “todos estos acontecimientos atestiguan el estado de cosas bastante confuso y complejo que se produjo en el seno de las Naciones Unidas en torno a la cuestión del estatuto jurídico de la República Federativa de Yugoslavia en la Organización durante este período” (Excepciones preliminares, Sentencia, I. C.J. Recueil 2004, p. 308, párr. 73), y anteriormente el Tribunal, en otro contexto, se había referido a la “posición sui generis en la que se encontraba la RFY” durante el período comprendido entre 1992 y 2000 (loc. cit., citando I.C.J. Reports 2003, p. 31, párrafo 71).

98. Esta situación, sin embargo, llegó a su fin con un nuevo acontecimiento en 2000. El 24 de septiembre de 2000, el Sr. Koštunica fue elegido Presidente de la RFY. En calidad de tal, el 27 de octubre de 2000 envió una carta al Secretario General solicitando la admisión de la RFY como miembro de las Naciones Unidas, en los siguientes términos

“A raíz de los cambios democráticos fundamentales que tuvieron lugar en la República Federativa de Yugoslavia, en calidad de Presidente, tengo el honor de solicitar la admisión de la República Federativa de Yugoslavia en las Naciones Unidas a la luz de la aplicación de la resolución 777 (1992) del Consejo de Seguridad”. (Doc. de las Naciones Unidas A/55/528-S/2000/1043; el subrayado es nuestro).

99. En respuesta a esta solicitud de adhesión de la RFY a las Naciones Unidas, el 31 de octubre de 2000 el Consejo de Seguridad “recomendó a la Asamblea General que admitiera a la República Federativa de Yugoslavia como Miembro de las Naciones Unidas” (doc. de las Naciones Unidas S/RES/1326). El 1 de noviembre de 2000, la Asamblea General, mediante la resolución 55/12, “[h]a recibido la recomendación del Consejo de Seguridad de 31 de octubre de 2000” y “[h]a examinado la solicitud de admisión como Miembro de la República Federativa de Yugoslavia”, decidió “admitir a la República Federativa de Yugoslavia como Miembro de las Naciones Unidas”.

(3) La respuesta de Bosnia y Herzegovina

100. El Tribunal examinará ahora la respuesta de la Demandante a la objeción jurisdiccional planteada por la Demandada, es decir, la alegación de Bosnia y Herzegovina de que el Tribunal no debe examinar la cuestión, planteada por la Demandada en su Iniciativa (párrafo 81 supra), del estatuto de la Demandada en la fecha de presentación de la Demanda por la que se incoa el procedimiento. En primer lugar, Bosnia y Herzegovina alega que la Demandada tenía el deber de plantear la cuestión de si la RFY (Serbia y Montenegro) era Miembro de las Naciones Unidas en el momento del procedimiento sobre las excepciones preliminares, en 1996, y que, puesto que no lo hizo, el principio de res judicata, vinculado a la Sentencia del Tribunal de 1996 sobre dichas excepciones, le impide reabrir la cuestión. En segundo lugar, la demandante alega que el propio Tribunal, al haber decidido en 1996 que era competente para conocer del asunto, vulneraría el principio de cosa juzgada si decidiera ahora lo contrario, y que el Tribunal no puede cuestionar la autoridad de sus decisiones como cosa juzgada.

101. La primera alegación, relativa a las supuestas consecuencias del hecho de que Serbia no planteara la cuestión del acceso al Tribunal en virtud del artículo 35 en la fase de excepción preliminar, puede tratarse de forma sucinta. Bosnia y Herzegovina ha argumentado que estimar la objeción de la parte demandada “significaría que una parte demandada, después de haber hecho valer una o más excepciones preliminares, podría aún plantear otras, en detrimento de la administración efectiva de la justicia, del buen desarrollo del procedimiento y, en el presente caso, de la doctrina de la cosa juzgada”. No obstante, debe señalarse que si una parte en un procedimiento ante el Tribunal de Justicia opta por no plantear una cuestión de competencia mediante el procedimiento de excepciones preliminares previsto en el artículo 79 del Reglamento, ello no le impide necesariamente plantear dicha cuestión durante el procedimiento sobre el fondo del asunto. Como declaró el Tribunal en el asunto Avena y otros nacionales mexicanos (México c. Estados Unidos de América)

“Existen, por supuesto, circunstancias en las que la parte que no presenta una objeción a la jurisdicción podría considerarse que ha aceptado la jurisdicción (Apelación relativa a la jurisdicción del Consejo de la OACI, Sentencia, I.C.J. Reports 1972, p. 52, párr. 13). 13). Sin embargo, aparte de tales circunstancias, una parte que no se acoja al procedimiento del artículo 79 puede perder el derecho a provocar la suspensión del procedimiento sobre el fondo, pero aún puede alegar la objeción junto con el fondo”. (Sentencia, Recueil 2004, p. 29, apartado 24).

Esta primera alegación de Bosnia y Herzegovina debe entenderse, por tanto, como una pretensión de que el demandado, por su conducta en relación con el caso, incluida la falta de planteamiento de la cuestión de la aplicación del artículo 35 del Estatuto, mediante una excepción preliminar o de otro modo, en una fase anterior del procedimiento, debería considerarse que ha aceptado la jurisdicción. Esta alegación es, por tanto, paralela a la alegación mencionada anteriormente (párrafo 85), también formulada por Bosnia y Herzegovina, de que la Demandada está impedida de pedir a la Corte que examine esa cuestión por razones de buena fe, incluido el estoppel y el principio allegans contraria nemo audietur.

102. 102. Sin embargo, el Tribunal no considera necesario examinar aquí si la conducta de la Demandada podría considerarse constitutiva de una aquiescencia a la jurisdicción del Tribunal. Dicha aquiescencia, de establecerse, podría ser relevante para cuestiones de jurisdicción consensual, y en particular de jurisdicción ratione materiae en virtud del artículo IX del Convenio sobre Genocidio, pero no para la cuestión de si un Estado tiene capacidad, en virtud del Estatuto, para ser parte en un procedimiento ante la Corte.

Esta última cuestión puede considerarse como una cuestión previa a la de la competencia ratione personae, o como un elemento constitutivo dentro del concepto de competencia ratione personae. En cualquier caso, a diferencia de la mayoría de las cuestiones de competencia, no se trata del consentimiento de las partes. Como observó el Tribunal en los asuntos relativos a la Legalidad del Uso de la Fuerza

“hay que distinguir entre una cuestión de competencia que se refiere al consentimiento de una parte y la cuestión del derecho de una parte a comparecer ante la Corte en virtud de los requisitos del Estatuto, que no es una cuestión de consentimiento. La cuestión es si, desde el punto de vista jurídico, Serbia y Montenegro tenía derecho a acudir a la Corte como parte en el Estatuto en el momento en que incoó el procedimiento en estos asuntos. Dado que esta cuestión es independiente de las opiniones o deseos de las Partes, incluso si éstas hubieran llegado ahora a una opinión compartida sobre el punto, el Tribunal no tendría que aceptar esa opinión como necesariamente la correcta. La función del Tribunal de investigar el asunto y llegar a su propia conclusión es, por tanto, obligatoria para el Tribunal con independencia del consentimiento de las partes y no es en modo alguno incompatible con el principio de que la jurisdicción del Tribunal depende del consentimiento.” (Legalidad del uso de la fuerza (Serbia y Montenegro contra Bélgica), Excepciones preliminares, Sentencia, I.C.J. Recueil 2004, p. 295, párrafo 36; énfasis en el original). 36; énfasis en el original).

103. De ello se desprende que, independientemente de que se considere o no que el demandado ha aceptado la jurisdicción del Tribunal en este caso, dicha aceptación no impediría en modo alguno al Tribunal examinar y pronunciarse sobre la cuestión antes mencionada. El mismo razonamiento se aplica a la alegación de que la demandada no puede plantear la cuestión en esta fase, o que no puede hacerlo por consideraciones de buena fe. Todas estas consideraciones sólo pueden, a fin de cuentas, equivaler a atribuir a la Demandada una aceptación implícita, o un consentimiento presunto, en relación con la competencia del Tribunal; pero, como se ha explicado anteriormente, el consentimiento ad hoc de una parte es distinto de la cuestión de su capacidad para ser parte en un procedimiento ante el Tribunal.

104. Sin embargo, el segundo argumento de Bosnia y Herzegovina es que, objetivamente y al margen de cualquier efecto de la conducta del demandado, la cuestión de la aplicación del artículo 35 del Estatuto en este caso ya ha sido resuelta como cuestión de cosa juzgada, y que si la Corte volviera sobre su decisión de 1996 sobre la competencia, haría caso omiso de normas fundamentales de derecho. Para evaluar la validez de este argumento, el Tribunal revisará en primer lugar sus decisiones anteriores en el presente caso en las que su competencia, o específicamente la cuestión de si Serbia y Montenegro podían comparecer adecuadamente ante el Tribunal, ha sido cuestionada.

(4) Decisiones anteriores relevantes del Tribunal

105. El 8 de abril de 1993, el Tribunal dictó una Providencia en este asunto indicando ciertas medidas provisionales. En esa Providencia, el Tribunal examinó brevemente las circunstancias de la desintegración de la República Federativa Socialista de Yugoslavia, y la pretensión de la Demandada (entonces conocida como “Yugoslavia (Serbia y Montenegro)”) de continuidad con ese Estado, y el consiguiente derecho a seguir siendo miembro de las Naciones Unidas. Señaló que “la solución adoptada” en el seno de las Naciones Unidas “no estaba exenta de dificultades jurídicas”, pero concluyó que “la cuestión de si Yugoslavia es o no Miembro de las Naciones Unidas y, como tal, parte en el Estatuto de la Corte, es una cuestión que la Corte no necesita determinar definitivamente en la fase actual del procedimiento” (Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Bosnia and Herzegovina v. Yugoslavia (Serbia y Montenegro)), Medidas provisionales, Providencia de 8 de abril de 1993, I.C.J. Reports 1993, p. 14 para. 18). Esta conclusión se basaba en parte en una opinión provisional adoptada por el Tribunal sobre el efecto de la reserva al párrafo 2 del artículo 35 del Estatuto (ibid., párr. 19). La Providencia contenía la reserva, normalmente incluida en las providencias sobre solicitudes de medidas provisionales, de que “la decisión dictada en el presente procedimiento no prejuzga en modo alguno la cuestión de la competencia de la Corte para conocer del fondo del asunto… y deja intacto el derecho de los Gobiernos de Bosnia y Herzegovina y Yugoslavia a presentar alegaciones respecto de [esa cuestión]” (ibíd., pág. 23, párr. 51). Por lo tanto, es evidente que no se plantea ninguna cuestión de cosa juzgada en relación con la Providencia de 8 de abril de 1993. El 13 de septiembre de 1993 se dictó una nueva Providencia sobre medidas provisionales, pero no contenía nada relevante para la cuestión que ahora se examina.

106. 106. En 1995, la demandada interpuso siete excepciones preliminares (una de las cuales fue retirada posteriormente), tres de las cuales invitaban al Tribunal de Primera Instancia a declararse incompetente para conocer del asunto. Sin embargo, ninguna de estas excepciones se basaba en la alegación de que la República Federativa de Yugoslavia no era parte en el Estatuto en el momento pertinente; esta alegación no se formuló específicamente en el procedimiento sobre las excepciones preliminares. En el momento de estos procedimientos, la República Federativa de Yugoslavia persistía en la afirmación de que continuaba siendo miembro de la antigua República Socialista Federativa de Yugoslavia en las Naciones Unidas; y aunque varios Estados se opusieron a esta afirmación, la posición adoptada por los diversos órganos dio lugar a una “situación confusa y compleja… en el seno de las Naciones Unidas” (Legalidad del uso de la fuerza (Serbia y Montenegro contra Bélgica), Excepciones preliminares, Sentencia, I.C.J. Reports 2004, p. 308, párr. 73). 73). Ninguna de las partes planteó la cuestión ante el Tribunal: Bosnia y Herzegovina como demandante, aunque negaba que la RFY fuera Miembro de las Naciones Unidas como continuadora de la RFSY, afirmaba ante este Tribunal que la RFSY era, no obstante, Parte en el Estatuto, bien en virtud de su artículo 35, párrafo 2, bien sobre la base de la declaración de 27 de abril de 1992 (véanse los párrafos 89 a 90 supra); y para la RFSY plantear la cuestión habría supuesto socavar o abandonar su pretensión de ser continuadora de la RFSY como base para seguir siendo Miembro de las Naciones Unidas.

107. En la Sentencia de 1996, el Tribunal rechazó las excepciones preliminares del demandado y declaró que, “sobre la base del artículo IX del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, es competente para resolver la controversia” (Aplicación del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Bosnia y Herzegovina c. Yugoslavia), Excepciones preliminares, Sentencia, I.C.J. Recueil 1996 (II), p. 623, párr. 47 (2) (a)). 47 (2) (a)). También consideró que la demanda era admisible y declaró que “el Tribunal puede proceder ahora a examinar el fondo del asunto…”. (ibid., p. 622, párr. 46).

108. Sin embargo, el 24 de abril de 2001, Serbia y Montenegro (conocida entonces como la República Federativa de Yugoslavia) presentó una demanda en la que solicitaba la revisión, en virtud del artículo 61 del Estatuto, de la sentencia de 1996 sobre la competencia en este asunto. Dicho artículo exige que exista “algún hecho de naturaleza tal que constituya un factor decisivo, hecho que, cuando se dictó la sentencia, era desconocido por la Corte…”. La RFY alegó en su demanda que:

“La admisión de la RFY en las Naciones Unidas como nuevo Miembro el 1 de noviembre de 2000 constituye ciertamente un hecho nuevo. . .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

La admisión de la RFY en las Naciones Unidas como nuevo Miembro despeja ambigüedades y arroja una luz diferente sobre la cuestión de la pertenencia de la RFY a las Naciones Unidas, al Estatuto y a la Convención sobre el Genocidio”. (Solicitud de revisión, I.C.J. Reports 2003, p. 12, párrafo 18.)

Esencialmente, el argumento de la RFY era que su admisión como miembro en 2000 implicaba necesariamente que no era Miembro de las Naciones Unidas y, por tanto, no era parte en el Estatuto en 1993, cuando se incoó el procedimiento en el presente asunto, de modo que el Tribunal no habría tenido competencia en el asunto.

109. La historia de las relaciones entre la RFY y las Naciones Unidas, desde la desintegración de la RFSY en 1991-1992 hasta la admisión de la RFY como nuevo Miembro en 2000, se ha recordado brevemente en los párrafos 88 a 99 supra. Dicha historia ha sido examinada en detalle en más de una ocasión, tanto en el contexto de la Solicitud de revisión mencionada en el apartado 108 como en las Sentencias dictadas por el Tribunal en 2004 en los asuntos relativos a la Legalidad del uso de la fuerza. En su Sentencia de 3 de febrero de 2003 sobre la Solicitud de revisión, el Tribunal estudió detenidamente dicha relación; también recordó los términos de su Sentencia de 1996 en la que se pronunciaba a favor de la competencia. El Tribunal señaló que

“la RFY alega que los hechos que existían en el momento de la Sentencia de 1996 y en cuyo descubrimiento se basa su solicitud de revisión de dicha Sentencia ‘son que la RFY no era parte del Estatuto, y que no seguía vinculada por el Convenio sobre Genocidio continuando la personalidad de la antigua Yugoslavia’. Alega que estos “hechos” fueron “revelados” por su admisión en las Naciones Unidas el 1 de noviembre de 2000 y por [una carta del Asesor Jurídico de las Naciones Unidas] de 8 de diciembre de 2000.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
En la versión final de su argumentación, la RFY afirma que su admisión en las Naciones Unidas y la carta del Consejero Jurídico de 8 de diciembre de 2000 simplemente “revelaron” dos hechos que existían en 1996 pero que se desconocían en ese momento: que entonces no era parte en el Estatuto de la Corte y que no estaba vinculada por la Convención sobre el Genocidio”. (Recueil 2003, p. 30, párrs. 66 y 69).

110. El Tribunal no consideró que la admisión de la RFY como miembro fuera en sí misma un “hecho nuevo”, ya que se produjo después de la fecha de la sentencia cuya revisión se solicitaba (ibid., párr. 68). En cuanto al argumento de que los hechos en los que podía basarse una solicitud de revisión habían sido “revelados” por los acontecimientos de 2000, el Tribunal dictaminó lo siguiente:

“Al esgrimir este argumento, la RFY no se basa en hechos que existieran en 1996. En realidad, basa su solicitud de revisión en las consecuencias jurídicas que pretende extraer de hechos posteriores a la sentencia cuya revisión solicita. Estas consecuencias, aun suponiendo que estén demostradas, no pueden considerarse hechos en el sentido del artículo 61. Por consiguiente, no puede acogerse la alegación de la RFY”. (Ibid., pp. 30-31, párrafo 69.)

111. Por consiguiente, el Tribunal de Justicia declaró la inadmisibilidad de la demanda de revisión. Sin embargo, como el Tribunal ha observado en los asuntos relativos a la Legalidad del uso de la fuerza, en su Sentencia sobre la Solicitud de revisión no

“consideró los supuestos ‘hechos decisivos’ especificados por Serbia y Montenegro como ‘hechos que existían en 1996’ a los efectos del artículo 61″. Por lo tanto, el Tribunal no tuvo que pronunciarse sobre la cuestión de si ‘las consecuencias jurídicas’ podían efectivamente deducirse legítimamente de los hechos posteriores; en otras palabras, no tuvo que decir si era correcto que Serbia y Montenegro no habían sido parte del Estatuto o del Convenio sobre Genocidio en 1996”. (Legalidad del uso de la fuerza (Serbia y Montenegro contra Bélgica), Excepciones preliminares, Sentencia, I.C.J. Reports 2004, p. 313, párr. 87).

112. En un párrafo posterior de la Sentencia de 2003 sobre la Solicitud de revisión de la Sentencia de 1996, el Tribunal había declarado:

“De lo anterior se desprende que no ha quedado acreditado que la solicitud de la RFY se base en el descubrimiento de “algún hecho” que, “cuando se dictó la sentencia, era desconocido para el Tribunal y también para la parte que solicita la revisión”. Por consiguiente, el Tribunal concluye que no se cumple uno de los requisitos de admisibilidad de una solicitud de revisión prescritos en el apartado 1 del artículo 61 del Estatuto.” (C.I.J. Recueil 2003, p. 31, párr. 72.)

En sus decisiones de 2004 en los casos sobre la legalidad del uso de la fuerza, el Tribunal comentó además esta conclusión:

“El Tribunal dejó así clara su posición de que no podía haber habido una modificación retroactiva de la situación en 2000, lo que equivaldría a un hecho nuevo, y que por lo tanto no se cumplían las condiciones del artículo 61″. Esto, sin embargo, no implicaba ninguna constatación por parte del Tribunal, en el procedimiento de revisión, sobre cuál era realmente esa situación.” (Excepciones Preliminares, Sentencia, I.C.J. Recueil 2004, p. 314, párr. 89.)

113. A los efectos del presente asunto, es evidente que la sentencia de 2003 sobre la solicitud de revisión de la República Federativa de Yugoslavia, aunque vinculante entre las partes y definitiva e inapelable, no contenía ninguna apreciación sobre la cuestión de si dicho Estado había sido o no efectivamente miembro de las Naciones Unidas en 1993. La cuestión del estatuto de la RFY en 1993 no formaba parte de las cuestiones sobre las que el Tribunal de Justicia se pronunció al desestimar dicha demanda.

(5. El principio de fuerza de cosa juzgada

114. El Tribunal de Justicia examinará ahora el principio de cosa juzgada y su aplicación a la sentencia de 1996 en el presente asunto. El demandante afirma que la sentencia de 1996, por la que el Tribunal se declaró competente en virtud del Convenio sobre el Genocidio, “goza de la autoridad de cosa juzgada y no es susceptible de recurso” y que “cualquier decisión por la que el Tribunal revocase la sentencia de 1996 . . sería incompatible tanto con el principio de cosa juzgada como con los artículos 59, 60 y 61 del Estatuto”. La demandante alega que, al igual que sus sentencias sobre el fondo, “las decisiones del Tribunal sobre competencia son res judicata”. Observa además que, de conformidad con el artículo 60 del Estatuto, la sentencia del Tribunal de 1996 es “definitiva e inapelable”, sujeta únicamente a la posibilidad de una solicitud de interpretación y revisión; y la solicitud de revisión de la RFY fue rechazada por el Tribunal en su sentencia de 3 de febrero de 2003. La Demandada sostiene que la jurisdicción una vez confirmada puede ser impugnada mediante nuevas objeciones; y considera que ello no contraviene el principio de cosa juzgada ni la redacción del artículo 79 del Reglamento del Tribunal. Subraya “el derecho y el deber del Tribunal de actuar de oficio” para examinar su competencia, mencionado en el caso del Recurso relativo a la competencia del Consejo de la OACI (India c. Pakistán) (véase el párrafo 118 infra), y sostiene que el Tribunal no puede “renunciar” a ese derecho por no haber planteado él mismo la cuestión en la fase de excepciones preliminares.

115. Las Partes no discuten la existencia del principio de cosa juzgada, aunque lo interpreten de manera diferente en lo que se refiere a las sentencias que deciden cuestiones de competencia. El carácter fundamental de dicho principio se desprende de los términos del Estatuto de la Corte y de la Carta de las Naciones Unidas. El carácter subyacente y los fines del principio se reflejan en la práctica judicial del Tribunal. Dicho principio significa que las resoluciones de la Corte no sólo vinculan a las partes, sino que son definitivas, en el sentido de que no pueden ser reabiertas por las partes en lo que respecta a las cuestiones que han sido resueltas, salvo mediante procedimientos, de carácter excepcional, especialmente establecidos a tal efecto. El artículo 59 del Estatuto, a pesar de su redacción negativa, tiene en su núcleo la afirmación positiva de que las partes están vinculadas por la decisión del Tribunal respecto al caso concreto. El artículo 60 del Estatuto establece que la sentencia es definitiva e inapelable; el artículo 61 impone estrechos límites temporales y sustanciales a la capacidad de las partes para solicitar la revisión de la sentencia. El Tribunal hizo hincapié en esos límites en 2003, cuando declaró inadmisible la solicitud de revisión de la sentencia de 1996 presentada por Serbia y Montenegro en el asunto Solicitud de revisión (Recueil 2003, p. 12, párr. 17).

116. Dos finalidades, una general y otra específica, subyacen al principio de cosa juzgada, tanto en el ámbito internacional como en el nacional. En primer lugar, la estabilidad de las relaciones jurídicas exige que los litigios lleguen a su fin. La función del Tribunal, según el artículo 38 de su Estatuto, es “decidir”, es decir, poner fin a “los litigios que le sean sometidos”. En segundo lugar, a cada parte le interesa que no se vuelva a discutir una cuestión que ya ha sido resuelta a favor de esa parte. El artículo 60 del Estatuto articula esta finalidad de las sentencias. Privar a un litigante del beneficio de una sentencia que ya ha obtenido debe considerarse, en general, como una violación de los principios que rigen la solución jurídica de los litigios.

117. No obstante, la parte demandada ha sugerido que puede establecerse una distinción entre la aplicación del principio de cosa juzgada a las sentencias dictadas sobre el fondo de un asunto, y las sentencias que determinan la competencia del Tribunal, en respuesta a excepciones preliminares; concretamente, la parte demandada sostiene que “las decisiones sobre excepciones preliminares no tienen ni pueden tener las mismas consecuencias que las decisiones sobre el fondo”. Sin embargo, el Tribunal observará que la decisión sobre cuestiones de competencia, de conformidad con el párrafo 6 del artículo 36 del Estatuto, se dicta mediante una sentencia, y el artículo 60 del Estatuto establece que “[l]a sentencia es definitiva e inapelable”, sin distinguir entre las sentencias sobre competencia y admisibilidad, y las sentencias sobre el fondo. En su sentencia de 25 de marzo de 1999 sobre la solicitud de interpretación de la sentencia de 11 de junio de 1998 en el caso de la frontera terrestre y marítima entre Camerún y Nigeria, la Corte reconoció expresamente que la sentencia de 1998, dictada sobre una serie de objeciones preliminares a la jurisdicción y la admisibilidad, constituía cosa juzgada, de modo que la Corte no podía considerar una presentación incompatible con esa sentencia (sentencia, I.C.J. Reports 1999 (I), p. 39, párr. 16). 16). Del mismo modo, en su sentencia de 3 de febrero de 2003 en el asunto Solicitud de revisión, el Tribunal, al comenzar examinando si se cumplían los requisitos para la apertura del procedimiento de revisión, establecidos por el artículo 61 del Estatuto, reconoció sin lugar a dudas que podía presentarse una solicitud de revisión de una sentencia sobre excepciones preliminares; ello sólo podía derivarse, a su vez, del reconocimiento de que dicha sentencia es “definitiva e inapelable”. Por otra parte, el argumento esgrimido por el demandado significaría que el principio de cosa juzgada no impediría que una sentencia desestimatoria de una excepción preliminar permaneciera indefinidamente abierta a ulteriores impugnaciones, mientras que una sentencia estimatoria de dicha excepción, y que pusiera fin al caso, sería en la naturaleza de las cosas definitiva y determinante en lo que respecta a ese caso concreto.

118. El Tribunal de Justicia recuerda que, como ha declarado en el asunto del Recurso relativo a la competencia del Consejo de la OACI (India contra Pakistán), “debe, no obstante, estar siempre convencido de que es competente y, en caso necesario, debe examinar esta cuestión de oficio” (sentencia, I.C.J. Recueil 1972, p. 52, apartado 13). Esta decisión en su contexto (en un asunto en el que no se trataba de reabrir una decisión anterior del Tribunal de Justicia) no apoya la tesis del demandado. No significa que las decisiones jurisdiccionales permanezcan revisables indefinidamente, ni que el Tribunal pueda, de oficio o no, reabrir asuntos ya decididos con fuerza de cosa juzgada. La Demandada ha alegado que existe el principio de que “un tribunal internacional puede considerar o reconsiderar la cuestión de la jurisdicción en cualquier fase del procedimiento”. Se ha referido a este respecto tanto al dictum que se acaba de citar del Recurso relativo a la competencia del Consejo de la OACI (India contra Pakistán), como al asunto del Canal de Corfú (Reino Unido contra Albania). Es cierto que el Tribunal, habiendo rechazado en la primera fase de ese asunto la objeción preliminar de Albania a la jurisdicción, y habiendo decidido que los procedimientos sobre el fondo debían continuar (Objeción Preliminar, Sentencia, I.C.J. Reports 1947-1948, p. 15), en la fase sobre el fondo consideró y se pronunció sobre una impugnación a su jurisdicción, en particular si tenía jurisdicción para evaluar la compensación (I.C.J. Reports 1949, pp. 23-26; 171). Sin embargo, el Tribunal no tuvo que reconsiderar en absoluto su sentencia anterior porque, a raíz de la misma, las partes habían celebrado un acuerdo especial por el que se sometía al Tribunal, entre otras cosas, la cuestión de la indemnización. La impugnación posterior de la competencia se refería únicamente al alcance de la competencia conferida por ese acuerdo posterior.

119. La Demandada invoca también algunos convenios internacionales y las normas de otros tribunales internacionales. Es cierto que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos puede rechazar, en cualquier fase del procedimiento, una demanda que considere inadmisible; y la Corte Penal Internacional puede, en circunstancias excepcionales, permitir que se impugne la admisibilidad de una causa o la competencia de la Corte después del comienzo del juicio. Sin embargo, estas autorizaciones específicas en los instrumentos que rigen algunos otros tribunales reflejan sus procedimientos particulares de admisibilidad, que no son idénticos a los procedimientos de la Corte en el ámbito de la jurisdicción. Por lo tanto, no apoyan la opinión de que existe un principio general que se aplicaría al Tribunal, cuyo Estatuto no sólo no contiene ninguna disposición de este tipo, sino que declara, en su artículo 60, el principio de cosa juzgada sin excepción. La Demandada también ha citado cierta jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y una decisión arbitral del Tribunal Arbitral Mixto Germano-Polaco (caso von Tiedemann); pero, en opinión del Tribunal, éstas también, al estar basadas en sus hechos particulares, y en la naturaleza de las jurisdicciones implicadas, no indican la existencia de un principio de suficiente generalidad y peso como para prevalecer sobre las claras disposiciones del Estatuto del Tribunal, y el principio de cosa juzgada.

120. Ello no significa, sin embargo, que, si una parte en un asunto considera que con posterioridad a la resolución del Tribunal han salido a la luz elementos que tienden a demostrar que las conclusiones del Tribunal pueden haberse basado en hechos incorrectos o insuficientes, la resolución deba permanecer firme, aunque esté en aparente contradicción con la realidad. El Estatuto sólo prevé un procedimiento en tal caso: el procedimiento previsto en el artículo 61, que ofrece la posibilidad de revisar las sentencias, con las restricciones establecidas en dicho artículo. En interés de la estabilidad de las relaciones jurídicas, estas restricciones deben aplicarse rigurosamente. Como se ha señalado anteriormente (apartado 110), la solicitud de revisión de la sentencia de 1996 presentada por la RFY en este asunto fue desestimada, por no cumplir las condiciones del artículo 61. Con la única salvedad de esta posibilidad de revisión, el principio aplicable es el de res judicata pro veritate habetur, es decir, que las conclusiones de una sentencia deben considerarse correctas a efectos del caso y entre las partes, y no pueden reabrirse alegando que acontecimientos posteriores las han puesto en duda.

(6) Aplicación del principio de cosa juzgada a la sentencia de 1996

121. A la luz de estas consideraciones, el Tribunal de Justicia vuelve sobre el efecto y el significado de la sentencia de 1996. Dicha Sentencia se refería esencialmente, por lo que a las cuestiones de competencia se refiere, a la cuestión de la competencia del Tribunal en virtud del Convenio sobre el Genocidio. Resolvía, en particular, ciertas cuestiones que se habían planteado en cuanto al estatuto de Bosnia y Herzegovina en relación con el Convenio; por lo que se refiere a la RFY, la Sentencia se limitaba a decir lo siguiente

“la antigua República Federativa Socialista de Yugoslavia… firmó la Convención sobre el Genocidio el 11 de diciembre de 1948 y depositó su instrumento de ratificación, sin reservas, el 29 de agosto de 1950. En el momento de la proclamación de la República Federativa de Yugoslavia, el 27 de abril de 1992, se adoptó en su nombre una declaración formal en el sentido de que:

‘La República Federativa de Yugoslavia, continuando la personalidad estatal, jurídica y política internacional de la República Federativa Socialista de Yugoslavia, cumplirá estrictamente todos los compromisos que la República Federativa Socialista de Yugoslavia asumió internacionalmente’.

Esta intención así expresada por Yugoslavia de permanecer vinculada por los tratados internacionales de los que la antigua Yugoslavia era parte fue confirmada en una Nota oficial de 27 de abril de 1992 de la Misión Permanente de Yugoslavia ante las Naciones Unidas, dirigida al Secretario General. El Tribunal observa, además, que no se ha impugnado que Yugoslavia fuera parte de la Convención sobre el Genocidio. Así pues, Yugoslavia estaba obligada por las disposiciones del Convenio en la fecha de presentación de la Solicitud en el presente caso, a saber, el 20 de marzo de 1993.” (Aplicación del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Bosnia y Herzegovina contra Yugoslavia) Excepciones Preliminares, Sentencia, I.C.J. Recueil 1996 (II), p. 610, párr. 17.)

122. Nada se dijo en la Sentencia de 1996 sobre el estatuto de la RFY en relación con las Naciones Unidas, ni sobre la cuestión de si podía participar en los procedimientos ante el Tribunal; por las razones ya mencionadas anteriormente (párrafo 106), ambas Partes habían optado por abstenerse de solicitar una decisión sobre estas cuestiones. Sin embargo, la Corte considera necesario subrayar que la cuestión de si un Estado puede o no comparecer debidamente ante la Corte, sobre la base de las disposiciones del Estatuto, ya sea que se califique como una cuestión de capacidad para ser parte en el procedimiento o como un aspecto de la competencia ratione personae, es una cuestión que precede a la de la competencia ratione materiae, es decir, si ese Estado ha consentido en que la Corte resuelva la controversia concreta que se le ha sometido. En efecto, se trata de una cuestión que el Tribunal de Justicia está obligado a plantear y a examinar, en su caso, de oficio y, en su caso, previa notificación a las partes. Así, si el Tribunal de Justicia considera que, en un caso concreto, no se cumplen los requisitos relativos a la capacidad de las partes para comparecer ante él, mientras que sí se cumplen los requisitos de su competencia ratione materiae, deberá, aunque la cuestión no haya sido planteada por las partes, constatar que no se cumplen los primeros y concluir que, por esta razón, no podría ser competente para pronunciarse sobre el fondo.

123. El fallo de una sentencia del Tribunal de Justicia tiene fuerza de cosa juzgada. La parte dispositiva de la sentencia de 1996 establecía, en el párrafo 47 (2) (a), que el Tribunal declaraba “que, sobre la base del artículo IX de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, es competente para decidir sobre la controversia”. Dicha competencia queda así establecida con todo el peso de la autoridad judicial del Tribunal. El hecho de que una de las partes afirme hoy que, en la fecha en que se dictó la sentencia de 1996, el Tribunal carecía de competencia para dictarla, porque una de las partes se ve ahora en la imposibilidad de comparecer ante el Tribunal, equivale, por la razón expuesta en el párrafo anterior, a cuestionar la fuerza de cosa juzgada de la parte dispositiva de la sentencia. A primera vista, por tanto, el Tribunal no necesita examinar la excepción de incompetencia de la demandada basada en su alegación sobre su falta de legitimación en 1993.

124. 124. Sin embargo, la Demandada ha formulado una serie de alegaciones tendentes a demostrar que la Sentencia de 1996 no es concluyente en la materia, que el Tribunal examinará a continuación. El pasaje que se acaba de citar de la sentencia de 1996 no es, por supuesto, la única disposición de la cláusula dispositiva de dicha sentencia: como ha señalado la demandante, el Tribunal de Primera Instancia desestimó en primer lugar las excepciones preliminares específicas planteadas (y no retiradas) por la demandada; a continuación, formuló la conclusión citada en el apartado 123 supra; y, por último, desestimó ciertos fundamentos adicionales de competencia invocados por la demandante. El Demandado sugiere que, a los efectos de aplicar el principio de res iudicata a una sentencia de este tipo sobre excepciones preliminares, la cláusula dispositiva (dispositif) que debe tenerse en cuenta y a la que debe darse fuerza de res iudicata es la decisión por la que se desestiman las excepciones preliminares especificadas, y no “la comprobación amplia que confirma la competencia”. El demandado ha llamado la atención sobre lo dispuesto en el artículo 79, apartado 7, del Reglamento del Tribunal de 1978, que establece que la resolución sobre excepciones preliminares deberá, con respecto a cada excepción, “o bien estimar la excepción, o bien rechazarla, o bien declarar que la excepción no posee, en las circunstancias del caso, un carácter exclusivamente preliminar”. El Demandado sugiere, por tanto, que sólo las cláusulas de una sentencia sobre excepciones preliminares que se dirijan a estos fines tienen fuerza de cosa juzgada, lo cual es, según sostiene, coherente con la opinión de que pueden plantearse nuevas excepciones con posterioridad.

125. Sin embargo, el Tribunal de Justicia no considera que el artículo 79 del Reglamento del Tribunal de Justicia tenga por objeto limitar el alcance de la fuerza de cosa juzgada de una sentencia sobre excepciones preliminares, ni que, en el caso de una sentencia de este tipo, dicha fuerza se limite necesariamente a las cláusulas de la resolución que desestimen específicamente determinadas excepciones. Existen numerosos ejemplos en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de resoluciones sobre excepciones preliminares que contienen una declaración general de que el Tribunal de Justicia es competente, o de que la demanda es admisible, según el caso; y sería ir demasiado lejos suponer que todas ellas son necesariamente conclusiones superfluas. En opinión del Tribunal de Justicia, si se plantea alguna cuestión sobre el alcance de la cosa juzgada en relación con una sentencia, debe determinarse en cada caso teniendo en cuenta el contexto en el que se dictó la sentencia (cf. Demanda de revisión e interpretación de la sentencia de 24 de febrero de 1982 en el asunto relativo a la plataforma continental (Túnez/Jamahiriya Árabe Libia) (Túnez contra Jamahiriya Árabe Libia), sentencia, Recueil 1985, pp. 218-219, apdo. 48). 48).

126. 126. A tal efecto, puede ser necesario distinguir en una sentencia determinada, por una parte, las cuestiones que han sido decididas con fuerza de cosa juzgada, o que se derivan necesariamente de la decisión de dichas cuestiones; por otra parte, las cuestiones periféricas o subsidiarias, u obiter dicta; y, por último, las cuestiones sobre las que no se ha resuelto nada. Así, una solicitud de interpretación de una sentencia en virtud del artículo 60 del Estatuto bien puede requerir que el Tribunal resuelva “[una] diferencia de opinión [entre las partes] sobre si un punto concreto ha sido o no decidido con fuerza vinculante” (Interpretación de las sentencias nº 7 y 8 (Fábrica de Chorzów), sentencia nº 11, 1927, P.C.I.J. Serie A, nº 13, pp. 11-12). Si una cuestión no ha sido determinada de hecho, expresamente o por implicación necesaria, entonces no se le atribuye fuerza de cosa juzgada; y una conclusión general puede tener que ser leída en su contexto para determinar si una cuestión particular está o no contenida en ella.

127. En particular, el hecho de que una sentencia pueda, además de rechazar excepciones preliminares específicas, contener una declaración de que “el Tribunal es competente” en el asunto no impide necesariamente el examen posterior de cualquier cuestión jurisdiccional que surja posteriormente y que no haya sido resuelta, con fuerza de cosa juzgada, por dicha sentencia. Cada una de las Partes se ha referido a este respecto a las sucesivas decisiones en el asunto del Canal de Corfú, que el Tribunal ya ha examinado anteriormente (apartado 118). También pueden mencionarse las sentencias sobre el fondo en los dos asuntos relativos a la competencia en materia de pesca (Reino Unido contra Islandia; República Federal de Alemania contra Islandia) (Recueil 1974, p. 20, párr. 42; pp. 203-204, párr. 74), que trataron cuestiones menores de competencia a pesar de una declaración expresa de competencia en sentencias anteriores (Recueil 1973, p. 22, párr. 46; p. 66, párr. 46). Incluso cuando la Corte, en una sentencia preliminar, ha reservado específicamente ciertas cuestiones de jurisdicción para una decisión posterior, la sentencia puede, no obstante, contener una declaración de que “la Corte tiene jurisdicción” en el caso, entendiéndose que ésta está sujeta a las cuestiones reservadas (véase Actividades Militares y Paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua c. Estados Unidos de América), Jurisdicción y Admisibilidad, Sentencia, Recueil 1984, p. 442, parr. 113 (1) (c), y pp. 425-426, para. 76; cf. también, en relación con una objeción a la admisibilidad, Questions of Interpretation and Application of the 1971 Montreal Convention arising from the Aerial Incident at Lockerbie (Libyan Arab Jamahiriya v. United Kingdom) (Jamahiriya Árabe Libia contra Estados Unidos de América), I.C.J. Reports 1998, 29, párr. 51 y pp. 30-31, párrs. 53 (2) (b) y 53 (3); p. 134, párr. 50 y p. 156, párrs. 53 (2) (b) y 53 (3)).

128. Por otra parte, el hecho de que el Tribunal de Justicia haya abordado en estos asuntos anteriores cuestiones de competencia después de haber dictado una sentencia sobre la competencia no respalda la tesis de que dicha sentencia pueda reabrirse en cualquier momento, de modo que permita reconsiderar cuestiones ya resueltas con fuerza de cosa juzgada. La diferencia esencial entre los asuntos mencionados en el párrafo anterior y el presente asunto es la siguiente: las cuestiones de competencia examinadas en una fase tardía en esos asuntos eran tales que la decisión sobre ellas no contradiría la declaración de competencia realizada en la sentencia anterior. En los casos de Jurisdicción Pesquera, las cuestiones planteadas se referían al alcance de la jurisdicción ya establecida en principio con fuerza de cosa juzgada; en el caso de Actividades Militares y Paramilitares, el Tribunal había indicado claramente en la Sentencia de 1984 que su declaración a favor de la jurisdicción no se extendía a un fallo definitivo sobre la interpretación de la reserva de Estados Unidos a su declaración de cláusula opcional. Por el contrario, las alegaciones del Demandado en el presente caso, de ser aceptadas, anularían efectivamente la Sentencia de 1996; de hecho, ese es su propósito.

129. La Demandada ha alegado que la cuestión de si la República Federativa de Yugoslavia tenía acceso a la Corte en virtud del artículo 35 del Estatuto, de hecho, nunca ha sido decidida en el presente caso, por lo que ninguna barrera de cosa juzgada impediría a la Corte examinar esa cuestión en la fase actual del procedimiento. Ha llamado la atención sobre el hecho de que al comentar la Sentencia de 1996, en sus Sentencias de 2004 en los asuntos relativos a la Legalidad del Uso de la Fuerza, el Tribunal observó que “[l]a cuestión del estatuto de la República Federativa de Yugoslavia en relación con el artículo 35 del Estatuto no se planteó y el Tribunal no vio ninguna razón para examinarla” (véase, por ejemplo, Legalidad del Uso de la Fuerza (Serbia y Montenegro c. Belgium), I.C.J. Reports 2004, p. 311, párr. 82), y que “en sus pronunciamientos en procedimientos incidentales” en el presente caso, el Tribunal “no se comprometió a adoptar una posición definitiva sobre la cuestión de la condición jurídica de la República Federativa de Yugoslavia en relación con la Carta y el Estatuto” (ibid., pp. 308-309, párrafo 74).

130. Ello no significa, sin embargo, que en 1996 el Tribunal ignorara el hecho de que la solución adoptada en las Naciones Unidas a la cuestión de la continuación de la pertenencia de la RFSY “[no] estaba exenta de dificultades jurídicas”, como había señalado el Tribunal en su Providencia de 8 de abril de 1993 en la que indicaba medidas provisionales en el asunto (Recueil 1993, p. 14, párr. 18; supra, apartado 105). La RFY mantenía, en el momento de la tramitación de sus excepciones preliminares que culminaron en la Sentencia de 1996, que era el Estado continuador de la RFSY. Como indicó el Tribunal en sus Sentencias en los casos relativos a la Legalidad del Uso de la Fuerza,

“No se hizo ninguna afirmación específica en la Solicitud [de 1993, en el presente caso] de que la Corte estaba abierta a Serbia y Montenegro en virtud del artículo 35, párrafo 1, del Estatuto de la Corte, pero posteriormente se aclaró que el Solicitante afirmaba ser Miembro de las Naciones Unidas y, por tanto, parte en el Estatuto de la Corte, en virtud del artículo 93, párrafo 1, de la Carta, en el momento de la presentación de la Solicitud. . . [E]sta posición fue expresamente expuesta en el Memorial presentado por Serbia y Montenegro el 4 de enero de 2000. . .” (Legalidad del uso de la fuerza (Serbia y Montenegro contra Bélgica), Excepciones preliminares, Sentencia, I.C.J. Reports 2004, p. 299, párrafo 47). 47.)

La cuestión de si la RFY era un Estado continuador o sucesor de la RFSY se mencionó en el Memorial de Bosnia y Herzegovina. La opinión de Bosnia y Herzegovina era que, aunque la RFY no era Miembro de las Naciones Unidas, como Estado sucesor de la RFSY que había declarado expresamente que acataría los compromisos internacionales de la RFSY, era sin embargo parte del Estatuto. También es esencial, al examinar el texto de la Sentencia de 1996, tomar nota del contexto en el que se dictó, en particular en lo que respecta al estado contemporáneo de las relaciones entre el demandado y las Naciones Unidas, como se relata en los párrafos 88 a 99 supra.

131. Las “dificultades jurídicas” a las que se hace referencia se disiparon finalmente cuando, en 2000, la RFY abandonó su antigua insistencia en que era la continuadora de la RFSY, y solicitó su adhesión a las Naciones Unidas (párrafo 98 supra). Como observó el Tribunal en sus Sentencias de 2004 en los casos relativos a la Legalidad del Uso de la Fuerza

“la importancia de este nuevo acontecimiento del año 2000 es que ha aclarado la hasta ahora amorfa situación jurídica relativa al estatuto de la República Federativa de Yugoslavia ante las Naciones Unidas. En este sentido, la situación a la que se enfrenta ahora el Tribunal en relación con Serbia y Montenegro es manifiestamente diferente de la que tenía en 1999. Si, en aquel momento, el Tribunal hubiera tenido que determinar definitivamente el estatuto de la demandante ante las Naciones Unidas, su tarea de pronunciarse se habría visto complicada por la situación jurídica, envuelta en incertidumbres relativas a dicho estatuto. Sin embargo, desde la posición ventajosa desde la que el Tribunal observa ahora la situación jurídica, y a la luz de las consecuencias jurídicas de los nuevos acontecimientos ocurridos desde el 1 de noviembre de 2000, el Tribunal llega a la conclusión de que Serbia y Montenegro no era Miembro de las Naciones Unidas, y en tal calidad Estado parte en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, en el momento de presentar su Solicitud de incoación del presente procedimiento ante la Corte el 29 de abril de 1999.” (Legalidad del uso de la fuerza (Serbia y Montenegro contra Bélgica), Excepciones preliminares, Sentencia, I.C.J. Reports 2004, pp. 310-311, párr. 79.)

Como el Tribunal reconoció aquí, en 1999 ⎯ y aún más en 1996 ⎯ no estaba en absoluto tan claro como el Tribunal consideró en 2004 que el Demandado no era Miembro de las Naciones Unidas en el momento relevante. Las incoherencias de enfoque expresadas por los distintos órganos de las Naciones Unidas se desprenden de los pasajes citados en los párrafos 91 a 96 supra.

132. Como ya se ha señalado, las complicaciones jurídicas de la posición del Demandado en relación con las Naciones Unidas no se mencionaron específicamente en la Sentencia de 1996. El Tribunal declaró, como se menciona en el párrafo 121 supra, que “Yugoslavia estaba obligada por las disposiciones del Convenio [sobre el Genocidio] en la fecha de presentación de la demanda en el presente caso” (I.C.J. Reports 1996 (II), p. 610, párr. 17), y consideró que “sobre la base del artículo IX de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, es competente para resolver la controversia” (ibíd., pág. 623, párr. 47 2) a)). 47 (2) (a)). Dado que, como se observó anteriormente, la cuestión de la capacidad de un Estado para ser parte en un procedimiento es una cuestión que precede a la de la competencia ratione materiae, y que la Corte debe, en caso necesario, plantear de oficio (véase el párrafo 122 supra), esta conclusión debe entenderse, como una cuestión de interpretación, por implicación necesaria, en el sentido de que la Corte en ese momento consideraba que el demandado estaba en condiciones de participar en los asuntos ante la Corte. Sobre esta base, procedió a realizar una declaración de competencia que tendría fuerza de cosa juzgada. El Tribunal no necesita, a los efectos del presente procedimiento, ir más allá de esa conclusión y considerar en qué se basó el Tribunal para quedar satisfecho al respecto. Independientemente de que las Partes clasifiquen la cuestión como de “acceso a la Corte” o de “competencia ratione personae”, el hecho es que la Corte no podría haber procedido a determinar el fondo a menos que la Demandada hubiera tenido la capacidad, en virtud del Estatuto, de ser parte en un procedimiento ante la Corte.

133. En opinión del Tribunal, la conclusión expresa de la Sentencia de 1996 de que la Corte tenía competencia en el asunto ratione materiae, sobre la base del artículo IX del Convenio sobre el Genocidio, visto en su contexto, es una conclusión que sólo es coherente, en derecho y en lógica, con la proposición de que, en relación con ambas Partes, tenía competencia ratione personae en su sentido amplio, es decir, que la condición de cada una de ellas era tal que cumplía las disposiciones del Estatuto relativas a la capacidad de los Estados para ser partes ante la Corte. En lo que respecta a Bosnia y Herzegovina, no cabía duda de que era parte en el Estatuto en la fecha de presentación de su solicitud de incoación del procedimiento; y en relación con el Convenio, la Corte consideró que “podía … convertirse en parte en el Convenio” desde el momento de su admisión en las Naciones Unidas (I.C.J. Reports 1996 (II), p. 611, párr. 19), y de hecho lo había hecho. 19), y de hecho así lo había hecho. En cuanto a la RFY, el Tribunal consideró que “estaba obligada por las disposiciones del Convenio”, es decir, que era parte en el mismo, “en la fecha de presentación de la demanda” (ibid., p. 610, párr. 17); a este respecto, el Tribunal tomó nota de la declaración hecha por la RFY el 27 de abril de 1992, recogida en el párrafo 89 supra, por la que la RFY “continuando la personalidad estatal, jurídica y política internacional” de la RFSY, declaró que “cumpliría estrictamente” los compromisos internacionales de la RFSY. La determinación por el Tribunal de que era competente en virtud del Convenio sobre Genocidio debe interpretarse, por tanto, en el sentido de que incorpora la determinación de que se habían cumplido todas las condiciones relativas a la capacidad de las Partes para comparecer ante él.

134. El demandado ha sugerido que la declaración de competencia del Tribunal en la sentencia de 1996 se basaba simplemente en una suposición: la suposición de continuidad entre la República Socialista Federativa de Yugoslavia y la República Federativa de Yugoslavia. Ha llamado la atención sobre pasajes, ya referidos anteriormente (párrafo 129), de las Sentencias en los asuntos de Legalidad del Uso de la Fuerza, en el sentido de que en 1996 el Tribunal no vio razón alguna para examinar la cuestión del acceso, y que, en sus pronunciamientos en los procedimientos incidentales, el Tribunal no se comprometió con una posición definitiva sobre la cuestión del estatuto jurídico de la Demandada.

135. Que la RFY tenía capacidad para comparecer ante el Tribunal de conformidad con el Estatuto era un elemento del razonamiento de la Sentencia de 1996 que puede ⎯ y de hecho debe ⎯ leerse en la Sentencia como una cuestión de construcción lógica. Ese elemento no puede en ningún momento ser reabierto y reexaminado, por las razones ya expuestas anteriormente. En cuanto a los pasajes de las Sentencias de 2004 invocados por la recurrida, debe tenerse en cuenta que la preocupación del Tribunal no era entonces el alcance de la cosa juzgada de la Sentencia de 1996, ya que en cualquier caso dicha cosa juzgada no podía extenderse a los procedimientos de los asuntos que entonces tenía ante sí, entre partes distintas. Simplemente, en 2004, procedía que el Tribunal de Justicia examinara si existía una declaración expresa en otro asunto que arrojara luz sobre las cuestiones que se le habían sometido. Al no haberse demostrado la existencia de tal constatación expresa, el Tribunal de Justicia no tenía que entrar a examinar en 2004, como ha hecho en el presente asunto, cuáles podrían ser los fundamentos no declarados de una sentencia dictada en otro asunto, entre partes diferentes.

136. El Tribunal de Justicia considera, por tanto, que la sentencia de 1996 contenía una apreciación, tanto si se considera de competencia ratione personae como si se considera anterior a las cuestiones de competencia, que era necesaria por una cuestión de construcción lógica, y que se refería a la cuestión de la capacidad de la RFY para comparecer ante el Tribunal de Justicia en virtud del Estatuto. La fuerza de cosa juzgada de esta sentencia se extiende, pues, a esta conclusión particular.

137. 137. Sin embargo, la parte demandada ha alegado que, aunque así fuera,

“la naturaleza fundamental del acceso como condición previa para el ejercicio de la función jurisdiccional del Tribunal significa que las conclusiones positivas sobre el acceso no pueden considerarse definitivas y firmes hasta que se dicte la sentencia final en el procedimiento, porque de lo contrario sería posible que el Tribunal dictara su decisión final con respecto a una parte sobre la que no puede ejercer [su] función jurisdiccional. En otras palabras, el acceso es tan fundamental que, hasta la sentencia definitiva, prevalece sobre el principio de cosa juzgada. Así, aunque la Sentencia de 1996 hubiera hecho una constatación sobre el derecho de visita, quod non, ello no sería óbice para que el Tribunal volviera a examinar esta cuestión hasta el final del procedimiento.”

Un argumento similar esgrimido por la Demandada se basa en el principio de que la competencia de la Corte deriva de un tratado, a saber, el Estatuto de la Corte; la Demandada cuestiona que el Estatuto pudiera haber dotado a la Sentencia de 1996 de efecto alguno, ya que la Demandada no era, según alega, parte en el Estatuto. El abogado de la Demandada alegó que

“Hoy se sabe que en 1996, cuando se dictó la sentencia sobre excepciones preliminares, la Demandada no era parte en el Estatuto. Por lo tanto, no existía ningún punto de apoyo, los artículos 36 (6), 59 y 60 no representaban una disposición de tratado vinculante que proporcionara una posible base para decidir sobre la jurisdicción con efectos de cosa juzgada.”

138. Al Tribunal le parece que estas alegaciones son incompatibles con la naturaleza del principio de cosa juzgada. Dicho principio significa que una vez que la Corte ha adoptado una resolución, ya sea sobre una cuestión de fondo de un litigio sometido a su conocimiento, o sobre una cuestión de su propia competencia, dicha resolución es definitiva tanto para las partes en el asunto, respecto del mismo (artículo 59 del Estatuto), como para la propia Corte en el contexto de dicho asunto. Por fundamental que pueda ser la cuestión de la capacidad de los Estados para ser partes en los asuntos sometidos a la Corte, sigue siendo una cuestión que debe determinar la Corte, de conformidad con el párrafo 6 del artículo 36 del Estatuto, y una vez que se ha pronunciado una declaración en favor de la competencia con fuerza de cosa juzgada, no es susceptible de ser cuestionada o reexaminada, salvo por vía de revisión en virtud del artículo 61 del Estatuto. No existe, pues, jurídicamente ninguna posibilidad de que la Corte dicte “su decisión definitiva respecto de una parte sobre la que no puede ejercer su función jurisdiccional”, porque la cuestión de si un Estado es o no parte sujeta a la jurisdicción de la Corte está reservada a la decisión única y autoritativa de la Corte.

139. El abogado de la Demandada alegó además que, en las circunstancias del presente caso, la invocación del principio de res judicata “justificaría el ejercicio ultra vires por la Corte de sus funciones judiciales en contra de los requisitos imperativos del Estatuto”. Sin embargo, la aplicación de los “requisitos imperativos del Estatuto” debe ser determinada por el Tribunal en cada caso ante él; y una vez que el Tribunal ha determinado, con la fuerza de la cosa juzgada, que tiene jurisdicción, entonces a los efectos de ese caso no puede plantearse la cuestión de la acción ultra vires, ya que el Tribunal es el único competente para determinar tales cuestiones en virtud del Estatuto. Para el Tribunal, la cosa juzgada pro veritate habetur, y la verdad judicial en el contexto de un asunto es la que el Tribunal ha determinado, sujeta únicamente a la disposición del Estatuto relativa a la revisión de las sentencias. Este resultado es exigido por la naturaleza de la función judicial y la necesidad universalmente reconocida de estabilidad de las relaciones jurídicas.

(7) Conclusión: se confirma la competencia

140. En consecuencia, el Tribunal concluye que, por lo que respecta a la alegación de que el demandado no era, en la fecha de presentación de la demanda de incoación, un Estado con capacidad para comparecer ante la Corte en virtud del Estatuto, el principio de res judicata impide cualquier reapertura de la decisión plasmada en la sentencia de 1996. Sin embargo, el demandado también ha alegado que la sentencia de 1996 no es cosa juzgada en lo que respecta a la cuestión adicional de si la RFY era, en el momento de la incoación del procedimiento, parte en el Convenio sobre el genocidio, y ha tratado de demostrar que en ese momento no lo era, ni podía serlo. Sin embargo, el Tribunal considera que las razones expuestas anteriormente para sostener que la Sentencia de 1996 resuelve la cuestión de la competencia en este asunto con fuerza de cosa juzgada son aplicables a fortiori en lo que respecta a esta alegación, ya que sobre este punto la Sentencia de 1996 fue bastante específica, como no lo fue sobre la cuestión de la capacidad para acudir ante el Tribunal. Por consiguiente, el Tribunal de Primera Instancia no considera necesario examinar la alegación de la demandante de que el hecho de que la demandada no expusiera en su momento las razones por las que ahora sostiene que no era parte en el Convenio sobre el genocidio podría suscitar consideraciones de preclusión o de forum prorogatum (véanse los apartados 85 y 101 supra). Por consiguiente, el Tribunal concluye que, como se indicó en la Sentencia de 1996, es competente, en virtud del artículo IX del Convenio sobre el Genocidio, para pronunciarse sobre el litigio que le ha sido sometido por la demanda presentada el 20 de marzo de 1993. De lo anterior se desprende que el Tribunal no considera necesario examinar las cuestiones, ampliamente abordadas por las Partes, del estatuto de la Demandada en virtud de la Carta de las Naciones Unidas y del Estatuto del Tribunal, y su posición en relación con la Convención sobre el Genocidio en el momento de la presentación de la Demanda.

141. 141. En las alegaciones de las Partes ante el Tribunal se ha hecho referencia a la cuestión de si los párrafos 1 y 2 del artículo 35 del Estatuto se aplican por igual a los demandantes y a los demandados. Al tratarse de una cuestión de interpretación del Estatuto, correspondería a la Corte determinarla. Sin embargo, a la luz de la conclusión a la que ha llegado el Tribunal en cuanto al carácter de res judicata de la decisión de 1996, no encuentra en este momento la necesidad de hacerlo.

IV. El derecho aplicable: la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio

(1) La Convención en breve

142. Las Partes Contratantes de la Convención, adoptada el 9 de diciembre de 1948, ofrecen las siguientes razones para acordar su texto:

“Las Partes Contratantes,
Habiendo considerado la declaración hecha por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 96 (I), de 11 de diciembre de 1946, de que el genocidio es un crimen de derecho internacional, contrario al espíritu y a los fines de las Naciones Unidas y condenado por el mundo civilizado,
Reconociendo que en todos los períodos de la historia el genocidio ha infligido grandes pérdidas a la humanidad, y
Convencidos de que, para liberar a la humanidad de tan odioso azote, es necesaria la cooperación internacional,
Convienen en lo siguiente…”

143. En virtud del artículo I, “[l]as Partes Contratantes confirman que el genocidio, tanto si se comete en tiempo de paz como en tiempo de guerra, es un crimen de derecho internacional que se comprometen a prevenir y a castigar”. El artículo II define el genocidio en estos términos

“En la presente Convención, se entiende por genocidio cualquiera de los actos siguientes cometidos con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal:
(a) Matanza de miembros del grupo;
(b) Causar lesiones corporales o mentales graves a miembros del grupo;
(c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial;
(d) Imponer medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo;
(e) Trasladar por la fuerza a niños del grupo a otro grupo”.

El artículo III dispone lo siguiente: “Serán punibles los actos siguientes
(a) Genocidio;
(b) Conspiración para cometer genocidio;
(c) Incitación directa y pública a cometer genocidio;
(d) Tentativa de genocidio;
(e) Complicidad en genocidio”.

144. De conformidad con el artículo IV, las personas que cometan cualquiera de esos actos serán castigadas, ya sean gobernantes constitucionalmente responsables, funcionarios públicos o particulares. 145. El artículo V obliga a las partes a promulgar la legislación necesaria para dar efecto al Convenio y, en particular, a prever penas efectivas para las personas culpables de genocidio o de otros actos enumerados en el artículo III. El artículo VI establece que “[l]as personas acusadas de genocidio o de cualquiera de los demás actos enumerados en el artículo III serán juzgadas por un tribunal competente del Estado en cuyo territorio se haya cometido el acto, o por el tribunal penal internacional que sea competente respecto de las Partes Contratantes que hayan aceptado su jurisdicción”. El artículo VII prevé la extradición.

145. En virtud del artículo VIII “Cualquiera de las Partes Contratantes podrá recurrir a los órganos competentes de las Naciones Unidas para que adopten, de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, las medidas que consideren apropiadas para la prevención y represión de actos de genocidio o de cualquiera de los demás actos enumerados en el artículo III.”

146. El artículo IX prevé que determinadas controversias se sometan a la Corte:

“Las controversias entre las Partes contratantes relativas a la interpretación, aplicación o cumplimiento de la presente Convención, incluidas las relativas a la responsabilidad de un Estado por genocidio o por cualquiera de los demás actos enumerados en el artículo III, serán sometidas a la Corte Internacional de Justicia a petición de cualquiera de las partes en la controversia.”

Los diez artículos restantes son cláusulas finales que tratan de cuestiones tales como las partes en la Convención y su entrada en vigor.

147. La competencia de la Corte en este caso se basa únicamente en el artículo IX del Convenio. Todos los demás motivos de competencia invocados por el demandante fueron rechazados en la sentencia de 1996 sobre competencia (Recueil 1996 (II), pp. 617-621, párrs. 35-41). De ello se deduce que el Tribunal sólo puede pronunciarse sobre los litigios entre las Partes a los que se refiere dicha disposición. Las Partes discrepan sobre si el Tribunal de Justicia se pronunció definitivamente sobre el alcance y el sentido de dicha disposición en su sentencia de 1996 y, en caso contrario, sobre las materias sobre las que el Tribunal de Justicia es competente en virtud de dicha disposición. El Tribunal de Justicia se pronuncia sobre estas dos cuestiones en las secciones siguientes de la presente sentencia. No tiene competencia para pronunciarse sobre supuestas violaciones de otras obligaciones de Derecho internacional que no constituyan genocidio, en particular las que protegen los derechos humanos en los conflictos armados. Esto es así incluso si las supuestas violaciones son de obligaciones derivadas de normas imperativas, o de obligaciones que protegen valores humanitarios esenciales, y que pueden ser debidas erga omnes.

148. Como ha hecho en otros asuntos, el Tribunal de Justicia recuerda la distinción fundamental entre la existencia y la fuerza vinculante de obligaciones derivadas del Derecho internacional y la existencia de un órgano jurisdiccional competente para resolver los litigios sobre el cumplimiento de dichas obligaciones. El hecho de que no exista tal corte o tribunal no significa que las obligaciones no existan. Conservan su validez y su fuerza jurídica. Los Estados deben cumplir las obligaciones que les incumben en virtud del derecho internacional, incluido el derecho internacional humanitario, y siguen siendo responsables de los actos contrarios al derecho internacional que les sean imputables (por ejemplo, caso relativo a las Actividades Armadas en el Territorio del Congo (Nueva demanda: 2002) (República Democrática del Congo c. Ruanda), Competencia de la Corte y Admisibilidad de la demanda, Sentencia, I.C.J. Reports 2006, pp. 52-53, párr. 127).

149. La competencia de la Corte se fundamenta en el artículo IX de la Convención, y las controversias sometidas a dicha competencia son las “relativas a la interpretación, aplicación o cumplimiento” de la Convención, pero de ello no se sigue que la Convención sea la única aplicable. Para determinar si el demandado incumplió la obligación que le incumbe en virtud del Convenio, como alega la demandante, y, si se cometió un incumplimiento, para determinar sus consecuencias jurídicas, el Tribunal recurrirá no sólo al propio Convenio, sino también a las normas de derecho internacional general sobre interpretación de los tratados y sobre responsabilidad de los Estados por hechos internacionalmente ilícitos.

(2) La decisión del Tribunal de 1996 sobre el alcance y el significado del artículo IX

150. Según el demandante, el Tribunal decidió en 1996, en la fase de excepciones preliminares, que era competente en virtud del artículo IX del Convenio para pronunciarse sobre la responsabilidad del Estado demandado, tal como se indica en dicho artículo, “por genocidio o por cualquiera de los demás actos enumerados en el artículo III”, y que esa referencia “no excluye ninguna forma de responsabilidad del Estado”. La cuestión, dice, es la cosa juzgada. El demandado apoya una interpretación más restringida del Convenio: la competencia del Tribunal se limita a dictar una sentencia declarativa relativa a las infracciones de los deberes de prevenir y sancionar la comisión de genocidio por particulares.

151. El Demandado acepta que la primera interpretación, más amplia, “fue la preferida por la mayoría del Tribunal en la fase de excepciones preliminares” y cita el siguiente pasaje de la Sentencia:

“El Tribunal llega ahora a la segunda proposición presentada por Yugoslavia [en apoyo de una de sus excepciones preliminares], relativa al tipo de responsabilidad del Estado previsto en el artículo IX del Convenio. Según Yugoslavia, dicho artículo sólo abarcaría la responsabilidad derivada del incumplimiento por un Estado de sus obligaciones de prevención y castigo contempladas en los artículos V, VI y VII; en cambio, la responsabilidad de un Estado por un acto de genocidio perpetrado por el propio Estado quedaría excluida del ámbito de aplicación del Convenio.

El Tribunal observa que la referencia del artículo IX a “la responsabilidad de un Estado por genocidio o por cualquiera de los demás actos enumerados en el artículo III”, no excluye ninguna forma de responsabilidad del Estado.

La responsabilidad de un Estado por actos de sus órganos tampoco queda excluida por el artículo IV del Convenio, que contempla la comisión de un acto de genocidio por “gobernantes” o “funcionarios públicos”.

A la luz de lo anterior, el Tribunal considera que debe rechazar la quinta excepción preliminar de Yugoslavia. Además, observa que de los propios términos de dicha objeción se desprende suficientemente que las Partes no sólo difieren en cuanto a los hechos del caso, su imputabilidad y la aplicabilidad a los mismos de las disposiciones de la Convención sobre el Genocidio, sino que además están en desacuerdo en cuanto al significado y alcance jurídico de varias de esas disposiciones, incluido el artículo IX. Para el Tribunal de Justicia, no cabe duda, por tanto, de que existe entre ellos una controversia relativa a “la interpretación, aplicación o cumplimiento del Convenio sobre el genocidio”. Convención, incluida … la responsabilidad de un Estado por genocidio …”, según la forma de las palabras empleadas por esta última disposición (cf. Aplicabilidad de la obligación de arbitraje en virtud del artículo 21 del Acuerdo relativo a la Sede de las Naciones Unidas de 26 de junio de 1947, Opinión Consultiva, Recueil 1988, pp. 27-32).” (Aplicación del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, Excepciones Preliminares, Sentencia, I.C.J. Recueil 1996 (II), pp. 616-617, párrs. 32-33; énfasis añadido ahora al texto de 1996).

El demandante se basa en particular en las frases del párrafo 32 que se han subrayado en la cita anterior. La Demandada alega que

“esta expresión de opinión es de una marcada brevedad y está supeditada a la desestimación de la excepción preliminar basada en la existencia o no de una controversia relativa a la interpretación del Convenio sobre el Genocidio. La interpretación adoptada de forma provisional por el Tribunal no está respaldada por ninguna referencia a los importantes trabajos preparatorios del Convenio.
En estas circunstancias, no hay ninguna razón de principio o consideración de sentido común que indique que la cuestión de interpretación ya no está abierta.”

Al tiempo que afirma que el Tribunal determinó la cuestión y se pronunció enfáticamente al respecto en 1996, el demandante también afirma que la presente fase del asunto

“proporcionará una oportunidad adicional para que este Tribunal se pronuncie sobre [la] importante cuestión, no sólo para orientación de las Partes aquí ante ustedes, sino en beneficio de las generaciones futuras que no deberían tener que temer la inmunidad de los Estados de la responsabilidad por sus actos genocidas”.

152. El Tribunal ya ha examinado anteriormente la cuestión de la autoridad de cosa juzgada de la Sentencia de 1996, y ha indicado que no puede reabrir cuestiones decididas con esa autoridad. Con independencia de que la cuestión planteada ahora por el demandado pertenezca o no a esa categoría, el Tribunal observa que la parte final del párrafo 33 de dicha sentencia, citada anteriormente, debe interpretarse en el sentido de que “el sentido y el alcance jurídico” del artículo IX y de otras disposiciones del Convenio siguen siendo objeto de controversia. En particular, “existe” una controversia sobre si las únicas obligaciones de las Partes Contratantes por cuyo incumplimiento pueden ser consideradas responsables en virtud del Convenio son legislar y enjuiciar o extraditar, o si las obligaciones se extienden a la obligación de no cometer genocidio y los demás actos enumerados en el artículo III. Esa controversia “existe” y fue dejada por el Tribunal para su resolución en la fase de fondo. En estas circunstancias, y teniendo en cuenta las posiciones de las Partes, la Corte determinará en esta fase si las obligaciones de las Partes en virtud del Convenio se extienden a tal fin. Es decir, la Corte decidirá “el significado y alcance jurídico” de varias disposiciones de la Convención, incluido el artículo IX con su referencia a “la responsabilidad de un Estado por genocidio o cualquiera de los otros actos enumerados en el artículo III”.

(3) La decisión del Tribunal de 1996 sobre el alcance territorial del Convenio

153. Una segunda cuestión sobre el efecto de cosa juzgada de la Sentencia de 1996 se refiere a los límites territoriales, si los hubiere, de las obligaciones de los Estados partes de prevenir y castigar el genocidio. En apoyo de una de sus excepciones preliminares, el demandado alegó que no ejercía jurisdicción sobre el territorio del demandante en el momento pertinente. En la frase final de sus razones para rechazar este argumento, el Tribunal dijo lo siguiente “[e]l Tribunal señala que la obligación que tiene cada Estado de prevenir y castigar el crimen de genocidio no está limitada territorialmente por el Convenio” (I.C.J. Reports 1996 (II), p. 616, párr. 31).

154. El demandante sugiere que el Tribunal dictaminó en esa frase que la obligación se extiende sin límite territorial. El Tribunal no establece la obligación de esa forma positiva. El Tribunal no dice que la obligación sea “territorialmente ilimitada por el Convenio”. Además, anteriormente en el párrafo, había citado el Artículo VI (sobre la obligación de cualquier Estado en cuyo territorio se cometió el acto de perseguirlo) como “la única disposición relevante para” los “problemas” territoriales relacionados con la aplicación del Convenio. Por lo tanto, la frase citada debe entenderse como relativa al compromiso enunciado en el artículo I. En 1996, el Tribunal no se pronunció sobre el alcance territorial de cada obligación concreta derivada del Convenio. Por consiguiente, el Tribunal aún debe pronunciarse sobre esta cuestión. No es cosa juzgada.

(4) Las obligaciones impuestas por el Convenio a las Partes Contratantes

155. La Demandante, en palabras de su Agente, sostiene que “[e]l presente caso versa sobre la responsabilidad del Estado y trata de establecer las responsabilidades de un Estado que, a través de sus dirigentes, a través de sus órganos, cometió las violaciones más brutales de uno de los instrumentos más sagrados del derecho internacional”. El demandante ha subrayado que, en su opinión, la Convención sobre el Genocidio “creó un concepto universal, basado en un tratado, de la responsabilidad del Estado”, y que “[e]s de la responsabilidad del Estado por genocidio de lo que trata este procedimiento judicial”. A este respecto, se basa en el artículo IX del Convenio, que, según argumenta, “impone explícitamente a los Estados la responsabilidad directa de no cometer genocidio ni ayudar a cometerlo”. En cuanto a la obligación de prevención prevista en el artículo I, el incumplimiento de esa obligación, según el demandante, “queda establecido ⎯ podría decirse que queda ‘eclipsado’ ⎯ por el hecho de que [el demandado] es en sí mismo responsable del genocidio cometido; . . . un Estado que comete genocidio no ha cumplido su compromiso de prevenirlo” (énfasis en el original). El argumento pasa de las supuestas violaciones del artículo I a las “violaciones [por el demandado] de sus obligaciones en virtud del artículo III… a las que se hace referencia expresa en el artículo IX, violaciones que constituyen el núcleo de nuestro caso. Esta disposición fundamental establece las obligaciones cuya violación compromete la responsabilidad de los Estados Partes”. De ello se deduce que, en opinión de la demandante, el Tribunal es competente en virtud del artículo IX para conocer de las supuestas violaciones de dichas obligaciones por una Parte Contratante.

156. La Demandada sostiene por el contrario que

“la Convención sobre el Genocidio no prevé la responsabilidad de los Estados por actos de genocidio como tales. Las obligaciones prescritas por la Convención se refieren a ‘la prevención y el castigo del delito de genocidio’ cuando este delito es cometido por particulares: y las disposiciones de los artículos V y VI [sobre la aplicación y la prescripción] . . dejan esto muy claro”.

Sostiene que el Tribunal, por tanto, no tiene competencia ratione materiae en virtud del artículo IX; y continúa:

“[e]stas disposiciones [artículos I, V, VI y IX] no se extienden a la responsabilidad de una Parte Contratante como tal por actos de genocidio, sino [sólo] a la responsabilidad por no prevenir o castigar actos de genocidio cometidos por individuos que se encuentren en su territorio o . . . bajo su control”.

El único recurso con respecto a ese incumplimiento sería, en opinión del Demandado, una sentencia declarativa.

157. Como argumento subsidiario, el Demandado también alegó que

“para que un Estado sea responsable en virtud de la Convención sobre el Genocidio, primero deben establecerse los hechos. Como el genocidio es un delito, sólo puede establecerse de conformidad con las normas del derecho penal, en virtud de las cuales el primer requisito que debe cumplirse es el de la responsabilidad individual. El Estado sólo puede incurrir en responsabilidad cuando se haya establecido la existencia del genocidio más allá de toda duda razonable. Además, debe demostrarse entonces que la persona que cometió el genocidio puede comprometer la responsabilidad del Estado…”.

(En esta alegación se menciona a continuación la responsabilidad basada en el incumplimiento de la obligación de prevenir y sancionar, cuestiones que se examinan más adelante en la presente Sentencia).

158. 158. La Demandada ha presentado además lo que denomina “argumentos alternativos relativos únicamente a la responsabilidad del Estado por las violaciones de los artículos II y III”. Esos argumentos se referían a las condiciones necesarias, especialmente de intencionalidad, así como de atribución. Al presentar esos argumentos alternativos, el abogado de la Demandada repitió la alegación principal expuesta anteriormente de que “el Convenio no sugiere en modo alguno que los propios Estados puedan cometer genocidio”.

159. El Tribunal observa que no hay desacuerdo entre las Partes en que la referencia en el artículo IX a las controversias sobre “la responsabilidad de un Estado” como una de las controversias relativas a la interpretación, aplicación o cumplimiento del Convenio que son competencia del Tribunal, indica que las disposiciones del Convenio imponen obligaciones a los Estados respecto de las cuales pueden, en caso de incumplimiento, incurrir en responsabilidad. Los artículos V, VI y VII, que exigen la promulgación de leyes, en particular que prevean penas efectivas para los culpables de genocidio y de los demás actos enumerados en el artículo III, así como el enjuiciamiento y la extradición de los presuntos delincuentes, figuran claramente entre ellas. Dado que esas disposiciones que regulan las penas también tienen un efecto o finalidad disuasorio y, por tanto, preventivo, podría considerarse que cumplen y, de hecho, agotan el compromiso de prevenir el delito de genocidio enunciado en el artículo I y mencionado en el título. Sobre esa base, en apoyo de la posición principal del demandado, ese artículo se consideraría meramente exhortatorio, introductorio o de propósito y como preámbulo de esas obligaciones específicas. La disposición específica restante, el artículo VIII sobre la adopción de medidas por los órganos competentes de las Naciones Unidas, puede considerarse que completa el sistema al apoyar tanto la prevención como la supresión, en este caso a nivel político y no como una cuestión de responsabilidad jurídica.

160. El Tribunal de Justicia señala que las obligaciones que el Convenio impone a las partes en el mismo dependen del sentido corriente de los términos del Convenio, leídos en su contexto y a la luz de su objeto y fin. Para confirmar el sentido resultante de dicho proceso o para eliminar la ambigüedad o la oscuridad o un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable, los medios de interpretación complementarios a los que puede recurrirse incluyen los trabajos preparatorios del Convenio y las circunstancias de su celebración. Esas proposiciones, reflejadas en los artículos 31 y 32 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, están bien reconocidas como parte del derecho internacional consuetudinario: véase Consecuencias jurídicas de la construcción de un muro en el territorio palestino ocupado, Opinión Consultiva, Recueil 2004, p. 174, párr. 94; caso relativo a Avena y otros nacionales mexicanos (México c. Estados Unidos de América), Sentencia, I.C.J. Reports 2004, p. 48, párr. 83; LaGrand (Alemania c. Estados Unidos de América), Sentencia, I.C.J. Reports 2001, p. 501, párr. 99; y Soberanía sobre Pulau Ligitan y Pulau Sipadan (Indonesia/Malasia), Sentencia, I.C.J. Reports 2002, p. 645, párr. 37, y los demás casos mencionados en esas decisiones.

161. 161. Para determinar cuáles son las obligaciones de las Partes Contratantes en virtud del Convenio sobre el genocidio, el Tribunal comenzará por los términos de su artículo I. Contiene dos proposiciones. Contiene dos proposiciones. La primera es la afirmación de que el genocidio es un crimen de derecho internacional. Esa afirmación debe leerse conjuntamente con la declaración de que el genocidio es un crimen de derecho internacional, adoptada unánimemente por la Asamblea General dos años antes en su resolución 96 (I), y a la que se hace referencia en el Preámbulo del Convenio (párrafo 142, supra). La afirmación reconoce los requisitos existentes en el derecho internacional consuetudinario, cuestión que la Corte subrayó en 1951:

“Los orígenes de la Convención demuestran que la intención de las Naciones Unidas era condenar y castigar el genocidio como ‘un crimen de derecho internacional’ que entraña la negación del derecho a la existencia de grupos humanos enteros, negación que conmociona la conciencia de la humanidad y ocasiona grandes pérdidas a la humanidad, y que es contraria a la ley moral y al espíritu y los objetivos de las Naciones Unidas (Resolución 96 (I) de la Asamblea General, 11 de diciembre de 1946). La primera consecuencia que se deriva de esta concepción es que los principios en los que se basa la Convención son principios que las naciones civilizadas reconocen como vinculantes para los Estados, incluso sin ninguna obligación convencional. Una segunda consecuencia es el carácter universal tanto de la condena del genocidio como de la cooperación requerida “para liberar a la humanidad de tan odioso flagelo” (Preámbulo de la Convención). …

También deben tenerse en cuenta los objetivos de dicho Convenio. El Convenio se adoptó manifiestamente con un fin puramente humanitario y civilizador. En efecto, es difícil imaginar un convenio que pueda tener este doble carácter en mayor grado, ya que su objeto es, por una parte, salvaguardar la existencia misma de ciertos grupos humanos y, por otra, confirmar y refrendar los principios más elementales de la moral.” (Reservas a la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, Opinión Consultiva, Recueil 1951, p. 23).

Más adelante en esa Opinión, el Tribunal se refirió a “los principios morales y humanitarios que constituyen su fundamento” (ibíd., pág. 24). En fases anteriores del presente caso, el Tribunal también ha recordado la resolución 96 (I) (I.C.J. Reports 1993, p. 23; véanse también pp. 348 y 440) y ha citado la declaración de 1951 (I.C.J. Reports 1996 (II), p. 616). El Tribunal reafirmó las declaraciones de 1951 y 1996 en su sentencia de 3 de febrero de 2006 en el asunto relativo a las Actividades armadas en el territorio del Congo (Nueva demanda 2002) (República Democrática del Congo c. Ruanda), párrafo 64, cuando añadió que la norma que prohíbe el genocidio era sin duda una norma imperativa de derecho internacional (ius cogens).

162. Esas caracterizaciones de la prohibición del genocidio y de la finalidad del Convenio son significativas para la interpretación de la segunda proposición enunciada en el artículo I ⎯ el compromiso de las Partes contratantes de prevenir y sancionar el crimen de genocidio, y en particular en este contexto el compromiso de prevenir. Varias características de ese compromiso son significativas. El significado ordinario de la palabra “comprometerse” es hacer una promesa formal, obligar o comprometerse, dar una promesa o compromiso, acordar, aceptar una obligación. 1; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (16 de diciembre de 1966), artículos 2, párrafo 1, y 3, por ejemplo). 1 y 3, por ejemplo). No es meramente exhortativo o intencional. El compromiso es incondicional (una cuestión que se examina más adelante en relación con el alcance de la obligación de prevención); y no debe interpretarse simplemente como una introducción a las referencias expresas posteriores a la legislación, el enjuiciamiento y la extradición. Estas características apoyan la conclusión de que el artículo I, en particular su compromiso de prevención, crea obligaciones distintas de las que aparecen en los artículos posteriores. Esta conclusión también se ve respaldada por la finalidad puramente humanitaria y civilizadora del Convenio.

163. Esta conclusión se ve confirmada por dos aspectos de los trabajos preparatorios de la Convención y de las circunstancias de su celebración a que se refiere el artículo 32 de la Convención de Viena. En 1947, la Asamblea General de las Naciones Unidas, al pedir al Consejo Económico y Social que presentara un informe y un proyecto de convención sobre el genocidio en el tercer período de sesiones de la Asamblea, declaró “que el genocidio es un crimen internacional que entraña responsabilidad nacional e internacional por parte de los individuos y de los Estados” (A/RES/180 (II)). Esta dualidad de responsabilidades se desprende asimismo de otras dos resoluciones conexas aprobadas el mismo día, ambas dirigidas a la recién creada Comisión de Derecho Internacional (en adelante, “la CDI”): la primera sobre la formulación de los principios de Nuremberg, relativa a los derechos (Principio V) y deberes de los individuos, y la segunda sobre el proyecto de declaración sobre los derechos y deberes de los Estados (A/RES/177 y A/RES/178 (II)). La dualidad de responsabilidades se examina más adelante en la presente Sentencia (apartados 173-174).

164. 164. La segunda característica de la historia de la redacción subraya el carácter operativo y no preambular del artículo I. El preámbulo del proyecto de Convención, preparado por el Comité Especial sobre el Genocidio para el tercer período de sesiones de la Asamblea General y examinado por su Sexta Comisión, decía en parte lo siguiente:

“Las Altas Partes Contratantes
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Convencidos de que la prevención y el castigo del genocidio requieren la cooperación internacional,
Convienen en prevenir y castigar el crimen en la forma que se dispone a continuación”.

El primer artículo habría establecido que “[e]l genocidio es un crimen de derecho internacional, tanto si se comete en tiempo de paz como en tiempo de guerra” (informe del Comité Especial sobre el Genocidio, 5 de abril a 10 de mayo de 1948, Naciones Unidas, Documentos Oficiales del Consejo Económico y Social, séptimo período de sesiones, Suplemento núm. 6, doc. E/794, págs. 2, 3 y 4). E/794, pp. 2, 18).

Bélgica opinaba que el compromiso de prevenir y castigar debería ser más eficaz si figurase en la parte dispositiva del Convenio y no en el Preámbulo, y propuso a la Sexta Comisión de la Asamblea General el siguiente Artículo I: “Las Altas Partes Contratantes se comprometen a prevenir y sancionar el crimen de genocidio”. (Doc. de las Naciones Unidas A/C.6/217.) A continuación, los Países Bajos propusieron un nuevo texto del artículo I que combinaba el proyecto del Comité ad hoc y la propuesta belga con algunos cambios: “Las Altas Partes Contratantes reafirman que el genocidio es un crimen de derecho internacional, que se comprometen a prevenir y a castigar, de conformidad con los artículos siguientes.” (Docs. A/C.6/220; Naciones Unidas, Documentos Oficiales de la Asamblea General, tercer período de sesiones, Parte I, Sexta Comisión, Actas resumidas de la 68ª sesión, pág. 45). El representante danés consideró que el artículo I debía redactarse de forma más eficaz y propuso que se suprimiera la frase final ⎯ “de conformidad con los artículos siguientes” (ibíd., p. 47). El representante neerlandés se mostró de acuerdo con esta sugerencia (ibid., pp. 49-50). Después de que la propuesta de la URSS de suprimir el artículo I fuera rechazada por 36 votos contra 8 y 5 abstenciones, así como su propuesta de trasladar sus diversos puntos al Preámbulo, por 40 votos contra 8, y de que la frase “tanto si se comete en tiempo de paz como en tiempo de guerra” fuera insertada por 30 votos contra 7 y 6 abstenciones, el texto modificado del artículo I fue aprobado por 37 votos contra 3 y 2 abstenciones (ibid., pp. 51 y 53).

165. Para el Tribunal ambos cambios ⎯ el desplazamiento del compromiso del Preámbulo al primer artículo dispositivo y la supresión de la cláusula de enlace (“de conformidad con los artículos siguientes”) ⎯ confirman que el artículo I sí impone obligaciones distintas, además de las impuestas por otros artículos del Convenio. En particular, las Partes Contratantes tienen la obligación directa de prevenir el genocidio.

166. El Tribunal examina a continuación si las Partes tienen también la obligación, en virtud del Convenio, de no cometer ellas mismas genocidio. Debe observarse, en primer lugar, que tal obligación no está expresamente impuesta por los propios términos del Convenio. Sin embargo, el demandante ha avanzado como argumento principal que tal obligación viene impuesta por el artículo IX, que confiere al Tribunal jurisdicción sobre las controversias “incluidas las relativas a la responsabilidad de un Estado por genocidio o por cualquiera de los otros actos enumerados en el artículo III”. Dado que el artículo IX es esencialmente una disposición jurisdiccional, la Corte considera que debe determinar en primer lugar si la obligación sustantiva de los Estados de no cometer genocidio puede derivarse de las demás disposiciones de la Convención. En virtud del artículo I, los Estados partes están obligados a impedir que se cometa tal acto, que describe como “un crimen de derecho internacional”. El artículo no exige expressis verbis que los Estados se abstengan de cometer genocidio. Sin embargo, en opinión del Tribunal, teniendo en cuenta la finalidad establecida del Convenio, el efecto del artículo I es prohibir a los Estados que cometan genocidio. Tal prohibición se desprende, en primer lugar, del hecho de que el artículo califica el genocidio de “crimen de derecho internacional”: al aceptar tal calificación, los Estados Partes deben lógicamente comprometerse a no cometer el acto así descrito. En segundo lugar, se desprende de la obligación expresamente enunciada de prevenir la comisión de actos de genocidio. Esa obligación exige a los Estados Partes, entre otras cosas, emplear los medios de que dispongan, en circunstancias que se describirán más concretamente más adelante en la presente sentencia, para impedir que personas o grupos que no estén directamente bajo su autoridad cometan un acto de genocidio o cualquiera de los demás actos mencionados en el artículo III. Sería paradójico que los Estados tuvieran así la obligación de impedir, en la medida de sus posibilidades, la comisión de genocidio por personas sobre las que ejercen cierta influencia, pero no tuvieran prohibido cometer tales actos a través de sus propios órganos, o de personas sobre las que ejercen un control tan firme que su conducta es atribuible al Estado de que se trate en virtud del derecho internacional. En resumen, la obligación de prevenir el genocidio implica necesariamente la prohibición de la comisión de genocidio.

167. En consecuencia, el Tribunal concluye que las Partes Contratantes del Convenio están obligadas a no cometer genocidio, mediante la actuación de sus órganos o de personas o grupos cuyos actos les sean imputables. Esta conclusión debe aplicarse también a los demás actos enumerados en el artículo III. Esos actos están prohibidos junto con el propio genocidio en la lista incluida en el artículo III. Se hace referencia a ellos en pie de igualdad con el genocidio en el artículo IX y sin calificarlos de “punibles”; y puede considerarse que la “finalidad puramente humanitaria y civilizadora” del Convenio se ve favorecida por el hecho de que los Estados están sujetos a todo ese conjunto de obligaciones, que respaldan su compromiso de prevenir el genocidio. Es cierto que los conceptos utilizados en los apartados b) a e) del artículo III, y en particular el de “complicidad”, se refieren a categorías bien conocidas del derecho penal y, como tales, parecen especialmente bien adaptados al ejercicio de sanciones penales contra particulares. Sin embargo, no estaría en consonancia con el objeto y el fin del Convenio negar que la responsabilidad internacional de un Estado ⎯aunque de naturaleza muy diferente de la responsabilidad penal ⎯ pueda comprometerse a través de uno de los actos, distintos del genocidio propiamente dicho, enumerados en el artículo III.

168. La conclusión de que las Partes Contratantes están obligadas de este modo por el Convenio a no cometer genocidio y los demás actos enumerados en el artículo III se ve confirmada por una característica inusual de la redacción del artículo IX. Si no fuera por esa característica inusual y por la adición de la palabra “cumplimiento” a la disposición que confiere al Tribunal competencia sobre las controversias relativas a la “interpretación y aplicación” del Convenio (adición que no parece significativa en este caso), el artículo IX sería una disposición estándar de solución de controversias.

169. La característica inusual del artículo IX es la frase “incluidas las [controversias] relativas a la responsabilidad de un Estado por genocidio o por cualquiera de los demás actos enumerados en el artículo III”. La palabra “incluidas” tiende a confirmar que las controversias relativas a la responsabilidad de las Partes contratantes por genocidio, y los demás actos enumerados en el artículo III a los que se refiere, están comprendidas en un grupo más amplio de controversias relativas a la interpretación, aplicación o cumplimiento del Convenio. La responsabilidad de una parte por genocidio y los demás actos enumerados en el artículo III se deriva de su incumplimiento de las obligaciones impuestas por las demás disposiciones del Convenio y, en particular, en el presente contexto, por el artículo III leído en relación con los artículos I y II. Según el texto inglés del Convenio, la responsabilidad contemplada es la responsabilidad “por genocidio” (en francés, “responsabilité . . . en matière de génocide”), no simplemente la responsabilidad “por no prevenir o castigar el genocidio”. Los términos particulares de la frase en su conjunto confirman que las Partes Contratantes pueden ser responsables del genocidio y de los demás actos enumerados en el artículo III del Convenio. *

170. El Tribunal examina ahora tres argumentos, presentados por el demandado, que pueden considerarse contradictorios con la proposición de que el Convenio impone a las Partes Contratantes el deber de no cometer genocidio y los demás actos enumerados en el artículo III. La primera es que, como cuestión de principio general, el derecho internacional no reconoce la responsabilidad penal del Estado, y la Convención sobre el Genocidio no proporciona un vehículo para la imposición de dicha responsabilidad penal. Sobre la cuestió n de principio, el Demandado llama la atenció n sobre el rechazo por la CDI del concepto de crímenes internacionales cuando preparó el borrador final de sus Artí culos sobre Responsabilidad del Estado, una decisió n que refleja las reacciones fuertemente negativas de varios Estados a cualquier concepto de este tipo. El demandante acepta que el Derecho Internacional general no reconoce la responsabilidad penal de los Estados. Sostiene, sobre la cuestión específica, que la obligación por la que el demandado puede ser considerado responsable, en caso de incumplimiento, en un procedimiento en virtud del artículo IX, es simplemente una obligación derivada del derecho internacional, en este caso de las disposiciones del Convenio. El Tribunal observa que las obligaciones en cuestión en este caso, derivadas de los términos del Convenio, y las responsabilidades de los Estados que se derivarían del incumplimiento de tales obligaciones, son obligaciones y responsabilidades de derecho internacional. No son de naturaleza penal. Por consiguiente, este argumento no puede ser aceptado.

171. 171. El segundo argumento del demandado es que la naturaleza del Convenio es tal que excluye de su ámbito de aplicación la responsabilidad del Estado por genocidio y los demás actos enumerados. La Convención, se dice, es una convención estándar de derecho penal internacional centrada esencialmente en el enjuiciamiento penal y el castigo de los individuos y no en la responsabilidad de los Estados. El énfasis de la Convención en las obligaciones y la responsabilidad de los individuos excluye cualquier posibilidad de que los Estados sean responsables en caso de incumplimiento de las obligaciones reflejadas en el artículo III. En particular, se dice, esa posibilidad no puede sostenerse frente a las referencias, en el artículo III al castigo (de los individuos), y en el artículo IV a que los individuos sean castigados, y la exigencia, en el artículo V de legislación en particular para penas efectivas para las personas culpables de genocidio, la disposición en el artículo VI para el enjuiciamiento de las personas acusadas de genocidio, y la exigencia en el artículo VII para la extradición.

172. El Tribunal es consciente del hecho de que la famosa frase de la Sentencia de Nuremberg de que “[l]os crímenes contra el derecho internacional son cometidos por hombres, no por entidades abstractas…” (Sentencia del Tribunal Militar Internacional, Juicio de los Principales Criminales de Guerra, 1947, Documentos Oficiales, Vol. 1, p. 223) podría invocarse en apoyo de la proposición de que sólo los individuos pueden incumplir las obligaciones establecidas en el Artículo III. Pero la Corte señala que ese Tribunal estaba respondiendo al argumento de que “el derecho internacional se ocupa de las acciones de los Estados soberanos, y no prevé ningún castigo para los individuos” (ibid., p. 222), y que, por lo tanto, sólo los Estados eran responsables en virtud del derecho internacional. El Tribunal rechazó este argumento en los siguientes términos: “[q]ue el derecho internacional impone deberes y responsabilidades tanto a los individuos como a los Estados ha sido reconocido desde hace mucho tiempo” (ibid., p. 223; la frase “tanto como a los Estados” falta en el texto francés de la Sentencia).

173. El Tribunal observa que esa dualidad de responsabilidad sigue siendo una característica constante del derecho internacional. Esta característica se refleja en el párrafo 4 del artículo 25 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, aceptado actualmente por 104 Estados: “Ninguna disposición del presente Estatuto relativa a la responsabilidad penal individual afectará a la responsabilidad de los Estados en virtud del derecho internacional”. La Corte observa asimismo que los Artículos de la CDI sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos (anexo a la resolución 56/83 de la Asamblea General, de 12 de diciembre de 2001), que en lo sucesivo se denominarán “los Artículos de la CDI sobre la responsabilidad del Estado”, afirman en su artículo 58 la otra cara de la moneda: “Los presentes artículos se entienden sin perjuicio de cualquier cuestión relativa a la responsabilidad individual, en virtud del derecho internacional, de cualquier persona que actúe en nombre de un Estado.” En su Comentario a esta disposició n, la Comisió n afirmaba:

“Cuando los crímenes contra el derecho internacional son cometidos por funcionarios del Estado, a menudo ocurrirá que el propio Estado es responsable de los actos en cuestión o de no haberlos prevenido o castigado. En ciertos casos, en particular la agresión, el Estado estará implicado por definición. Aun así, la cuestión de la responsabilidad individual es, en principio, distinta de la cuestión de la responsabilidad del Estado. El Estado no está exento de su propia responsabilidad por un comportamiento internacionalmente ilícito por el enjuiciamiento y castigo de los funcionarios del Estado que lo llevaron a cabo”. (ILC Commentary on the Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, ILC Report A/56/10, 2001, Commentary on Article 58, para. 3.)

La Comisión citó el párrafo 4 del artículo 25 del Estatuto de Roma y concluyó lo siguiente:

“El artículo 58. . . [aclara] que los artículos no abordan la cuestión de la responsabilidad individual en virtud del derecho internacional de cualquier persona que actúe en nombre de un Estado. El término ‘responsabilidad individual’ ha adquirido un significado aceptado a la luz del Estatuto de Roma y otros instrumentos; se refiere a la responsabilidad de personas individuales, incluidos los funcionarios del Estado, en virtud de ciertas normas de derecho internacional por conductas como el genocidio, los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad.”

174. El Tribunal no ve nada en la redacción o en la estructura de las disposiciones del Convenio relativas a la responsabilidad penal individual que desplace el sentido del artículo I, leído con los apartados a) a e) del artículo III, en la medida en que estas disposiciones imponen obligaciones a los Estados distintas de las obligaciones que el Convenio les exige imponer a los individuos. Además, el hecho de que los artículos V, VI y VII se centren en los particulares no puede establecer por sí mismo que las Partes Contratantes no puedan estar sujetas a obligaciones de no cometer genocidio y los demás actos enumerados en el artículo III.

175. El tercer y último argumento del demandado contra la proposición de que las Partes Contratantes están obligadas por el Convenio a no cometer genocidio se basa en los trabajos preparatorios del Convenio y, en particular, del artículo IX. El Tribunal ya ha utilizado parte de ese trabajo para confirmar el significado operativo del compromiso del artículo I (véanse los párrafos 164 y 165 supra), interpretación ya determinada a partir de los términos del Convenio, su contexto y su finalidad.

176. La Demandada, alegando que el Convenio, y en particular el artículo IX, es ambiguo, sostiene que la historia de la redacción del Convenio, en la Sexta Comisión de la Asamblea General, muestra que “no se planteaba la cuestión de la responsabilidad directa del Estado por actos de genocidio”. Afirma que la responsabilidad del Estado estaba relacionada con las “disposiciones clave” de los artículos IV-VI: la Convención trata de la responsabilidad penal de los individuos apoyada por la responsabilidad civil de los Estados para prevenir y castigar. Este argumento en contra de cualquier responsabilidad más amplia de las Partes Contratantes se basa en las actas del debate en la Sexta Comisión y, según se afirma, se apoya en el rechazo de las enmiendas del Reino Unido a lo que se convirtieron en los Artículos IV y VI. Si se hubiera aprobado la primera enmienda, el artículo IV, relativo al castigo de las personas que cometan genocidio o cualquiera de los actos enumerados en el artículo III, se habría ampliado con la siguiente frase adicional: “[Los actos de genocidio] cometidos por Estados o gobiernos o en su nombre constituyen una violación de la presente Convención” (A/C.6/236 y Corr. 1). Esa enmienda fue rechazada (Naciones Unidas, Documentos Oficiales de la Asamblea General, tercer período de sesiones, Parte I, Sexta Comisión, Actas resumidas de la 96ª sesión, p. 355). Lo que pasó a ser el artículo VI habría sido sustituido por una disposición que confería competencia a la Corte si un acto de genocidio es o se alega que es el acto de un Estado o gobierno o de sus órganos. El Reino Unido, en respuesta a las objeciones de que la propuesta estaba fuera de lugar (porque suponía volver sobre una decisión ya tomada) retiró la enmienda en favor de la enmienda conjunta a lo que pasó a ser el artículo IX, presentada por el Reino Unido y Bélgica (ibíd., 100ª sesión, p. 394). Al intervenir sobre dicha enmienda conjunta, el delegado del Reino Unido reconoció que el debate había puesto claramente de manifiesto la decisión del Comité de limitar lo que ahora es el Artículo VI a la responsabilidad de los particulares (ibid., 100ª sesión, p. 430). La enmienda del Reino Unido/Bélgica habría añadido las palabras “incluidos los litigios relativos a la responsabilidad de un Estado por cualquiera de los actos enumerados en los Artículos II y IV [tal y como estaba redactado entonces el Convenio]”. El delegado del Reino Unido explicó que se trataba de responsabilidad civil, no penal (ibíd., 103ª sesión, p. 440). La propuesta de suprimir esas palabras fracasó y la disposición fue adoptada (ibíd., 104ª sesión, p. 447), con los cambios de estilo introducidos por el Comité de Redacción.

177. 177. En una fase posterior, el Presidente de la Sexta Comisión consideró que una propuesta de Bélgica/Reino Unido/Estados Unidos que habría sustituido la frase controvertida por la inclusión de “las controversias derivadas de una acusación formulada por una Parte Contratante de que el crimen de genocidio o cualquier otro de los actos enumerados en el artículo III se ha cometido dentro de la jurisdicción de otra Parte Contratante” constituía un cambio de fondo y la Comisión no aprobó la moción (que requería una mayoría de dos tercios) de reconsideración (A/C.6/305). El Presidente motivó su decisión, que no fue impugnada, de la siguiente manera

“se dispuso en el artículo IX que las controversias, entre otras, que se refirieran a la responsabilidad de un Estado por genocidio o por cualquiera de los actos enumerados en el artículo III, debían someterse a la Corte Internacional de Justicia. Según la enmienda conjunta, en cambio, las controversias no serían las que se refirieran a la responsabilidad del Estado, sino las resultantes de una acusación en el sentido de que el crimen se había cometido en el territorio de una de las partes contratantes”. (Naciones Unidas, Documentos Oficiales de la Asamblea General, Tercer período de sesiones, Parte I, Sexta Comisión, Actas resumidas de la 131ª sesión, p. 690).

En ese momento de las deliberaciones de la Sexta Comisión estaba claro que, en virtud del proyecto de Convención, sólo los individuos podían ser considerados penalmente responsables de genocidio. El Presidente opinaba claramente que el artículo IX, tal como había sido modificado, preveía la responsabilidad del Estado por genocidio.

178. En opinión del Tribunal, pueden extraerse dos conclusiones de la historia de la redacción que acabamos de examinar. El primero es que gran parte de ella se refería a propuestas que apoyaban la responsabilidad penal de los Estados; pero esas propuestas no fueron adoptadas. El segundo es que la enmienda que se adoptó ⎯ al artículo IX ⎯ trata de la competencia respecto de la responsabilidad de los Estados simpliciter. En consecuencia, puede considerarse que la historia de la redacción apoya la conclusión a la que llegó el Tribunal en el párrafo 167 supra.

179. En consecuencia, tras examinar los diversos argumentos, el Tribunal afirma que las Partes Contratantes están vinculadas por la obligación que les impone el Convenio de no cometer, por medio de sus órganos o de personas o grupos cuya conducta les sea imputable, genocidio ni los demás actos enumerados en el artículo III. Así pues, si un órgano del Estado, o una persona o grupo cuyos actos sean jurídicamente imputables al Estado, comete cualquiera de los actos proscritos por el artículo III del Convenio, se incurre en la responsabilidad internacional de dicho Estado.

(5) Cuestión de si la Corte puede hacer una constatación de genocidio por un Estado en ausencia de una condena previa de un individuo por genocidio por un tribunal competente

180. La Corte observa que para que un Estado sea responsable porque ha incumplido su obligación de no cometer genocidio, debe demostrarse que se ha cometido genocidio tal como se define en el Convenio. Ese será también el caso de la conspiración en virtud del artículo III, párrafo b), y de la complicidad en virtud del artículo III, párrafo e); y, como se explica más adelante (párrafo 431), a los efectos de la obligación de prevenir el genocidio. La Demandada ha planteado la cuestión de si es necesario, como cuestión de derecho, para que la Corte pueda estimar una reclamación de responsabilidad de un Estado por un acto de genocidio, o por cualquier otro acto enumerado en el artículo III, que haya habido una constatación de genocidio por una corte o tribunal que ejerza jurisdicción penal. Según el Demandado, la condición sine qua non para establecer la responsabilidad del Estado es el establecimiento previo, según las normas del derecho penal, de la responsabilidad individual de un autor que comprometa la responsabilidad del Estado.

181. Los diferentes procedimientos seguidos por esta Corte y por las cortes y tribunales que juzgan a las personas por delitos penales, así como las facultades de que disponen, no indican por sí mismos que exista un impedimento legal para que la propia Corte declare que se ha cometido genocidio o los demás actos enumerados en el artículo III. En virtud de su Estatuto, la Corte tiene capacidad para llevar a cabo esa tarea, aplicando al mismo tiempo el nivel de prueba apropiado para acusaciones de gravedad excepcional (párrafos 209-210 infra). Pasando a los términos del propio Convenio, la Corte ya ha sostenido que tiene competencia en virtud del artículo IX para declarar responsable a un Estado si el genocidio u otros actos enumerados en el artículo III han sido cometidos por sus órganos, o por personas o grupos cuyos actos le sean imputables.

182. Cualquier otra interpretación podría implicar que no hubiera ningún recurso legal disponible en virtud del Convenio en algunas circunstancias fácilmente concebibles: el genocidio ha sido presuntamente cometido dentro de un Estado por sus dirigentes, pero no han sido llevados a juicio porque, por ejemplo, siguen controlando en gran medida los poderes del Estado, incluida la policía, la fiscalía y los tribunales, y no hay ningún tribunal penal internacional capaz de ejercer jurisdicción sobre los presuntos crímenes; o el Estado responsable puede haber reconocido la violación. En consecuencia, el Tribunal concluye que la responsabilidad del Estado puede surgir en virtud del Convenio por genocidio y complicidad, sin que un individuo sea condenado por el crimen o uno asociado.

(6) Los posibles límites territoriales de las obligaciones

183. Las obligaciones sustantivas derivadas de los artículos I y III no están limitadas por el territorio. Se aplican a un Estado dondequiera que actúe o pueda actuar de forma adecuada para cumplir las obligaciones en cuestión. El alcance de esa capacidad de hecho y de derecho se examina, en lo que respecta a la obligación de prevenir el crimen de genocidio, en la sección de la sentencia relativa a esa obligación (véase el apartado 430 infra). La condición relevante significativa relativa a la obligación de no cometer genocidio y los demás actos enumerados en el artículo III viene dada por las normas sobre atribución (párrafos 379 y ss. infra).

184. En cambio, la obligación de enjuiciar impuesta por el artículo VI está sujeta a un límite territorial expreso. El juicio de las personas acusadas de genocidio debe celebrarse ante un tribunal competente del Estado en cuyo territorio se cometió el acto (véase el apartado 442 infra), o ante un tribunal penal internacional competente (apartados 443 y ss. infra).

(7) Las reclamaciones del demandante respecto del presunto genocidio cometido fuera de su territorio contra no nacionales

185. En sus alegaciones finales, la Demandante solicita al Tribunal que se pronuncie sobre los actos de genocidio y otros actos ilícitos presuntamente cometidos contra “no serbios” fuera de su propio territorio (así como dentro del mismo) por el Demandado. En la medida en que dicha solicitud podría referirse a víctimas no bosnias, podría plantear cuestiones sobre el interés jurídico o la legitimación del Demandante respecto de tales asuntos y la importancia del carácter de ius cogens de las normas pertinentes, y el carácter erga omnes de las obligaciones pertinentes. Por las razones expuestas en los apartados 368 y 369 infra, el Tribunal de Justicia no necesitará, sin embargo, abordar estas cuestiones de Derecho.

(8) La cuestión de la intención de cometer genocidio

186. El Tribunal observa que el genocidio, tal como se define en el artículo II del Convenio, comprende “actos” y una “intención”. Está bien establecido que los actos ⎯

“a) Matar a miembros del grupo;
(b) Causar lesiones corporales o mentales graves a miembros del grupo;
(c) Infligir deliberadamente al grupo condiciones de vida calculadas para provocar su destrucción física total o parcial;
(d) Imponer medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo; [y] (e) Trasladar por la fuerza a niños del grupo a otro grupo” ⎯.

incluyen elementos mentales. “Matar” debe ser intencionado, al igual que “causar lesiones corporales o mentales graves”. Los elementos mentales se explicitan en los apartados (c) y (d) del Artículo II mediante las palabras “deliberadamente” e “intencionado”, aparte de las implicaciones de las palabras “infligir” e “imponer”; y el traslado forzoso también requiere actos intencionados deliberados. Los actos, en palabras de la CDI, son por su propia naturaleza actos conscientes, intencionales o volitivos (Comentario al artículo 17 del Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad de 1996, Informe de la CDI de 1996, Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1996, Vol. II, Segunda Parte, p. 44, párrafo 5). 5).

187. Además de estos elementos mentales, el artículo II exige otro elemento mental. Requiere el establecimiento de la “intención de destruir, total o parcialmente, . . . el grupo [protegido], como tal”. No basta con establecer, por ejemplo en términos del apartado (a), que se han producido homicidios ilegítimos deliberados de miembros del grupo. También debe establecerse la intención adicional, que se define de forma muy precisa. A menudo se denomina intención especial o específica o dolus specialis; en la presente sentencia se denominará habitualmente “intención específica (dolus specialis)”. No basta con que se atente contra los miembros del grupo porque pertenezcan a ese grupo, es decir, porque el autor tenga una intención discriminatoria. Se requiere algo más. Los actos enumerados en el artículo II deben realizarse con la intención de destruir total o parcialmente al grupo como tal. Las palabras “como tal” enfatizan esa intención de destruir al grupo protegido.

188. La especificidad de la intención y sus requisitos particulares se ponen de relieve cuando el genocidio se sitúa en el contexto de otros actos delictivos conexos, en particular los crímenes de lesa humanidad y la persecución, como hizo la Sala de Primera Instancia del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia (en adelante, “TPIY” o “el Tribunal”) en el asunto Kupreškić et al:

“el requisito de mens rea para la persecución es mayor que para los crímenes ordinarios contra la humanidad, aunque menor que para el genocidio. En este contexto, la Sala de Primera Instancia desea subrayar que la persecución como crimen de lesa humanidad es un delito que pertenece al mismo género que el genocidio. Tanto la persecución como el genocidio son crímenes perpetrados contra personas que pertenecen a un grupo particular y que son atacadas debido a dicha pertenencia. En ambas categorías lo que importa es la intención de discriminar: atacar a personas por sus características étnicas, raciales o religiosas (así como, en el caso de la persecución, por su afiliación política). Mientras que en el caso de la persecución la intención discriminatoria puede adoptar múltiples formas inhumanas y manifestarse en una pluralidad de acciones, incluido el asesinato, en el caso del genocidio esa intención debe ir acompañada de la intención de destruir, total o parcialmente, al grupo al que pertenecen las víctimas del genocidio. Así pues, puede decirse que, desde el punto de vista de la mens rea, el genocidio es una forma extrema y sumamente inhumana de persecución. Dicho de otro modo, cuando la persecución se intensifica hasta la forma extrema de actos deliberados y deliberados destinados a destruir un grupo o parte de un grupo, puede afirmarse que dicha persecución equivale a genocidio”. (IT-95-16-T, sentencia, 14 de enero de 2000, párr. 636.)

189. La intención específica también debe distinguirse de otras razones o motivos que pueda tener el autor. Debe ponerse gran cuidado en encontrar en los hechos una manifestación suficientemente clara de esa intención.

(9) La intención y la “limpieza étnica”

190. El término “depuración étnica” se ha empleado con frecuencia para referirse a los acontecimientos de Bosnia y Herzegovina que son objeto del presente caso; véanse, por ejemplo, la resolución 787 (1992) del Consejo de Seguridad, párr. 2; la resolución 827 (1993), Preámbulo; y el Informe con ese título adjunto como Anexo IV al Informe Final de la Comisión de Expertos de las Naciones Unidas (S/1994/674/Add.2) (en adelante, “Informe de la Comisión de Expertos”). La resolución 47/121 de la Asamblea General se refería en su Preámbulo a “la abominable política de ‘limpieza étnica’, que es una forma de genocidio”, que se estaba llevando a cabo en Bosnia y Herzegovina. Llegados a este punto, será conveniente considerar qué significado jurídico puede tener la expresión. En la práctica, se utiliza, en referencia a una región o zona específica, para significar “hacer que una zona sea étnicamente homogénea mediante el uso de la fuerza o la intimidación para expulsar de la zona a personas de determinados grupos” (S/35374 (1993), párr. 55, Informe provisional de la Comisión de Expertos). No aparece en la Convención sobre el Genocidio; de hecho, durante la redacción de la Convención no se aceptó una propuesta para incluir en la definición “las medidas destinadas a obligar a los miembros de un grupo a abandonar sus hogares para escapar de la amenaza de malos tratos posteriores” (A/C.6/234). Sólo puede ser una forma de genocidio en el sentido de la Convención, si corresponde o entra dentro de una de las categorías de actos prohibidos por el artículo II de la Convención. Ni la intención, como cuestión de política, de hacer que una zona sea “étnicamente homogénea”, ni las operaciones que puedan llevarse a cabo para aplicar esa política pueden calificarse de genocidio: la intención que caracteriza al genocidio es “destruir, total o parcialmente”, a un grupo determinado, y la deportación o el desplazamiento de los miembros de un grupo, aunque se efectúe por la fuerza, no equivale necesariamente a la destrucción de ese grupo, ni esa destrucción es una consecuencia automática del desplazamiento. Esto no quiere decir que los actos descritos como “limpieza étnica” no puedan constituir nunca genocidio, si se caracterizan, por ejemplo, por “someter deliberadamente al grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial”, en contra de lo dispuesto en el apartado c) del artículo II del Convenio, siempre que dicha acción se lleve a cabo con la intención específica necesaria (dolus specialis), es decir, con miras a la destrucción del grupo, a diferencia de su expulsión de la región. Como ha observado el TPIY, aunque “existen similitudes evidentes entre una política genocida y la política comúnmente conocida como ‘limpieza étnica'” (Krstić, IT-98-33-T, Sentencia de la Sala de Primera Instancia, 2 de agosto de 2001, párr. 562), sin embargo “[debe] establecerse una clara distinción entre la destrucción física y la mera disolución de un grupo. La expulsión de un grupo o parte de un grupo no basta en sí misma para el genocidio.” (Stakić, IT-97-24-T, Sentencia de la Sala de Primera Instancia, 31 de julio de 2003, párr. 519.) En otras palabras, que una operación concreta descrita como “limpieza étnica” equivalga a genocidio depende de la presencia o ausencia de actos enumerados en el artículo II del Convenio sobre el genocidio, y de la intención de destruir al grupo como tal. De hecho, en el contexto del Convenio, el término “limpieza étnica” carece de significado jurídico propio. Dicho esto, está claro que los actos de “limpieza étnica” pueden producirse en paralelo a los actos prohibidos por el artículo II del Convenio, y pueden ser significativos como indicativos de la presencia de una intención específica (dolus specialis) inspiradora de esos actos.

(10) Definición del grupo protegido

191. Al examinar los hechos presentados ante el Tribunal en apoyo de las acusaciones de comisión de actos de genocidio, es necesario tener presente la identidad del grupo contra el que puede considerarse que se ha cometido genocidio. Por lo tanto, el Tribunal considerará a continuación la aplicación en este caso del requisito del artículo II del Convenio sobre Genocidio, como elemento del genocidio, de que los actos proscritos sean “cometidos con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal”. Las Partes discreparon en algunos aspectos de la definición de “grupo”. En su alegato final, el demandante se refiere al “grupo nacional, étnico o religioso no serbio dentro del territorio de Bosnia y Herzegovina, pero sin limitarse a él, incluida en particular la población musulmana” (párrafo 66 supra). Por tanto, sigue lo que se denomina el enfoque negativo de la definición del grupo en cuestión. El Demandado ve dos problemas jurídicos en esta formulación:

“En primer lugar, el grupo atacado no está suficientemente bien definido como tal, ya que, según la alegación del demandante, dicho grupo está formado por los no serbios, es decir, una mezcla de todos los individuos que viven en Bosnia y Herzegovina, excepto los serbios, pero más concretamente la población musulmana, que sólo representa una parte de la población no serbia. En segundo lugar, la intención de destruir sólo afectaba a una parte de la población no serbia, pero la demandante no especificó qué parte del grupo era el objetivo”.

Además de estas cuestiones de la definición negativa del grupo y sus límites geográficos (o su ausencia), las Partes también debatieron la elección entre los enfoques subjetivo y objetivo de la definición. Las Partes coinciden esencialmente en que la jurisprudencia internacional acepta un enfoque combinado subjetivo-objetivo. En cualquier caso, la cuestión no es significativa en los hechos de este caso y el Tribunal no la lleva más allá.

192. Si bien la Demandante ha empleado el enfoque negativo para la definición de un grupo protegido, hace especial hincapié, en su mayor parte de forma exclusiva, en los musulmanes bosnios como grupo objeto de ataque. El Demandado, por ejemplo, señala que el Demandante no mencionó a los croatas en sus alegaciones orales relativas a la violencia sexual, Srebrenica y Sarajevo, y que no se mencionaron otros grupos, incluidos “los judíos, los romaníes y los yugoslavos”. Sin embargo, la demandante mantiene el enfoque negativo de la definición del grupo en sus alegaciones finales y, en consecuencia, el Tribunal debe considerarlo.

193. El Tribunal recuerda en primer lugar que la esencia de la intención es destruir al grupo protegido, total o parcialmente, como tal. Se trata de un grupo que debe tener características positivas particulares ⎯ nacionales, étnicas, raciales o religiosas ⎯ y no la falta de ellas. La intención también debe referirse al grupo “como tal”. Eso significa que el delito requiere la intención de destruir un conjunto de personas que tienen una identidad de grupo particular. Se trata de quiénes son esas personas, no de quiénes no son. La etimología de la palabra ⎯ matar a un grupo ⎯ también indica una definición positiva; y Raphael Lemkin ha explicado que creó la palabra a partir del griego genos, que significa raza o tribu, y la terminación “-cide”, del latín caedere, matar (Axis Rule in Occupied Europe (1944), p. 79). En 1945, la palabra se utilizó en el acta de acusación de Núremberg, en la que se afirmaba que los acusados “llevaron a cabo un genocidio deliberado y sistemático, es decir, el exterminio de grupos raciales y nacionales… con el fin de destruir determinadas razas y clases de personas y grupos nacionales, raciales o religiosos…”. (Acusación, Juicio de los Principales Criminales de Guerra ante el Tribunal Militar Internacional, Documentos Oficiales, Vol. 1, págs. 43 y 44). Como explica el Tribunal más adelante (párrafo 198), cuando se ataca a una parte del grupo, esa parte debe ser lo suficientemente significativa como para que su destrucción repercuta en el grupo en su conjunto. Además, cada uno de los actos enumerados en el artículo II requiere que la acción proscrita se dirija contra miembros del “grupo”.

194. La historia de la redacción del Convenio confirma que debe utilizarse una definición positiva. El genocidio como “la negación de la existencia de grupos humanos enteros” fue contrastado con el homicidio, “la negación del derecho a vivir de seres humanos individuales” por la Asamblea General en su resolución 96 (I) de 1946 citada en el Preámbulo de la Convención. Los redactores del Convenio también prestaron gran atención a la identificación positiva de grupos con características distintivas específicas a la hora de decidir qué grupos incluirían y cuáles (como los grupos políticos) excluirían. El Tribunal se pronunció en el mismo sentido en 1951 al declarar como objeto del Convenio la salvaguardia de “la existencia misma de ciertos grupos humanos” (Reservas al Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, Opinión Consultiva, Recueil 1951, p. 23). Tal interpretación del genocidio requiere una identificación positiva del grupo. El rechazo de las propuestas de incluir en el Convenio los grupos políticos y el genocidio cultural también demuestra que los redactores estaban prestando mucha atención a la identificación positiva de grupos con características específicas distintivas bien establecidas, algunos dicen que inmutables. Un grupo definido negativamente no puede considerarse de esa manera.

195. El Tribunal observa que la Sala de Apelaciones del TPIY en el caso Stakić (IT-97-24-A, Sentencia, 22 de marzo de 2006, párrs. 20-28) también llegó a la conclusión de que el grupo debe definirse positivamente, esencialmente por las mismas razones que ha expuesto el Tribunal.

196. En consecuencia, el Tribunal concluye que debe tratar el asunto sobre la base de que el grupo destinatario debe definirse en Derecho de forma positiva y, por tanto, no de forma negativa como la población “no serbia”. El demandante sólo ha hecho una referencia muy limitada a las poblaciones no serbias de Bosnia y Herzegovina distintas de los musulmanes bosnios, por ejemplo, los croatas. Por lo tanto, el Tribunal examinará los hechos del caso sobre la base de que se puede considerar que se ha cometido genocidio si se puede establecer la intención de destruir a los musulmanes bosnios, como grupo, en su totalidad o en parte.

197. Las Partes también abordaron una cuestión específica relativa al impacto de los criterios geográficos sobre el grupo identificado positivamente. La cuestión se refiere en particular a las atrocidades cometidas en Srebrenica y sus alrededores en julio de 1995, y a la cuestión de si, en las circunstancias de esa situación, se cumplió la definición de genocidio del artículo II en lo que respecta al requisito de la intención de destrucción del “grupo” “en su totalidad o en parte”. Esta cuestión surge debido a una conclusión crítica en el caso Krstić. En ese caso, la Sala de Primera Instancia estaba “convencida en última instancia de que los asesinatos y la imposición de lesiones corporales o mentales graves se cometieron con la intención de matar a todos los hombres musulmanes bosnios en edad militar en Srebrenica” (IT-98-33, Sentencia, 2 de agosto de 2001, párr. 546). Esos hombres fueron objeto de ataques sistemáticos, tanto si eran civiles como soldados (ibíd.). El Tribunal aborda los hechos de esa situación particular más adelante (apartados 278-297). Por el momento, examina cómo debe definirse jurídicamente el “grupo”, en el plano territorial y en otros aspectos.

198. En cuanto a esta cuestión de Derecho, el Tribunal de Justicia se refiere a tres cuestiones pertinentes para la determinación de la “parte” del “grupo” a efectos del artículo II. En primer lugar, la intención debe ser destruir al menos una parte sustancial del grupo concreto. Así lo exige la propia naturaleza del delito de genocidio: dado que el objeto y fin del Convenio en su conjunto es impedir la destrucción intencional de grupos, la parte atacada debe ser lo suficientemente importante como para tener repercusiones en el grupo en su conjunto. Ese requisito de sustancialidad está respaldado por sentencias coherentes del TPIY y del Tribunal Penal Internacional para Ruanda (TPIR) y por el Comentario de la CDI a sus artículos en el proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad (por ejemplo, Krstić, IT-98-33-A, Sentencia de la Sala de Apelaciones, 19 de abril de 2004, párrs. 8-11 y los casos de Kayishema, Byilishema y Semanza allí referidos; y Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1996, Vol. II, Segunda Parte, p. 45, párr. 8 del Comentario al artículo 17).

199. En segundo lugar, el Tribunal observa que está ampliamente aceptado que se puede considerar que se ha cometido genocidio cuando la intención es destruir al grupo dentro de un área geográficamente limitada. En palabras de la CDI, “no es necesario tener la intención de lograr la aniquilación completa de un grupo en todos los rincones del planeta” (ibíd.). Hay que tener en cuenta el área de actividad y control del autor. Como la Sala de Apelaciones del TPIY ha dicho, y de hecho como el demandado acepta, la oportunidad disponible para los autores es significativa (Krstić, IT-98-33-A, Sentencia, 19 de abril de 2004, párr. 13). Sin embargo, este criterio de oportunidad debe sopesarse con el primer y esencial factor de sustancialidad. Puede ocurrir que la oportunidad de que dispone el presunto autor sea tan limitada que no se cumpla el criterio de sustancialidad. El Tribunal observa que la Sala de Primera Instancia del TPIY ha indicado, en efecto, la necesidad de cautela, no sea que este enfoque pueda distorsionar la definición de genocidio (Stakić, IT-97-24-T, Sentencia, 31 de julio de 2003, párr. 523). El Demandado, si bien no cuestiona este criterio, sí sostiene que el límite milita en contra de la existencia de la intención específica (dolus specialis) a nivel nacional o estatal en contraposición al nivel local ⎯ una alegación que, en opinión del Tribunal, se refiere a la atribución más que al requisito de “grupo”.

200. Un tercer criterio sugerido es cualitativo más que cuantitativo. La Sala de Apelaciones en el caso Krstić planteó la cuestión en estos términos cuidadosamente medidos:

“El número de individuos objetivo debe evaluarse no sólo en términos absolutos, sino también en relación con el tamaño global de todo el grupo. Además del tamaño numérico de la parte atacada, su prominencia dentro del grupo puede ser una consideración útil. Si una parte específica del grupo es emblemática del grupo en su conjunto, o es esencial para su supervivencia, ello puede respaldar la conclusión de que la parte es sustancial en el sentido del artículo 4 [del Estatuto, que reproduce exactamente el artículo II del Convenio]”. (IT-98-33-A, Sentencia, 19 de abril de 2004, párrafo 12; se omite la nota a pie de página).

El establecimiento del requisito de “grupo” no siempre dependerá únicamente del requisito de sustancialidad, aunque es un punto de partida esencial. De ello se desprende, en opinión del Tribunal, que el enfoque cualitativo no puede sostenerse por sí solo. La Sala de Apelaciones en Krstić también expresa esa opinión.

201. La lista anterior de criterios no es exhaustiva, pero, como se acaba de indicar, el criterio de sustancialidad es fundamental. Son esencialmente los enunciados por la Sala de Apelaciones en el asunto Krstić, aunque el Tribunal da prioridad a este primer criterio. Mucho dependerá de la valoración que haga el Tribunal de esos y de todos los demás factores pertinentes en cada caso concreto.

V. Cuestiones de prueba: carga de la prueba, el estándar de prueba, métodos de prueba

202. 202. Al pasar a los hechos del litigio, el Tribunal de Primera Instancia debe señalar que muchas alegaciones de hecho formuladas por la Demandante son impugnadas por la Demandada. Ello es así a pesar del creciente acuerdo entre las Partes sobre determinadas cuestiones a lo largo del procedimiento. Las controversias se refieren a cuestiones sobre los hechos, por ejemplo, el número de violaciones cometidas por serbios contra musulmanes bosnios, y las relaciones cotidianas entre las autoridades de Belgrado y las autoridades de Pale, y las inferencias que deben extraerse de los hechos o las evaluaciones que deben hacerse de los mismos, por ejemplo, sobre la existencia o no de la necesaria intención específica (dolus specialis) y sobre la atribuibilidad de los actos de los órganos de la República Srpska y de diversos grupos paramilitares al demandado. Las alegaciones también abarcan una gama muy amplia de actividades que afectan a muchas comunidades e individuos en un área extensa y durante un largo período. Ya han sido objeto de muchos relatos, oficiales y no oficiales, por parte de muchos individuos y organismos. Las Partes se basaron en muchos de esos relatos en sus alegatos y argumentos orales.

203. En consecuencia, antes de proceder al examen de los hechos alegados en los que se basa la demanda en el presente asunto, el Tribunal examina en primer lugar, en esta sección de la Sentencia, por turno, la carga o la carga de la prueba, el estándar probatorio y los métodos de prueba.

204. En cuanto a la carga o la carga de la prueba, está bien establecido en general que el demandante debe establecer su caso y que una parte que afirma un hecho debe establecerlo; como observó el Tribunal en el caso de las Actividades Militares y Paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua c. Estados Unidos de América), “es el litigante que trata de establecer un hecho quien soporta la carga de probarlo” (Jurisdicción y Admisibilidad, Sentencia, Recueil 1984, p. 437, párr. 101). 101). Si bien la Demandante acepta ese enfoque como proposición general, sostiene que en ciertos aspectos debería invertirse la carga, especialmente en lo que respecta a la atribuibilidad de los supuestos actos de genocidio a la Demandada, dada la negativa de ésta a presentar el texto íntegro de ciertos documentos.

205. La cuestión particular se refiere a las secciones “redactadas” de documentos del Consejo Supremo de Defensa de la Demandada, es decir, secciones en las que se habían tachado partes del texto para que fueran ilegibles. Los documentos habían sido clasificados, según el Co-Agente de la Demandada, por decisión del Consejo como secreto militar, y por decisión confidencial del Consejo de Ministros de Serbia y Montenegro como asunto de interés para la seguridad nacional. La demandante alega que el Tribunal de Primera Instancia debe extraer sus propias conclusiones del hecho de que la demandada no haya presentado copias completas de los documentos. Hace referencia a la facultad del Tribunal, que ya había invocado anteriormente (párrafo 44 supra), de solicitar documentos en virtud del artículo 49 del Estatuto, que establece que “[s]e tomará nota de toda negativa”. En la segunda ronda de alegaciones orales, el agente adjunto de la demandante afirmó que

“Serbia y Montenegro no debería estar autorizada a responder a nuestra cita de los informes redactados del SDC si no proporciona al mismo tiempo a la demandante y al Tribunal copias de las versiones no redactadas de todas las actas taquigráficas del SDC y de todas las actas de las mismas. De lo contrario, Serbia y Montenegro tendría una ventaja preponderante sobre Bosnia y Herzegovina con respecto a los documentos, que aparentemente, y no en último lugar a los ojos de la Demandada, son de relevancia directa para ganar o perder el presente caso. Solicitamos explícitamente, Señora Presidenta, al Tribunal que instruya a la Demandada en consecuencia”. (Énfasis en el original.)

206. A este respecto, el Tribunal observa que la Demandante dispone de abundante documentación y otras pruebas, especialmente de los registros del TPIY de fácil acceso. Ha hecho un uso muy amplio de la misma. En el mes anterior a las vistas, presentó lo que debe considerarse una cuidadosa selección de documentos de los muchos disponibles en el TPIY. El demandante llamó al General Sir Richard Dannatt, quien, basándose en varios de esos documentos, declaró sobre la relación entre las autoridades de la República Federativa de Yugoslavia y las de la República Srpska y sobre la cuestión del control y la instrucción. Aunque el Tribunal de Primera Instancia no ha accedido a ninguna de las dos peticiones de la demandante de que se le faciliten copias inéditas de los documentos, no ha dejado de tomar nota de la sugerencia de la demandante de que el Tribunal de Primera Instancia pueda extraer libremente sus propias conclusiones.

207. 207. Por último, en relación con la carga de la prueba, la demandante alega que el Tribunal de Primera Instancia debe extraer conclusiones, en particular sobre la intención específica (dolus specialis), de los hechos probados, es decir, de lo que la demandante denomina un “patrón de actos” que “habla por sí mismo”. El Tribunal examina esta cuestión más adelante en la Sentencia (apartados 370-376 infra).

208. 208. Las Partes también difieren sobre la segunda cuestión, el criterio probatorio. La Demandante, haciendo hincapié en que no se trata de una cuestión de derecho penal, afirma que la norma es el equilibrio de las pruebas o el equilibrio de probabilidades, en la medida en que lo que se alega es la violación de obligaciones derivadas de un tratado. Según la Demandada, el procedimiento “se refiere a las cuestiones más graves de la responsabilidad del Estado y … una acusación de tan excepcional gravedad contra un Estado requiere un grado adecuado de certeza. Las pruebas deben ser tales que no dejen lugar a dudas razonables”.

209. El Tribunal ha reconocido desde hace tiempo que las reclamaciones contra un Estado que impliquen cargos de gravedad excepcional deben probarse mediante pruebas que sean plenamente concluyentes (cf. Corfu Channel (United Kingdom v. Albania), Sentencia, I.C.J. Reports 1949, p. 17). El Tribunal exige estar plenamente convencido de que las alegaciones formuladas en el proceso, en el sentido de que se ha cometido el crimen de genocidio o los demás actos enumerados en el artículo III, han quedado claramente demostradas. La misma norma se aplica a la prueba de la atribución de tales actos.

210. Con respecto a la alegación del Demandante de que el Demandado ha incumplido sus compromisos de prevenir el genocidio y de castigar y extraditar a las personas acusadas de genocidio, el Tribunal exige una prueba con un alto nivel de certeza adecuado a la gravedad de la alegación.

211. La Corte pasa ahora a la tercera cuestión ⎯ el método de prueba. Las Partes presentaron al Tribunal una amplia gama de material, de diferentes fuentes. Incluía informes, resoluciones y conclusiones de diversos órganos de las Naciones Unidas, incluidos el Secretario General, la Asamblea General, el Consejo de Seguridad y su Comisión de Expertos, y la Comisión de Derechos Humanos, la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías y el Relator Especial sobre los Derechos Humanos en la ex Yugoslavia; documentos de otras organizaciones intergubernamentales como la Conferencia para la Seguridad y la Cooperación en Europa; documentos, pruebas y decisiones del TPIY; publicaciones de los gobiernos; documentos de organizaciones no gubernamentales; informes de los medios de comunicación, artículos y libros. También citaron a testigos, peritos y testigos-peritos (párrafos 57-58 supra).

212. El Tribunal de Primera Instancia debe determinar por sí mismo los hechos que son relevantes para el Derecho que la Demandante alega que la Demandada ha infringido. Sin embargo, este caso presenta una característica inusual. Muchas de las alegaciones ante este Tribunal ya han sido objeto de los procesos y decisiones del TPIY. El Tribunal considera su importancia más adelante en esta sección de la Sentencia.

213. La valoración realizada por el Tribunal del peso que debe darse a un elemento de prueba concreto puede llevar al Tribunal a rechazar el elemento como no fiable, o a encontrarlo probatorio, como se desprende de la práctica seguida, por ejemplo, en el caso relativo al Personal Diplomático y Consular de los Estados Unidos en Teherán, Sentencia, I.C.J. Reports 1980, pp. 9-10, párrs. 11-13; Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Merits, Judgment, I.C.J. Reports 1986, pp. 39-41, paras. 59-73; y Armed Activities on the Territory of the Congo (Democratic Republic of the Congo v. Uganda), Judgment, I.C.J. Reports 2005, pp. 200-201, paras. 57-61. En el caso más reciente, el Tribunal dijo lo siguiente

“El Tribunal tratará con cautela los materiales probatorios especialmente preparados para este caso y también los materiales que emanan de una única fuente. Preferirá las pruebas contemporáneas de personas con conocimiento directo. Prestará especial atención a las pruebas fidedignas que reconozcan hechos o conductas desfavorables para el Estado representado por la persona que las presente (Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Merits, Judgment, I.C.J. Reports 1986, p. 41, para. 64). La Corte también dará peso a las pruebas que, incluso antes de este litigio, no hayan sido cuestionadas por personas imparciales en cuanto a la corrección de lo que contienen. Por otra parte, el Tribunal de Justicia señala que las pruebas obtenidas mediante el interrogatorio de personas directamente implicadas, y que posteriormente fueron contrainterrogadas por jueces expertos en la materia y experimentados en la apreciación de grandes cantidades de información sobre hechos, algunos de ellos de naturaleza técnica, merecen una atención especial. Por lo tanto, el Tribunal dará la debida consideración al Informe de la Comisión Porter, que reunió pruebas de esta manera. El Tribunal observa además que, desde su publicación, no se ha cuestionado la credibilidad de este Informe, que ha sido aceptado por ambas Partes.” (Armed Activities on the Territory of the Congo (Democratic Republic of the Congo v. Uganda), Sentencia, I.C.J. Reports 2005, p. 35, párr. 61. Véanse también los párrs. 78-79, 114 y 237-242).

214. El proceso de determinación de los hechos del TPIY entra dentro de esta formulación, como “pruebas obtenidas mediante el examen de personas directamente implicadas”, comprobadas mediante contrainterrogatorio, cuya credibilidad no se ha cuestionado posteriormente. Se ha remitido al Tribunal una amplia documentación derivada de los procesos del Tribunal, incluidas las acusaciones del Fiscal, diversas decisiones interlocutorias de los jueces y las Salas de Primera Instancia, pruebas orales y escritas, decisiones de las Salas de Primera Instancia sobre la culpabilidad o la inocencia, sentencias de condena tras un acuerdo de culpabilidad y decisiones de la Sala de Apelaciones.

215. Al final del procedimiento oral, las Partes estaban ampliamente de acuerdo sobre la importancia del material del TPIY. En todo momento, la Demandante ha dado y da gran importancia a dicho material. En la fase escrita, la Demandada había cuestionado la fiabilidad de las conclusiones del Tribunal, la adecuación del marco jurídico en el que opera, la idoneidad de sus procedimientos y su neutralidad. En la fase del procedimiento oral, su posición había cambiado de manera importante. En palabras de su Agente, la Demandada se basaba ahora en la jurisprudencia del Tribunal y se había distanciado “en efecto” de las opiniones sobre el Tribunal expresadas en su Dúplica. Sin embargo, el Agente tuvo cuidado de distinguir entre diferentes categorías de material:

“No consideramos que todo el material del Tribunal para la antigua Yugoslavia tenga la misma relevancia o valor probatorio. Nos hemos basado principalmente en las sentencias de las Salas de Primera Instancia y de Apelación del Tribunal, dado que sólo puede considerarse que las sentencias establecen los hechos sobre los crímenes de forma creíble”.

Y continuó señalando que el Tribunal no ha declarado hasta ahora, con la excepción de Srebrenica, que se cometiera genocidio en ninguna de las situaciones citadas por el demandante. También llamó la atención sobre las críticas ya formuladas por el abogado de la Demandada sobre la sentencia pertinente relativa al General Krstić, que fue declarado culpable de complicidad en el genocidio de Srebrenica.

216. Se remitió al Tribunal a las acciones y decisiones adoptadas en diversas etapas de los procesos del TPIY:

(1) La decisión del Fiscal de incluir o no ciertos cambios en una acusación;
(2) La decisión de un juez al revisar la acusación de confirmarla y emitir una orden de arresto o no;
(3) Si dicha orden no se ejecuta, la decisión de una Sala de Primera Instancia (de tres magistrados) de dictar una orden de detención internacional, siempre que la Sala esté convencida de que existen motivos razonables para creer que el acusado ha cometido todos o alguno de los crímenes imputados;
(4) La decisión de una Sala de Primera Instancia sobre la petición de absolución del acusado al final de la acusación;
(5) La sentencia de una Sala de Primera Instancia tras las vistas completas;
(6) La sentencia de una Sala de Primera Instancia tras una declaración de culpabilidad.

También se remitió al Tribunal a ciertas decisiones de la Sala de Apelaciones.

217. El Tribunal considerará estas etapas sucesivamente. 218. El demandante dio cierto peso a las acusaciones presentadas por el Fiscal. Pero las alegaciones hechas por el Fiscal en las acusaciones son sólo eso ⎯ alegaciones hechas por una parte. Todavía tienen que proceder a través de las diversas fases esbozadas anteriormente. El Fiscal puede, en cambio, decidir retirar los cargos de genocidio o pueden ser desestimados en el juicio. En consecuencia, como proposición general, no se puede dar peso a la inclusión de cargos en una acusación. Lo que sí puede tener importancia es la decisión del Fiscal, ya sea inicialmente o en una modificación de una acusación, de no incluir o excluir un cargo de genocidio.

218. Las etapas segunda y tercera, relativas a la confirmación de la acusación, la emisión de órdenes de detención y la formulación de cargos, son responsabilidad de los jueces (uno en la segunda etapa y tres en la tercera) y no del Fiscal, y en la tercera también pueden citarse testigos, pero por lo general no interviene el acusado. Además, los fundamentos para que un juez actúe son, en la segunda etapa, que se haya establecido un caso prima facie, y en la tercera, que existan motivos razonables para creer que el acusado ha cometido los delitos imputados.

219. El acusado tiene un papel en la cuarta etapa ⎯ mociones de absolución hechas por la defensa al final del caso de la fiscalía y después de que la defensa haya tenido la oportunidad de contrainterrogar a los testigos de la fiscalía, sobre la base de que “no hay pruebas capaces de apoyar una condena”. Se entiende que esta etapa requiere una decisión, no de que la Sala que juzga los hechos quedaría satisfecha más allá de toda duda razonable por las pruebas de la acusación (si se aceptaran), sino más bien de que podría quedar satisfecha (Jelisić, IT-95-10-A, Sentencia de la Sala de Apelaciones, 5 de julio de 2001, párr. 37). La importancia de esa norma menos estricta a los efectos actuales se desprende de un caso en el que se basó el demandante. La Sala de Primera Instancia en agosto de 2005 en Krajišnik desestimó la moción de la defensa de que el acusado de genocidio y otros crímenes no tenía caso que responder (IT-00-39-T, transcripción del 19 de agosto de 2005, pp. 17112-17132). Pero tras la vista completa, el acusado no fue declarado culpable de genocidio ni de complicidad en genocidio. Mientras que el actus reus de genocidio fue establecido, la intención específica (dolus specialis) no lo fue (Sentencia de la Sala de Primera Instancia, 27 de septiembre de 2006, párrs. 867-869). Dado que el juez o la Sala no formulan conclusiones definitivas en ninguna de las cuatro fases descritas, el Tribunal no considera que pueda dar peso a esas resoluciones. No se cumpliría el estándar de prueba que el Tribunal exige en este caso.

220. Los procesos del Tribunal en la quinta fase, que conducen a una sentencia de la Sala de Primera Instancia tras la vista completa, deben contrastarse con las fases anteriores. Los procesos del Tribunal que conducen a las conclusiones finales son rigurosos. Se presume la inocencia de los acusados hasta que se demuestre su culpabilidad más allá de toda duda razonable. Tienen derecho a unas garantías mínimas enumeradas (tomadas del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), incluido el derecho a un abogado, a interrogar a los testigos de cargo, a obtener el interrogatorio de testigos de descargo y a no ser obligados a declarar contra sí mismos ni a confesarse culpables. El Tribunal está facultado para exigir a los Estados miembros de las Naciones Unidas que cooperen con él, entre otras cosas, en la toma de testimonios y la presentación de pruebas. A los acusados se les facilita una amplia información previa al juicio, que incluye el material recopilado por la fiscalía y que respalda la acusación, las declaraciones pertinentes de los testigos y el informe previo al juicio en el que se resumen las pruebas contra ellos. El fiscal también debe revelar material exculpatorio a los acusados y poner a su disposición en formato electrónico las colecciones de material relevante que obren en poder de la fiscalía.

221. En la práctica, que ahora se extiende por más de diez años, los juicios, muchos de ellos de importantes figuras militares o políticas por presuntos crímenes cometidos durante largos períodos y que implican acusaciones complejas, suelen durar meses, incluso años, y pueden implicar miles de documentos y numerosos testigos. La Sala de Primera Instancia puede admitir cualquier prueba pertinente que tenga valor probatorio. La Sala debe dar sus razones por escrito y se pueden adjuntar opiniones separadas y disidentes.

222. Cada parte tiene derecho a recurrir la sentencia de la Sala de Primera Instancia ante la Sala de Apelación por error de derecho que invalide la decisión o por error de hecho que ocasione un error judicial. La Sala de Apelaciones, compuesta por cinco jueces, no vuelve a examinar las pruebas, pero está facultada para oír pruebas adicionales si considera que no estaban disponibles en el juicio, son pertinentes y creíbles y podrían haber sido decisivas en el juicio. También debe emitir un dictamen motivado por escrito al que pueden adjuntarse votos particulares o disidentes.

223. A la vista de lo anterior, el Tribunal de Justicia concluye que, en principio, debe aceptar como muy persuasivas las apreciaciones de hecho relevantes realizadas por el Tribunal en el juicio, salvo, por supuesto, que hayan sido desvirtuadas en apelación. Por las mismas razones, cualquier evaluación del Tribunal basada en los hechos así constatados, por ejemplo, sobre la existencia de la intención requerida, también tiene derecho a la debida ponderación.

224. Queda por examinar la sexta fase, la de las sentencias condenatorias dictadas tras una declaración de culpabilidad. El proceso implica una declaración de los hechos acordados y una sentencia de condena. A pesar de la declaración de culpabilidad, la Sala de Primera Instancia debe estar convencida de que existe una base fáctica suficiente para el delito y la participación del acusado en el mismo. También debe estar convencida de que la declaración de culpabilidad se ha hecho voluntariamente, es informada y no es equívoca. En consecuencia, la declaración acordada y la sentencia de condena pueden, cuando sea relevante, tener cierto peso.

225. El Tribunal comentará ahora de manera general algunas de las demás pruebas que se le han presentado. Algunas de esas pruebas se han aportado para demostrar que se realizó una declaración concreta, de modo que la Parte pueda hacer uso de su contenido. En muchos de estos casos no se pone en duda la exactitud del documento, sino su significado. Así suele ocurrir, por ejemplo, con los documentos oficiales, como las actas de los órganos parlamentarios y los estados presupuestarios y financieros. Otro caso es cuando la declaración se grabó simultáneamente en cinta de audio o vídeo. Otro ejemplo son las pruebas grabadas por el TPIY.

226. En algunos casos, el relato representa el conocimiento del propio orador sobre el hecho que debe determinarse o evaluarse. En otros casos, el relato puede exponer la opinión del orador o su comprensión de los hechos después de que hayan ocurrido y, en algunos casos, el relato no se basará en la observación directa, sino que puede ser un testimonio de oídas. De hecho, las Partes rara vez discreparon sobre la autenticidad de este tipo de material, sino más bien sobre si se estaba presentando con exactitud (por ejemplo, con la afirmación de que se estaban sacando pasajes de contexto) y qué peso o significado debía dársele.

227. También se remitió al Tribunal una serie de informes de organismos oficiales o independientes, que daban cuenta de hechos relevantes. Su valor depende, entre otras cosas, de (1) la fuente del elemento de prueba (por ejemplo, partidista o neutral), (2) el proceso por el que se ha generado (por ejemplo, un informe de prensa anónimo o el producto de un cuidadoso proceso judicial o similar), y (3) la calidad o el carácter del elemento (como declaraciones contra intereses y hechos acordados o no).

228. Un ejemplo concreto es el informe exhaustivo “La caída de Srebrenica”, que el Secretario General de las Naciones Unidas presentó en noviembre de 1999 a la Asamblea General (documento de las Naciones Unidas A/54/549). Se preparó a petición de la Asamblea General y abarcaba los acontecimientos desde el establecimiento por el Consejo de Seguridad de la “zona segura” el 16 de abril de 1993 (resolución 819 (1993) del Consejo de Seguridad) hasta la aprobación por el Consejo de Seguridad el 15 de diciembre de 1995 del Acuerdo de Dayton. Se había alentado a los Estados miembros y a otros interesados a que facilitaran la información pertinente. El Secretario General estaba en muy buena posición para preparar un informe exhaustivo, algunos años después de los acontecimientos, como se desprende en parte de esta descripción del método de preparación:

“El presente informe se ha elaborado sobre la base de investigaciones de archivo realizadas en el sistema de las Naciones Unidas, así como de entrevistas con personas que, en una u otra calidad, participaron en los acontecimientos en cuestión o tuvieron conocimiento de ellos. Con el fin de comprender mejor estos hechos, he dado el paso excepcional de hacer pública información procedente de los archivos clasificados de las Naciones Unidas. Además, deseo dejar constancia de mi agradecimiento a los Estados Miembros, organizaciones y particulares que han facilitado información para el presente informe. En el anexo 1 figura una lista de las personas entrevistadas a este respecto. Aunque esa lista es bastante extensa, el tiempo, así como las limitaciones presupuestarias y de otro tipo, impidieron entrevistar a muchas otras personas que estarían en condiciones de ofrecer perspectivas importantes sobre el tema que nos ocupa. En la mayoría de los casos, las entrevistas se han llevado a cabo sin atribución de méritos para fomentar una revelación lo más sincera posible. También he atendido la petición de las personas que proporcionaron información para este informe con la condición de que no fueran identificadas.” (A/54/549, párrafo 8.)

229. El capítulo, “Caída de Srebrenica: 6-11 de julio de 1995”, va precedido de esta nota:

“Hasta ahora, las Naciones Unidas no han revelado públicamente todos los detalles del ataque perpetrado contra Srebrenica del 6 al 11 de julio de 1995. El relato que sigue ha sido reconstruido principalmente a partir de los informes presentados en aquel momento por el Dutchbat y los observadores militares de las Naciones Unidas. Los relatos también se han completado con la información contenida en el informe de los Países Bajos sobre el debriefing del Dutchbat, finalizado en octubre de 1995, y con información facilitada por fuentes bosnias, serbobosnias e internacionales. Con el fin de examinar de forma independiente la información contenida en diversas fuentes secundarias publicadas en los últimos cuatro años, así como para corroborar la información clave contenida en el informe de los Países Bajos sobre el debriefing, durante la preparación del presente informe se realizaron entrevistas con una serie de personas clave que se encontraban en Srebrenica en aquel momento o que participaron en la toma de decisiones a niveles superiores en la cadena de mando de las Naciones Unidas.” (A/54/549, Cap. VII, p. 57.)

La nota introductoria del siguiente capítulo, “Las secuelas de la caída de Srebrenica: 12-20 de julio de 1995”, contiene esta descripción de las fuentes:

“La siguiente sección intenta describir en una narración coherente cómo miles de hombres y niños fueron ejecutados sumariamente y enterrados en fosas comunes en cuestión de días mientras la comunidad internacional intentaba negociar el acceso a ellos. Detalla cómo las pruebas de que se estaban cometiendo atrocidades fueron saliendo a la luz poco a poco, pero demasiado tarde para evitar la tragedia que se estaba desencadenando. En 1995, los detalles de la tragedia se fueron conociendo poco a poco, a medida que los supervivientes de las ejecuciones masivas empezaban a dar cuenta de los horrores de los que habían sido testigos; más tarde, las fotos tomadas por satélite dieron credibilidad a sus relatos.

El primer informe oficial de las Naciones Unidas que señaló la posibilidad de que se hubieran producido ejecuciones masivas fue el informe del Relator Especial de la Comisión de Derechos Humanos, fechado el 22 de agosto de 1995 (E/CN.4/1996/9). Le siguieron los informes del Secretario General al Consejo de Seguridad, de conformidad con la resolución 1010 (1995), de 30 de agosto (S/1995/755) y 27 de noviembre de 1995 (S/1995/988). Dichos informes incluían información obtenida de organizaciones gubernamentales y no gubernamentales, así como información aparecida en la prensa internacional y local. A finales de 1995, sin embargo, todavía no se había concedido al Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia acceso a la zona para corroborar las acusaciones de ejecuciones masivas con pruebas forenses.

El Tribunal accedió por primera vez a las escenas del crimen en enero de 1996. Los detalles de muchos de sus hallazgos se hicieron públicos en julio de 1996, durante el testimonio prestado en virtud del artículo 60 del reglamento del Tribunal, en la causa contra Ratio [sic: Ratko] Mladić y Radovan Karadžić. Entre ese momento y el presente, el Tribunal ha podido llevar a cabo nuevas investigaciones en las zonas en las que, según se informó, tuvieron lugar las ejecuciones y en las que, según se informó, se encontraban las fosas comunes primarias y secundarias. Sobre la base de las pruebas forenses obtenidas durante esas investigaciones, el Tribunal ha podido corroborar gran parte de los testimonios de los supervivientes de las masacres. El 30 de octubre de 1998, el Tribunal acusó a Radislav Krstić, Comandante del Cuerpo Drina del BSA, por su presunta implicación en esas masacres. El texto de la acusación ofrece un resumen sucinto de la información obtenida hasta la fecha sobre dónde y cuándo tuvieron lugar las ejecuciones masivas.

Las fuentes de información mencionadas, junto con cierta información confidencial adicional que se obtuvo durante la preparación de este informe, constituyen la base del relato que sigue. Las fuentes no se citan intencionadamente en aquellos casos en los que tal revelación podría comprometer potencialmente el trabajo en curso del Tribunal”. (Ibid., Cap. VIII, p. 77.)

230. El cuidado puesto en la elaboración del informe, la exhaustividad de sus fuentes y la independencia de los responsables de su preparación le confieren una autoridad considerable. Como se verá más adelante en esta Sentencia, el Tribunal ha obtenido una ayuda sustancial de este informe.
VI. Los hechos invocados por el demandante, en relación con el artículo II

(1) Antecedentes

231. En el presente asunto, el Tribunal conoce de un litigio entre dos Estados soberanos, cada uno de los cuales está establecido en una parte del territorio del antiguo Estado conocido como República Federativa Socialista de Yugoslavia, relativo a la aplicación y el cumplimiento de un Convenio internacional del que son partes, el Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio. La tarea del Tribunal consiste en conocer de las pretensiones jurídicas y de las alegaciones de hecho formuladas por Bosnia y Herzegovina contra Serbia y Montenegro; la reconvención formulada anteriormente en el procedimiento por Serbia y Montenegro contra Bosnia y Herzegovina ha sido retirada.

232. Tras el fallecimiento el 4 de mayo de 1980 del Presidente Tito, se implantó una presidencia rotatoria de conformidad con la Constitución de 1974 de la RFSY. Tras casi diez años de crisis económica y el auge del nacionalismo dentro de las repúblicas y la creciente tensión entre los diferentes grupos étnicos y nacionales, la RFSY comenzó a desmembrarse. El 25 de junio de 1991, Eslovenia y Croacia declararon su independencia, seguidas de Macedonia el 17 de septiembre de 1991. (Eslovenia y Macedonia no están implicadas en el presente procedimiento; Croacia ha presentado una demanda separada contra Serbia y Montenegro, que sigue pendiente en la Lista General). En vísperas de la guerra que estalló entonces en Bosnia y Herzegovina, según el último censo (31 de marzo de 1991), alrededor del 44% de la población del país se describía a sí misma como musulmana, alrededor del 31% como serbia y alrededor del 17% como croata (Krajišnik, IT-00-39-T y 40-T, Sentencia de la Sala de Primera Instancia, 27 de septiembre de 2006, parr. 15).

233. Mediante una resolución de “soberanía” adoptada el 14 de octubre de 1991, el Parlamento de Bosnia y Herzegovina declaró la independencia de la República. La validez de esta resolución fue impugnada en su momento por la comunidad serbia de Bosnia y Herzegovina (Dictamen nº 1 de la Comisión de Arbitraje de la Conferencia sobre Yugoslavia (Comisión Badinter), p. 3). El 24 de octubre de 1991, los diputados serbios del Parlamento bosnio proclamaron una Asamblea separada de la Nación Serbia/Asamblea del Pueblo Serbio de Bosnia y Herzegovina. El 9 de enero de 1992, se declaró la República del Pueblo Serbio de Bosnia y Herzegovina (posteriormente rebautizada como República Srpska el 12 de agosto de 1992) con la condición de que la declaración entraría en vigor tras el reconocimiento internacional de la República de Bosnia y Herzegovina. El 28 de febrero de 1992, se adoptó la Constitución de la República del Pueblo Serbio de Bosnia y Herzegovina La República del Pueblo Serbio de Bosnia y Herzegovina (y posteriormente la República Srpska) no fue ni ha sido reconocida internacionalmente como Estado; sin embargo, ha disfrutado de cierta independencia de facto.

224. El 29 de febrero y el 1 de marzo de 1992 se celebró un referéndum sobre la cuestión de la independencia de Bosnia y Herzegovina. El 6 de marzo de 1992, Bosnia y Herzegovina declaró oficialmente su independencia. A partir del 7 de abril de 1992, Bosnia y Herzegovina es reconocida por la Comunidad Europea. El 7 de abril de 1992, Bosnia-Herzegovina fue reconocida por Estados Unidos. El 27 de abril de 1992, se adoptó la Constitución de la República Federativa de Yugoslavia, compuesta por la República de Serbia y la República de Montenegro. Como se ha explicado anteriormente (apartado 67), Montenegro declaró su independencia el 3 de junio de 2006. Los tres Estados han sido admitidos como miembros de las Naciones Unidas: Bosnia y Herzegovina, el 22 de mayo de 1992; Serbia y Montenegro, con el nombre de República Federativa de Yugoslavia, el 1 de noviembre de 2000; y la República de Montenegro, el 28 de junio de 2006.

(2) Las entidades implicadas en los hechos denunciados

235. Convendrá a continuación definir las instituciones, organizaciones o grupos que fueron los actores de los trágicos acontecimientos que iban a desarrollarse en Bosnia y Herzegovina. De los Estados soberanos independientes que habían surgido de la desintegración de la RFSY, dos son los afectados en el presente procedimiento: por un lado, la RFSY (que más tarde se llamaría Serbia y Montenegro), que estaba compuesta por las dos repúblicas constituyentes de Serbia y Montenegro; por otro, la República de Bosnia y Herzegovina. En el momento en que este último Estado declaró su independencia (15 de octubre de 1991), ya se había declarado la independencia de otras dos entidades: en Croacia, la República Srpska Krajina, el 26 de abril de 1991, y la República del Pueblo Serbio de Bosnia y Herzegovina, que más tarde se denominaría República Srpska, el 9 de enero de 1992 (párrafo 233 supra). La Republika Srpska nunca alcanzó el reconocimiento internacional como Estado soberano, pero tenía el control de facto de un territorio sustancial, y la lealtad de un gran número de serbobosnios.

236. Ambas Partes reconocen que había una serie de entidades a un nivel inferior cuyas actividades han formado parte de las cuestiones de hecho en el caso, aunque discrepan en cuanto a la importancia de dichas actividades. De las unidades militares y paramilitares activas en las hostilidades, en abril de 1992 había cinco tipos de formaciones armadas implicadas en Bosnia: en primer lugar, el Ejército Popular Yugoslavo (JNA), posteriormente Ejército Yugoslavo (VJ); en segundo lugar, unidades de voluntarios apoyadas por el JNA y posteriormente por el VJ, y el Ministerio del Interior (MUP) de la RFY; en tercer lugar, destacamentos municipales de Defensa Territorial (TO) serbobosnios; y, en cuarto lugar, fuerzas policiales del Ministerio del Interior serbobosnio. El MUP de la República Srpska controlaba la policía y los servicios de seguridad, y operaba, según el demandante, en estrecha cooperación y coordinación con el MUP de la RFY. El 15 de abril de 1992, el Gobierno bosnio estableció una fuerza militar, basada en la antigua Defensa Territorial de la República, el Ejército de la República de Bosnia y Herzegovina (ARBiH), fusionando varias fuerzas no oficiales, incluyendo varios grupos paramilitares de defensa, como los Boinas Verdes, y la Liga Patriótica, siendo el ala militar del Partido Musulmán de Acción Democrática. El Tribunal no pasa por alto las pruebas que sugieren la existencia de organizaciones musulmanas implicadas en el conflicto, como los muyahidines extranjeros, aunque como consecuencia de la retirada de las reconvenciones de la Demandada, las actividades de estos organismos no son objeto de reclamaciones específicas ante el Tribunal.

237. El Demandante ha afirmado la existencia de estrechos vínculos entre el Gobierno de la Demandada y las autoridades de la República Srpska, de carácter político y financiero, y también en lo que respecta a la administración y el control del ejército de la República Srpska (VRS). El Tribunal de Primera Instancia observa que, en la medida en que las simpatías políticas del demandado estaban con los serbios de Bosnia, ello no es contrario a ninguna norma jurídica. Sin embargo, el demandante alega que el demandado, bajo el pretexto de proteger a la población serbia de Bosnia y Herzegovina, concibió y compartió con ella la visión de una “Gran Serbia”, para lo cual prestó su apoyo a las personas y grupos responsables de las actividades que supuestamente constituyen los actos genocidas denunciados. El demandante basa esta alegación, en primer lugar, en los “Objetivos Estratégicos” articulados por el Presidente Karadžić en la 16ª Sesión de la Asamblea de la RFY, celebrada el 12 de mayo de 1992, y posteriormente publicados en el Boletín Oficial de la República Srpska (apartado 371), y, en segundo lugar, en la conducta constante de las fuerzas militares y paramilitares serbias frente a los bosnios no serbios que muestra, según sugiere, una intención específica global (dolus specialis). Estas actividades se examinarán a continuación.

238. En cuanto a la relación entre los ejércitos de la RFY y de la República Srpska, el Ejército Popular Yugoslavo (JNA) de la RFSY había sido, durante la mayor parte del período de existencia de la RFSY, efectivamente un ejército federal, compuesto por soldados de todas las repúblicas constituyentes de la Federación, sin distinción entre los diferentes grupos étnicos y religiosos. Sin embargo, el demandante sostiene que incluso antes de la disolución de la RFSY se estaban tomando medidas para transformar el ENJ en un ejército efectivamente serbio. El Tribunal señala que el 8 de mayo de 1992, todas las tropas del JNA que no eran de origen bosnio fueron retiradas de Bosnia-Herzegovina. Sin embargo, las tropas del JNA de origen serbobosnio que estaban sirviendo en Bosnia-Herzegovina se transformaron en, o se unieron al, ejército de la Republika Srpska (el VRS) que se estableció el 12 de mayo de 1992, o la Defensa Territorial del VRS. Además, los soldados serbobosnios que servían en unidades del JNA en otros lugares fueron transferidos a Bosnia-Herzegovina y posteriormente se unieron al VRS. El resto del JNA se transformó en el ejército yugoslavo (VJ) y pasó a ser el ejército de la República Federativa de Yugoslavia. El 15 de mayo de 1992, el Consejo de Seguridad, mediante la resolución 752, exigió que las unidades del JNA en Bosnia-Herzegovina “se retiraran, o se sometieran a la autoridad del Gobierno de Bosnia-Herzegovina, o se disolvieran y desarmaran”. El 19 de mayo de 1992, el ejército yugoslavo se retiró oficialmente de Bosnia y Herzegovina. El Demandante alegó que a partir de 1993, alrededor de 1.800 oficiales del VRS fueron “administrados” por el 30º Centro de Personal del VJ en Belgrado; esto significaba que asuntos como su pago, ascensos, pensiones, etc., eran gestionados, no por la Republika Srpska, sino por el ejército del Demandado. Según el Demandado, la importancia de este hecho fue muy exagerada por el Demandante: el VRS tenía alrededor de 14.000 oficiales y, por lo tanto, sólo un pequeño número de ellos era tratado por el 30º Centro de Personal; este Centro sólo prestaba un cierto grado de asistencia al VRS. El Demandante sostiene que todos los oficiales del VRS siguieron siendo miembros del ejército de la RFY ⎯ sólo cambió la etiqueta; según el Demandado, no existen pruebas de esta última alegación. No obstante, el Tribunal toma nota de la descripción exhaustiva de los procesos implicados que figura en los apartados 113 a 117 de la Sentencia de 7 de mayo de 1997 de la Sala de Primera Instancia del TPIY en el asunto Tadić (IT-94-1-T) citada por el Demandante, que corroboran principalmente el relato realizado por este último. En la medida en que el Demandado no niega el hecho de estos acontecimientos, insiste en que fueron reacciones normales a la amenaza de guerra civil, y que no había ningún plan premeditado detrás de ellos.

239. El Tribunal toma nota además de la alegación de la Demandante de que el VRS fue armado y equipado por la Demandada. El Demandante sostiene que cuando el JNA se retiró formalmente el 19 de mayo de 1992, dejó atrás todo su equipo militar que fue posteriormente tomado por el VRS. Esta afirmación está respaldada por el informe del Secretario General de 3 de diciembre de 1992 en el que concluía que “[a]unque el JNA se ha retirado completamente de Bosnia y Herzegovina, los antiguos miembros de origen serbobosnio se han quedado atrás con su equipo y constituyen el Ejército de la ‘República Serbia'” (A/47/747, párrafo 11). Además, el demandante afirma que Belgrado suministró activamente armas y material al VRS durante toda la guerra en Bosnia y Herzegovina. Sobre la base de las pruebas presentadas ante el TPIY, el demandante afirmó que hasta el 90% de las necesidades materiales del VRS fueron suministradas por Belgrado. El General Dannatt, uno de los expertos convocados por el Demandante (párrafo 57 supra), testificó que, según una “revisión del consumo” realizada por el General Mladić en la Asamblea de los Serbios de Bosnia el 16 de abril de 1995, el 42,2 por ciento de los suministros del VRS de munición de infantería fueron heredados del antiguo JNA y el 47 por ciento de las necesidades del VRS fueron suministradas por el VJ. Por su parte, la Demandada niega, en general, haber suministrado y equipado al VRS, pero sostiene que, aunque así fuera, dicha asistencia “es muy familiar y constituye un aspecto de numerosos tratados de seguridad mutua, tanto bilaterales como regionales”. Añade que, además, es de dominio público que las fuerzas armadas de Bosnia y Herzegovina recibieron ayuda exterior de fuentes amigas. Sin embargo, uno de los testigos convocados por el Demandado, el Sr. Vladimir Lukić, que fue Primer Ministro de la República Srpska entre el 20 de enero de 1993 y el 18 de agosto de 1994, declaró que el ejército de la República Srpska fue abastecido por diferentes fuentes “incluida la República Federativa de Yugoslavia, pero sin limitarse a ella”, pero afirmó que la República Srpska “pagaba principalmente por el material militar que obtenía” de los Estados que le suministraban.

240. En cuanto a los vínculos efectivos entre los dos Gobiernos en el ámbito financiero, el demandante sostiene que las economías de la República Federativa de Yugoslavia, de la República Srpska y de la República Srpska Krajina se integraron mediante la creación de una entidad económica única, lo que permitió al Gobierno de la República Federativa de Yugoslavia financiar los ejércitos de las otras dos entidades, además del suyo propio. El demandante alegó que los Bancos Nacionales de la República Srpska y de la República Srpska Krajina se crearon bajo el control del Banco Nacional de Yugoslavia en Belgrado, al que estaban directamente subordinados. El presupuesto nacional de la República Federativa de Yugoslavia se financiaba en gran medida mediante emisiones primarias del Banco Nacional de Yugoslavia, del que se decía que estaba totalmente bajo control gubernamental, es decir, en efecto, mediante la creación de dinero proporcionando crédito al presupuesto de la República Federativa de Yugoslavia para uso del ENJ. Lo mismo ocurría con los presupuestos de la Republika Srpska y de la Republika Srpska Krajina, que, según el demandante, prácticamente no tenían fuentes de ingresos independientes; el demandado afirma que los ingresos procedían de diversas fuentes, pero no ha especificado el alcance de los mismos. El Banco Nacional de Yugoslavia ponía a disposición fondos (el 80% de los disponibles procedentes de emisiones primarias) para “fines especiales”, es decir, “para evitar los efectos adversos de la guerra en la economía de la República Serbia de Bosnia y Herzegovina”. La Demandada ha negado que el déficit presupuestario de la República Srpska fuera financiado por la RFY, pero no ha presentado pruebas que demuestren cómo se financió. Además, el Demandado hace hincapié en que cualquier financiación suministrada fue simplemente sobre la base de créditos, a ser reembolsados, y por lo tanto era bastante normal, en particular teniendo en cuenta el aislamiento económico de la RFY, la República Srpska y la República Srpska Krajina; también sugirió que cualquier fondo recibido habría estado bajo el control exclusivo del receptor, la República Srpska o la República Srpska Krajina.

241. El Tribunal considera probado que, de este modo, la Demandada estaba poniendo a disposición de la República Srpska su considerable apoyo militar y financiero, y que si hubiera retirado dicho apoyo, ello habría limitado en gran medida las opciones de que disponían las autoridades de la República Srpska.

(3) Examen de las pruebas de hecho: introducción

242. El Tribunal examinará a continuación los hechos alegados por el demandante, con el fin de determinar, en primer lugar, si se produjeron las atrocidades alegadas; en segundo lugar, si dichas atrocidades, en caso de demostrarse, están comprendidas en el ámbito de aplicación del artículo II del Convenio sobre el genocidio, es decir, si los hechos demuestran la existencia de una intención, por parte de los autores de dichas atrocidades, de destruir, total o parcialmente, a un grupo definido (dolus specialis). El grupo que se tendrá en cuenta a estos efectos será, por las razones expuestas anteriormente (apartados 191-196), el de los bosnios musulmanes; mientras que el demandante ha presentado pruebas que supuestamente se refieren al grupo más amplio de los bosnios no serbios, los bosnios musulmanes.

bosnios, los bosnios musulmanes formaban una parte tan sustancial de este grupo más amplio que dichas pruebas parecen tener el mismo valor probatorio en cuanto a los hechos, en relación con el grupo más restringido. El Tribunal de Primera Instancia también examinará los hechos alegados a la luz de la cuestión de si existen pruebas persuasivas y coherentes de un patrón de atrocidades, como alega el demandante, que constituiría una prueba de dolus specialis por parte del demandado. A estos efectos, no es necesario examinar cada uno de los incidentes denunciados por el Demandante, ni es necesario hacer una lista exhaustiva de las alegaciones; el Tribunal considera suficiente examinar aquellos hechos que arrojarían luz sobre la cuestión de la intencionalidad, o ilustrarían la alegación del Demandante de un patrón de actos cometidos contra miembros del grupo, de tal forma que permitieran inferir de dicho patrón la existencia de una intencionalidad específica (dolus specialis).

243. El Tribunal examinará las pruebas siguiendo las categorías de actos prohibidos que se encuentran en el artículo II del Convenio sobre Genocidio. La naturaleza de los hechos a describir es, sin embargo, tal que existe un considerable solapamiento entre estas categorías: así, por ejemplo, las condiciones de vida en los campos en los que fueron confinados miembros del grupo protegido han sido presentadas por la demandante como violaciones del artículo II, párrafo (c), del Convenio (imposición deliberada de condiciones de vida destructivas), pero dado que numerosos internos de los campos murieron, supuestamente como resultado de esas condiciones, o fueron asesinados allí, los campos deben ser mencionados también bajo el párrafo (a), asesinato de miembros del grupo protegido.

244. En el material probatorio presentado al Tribunal, y al que hace referencia el TPIY, se hace referencia con frecuencia a las acciones de los “serbios” o de las “fuerzas serbias”, y no siempre está claro qué relación, en su caso, se alega que tenían los participantes con el demandado. En algunos casos se alega, por ejemplo, que la JNA, como órgano de jure de la Demandada, estaba implicada; en otros casos parece claro que los participantes eran serbobosnios, sin vínculo de jure con la Demandada, pero personas cuyas acciones son, según se alega, atribuibles a la Demandada por otros motivos. Además, como se señaló en el párrafo 238 supra, parece que las tropas del JNA de origen serbobosnio se transformaron en el VRS o se unieron a él. En esta fase de la presente Sentencia, el Tribunal no se ocupa todavía de la cuestión de la atribuibilidad a la Demandada de las atrocidades descritas; por lo tanto, utilizará los términos “serbio” y “fuerzas serbias” de forma puramente descriptiva, sin perjuicio de la condición que puedan tener posteriormente, en relación con cada incidente, según se demuestre. Cuando se refiera a documentos del TPIY, o a los alegatos o argumentos orales del demandante, el Tribunal utilizará la terminología del original.

(4) Artículo II (a): Asesinato de miembros del grupo protegido

245. El artículo II (a) del Convenio trata de los actos de asesinato de miembros del grupo protegido. El Tribunal examinará en primer lugar las pruebas de asesinatos de miembros del grupo protegido en las principales zonas de Bosnia y en los diversos campos de detención, y determinará si existen pruebas de una intención específica (dolus specialis) en uno o más de ellos. A continuación, el Tribunal examinará bajo este epígrafe las pruebas de las masacres presuntamente ocurridas en julio de 1995 en Srebrenica.

Sarajevo

246. El Tribunal observa que el demandante se refiere repetidamente a las matanzas, mediante bombardeos y francotiradores, perpetradas en Sarajevo. El Quinto Informe Periódico del Relator Especial de las Naciones Unidas es presentado por el Demandante en apoyo de la alegación de que entre 1992 y 1993 se perpetraron asesinatos de civiles musulmanes en Sarajevo, en parte como resultado de los continuos bombardeos de las fuerzas serbobosnias. El Relator Especial declaró que los días 9 y 10 de noviembre de 1993 los ataques con mortero causaron la muerte de 12 personas (E/CN.4/1994/47, 17 de noviembre de 1992, p. 4, párr. 14). En su Informe periódico de 5 de julio de 1995, el Relator Especial observó que, desde finales de febrero de 1995, numerosos civiles resultaron muertos por las actividades de francotiradores de las fuerzas serbobosnias y que “una fuente local informó de que un total de 41 civiles resultaron muertos… en Sarajevo durante el mes de mayo de 1995” (Informe de 5 de julio de 1995, párr. 69). El Informe también señaló que, a finales de junio y principios de julio de 1995, se produjeron nuevos bombardeos indiscriminados y ataques con cohetes contra Sarajevo por parte de las fuerzas serbobosnias, como resultado de los cuales se informó de la muerte de muchos civiles (Informe de 5 de julio de 1995, párr. 70).

247. El Informe de la Comisión de Expertos ofrece un relato detallado de la batalla y el asedio de Sarajevo. La Comisión estimó que en el transcurso del asedio cerca de 10.000 personas habían muerto o estaban desaparecidas en la ciudad de Sarajevo (Informe de la Comisión de Expertos, Vol. II, An. VI, p. 8). Según las estimaciones realizadas en un informe presentado por la Fiscalía ante el TPIY en el caso Galić (IT-98-29-T, Sentencia de la Sala de Primera Instancia, 5 de diciembre de 2003, párrs. 578 y 579), la media mensual de civiles muertos descendió de 105 en septiembre a diciembre de 1992, a unos 64 en 1993 y a unos 28 en los seis primeros meses de 1994.

248. La Sala de Primera Instancia del TPIY, en su Sentencia de 5 de diciembre de 2003 en el caso Galić examinó incidentes específicos en la zona de Sarajevo, por ejemplo el bombardeo del mercado de Markale el 5 de febrero de 1994, que causó la muerte de 60 personas. La mayoría de la Sala de Primera Instancia consideró que “los civiles de las zonas de Sarajevo controladas por el ABiH fueron atacados directa o indiscriminadamente desde el territorio controlado por el SRK durante el Período de Acusación, y que, como resultado y como mínimo, cientos de civiles resultaron muertos y otros miles heridos” (Galić, IT-98-29-T, Sentencia, 5 de diciembre de 2003, párr. 591), la Sala de Primera Instancia concluyó además que “[e]n resumen, la Mayoría de la Sala de Primera Instancia considera que cada uno de los crímenes alegados en la Acusación ⎯ crimen de terror, ataques a civiles, asesinato y actos inhumanos ⎯ fueron cometidos por las fuerzas del SRK durante el Período de Acusación” (ibid., párr. 600).

249. En este sentido, la Demandada hace la observación general de que en una guerra civil no siempre es posible diferenciar entre personal militar y civiles. No niega que se cometieran crímenes durante el asedio de Sarajevo, crímenes que “ciertamente podrían caracterizarse como crímenes de guerra y, con seguridad, incluso como crímenes de lesa humanidad”, pero no acepta que hubiera una estrategia de atacar a civiles.

Valle del río Drina

(a) Zvornik

250. El demandante realizó una serie de alegaciones en relación con los asesinatos que tuvieron lugar en la zona del valle del río Drina. El demandante, basándose en el Informe de la Comisión de Expertos, afirma que al menos 2.500 musulmanes murieron en Zvornik entre abril y mayo de 1992. El Tribunal señala que las conclusiones del Informe de la Comisión de Expertos se basan en declaraciones individuales de testigos y en un documento desclasificado del Departamento de Estado de los Estados Unidos No. 94-11 (Vol. V, Ann. X, párr. 387; Vol. IV, Ann. VIII, p. 342 y párr. 2884; Vol. I, Ann. III.A, párr. 578). Además, durante el juicio oral se proyectó un vídeo que informaba sobre las masacres en Zvornik (extractos de “The Death of Yugoslavia”, documental de la BBC). Con respecto a incidentes específicos, el demandante alega que soldados serbios dispararon a 36 musulmanes y maltrataron a 27 niños musulmanes en el hospital local de Zvornik en la segunda quincena de mayo de 1992.

251. El Demandado refuta estas alegaciones y sostiene que las tres fuentes utilizadas por el Demandante se basan únicamente en el relato de un testigo. Considera que los tres informes citados por la demandante no pueden utilizarse como prueba ante el Tribunal. La Demandada presentó la declaración de un testigo realizada ante un juez de instrucción de Zvornik en la que se afirmaba que la supuesta masacre en el hospital local de Zvornik nunca había tenido lugar. El Tribunal señala que la Fiscalía del TPIY nunca había acusado a ninguno de los acusados por las supuestas masacres en el hospital.
(b) Campos

(i) Campo de Sušica

252. El demandante presenta además reclamaciones en relación con los asesinatos perpetrados en los campos de detención de la zona del valle del río Drina. El Informe de la Comisión de Expertos incluye la declaración de un ex guardia del campo de Sušica que presenció personalmente el asesinato de 3.000 musulmanes (Vol. IV, An. VIII, p. 334) y la ejecución de los últimos 200 detenidos supervivientes (Vol. I, An. IV, pp. 31-32). En los procedimientos ante el TPIY, el comandante de ese campo, Dragan Nikolić, se declaró culpable de asesinar a nueve detenidos no serbios y, según la Sentencia condenatoria de 18 de diciembre de 2003, “el Acusado persiguió a los detenidos musulmanes y a otros no serbios sometiéndolos a asesinatos, violaciones y torturas, tal y como se acusa específicamente en la Acusación” (Nikolić, IT-94-2-S, párr. 67).

(ii) Campo de Foča Kazneno-Popravní Dom.

253. El Informe de la Comisión de Expertos menciona además numerosos asesinatos en el campo de Foča Kazneno-Popravní Dom (Foča KP Dom). Los Expertos estimaron que el número de prisioneros en el campo descendió de 570 a 130 en dos meses (Vol. IV, An. VIII, p. 129). El Departamento de Estado de los Estados Unidos informó de la declaración de un testigo ocular de ejecuciones regulares en julio de 1992 y de fosas comunes en el campo.

254. La Sala de Primera Instancia del TPIY llegó a las siguientes conclusiones sobre varios asesinatos en este campo en su sentencia en el caso Krnojelac:

“La Sala de Primera Instancia está convencida, más allá de toda duda razonable, de que todas menos tres de las personas enumeradas en el anexo C de la acusación fueron asesinadas en el KP Dom. La Sala de Primera Instancia está convencida de que estas personas formaban parte de la pauta de acontecimientos que se produjeron en la KP Dom durante los meses de junio y julio de 1992, y que la única explicación razonable de la desaparición de estas personas desde entonces es que murieron como resultado de actos u omisiones, con el estado de ánimo pertinente [sc. el requerido para establecer el asesinato], en la KP Dom”. (IT-97-25-T, sentencia, 15 de marzo de 2002, párr. 330.)

(iii) Campo de Batković

255. En lo que respecta al campo de detención de Batković, el demandante afirma que muchos prisioneros murieron en este campo como consecuencia de los malos tratos infligidos por los guardias serbios. El Informe de la Comisión de Expertos recoge la declaración de un testigo según la cual había una fosa común situada junto al campo de detención de Batković. Al menos 15 cuerpos fueron enterrados junto a un establo de vacas, y los prisioneros no conocían la identidad de los enterrados en el establo ni las circunstancias de sus muertes (Informe de la Comisión de Expertos, Vol. V, Ann. X, p. 9). El Informe subraya además que

“[d]ado el nivel de maltrato, muchos prisioneros murieron. Un hombre declaró que durante su estancia, de mediados de julio a mediados de agosto, 13 prisioneros fueron golpeados hasta la muerte. Otro preso murió porque tenía gangrena que no fue tratada. Cinco más podrían haber muerto de hambre. Supuestamente, 20 prisioneros murieron antes de septiembre”. (Vol. IV, An. VIII, p. 63.)

Las matanzas en el campo de Batković también se mencionan en el Despacho del Departamento de Estado de los Estados Unidos de 19 de abril de 1993. Según un testigo, varios hombres murieron como consecuencia de las malas condiciones y de las palizas recibidas en el campo (United States Dispatch, 19 de abril de 1993, Vol. 4, núm. 30, p. 538).

256. Por otra parte, el Demandado subrayó que, cuando el Relator Especial de las Naciones Unidas visitó el campo de prisioneros de Batković, constató que: “Los prisioneros no se quejaron de malos tratos y, en general parecían gozar de buena salud”. (Informe de 17 de noviembre de 1992, párrafo 29) Sin embargo, el Demandante sostiene que “no cabe duda de que Mazowiecki se mostró como un campo ‘modelo'”.

Prijedor

(a) Kozarac y Hambarine

257. Con respecto a la zona del municipio de Prijedor, el demandante ha hecho especial hincapié en el bombardeo y los ataques a Kozarac, 20 km al este de Prijedor, y a Hambarine en mayo de 1992. El demandante sostiene que, tras el bombardeo, las fuerzas serbias dispararon a la gente en sus casas y que aquellos que se rindieron fueron llevados a un estadio de fútbol de Kozarac, donde algunos hombres fueron tiroteados al azar. El Informe de la Comisión de Expertos (Vol. I, An. III, pp. 154-155) afirma que:

“El ataque a Kozarac duró tres días y provocó que muchos aldeanos huyeran al bosque mientras los soldados disparaban a ‘todo lo que se movía’. Los supervivientes calcularon que al menos 2.000 aldeanos murieron en ese periodo. La defensa de los aldeanos cayó el 26 de mayo.

Los serbios anunciaron entonces que los aldeanos tenían 10 minutos para llegar al estadio de fútbol de la ciudad. Sin embargo, muchas personas fueron fusiladas en sus casas antes de que se les diera la oportunidad de salir. Un testigo informó de que varios miles de personas intentaron rendirse portando banderas blancas, pero tres tanques serbios abrieron fuego contra ellos, matando a muchos”.

El Demandado afirma que el número de asesinatos es exagerado y que “hubo graves combates en Kozarac, que tuvieron lugar los días 25 y 26 de mayo, y naturalmente, debe concluirse que un cierto número de las víctimas eran combatientes musulmanes”.

258. En cuanto a Hambarine, el Informe de la Comisión de Expertos (Vol. I, p. 39) afirma que:

“Tras un incidente en el que menos de un puñado de soldados serb[ios] murieron por disparos en circunstancias poco claras, se dio un ultimátum al pueblo de Hambarine para que entregara a un policía que vivía donde se había producido el tiroteo. Como no se cumplió, Hambarine fue objeto de varias horas de bombardeos de artillería el 23 de mayo de 1992. Los proyectiles se dispararon desde el aeródromo de Urije, a las afueras de la ciudad de Prijedor. Cuando cesó el bombardeo, el pueblo fue asaltado por la infantería, incluidas unidades paramilitares, que buscaron a los habitantes en todos los hogares. Hambarine tenía una población de 2.499 habitantes en 1991”.

El Informe del Relator Especial del 17 de noviembre de 1992, afirma que:

“Entre el 23 y el 25 de mayo, el pueblo musulmán de Hambarine, a 5 km al sur de Prijedor, recibió un ultimátum: todas las armas debían ser entregadas antes de las 11 de la mañana. Entonces, alegando que se había disparado contra una patrulla serbia, la artillería pesada empezó a bombardear el pueblo y aparecieron tanques disparando contra las casas. Los aldeanos huyeron a Prijedor. Los testigos informaron de muchos muertos, probablemente hasta 1.000”. (Informe periódico de 17 de noviembre de 1992, p. 8, párr. 17 (c).)

El Demandado dice, citando la acusación en el caso Stakić, que “sólo se conocen 11 nombres de las víctimas” y que, por lo tanto, es imposible que el número total de víctimas en Hambarine fuera “de hasta 1.000”.

259. El Informe de la Comisión de Expertos constató que los días 26, 27 o 28 de mayo, la aldea musulmana de Kozarac, fue atacada por artillería pesada serbia. Señala además que: “La población, estimada en 15.000 personas, sufrió un gran número de ejecuciones sumarias, posiblemente hasta 5.000 personas según algunos testigos”. (Informe de la Comisión de Expertos, Vol. IV, pt. 4.)

260. El demandante también alegó que se perpetraron asesinatos de miembros del grupo protegido en el propio Prijedor. El Informe de la Comisión de Expertos, así como el Relator Especial de las Naciones Unidas recogieron declaraciones de testigos individuales sobre varios incidentes de asesinatos en la ciudad de Prijedor (Informe de la Comisión de Expertos, Vol. I, Ann. V, pp. 54 y ss.). En particular, el Relator Especial recibió el testimonio “de varias fuentes fiables” de que 200 personas fueron asesinadas en Prijedor el 29 de mayo de 1992 (Informe de 17 de noviembre de 1992, párr. 17).

261. En el caso Stakić, la Sala de Primera Instancia del TPIY determinó que “muchas personas fueron asesinadas durante los ataques del ejército serbobosnio contra aldeas y pueblos predominantemente musulmanes bosnios en todo el municipio de Prijedor y que se produjeron varias masacres de musulmanes”, y que “se había demostrado más allá de toda duda razonable la existencia de un cuadro general de atrocidades contra los musulmanes en el municipio de Prijedor en 1992” (IT-97-24-T, Sentencia, 31 de julio de 2003, párrs. 544 y 546). Además, en el caso Brđanin, la Sala de Primera Instancia estaba convencida de que “al menos 80 civiles musulmanes bosnios fueron asesinados cuando soldados y policías serbobosnios entraron en los pueblos de la zona de Kozarac” (IT-99-36, Sentencia, 1 de septiembre de 2004, párr. 403).

(b) Campos

(i) Campo de Omarska

262. Con respecto a los campos de detención en la zona de Prijedor, el demandante ha subrayado que el campo de Omarska fue “posiblemente el campo más cruel de Bosnia y Herzegovina”. El Informe de la Comisión de Expertos da cuenta de siete declaraciones de testigos que informan de entre 1.000 y 3.000 asesinatos (Vol. IV, An. VIII, p. 222). El Informe señala que

“algunos prisioneros estiman que, por término medio, puede haber habido entre 10 y 15 cadáveres expuestos sobre la hierba cada mañana, cuando los primeros prisioneros iban a recibir sus raciones diarias de comida. Pero también se observaron otros cadáveres en otros lugares y en otros momentos. Algunos prisioneros morían de sus heridas o por otras causas en las habitaciones donde estaban detenidos. Estar constantemente expuesto a la muerte y el sufrimiento de los compañeros de prisión hacía imposible que nadie olvidara durante un período de tiempo en qué ambiente se encontraba. Dada la duración del uso de Logor Omarska, el número de prisioneros detenidos a la intemperie y las alegaciones de que allí se exhibían cadáveres casi todas las mañanas”.

El Informe de la Comisión de Expertos concluye que “toda la información disponible… parece indicar que [Omarska] fue más que nada un campo de exterminio” (Vol. I, Ann. V, p. 80). El Secretario General de las Naciones Unidas también recibió comunicaciones de Canadá, Austria y Estados Unidos, que contenían declaraciones de testigos sobre las matanzas en Omarska.

263. En la Opinión y Sentencia de la Sala de Primera Instancia en el caso Tadić, el TPIY hizo las siguientes conclusiones sobre Omarska: “Quizás el más notorio de los campos, donde existían las condiciones más horribles, era el campo de Omarska”. (IT-94-1-T, Sentencia, 7 de mayo de 1997, párrafo 155.) “La Sala de Primera Instancia escuchó a 30 testigos que sobrevivieron a la brutalidad a la que fueron sometidos sistemáticamente en Omarska. Según todos los testimonios, las condiciones en el campo eran horrendas; los asesinatos y las torturas eran frecuentes.” (Ibid., párr. 157.) La Sala de Primera Instancia en la Sentencia Stakić determinó que “más de cien personas fueron asesinadas a finales de julio de 1992 en el campo de Omarska” y que

“[a] finales de julio de 1992, 44 personas fueron sacadas de Omarska y metidas en un autobús. Se les dijo que serían intercambiados en dirección a Bosanska Krupa; nunca se les volvió a ver”. Durante la exhumación en Jama Lisac, se encontraron 56 cuerpos: la mayoría de ellos habían muerto por heridas de bala”. (IT-97-24-T, Sentencia, 31 de julio de 2003, párrs. 208 y 210).

Al menos 120 personas detenidas en Omarska fueron asesinadas después de haber sido trasladadas en autobús.

“Los cadáveres de algunos de los que se llevaron en los autobuses fueron encontrados más tarde en Hrastova Glavica e identificados. En esta zona, situada a unos 30 kilómetros de Prijedor, se encontraron 126 cadáveres. En 121 de los casos, los expertos forenses determinaron que la causa de la muerte fueron heridas de bala”. (Ibid., párr. 212.)

264. En el caso Brđanin, la Sala de Primera Instancia, en su sentencia de 1 de septiembre de 2004, sostuvo que entre el 28 de mayo y el 6 de agosto, un gran número de personas fueron asesinadas en el campo de Omarska. La Sala de Primera Instancia continuó diciendo específicamente que “[a] finales de mayo de 1992, se estableció un campo en Omarska, donde las pruebas demuestran que varios cientos de civiles bosnios musulmanes y bosnios croatas de la zona de Prijedor fueron detenidos, y donde se produjeron asesinatos a gran escala” (IT-99-36-T, Sentencia de la Sala de Primera Instancia, 1 de septiembre de 2004, párr. 441). “La Sala de Primera Instancia no puede identificar con precisión a todos los detenidos que fueron asesinados en el campo de Omarska. Sin embargo, está convencida más allá de toda duda razonable de que, como mínimo, 94 personas fueron asesinadas, incluidas las que desaparecieron.” (Ibid., párr. 448.)

(ii) Campo de Keraterm

265. Un segundo campo de detención en la zona de Prijedor fue el campo de Keraterm donde, según el demandante, también se perpetraron asesinatos de miembros del grupo protegido. Se presentaron al Tribunal varios relatos que corroboraban una ejecución en masa en la mañana del 25 de julio de 1992 en la sala 3 del campo de Keraterm. Entre ellos, el Despacho del Departamento de Estado de los Estados Unidos y una carta del Representante Permanente de Austria ante las Naciones Unidas de fecha 5 de marzo de 1993, dirigida al Secretario General. El Informe de la Comisión de Expertos cita tres declaraciones separadas de testigos en el sentido de que diez prisioneros fueron asesinados por día en Keraterm durante tres meses (Vol. IV, párr. 1932; véase también Vol. I, An. V, párr. 445).

266. La Sala de Primera Instancia del TPIY, en el caso Sikirica et al., relativo al comandante del campo de Keraterm, determinó que entre 160 y 200 hombres resultaron muertos o heridos en la denominada masacre de la Sala 3 (IT-95-8-S, Sentencia condenatoria, 13 de noviembre de 2001, párr. 103). Según la sentencia, el propio Sikirica admitió que existían pruebas considerables “sobre el asesinato y la matanza de otras personas nombradas en Keraterm durante el período de sus funciones”. También había pruebas de que “otros fueron asesinados debido a su rango y posición en la sociedad y a su pertenencia a un grupo étnico o nacionalidad determinados” (ibíd., párr. 122). En el caso Stakić, la Sala de Primera Instancia determinó que “desde el 30 de abril de 1992 hasta el 30 de septiembre de 1992… se produjeron asesinatos con frecuencia en los campos de Omarska, Keraterm y Trnopolje” (IT-97-24-T, Sentencia, 31 de julio de 2003, párr. 544).

(iii) Campo de Trnopolje

267. El demandante sostiene además que existen pruebas convincentes de la matanza en el campo de Trnopolje, con testigos oculares individuales que se corroboran mutuamente. El Informe de la Comisión de Expertos concluyó que “[e]n Trnopolje, el régimen era mucho mejor que en Omarska y Keraterm. No obstante, el acoso y la malnutrición eran un problema para todos los reclusos. Las violaciones, palizas y otros tipos de tortura, e incluso los asesinatos, no eran raros”. (Informe de la Comisión de Expertos, Vol. IV, An. V, p. 10.)

“El primer período fue supuestamente el peor en Trnopolje, con el mayor número de internos asesinados, violados y maltratados y torturados de otras formas. . .
Las personas asesinadas en el campo solían ser retiradas poco después por algunos internos del campo a los que los serbios ordenaban que se los llevaran y los enterraran. . .
Aunque Logor Trnopolje no fue un campo de exterminio como Logor Omarska o Logor Keraterm, la etiqueta de “campo de concentración” no deja de estar justificada para Logor Trnopolje debido al régimen imperante en el campo”. (Informe de la Comisión de Expertos, Vol. I, An. V, pp. 88-90.)

268. Con respecto al número de asesinatos en Trnopolje, el TPIY consideró el período comprendido entre el 25 de mayo y el 30 de septiembre de 1992, el período pertinente en el caso Stakić (IT-97-24-T, Sentencia de la Sala de Primera Instancia, 31 de julio de 2003, párrs. 226-227). La Sala de Primera Instancia llegó a la conclusión de que “se produjeron asesinatos con frecuencia en los campos de Omarska, Keraterm y Trnopolje y en otros centros de detención” (ibíd., párr. 544). En la sentencia del caso Brđanin, la Sala de Primera Instancia concluyó que en el período comprendido entre el 28 de mayo y octubre de 1992, “se produjeron numerosos asesinatos en el campo de Trnopolje. Varios detenidos murieron a consecuencia de las palizas recibidas por los guardias. Otros fueron asesinados por los guardias del campo con rifles. La Sala de Primera Instancia también [constató] que al menos 20 internos fueron llevados fuera del campo y asesinados allí”. (IT-99-36-T, Sentencia, 1 de septiembre de 2004, párr. 450.)

269. En respuesta a las alegaciones de asesinatos en los campos de detención de la zona de Prijedor, la Demandada cuestiona el número de víctimas, pero no el hecho de que se produjeran asesinatos. Sostiene que los asesinatos en Prijedor “se cometieron esporádicamente y contra individuos que no eran una parte significativa del grupo”. Observa además que el TPIY no calificó de genocidio los actos cometidos en la región de Prijedor.

Banja Luka

(i) Campo de Manjača

270. El demandante sostiene además que los asesinatos también fueron frecuentes en el campo de Manjača en Banja Luka. El Tribunal observa que en el Informe de la Comisión de Expertos (Vol. IV, párrs. 370-376) figuran múltiples testimonios de asesinatos y en un informe sobre personas desaparecidas presentado por Manfred Nowak, Experto de las Naciones Unidas en Personas Desaparecidas, se menciona una fosa común de 540 cadáveres, “presumiblemente” de prisioneros de Manjača:

“En septiembre de 1995 se descubrieron fosas comunes cerca de Krasulje, en el noroeste de Bosnia-Herzegovina. El Gobierno ha exhumado 540 cuerpos de personas que presumiblemente estuvieron detenidas en el campo de concentración de Manjaca en 1992. En enero de 1996 se descubrió cerca de Sanski Most una fosa común con 27 cadáveres de musulmanes bosnios; al parecer, las víctimas fueron asesinadas en julio de 1992 durante su traslado de Sanski Most al campo de concentración de Manjaca (cerca de Banja Luka)”. (E/CN.4/1996/36 de 4 de marzo de 1996, párrafo 52.)

Brčko

(i) Campo de Luka

271. El demandante alega que también se perpetraron asesinatos de miembros del grupo protegido en el campo de Luka y Brčko. El Informe de la Comisión de Expertos confirma estas alegaciones. Un testigo informó que “[l]os abucheos ocurrían a menudo a las 4.00 a.m. El testigo estima que durante su primera semana en Luka más de 2.000 hombres fueron asesinados y arrojados al río Sava.” (Informe de la Comisión de Expertos Vol. IV, An. VIII, p. 93.) El Informe afirma además que “[a]parentemente, el asesinato y la tortura eran un hecho cotidiano” (ibid., p. 96), y que se informó de que

“[l]os cuerpos de los internos muertos o moribundos, a menudo eran llevados al vertedero del campo o trasladados detrás de los hangares de prisioneros. Otros internos debían trasladar los cuerpos. A veces, los prisioneros que transportaban los cadáveres morían mientras los llevaban al vertedero. Los muertos también eran llevados y arrojados fuera de la estación de policía serbia ubicada en la calle Majevička Brigada en Brčko.” (Ibid.)

Estos hallazgos son corroborados por la evidencia del hallazgo de una fosa común cerca del lugar (Informe de la Comisión de Expertos, Vol. IV, Ann. VIII, p. 101 y United States State Department Dispatch).

272. En el caso Jelisić, ocho de los 13 asesinatos de los que el acusado se declaró culpable fueron perpetrados en el campamento de Luka y cinco fueron perpetrados en la comisaría de Brčko (IT-95-10-T, Sentencia de la Sala de Primera Instancia, 14 de diciembre de 1999, párrs. 37-38). La Sala de Primera Instancia sostuvo además que “[a]unque la Sala de Primera Instancia no está en condiciones de establecer el número exacto de víctimas atribuibles a Goran Jelisić durante el período de la acusación, observa que, en este caso, se ha satisfecho el elemento material del delito de genocidio” (ibíd., párr. 65).

273. En la Decisión sobre la petición de sentencia absolutoria de Milošević, la Sala de Primera Instancia determinó que muchos musulmanes fueron detenidos en el campo de Luka en mayo y junio de 1992 y que muchos asesinatos fueron observados por testigos (IT-02-54-T, Decisión sobre la petición de sentencia absolutoria, 16 de junio de 2004, párrs. 159, 160-168), sostuvo que “[l]as condiciones y el trato a los que fueron sometidos los detenidos en el campo de Luka fueron terribles e incluyeron palizas, violaciones y asesinatos regulares” (ibid., párr. 159). “En el campo de Luka… El testigo trasladó personalmente entre 12 y 15 cadáveres y vio aproximadamente 100 cadáveres apilados como leña en el campo de Luka; cada día venía un camión frigorífico de carne de la empresa local Bimeks de Brčko para llevarse los cadáveres.” (Ibid., párr. 161.)

274. El Tribunal señala que la Sentencia de la Sala de Primera Instancia de Brđanin de 1 de septiembre de 2004 hizo una conclusión general en cuanto a los asesinatos de civiles en los campamentos y municipios de Banja Luka, Prijedor, Sanski Most, Ključ, Kotor Varoš, Bosanski Novi. Sostuvo que:

“En resumen, la Sala de Primera Instancia está convencida más allá de toda duda razonable de que, considerando todos los incidentes descritos en esta sección de la sentencia, al menos 1669 musulmanes y croatas bosnios fueron asesinados por las fuerzas serbobosnias, todos ellos no combatientes.” (IT-99-36-T, Sentencia, 1 de septiembre de 2004, párrafo 465.)

Existen resoluciones contemporáneas del Consejo de Seguridad y de la Asamblea General que condenan el asesinato de civiles en relación con la limpieza étnica, o que expresan alarma ante los informes de asesinatos en masa (resolución 819 (1993) del Consejo de Seguridad, Preámbulo, párrs. 6 y 7; resolución 48/153 (1993) de la Asamblea General, párrs. 5 y 6; resolución 49/196 (1994) de la Asamblea General, párr. 6).

275. El Tribunal observa además que varias resoluciones condenan incidentes específicos. Estas resoluciones, entre otras cosas, condenan “a las fuerzas serbobosnias por su continua ofensiva contra la zona segura de Goražde, que ha causado la muerte de numerosos civiles” (resolución 913 (1994) del Consejo de Seguridad, Preámbulo, párr. 5); condenar la limpieza étnica “perpetrada en Banja Luka, Bijeljina y otras zonas de la República de Bosnia y Herzegovina bajo el control de las fuerzas serbobosnias” (resolución 941 (1994) del Consejo de Seguridad, párr. 2); expresar su preocupación por “las graves violaciones del derecho internacional humanitario y de los derechos humanos en Srebrenica y sus alrededores, y en las zonas de Banja Luka y Sanski Most, incluidos los informes de asesinatos en masa” (resolución 1019 (1995) del Consejo de Seguridad, Preámbulo, párr. 2); y condenar “la continuación de la ofensiva de las fuerzas serbobosnias contra la zona segura de Goražde, que ha causado la muerte de numerosos civiles” (resolución 913 (1995) del Consejo de Seguridad, Preámbulo, párr. 2). 2); y condenar “el bombardeo indiscriminado de civiles en las zonas seguras de Sarajevo, Tuzla, Bihać y Goražde y el uso de bombas de racimo contra objetivos civiles por parte de las fuerzas serbobosnias y serbocroatas” (resolución 50/193 de la Asamblea General (1995), párr. 5). *

276. Sobre la base de los hechos expuestos anteriormente, el Tribunal considera que está establecido por pruebas abrumadoras que durante el conflicto se perpetraron asesinatos masivos en zonas específicas y campos de detención en todo el territorio de Bosnia y Herzegovina. Además, las pruebas presentadas muestran que las víctimas eran en su gran mayoría miembros del grupo protegido, lo que sugiere que pueden haber sido sistemáticamente objeto de los asesinatos. El Tribunal observa, de hecho, que si bien la Demandada impugnó la veracidad de ciertas alegaciones, y el número de víctimas, o los motivos de los autores, así como las circunstancias de los asesinatos y su calificación jurídica, nunca impugnó, como cuestión de hecho, que miembros del grupo protegido fueran efectivamente asesinados en Bosnia y Herzegovina. Por lo tanto, el Tribunal considera que ha quedado establecido mediante pruebas concluyentes que se produjeron asesinatos masivos de miembros del grupo protegido y que, por lo tanto, se cumplen los requisitos del elemento material, tal y como se define en el artículo II (a) del Convenio. En esta etapa de su razonamiento, el Tribunal no está llamado a enumerar los asesinatos específicos, ni siquiera a hacer una conclusión concluyente sobre el número total de víctimas.

277. Sin embargo, el Tribunal no está convencido, sobre la base de las pruebas de que dispone, de que se haya establecido de manera concluyente que los asesinatos masivos de miembros del grupo protegido se cometieron con la intención específica (dolus specialis) por parte de los autores de destruir, total o parcialmente, al grupo como tal. El Tribunal ha examinado cuidadosamente los procedimientos penales del TPIY y las conclusiones de sus Salas, citadas anteriormente, y observa que ninguno de los condenados fue declarado culpable de haber actuado con intención específica (dolus specialis). Los asesinatos descritos anteriormente pueden constituir crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad, pero el Tribunal no tiene competencia para determinar si es así. En el ejercicio de su competencia en virtud del Convenio sobre Genocidio, el Tribunal considera que el demandante no ha demostrado que los asesinatos constituyeran actos de genocidio prohibidos por el Convenio. En cuanto a la alegación del demandante de que la intención específica (dolus specialis) puede inferirse del patrón general de actos perpetrados a lo largo del conflicto, su examen debe reservarse hasta que el Tribunal haya considerado todos los demás actos de genocidio alegados (violaciones del artículo II, párrafos (b) a (e)) (véase el párrafo 370 infra).

(5) La masacre de Srebrenica

278. Las atrocidades cometidas en Srebrenica y sus alrededores no se resumen mejor en ninguna parte que en el primer párrafo de la Sentencia de la Sala de Primera Instancia en el caso Krstić:

“Los acontecimientos que rodearon la toma por los serbobosnios de la “zona segura” de las Naciones Unidas (“ONU”) de Srebrenica, en Bosnia y Herzegovina, en julio de 1995, son bien conocidos en todo el mundo. A pesar de una resolución del Consejo de Seguridad de la ONU que declaraba que el enclave debía estar “libre de ataques armados o de cualquier otro acto hostil”, unidades del Ejército Serbio de Bosnia (“VRS”) lanzaron un ataque y capturaron la ciudad. En pocos días, aproximadamente 25.000 bosnios musulmanes, en su mayoría mujeres, niños y ancianos que vivían en la zona, fueron desarraigados y, en un ambiente de terror, cargados en autobuses abarrotados por las fuerzas serbobosnias y transportados a través de las líneas de confrontación al territorio controlado por los bosnios musulmanes. Sin embargo, los hombres musulmanes bosnios en edad militar de Srebrenica corrieron una suerte distinta. Cuando miles de ellos intentaron huir de la zona, fueron hechos prisioneros, detenidos en condiciones brutales y luego ejecutados. Nunca se volvió a ver a más de 7.000 personas”. (IT-98-33-T, Sentencia, 2 de agosto de 2001, párrafo 1; se omiten las notas a pie de página).

Aunque la Demandada plantea una cuestión sobre el número de muertes, no cuestiona esencialmente ese relato. Lo que sí cuestiona es si existió intención específica (dolus specialis) y si los actos denunciados pueden atribuírsele. También llama la atención sobre los ataques llevados a cabo por el ejército bosnio desde el interior de Srebrenica y sobre el hecho de que el enclave nunca fue desmilitarizado. En opinión del Demandado, la acción militar llevada a cabo por los serbobosnios fue en venganza y parte de una guerra por el territorio.

279. La Demandante sostiene que la planificación del ataque final contra Srebrenica debió prepararse bastante tiempo antes de julio de 1995. Hace referencia a un informe de 4 de julio de 1994 del comandante de la Brigada Bratunac. En él esbozaba el “objetivo final” del VRS: “un Podrinje enteramente serbio”. Los enclaves de Srebrenica, Žepa y Goražde deben ser derrotados militarmente”. El informe continuaba:

“Debemos continuar armando, entrenando, disciplinando y preparando al Ejército de la RS para la ejecución de esta tarea crucial ⎯ la expulsión de los musulmanes del enclave de Srebrenica. No habrá retirada cuando se trate del enclave de Srebrenica, debemos avanzar. Hay que hacer insoportable la vida del enemigo e imposible su estancia temporal en el enclave para que se vayan en masa lo antes posible, dándose cuenta de que allí no pueden sobrevivir.”

La Sala en el caso Blagojević mencionó testimonios que demostraban que algunos “miembros de la Brigada Bratunac… no consideraban este informe como una Providencia”. El testimonio de otros testigos y las pruebas documentales demuestran que la estrategia se aplicó de hecho.” (IT-02-60-T, Sentencia de la Sala de Primera Instancia, 17 de enero de 2005, párr. 104; se omiten las notas a pie de página). El demandante considera que el “objetivo final” descrito aquí es “un Podrinje enteramente serbio”, de conformidad con el objetivo de una región serbia a 50 km al oeste del río Drina identificado en una reunión de abril o mayo de 1991 de los dirigentes políticos y estatales de Yugoslavia. El Tribunal observa que el objetivo enunciado en el informe, al igual que los Objetivos Estratégicos de 1992, no prevé la destrucción de los musulmanes de Srebrenica, sino su salida. La Sala no concede al informe ninguna importancia particular.

280. El demandante, al igual que la Sala, hace referencia a una reunión celebrada el 17 de marzo de 1995 entre el Comandante de la Fuerza de Protección de las Naciones Unidas (UNPROFOR) y el General Mladić, en la que este último expresó su descontento con el régimen de zona segura e indicó que podría emprender acciones militares contra los enclaves orientales. No obstante, ofreció garantías de seguridad para la población bosnia musulmana de dichos enclaves. Al día siguiente, 8 de marzo de 1995, el Presidente Karadžić emitió la Directiva para nuevas operaciones 7, también citada por la Sala y el demandante: “‘Operaciones de combate planificadas y bien pensadas’ debían crear ‘una situación insoportable de inseguridad total sin esperanza de supervivencia o vida ulterior para los habitantes de ambos enclaves’.” La Sala Blagojević continúa de la siguiente manera:

“La separación de los enclaves de Srebrenica y Žepa pasó a ser tarea del Cuerpo del Drina. Como resultado de esta directiva, el General Ratko Mladić emitió el 31 de marzo de 1995 la Directiva para Operaciones Adicionales, Operativa nº 7/1, en la que se especificaban además las tareas del Cuerpo Drina.” (Ibid., pp. 38-39, párr. 106.)

281. El abogado del demandante preguntó con respecto a la primera de esas directivas “[c]uál podría ser una definición más clara de la intención genocida de destruir por parte de las autoridades de Pale”. Al igual que en el informe de julio de 1994, el Tribunal observa que la expulsión de los habitantes permitiría alcanzar el objetivo de la operación. Esa observación está respaldada por la sentencia de la Sala de Apelaciones en el caso Krstić de que las directivas eran “insuficientemente claras” para establecer la intención específica (dolus specialis) por parte de los miembros del Estado Mayor que las emitieron. “De hecho, la Sala de Primera Instancia ni siquiera consideró que quienes emitieron las Directivas 7 y 7.1 tuvieran intención genocida, concluyendo en cambio que el plan genocida cristalizó en una fase posterior.” (IT-98-33-A, Sentencia, 19 de abril de 2004, párr. 90.)

282. Un Batallón de los Países Bajos (Dutchbat) fue desplegado en la zona segura de Srebrenica. Dentro de esa zona, en enero de 1995 contaba con unos 600 efectivos. En febrero y durante la primavera, el VRS se negó a permitir el regreso de los soldados holandeses que se habían ido de permiso, lo que provocó que su número se redujera en al menos 150, y restringió el movimiento de los convoyes internacionales de ayuda y suministros a Srebrenica y a otros enclaves. Se estimaba que, sin nuevos suministros, cerca de la mitad de la población de Srebrenica se quedaría sin alimentos después de mediados de junio.

283. El 2 de julio, el Comandante del Cuerpo Drina emitió una Providencia para operaciones de combate activas; su objetivo declarado sobre el enclave de Srebrenica era reducir “el enclave a su zona urbana”. El ataque comenzó el 6 de julio con la explosión de cohetes cerca del cuartel general del Dutchbat en Potočari; los días 7 y 8 de julio fueron relativamente tranquilos debido al mal tiempo, pero el bombardeo se intensificó hacia el 9 de julio. Srebrenica permaneció bajo fuego hasta el 11 de julio, cuando cayó, con los puestos de observación del Dutchbat tomados por el VRS. En contra de las expectativas del VRS, el ejército de Bosnia y Herzegovina mostró muy poca resistencia (Blagojević, IT-02-60-T, Sentencia de la Sala de Primera Instancia, 17 de enero de 2005, párr. 125). El informe del Secretario General de las Naciones Unidas cita una evaluación realizada por observadores militares de las Naciones Unidas en la tarde del 9 de julio que concluía lo siguiente:

“la ofensiva del BSA continuará hasta que consigan sus objetivos. Estos objetivos pueden incluso estar ampliándose, ya que la respuesta de las Naciones Unidas ha sido casi inexistente y los BSA están ahora en condiciones de invadir el enclave si lo desean”. Documentos obtenidos posteriormente de fuentes serbias parecen sugerir que esta valoración era correcta. Esos documentos indican que el ataque serbio a Srebrenica tenía inicialmente objetivos limitados. Sólo después de haber avanzado con una facilidad inesperada, los serbios decidieron invadir todo el enclave. Funcionarios civiles y militares serbios de la zona de Srebrenica han declarado lo mismo, añadiendo, en el curso de conversaciones con un funcionario de las Naciones Unidas, que decidieron avanzar hasta la ciudad de Srebrenica cuando estimaron que la UNPROFOR no estaba dispuesta a detenerlos ni era capaz de hacerlo.” (A/54/549, párr. 264.)

En coherencia con esa conclusión, la Sala del caso Blagojević dice lo siguiente:

“A medida que avanzaba la operación, su objetivo militar pasó de ‘reducir el enclave a la zona urbana’ [objetivo declarado en una Providencia del Cuerpo Drina de 2 de julio] a la toma de la ciudad de Srebrenica y del enclave en su conjunto. La Sala de Primera Instancia no ha oído ninguna prueba directa sobre el momento exacto en que cambió el objetivo militar. Las pruebas sí muestran que el Presidente Karadžić fue “informado del éxito de las operaciones de combate en torno a Srebrenica . . que les permiten ocupar la propia ciudad de Srebrenica’ el 9 de julio. Según Miroslav Deronjić, Presidente de la Junta Ejecutiva del municipio de Bratunac, el Presidente Karadžić le dijo el 9 de julio que había dos opciones en relación con la operación, una de las cuales era la toma completa de Srebrenica. Más tarde, el 9 de julio, el Presidente Karadžić “estuvo de acuerdo con la continuación de las operaciones para la toma de Srebrenica”. En la mañana del 11 de julio, el cambio de objetivo de la operación “Krivaja 95″ había llegado a las unidades sobre el terreno; y a media tarde, la orden de entrar en Srebrenica había llegado al IKM de las Brigadas Bratunac en Pribićevac y al coronel Blagojević. Miroslav Deronjić visitó el IKM de las Brigadas Bratunac en Pribićevac el 11 de julio. Habló brevemente con el coronel Blagojević sobre la operación de Srebrenica. Según Miroslav Deronjić, el VRS acababa de recibir la orden de entrar en la ciudad de Srebrenica.” (IT-02-60-T, Sentencia de la Sala de Primera Instancia, 17 de enero de 2005, párr. 130.)

284. A continuación, la Sala inicia un relato de las terribles secuelas de la caída de Srebrenica. El 11 de julio, una compañía de Dutchbat comenzó a dirigir a los refugiados hacia el cuartel general de la UNPROFOR en Potočari, que se consideraba el único lugar seguro para ellos. No todos los refugiados se dirigieron hacia Potočari; muchos de los hombres musulmanes bosnios se refugiaron en los bosques. Los refugiados pronto fueron bombardeados y tiroteados por el VRS a pesar de los intentos de encontrar una ruta segura hacia Potočari donde, citando al TPIY, reinaba el caos:

“La multitud que se agolpaba frente al complejo de la UNPROFOR se contaba por miles a lo largo del 11 de julio. Al final del día, se estimaba que había entre 20.000 y 30.000 musulmanes bosnios en los alrededores y entre 4.000 y 5.000 refugiados en el recinto de la UNPROFOR”.

(b) Condiciones en Potočari

Los niveles de higiene dentro de Potočari se habían deteriorado completamente. Muchos de los refugiados que buscaban refugio en el cuartel general de la UNPROFOR estaban heridos. Se prestó asistencia médica en la medida de lo posible; sin embargo, había una escasez dramática de suministros médicos. Como consecuencia de que el VRS había impedido el paso de los convoyes de ayuda durante los meses anteriores, apenas había alimentos frescos en el cuartel general de DutchBat. Fuera del recinto había algo de agua corriente. Del 11 al 13 de julio de 1995 la temperatura era muy alta, alcanzando los 35 grados centígrados y este pequeño suministro de agua era insuficiente para los 20.000 a 30.000 refugiados que se encontraban fuera del recinto de UNPROFOR”. (Ibid., párrs. 146-147.)

El Tribunal profundiza en esas cuestiones y en algunos esfuerzos realizados por las autoridades serbobosnias y serbias, es decir, la Asamblea Municipal local, la Brigada Bratunac y el Cuerpo Drina, así como el ACNUR, para ayudar a los refugiados musulmanes bosnios (ibíd., párr. 148).

285. El 10 de julio a las 22.45 horas, según el Informe de 1999 del Secretario General, el delegado en Belgrado del Representante Especial del Secretario General telefoneó al Representante para decirle que había visto al Presidente Milošević, quien había respondido que no debía esperarse mucho de él porque “los serbios de Bosnia no le escuchaban” (A/54/549, párr. 292). A las 15.00 horas del día siguiente, el Presidente llamó por teléfono al Representante Especial y, según el mismo informe, “declaró que los soldados del Dutchbat en las zonas controladas por los serbios habían conservado sus armas y equipo, y eran libres de moverse. Esto no era cierto”. (Ibid., párrafo 307.) Unos 20 minutos antes, dos aviones de la OTAN habían lanzado dos bombas sobre lo que se creía que eran vehículos serbios que avanzaban hacia la ciudad desde el sur. El informe del Secretario General recoge la reacción del VRS:

“Inmediatamente después de este primer despliegue de apoyo aéreo cercano de la OTAN, el BSA envió un mensaje por radio a Dutchbat. Amenazaron con bombardear la ciudad y el recinto donde miles de habitantes habían empezado a reunirse, y con matar a los soldados de Dutchbat que estaban retenidos como rehenes, si la OTAN continuaba con su uso de la fuerza aérea. El Representante Especial del Secretario General recordó haber recibido en ese momento una llamada telefónica del Ministro de Defensa de los Países Bajos, solicitando que se interrumpiera la acción de apoyo aéreo cercano, porque los soldados serbios que se encontraban en el lugar estaban demasiado cerca de las tropas neerlandesas, y su seguridad se vería comprometida. El Representante Especial consideró que no tenía más remedio que acceder a esta petición”. (Ibid., párr. 306.)

286. La Sala de Primera Instancia en el asunto Blagojević dejó constancia de que el 11 de julio a las 20.00 horas se produjo una reunión entre un coronel neerlandés y el General Mladić y otras personas. El primero dijo que había venido a negociar la retirada de los refugiados y a pedir alimentos y medicinas para ellos. Pidió garantías de que se permitiría a la población musulmana bosnia y al Dutchbat retirarse de la zona. El General Mladić dijo que la población civil no era el objetivo de sus acciones y que el objetivo de la reunión era llegar a un acuerdo. Entonces dijo “‘podéis iros todos, quedaros todos o morir todos aquí’ . ‘podemos llegar a un acuerdo para que todo esto termine y para que los problemas de la población civil, sus soldados y los militares musulmanes se resuelvan de forma pacífica'” (Blagojević, IT-02-60-T, Sentencia de la Sala de Primera Instancia, 17 de enero de 2005, párrs. 150-152). Más tarde, esa misma noche, en una reunión que comenzó a las 23 horas, a la que asistió un representante de la comunidad musulmana bosnia, el General Mladić dijo:

“‘Número uno, tenéis que deponer las armas y os garantizo que todos los que depongan su arma vivirán. Os doy mi palabra, como hombre y como General, de que utilizaré mi influencia para ayudar a la población musulmana inocente que no es el objetivo de las operaciones de combate llevadas a cabo por el VRS…”. Para tomar una decisión como hombre y como Comandante, necesito tener una posición clara de los representantes de vuestro pueblo sobre si queréis sobrevivir . . . quedaros o desaparecer. Estoy preparado para recibir aquí mañana a las 10 de la mañana a una delegación de oficiales de la parte musulmana con los que puedo discutir la salvación de vuestro pueblo de . . . el antiguo enclave de Srebrenica . . . Nesib [representante musulmán], el futuro de tu pueblo está en tus manos, no sólo en este territorio. . . Trae a las personas que puedan asegurar la entrega de las armas y salvar a tu pueblo de la destrucción”.

La Sala de Primera Instancia considera, basándose en los comentarios del General Mladić, que éste desconocía que los hombres musulmanes bosnios habían abandonado el enclave de Srebrenica en la columna.

El General Mladić también declaró que él proporcionaría los vehículos para transportar a los musulmanes bosnios fuera de Potočari. Los bandos bosnio-musulmán y bosnio-serbio no estaban en igualdad de condiciones y Nesib Mandžić consideraba que su presencia sólo era necesaria para hacer frente a la opinión pública internacional. Nesib Mandžić se sentía intimidado por el general Mladić. No había indicios de que fuera a ocurrir nada al día siguiente”. (Ibid., párrs. 156-158.)

287. A la mañana siguiente, 12 de julio, se celebró una tercera reunión. El Tribunal en el caso Blagojević da este relato:

“Después de que los representantes musulmanes bosnios se hubieran presentado, el general Mladić declaró:

‘Quiero ayudaros, pero quiero la cooperación absoluta de la población civil porque vuestro ejército ha sido derrotado. No es necesario que maten a su gente, a su marido, a sus hermanos o a sus vecinos…”. . . Como le dije anoche a este caballero, usted puede sobrevivir o desaparecer. Para su supervivencia, exijo que todos sus hombres armados, incluso los que cometieron crímenes, y muchos lo hicieron, contra nuestro pueblo, entreguen sus armas al VRS… Podéis elegir quedaros o marcharos. Si queréis marcharos, podéis ir a donde queráis. Cuando se hayan entregado las armas, cada uno irá a donde diga que quiere ir. Lo único es proporcionar la gasolina necesaria. Puedes pagarla si tienes los medios. Si no puedes pagarla, la UNPROFOR debería traer cuatro o cinco camiones cisterna para llenar los camiones…”.

Čamila Omanović [uno de los representantes musulmanes] interpretó que esto significaba que si la población bosnia musulmana se marchaba se salvaría, pero que si se quedaba moriría. El General Mladić no dio una respuesta clara en relación con si se llevaría a cabo un transporte seguro de la población civil fuera del enclave. El General Mladić declaró que la población musulmana bosnia masculina de edades comprendidas entre los 16 y los 65 años sería sometida a un cribado para detectar la presencia de criminales de guerra. Indicó que después de este cribado, los hombres serían devueltos al enclave. Esta fue la primera vez que se mencionó la separación de los hombres del resto de la población. Los representantes musulmanes bosnios tenían la impresión de que “todo se había preparado de antemano, que había un equipo de personas que trabajaban juntas de forma organizada” y que “Mladić era el principal organizador.

La tercera reunión del Hotel Fontana terminó con un acuerdo según el cual el VRS transportaría a la población civil bosnia musulmana fuera del enclave a territorio controlado por el ABiH, con la asistencia de UNPROFOR para garantizar que el transporte se llevara a cabo de forma humana.” (Ibid., párrs. 160-161.)

El Tribunal observa que los relatos de las declaraciones realizadas en las reuniones proceden de transcripciones de grabaciones de vídeo contemporáneas.

288. A partir del 12 de julio, el VRS y el MUP de la República Srpska separaron de sus familias a hombres de edades comprendidas entre los 16 y los 60 o 70 años aproximadamente. Los hombres musulmanes bosnios fueron dirigidos a diversos lugares, pero la mayoría fueron enviados a una casa particular (“La Casa Blanca”) cerca del cuartel general de UNPROFOR en Potočari, donde fueron interrogados. Durante la tarde del 12 de julio llegaron a Potočari un gran número de autobuses y otros vehículos, incluidos algunos procedentes de Serbia. Sólo se permitió subir a los autobuses a mujeres, niños y ancianos con destino al territorio en poder del ejército de Bosnia y Herzegovina. Los vehículos del Dutchbat escoltaban los convoyes al principio, pero el VRS dejó de hacerlo y poco después robó entre 16 y 18 jeeps del Dutchbat, así como unas 100 armas ligeras, lo que hizo imposible que siguieran escoltando. Muchos de los hombres musulmanes bosnios de Srebrenica y sus alrededores, incluidos los que habían intentado huir a través de los bosques, fueron detenidos y asesinados.

289. También deben mencionarse las actividades de ciertas unidades paramilitares, los “Boinas Rojas” y los “Escorpiones”, que según el demandante participaron en los acontecimientos de Srebrenica y sus alrededores. El demandante presentó al Tribunal ciertos documentos que, según él, demostraban que los “Escorpiones” fueron efectivamente enviados a la zona de Trnovo, cerca de Srebrenica, y permanecieron allí durante el período de referencia. La Demandada puso en duda la autenticidad de estos documentos (que eran copias de interceptaciones, pero no originales) sin negar formalmente su autenticidad. No se negó el hecho del traslado de los “Escorpiones” a Trnovo. El demandante presentó durante el juicio oral material de vídeo que mostraba la ejecución por paramilitares de seis bosnios musulmanes, en Trnovo, en julio de 1995.

290. Las Salas de Primera Instancia en los casos Krstić y Blagojević concluyeron ambas que las fuerzas serbobosnias mataron a más de 7.000 hombres musulmanes bosnios tras la toma de Srebrenica en julio de 1995 (Krstić, IT-98-33-T, Sentencia, 2 de agosto de 2001, párrs. 426-427 y Blagojević, IT-02-60-T, Sentencia, 17 de enero de 2005, párr. 643). En consecuencia, consideraron que se cumplía el actus reus de los asesinatos del artículo II (a) del Convenio. Ambos también encontraron que las acciones de las fuerzas serbobosnias también satisfacían el actus reus de causar graves daños corporales o mentales, tal como se define en el artículo II (b) de la Convención ⎯ tanto a aquellos que estaban a punto de ser ejecutados, como a los demás que fueron separados de ellos con respecto a su desplazamiento forzado y la pérdida sufrida por los sobrevivientes entre ellos (Krstić, ibid., párr. 543, y Blagojević, ibid., párrs. 644-654).

291. El Tribunal está plenamente persuadido de que durante la masacre de Srebrenica se produjeron tanto asesinatos en los términos del artículo II (a) del Convenio, como actos que causaron graves daños corporales o mentales en los términos del artículo II (b) del mismo. Otros tres aspectos de las decisiones del TPIY relativas a Srebrenica requieren un examen más detallado ⎯ la intención específica (dolus specialis), la fecha en la que se formó la intención y la definición de “grupo” en términos del Artículo II. Una cuarta cuestión que no se planteó directamente ante el TPIY pero que este Tribunal debe abordar es la implicación, en su caso, de la Demandada en las acciones.

292. La cuestión de la intención ha sido iluminada por la Sala de Primera Instancia Krstić. En sus conclusiones, se convenció de la existencia de intencionalidad por las pruebas presentadas ante ella. Bajo el título “Un plan para ejecutar a los hombres musulmanes bosnios de Srebrenica”, la Sala “considera que, tras la toma de Srebrenica en julio de 1995, los serbios de Bosnia idearon y aplicaron un plan para ejecutar al mayor número posible de hombres musulmanes bosnios en edad militar presentes en el enclave” (IT-98-33-T, Sentencia, 2 de agosto de 2001, párr. 87). Todas las ejecuciones, decidió la Sala, “se dirigieron sistemáticamente contra hombres musulmanes bosnios en edad militar, independientemente de que fueran civiles o soldados” (ibid., párr. 546). Si bien “[e]l VRS pudo haber considerado inicialmente como objetivo de ejecución sólo a hombres militares, … [las] pruebas demuestran, sin embargo, que en algún momento se tomó la decisión de capturar y matar a todos los hombres musulmanes bosnios de forma indiscriminada. No se hizo ningún esfuerzo por distinguir a los soldados de los civiles”. (Ibid., párr. 547.) Bajo el epígrafe “Intención de destruir”, la Sala revisó las alegaciones de las Partes y los documentos, concluyendo que “se adheriría a la caracterización de genocidio que engloba únicamente los actos cometidos con el objetivo de destruir total o parcialmente a un grupo” (ibid., párr. 571; énfasis original). Los actos de genocidio no tienen por qué ser premeditados y la intención puede convertirse en el objetivo más adelante en una operación (ibid., párr. 572).

“Las pruebas presentadas en este caso han demostrado que los asesinatos fueron planificados: el número y la naturaleza de las fuerzas implicadas, el lenguaje codificado estandarizado utilizado por las unidades para comunicar la información sobre los asesinatos, la escala de las ejecuciones, la invariabilidad de los métodos de asesinato aplicados, indican que se tomó la decisión de matar a todos los militares musulmanes bosnios de edad avanzada.
La Sala de Primera Instancia no puede determinar la fecha exacta en la que se tomó la decisión de matar a todos los militares de edad avanzada. Por lo tanto, no puede concluir que los asesinatos cometidos en Potočari los días 12 y 13 de julio de 1995 formaran parte del plan para matar a todos los militares de edad avanzada. No obstante, la Sala de Primera Instancia está segura de que las ejecuciones en masa y otros asesinatos cometidos a partir del 13 de julio formaban parte de este plan.” (Ibíd., párrs. 572-573; véanse también párrs. 591-598.)

293. El Tribunal ya ha citado (párrafo 281) el pasaje de la Sentencia de la Sala de Apelaciones en el caso Krstić que rechaza el intento del Fiscal de basarse en las Directivas dadas a principios de julio, y recuerda las pruebas sobre el cambio de plan del VRS en el curso de la operación en relación con la toma completa del enclave. La Sala de Apelaciones también rechazó el recurso del General Krstić contra la conclusión de que se produjo genocidio en Srebrenica. Sostuvo que la Sala de Primera Instancia tenía derecho a concluir que la destrucción de un número tan considerable de hombres, una quinta parte de la comunidad general de Srebrenica, “‘inevitablemente daría lugar a la desaparición física de la población musulmana bosnia en Srebrenica'” (IT-98-33-A, Sentencia de la Sala de Apelaciones, 19 de abril de 2004, párrs. 28-33); y la Sala de Primera Instancia, como mejor evaluadora de las pruebas presentadas en el juicio, tenía derecho a concluir que las pruebas del traslado de las mujeres y los niños respaldaban su conclusión de que algunos miembros del Estado Mayor del VRS tenían la intención de destruir a los musulmanes bosnios de Srebrenica. La Sala de Apelaciones concluyó esta parte de su sentencia de la siguiente manera:

“La gravedad del genocidio se refleja en los estrictos requisitos que deben satisfacerse antes de imponer esta condena. Estos requisitos ⎯ la exigente prueba de la intención específica y la demostración de que el grupo era el objetivo de la destrucción en su totalidad o en parte sustancial ⎯ protegen contra el peligro de que las condenas por este delito se impongan a la ligera. Sin embargo, cuando se cumplen estos requisitos, la ley no debe rehuir referirse al delito cometido por su nombre propio. Al tratar de eliminar a una parte de los musulmanes bosnios, las fuerzas serbobosnias cometieron genocidio. Su objetivo era extinguir a los cuarenta mil musulmanes bosnios que vivían en Srebrenica, un grupo emblemático de los musulmanes bosnios en general. Despojaron a todos los prisioneros musulmanes varones, militares y civiles, ancianos y jóvenes, de sus pertenencias personales e identificación, y los mataron deliberada y metódicamente basándose únicamente en su identidad. Las fuerzas serbobosnias eran conscientes, cuando se embarcaron en esta empresa genocida, de que el daño que causaron seguiría afectando a los musulmanes bosnios. La Sala de Apelaciones declara inequívocamente que la ley condena, en términos apropiados, el daño profundo y duradero infligido, y llama a la masacre de Srebrenica por su nombre propio: genocidio. Los responsables cargarán con este estigma, y servirá de advertencia a quienes puedan contemplar en el futuro la comisión de un acto tan atroz.

Al concluir que algunos miembros del Estado Mayor del VRS pretendían destruir a los bosnios musulmanes de Srebrenica, la Sala de Primera Instancia no se apartó de los requisitos legales del genocidio. Se desestima el recurso de la Defensa sobre esta cuestión”. (Ibid., párrs. 37-38.)

294. Según una opinión, adoptada por el demandante, la Sala de Primera Instancia Blagojević decidió que la intención específica (dolus specialis) se formó antes del 12 o 13 de julio, el momento elegido por la Sala Krstić. El Tribunal ya ha llamado la atención sobre la declaración de dicha Sala de que en algún momento (no pudo determinar “el momento exacto”) el objetivo militar en Srebrenica cambió, pasando de “reducir el enclave a la zona urbana” (recogido en una Providencia del Cuerpo Drina de 2 de julio de 1995 denominada en ocasiones “operación Krivaja 95”) a tomar la ciudad de Srebrenica y el enclave en su conjunto. Más adelante en la sentencia, bajo el epígrafe “Conclusiones: ¿se cometió genocidio?”, la Sala hace referencia al documento de 2 de julio:

“La Sala de Primera Instancia está convencida de que los actos criminales cometidos por las fuerzas serbobosnias formaban parte de un único plan para cometer genocidio de los musulmanes bosnios de Srebrenica, como se refleja en la “operación Krivaja 95″, cuyo objetivo último era eliminar el enclave y, por tanto, a la comunidad musulmana bosnia que vivía en él.” (Blagojević, IT-02-60-T, Sentencia, 17 de enero de 2005, párr. 674.)

La Sala pasa inmediatamente a referirse sólo a los acontecimientos ⎯ las masacres y el traslado forzoso de las mujeres y los niños ⎯ después de la caída de Srebrenica, es decir, en algún momento después del cambio de objetivo militar el 9 o 10 de julio. La conclusión sobre la intención está igualmente centrada:

“La Sala de Primera Instancia no tiene ninguna duda de que todos estos actos constituyeron una única operación ejecutada con la intención de destruir a la población bosnia musulmana de Srebrenica. La Sala de Primera Instancia considera que las fuerzas serbobosnias no sólo sabían que la combinación de los asesinatos de los hombres con el traslado forzoso de las mujeres, los niños y los ancianos, tendría como resultado inevitable la desaparición física de la población musulmana bosnia de Srebrenica, sino que claramente tenían la intención, a través de estos actos, de destruir físicamente a este grupo.” (Ibid., párr. 677.) (Véanse igualmente todos los puntos de la lista, salvo el primero, en el párrafo 786.)

295. La conclusión del Tribunal, fortificada por las Sentencias de las Salas de Primera Instancia en los casos Krstić y Blagojević, es que la intención necesaria no se estableció hasta después del cambio en el objetivo militar y después de la toma de Srebrenica, alrededor del 12 o 13 de julio. Esto puede ser significativo para la aplicación de las obligaciones del Demandado en virtud del Convenio (párrafo 423 infra). El Tribunal no tiene ninguna razón para apartarse de la determinación del Tribunal de que se estableció la intención específica necesaria (dolus specialis) y que no se estableció hasta ese momento.

296. El Tribunal pasa ahora al requisito del Artículo II de que debe existir la intención de destruir total o parcialmente un “grupo” protegido. Recuerda su anterior exposición del derecho y, en particular, los tres elementos que allí se analizaban: sustancialidad (el requisito principal), factores geográficos relevantes y la oportunidad asociada disponible para los autores, y factores emblemáticos o cualitativos (párrafos 197-201). A continuación, el Tribunal recuerda la apreciación que hizo anteriormente en la sentencia sobre el carácter persuasivo de las apreciaciones de los hechos del TPIY y su evaluación de las mismas (apartado 223). En este contexto, se remite a las conclusiones del asunto Krstić (IT-98-33-T, sentencia de la Sala de Primera Instancia de 2 de agosto de 2001, párrs. 551-599 e IT-98-33-A, sentencia de la Sala de Apelación, 19 de abril de 2004, párrs. 6-22), en la que la Sala de Apelaciones hizo suyas las conclusiones de la Sala de Primera Instancia en los siguientes términos.

“En este caso, habiendo identificado el grupo protegido como el grupo nacional de los musulmanes bosnios, la Sala de Primera Instancia concluyó que la parte que el Estado Mayor del VRS y Radislav Krstić tenían como objetivo eran los musulmanes bosnios de Srebrenica, o los musulmanes bosnios de Bosnia Oriental. Esta conclusión se ajusta a las directrices expuestas anteriormente. El tamaño de la población bosnia musulmana en Srebrenica antes de su captura por las fuerzas del VRS en 1995 ascendía aproximadamente a cuarenta mil personas. Esto representaba no sólo a los habitantes musulmanes del municipio de Srebrenica, sino también a muchos refugiados musulmanes de la región circundante. Aunque esta población constituía sólo un pequeño porcentaje de la población musulmana total de Bosnia y Herzegovina en aquel momento, la importancia de la comunidad musulmana de Srebrenica no se capta únicamente por su tamaño.” (IT-98-33-A, Sentencia, 19 de abril de 2004, párrafo 15; se omiten las notas a pie de página).

El Tribunal no ve razón alguna para discrepar de las conclusiones concordantes de la Sala de Primera Instancia y de la Sala de Apelación.

297. El Tribunal concluye que los actos cometidos en Srebrenica comprendidos en los apartados a) y b) del artículo II del Convenio se cometieron con la intención específica de destruir en parte al grupo de los musulmanes de Bosnia y Herzegovina como tal; y, en consecuencia, que se trató de actos de genocidio, cometidos por miembros del VRS en Srebrenica y sus alrededores desde aproximadamente el 13 de julio de 1995.

(6) Artículo II (b): Causar graves daños físicos o mentales a miembros del grupo protegido

298. El demandante sostiene que, además de los asesinatos masivos, se causaron graves daños sistemáticos a la población no serbia de Bosnia y Herzegovina. El demandante incluye en esta categoría de actos de genocidio la práctica de aterrorizar a la población no serbia, la imposición de dolor y la administración de tortura, así como la práctica de la humillación sistemática. Además, el demandante hace especial hincapié en la cuestión de las violaciones sistemáticas de mujeres musulmanas, perpetradas como parte del genocidio contra los musulmanes en Bosnia durante el conflicto.

299. La Demandada no discute que, como cuestión de calificación jurídica, el delito de violación puede constituir un acto de genocidio, causando graves daños corporales o mentales. Discute, sin embargo, que las violaciones en el territorio de Bosnia y Herzegovina formaran parte de un genocidio perpetrado en el mismo. La Demandada, basándose en el Informe de la Comisión de Expertos, sostiene que las violaciones y los actos de violencia sexual cometidos durante el conflicto, no formaron parte de un genocidio, sino que fueron cometidos en todos los bandos del conflicto, sin ninguna intención específica (dolus specialis).

230. El Tribunal observa que no existe controversia entre las Partes en cuanto a que las violaciones y la violencia sexual podrían constituir actos de genocidio, si van acompañadas de una intención específica de destruir al grupo protegido. Observa también que el TPIR, en su sentencia de 2 de septiembre de 1998 en el caso Akayesu , abordó la cuestión de los actos de violación y violencia sexual como actos de genocidio en los siguientes términos:

“De hecho, la violación y la violencia sexual constituyen ciertamente la imposición de graves daños corporales y mentales a las víctimas y son incluso, según la Sala, una de las peores formas de infligir daño a la víctima, ya que sufre tanto daños corporales como mentales” (ICTR-96-4-T, Sentencia de la Sala de Primera Instancia, 2 de septiembre de 1998, párr. 731).

El TPIY, en su Sentencia de 31 de julio de 2003 en el caso Stakić, reconoció que:

“‘Causar lesiones corporales y mentales graves’ en el apartado b) [del artículo 4.2 del Estatuto del TPIY] se entiende, entre otros, actos de tortura, tratos inhumanos o degradantes, violencia sexual, incluida la violación, interrogatorios combinados con palizas, amenazas de muerte y daños que perjudiquen la salud o causen desfiguración o lesiones. No es necesario que el daño infligido sea permanente e irremediable”. (IT-97-24-T, Sentencia de la Sala de Primera Instancia, 31 de julio de 2003, párr. 516.)

301. El Tribunal observa además que las resoluciones del Consejo de Seguridad y de la Asamblea General contemporáneas de los hechos son explícitas al referirse a la violencia sexual. Estas resoluciones se basaban a su vez en informes presentados ante la Asamblea General y el Consejo de Seguridad, como los Informes del Secretario General, la Comisión de Expertos, el Relator Especial para los Derechos Humanos, Tadeusz Mazowiecki, y diversos organismos de las Naciones Unidas sobre el terreno. La Asamblea General destacó el “extraordinario sufrimiento de las víctimas de violación y violencia sexual” (resolución 48/143 (1993) de la Asamblea General, Preámbulo; resolución 50/192 (1995) de la Asamblea General, párrafo 8). En la resolución 48/143 (1993), la Asamblea General declaró estar:

“Consternada por los informes recurrentes y fundamentados de violaciones y abusos generalizados de mujeres y niños en las zonas de conflicto armado de la ex Yugoslavia, en particular su uso sistemático contra las mujeres y los niños musulmanes en Bosnia y Herzegovina por las fuerzas serbias” (Preámbulo, párr. 4).

302. Varias resoluciones del Consejo de Seguridad expresaron su alarma por la “detención y violación masivas, organizadas y sistemáticas de mujeres”, en particular de mujeres musulmanas en Bosnia y Herzegovina (resoluciones del Consejo de Seguridad 798 (1992), Preámbulo, párr. 2; resolución 820 (1993), párr. 6; 827 (1993), Preámbulo, párr. 3). En cuanto a otros tipos de daños graves, la resolución 1034 (1995) del Consejo de Seguridad condenó

“en los términos más enérgicos posibles las violaciones del derecho internacional humanitario y de los derechos humanos cometidas por las fuerzas serbobosnias y paramilitares en las zonas de Srebrenica, Žepa, Banja Luka y Sanski Most, descritas en el informe del Secretario General de 27 de noviembre de 1995 y que muestran un cuadro persistente de ejecuciones sumarias, violaciones, expulsiones en masa, detenciones arbitrarias, trabajos forzados y desapariciones en gran escala” (párr. 2).

El Consejo de Seguridad se refirió además a una “campaña de terror persistente y sistemática” en Banja Luka, Bijeljina y otras zonas bajo el control de las fuerzas serbobosnias (resolución 941 (1994) del Consejo de Seguridad, Preámbulo, párr. 4). También expresó su preocupación por los informes de asesinatos en masa, detenciones ilegales y trabajos forzados, violaciones y deportación de civiles en Banja Luka y Sanski Most (resolución 1019 (1995) del Consejo de Seguridad, Preámbulo, párr. 2).

303. La Asamblea General también condenó violaciones específicas como la tortura, las palizas, las violaciones, las desapariciones, la destrucción de viviendas y otros actos o amenazas de violencia destinados a obligar a las personas a abandonar sus hogares (resolución 47/147 (1992) de la Asamblea General, párr. 4; véase también la resolución 49/147 (1992) de la Asamblea General, párr. 2). 4; véase también la resolución 49/10 (1994) de la Asamblea General, Preámbulo, párr. 14 y resolución 50/193 (1995) de la Asamblea General, párr. 2).

304. El Tribunal examinará ahora las alegaciones específicas de la demandante bajo este epígrafe, en relación con las diversas zonas y campamentos identificados como escenario de actos que causan “daños corporales o mentales” en el sentido del Convenio. Por lo que se refiere a los acontecimientos de Srebrenica, el Tribunal ya ha considerado probado que se cometieron tales actos (apartado 291 supra).

Valle del río Drina

(a) Zvornik

305. En lo que respecta a la zona del valle del río Drina, la demandante ha subrayado la perpetración de actos y abusos que causaron graves daños corporales o mentales en los acontecimientos de Zvornik. En particular, se ha presentado al Tribunal un informe sobre los acontecimientos de Zvornik que se basa en relatos de testigos presenciales y en una amplia investigación (Hannes Tretter et al., “‘Ethnic cleansing’ Operations in the Northeast Bosnian-City of Zvornik from April through June 1992”, Ludwig Boltzmann Institute of Human Rights (1994), p. 48). El informe del Instituto Ludwig Boltzmann da cuenta de una política de aterrorización, reubicación forzosa, tortura y violación durante la toma de Zvornik en abril-junio de 1992. El Informe de la Comisión de Expertos recibió 35 denuncias de violaciones en la zona de Zvornik en mayo de 1992 (Vol. V, Ann. IX, p. 54).

(b) Foča

306. En el municipio de Foča se perpetraron otros actos que causaron graves daños corporales y mentales. El demandante, basándose en la Sentencia en el caso Kunarac et al. (IT-96-23-T e IT-96-23/1-T, Sentencia de la Sala de Primera Instancia, 22 de febrero de 2001, párrs. 574 y 592), alega, en particular, que muchas mujeres fueron violadas repetidamente por soldados o policías serbobosnios en la ciudad de Foča.

(c) Campos

(i) Campo de Batković

307. El Demandante alega además que en el campo de Batković, los prisioneros eran frecuentemente golpeados y maltratados. El Informe de la Comisión de Expertos da cuenta de la declaración de un testigo según la cual “los prisioneros eran obligados a realizar actos sexuales entre ellos, y a veces con los guardias”. El Informe continúa: “Los informes sobre la frecuencia de las palizas varían desde palizas diarias hasta palizas 10 veces al día”. (Informe de la Comisión de Expertos, Vol. IV, Ann. VIII, p. 62, párr. 469.) Relatos de testigos individuales recogidos por la Comisión de Expertos (Informe de la Comisión de Expertos, Vol. IV, Ann. VIII, pp. 62-63 y Ann. X, p. 9) proporcionan testimonios de segunda mano de que se producían palizas y los prisioneros vivían en condiciones terribles. Sin embargo, como ya se ha señalado anteriormente (párrafo 256), el Informe periódico del Relator Especial Mazowiecki, de 17 de noviembre de 1992, afirmaba que “[l]os prisioneros… parecían gozar de buena salud” (p. 13); pero, según el demandante, a Mazowiecki se le mostró un campo “modelo” y, por tanto, su impresión fue inexacta. El Despacho del Departamento de Estado de los Estados Unidos de 19 de abril de 1993 (Vol. 4, nº 16), alega que en el campo de Batković, los prisioneros eran frecuentemente golpeados y maltratados. En particular, el Dispatch recoge las declaraciones de dos testigos según las cuales “[e]n varias ocasiones, ellos y otros prisioneros fueron obligados a quitarse la ropa y a realizar actos sexuales entre ellos y con algunos guardias”.

(ii) Campo de Sušica

308. Según la Demandante, en el campo de Sušica también se perpetraron violaciones y agresiones físicas; señaló que en el procedimiento ante el TPIY, en la “Revisión de la acusación conforme a la regla 61” y en la Sentencia de condena, en el caso Nikolić, el acusado admitió que muchas mujeres musulmanas fueron violadas y sometidas a abusos físicos y verbales degradantes en el campo y en lugares fuera de él (Nikolić, IT-94-2-T, Sentencia de condena, 18 de diciembre de 2003, párrs. 87-90), y que varios hombres fueron torturados en ese mismo campo.

(iii) Campo de Foča Kazneno-Popravní Dom.

309. Con respecto al campo de Foča Kazneno-Popravní Dom, la demandante afirma que se perpetraron palizas, violaciones de mujeres y torturas. El demandante basa estas alegaciones principalmente en el informe de la Comisión de Expertos y en el informe del Departamento de Estado de los Estados Unidos. La Comisión de Expertos basó sus conclusiones en la información proporcionada por un informe de Helsinki Watch. Un testigo afirmó que algunos prisioneros fueron golpeados en Foča KP Dom (Informe de la Comisión de Expertos, Vol. IV, pp. 128-132); el United States State Department Dispatch contiene relatos similares. Un testigo declaró que

“Los que dirigían el centro infundían miedo a los prisioneros musulmanes seleccionando a ciertos prisioneros para golpearlos. Desde la ventana de su habitación 13, el testigo vio cómo los prisioneros eran llevados periódicamente a un edificio donde se llevaban a cabo las palizas. Este edificio estaba lo suficientemente cerca como para que pudiera oír los gritos de los que estaban siendo golpeados.” (Despacho del Departamento de Estado de los Estados Unidos, 19 de abril de 1993, núm. 16, p. 262.)

310. La Sala de Primera Instancia del TPIY en su Sentencia Kunarac de 22 de febrero de 2001, describió las declaraciones de varios testigos en cuanto a las pobres y brutales condiciones de vida en Foča KP Dom. Éstas parecen confirmar que los hombres y mujeres musulmanes de los municipios de Foča, Gacko y Kalinovik fueron detenidos, agrupados, separados unos de otros y encarcelados o detenidos en varios centros de detención como el Foča KP Dom, donde algunos de ellos fueron asesinados, violados o gravemente golpeados (Kunarac et al, IT-96-23-T e IT-96-23/1-T, Sentencia de la Sala de Primera Instancia, 22 de febrero de 2001).

Prijedor

(a) Municipio

311. La mayoría de las alegaciones de abusos que, según el demandante, se produjeron en Prijedor han sido examinadas en la sección de la presente sentencia relativa a los campos situados en Prijedor. Sin embargo, el Informe de la Comisión de Expertos hace referencia a una familia de nueve miembros encontrada muerta en Stara Rijeka en Prijedor, que obviamente había sido torturada (Vol. V, Ann. X, p. 41). La Sala de Primera Instancia del TPIY, en su Sentencia en el caso Tadić hizo la siguiente constatación fáctica en cuanto a un ataque a dos pueblos de la zona de Kozarac, Jaskići y Sivci:

“El 14 de junio de 1992 ambos pueblos fueron atacados. Por la mañana, los habitantes de Sivci oyeron el sonido de disparos que se acercaban y, poco después, tanques serbios y soldados serbios entraron en el pueblo. . . Allí les hicieron correr a lo largo de la carretera, con las manos juntas detrás de la cabeza, hasta un punto de recogida en el patio de una de las casas. Por el camino les hicieron parar repetidamente, tumbarse en la carretera y ser golpeados y pateados por los soldados mientras estaban allí tumbados, antes de hacerles levantarse de nuevo y correr una cierta distancia más, donde se repetiría toda la actuación…. En total, unos 350 hombres, en su mayoría musulmanes pero también algunos croatas, fueron tratados de esta manera en Sivci.
Al llegar al punto de recogida, golpeados y en muchos casos cubiertos de sangre, algunos hombres fueron llamados e interrogados sobre otros, y fueron amenazados y golpeados de nuevo. Pronto llegaron los autobuses, cinco en total, y los hombres fueron obligados a correr hacia ellos, con las manos de nuevo detrás de la cabeza, y a apiñarse en ellos. Luego los llevaron al campo de Keraterm.
La experiencia de los habitantes del pueblo más pequeño de Jaskići, que sólo tenía 11 casas, el 14 de junio de 1992 fue algo similar, pero acompañada de la matanza de aldeanos. Al igual que Sivci, Jaskići había recibido refugiados tras el ataque a Kozarac, pero el 14 de junio de 1992 muchos de esos refugiados se habían marchado a otros pueblos. En la tarde del 14 de junio de 1992 se oyeron disparos y soldados serbios llegaron a Jaskići y ordenaron a los hombres que salieran de sus casas y se dirigieran a la calle del pueblo, con las manos entrelazadas detrás de la cabeza; allí les hicieron tumbarse y les golpearon duramente.” (IT-94-1-T, Sentencia, 7 de mayo de 1997, párrafos 346-348.)

(b) Campos

(i) Campo de Omarska

312. Como se ha señalado anteriormente en relación con los asesinatos (párrafo 262), la demandante ha podido presentar pruebas abundantes y persuasivas de abusos físicos que causaron graves daños corporales en el campo de Omarska. El Informe de la Comisión de Expertos contiene relatos de testigos sobre la “casa blanca” utilizada para abusos físicos, violaciones, torturas y, ocasionalmente, asesinatos, y la “casa roja” utilizada para asesinatos (Vol. IV, An. VIII, pp. 207-222). Esos relatos de los sádicos métodos de asesinato están corroborados por las comunicaciones de Estados Unidos al Secretario General. La fuente de pruebas más persuasiva y fiable puede considerarse la parte fáctica de la Opinión y Sentencia del TPIY en el caso Tadić (IT-94-1-T, Sentencia de la Sala de Primera Instancia, 7 de mayo de 1997). Basándose en las declaraciones de 30 testigos, la Sentencia de Primera Instancia Tadić llegó a conclusiones en cuanto a los interrogatorios, palizas, violaciones, así como la tortura y humillación de los prisioneros musulmanes en el campo de Omarska (en particular: ibid., párrs. 155-158, 163-167). La Sala de Primera Instancia quedó convencida más allá de toda duda razonable del hecho de que varias víctimas fueron maltratadas y golpeadas por Tadić y sufrieron daños permanentes, y de que había obligado a un prisionero a mutilar sexualmente a otro (ibid., párrs. 194-206). Las conclusiones de maltrato, tortura, violación y violencia sexual en el campo de Omarska también fueron realizadas por el TPIY en otros casos; en particular, la Sentencia de Primera Instancia de 2 de noviembre de 2001 en el caso Kvočka et al. (IT-98-30/1-T, Sentencia de la Sala de Primera Instancia, párrs. 21-50, y 98-108) ⎯ confirmada en apelación, la Sentencia de Primera Instancia de 1 de septiembre de 2004 en el caso Brđanin (IT-99-36-T, Sentencia de la Sala de Primera Instancia, párrs. 515-517) y la Sentencia de Primera Instancia de 31 de julio de 2003 en el caso Stakić (IT-97-24-T, Sentencia de la Sala de Primera Instancia, párrs. 229-336).

(ii) Campo de Keraterm

313. La demandante también señaló pruebas de palizas y violaciones en el campo de Keraterm. En el Informe de la Comisión de Expertos (Vol. IV, An. VIII, pp. 225, 231, 233, 238) se recogen varios relatos de testigos, corroborados por los relatos de testigos facilitados por la Misión Permanente de Austria ante las Naciones Unidas y Helsinki Watch. Se han señalado a la atención del Tribunal varias sentencias del TPIY que también documentan los graves abusos físicos, violaciones y violencia sexual que se produjeron en este campo. La Sentencia de Primera Instancia de 1 de septiembre de 2004 en el caso Brđanin determinó que:

“En el campo de Keraterm, los detenidos eran golpeados a su llegada . . . Las palizas se llevaban a cabo con palos de madera, bates de béisbol, cables eléctricos y porras de policía . . .
En algunos casos, las palizas fueron tan graves que causaron lesiones graves e incluso la muerte. Las palizas y humillaciones se infligían a menudo delante de otros detenidos. Las mujeres detenidas fueron violadas en el campo de Keraterm”. (IT-99-36-T, Sentencia de la Sala de Primera Instancia, párrs. 851-852.)

La Sala de Primera Instancia en su Sentencia de 31 de julio de 2003 en el caso Stakić determinó que

“los detenidos en el campo de Keraterm fueron sometidos a terribles abusos. Las pruebas demuestran que muchos de los detenidos en el campo de Keraterm eran golpeados a diario. Hasta mediados de julio, la mayoría de las palizas se producían por la noche. Tras la llegada de los detenidos de Brdo, alrededor del 20 de julio de 1992, no había “reglas”, y las palizas se cometían tanto de día como de noche. Los guardias y otras personas que entraban en el campo, incluidos algunos con uniforme militar, llevaban a cabo las palizas. No había palizas en las habitaciones, ya que los guardias no entraban en ellas ⎯ por lo general se llamaba a la gente día y noche para pegarles”. (IT-97-24-T, Sentencia de la Sala de Primera Instancia, párr. 237.)

La Sala también consideró que había pruebas convincentes de otras palizas y violaciones perpetradas en el campo de Keraterm (ibíd., párrs. 238-241).

En la Sentencia de Primera Instancia en el caso Kvočka et al., la Sala sostuvo que, además de las “terribles” condiciones generales de vida, los detenidos en el campo de Keraterm eran “despiadadamente golpeados” y “las mujeres eran violadas” (IT-98-30/1-T, Sentencia de la Sala de Primera Instancia, 2 de noviembre de 2001, párr. 114).

(iii) Campo de Trnopolje

314. Además, se han presentado al Tribunal pruebas de que en el campo de Trnopolje se produjeron palizas y violaciones. Tanto el Informe de la Comisión de Expertos (Vol. IV, An. VIII, págs. 251-253) como una publicación del Departamento de Estado de los Estados Unidos informan de la violación de 30-40 prisioneros el 6 de junio de 1992. En el caso Tadić, la Sala de Primera Instancia del TPIY concluyó que en el campo de Trnopolje se produjeron palizas y que “[d]ado que este campo albergaba el mayor número de mujeres y niñas, hubo más violaciones en este campo que en ningún otro” (IT-94-1-T, Sentencia, 7 de mayo de 1997, párrs. 172-177, (párrafo 175)). Estas conclusiones relativas a las palizas y las violaciones son corroboradas por otras Sentencias del TPIY, como la Sentencia de Primera Instancia en el caso Stakić, donde determinó que,

“aunque la magnitud de los abusos en el campo de Trnopolje era menor que en el campo de Omarska, los malos tratos eran habituales. Los soldados serbios utilizaban bates de béisbol, barras de hierro, culatas de rifle y sus manos y pies o cualquier cosa que tuvieran a su disposición para golpear a los detenidos. Las personas que eran sacadas para ser interrogadas a menudo regresaban magulladas o heridas” (IT-97-24-T, Sentencia de la Sala de Primera Instancia, 31 de julio de 2003, párr. 242);

y que, tras escuchar la declaración de una víctima, estaba convencida más allá de toda duda razonable “de que en el campo de Trnopolje se produjeron violaciones” (ibid., párr. 244). Se llegó a conclusiones similares en la sentencia de la Sala de Primera Instancia en el caso Brđanin (IT-99-36-T, 1 de septiembre de 2004, párrs. 513-514 y 854-857).

Banja Luka

(i) Campo de Manjača

315. Con respecto al campo de Manjača en Banja Luka, el demandante alega que en este campo se producían palizas, torturas y violaciones. El Solicitante se basa principalmente en los testigos citados en el Informe de la Comisión de Expertos (Vol. IV, An. VIII, pp. 50-54). Estas pruebas están corroboradas por el testimonio de un antiguo prisionero en la Audiencia Conjunta ante el Comité Selecto de Inteligencia del Senado de los Estados Unidos el 9 de agosto de 1995, y por el relato de un testigo recogido en el Memorial del demandante (United States State Department Dispatch, 2 de noviembre de 1992, p. 806). La Sala de Primera Instancia, en su Decisión sobre la petición de sentencia absolutoria de 16 de junio de 2004, en el caso Milošević reprodujo la declaración de un testigo que declaró que, “en el campo de Manjaca, fueron golpeados con porras, cables, bates u otros objetos similares por la policía militar. Los hombres eran colocados en pequeños establos desnudos, que estaban abarrotados y no contenían instalaciones sanitarias. Durante su estancia en el campo, los detenidos recibían alimentos y agua inadecuados. Les afeitaron la cabeza y les golpearon duramente durante los interrogatorios”. (IT-02-54-T, Decisión sobre la petición de sentencia absolutoria, 16 de junio de 2004, párrafo 178). 178.)

316. La demandante hace referencia al Informe de la Comisión de Expertos, que contiene informes de que el campo de Manjača albergaba un número limitado de mujeres y que durante su estancia fueron “violadas repetidamente”. Los prisioneros varones musulmanes también eran obligados a violar a las prisioneras (Informe de la Comisión de Expertos, Vol. IV, Anexo VIII, pp. 53-54). El Demandado señala que la Sentencia del Juicio Brđanin determinó que no se habían presentado pruebas de que los detenidos fueran sometidos a “actos de degradación sexual” en Manjača.

Brčko

(i) Campo de Luka

317. El demandante alega que en el campo de Luka (Brčko) se produjeron torturas, violaciones y palizas. El Informe de la Comisión de Expertos contiene múltiples relatos de testigos, incluido el testimonio de un guardia local obligado a cometer violaciones (Vol. IV, An. VIII, pp. 93-97). El relato de las violaciones está corroborado por múltiples fuentes (United States State Department Dispatch, 19 de abril de 1993). El Tribunal toma nota en particular de las conclusiones de la Sala de Primera Instancia del TPIY en el caso Češić, con respecto a los actos perpetrados en el campo de Luka. En su acuerdo de culpabilidad, el acusado admitió varios incidentes graves, como palizas y obligar a dos hermanos musulmanes a realizar actos sexuales entre sí (IT-95-10/1-S, Sentencia de condena, 11 de marzo de 2004, párrs. 8-17). Estas conclusiones están corroboradas por las declaraciones de los testigos y la declaración de culpabilidad en el caso Jelisić.

318. La Demandada no niega que los campos de Bosnia y Herzegovina “infringían el Derecho humanitario y, en la mayoría de los casos, el Derecho de la guerra”, pero alega que las condiciones en todos los campos no eran del tipo descrito por la Demandante. Afirmó que todo lo que se había demostrado era “la existencia de graves crímenes, cometidos en una situación particularmente compleja, en una guerra civil y fratricida”, pero no la intención específica requerida (dolus specialis)*.

319. Habiendo examinado cuidadosamente las pruebas presentadas ante él, y tomando nota de las presentadas ante el TPIY, el Tribunal considera que ha quedado establecido mediante pruebas plenamente concluyentes que los miembros del grupo protegido fueron sistemáticamente víctimas de maltratos masivos, palizas, violaciones y torturas que causaron graves daños corporales y mentales, durante el conflicto y, en particular, en los campos de detención. Por lo tanto, se cumplen los requisitos del elemento material, tal y como se define en el artículo II (b) del Convenio. Sin embargo, el Tribunal considera, sobre la base de las pruebas de que dispone, que no se ha demostrado de manera concluyente que esas atrocidades, aunque también puedan constituir crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad, se cometieran con la intención específica (dolus specialis) de destruir total o parcialmente al grupo protegido, necesaria para concluir que se ha perpetrado genocidio.

(7) Artículo II (c): Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial.

320. El artículo II c) del Convenio sobre el genocidio se refiere al sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial. Bajo este epígrafe, el demandante señala, en primer lugar, una supuesta política de las fuerzas serbobosnias de cercar a los civiles del grupo protegido en pueblos, ciudades o regiones enteras y de bombardear posteriormente esas zonas y cortar todos los suministros con el fin de matar de hambre a la población. En segundo lugar, el demandante alega que las fuerzas serbobosnias intentaron deportar y expulsar al grupo protegido de las zonas que dichas fuerzas ocupaban. Por último, el Demandante alega que las fuerzas serbobosnias intentaron erradicar todo rastro de la cultura del grupo protegido mediante la destrucción de bienes históricos, religiosos y culturales.

321. El Demandado alega que los hechos a los que se refiere el Demandante tuvieron lugar en un contexto de guerra que afectó a toda la población, cualquiera que fuera su origen. En su opinión, “es obvio que en todo conflicto armado las condiciones de vida de la población civil se deterioran”. Considera que, teniendo en cuenta la guerra civil en Bosnia y Herzegovina que generó condiciones de vida inhumanas para toda la población en el territorio de ese Estado, “es imposible hablar de la imposición deliberada únicamente al grupo musulmán o al grupo no serbio de condiciones de vida calculadas para provocar su destrucción”.

322. El Tribunal examinará sucesivamente las pruebas relativas a las tres series de alegaciones formuladas por el demandante: cerco, bombardeo y hambruna; deportación y expulsión; destrucción de bienes históricos, religiosos y culturales. También se examinarán las pruebas presentadas en relación con las condiciones de vida en los campos de detención ya ampliamente mencionadas anteriormente (apartados 252-256, 262-273, 307-310 y 312-318).

Supuesto cerco, bombardeo e inanición

323. El principal incidente al que se refiere el demandante a este respecto es el asedio de Sarajevo por las fuerzas serbobosnias. El conflicto armado estalló en Sarajevo a principios de abril de 1992, tras el reconocimiento por la Comunidad Europea de Bosnia y Herzegovina como Estado independiente. La Comisión de Expertos estimó que, entre principios de abril de 1992 y el 28 de febrero de 1994, además de las personas muertas o desaparecidas en la ciudad (párrafo 247 supra), 56.000 personas habían resultado heridas (Informe de la Comisión de Expertos, Vol. II, Ann. VI, p. 8). Se estimó además que, “en el transcurso del asedio, la ciudad [fue] alcanzada por una media de aproximadamente 329 impactos de proyectiles al día, con un máximo de 3.777 impactos de proyectiles el 22 de julio de 1993” (ibid.). En su informe del 28 de agosto de 1992, el Relator Especial observó que:

“La ciudad es bombardeada regularmente. . . Los francotiradores disparan a civiles inocentes. . .
La población civil vive en un estado constante de ansiedad, abandonando sus hogares o refugios sólo cuando es necesario . . . Los sistemas públicos de distribución de energía eléctrica y agua ya no funcionan. Los alimentos y otros artículos de primera necesidad escasean y dependen del transporte aéreo organizado por el ACNUR y protegido por la UNPROFOR”. (Informe de 28 de agosto de 1992, párrafos 17-18.)

324. El Tribunal observa que, en resoluciones adoptadas el 16 de abril y el 6 de mayo de 1993, el Consejo de Seguridad declaró Sarajevo, junto con Tuzla, Žepa, Goražde, Bihać y Srebrenica, “zonas seguras” que deberían estar libres de todo ataque armado o de cualquier otro acto hostil y ser plenamente accesibles a la UNPROFOR y a los organismos humanitarios internacionales (resoluciones 819 de 16 de abril de 1993 y 824 de 6 de mayo de 1993). Sin embargo, estas resoluciones no fueron acatadas por las partes en conflicto. En su informe de 26 de agosto de 1993, el Relator Especial señalaba que

“Desde mayo de 1993, prácticamente se ha interrumpido el suministro de electricidad, agua y gas a Sarajevo … una parte importante de los daños causados a las líneas de suministro ha sido deliberada, según los ingenieros de la Fuerza de Protección de las Naciones Unidas que han intentado repararlas. Tanto las fuerzas serbobosnias como las gubernamentales han disparado contra los equipos de reparación . . .” (Informe de 26 de agosto de 1993, párrafo 6).

Además, constató que los convoyes de alimentos y combustible del ACNUR habían sido “obstruidos o atacados por fuerzas serbobosnias y croatas de Bosnia y, en ocasiones, también por fuerzas gubernamentales” (Informe de 26 de agosto de 1993, párr. 15). La Comisión de Expertos también constató que “el bloqueo de la ayuda humanitaria había sido utilizado como una herramienta importante en el asedio” (Informe de la Comisión de Expertos, Ann. VI, p. 17). Según el Relator Especial, los ataques contra la población civil mediante bombardeos y francotiradores continuaron e incluso se intensificaron a lo largo de 1994 y 1995 (Informe de 4 de noviembre de 1994, párrs. 27-28; Informe de 16 de enero de 1995, párr. 13; Informe de 5 de julio de 1995, párrs. 67-70). El Relator Especial señaló que

“[t]odas las partes son culpables del uso de la fuerza militar contra la población civil y las operaciones de socorro en Sarajevo. Sin embargo, no se puede perder de vista que la responsabilidad principal recae en las fuerzas [serbobosnias], ya que son ellas las que han adoptado la táctica de asediar la ciudad”. (Informe de 17 de noviembre de 1992, párrafo 42.)

325. El Tribunal señala que en el caso Galić, la Sala de Primera Instancia del TPIY determinó que las fuerzas serbias (el SRK) llevaron a cabo una campaña de francotiradores y bombardeos contra la población civil de Sarajevo (Galić, IT-98-29-T, Sentencia, 5 de diciembre de 2003, párr. 583). Estaba

“convencido por las pruebas que constan en las Actas del Juicio de que los civiles de las zonas de Sarajevo controladas por el ABiH fueron atacados directa o indiscriminadamente desde el territorio controlado por el SRK…, y que, como resultado y como mínimo, cientos de civiles resultaron muertos y otros miles heridos” (ibid., párr. 591).

Estas conclusiones fueron confirmadas posteriormente por la Sala de Apelaciones (Galić, IT-98-29-A, Sentencia, 30 de noviembre de 2006, párrs. 107-109). El TPIY también determinó que el bombardeo que afectó al mercado de Markale el 5 de febrero de 1994, que causó 60 muertos y más de 140 heridos, procedía de detrás de las líneas serbobosnias y estaba dirigido deliberadamente contra civiles (ibid., párrs. 333 y 335 y Galić, IT-98-29-T, Sentencia de la Sala de Primera Instancia, 5 de diciembre de 2003, párr. 496).

326. La Demandada alega que las zonas seguras proclamadas por el Consejo de Seguridad no habían sido completamente desarmadas por el ejército bosnio. Por ejemplo, según el testimonio prestado en el caso Galić por el comandante adjunto del cuerpo del ejército bosnio que cubría la zona de Sarajevo, el ejército bosnio había desplegado 45.000 soldados dentro de Sarajevo. La Demandada también señaló otros testimonios en ese caso en el sentido de que ciertas tropas del ejército bosnio vestían ropas civiles y que el ejército bosnio estaba utilizando edificios civiles como sus bases y posicionando sus tanques y artillería en lugares públicos. Además, el Demandado observa que, en su libro, Fighting for Peace, el General Rose opinaba que el equipo militar se instalaba cerca de civiles, por ejemplo, en los terrenos del hospital de Sarajevo y que “[l]os bosnios habían elegido evidentemente este lugar con la intención de atraer el fuego serbio, con la esperanza de que la carnicería resultante inclinara aún más el apoyo internacional a su favor” (Michael Rose, Fighting for Peace, Londres, 1998, p. 254).

327. El demandante también señala pruebas de asedios a otras ciudades de Bosnia y Herzegovina. Por ejemplo, con respecto a Goražde, el Relator Especial descubrió que el enclave estaba siendo bombardeado y que se le habían negado convoyes de ayuda humanitaria durante dos meses. Aunque se lanzaban alimentos desde el aire, eran insuficientes (Informe de 5 de mayo de 1992, párr. 42). En un informe posterior, el Relator Especial observó que, a partir de la primavera de 1994, la ciudad había sido objeto de una ofensiva militar por parte de las fuerzas serbobosnias, durante la cual se habían atacado objetivos civiles, incluido el hospital, y se había cortado el suministro de agua (Informe de 10 de junio de 1994, párrs. 7-12). Los convoyes humanitarios fueron hostigados, incluso mediante la detención de personal de UNPROFOR y el robo de equipos (Informe de 19 de mayo de 1994, párrs. 17 y ss.). Se produjeron pautas similares en Bihać, Tuzla, Cerska y Maglaj (Bihać: Informe del Relator Especial de 28 de agosto de 1992, párr. 20; Informe del Secretario General de conformidad con la resolución 959 (1994), párr. 17; Informe del Relator Especial de 16 de enero de 1995, párr. 12; Tuzla: Informe del Secretario General de conformidad con las resoluciones 844 (1993), 836 (1993) y 776 (1992), párrs. 2-4; Informe del Relator Especial de 5 de julio de 1995; Cerska: Informe del Relator Especial de 5 de mayo de 1993, párrs. 8-17; Maglaj: Informe del Relator Especial de 17 de noviembre de 1993, párr. 93).

328. El Tribunal considera que prácticamente todos los incidentes relatados por el demandante han quedado demostrados por las pruebas disponibles. Tiene en cuenta la afirmación de que el ejército bosnio pudo haber provocado ataques contra zonas civiles por parte de las fuerzas serbobosnias, pero no considera que esto, aunque fuera cierto, pueda proporcionar justificación alguna para los ataques contra zonas civiles. Sobre la base de un cuidadoso examen de las pruebas presentadas por las Partes, el Tribunal concluye que los miembros civiles del grupo protegido fueron deliberadamente atacados por las fuerzas serbias en Sarajevo y otras ciudades. Sin embargo, reservándose la cuestión de si tales actos son en principio susceptibles de entrar en el ámbito del artículo II, párrafo (c), del Convenio, el Tribunal no encuentra pruebas suficientes de que los presuntos actos fueran cometidos con la intención específica de destruir total o parcialmente al grupo protegido. Por ejemplo, en el caso Galić, el TPIY concluyó que

“los ataques contra civiles fueron numerosos, pero no fueron sistemáticamente tan intensos como para sugerir un intento por parte del SRK de aniquilar o incluso agotar a la población civil a través del desgaste… la única conclusión razonable a la luz de las pruebas en el expediente del juicio es que el objetivo principal de la campaña era infundir en la población civil un estado de miedo extremo” (Galić, IT-98-29-T, Sentencia de la Sala de Primera Instancia, 5 de diciembre de 2003, párr. 593).

Estas conclusiones no fueron anuladas por la sentencia de la Sala de Apelaciones de 30 de noviembre de 2006 (Galić, IT-98-29-A, Sentencia: véase, por ejemplo, párrs. 107-109, 335 y 386-390). El Relator Especial de la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas opinó que “[e]l asedio, incluido el bombardeo de centros de población y el corte del suministro de alimentos y otros bienes esenciales, es otra táctica utilizada para obligar a los musulmanes y a los croatas étnicos a huir” (Informe de 28 de agosto de 1992, párr. 17). Por lo tanto, el Tribunal considera que no se ha demostrado de forma concluyente que los actos se cometieran con la intención específica (dolus specialis) de destruir total o parcialmente al grupo protegido.

Deportación y expulsión

329. El demandante alega que las deportaciones y expulsiones se produjeron sistemáticamente en toda Bosnia y Herzegovina. Con respecto a Banja Luka, el Relator Especial señaló que, desde finales de noviembre de 1993, se había producido un “fuerte aumento de los embargos de apartamentos, en virtud de los cuales los inquilinos musulmanes y croatas [eran] desalojados sumariamente” y que se había establecido “una especie de agencia de vivienda… que elige alojamiento para las personas desplazadas serbias que llegan, desaloja a los residentes musulmanes o croatas y supuestamente recibe el pago por sus servicios en forma de posesiones abandonadas por los que han sido desalojados” (Informe de 21 de febrero de 1994, párr. 8). En un informe de 21 de abril de 1995 dedicado a la situación en Banja Luka, el Relator Especial observó que desde el comienzo de la guerra se había producido una reducción del 90% de la población musulmana local (Informe de 21 de abril de 1995, párr. 4). Señaló que la obligación de realizar trabajos forzados impuesta por las autoridades de facto en Banja Luka, así como “la virulencia de la campaña de violencia en curso” habían dado lugar a que “prácticamente todos los no serbios desearan fervientemente abandonar la zona de Banja Luka” (Informe de 21 de abril de 1995, párr. 24). A los que abandonaban Banja Luka se les exigía el pago de tasas y la renuncia por escrito a reclamar sus viviendas, sin reembolso (Informe de 21 de abril de 1995, párr. 26). Los desplazamientos estaban “a menudo muy bien organizados, e incluían el transporte de personas en autobús hasta la frontera croata, y afectaban a un gran número de personas” (Informe de 4 de noviembre de 1994, párr. 23). Según el Relator Especial, “[e]n un solo día, a mediados de junio de 1994, unos 460 musulmanes y croatas fueron desplazados” (ibíd.).

330. En cuanto a Bijeljina, el Relator Especial observó que, entre mediados de junio y el 17 de septiembre de 1994, unos 4.700 no serbios fueron desplazados de las regiones de Bijeljina y Janja. Señaló que muchos de los desplazados, “tanto si fueron forzados como si optaron por marcharse, fueron objeto de acoso y robo por parte de las fuerzas serbobosnias que orquestaron el desplazamiento” (Informe de 4 de noviembre de 1994, párr. 21). Estos informes fueron confirmados por los de organizaciones no gubernamentales basados en declaraciones de testigos tomadas sobre el terreno (Amnistía Internacional, “Bosnia y Herzegovina: Vivir al día ⎯ Expulsiones forzosas de Bijeljina y Janja”, diciembre de 1994, p. 2).

331. En cuanto a Zvornik, la Comisión de Expertos, basándose en un estudio realizado por el Instituto Ludwig Boltzmann de Derechos Humanos a partir de una evaluación de 500 entrevistas a personas que habían huido de la zona, constató que se había producido una campaña sistemática de deportaciones forzosas (Informe de la Comisión de Expertos, Vol. I, An. IV, pp. 55 y ss.). El estudio observó que los musulmanes bosnios obtenían un sello oficial en su documento de identidad que indicaba un cambio de domicilio a cambio de transferir sus propiedades a una “agencia para el intercambio de casas”, lo que posteriormente era un requisito previo para poder abandonar la ciudad (Instituto Ludwig Boltzmann de Derechos Humanos, “‘Ethnic Cleansing Operations’ in the northeast Bosnian city of Zvornik from April through June 1992”, pp. 28-29). Según el estudio, las deportaciones forzosas de musulmanes bosnios comenzaron en mayo/junio de 1992 en autobús a Mali Zvornik y desde allí a la ciudad bosnia de Tuzla o a Subotica, en la frontera serbio-húngara (ibid., pp. 28 y 35-36). El informe del Relator Especial de 10 de febrero de 1993 apoya este relato, afirmando que a los deportados de Zvornik se les había “ordenado, algunos a punta de pistola, subir a autobuses y camiones y posteriormente a trenes”, se les proporcionaron pasaportes yugoslavos y posteriormente se les llevó a la frontera húngara para ser admitidos como refugiados (Informe de 10 de febrero de 1993, párr. 99).

332. Según la Sala de Primera Instancia del TPIY en su revisión de la acusación en los casos contra Karadžić y Mladić, “[m]iles de civiles fueron ilegalmente expulsados o deportados a otros lugares dentro y fuera de la República de Bosnia y Herzegovina” y “[e]l resultado de estas expulsiones fue la eliminación parcial o total de musulmanes y croatas de Bosnia en algunas de [las] regiones de Bosnia y Herzegovina controladas por los serbobosnios”. La Sala declaró además que “[e]n los municipios de Prijedor, Foča, Vlasenica, Brčko y Bosanski Šamac, por nombrar sólo algunos, la que fuera mayoría no serbia fue sistemáticamente exterminada o expulsada por la fuerza o mediante intimidación” (Karadžić y Mladić, IT-95-5-R61 e IT-95-18-R61, Revisión del Escrito de Acusación de conformidad con la Regla 61 de las Reglas de Procedimiento y Prueba, 11 de julio de 1996, parr. 16).

333. La Demandada alega que los desplazamientos de poblaciones pueden ser necesarios de conformidad con las obligaciones establecidas en los artículos 17 y 49, párrafo 2, del Convenio de Ginebra relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra, por ejemplo, si así lo exige la seguridad de la población o por razones militares imperativas. Añade que el desplazamiento de poblaciones ha sido siempre una forma de resolver ciertos conflictos entre partes enfrentadas y señala varios ejemplos de desplazamientos forzosos de población en la historia tras un conflicto armado. El Demandado también argumenta que la mera expulsión de un grupo no puede calificarse de genocidio, pero que, según la Sentencia del TPIY en el caso Stakić, “[d]ebe establecerse una clara distinción entre la destrucción física y la mera disolución de un grupo” y “[l]a expulsión de un grupo o de parte de un grupo no basta por sí sola para el genocidio” (Stakić, IT-97-24-T, Sentencia de la Sala de Primera Instancia, 31 de julio de 2003, párr. 519).

334. El Tribunal considera que existen pruebas persuasivas y concluyentes de que en Bosnia y Herzegovina se produjeron deportaciones y expulsiones de miembros del grupo protegido. Con respecto al argumento de la Demandada de que en tiempo de guerra tales deportaciones o expulsiones pueden estar justificadas en virtud de la Convención de Ginebra, o pueden ser una forma normal de resolver un conflicto, el Tribunal observa que tal justificación no podría aceptarse ante la prueba de una intención específica (dolus specialis). Sin embargo, incluso asumiendo que las deportaciones y expulsiones puedan ser categorizadas como comprendidas en el Artículo II, párrafo (c), de la Convención sobre Genocidio, el Tribunal no puede encontrar, sobre la base de las pruebas que le han sido presentadas, que esté concluyentemente establecido que tales deportaciones y expulsiones fueron acompañadas por la intención de destruir total o parcialmente al grupo protegido (ver párrafo 190 supra).

Destrucción de bienes históricos, religiosos y culturales

335. El demandante alega que durante todo el conflicto en Bosnia y Herzegovina, las fuerzas serbias se dedicaron a la destrucción deliberada de bienes históricos, religiosos y culturales del grupo protegido en “un intento de borrar las huellas de su propia existencia”.

336. En el caso Tadić, el TPIY determinó que “[l]os símbolos culturales y religiosos serbios de toda la región fueron objeto de destrucción” en la zona de Banja Luka (Tadić, IT-94-1-T, Sentencia de la Sala de Primera Instancia, 7 de mayo de 1997, párr. 149). Además, al examinar las acusaciones de Karadžić y Mladić, la Sala de Primera Instancia declaró que:

“En todo el territorio de Bosnia y Herzegovina bajo su control, las fuerzas serbobosnias . . destruyeron, de forma casi sistemática, el patrimonio cultural musulmán y católico, en particular, los lugares sagrados. Según las estimaciones facilitadas en la vista por un testigo experto, el Dr. Kaiser, un total de 1.123 mezquitas, 504 iglesias católicas y cinco sinagogas fueron destruidas o dañadas, en su mayor parte, en ausencia de actividad militar o tras el cese de la misma.
Este fue el caso de la destrucción de todo el patrimonio islámico y católico de la zona de Banja Luka, de mayoría serbia y cuya zona de combate más cercana se encontraba a varias decenas de kilómetros. Todas las mezquitas e iglesias católicas fueron destruidas. Algunas mezquitas fueron destruidas con explosivos y después se arrasaron las ruinas y se arrojaron los escombros a los vertederos públicos para eliminar cualquier vestigio de presencia musulmana.
Además de iglesias y mezquitas, otros símbolos religiosos y culturales como cementerios y monasterios fueron objetivos de los ataques.” (Karadžić y Mladić, Revisión de la acusación de conformidad con la Regla 61 de las Reglas de Procedimiento y Prueba, 11 de julio de 1996, párr. 15.)

En el caso Brđanin, la Sala de Primera Instancia estaba “convencida, más allá de toda duda razonable, de que las fuerzas serbobosnias habían causado daños intencionados a edificios e instituciones religiosas tanto musulmanas como católicas romanas en los municipios pertinentes” (Brđanin, IT-99-36-T, Sentencia, 1 de septiembre de 2004, párrs. 640 y 658). Sobre la base de las conclusiones relativas a una serie de incidentes ocurridos en diversas regiones de Bosnia y Herzegovina, la Sala de Primera Instancia concluyó que “durante todo el conflicto se llevó a cabo una campaña de devastación de instituciones dedicadas a la religión”, pero que “se intensificó en el verano de 1992” y que este período concentrado de daños significativos era “indicativo de que la devastación fue selectiva, controlada y deliberada” (ibíd., párrs. 642 a 657). Por ejemplo, la Sala de Primera Instancia determinó que la mezquita de la ciudad de Bosanska Krupa fue minada por las fuerzas serbobosnias en abril de 1992, que dos mezquitas de Bosanski Petrovac fueron destruidas por las fuerzas serbobosnias en julio de 1992 y que las mezquitas de Staro Šipovo, Bešnjevo y Pljeva fueron destruidas el 7 de agosto de 1992 (ibíd., párrs. 644, 647 y 656).

337. La Comisión de Expertos también constató que monumentos religiosos, especialmente mezquitas e iglesias, habían sido destruidos por las fuerzas serbobosnias (Informe de la Comisión de Expertos, Vol. I, An. IV, pp. 5, 9, 21 y ss.). En su informe sobre la región de Prijedor, la Comisión constató que al menos cinco mezquitas y edificios asociados de la ciudad de Prijedor habían sido destruidos y señaló que se afirmaba que las 16 mezquitas de la zona de Kozarac habían sido destruidas y que ni una sola mezquita u otro edificio religioso musulmán permanecía intacto en la región de Prijedor (Informe de la Comisión de Expertos, Vol. I, An. V, p. 106). El informe señalaba que esos edificios “supuestamente no fueron profanados, dañados ni destruidos con ningún fin militar ni como efecto secundario de las operaciones militares como tales”, sino que la destrucción “se debió a operaciones posteriores de dinamitación por separado” (ibíd.).

338. El Relator Especial constató que, durante el conflicto, “muchas mezquitas, iglesias y otros lugares religiosos, incluidos cementerios y monasterios, han sido destruidos o profanados” (Informe de 17 de noviembre de 1992, párr. 26). Destacó la “destrucción y profanación sistemáticas de mezquitas e iglesias católicas en zonas actualmente o anteriormente bajo control [serbobosnio]” (Informe de 17 de noviembre de 1992, párr. 26).

339. Bosnia y Herzegovina llamó como experto al Sr. András Riedlmayer, que había realizado un estudio de campo sobre la destrucción del patrimonio cultural en 19 municipios de Bosnia y Herzegovina para el Fiscal del TPIY en el caso Milošević y posteriormente había estudiado otros siete municipios en otros dos casos ante el TPIY (“Destruction of Cultural Heritage in Bosnia and Herzegovina, 1992-1996: A Post-war Survey of Selected Municipalities”, Milošević, IT-02-54-T, prueba número P486). En su informe preparado para el caso Milošević, el Sr. Riedlmayer documentó 392 lugares, el 60% de los cuales fueron inspeccionados de primera mano, mientras que para el otro 40%, su evaluación se basó en fotografías e información obtenida de otras fuentes consideradas fiables y en las que existía documentación de corroboración (Informe Riedlmayer, p. 5).

340. El informe elaborado por el Sr. Riedlmayer concluyó que, de las 277 mezquitas inspeccionadas, ninguna estaba indemne y 136 estaban casi o totalmente destruidas (Informe Riedlmayer, pp. 9-10). El informe concluía que:

“Los daños sufridos por estos monumentos fueron claramente el resultado de ataques dirigidos contra ellos, más que incidentales a los combates. Prueba de ello son las señales de daños por explosivos colocados en el interior de las mezquitas o en las escaleras de los minaretes; muchas mezquitas [fueron] incendiadas. En varias ciudades, como Bijeljina, Janja (municipio de Bijeljina), Foča, Banja Luka, Sanski Most, Zvornik y otras, la destrucción de mezquitas tuvo lugar mientras la zona estaba bajo el control de las fuerzas serbias, en momentos en que no había acciones militares en las inmediaciones.” (Ibid., p. 11.)

El informe también concluyó que, tras la destrucción de las mezquitas:

“las ruinas [de las mezquitas] fueron arrasadas y los emplazamientos nivelados con maquinaria pesada, y todos los materiales de construcción fueron retirados del lugar . . . Ejemplos particularmente bien documentados de esta práctica incluyen la destrucción y el arrasamiento de 5 mezquitas en la ciudad de Bijeljina; de 2 mezquitas en la ciudad de Janja (en el municipio de Bijeljina); de 12 mezquitas y 4 turbes en Banja Luka; y de 3 mezquitas en la ciudad de Brčko.” (Ibid., p. 12.)

Por último, el Informe señalaba que los emplazamientos de las mezquitas arrasadas habían sido “convertidos en vertederos, estaciones de autobuses, aparcamientos, talleres de reparación de automóviles o mercadillos” (ibíd., p. 14); por ejemplo, en el emplazamiento de la mezquita de Zamlaz, en Zvornik, se había levantado un bloque de pisos y tiendas, y en el de la destruida mezquita de Divic se había construido una nueva iglesia ortodoxa serbia (ibíd., p. 14).

341. El informe del Sr. Riedlmayer, junto con su testimonio ante el Tribunal y otras fuentes corroborativas, detallan la destrucción del patrimonio cultural y religioso del grupo protegido en numerosos lugares de Bosnia y Herzegovina. Por ejemplo, según las pruebas presentadas ante el Tribunal, 12 de las 14 mezquitas de Mostar fueron destruidas o dañadas, y el hecho de que el minarete fuera el objetivo de los ataques indica que la destrucción o los daños fueron deliberados (Consejo de Europa, Information Report: The Destruction by War of the Cultural Heritage in Croatia and Bosnia and Herzegovina-Herzegovina, Asamblea Parlamentaria doc. 6756, 2 de febrero de 1993, párrs. 129 y 155). En Foča, las 14 mezquitas históricas de la ciudad fueron presuntamente destruidas por las fuerzas serbias. En Banja Luka, las 16 mezquitas fueron destruidas por las fuerzas serbias, incluidas las dos mezquitas más grandes de la ciudad, la Mezquita Ferhadija (construida en 1578) y la Mezquita Arnaudija (construida en 1587) (Departamento de Estado de Estados Unidos, Oficina de Asuntos Públicos, Dispatch, 26 de julio de 1993, Vol. 4, No. 30, pp. 547-548; “War Crimes in Bosnia-Herzegovina: UN Cease-Fire Won’t Help Banja Luka”, Human Rights Watch/Helsinki Watch, junio de 1994, Vol. 6, No. 8, pp. 15-16; The Humanitarian Law Centre, Spotlight Report, No. 14, agosto de 1994, pp. 143-144).

342. El Tribunal observa que los archivos y las bibliotecas también fueron objeto de ataques durante la guerra en Bosnia y Herzegovina. El 17 de mayo de 1992, el Instituto de Estudios Orientales de Sarajevo fue bombardeado con munición incendiaria e incendiado, lo que provocó la pérdida de 200.000 documentos, incluida una colección de más de 5.000 manuscritos islámicos (Informe Riedlmayer, p. 18; Consejo de Europa, Asamblea Parlamentaria; Segundo Informe de Información sobre Daños de Guerra al Patrimonio Cultural en Croacia y Bosnia-Herzegovina, Doc. 6869, 17 de junio de 1993, p. 11, Ann. 38). El 25 de agosto de 1992, la Biblioteca Nacional de Bosnia fue bombardeada y se estima que se destruyeron 1,5 millones de volúmenes (Informe Riedlmayer, p. 19). El Tribunal observa que, aunque el Demandado considera que no hay certeza sobre quién bombardeó estas instituciones, existen pruebas de que tanto el Instituto de Estudios Orientales de Sarajevo como la Biblioteca Nacional fueron bombardeados desde posiciones serbias.

343. El Tribunal observa que, en el contrainterrogatorio del Sr. Riedlmayer, el abogado de la Demandada señaló que los municipios incluidos en el informe del Sr. Riedlmayer sólo representaban el 25 por ciento del territorio de Bosnia y Herzegovina. El abogado de la Demandada también cuestionó la metodología utilizada por el Sr. Riedlmayer para elaborar su informe. Sin embargo, habiendo examinado de cerca el informe del Sr. Riedlmayer y habiendo escuchado su testimonio, el Tribunal considera que las conclusiones del Sr. Riedlmayer constituyen pruebas persuasivas en cuanto a la destrucción del patrimonio histórico, cultural y religioso en Bosnia y Herzegovina, aunque en un área geográfica limitada.

344. A la luz de lo anterior, el Tribunal considera que existen pruebas concluyentes de la destrucción deliberada del patrimonio histórico, cultural y religioso del grupo protegido durante el período en cuestión. El Tribunal toma nota de la alegación de la demandante de que la destrucción de dicho patrimonio fue “una parte esencial de la política de purificación étnica” y fue “un intento de borrar las huellas de [la] propia existencia” de los musulmanes bosnios. Sin embargo, en opinión del Tribunal, no puede considerarse que la destrucción del patrimonio histórico, cultural y religioso constituya la imposición deliberada de condiciones de vida calculadas para provocar la destrucción física del grupo. Aunque dicha destrucción puede ser muy significativa en la medida en que está dirigida a la eliminación de todo rastro de la presencia cultural o religiosa de un grupo, y contraria a otras normas jurídicas, no entra dentro de las categorías de actos de genocidio establecidas en el artículo II del Convenio. A este respecto, el Tribunal observa que, durante su examen del proyecto de texto de la Convención, la Sexta Comisión de la Asamblea General decidió no incluir el genocidio cultural en la lista de actos punibles. Además, la CDI confirmó posteriormente este planteamiento, afirmando que:

“Como se desprende claramente de los trabajos preparatorios de la Convención…, la destrucción de que se trata es la destrucción material de un grupo por medios físicos o biológicos, y no la destrucción de la identidad nacional, lingüística, religiosa, cultural o de otra índole de un grupo determinado”. (Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre los trabajos de su cuadragésimo octavo período de sesiones, Anuario de la Comisión de Derecho Internacional 1996, vol. II, segunda parte, págs. 45-46, párr. 12). 12.)

Además, el TPIY adoptó un punto de vista similar en el caso Krstić, al considerar que incluso en el derecho consuetudinario, “a pesar de la evolución reciente”, la definición de actos de genocidio se limita a los que persiguen la destrucción física o biológica de un grupo (Krstić, IT-98-33-T, Sentencia de la Sala de Primera Instancia, 2 de agosto de 2001, párr. 580). El Tribunal concluye que la destrucción del patrimonio histórico, religioso y cultural no puede considerarse un acto genocida en el sentido del artículo II del Convenio sobre el genocidio. Al mismo tiempo, también hace suya la observación formulada en el asunto Krstić de que “cuando hay destrucción física o biológica, a menudo se producen también ataques simultáneos contra los bienes y símbolos culturales y religiosos del grupo al que se dirige el ataque, ataques que pueden considerarse legítimamente como prueba de la intención de destruir físicamente al grupo” (ibíd.).

Campos

345. El Tribunal observa que el demandante ha presentado pruebas sustanciales sobre las condiciones de vida en los campos de detención y gran parte de estas pruebas ya han sido discutidas en las secciones relativas a los artículos II (a) y (b). El Tribunal examinará brevemente las pruebas presentadas por el demandante que se refieren específicamente a las condiciones de vida en los principales campos.

(a) Valle del río Drina

(i) Campo de Sušica

346. En la Sentencia condenatoria en el caso de Dragan Nikolić, comandante del campo de Sušica, el TPIY determinó que sometió a los detenidos a condiciones de vida inhumanas privándoles de alimentos, agua, atención médica, instalaciones para dormir y aseos adecuados (Nikolić, IT-94-2-S, Sentencia condenatoria, 18 de diciembre de 2003, párr. 69).

(ii) Campo de Foča Kazneno-Popravní Dom.

347. En el caso Krnojelac, la Sala de Primera Instancia del TPIY llegó a las siguientes conclusiones en relación con las condiciones del campo:

“los detenidos no serbios fueron obligados a soportar condiciones de vida brutales e inadecuadas mientras estuvieron detenidos en el KP Dom, como resultado de lo cual numerosos individuos han sufrido problemas físicos y psicológicos duraderos. Los no serbios eran encerrados en sus habitaciones o en régimen de aislamiento en todo momento, excepto para las comidas y el trabajo, y mantenidos en habitaciones superpobladas a pesar de que la prisión no había alcanzado su capacidad. Debido al hacinamiento, no todo el mundo tenía una cama o incluso un colchón, y no había suficientes mantas. Las condiciones higiénicas eran deficientes. El acceso a baños o duchas, sin agua caliente, era irregular en el mejor de los casos. No había suficientes productos higiénicos ni artículos de aseo. Las habitaciones en las que se recluyó a los no serbios no disponían de calefacción suficiente durante el duro invierno de 1992. Deliberadamente no se colocaron calefactores en las habitaciones, se dejaron los cristales de las ventanas rotos y se confiscaron ropas confeccionadas con mantas para combatir el frío. Los detenidos no serbios eran alimentados con raciones de hambre, lo que provocaba una grave pérdida de peso y otros problemas de salud. No se les permitió recibir visitas después de abril de 1992 y, por lo tanto, no pudieron complementar sus escasas raciones de alimentos y suministros higiénicos”. (Krnojelac, IT-97-25-T, Sentencia, 15 de marzo de 2002, párr. 440.)

(b) Prijedor

(i) Campo de Omarska

348. En la Sentencia de Primera Instancia en el caso Kvočka et al., la Sala de Primera Instancia del TPIY proporcionó la siguiente descripción de las malas condiciones del campo de Omarska basándose en los relatos de los detenidos:

“Los detenidos eran mantenidos en condiciones inhumanas y una atmósfera de extrema violencia mental y física impregnaba el campo. La intimidación, la extorsión, las palizas y la tortura eran prácticas habituales. La llegada de nuevos detenidos, los interrogatorios, las comidas y el uso de los aseos ofrecían oportunidades recurrentes para cometer abusos. Los forasteros entraban en el campo y se les permitía atacar a los detenidos al azar y a voluntad. . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
La Sala de Primera Instancia considera que los detenidos recibieron alimentos de mala calidad que a menudo estaban podridos o no eran comestibles, debido a las altas temperaturas y a la electricidad esporádica durante el verano de 1992. La cantidad de comida era muy insuficiente. Antiguos detenidos dieron testimonio del hambre aguda que padecieron en el campo: la mayoría perdió entre 25 y 35 kilogramos de peso corporal durante su estancia en Omarska; algunos perdieron bastante más.” (Kvočka et al., IT-98-30/1-T, Sentencia de la Sala de Primera Instancia, 2 de noviembre de 2001, párrs. 45 y 55).

(ii) Campo de Keraterm

349. La Sentencia del Juicio Stakić contenía la siguiente descripción de las condiciones en el campo de Keraterm basada en los relatos de múltiples testigos:

“Los detenidos dormían sobre palés de madera utilizados para el transporte de mercancías o sobre hormigón desnudo en un gran almacén. Las condiciones eran de hacinamiento y a menudo las personas tenían que dormir unas encima de otras. En junio de 1992, la Sala 1, que según las declaraciones de los testigos era ligeramente mayor que la Sala 2 de este Tribunal (98,6 m2), albergaba a 320 personas y el número seguía creciendo. Los detenidos recibían una comida al día, compuesta por dos pequeñas rebanadas de pan y una especie de guiso. Las raciones eran insuficientes para los detenidos. Aunque las familias intentaban entregar comida y ropa todos los días, rara vez lo conseguían. Los detenidos podían ver a sus familias caminar hacia el campo y salir con las manos vacías, por lo que con toda probabilidad alguien a las puertas del campo cogía la comida e impedía que se distribuyera a los detenidos.” (Stakić, IT-97-24-T, Sentencia de la Sala de Primera Instancia, 31 de julio de 2003, párr. 163.)

(iii) Campo de Trnopolje

350. Con respecto al campo de Trnopolje, la Sentencia de Primera Instancia de Stakić describió las condiciones de la siguiente manera, señalando que eran ligeramente mejores que en Omarska y Keraterm:

“A los detenidos se les proporcionaba comida al menos una vez al día y, durante algún tiempo, se permitió a las familias de los detenidos traer comida. Sin embargo, la cantidad de comida disponible era insuficiente y la gente a menudo pasaba hambre. Además, el suministro de agua era insuficiente y las instalaciones sanitarias inadecuadas. La mayoría de los detenidos dormían al aire libre. Algunos idearon refugios improvisados con mantas y bolsas de plástico. Aunque claramente inadecuadas, las condiciones en el campo de Trnopolje no eran tan espantosas como las que prevalecían en Omarska y Keraterm”. (Ibid., párr. 190.)

(c) Banja Luka

Campo de Manjača

351. Según la Sala de Primera Instancia del TPIY en la Sentencia de Plavšić:

“las condiciones sanitarias en Manjača eran ‘desastrosas… inhumanas y realmente brutales’: el concepto de saneamiento no existía. La temperatura en el interior era baja, los reclusos dormían en el suelo de hormigón y hacían sus necesidades en el recinto o en un cubo colocado junto a la puerta por la noche. No había agua suficiente y la que había estaba contaminada. Durante los tres primeros meses de detención de Adil Draganović, Manjača fue un “campo de hambre” y, cuando había comida disponible, era de muy mala calidad. Los reclusos recibían dos pequeñas comidas al día, que solían consistir en media taza de té caliente, que era más bien agua tibia, y un pequeño trozo de pan fino y “transparente”. Entre dos mil quinientos hombres sólo había 90 barras de pan, y cada barra se dividía en 20 ó 40 trozos. La mayoría de los reclusos perdieron entre 20 y 30 kilogramos de peso corporal mientras estuvieron detenidos en Manjača. El testigo cree que si no hubieran llegado el CICR y ACNUR, los reclusos habrían muerto de inanición.” (Plavšić, IT-00-39-S y 40/1-S, Sentencia condenatoria, 27 de febrero de 2003, párr. 48.)

(d) Bosanski Šamac

352. En su Sentencia en el caso Simić, la Sala de Primera Instancia llegó a las siguientes conclusiones:

“los detenidos que fueron encarcelados en los centros de detención de Bosanski Šamac fueron confinados en condiciones inhumanas. Los prisioneros fueron sometidos a humillaciones y degradación. El canto forzado de canciones ‘Chetnik’ y el abuso verbal de ser llamados ‘ustasha’ o ‘balija’ fueron formas de tal abuso y humillación de los detenidos. No disponían de espacio, alimentos ni agua suficientes. Sufrían condiciones antihigiénicas y no tenían acceso adecuado a atención médica. Estas terribles condiciones de detención, el trato cruel e inhumano mediante palizas y los actos de tortura causaron graves sufrimientos físicos, atentando así contra los fundamentos mismos de la dignidad humana. . . Esto se hizo debido a la etnia no serbia de los detenidos.” (Simić, IT-95-9-T, Sentencia, 17 de octubre de 2003, párr. 773.)

353. La Demandada no niega que los campos de Bosnia y Herzegovina infringieran el derecho humanitario y, en la mayoría de los casos, el derecho de la guerra. Sin embargo, señala que, aunque varios campos de detención gestionados por los serbios en Bosnia y Herzegovina fueron objeto de investigación y juicios en el TPIY, no se dictó ninguna condena por genocidio a causa de ningún acto criminal cometido en dichos campos. Con referencia específica al campo de Manjača, la Demandada señala que el Enviado Especial del Secretario General de las Naciones Unidas visitó el campo en 1992 y constató que estaba siendo gestionado correctamente y que una organización humanitaria musulmana también visitó el campo y constató que “las condiciones materiales eran deficientes, especialmente en lo relativo a la higiene [pero] no había signos de malos tratos o ejecución de prisioneros”.

354. Sobre la base de los elementos que se le han presentado, el Tribunal considera que existen pruebas convincentes y persuasivas de que se infligieron condiciones terribles a los detenidos de los campos. Sin embargo, las pruebas presentadas no han permitido al Tribunal constatar que dichos actos fueran acompañados de una intención específica (dolus specialis) de destruir total o parcialmente al grupo protegido. A este respecto, el Tribunal observa que, en ninguno de los casos del TPIY relativos a campos citados anteriormente, el Tribunal ha encontrado que los acusados actuaran con tal intención específica (dolus specialis).

(8) Artículo II (d): Imposición de medidas para evitar nacimientos dentro del grupo protegido

355. El demandante invocó varios argumentos para demostrar que se impusieron medidas para impedir los nacimientos, en contra de lo dispuesto en el artículo II, párrafo d), del Convenio sobre el genocidio. En primer lugar, el demandante alegó que la

“la separación forzosa de musulmanes y musulmanas en Bosnia y Herzegovina, tal y como se practicó sistemáticamente cuando varios municipios fueron ocupados por las fuerzas serbias . . con toda probabilidad conllevó una disminución de la tasa de natalidad del grupo, dada la falta de contacto físico durante muchos meses”.

El Tribunal observa que no se aportó ninguna prueba en apoyo de esta afirmación.

356. En segundo lugar, la demandante alegó que la violación y la violencia sexual contra las mujeres provocaban traumas físicos que interferían en las funciones reproductivas de las víctimas y, en algunos casos, provocaban infertilidad. Sin embargo, la única prueba aducida por el Solicitante fue la acusación en el caso Gagović ante el TPIY en la que el Fiscal declaró que una testigo ya no podía dar a luz a niños como resultado de los abusos sexuales que sufrió (Gagović et al., IT-96-23-I, Acusación Inicial, 26 de junio de 1996, párrafo 7.10). En opinión del Tribunal, una acusación del Fiscal no constituye una prueba persuasiva (véase el párrafo 217 supra). Además, observa que el caso Gagović no llegó a juicio debido al fallecimiento del acusado.

357. En tercer lugar, la demandante se refirió a la violencia sexual contra los hombres que les impedía procrear posteriormente. En apoyo de esta afirmación, el Solicitante señaló que, en el caso Tadić, la Sala de Primera Instancia determinó que, en el campo de Omarska, los guardias de la prisión obligaron a un hombre bosnio musulmán a arrancarle los testículos de un mordisco a otro hombre bosnio musulmán (Tadić, IT-94-1-T, Sentencia, 7 de mayo de 1997, párr. 198). El demandante también citó un artículo del periódico Le Monde sobre un estudio de la Organización Mundial de la Salud y de la Unión Europea sobre las agresiones sexuales a hombres durante el conflicto en Bosnia y Herzegovina, en el que se afirmaba que la violencia sexual contra los hombres iba prácticamente siempre acompañada de amenazas en el sentido de que la víctima no volvería a tener hijos musulmanes. El artículo de Le Monde también hacía referencia a una declaración del Presidente de una organización no gubernamental denominada Centro Médico para los Derechos Humanos, según la cual aproximadamente 5.000 hombres no serbios fueron víctimas de violencia sexual. Sin embargo, el Tribunal señala que el artículo de Le Monde es sólo una fuente secundaria. Además, los resultados del estudio de la Organización Mundial de la Salud y de la Unión Europea eran sólo preliminares, y no hay ninguna indicación de cómo el Centro Médico para los Derechos Humanos llegó a la cifra de 5.000 hombres víctimas de violencia sexual.

358. En cuarto lugar, el demandante alegó que la violación y la violencia sexual contra hombres y mujeres provocaban traumas psicológicos que impedían a las víctimas establecer relaciones y fundar una familia. A este respecto, el demandante señaló que en el caso Akayesu, el TPIR consideró que “la violación puede ser una medida destinada a evitar nacimientos cuando la persona violada se niega posteriormente a procrear” (Akayesu, TPIR-96-4-T, Sentencia de la Sala de Primera Instancia, 2 de septiembre de 1998, párrafo 508). Sin embargo, el Tribunal observa que la demandante no presentó ninguna prueba de que éste fuera el caso de las mujeres en Bosnia y Herzegovina.

359. En quinto lugar, la demandante consideraba que las mujeres musulmanas bosnias que sufrían violencia sexual podían ser rechazadas por sus maridos o no poder encontrar marido. Una vez más, el Tribunal observa que no se presentó ninguna prueba en apoyo de esta afirmación.

360. La Demandada considera que la Demandante “no alega ningún hecho, no expone ningún argumento serio y no presenta ninguna prueba” para sus alegaciones de que se cometieron violaciones con el fin de evitar nacimientos dentro de un grupo y señala que la afirmación de la Demandante de que hubo una disminución de los nacimientos dentro del grupo protegido no está respaldada por ninguna prueba relativa a la tasa de natalidad en Bosnia y Herzegovina, ni antes ni después de la guerra.

361. Tras examinar detenidamente los argumentos de las Partes, el Tribunal considera que las pruebas presentadas por la demandante no le permiten concluir que las fuerzas serbobosnias cometieran actos que pudieran calificarse de imposición de medidas para impedir los nacimientos en el grupo protegido en el sentido del artículo II (d) del Convenio.
(9) Artículo II (e): Traslado forzoso de niños del grupo protegido a otro grupo

362. La demandante alega que la violación se utilizó “como una forma de afectar al equilibrio demográfico mediante la impregnación de mujeres musulmanas con el esperma de varones serbios” o, en otras palabras, como “violación procreativa”. La demandante argumenta que los niños nacidos como resultado de estos “embarazos forzados” no se considerarían parte del grupo protegido y considera que la intención de los autores era transferir a los niños no nacidos al grupo de los serbios de Bosnia.

363. Como prueba de esta afirmación, la demandante se refirió a varias fuentes, entre ellas las siguientes. En la acusación en el caso Gagović et al., el Fiscal alegó que una de las testigos fue violada por dos soldados serbobosnios y que “[l]os dos perpetradores le dijeron que ahora daría a luz a bebés serbios” (Gagović et al., IT-96-23-I, Acusación Inicial, 26 de junio de 1996, párrafo 9.3). Sin embargo, como en el párrafo 356 supra, el Tribunal señala que una acusación no puede constituir una prueba persuasiva a los efectos del caso que ahora tiene ante sí y que el caso Gagović no llegó a juicio. El Solicitante se refirió además al Informe de la Comisión de Expertos que afirmaba que una mujer había sido detenida y violada diariamente por tres o cuatro soldados y que “[s]e le dijo que daría a luz a un niño chetnik” (Informe de la Comisión de Expertos, Vol. I, p. 59, párr. 248).

364. El Solicitante también citó la Revisión de la Acusación en los casos Karadžić y Mladić en la que la Sala de Primera Instancia declaró que “[e]n algunos campos se practicaban especialmente violaciones, con el objetivo de forzar el nacimiento de descendencia serbia, siendo a menudo internadas las mujeres hasta que era demasiado tarde para someterse a un aborto” y que “[p]arece que el objetivo de muchas violaciones era la impregnación forzada” (Karadžić y Mladić, IT-95-5-R61 e IT-95-18-R61, Revisión de la Acusación de conformidad con la Regla 61 de las Reglas de Procedimiento y Prueba, 11 de julio de 1996, párr. 64). Sin embargo, el Tribunal observa que esta conclusión de la Sala de Primera Instancia se basó únicamente en el testimonio de un amicus curiae y en el incidente antes mencionado comunicado por la Comisión de Expertos (ibíd., párr. 64, nota 154).

365. Por último, el demandante señaló que en el caso Kunarac, la Sala de Primera Instancia del TPIY determinó que, después de violar a una de las testigos, el acusado le había dicho que “ahora llevaría un bebé serbio y no sabría quién sería el padre” (casos Kunarac y otros, Nos. IT-96-23-T e IT-96-23/1-T, Sentencia, 22 de febrero de 2001, párr. 583). 583).

366. El demandado señala que las mujeres musulmanas que habían sido violadas dieron a luz a sus bebés en territorio musulmán y, en consecuencia, los bebés no habrían sido criados por serbios sino, por el contrario, por musulmanes. Por lo tanto, en su opinión, no se puede afirmar que los niños fueron transferidos de un grupo a otro.

367. El Tribunal, sobre la base de los elementos anteriores, considera que las pruebas presentadas por la demandante no demuestran que existiera ninguna forma de política de embarazo forzado, ni que hubiera ningún objetivo de transferir niños del grupo protegido a otro grupo en el sentido del artículo II (e) del Convenio.

(10) Supuesto genocidio fuera de Bosnia y Herzegovina

368. En las alegaciones de su Réplica, el Demandante ha afirmado que el Demandado ha violado sus obligaciones en virtud del Convenio sobre Genocidio “al destruir en parte, e intentar destruir en su totalidad, grupos nacionales, étnicos o religiosos dentro del territorio de Bosnia y Herzegovina, pero sin limitarse a él, incluida en particular la población musulmana…”. (énfasis añadido). El Demandante dedicó una sección de su Réplica al argumento de que los actos de genocidio, de los que el Demandado era supuestamente responsable, también tuvieron lugar en el territorio de la República Federativa de Yugoslavia; estos actos eran similares a los perpetrados en territorio bosnio, y los elementos constitutivos de la “limpieza étnica como política” también se encontraban en el territorio de la República Federativa de Yugoslavia. Esta cuestión del genocidio cometido dentro de la República Federativa de Yugoslavia no fue tratada activamente por el demandante en el transcurso de los alegatos orales ante el Tribunal; sin embargo, la alegación citada anteriormente se mantuvo en los alegatos finales presentados en las vistas, por lo que el Tribunal debe abordarla. La demandante alegó que la política genocida se dirigió no sólo contra los ciudadanos de Bosnia y Herzegovina, sino también contra los albaneses, los musulmanes de Sandžak, los croatas, los húngaros y otras minorías; sin embargo, la demandante no ha probado a satisfacción del Tribunal ningún hecho en apoyo de dicha alegación. El Tribunal ya ha declarado (párrafo 196 supra) que, a los efectos de establecer el genocidio, el grupo objetivo debe definirse positivamente, y no como un grupo “no serbio”.

369. En sus alegaciones, el demandante no ha tratado por separado la cuestión de la naturaleza de la intención específica (dolus specialis) que supuestamente acompañaba a los actos en la RFY denunciados. No parece sostener que los actos imputables al demandado, y cometidos en el territorio de la República Federativa de Yugoslavia, estuvieran acompañados de una intención específica (dolus specialis), peculiar o limitada a dicho territorio, en el sentido de que el objetivo fuera eliminar la presencia de no serbios en la propia República Federativa de Yugoslavia. En cualquier caso, el Tribunal de Primera Instancia considera que las pruebas aportadas no apoyan en modo alguno tal afirmación. Lo que el demandante ha pretendido es convencer al Tribunal de Justicia de la existencia de un patrón de actos que, según se afirma, demuestra la existencia de una intención específica (dolus specialis) que inspira las acciones de las fuerzas serbias en Bosnia y Herzegovina, consistente en la destrucción de los bosnios musulmanes en dicho territorio; y ese mismo patrón subyace, según alega, en el trato dispensado a los bosnios musulmanes en los campos establecidos en la RFY, de modo que dicho trato apoya la tesis del patrón. El demandante ha subrayado que se infligió a esos musulmanes bosnios el mismo trato que a sus compatriotas en Bosnia y Herzegovina. Por consiguiente, el Tribunal de Primera Instancia pasa ahora a examinar si la intención específica (dolus specialis) puede deducirse, como sostiene el demandante, de la pauta de actuación contra los musulmanes bosnios en su conjunto.

(11) La cuestión de la pauta de actos que se dice que demuestra la intención de cometer genocidio

370. A la luz de su examen de las pruebas fácticas de que dispone sobre las atrocidades cometidas en Bosnia y Herzegovina en 1991-1995, el Tribunal ha llegado a la conclusión de que, salvo los acontecimientos de julio de 1995 en Srebrenica, la intención necesaria para constituir genocidio no se ha demostrado de manera concluyente en relación con cada incidente específico. Sin embargo, el demandante se basa en la supuesta existencia de un plan global para cometer genocidio, indicado por el patrón de actos genocidas o potencialmente genocidas cometidos en todo el territorio, contra personas identificadas en todas partes y en cada caso sobre la base de su pertenencia a un grupo específico. En el caso, por ejemplo, de la conducta de los serbios en los diversos campos (descrita en los párrafos 252-256, 262-273, 307-310 y 312-318 supra), sugiere que “[l]a intención genocida de los serbios se hace particularmente clara en la descripción de las prácticas en los campos, debido a su sorprendente similitud en todo el territorio de Bosnia y Herzegovina”. Llamando la atención sobre las similitudes entre las acciones atribuidas a los serbios en Croacia, y los acontecimientos posteriores en, por ejemplo, Kosovo, el demandante observó que

“no es sorprendente que el panorama de las tomas de poder y de la destrucción humana y cultural que siguieron sea realmente similar desde 1991 hasta 1999. Estos actos se perpetraron como expresión de un único proyecto, que incluía básica y efectivamente la destrucción total o parcial del grupo no serbio, siempre que este grupo definido étnica y religiosamente pudiera concebirse como obstructor del concepto de todos los serbios en un solo Estado”.

371. El Tribunal observa que este argumento de la Demandante se desplaza desde la intención de los autores individuales de los supuestos actos de genocidio denunciados, a la intención de una autoridad superior, ya sea dentro del VRS o de la República Srpska, o a nivel del Gobierno de la propia Demandada. A falta de una declaración oficial de objetivos que refleje tal intención, la demandante sostiene que la intención específica (dolus specialis) de quienes dirigían el curso de los acontecimientos se desprende claramente de la coherencia de las prácticas, en particular en los campos, lo que demuestra que se trataba de actos cometidos “dentro de un marco institucional organizado”. Sin embargo, algo que se aproxima a una declaración oficial de un plan general se encuentra, según el demandante, en la Decisión sobre Objetivos Estratégicos emitida el 12 de mayo de 1992 por Momčilo Krajišnik como Presidente de la Asamblea Nacional de la República Srpska, publicada en el Boletín Oficial de la República Srpska, y el Tribunal considerará en primer lugar qué importancia puede tener dicha Decisión en este contexto. La traducción al inglés de los Objetivos Estratégicos presentados por las Partes durante las audiencias, tomada del Informe del Testigo Experto Donia en el caso Milošević ante el TPIY, Prueba No. 537, dice lo siguiente:

“DECISIÓN SOBRE LOS OBJETIVOS ESTRATÉGICOS DEL PUEBLO SERBIO EN BOSNIA Y HERZEGOVINA

Los Objetivos Estratégicos, es decir, las prioridades, del pueblo serbio en Bosnia y Herzegovina son:
La separación como Estado de las otras dos comunidades étnicas.
Un corredor entre Semberija y Krajina.
El establecimiento de un corredor en el valle del río Drina, es decir, la eliminación de la frontera entre los estados serbios.
El establecimiento de una frontera en los ríos Una y Neretva.
La división de la ciudad de Sarajevo en una parte serbia y otra musulmana, y el establecimiento de autoridades estatales efectivas dentro de cada parte.
Una salida al mar para la República Srpska”.

Si bien el Tribunal observa que este documento no emanó del Gobierno de la Demandada, las pruebas ante el Tribunal de los intercambios interceptados entre el Presidente Milošević de Serbia y el Presidente Karadžić de la República Srpska son suficientes para demostrar que los objetivos definidos representaban su visión conjunta.

372. Las Partes han llamado la atención del Tribunal sobre las declaraciones en la Asamblea del Presidente Karadžić que parecen dar interpretaciones contradictorias de la primera y principal meta de estos objetivos, la primera el día en que fueron adoptados, la segunda dos años más tarde. En esa primera ocasión, sostuvo el demandante, dijo: “Sería mucho mejor resolver esta situación por medios políticos. Lo mejor sería establecer una tregua de inmediato y fijar las fronteras, aunque perdamos algo”. Dos años más tarde dijo (según la traducción de su discurso facilitada por el Solicitante):

“Ciertamente sabemos que debemos renunciar a algo ⎯ eso está fuera de toda duda en la medida en que queramos alcanzar nuestro primer objetivo estratégico: expulsar a nuestros enemigos por la fuerza de la guerra de sus hogares, es decir, a los croatas y musulmanes, para que ya no estemos juntos [con ellos] en un Estado.”

El Demandado cuestiona la exactitud de la traducción, alegando que el objetivo declarado no era “expulsar a nuestros enemigos por la fuerza de la guerra de sus hogares”, sino “liberar los hogares del enemigo”. Los objetivos de 1992 no incluyen la eliminación de la población bosnia musulmana. La declaración de 1994, incluso sobre la base de la traducción del demandante, por muy impactante que sea, no implica necesariamente la intención de destruir total o parcialmente a la población musulmana de los enclaves. El argumento del demandante no se ajusta al hecho de que un motivo esencial de gran parte de los dirigentes serbobosnios ⎯ crear un Estado serbio más grande, mediante una guerra de conquista si fuera necesario ⎯ no requería necesariamente la destrucción de los musulmanes bosnios y otras comunidades, sino su expulsión. Los objetivos de 1992, en particular el primero, podían alcanzarse mediante el desplazamiento de la población y la adquisición de territorio, acciones que el demandado aceptó (al menos en este último caso) como ilícitas, ya que estarían en contradicción con la inviolabilidad de las fronteras y la integridad territorial de un Estado que acababa de ser reconocido internacionalmente. Es significativo que en los casos en los que el Fiscal ha puesto en cuestión los Objetivos Estratégicos, el TPIY no los ha calificado de genocidas (véase Brđanin, IT-99-36-T, Sentencia de la Sala de Primera Instancia, 1 de septiembre de 2004, párr. 303 y Stakić, IT-97-24-T, Sentencia de la Sala de Primera Instancia, 31 de julio de 2003, párrs. 546-561 (en particular, párr. 548)). El Tribunal no considera que los Objetivos Estratégicos de 1992 establezcan la intención específica.

373. Volviendo ahora a la alegación del demandante de que el propio patrón de las atrocidades cometidas en muchas comunidades, durante un largo período, centrado en los musulmanes bosnios y también en los croatas, demuestra la intención necesaria, el Tribunal no puede estar de acuerdo con una proposición tan amplia. El dolus specialis, la intención específica de destruir al grupo en su totalidad o en parte, tiene que demostrarse de forma convincente haciendo referencia a circunstancias particulares, a menos que pueda demostrarse de forma convincente la existencia de un plan general con ese fin; y para que una pauta de conducta pueda aceptarse como prueba de su existencia, tendría que ser tal que sólo pudiera apuntar a la existencia de dicha intención.

374. Además, y de nuevo de manera significativa, la proposición no es coherente con las conclusiones del TPIY relativas al genocidio ni con las acciones de la Fiscalía, incluidas las decisiones de no imputar delitos de genocidio en las acusaciones posiblemente pertinentes, y de celebrar acuerdos de culpabilidad, como en los casos Plavšić y Sikirica y otros (IT-00-40 y IT-95-8), por los que se retiraron los cargos relacionados con el genocidio. Esas actuaciones de la Fiscalía y del Tribunal pueden enumerarse convenientemente a continuación. Los enjuiciamientos por genocidio y delitos conexos ante el TPIY pueden agruparse de la siguiente manera:

(a) condenas respecto de cargos que implican genocidio en relación con Srebrenica en julio de 1995: Krstić (IT-98-33) (la condena por genocidio en el juicio se redujo a complicidad en genocidio en apelación) y Blagojević (IT-02-60) (la condena por complicidad en genocidio “mediante complicidad” en el juicio se encuentra actualmente en apelación);
(b) acuerdos de culpabilidad en los que se retiraron tales cargos, declarándose los acusados culpables de crímenes contra la humanidad: Obrenović (IT-02-60/2) y Momir Nikolić (IT-02-60/1);
(c) absoluciones por cargos relacionados con el genocidio respecto de hechos ocurridos en otros lugares: Krajišnik, (párrafo 219 supra) (en apelación), Jelisić (IT-95-10) (completada), Stakić (IT-97-24) (completada), Brđanin (IT-99-36) (en apelación) y Sikirica (IT-95-8) (completada);
(d) casos en los que se retiraron los cargos relacionados con el genocidio respecto de hechos ocurridos en otros lugares: Plavšić (IT-00-39 y 40/1) (acuerdo de culpabilidad), Župljanin (IT-99-36) (cargos relacionados con el genocidio retirados) y Mejakić (IT-95-4) (cargos relacionados con el genocidio retirados);
(e) caso en el que la acusación imputaba genocidio y delitos conexos en Srebrenica y otros lugares en el que el acusado falleció durante el proceso: Milošević (IT-02-54);
(f) casos en los que los escritos de acusación imputan genocidio o delitos conexos en relación con hechos ocurridos en otros lugares, en los que los acusados han fallecido antes o durante las actuaciones: Kovačević y Drljača (IT-97-24) y Talić (IT-99-36/1);
(g) causas pendientes en las que las acusaciones imputan genocidio y delitos conexos en Srebrenica y otros lugares: Karadžić y Mladić (IT-95-5/18); y
(h) causas pendientes en las que los autos de acusación imputan genocidio y delitos conexos en Srebrenica: Popović, Beara, Drago Nikolić, Borovčanin y Pandurević, Trbić (IT-05-88/1) y Tolimir (IT-05-88/2).

375. En los casos de varios acusados, relacionados con los acontecimientos de julio de 1995 en Srebrenica, no se han presentado cargos de genocidio o sus actos conexos: Erdemović (IT-96-22) (finalizado), Jokić (IT-02-60) (en apelación), Miletić y Gvero (IT-05-88, parte del procedimiento Popović et al. mencionado en el párrafo 374 h) supra), Perišić (IT-04-81) (pendiente) y Stanišić y Simatović (IT-03-69) (pendiente).

376. El Tribunal ya ha concluido anteriormente que ⎯salvo en el caso de Srebrenica ⎯ el Solicitante no ha demostrado que ninguna de las atrocidades generalizadas y graves, denunciadas como constitutivas de violaciones del artículo II, párrafos (a) a (e), de la Convención sobre el Genocidio, fueran acompañadas de la necesaria intención específica (dolus specialis) por parte de los autores. También considera que el demandante no ha demostrado la existencia de esa intención por parte del demandado, ni sobre la base de un plan concertado, ni sobre la base de que los hechos examinados anteriormente revelan un patrón coherente de conducta que sólo podría apuntar a la existencia de tal intención. Sin embargo, habiendo concluido (párrafo 297 supra), en el caso específico de las masacres de Srebrenica en julio de 1995, que se cometieron actos de genocidio en operaciones dirigidas por miembros del VRS, el Tribunal pasa ahora a la cuestión de si esos actos son atribuibles a la Demandada.

VII. La cuestión de la responsabilidad por los acontecimientos de Srebrenica en virtud del artículo III, párrafo (a), de la Convención sobre el Genocidio

(1) La supuesta admisión

377. El Tribunal observa en primer lugar que el Demandante sostiene que el Demandado ha reconocido de hecho que se cometió genocidio en Srebrenica, y ha aceptado la responsabilidad legal por ello. La Demandante llamó la atención sobre la siguiente declaración oficial realizada por el Consejo de Ministros de la Demandada el 15 de junio de 2005, tras la exhibición en un canal de televisión de Belgrado, el 2 de junio de 2005, de una grabación en vídeo del asesinato por una unidad paramilitar de seis prisioneros musulmanes bosnios cerca de Srebrenica (párrafo 289 supra). La declaración dice lo siguiente

“Quienes cometieron los asesinatos de Srebrenica, así como quienes ordenaron y organizaron esa masacre, no representaban ni a Serbia ni a Montenegro, sino a un régimen antidemocrático de terror y muerte, contra el que la mayoría de los ciudadanos de Serbia y Montenegro opusieron la más firme resistencia.

Nuestra condena de los crímenes de Srebrenica no termina con los autores directos. Exigimos la responsabilidad penal de todos los que cometieron crímenes de guerra, los organizaron o los ordenaron, y no sólo en Srebrenica.
Los criminales no deben ser héroes. Cualquier protección a los criminales de guerra, por la razón que sea, es también un crimen”.

El demandante solicita al Tribunal que declare que esta declaración “sea considerada como una forma de admisión y que tenga una fuerza probatoria decisiva en relación con la atribuibilidad al Estado yugoslavo de la masacre de Srebrenica”.

378. Corresponde al Tribunal determinar si el demandado es responsable de cualquier acto de genocidio que pueda establecerse. A los efectos de una conclusión de este tipo, la Corte puede tener en cuenta cualesquiera declaraciones hechas por cualquiera de las partes que parezcan guardar relación con las cuestiones en litigio y que hayan sido puestas en su conocimiento (cf. Pruebas nucleares (Australia c. Francia), Sentencias, I.C.J. Reports 1974, pp. 263 y ss., párrs. 32 y ss.; (Nueva Zelanda c. Francia), ibíd., pp. 465 y ss., párrs. 27 y ss.; Litigio fronterizo (Burkina Faso/República de Malí), Sentencia, I.C.J. Recueil 1986, pp. 573-574, párrs. 38-39), y puede concederles los efectos jurídicos que sean apropiados. Sin embargo, en el presente caso, al Tribunal le parece que la declaración de 15 de junio de 2005 era de naturaleza política; claramente no pretendía ser una admisión, que habría tenido un efecto jurídico en total contradicción con las alegaciones realizadas por la Demandada ante este Tribunal, tanto en el momento de la declaración como posteriormente. Por lo tanto, el Tribunal no considera que la declaración de 15 de junio de 2005 le ayude a determinar las cuestiones que se le plantean en el caso.

(2) La prueba de la responsabilidad

379. A la vista de las conclusiones anteriores, el Tribunal debe determinar ahora si puede haberse incurrido en responsabilidad internacional del Demandado, cualquiera que sea su fundamento, en relación con las masacres cometidas en la zona de Srebrenica durante el período en cuestión. Por las razones expuestas anteriormente, dichas masacres constituyeron el crimen de genocidio en el sentido del Convenio. Para ello, el Tribunal debe examinar sucesivamente las tres cuestiones siguientes. En primer lugar, es necesario determinar si los actos de genocidio pueden atribuirse a la Demandada en virtud de las normas del derecho internacional consuetudinario sobre la responsabilidad del Estado; esto significa determinar si los actos fueron cometidos por personas u órganos cuya conducta es atribuible, específicamente en el caso de los acontecimientos de Srebrenica, a la Demandada. En segundo lugar, el Tribunal deberá determinar si los actos del tipo de los mencionados en el artículo III del Convenio, distintos del genocidio propiamente dicho, fueron cometidos por personas u órganos cuya conducta es imputable al demandado en virtud de esas mismas normas de responsabilidad del Estado: es decir, los actos mencionados en los apartados b) a e) del artículo III, uno de los cuales es la complicidad en el genocidio. Finalmente, corresponderá al Tribunal pronunciarse sobre la cuestión de si la Demandada cumplió con su doble obligación derivada del artículo I del Convenio de prevenir y sancionar el genocidio.

380. Estas tres cuestiones deben abordarse en el orden expuesto, porque están tan interrelacionadas que la respuesta sobre un punto puede afectar a la relevancia o importancia de los demás. Así, si y en la medida en que el examen de la primera cuestión llevara a la conclusión de que algunos actos de genocidio son imputables al Demandado, sería innecesario determinar si también puede haber incurrido en responsabilidad en virtud de los apartados b) a e) del artículo III del Convenio por los mismos actos. Aunque es teóricamente posible que los mismos actos den lugar a la atribución a un Estado de actos de genocidio (contemplados en el Art. III, apartado a)), de conspiración para cometer genocidio (art. III, apartado b)) y de instigación directa y pública a cometer genocidio (art. III, apartado c)), no tendría mucho sentido, cuando los requisitos de atribución se cumplen en virtud del apartado a), llegar a la conclusión judicial de que también se cumplen en virtud de los apartados b) y c), ya que la responsabilidad en virtud del apartado a) absorbe la de los otros dos. La idea de responsabilizar al mismo Estado atribuyéndole actos de “genocidio” (art. III, párr. a)), “tentativa de genocidio” (art. III, párr. d)) y “complicidad en genocidio” (art. III, párr. e)), en relación con las mismas acciones, debe rechazarse por insostenible tanto lógica como jurídicamente.

381. Por otra parte, no cabe duda de que la conclusión de la Corte de que no pueden atribuirse a la Demandada actos que constituyan genocidio, en el sentido del artículo II y del artículo III, párrafo a), del Convenio, no eximirá a la Corte de la obligación de determinar si, no obstante, puede haberse incurrido en responsabilidad de la Demandada mediante la atribución a ésta de los actos, o de algunos de los actos, mencionados en el artículo III, párrafos b) a e). En particular, es evidente que pueden atribuirse actos de complicidad en genocidio a un Estado al que no podría atribuirse ningún acto de genocidio en virtud de las normas de responsabilidad del Estado, cuyo contenido se examinará más adelante.

382. Además, la cuestión de saber si el demandado ha cumplido con sus obligaciones de prevenir y castigar el genocidio se plantea en términos diferentes, en función de las respuestas a las dos cuestiones precedentes. Sólo en el caso de que el Tribunal responda negativamente a las dos primeras preguntas deberá examinar si el demandado cumplió con su obligación de prevención, en relación con el conjunto de hechos constitutivos de genocidio. Si un Estado es considerado responsable de un acto de genocidio (porque fue cometido por una persona u órgano cuya conducta es imputable al Estado), o de uno de los otros actos mencionados en el artículo III del Convenio (por la misma razón), entonces no tiene sentido preguntarse si cumplió con su obligación de prevención respecto de los mismos actos, porque la lógica dicta que un Estado no puede haber cumplido con una obligación de prevenir un genocidio en el que participó activamente. Por otra parte, es evidente, como reconocen las Partes, que si un Estado no es responsable de ninguno de los actos a que se refieren los apartados a) a e) del artículo III del Convenio, ello no significa que no pueda exigirse su responsabilidad por violación de la obligación de prevenir el genocidio y de los demás actos a que se refiere el artículo III.

383. Por último, conviene precisar que, si bien, como ya se ha señalado, la responsabilidad de un Estado derivada de cualquiera de esos actos deja sin objeto la cuestión de si cumplió su obligación de prevención respecto de la misma conducta, no hace necesariamente superflua la cuestión de si el Estado cumplió su obligación de castigar a los autores de los actos en cuestión. Es perfectamente posible que un Estado incurra en responsabilidad a la vez por un acto de genocidio (o complicidad en genocidio, incitación a cometer genocidio o cualquiera de los demás actos enumerados en el artículo III) cometido por una persona u órgano cuyo comportamiento le sea imputable y por el incumplimiento por el Estado de su obligación de castigar al autor del acto: se trata de dos hechos internacionalmente ilícitos distintos imputables al Estado y ambos pueden hacerse valer contra él como fundamento de su responsabilidad internacional.

384. Habiendo explicado así la interrelación entre las tres cuestiones expuestas anteriormente (apartado 379), el Tribunal procederá ahora a examinar la primera de ellas. Se trata de la cuestión de si las masacres cometidas en Srebrenica durante el período en cuestión, que constituyen el crimen de genocidio en el sentido de los artículos II y III, párrafo a), del Convenio, son imputables, en todo o en parte, al demandado. Esta cuestión tiene en realidad dos aspectos, que el Tribunal debe examinar por separado. En primer lugar, debe determinarse si los actos cometidos en Srebrenica fueron perpetrados por órganos de la Demandada, es decir, por personas o entidades cuya conducta le es necesariamente imputable, por ser de hecho los instrumentos de su actuación. A continuación, en caso de respuesta negativa a la cuestión anterior, debe determinarse si los actos en cuestión fueron cometidos por personas que, sin ser órganos de la Demandada, actuaron, no obstante, siguiendo instrucciones o bajo la dirección o el control de la Demandada.

(3) La cuestión de la atribución del genocidio de Srebrenica a la Demandada sobre la base de la conducta de sus órganos

385. La primera de estas dos cuestiones se refiere a la norma bien establecida, una de las piedras angulares del derecho de la responsabilidad del Estado, de que el comportamiento de cualquier órgano del Estado debe considerarse un hecho del Estado con arreglo al derecho internacional y, por lo tanto, da lugar a la responsabilidad del Estado si constituye una violación de una obligación internacional del Estado. Esta norma, que forma parte del derecho internacional consuetudinario, se refleja en el artículo 4 de los artículos de la CDI sobre la responsabilidad del Estado de la siguiente manera:

“Artículo 4
Comportamiento de los órganos del Estado
El comportamiento de cualquier órgano del Estado se considerará hecho de ese Estado según el derecho internacional, con independencia de que el órgano ejerza funciones legislativas, ejecutivas, judiciales o de otra índole, de la posición que ocupe en la organización del Estado y de su carácter de órgano del Gobierno central o de una unidad territorial del Estado.
Un órgano incluye cualquier persona o entidad que tenga ese carácter de conformidad con el Derecho interno del Estado.”

386. Cuando se aplica al presente caso, esta norma exige, en primer lugar, determinar si los actos de genocidio cometidos en Srebrenica fueron perpetrados por “personas o entidades” que tenían la condición de órganos de la República Federativa de Yugoslavia (como se conocía a la Demandada en aquel momento) con arreglo a su Derecho interno, tal como estaba entonces en vigor. Hay que decir que no hay nada que pueda justificar una respuesta afirmativa a esta cuestión. No se ha demostrado que el ejército de la República Federativa de Yugoslavia participara en las masacres, ni que los dirigentes políticos de la República Federativa de Yugoslavia participaran en la preparación, planificación o ejecución de las masacres. Es cierto que hay muchas pruebas de la participación directa o indirecta del ejército oficial de la RFY, junto con las fuerzas armadas serbobosnias, en operaciones militares en Bosnia y Herzegovina en los años anteriores a los sucesos de Srebrenica. Dicha participación fue condenada en repetidas ocasiones por los órganos políticos de las Naciones Unidas, que exigieron a la RFY que pusiera fin a la misma [véanse, por ejemplo, las resoluciones del Consejo de Seguridad 752 (1992), 757 (1992), 762 (1992), 819 (1993), 838 (1993)]. Sin embargo, no se ha demostrado que existiera tal participación en relación con las masacres cometidas en Srebrenica (véanse también los apartados 278 a 297 supra). Además, ni la Republika Srpska, ni el VRS eran órganos de iure de la RFY, ya que ninguno de ellos tenía la condición de órgano de ese Estado en virtud de su derecho interno.

387. Sin embargo, el demandante ha alegado que todos los oficiales del VRS, incluido el General Mladić, permanecieron bajo la administración militar de la RFY, y que sus salarios fueron pagados desde Belgrado hasta 2002, y en consecuencia sostiene que estos oficiales “eran órganos de iure de [la RFY], destinados por sus superiores a servir en Bosnia y Herzegovina con el VRS”. Sobre esta base, la demandante ha alegado que dichos oficiales, además de ser oficiales del VRS, seguían siendo oficiales del VJ y, por tanto, eran órganos de iure de la demandada (apartado 238 supra). Sin embargo, la Demandada afirma que sólo algunos de los oficiales del VRS estaban siendo

“administrados” por el 30º Centro de Personal en Belgrado, de modo que asuntos como su pago, promoción, pensión, etc., se gestionaban desde la RFY (párrafo 238 supra); y que no se ha establecido claramente si el General Mladić era uno de ellos. El Demandante ha demostrado que el ascenso de Mladić al grado de Coronel General el 24 de junio de 1994 se tramitó en Belgrado, pero el Demandado subraya que se trataba de una mera verificación a efectos administrativos de un ascenso decidido por las autoridades de la República Srpska.

388. El Tribunal observa, en primer lugar, que no se ha presentado ninguna prueba de que ni el General Mladić ni ninguno de los otros oficiales cuyos asuntos fueron gestionados por el 30º Centro de Personal fueran, según el derecho interno de la Demandada, oficiales del ejército de la Demandada ⎯ un órgano de iure de la Demandada. Tampoco se ha establecido de manera concluyente que el General Mladić fuera uno de esos oficiales; e incluso sobre la base de que pudiera haberlo sido, el Tribunal no considera que, por esa sola razón, tuviera que ser tratado como un órgano de la RFY a los efectos de la aplicación de las normas de responsabilidad del Estado. No cabe duda de que la República Federativa de Yugoslavia estaba prestando un apoyo sustancial, entre otras cosas, apoyo financiero, a la República Srpska (véase el apartado 241 supra), y que una de las formas que adoptó ese apoyo fue el pago de salarios y otras prestaciones a algunos oficiales del VRS, pero ello no los convirtió automáticamente en órganos de la República Federativa de Yugoslavia. Esos oficiales eran nombrados para sus mandos por el Presidente de la República Srpska, y estaban subordinados a la dirección política de la República Srpska. Salvo prueba en contrario, debe considerarse que esos oficiales recibían órdenes de la República Srpska o del VRS, y no de la RFY. La expresión “órgano del Estado”, tal y como se utiliza en el Derecho internacional consuetudinario y en el artículo 4 de los artículos de la CDI, se aplica a una u otra de las entidades individuales o colectivas que componen la organización del Estado y actúan en su nombre (cf. Comentario de la CDI al Art. 4, párrafo (1)). Sin embargo, las funciones de los oficiales del VRS, incluido el General Mladić, consistían en actuar en nombre de las autoridades serbobosnias, en particular de la República Srpska, y no en nombre de la RFY; ejercían elementos del poder público de la República Srpska. La situación particular del General Mladić, o de cualquier otro oficial del VRS presente en Srebrenica que pudiera haber estado siendo “administrado” desde Belgrado, no es, por tanto, tal que lleve al Tribunal a modificar la conclusión alcanzada en el apartado anterior.

389. También se plantea la cuestión de si la Demandada podría ser responsable de los actos de los “Escorpiones” en la zona de Srebrenica. A este respecto, el Tribunal considerará si se ha probado que los “Escorpiones” eran un órgano de iure de la Demandada. Es objeto de controversia entre las Partes cuándo se incorporaron los “Escorpiones” a las fuerzas de la Demandada. La Demandante ha alegado que la incorporación se produjo mediante un decreto de 1991 (que no se ha presentado como Anexo). El Demandado afirma que “este reglamento [era] relevante exclusivamente para la guerra en Croacia en 1991” y que no hay pruebas de que siguiera en vigor en 1992 en Bosnia y Herzegovina. El Tribunal observa que, si bien el Estado único de Yugoslavia se estaba desintegrando en ese momento, es la situación de los “Escorpiones” a mediados de 1995 la que es relevante para el presente caso. En dos de los documentos interceptados presentados por la demandante (cuya autenticidad fue cuestionada ⎯ véase el párrafo 289 supra), se hace referencia a los “Escorpiones” como “MUP de Serbia” y “una unidad del Ministerio del Interior de Serbia”. El Demandado identificó a los remitentes de estas comunicaciones, Ljubiša Borovčanin y Savo Cvjetinović, como “funcionarios de las fuerzas policiales de la República Srpska”. El Tribunal observa que ninguna de estas comunicaciones iba dirigida a Belgrado. Juzgando sobre la base de estos materiales, el Tribunal no puede encontrar que los “Escorpiones” fueran, a mediados de 1995, órganos de jure del Demandado. Además, el Tribunal señala que, en cualquier caso, el acto de un órgano puesto por un Estado a disposición de otra autoridad pública no se considerará un acto de ese Estado si el órgano actuaba en nombre de la autoridad pública a cuya disposición había sido puesto.

390. Sin embargo, el argumento de la Demandante va más allá de la mera contemplación del estatuto, en virtud del derecho interno de la Demandada, de las personas que cometieron los actos de genocidio; Sostiene que la República Srpska y el VRS, así como las milicias paramilitares conocidas como los “Escorpiones”, los “Boinas Rojas”, los “Tigres” y las “Águilas Blancas” deben considerarse, a pesar de su estatus aparente, como “órganos de hecho” de la RFY, en particular en la época de que se trata, de modo que todos sus actos, y concretamente las masacres de Srebrenica, deben considerarse imputables a la RFY, como si hubieran sido órganos de dicho Estado en virtud de su Derecho interno; la realidad debe prevalecer sobre las apariencias. La Demandada rechaza este argumento y sostiene que no se trataba de órganos de facto de la RFY.

391. La primera cuestión planteada por este argumento es si es posible, en principio, atribuir a un Estado una conducta de personas ⎯ o grupos de personas ⎯ que, si bien no tienen la condición jurídica de órganos del Estado, actúan de hecho bajo un control tan estricto del Estado que deben ser tratadas como sus órganos a efectos de la atribución necesaria que conduce a la responsabilidad del Estado por un hecho internacionalmente ilícito. De hecho, el Tribunal ya abordó esta cuestión, y le dio una respuesta de principio, en su sentencia de 27 de junio de 1986 en el asunto relativo a las actividades militares y paramilitares en Nicaragua y contra Nicaragua (Nicaragua c. Estados Unidos de América) (Fondo, Sentencia, I.C.J. Recueil 1986, pp. 62-64). En el párrafo 109 de esa sentencia, la Corte declaró que tenía que

“determinar . . . si la relación de los contras con el Gobierno de los Estados Unidos era o no tanto de dependencia, por un lado, y de control, por otro, que fuera correcto equiparar a los contras, a efectos jurídicos, con un órgano del Gobierno de los Estados Unidos, o como actuando en nombre de dicho Gobierno” (p. 62).

A continuación, examinando los hechos a la luz de la información que obraba en su poder, el Tribunal observó que “no hay pruebas claras de que los Estados Unidos hayan ejercido realmente tal grado de control en todos los ámbitos que justifique tratar a los contras como si actuaran en su nombre” (párrafo 109), y concluyó que “los Estados Unidos no han ejercido realmente tal grado de control en todos los ámbitos que justifique tratar a los contras como si actuaran en su nombre”. 109), y llegó a la conclusión de que “las pruebas de que dispone el Tribunal… son insuficientes para demostrar la total dependencia [de los contras] de la ayuda de los Estados Unidos”, por lo que el Tribunal “no pudo determinar que la fuerza de los contras pueda equipararse a efectos jurídicos con las fuerzas de los Estados Unidos” (pp. 62-63, párr. 110).

392. Los pasajes citados muestran que, según la jurisprudencia de la Corte, las personas, grupos de personas o entidades pueden, a los efectos de la responsabilidad internacional, equipararse a los órganos del Estado aunque esa equiparación no se desprenda del derecho interno, siempre que, de hecho, las personas, grupos o entidades actúen en “total dependencia” del Estado, del que, en definitiva, no son más que el instrumento. En tal caso, conviene ir más allá del mero estatuto jurídico, para captar la realidad de la relación entre la persona que actúa y el Estado al que está tan estrechamente vinculada que no parece ser más que su agente: cualquier otra solución permitiría a los Estados eludir su responsabilidad internacional optando por actuar a través de personas o entidades cuya supuesta independencia sería puramente ficticia.

393. Sin embargo, equiparar personas o entidades a órganos del Estado cuando no tienen ese estatuto según el Derecho interno debe ser excepcional, pues exige probar un grado particularmente elevado de control del Estado sobre ellas, relación que la sentencia del Tribunal de Justicia antes citada calificó expresamente de “dependencia total”. Queda por determinar en el presente caso si, en el momento en cuestión, las personas o entidades que cometieron los actos de genocidio en Srebrenica tenían tales vínculos con la República Federativa de Yugoslavia que puede considerarse que dependían completamente de ella; sólo si se cumple esta condición pueden equipararse a órganos de la demandada a efectos de su responsabilidad internacional.

394. El Tribunal sólo puede responder negativamente a esta pregunta. En el momento relevante, julio de 1995, ni la Republika Srpska ni el VRS podían ser considerados como meros instrumentos a través de los cuales actuaba la RFY, y como carentes de autonomía real. Aunque las relaciones políticas, militares y logísticas entre las autoridades federales de Belgrado y las autoridades de Pale, entre el ejército yugoslavo y el VRS, habían sido fuertes y estrechas en años anteriores (véase el párrafo 238 supra), y sin duda estos lazos seguían siendo poderosos, no eran, al menos en el momento relevante, tales que las organizaciones políticas y militares de los serbios de Bosnia debieran equipararse a órganos de la RFY. Incluso es cierto que en aquel momento surgieron diferencias sobre las opciones estratégicas entre las autoridades yugoslavas y los líderes serbobosnios; como mínimo, son una prueba de que estos últimos tenían cierto margen de independencia, matizado pero real. Tampoco, a pesar del importantísimo apoyo prestado por el Demandado a la Republika Srpska, sin el cual ésta no podría haber “llevado a cabo sus actividades militares y paramilitares cruciales o más significativas” (I.C.J. Reports 1986, p. 63, párr. 111), ello significó una dependencia total de la Republika Srpska respecto del Demandado.

395. El Tribunal pasa ahora a la cuestión de si los “Escorpiones” actuaban de hecho en total dependencia de la Demandada. El Tribunal no ha recibido material que así lo indique. El Tribunal también observa que, al prestar declaración, el General Dannatt, cuando se le preguntó bajo el control o la autoridad de quién operaban los grupos paramilitares procedentes de Serbia, respondió: “habrían estado bajo el mando de Mladić y formaban parte de la cadena de mando del VRS”. Las Partes remitieron al Tribunal al caso Stanišić y Simatović (IT-03-69, pendiente); a pesar de que los acusados no están acusados de genocidio en ese caso, podría tener su relevancia para iluminar el estatus de los “Escorpiones” como MUP serbio o no. Sin embargo, el Tribunal no puede sacar más conclusiones ya que este caso permanece en la fase de acusación. A este respecto, el Tribunal recuerda que sólo puede formarse una opinión sobre la base de la información de la que ha tenido conocimiento en el momento de dictar su resolución, y que se desprende de los escritos y documentos que obran en el expediente, así como de las alegaciones de las Partes formuladas durante los intercambios orales.

Por consiguiente, el Tribunal considera que los actos de genocidio en Srebrenica no pueden ser atribuidos a la Demandada por haber sido cometidos por sus órganos o por personas o entidades totalmente dependientes de ella, y por lo tanto no entrañan, sobre esta base, la responsabilidad internacional de la Demandada.

(4) La cuestión de la atribución del genocidio de Srebrenica al Demandado sobre la base de la dirección o el control

396. Como se ha señalado anteriormente (párrafo 384), el Tribunal debe determinar ahora si las masacres de Srebrenica fueron cometidas por personas que, aunque no tenían la condición de órganos de la Demandada, actuaron no obstante siguiendo sus instrucciones o bajo su dirección o control, como alega la Demandante con carácter subsidiario; la Demandada niega que tal fuera el caso.

397. El Tribunal debe subrayar, en esta fase de su razonamiento, que la cuestión que se acaba de enunciar no es la misma que las tratadas hasta ahora. Es obvio que es diferente de la cuestión de si las personas que cometieron los actos de genocidio tenían la condición de órganos de la Demandada en virtud de su derecho interno; sin embargo, y a pesar de algunas apariencias en sentido contrario, tampoco es la misma que la cuestión de si esas personas deben ser equiparadas a órganos del Estado de facto, aunque no gocen de esa condición en virtud del derecho interno. La respuesta a esta última cuestión depende, como se ha explicado anteriormente, de si esas personas se encontraban en una relación de dependencia tan completa respecto del Estado que no pueden ser consideradas de otro modo que como órganos del Estado, de modo que todos sus actos realizados en tal condición serían imputables al Estado a efectos de la responsabilidad internacional. Habiendo respondido negativamente a esta cuestión, el Tribunal aborda ahora una cuestión completamente distinta: si, en las circunstancias específicas que rodearon los acontecimientos de Srebrenica, los autores del genocidio actuaron siguiendo instrucciones del demandado o bajo su dirección o control. Una respuesta afirmativa a esta pregunta no implicaría en modo alguno que los perpetradores debieran ser caracterizados como órganos de la RFY, o equiparados a tales órganos. Significaría simplemente que la responsabilidad internacional de la RFY se incurriría debido a la conducta de aquellos de sus propios órganos que dieron las instrucciones o ejercieron el control que dio lugar a la comisión de actos en violación de sus obligaciones internacionales. En otras palabras, ya no se trata de determinar si las personas que cometieron directamente el genocidio actuaban como órganos de la República Federativa de Yugoslavia o podían equipararse a esos órganos ⎯ cuestión ésta que ya ha sido respondida negativamente. Lo que debe determinarse es si los órganos de la RFY ⎯ que indiscutiblemente tienen esa condición en virtud del derecho interno de la RFY ⎯ originaron el genocidio impartiendo instrucciones a los autores o ejerciendo dirección o control, y si, en consecuencia, la conducta de los órganos del demandado, al haber sido la causa de la comisión de actos contrarios a sus obligaciones internacionales, constituyó una violación de esas obligaciones.

398. A este respecto, la norma aplicable, que es la del derecho consuetudinario de la responsabilidad internacional, está establecida en el artículo 8 de los Artículos de la CDI sobre la Responsabilidad del Estado de la siguiente manera

“Artículo 8
Comportamiento dirigido o controlado por un Estado
El comportamiento de una persona o de un grupo de personas se considerará hecho del Estado según el derecho internacional si esa persona o ese grupo de personas actúa de hecho siguiendo instrucciones o bajo la dirección o el control de ese Estado al realizar ese comportamiento.”

399. Esta disposición debe entenderse a la luz de la jurisprudencia de la Corte en la materia, en particular la de la Sentencia de 1986 en el asunto relativo a las Actividades Militares y Paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua c. Estados Unidos de América) antes citado (apartado 391). En dicha sentencia, el Tribunal, como ya se ha señalado, tras rechazar el argumento de que los contras debían equipararse a órganos de los Estados Unidos porque dependían “totalmente” de este país, añadió que la responsabilidad del demandado aún podía surgir si se probaba que él mismo había “dirigido o impuesto la perpetración de los actos contrarios a los derechos humanos y al derecho humanitario alegados por el Estado demandante” (Recueil 1986, p. 64, párr. 115); esto llevó a la siguiente conclusión significativa:

“Para que esta conducta diera lugar a la responsabilidad jurídica de los Estados Unidos, en principio tendría que probarse que ese Estado tenía el control efectivo de las operaciones militares o paramilitares en el curso de las cuales se cometieron las presuntas violaciones.” (Ibid., p. 65.)

400. El test así formulado difiere en dos aspectos del test ⎯ descrito anteriormente ⎯ para determinar si una persona o entidad puede equipararse a un órgano del Estado aunque no tenga esa condición según el derecho interno. En primer lugar, en este contexto no es necesario demostrar que las personas que realizaron los actos que supuestamente violaron el Derecho internacional se encontraban en general en una relación de “dependencia total” respecto del Estado demandado; hay que probar que actuaron siguiendo las instrucciones de ese Estado o bajo su “control efectivo”. Sin embargo, debe demostrarse que ese “control efectivo” se ejerció, o que las instrucciones del Estado se dieron, respecto de cada operación en la que se produjeron las presuntas violaciones, y no en general respecto del conjunto de las acciones llevadas a cabo por las personas o grupos de personas que cometieron las violaciones.

401. El demandante ha sostenido, es cierto, que el delito de genocidio tiene una naturaleza particular, en el sentido de que puede estar compuesto por un número considerable de actos específicos separados, en mayor o menor medida, en el tiempo y en el espacio. Según el demandante, esta naturaleza particular justificaría, entre otras consecuencias, apreciar el “control efectivo” del Estado supuestamente responsable, no en relación con cada uno de estos actos específicos, sino en relación con el conjunto de las operaciones llevadas a cabo por los autores directos del genocidio. Sin embargo, el Tribunal opina que las características particulares del genocidio no justifican que el Tribunal se aparte del criterio elaborado en la Sentencia en el caso relativo a las Actividades Militares y Paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua c. Estados Unidos de América) (véase el párrafo 399 supra). Las normas para atribuir un presunto comportamiento internacionalmente ilícito a un Estado no varían con la naturaleza del hecho ilícito en cuestión en ausencia de una lex specialis claramente expresada. El genocidio se considerará imputable a un Estado si, y en la medida en que, los actos materiales constitutivos de genocidio que hayan sido cometidos por órganos o personas distintos de los propios agentes del Estado hayan sido realizados, total o parcialmente, siguiendo instrucciones o directrices del Estado, o bajo su control efectivo. Este es el estado del derecho internacional consuetudinario, tal como se refleja en los artículos de la CDI sobre la responsabilidad del Estado.

402. El Tribunal observa, sin embargo, que la demandante ha cuestionado además la validez de aplicar, en el presente caso, el criterio adoptado en la Sentencia sobre Actividades Militares y Paramilitares. Ha llamado la atención sobre la Sentencia de la Sala de Apelaciones del TPIY en el caso Tadić (IT-94-1-A, Sentencia, 15 de julio de 1999). En ese caso, la Sala no siguió la jurisprudencia del Tribunal en el asunto Actividades militares y paramilitares: sostuvo que el criterio apropiado, aplicable en su opinión tanto a la caracterización del conflicto armado en Bosnia y Herzegovina como internacional, como a la imputación de los actos cometidos por los serbobosnios a la República Federativa de Yugoslavia en virtud de la ley de responsabilidad del Estado, era el del “control general” ejercido sobre los serbobosnios por la República Federativa de Yugoslavia; y además que ese criterio se cumplía en el caso (sobre este punto, ibíd., párr. 145). En otras palabras, la Sala de Apelaciones consideró que los actos cometidos por los serbios de Bosnia podían dar lugar a la responsabilidad internacional de la RFY sobre la base del control global ejercido por la RFY sobre la República Srpska y el VRS, sin que fuera necesario probar que cada operación durante la cual se cometieron actos contrarios al Derecho internacional se llevó a cabo siguiendo instrucciones de la RFY, o bajo su control efectivo.

403. El Tribunal ha examinado detenidamente el razonamiento de la Sala de Apelaciones en apoyo de la conclusión anterior, pero se encuentra incapaz de suscribir la opinión de la Sala. En primer lugar, el Tribunal observa que el TPIY no estaba llamado en el caso Tadić, ni lo está en general, a pronunciarse sobre cuestiones de responsabilidad del Estado, ya que su jurisdicción es penal y se extiende únicamente sobre las personas. Así, en dicha Sentencia el Tribunal abordó una cuestión que no era indispensable para el ejercicio de su jurisdicción. Como se ha señalado anteriormente, el Tribunal concede la máxima importancia a las conclusiones de hecho y de derecho realizadas por el TPIY al pronunciarse sobre la responsabilidad penal de los acusados ante él y, en el presente caso, el Tribunal tiene plenamente en cuenta las sentencias de primera y segunda instancia del TPIY relativas a los hechos subyacentes al litigio. La situación no es la misma para las posiciones adoptadas por el TPIY sobre cuestiones de Derecho internacional general que no entran en el ámbito específico de su competencia y, además, cuya resolución no siempre es necesaria para decidir los asuntos penales de los que conoce.

404. Es el caso de la doctrina establecida en la Sentencia Tadić. En la medida en que el test del “control global” se emplea para determinar si un conflicto armado es o no internacional, que era la única cuestión que la Sala de Apelaciones debía resolver, es muy posible que el test sea aplicable e idóneo; sin embargo, el Tribunal no considera oportuno pronunciarse sobre el punto en el presente caso, ya que no es necesario resolverlo a los efectos de la presente Sentencia. Por otro lado, el TPIY presentó el test del “control global” como igualmente aplicable bajo el derecho de la responsabilidad del Estado con el fin de determinar ⎯como el Tribunal debe hacer en el presente caso ⎯ cuándo un Estado es responsable de actos cometidos por unidades paramilitares, fuerzas armadas que no se encuentran entre sus órganos oficiales. En este contexto, el argumento a favor de esa prueba no es persuasivo.

405. En primer lugar, debe observarse que la lógica no exige que se adopte el mismo test para resolver las dos cuestiones, que son de naturaleza muy diferente: el grado y la naturaleza de la implicación de un Estado en un conflicto armado en el territorio de otro Estado que se requiere para que el conflicto se caracterice como internacional, puede muy bien, y sin incoherencia lógica, diferir del grado y la naturaleza de la implicación requeridos para dar lugar a la responsabilidad de ese Estado por un hecho específico cometido en el curso del conflicto.

406. A continuación, debe señalarse que el criterio del “control global” presenta el gran inconveniente de ampliar el alcance de la responsabilidad del Estado mucho más allá del principio fundamental que rige el Derecho de la responsabilidad internacional: un Estado sólo es responsable de su propio comportamiento, es decir, del comportamiento de las personas que actúan, sea cual fuere su fundamento, en su nombre. Así ocurre con los actos realizados por sus órganos oficiales, y también por personas o entidades que no están formalmente reconocidas como órganos oficiales en virtud del derecho interno pero que, sin embargo, deben equipararse a los órganos del Estado porque se encuentran en una relación de dependencia total respecto del Estado. Fuera de estos casos, la responsabilidad de un Estado sólo puede nacer por hechos cometidos por personas o grupos de personas ⎯que no son órganos del Estado ni deben equipararse a tales órganos⎯ si, suponiendo que esos hechos sean internacionalmente ilícitos, le son imputables en virtud de la norma de derecho internacional consuetudinario reflejada en el artículo 8 antes citado (apartado 398). Esto es así cuando un órgano del Estado dio las instrucciones o proporcionó la dirección en virtud de la cual actuaron los autores del hecho ilícito o cuando ejerció un control efectivo sobre la acción durante la cual se cometió el ilícito. A este respecto, el criterio del “control global” es inadecuado, pues lleva demasiado lejos, casi hasta el punto de ruptura, la conexión que debe existir entre el comportamiento de los órganos de un Estado y su responsabilidad internacional.

407. Así pues, sobre la base de su jurisprudencia reiterada, la Corte determinará si la Demandada ha incurrido en responsabilidad en virtud de la norma de derecho internacional consuetudinario establecida en el artículo 8 de los Artículos de la CDI sobre la responsabilidad del Estado. *

408. La Demandada ha subrayado que en las sentencias definitivas de las Salas del TPIY relativas al genocidio en Srebrenica, no se ha encontrado implicado a ninguno de sus dirigentes. La demandante no cuestiona esta interpretación, pero señala que el TPIY no ha tenido que pronunciarse sobre esta cuestión. El Tribunal de Primera Instancia observa que, en efecto, hasta la fecha el TPIY no se ha ocupado directamente, en sentencias definitivas, de la cuestión de si dichos dirigentes podían ser responsables a este respecto. El Tribunal señala el hecho de que el informe del Secretario General de las Naciones Unidas no establece ninguna implicación directa del Presidente Milošević en la masacre. El Tribunal ya ha registrado los contactos entre Milošević y las Naciones Unidas los días 10 y 11 de julio (párrafo 285). El 14 de julio, según consta en el Informe del Secretario General,

“el negociador de la Unión Europea, Sr. Bildt, viajó a Belgrado para reunirse con el Presidente Milošević. La reunión tuvo lugar en Dobanovci, el pabellón de caza a las afueras de Belgrado, donde el Sr. Bildt se había reunido con el Presidente y el General Mladić una semana antes. Según el relato público del Sr. Bildt sobre esa segunda reunión, presionó al Presidente para que dispusiera el acceso inmediato de ACNUR para ayudar a la población de Srebrenica, y para que el CICR empezara a registrar a los que estaban siendo tratados por el BSA como prisioneros de guerra. También insistió en que se permitiera a los soldados holandeses marcharse cuando quisieran. El Sr. Bildt añadió que la comunidad internacional no toleraría un ataque contra Goražde, y que habría que conseguir “luz verde” para el acceso libre y sin trabas a los enclaves. También exigió que la carretera entre Kiseljak y Sarajevo (“Ruta del Cisne”) se abriera a todo el transporte no militar. Al parecer, el presidente Milošević accedió a las diversas demandas, pero también afirmó que no tenía control sobre el asunto. Al parecer, Milošević también había explicado, antes de la reunión, que todo el incidente había sido provocado por la escalada de ataques musulmanes desde el enclave, en violación del acuerdo de desmilitarización de 1993.

Unas horas después de la reunión, el General Mladić llegó a Dobanovci. El Sr. Bildt observó que el General Mladić accedía fácilmente a la mayoría de las demandas sobre Srebrenica, pero seguía oponiéndose a algunos de los acuerdos relativos a los demás enclaves, Sarajevo en particular. Finalmente, gracias a la intervención del Presidente Milošević, se llegó a un acuerdo de principio. Se decidió que al día siguiente se celebraría otra reunión para confirmar los acuerdos. El Sr. Bildt ya había acordado con el Sr. Stoltenberg y el Sr. Akashi [Representante Especial del Secretario General] que se reunirían con él en Belgrado. También solicitó que el Comandante de UNPROFOR también viniera a Belgrado para ultimar algunos detalles militares con Mladić.” (A/54/549, párrs. 372-373.)

409. Para el 19 de julio, sobre la base de la reunión de Belgrado, el Sr. Akashi tenía esperanzas de que tanto el Presidente Milošević como el General Mladić pudieran mostrar cierta flexibilidad. El Comandante de la UNPROFOR se reunió con Mladić el 19 de julio y durante toda la reunión se mantuvo en contacto con el Sr. Bildt, que mantenía negociaciones paralelas con el Presidente Milošević en Belgrado. Mladić dio su versión de los acontecimientos de los días anteriores (sus tropas habían “‘terminado [la operación] de forma correcta'”; se habían producido algunos “‘pequeños incidentes desafortunados'”). A continuación, el comandante de la UNPROFOR y Mladić firmaron un acuerdo que preveía

“El acceso del CICR a todos los ‘centros de recepción’ en los que estaban retenidos los hombres y niños de Srebrenica, para el día siguiente;
el acceso del ACNUR y de los convoyes de ayuda humanitaria a Srebrenica;
La evacuación de los heridos de Potočari, así como del hospital de Bratunac;
La devolución de las armas y el equipo del Dutchbat tomados por el BSA;
El traslado del Dutchbat fuera del enclave a partir de la tarde del 21 de julio, tras la evacuación del resto de mujeres, niños y ancianos que deseaban marcharse.

Tras la firma de este acuerdo, el Representante Especial escribió al Presidente Milošević, recordándole el acuerdo, que aún no se había cumplido, de permitir el acceso del CICR a Srebrenica. Posteriormente, el Representante Especial también telefoneó al Presidente Milošević para reiterarle el mismo punto.” (Ibíd., párr. 392.)

410. El Tribunal fue remitido a otras pruebas que apoyan o niegan el control efectivo del Demandado sobre, su participación en, su implicación en, o su influencia sobre los acontecimientos en y alrededor de Srebrenica en julio de 1995. La Demandada cita dos informes sustanciales elaborados siete años después de los hechos, ambos de dominio público y de fácil acceso. El primero, Srebrenica ⎯ una zona “segura”, publicado en 2002 por el Instituto Holandés de Documentación de Guerra, fue elaborado durante un largo período por un equipo de expertos. El Demandado ha llamado la atención sobre el hecho de que este informe no contiene ninguna sugerencia de que los dirigentes de la República Federativa de Yugoslavia estuvieran implicados en la planificación del ataque o incitaran a la matanza de no serbios; ni ninguna prueba fehaciente de asistencia por parte del ejército yugoslavo a las fuerzas armadas de la República Srpska antes del ataque; ni ninguna sugerencia de que el Gobierno de Belgrado tuviera conocimiento previo del ataque. El Demandado también cita este pasaje del punto 10 del Epílogo del Informe relativo a la “matanza masiva” y “las ejecuciones” que siguieron a la caída de Srebrenica: “No hay pruebas que sugieran ningún enlace político o militar con Belgrado, y en el caso de este asesinato masivo tal enlace es altamente improbable”. El Demandado observa además que la única respuesta del Demandante a esta alegación es señalar que “el informe, por su propia admisión, no es exhaustivo”, y que se ha remitido a este Tribunal a pruebas no utilizadas por los autores.

411. El Tribunal observa, con respecto a las alegaciones de la Demandada, que los autores del Informe sí concluyen que Belgrado estaba al corriente del ataque previsto contra Srebrenica. Hacen constar que el Servicio de Inteligencia Militar holandés y otro servicio de inteligencia occidental concluyeron que las operaciones de julio de 1995 estaban coordinadas con Belgrado (Parte III, Cap. 7, Secc. 7). Sin embargo, lo que es más importante a efectos actuales, los autores afirman que “no hay pruebas que sugieran la participación en los preparativos de las ejecuciones por parte del personal militar yugoslavo o de la agencia de seguridad (RDB). De hecho, hay algunas pruebas que apoyan la opinión contraria…”. (Parte IV, Cap. 2, Secc. 20). Esto apoya el pasaje del punto 10 del Epílogo citado por el demandado, que iba precedido de la siguiente frase “Todo apunta a una decisión central del Estado Mayor del VRS”.

412. El segundo informe es Balkan Battlegrounds, elaborado por la Agencia Central de Inteligencia de los Estados Unidos, también publicado en 2002. El primer volumen, bajo el título “La posibilidad de implicación yugoslava”, llega a la siguiente conclusión

“No se ha establecido ninguna base para implicar a las fuerzas militares o de seguridad de Belgrado en las atrocidades posteriores a Sebrenica. Aunque hay indicios de que el VJ o el RDB [el Departamento de Seguridad del Estado serbio] pueden haber aportado elementos a la batalla de Srebrenica, no hay pruebas similares de que las fuerzas dirigidas por Belgrado estuvieran implicadas en ninguna de las masacres posteriores. Los relatos de los testigos presenciales pueden ser recuerdos imperfectos de los acontecimientos, y es posible que se hayan pasado por alto detalles. Los relatos y otras pruebas disponibles sugieren que sólo se emplearon tropas serbobosnias en las atrocidades y ejecuciones que siguieron a la conquista militar de Srebrenica”. (Campos de batalla de los Balcanes, p. 353.)

La respuesta del Demandante fue citar un pasaje anterior que hace referencia a informes que “sugieren” que tropas VJ y posiblemente elementos del Departamento de Seguridad del Estado serbio pueden haber participado en la batalla de Srebrenica ⎯ como de hecho indica la segunda frase del pasaje citado por el Demandado. Es un pasaje cauteloso, y significativamente no da ninguna indicación de cualquier implicación del Demandado en las atrocidades posteriores al conflicto que son objeto de condenas relacionadas con el genocidio. El abogado del Demandado también citó la declaración del Comandante Adjunto de Dutchbat, prestada en el juicio de Milošević, en la que el acusado planteó al oficial el punto citado anteriormente del Epílogo del informe de los Países Bajos. El oficial respondió:

“Al menos para mí, no tenía ninguna prueba de que se hubiera lanzado en cooperación con Belgrado. Y de nuevo, leí todo tipo de informes y opiniones y documentos en los que se analizaban todo tipo de escenarios, etcétera. De nuevo, no tengo ninguna prueba de que la acción, es decir, el ataque al enclave, se lanzara en cooperación con Belgrado”.

La otra prueba en la que se basó el demandante se refiere a la influencia, más que al control, que el Presidente Milošević tenía o no sobre las autoridades de Pale. Consiste principalmente en los testimonios prestados en el juicio Milošević por Lord Owen y el General Wesley Clark y también en las publicaciones de Lord Owen. No establece una base fáctica para encontrar a la Demandada responsable sobre una base de dirección o control.

(5) Conclusión en cuanto a la responsabilidad por los acontecimientos de Srebrenica en virtud del artículo III, párrafo (a), de la Convención sobre el Genocidio

413. A la luz de la información de que dispone, el Tribunal considera, como se ha indicado anteriormente, que no ha quedado demostrado que las masacres de Srebrenica fueran cometidas por personas o entidades que tuvieran el rango de órganos del demandado (véase el párrafo 395 supra). Considera asimismo que no ha quedado probado que dichas masacres se cometieran siguiendo instrucciones o bajo la dirección de órganos del Estado demandado, ni que éste ejerciera un control efectivo sobre las operaciones en el curso de las cuales se perpetraron dichas masacres, que, como se ha indicado en el apartado 297 supra, constituían el delito de genocidio.

El demandante no ha probado que las autoridades federales de Belgrado, o cualquier otro órgano de la RFY, dieran instrucciones para cometer las masacres, y menos aún que tales instrucciones se dieran con la intención específica (dolus specialis) que caracteriza el delito de genocidio, que tendría que haber estado presente para que el demandado fuera considerado responsable por este motivo. Todos los indicios apuntan a lo contrario: que la decisión de matar a la población masculina adulta de la comunidad musulmana en Srebrenica fue tomada por algunos miembros del Estado Mayor del VRS, pero sin instrucciones de la RFY ni control efectivo por parte de ésta.

En cuanto a los asesinatos cometidos por las milicias paramilitares “Escorpiones”, en particular en Trnovo (párrafo 289 supra), incluso si se aceptara que fueron un elemento del genocidio cometido en la zona de Srebrenica, lo que no está claramente establecido por las decisiones dictadas hasta ahora por el TPIY (véase, en particular, la decisión de la Sala de Primera Instancia de 12 de abril de 2006 en el asunto Stanišić y Simatović, IT-03-69), no se ha probado que tuvieran lugar siguiendo instrucciones o bajo el control de órganos de la RFY.

414. Por último, el Tribunal observa que ninguna de las situaciones, distintas de las contempladas en los artículos 4 y 8 de los artículos de la CDI sobre la responsabilidad del Estado, en las que una conducta específica puede ser atribuida a un Estado, coincide con las circunstancias del presente caso en lo que respecta a la posibilidad de atribuir el genocidio de Srebrenica al demandado. El Tribunal no se ve obligado a decidir en esta fase si los artículos de la CDI que tratan de la atribución, aparte de los artículos 4 y 8, expresan el Derecho internacional consuetudinario actual, siendo evidente que ninguno de ellos es aplicable en este caso. Los actos constitutivos de genocidio no fueron cometidos por personas o entidades que, sin ser órganos de la República Federativa de Yugoslavia, estuvieran facultadas por ella para ejercer elementos de la autoridad gubernamental (Art. 5), ni por órganos puestos a disposición del demandado por otro Estado (Art. 6), ni por personas que ejerzan de hecho elementos de la autoridad gubernamental en ausencia o por defecto de las autoridades oficiales de la Demandada (art. 9); por último, la Demandada no ha reconocido ni adoptado como propia la conducta de los autores de los actos de genocidio (art. 11).

415. El Tribunal concluye de lo anterior que los actos de quienes cometieron genocidio en Srebrenica no pueden ser atribuidos a la Demandada en virtud de las normas de derecho internacional sobre responsabilidad del Estado: por lo tanto, la responsabilidad internacional de la Demandada no está comprometida sobre esta base.

VIII. La cuestión de la responsabilidad, respecto de Srebrenica, por los actos enumerados en el artículo III, párrafos (b) a (e), de la Convención sobre el Genocidio

416. El Tribunal aborda ahora la segunda de las cuestiones enunciadas en el párrafo 379 supra, a saber, la relativa a la posible responsabilidad del demandado por uno de los actos relacionados con el genocidio enumerados en el artículo III del Convenio. Estos son: conspiración para cometer genocidio (art. III, párr. b)), instigación directa y pública a cometer genocidio (art. III, párr. c)), tentativa de cometer genocidio (art. III, párr. d)) ⎯aunque en las alegaciones finales del demandante en el presente caso no se formula ninguna alegación en este sentido ⎯ y complicidad en genocidio (art. III, párr. e)). Por las razones ya expuestas (párrafo 380 supra), el Tribunal debe pronunciarse sobre esta cuestión en la medida en que ha respondido negativamente a la cuestión anterior, la de la responsabilidad del Demandado en la comisión del genocidio propiamente dicho.

417. Del examen de los hechos del caso se desprende claramente que los apartados b) y c) del artículo III son irrelevantes en el presente caso. No se ha probado que órganos de la República Federativa de Yugoslavia, o personas que actuaran siguiendo instrucciones o bajo el control efectivo de ese Estado, cometieran actos que pudieran caracterizarse como “[c]onspiración para cometer genocidio” (art. III, párr. b)), o como “[d]irecta y pública incitación a cometer genocidio” (art. III, párr. c)), si se consideran, como corresponde, únicamente los acontecimientos de Srebrenica. En cuanto al apartado (b), lo que se ha dicho anteriormente en relación con la atribución a la Demandada de actos de genocidio, a saber, que las masacres fueron perpetradas por personas y grupos de personas (el VRS en particular) que no tenían el carácter de órganos de la Demandada, y que no actuaron siguiendo instrucciones o bajo el control efectivo de la Demandada, es suficiente para excluir la responsabilidad de esta última a este respecto. Por lo que respecta al apartado c), ninguna de las informaciones puestas en conocimiento del Tribunal es suficiente para demostrar que órganos de la Demandada, o personas que actuaban siguiendo sus instrucciones o bajo su control efectivo, incitaran directa y públicamente a la comisión del genocidio en Srebrenica; tampoco está probado, por lo demás, que tales órganos o personas incitaran a la comisión de actos de genocidio en ningún otro lugar del territorio de Bosnia y Herzegovina. A este respecto, el Tribunal sólo debe aceptar pruebas precisas e incontrovertibles, de las que evidentemente no hay ninguna.

418. Una cuestión más delicada es si puede aceptarse que actos que podrían caracterizarse como “complicidad en genocidio”, en el sentido del apartado e) del artículo III, puedan atribuirse a órganos del demandado o a personas que actúen bajo sus instrucciones o bajo su control efectivo. Esta cuestión requiere algunos comentarios preliminares.

419. En primer lugar, la cuestión de la “complicidad” debe distinguirse de la cuestión, ya examinada y respondida negativamente, de si los autores de los actos de genocidio cometidos en Srebrenica actuaron siguiendo instrucciones o bajo la dirección o el control efectivo de los órganos de la República Federativa de Yugoslavia. Es cierto que, en determinados sistemas nacionales de Derecho penal, dar instrucciones u órdenes a personas para que cometan un acto delictivo se considera un indicio de complicidad en la comisión de dicho acto. Sin embargo, en el contexto particular de la aplicación del derecho de la responsabilidad internacional en materia de genocidio, si se demostrara que un acto genocida se ha cometido siguiendo las instrucciones o bajo la dirección de un Estado, la conclusión necesaria sería que el genocidio es imputable al Estado, que sería directamente responsable del mismo, de conformidad con la norma mencionada anteriormente (apartado 398), y no se plantearía ninguna cuestión de complicidad. Pero, como ya se ha dicho, esa no es la situación en el presente caso.

Sin embargo, no cabe duda de que la “complicidad”, en el sentido del apartado e) del artículo III del Convenio, incluye la provisión de medios para permitir o facilitar la comisión del delito; por lo tanto, es en este aspecto en el que debe centrarse el Tribunal. A este respecto, cabe señalar que, aunque la “complicidad”, como tal, no es una noción que exista en la terminología actual del derecho de la responsabilidad internacional, es similar a una categoría que se encuentra entre las normas consuetudinarias que constituyen el derecho de la responsabilidad del Estado, la de la “ayuda o asistencia” prestada por un Estado para la comisión de un hecho ilícito por otro Estado.

420. A este respecto, cabe hacer referencia al artículo 16 de los Artículos de la CDI sobre la responsabilidad del Estado, que refleja una norma consuetudinaria, cuyo tenor es el siguiente:

“Artículo 16
Ayuda o asistencia en la comisión de un hecho internacionalmente ilícito
El Estado que presta ayuda o asistencia a otro Estado en la comisión por este último de un hecho internacionalmente ilícito es internacionalmente responsable por ello si
(a) Lo hace conociendo las circunstancias del hecho internacionalmente ilícito; y
(b) El hecho sería internacionalmente ilícito si fuese cometido por este Estado”.

Aunque esta disposición, por referirse a una situación caracterizada por una relación entre dos Estados, no es directamente pertinente en el presente caso, merece, no obstante, ser examinada. El Tribunal no ve ninguna razón para establecer una distinción de fondo entre la “complicidad en genocidio”, en el sentido del artículo III, apartado e), del Convenio, y la “ayuda o asistencia” de un Estado a la comisión de un hecho ilícito por otro Estado en el sentido del citado artículo 16 ⎯ dejando de lado la hipótesis de la impartición de instrucciones o directrices o del ejercicio de un control efectivo, cuyos efectos, en el derecho de la responsabilidad internacional, se extienden más allá de la complicidad. En otras palabras, para determinar si el demandado es responsable de “complicidad en genocidio” en el sentido del apartado e) del artículo III, que es lo que el Tribunal debe hacer ahora, debe examinar si órganos del Estado demandado, o personas que actuaron siguiendo sus instrucciones o bajo su dirección o control efectivo, prestaron “ayuda o asistencia” en la comisión del genocidio en Srebrenica, en un sentido no significativamente diferente del de esos conceptos en el derecho general de la responsabilidad internacional.

421. Antes de que el Tribunal pase a examinar los hechos, es necesario hacer un comentario adicional. Se trata del vínculo entre la intención específica (dolus specialis) que caracteriza el crimen de genocidio y los motivos que inspiran las acciones de un cómplice (es decir, una persona que presta ayuda o asistencia a los autores directos del crimen): se plantea la cuestión de si la complicidad presupone que el cómplice comparte la intención específica (dolus specialis) del autor principal. Pero cualquiera que sea la respuesta a esta cuestión, no cabe duda de que la conducta de un órgano o de una persona que preste ayuda o asistencia a un autor del delito de genocidio no puede asimilarse a la complicidad en el genocidio a menos que, como mínimo, dicho órgano o persona haya actuado a sabiendas, es decir, en particular, haya sido consciente de la intención específica (dolus specialis) del autor principal. Si no se cumple esta condición, ello es suficiente para excluir la calificación de complicidad. Así pues, el Tribunal de Justicia examinará en primer lugar si esta última condición se cumple en el presente asunto. Sólo en el caso de que responda afirmativamente a esta cuestión de hecho, deberá determinar el aspecto jurídico antes mencionado.

422. Las pruebas aportadas por la demandante no convencen al Tribunal de Primera Instancia de que se cumplan los requisitos mencionados. Indudablemente, la ayuda bastante sustancial de naturaleza política, militar y financiera proporcionada por la RFY a la Republika Srpska y al VRS, que comenzó mucho antes de los trágicos acontecimientos de Srebrenica, continuó durante los mismos. Por lo tanto, no cabe duda de que las atrocidades de Srebrenica se cometieron, al menos en parte, con los medios de que disponían los autores de dichos actos como consecuencia de la política general de ayuda y de asistencia seguida hacia ellos por la RFY. Sin embargo, la única tarea del Tribunal de Primera Instancia consiste en determinar la responsabilidad jurídica de la parte demandada, responsabilidad que está sujeta a requisitos muy específicos. Una de esas condiciones no se cumple, porque no ha quedado acreditado más allá de toda duda en la argumentación entre las Partes si las autoridades de la RFY suministraron ⎯ y siguieron suministrando ⎯ a los dirigentes del VRS que decidieron y llevaron a cabo esos actos de genocidio su ayuda y asistencia, en un momento en que esas autoridades eran claramente conscientes de que el genocidio estaba a punto de producirse o estaba en curso; en otras palabras, que no sólo las masacres estaban a punto de llevarse a cabo o ya en curso, sino que sus autores tenían la intención específica que caracteriza al genocidio, a saber, la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo humano, como tal.

423. Un punto claramente decisivo a este respecto es que no se ha demostrado de manera concluyente que la decisión de eliminar físicamente a la población masculina adulta de la comunidad musulmana de Srebrenica se pusiera en conocimiento de las autoridades de Belgrado en el momento en que se adoptó; el Tribunal ha constatado (apartado 295 supra) que esa decisión se adoptó poco antes de que se llevara efectivamente a cabo, proceso que duró muy poco tiempo (esencialmente entre el 13 y el 16 de julio de 1995), a pesar del número excepcionalmente elevado de víctimas. Por consiguiente, no se ha demostrado de manera concluyente que, en el momento crucial, la RFY suministrara ayuda a los autores del genocidio con plena conciencia de que la ayuda suministrada se utilizaría para cometer el genocidio.

424. El Tribunal concluye de lo anterior que la responsabilidad internacional del demandado no está comprometida por los actos de complicidad en el genocidio mencionados en el artículo III, párrafo (e), del Convenio. A la luz de esta conclusión, y de las conclusiones anteriores relativas a los demás párrafos del artículo III, la responsabilidad internacional del demandado no está comprometida en virtud del artículo III en su conjunto.

IX. La cuestión de la responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones de prevenir y sancionar el genocidio

425. El Tribunal pasa ahora a la tercera y última de las cuestiones enunciadas en el párrafo 379 supra: ¿ha cumplido el Estado demandado con sus obligaciones de prevenir y castigar el genocidio en virtud del artículo I del Convenio? A pesar de los claros vínculos existentes entre el deber de prevenir el genocidio y el deber de castigar a sus autores, se trata, en opinión del Tribunal, de dos obligaciones distintas pero conectadas, cada una de las cuales debe ser examinada por separado.

426. Es cierto que, simplemente por su redacción, el artículo I del Convenio pone de manifiesto el estrecho vínculo existente entre la prevención y el castigo: “Las Partes Contratantes confirman que el genocidio, tanto si se comete en tiempo de paz como en tiempo de guerra, es un crimen de derecho internacional que se comprometen a prevenir y a sancionar”. También es cierto que uno de los medios más eficaces para prevenir los actos criminales, en general, es prever penas para las personas que cometen tales actos, e imponer efectivamente esas penas a quienes cometen los actos que se intenta prevenir. Por último, es cierto que, aunque en los artículos siguientes, el Convenio incluye disposiciones bastante detalladas sobre el deber de castigar (artículos III a VII), sólo en el artículo VIII vuelve a la obligación de prevención, enunciada como principio en el artículo I:

“Cualquiera de las Partes Contratantes podrá recurrir a los órganos competentes de las Naciones Unidas para que adopten, en virtud de la Carta de las Naciones Unidas, las medidas que consideren apropiadas para la prevención y represión de actos de genocidio o de cualquiera de los demás actos enumerados en el artículo III.”

427. Sin embargo, no es cierto que la obligación de prevenir carezca de existencia jurídica propia y separada; que, por así decirlo, quede absorbida por la obligación de castigar, que es, por tanto, el único deber cuyo cumplimiento puede ser objeto de control por el Tribunal. La obligación de cada Estado contratante de prevenir el genocidio es tanto normativa como imperativa. No se funde en la obligación de castigar, ni puede considerarse simplemente un componente de esa obligación. Tiene su propio alcance, que se extiende más allá del caso particular previsto en el artículo VIII, a saber, la remisión a los órganos competentes de las Naciones Unidas para que adopten las medidas que estimen oportunas. Aunque se haya recurrido a esos órganos, ello no significa que los Estados Partes en la Convención queden exentos de la obligación de adoptar las medidas que puedan para impedir que se produzca un genocidio, respetando la Carta de las Naciones Unidas y las decisiones que puedan haber adoptado sus órganos competentes.

Esta es la razón por la que el Tribunal examinará en primer lugar la forma en que el demandado ha cumplido su obligación de prevenir antes de examinar la situación en lo que respecta a la obligación de castigar.

(1) La obligación de prevenir el genocidio

428. En cuanto a la obligación de prevenir el genocidio, el Tribunal considera necesario comenzar con las siguientes observaciones introductorias y aclaraciones, ampliando las observaciones ya formuladas anteriormente.

429. En primer lugar, la Convención sobre el Genocidio no es el único instrumento internacional que establece la obligación de los Estados Partes de adoptar determinadas medidas para prevenir los actos que pretende prohibir. Muchos otros instrumentos incluyen una obligación similar, en diversas formas: véase, por ejemplo, la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, de 10 de diciembre de 1984 (artículo 2); la Convención sobre la prevención y el castigo de delitos contra personas internacionalmente protegidas, inclusive los agentes diplomáticos, de 14 de diciembre de 1973 (artículo 4); la Convención sobre la Seguridad del Personal de las Naciones Unidas y el Personal Asociado, de 9 de diciembre de 1994 (artículo 11); el Convenio Internacional para la represión de los atentados terroristas cometidos con bombas, de 15 de diciembre de 1997 (artículo 15). El contenido del deber de prevención varía de un instrumento a otro, según la redacción de las disposiciones pertinentes y en función de la naturaleza de los actos que deben prevenirse. La decisión del Tribunal no pretende, en este caso, establecer una jurisprudencia general aplicable a todos los supuestos en los que un instrumento convencional, u otra norma jurídica vinculante, incluya una obligación para los Estados de prevenir determinados actos. La decisión del Tribunal de Justicia tampoco pretende determinar si, al margen de los textos aplicables a ámbitos específicos, existe una obligación general de los Estados de impedir que otras personas o entidades cometan actos contrarios a determinadas normas de Derecho internacional general. Por lo tanto, el Tribunal se limitará a determinar el alcance específico de la obligación de prevenir en el Convenio sobre el genocidio, y en la medida en que tal determinación sea necesaria para la decisión que deba adoptarse sobre el litigio del que conoce. Ello no le eximirá, por supuesto, de remitirse, en su caso, a las normas de Derecho cuyo ámbito de aplicación se extienda más allá del campo específico cubierto por el Convenio.

430. En segundo lugar, es evidente que se trata de una obligación de comportamiento y no de resultado, en el sentido de que un Estado no puede tener la obligación de lograr, cualesquiera que sean las circunstancias, impedir que se cometa un genocidio: la obligación de los Estados Partes es más bien la de emplear todos los medios razonablemente a su alcance para impedir el genocidio en la medida de lo posible. Un Estado no incurre en responsabilidad simplemente porque no se logre el resultado deseado; sin embargo, se incurre en responsabilidad si el Estado omitió manifiestamente adoptar todas las medidas para prevenir el genocidio que estaban a su alcance y que podrían haber contribuido a prevenir el genocidio. En este ámbito, la noción de “diligencia debida”, que exige una evaluación in concreto, reviste una importancia fundamental. A la hora de evaluar si un Estado ha cumplido debidamente la obligación de que se trate, intervienen varios parámetros. El primero, que varía mucho de un Estado a otro, es claramente la capacidad de influir eficazmente en la acción de las personas susceptibles de cometer, o que ya están cometiendo, genocidio. Esta capacidad depende, entre otras cosas, de la distancia geográfica del Estado de que se trate al lugar de los hechos, y de la fuerza de los vínculos políticos, así como de los vínculos de todo tipo, entre las autoridades de ese Estado y los principales actores de los hechos. La capacidad de influencia del Estado debe valorarse también con criterios jurídicos, pues es evidente que todo Estado sólo puede actuar dentro de los límites permitidos por el Derecho internacional; vista así, la capacidad de influencia de un Estado puede variar en función de su particular posición jurídica frente a las situaciones y personas que se enfrentan al peligro, o a la realidad, del genocidio. Por otra parte, es irrelevante que el Estado cuya responsabilidad se cuestiona alegue, o incluso pruebe, que aunque hubiera empleado todos los medios razonablemente a su alcance, éstos no habrían bastado para impedir la comisión del genocidio. Además de ser generalmente difícil de probar, esto es irrelevante para el incumplimiento de la obligación de conducta en cuestión, tanto más cuanto que subsiste la posibilidad de que los esfuerzos combinados de varios Estados, cada uno de ellos cumpliendo con su obligación de prevenir, pudieran haber logrado el resultado ⎯ evitar la comisión del genocidio ⎯ que los esfuerzos de un solo Estado fueron insuficientes para producir.

431. En tercer lugar, un Estado sólo puede ser considerado responsable del incumplimiento de la obligación de prevenir el genocidio si éste se cometió efectivamente. Es en el momento en que comienza la comisión del acto prohibido (genocidio o cualquiera de los otros actos enumerados en el artículo III del Convenio) cuando se produce el incumplimiento de una obligación de prevención. A este respecto, el Tribunal se remite a una regla general del derecho de la responsabilidad del Estado, enunciada por la CDI en el artículo 14, párrafo 3, de sus Artículos sobre la Responsabilidad del Estado:

“. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. La violación de una obligación internacional que obliga a un Estado a prevenir un acontecimiento determinado se produce cuando se produce el acontecimiento y se extiende a todo el período durante el cual el acontecimiento continúa y permanece no conforme con esa obligación”.

Obviamente, esto no significa que la obligación de prevenir el genocidio sólo nazca cuando comienza la perpetración del genocidio; eso sería absurdo, ya que todo el sentido de la obligación es prevenir, o intentar prevenir, la ocurrencia del acto. De hecho, la obligación de prevenir de un Estado, y el correspondiente deber de actuar, nacen en el instante en que el Estado tiene conocimiento, o normalmente debería haber tenido conocimiento, de la existencia de un riesgo grave de que se cometa un genocidio. A partir de ese momento, si el Estado dispone de medios que puedan tener un efecto disuasorio sobre los sospechosos de preparar un genocidio, o de los que razonablemente se sospeche que albergan una intención específica (dolus specialis), tiene el deber de hacer uso de esos medios en la medida en que las circunstancias lo permitan. Sin embargo, si finalmente no se llevan a cabo ni el genocidio ni ninguno de los demás actos enumerados en el artículo III del Convenio, el Estado que omitió actuar cuando podía haberlo hecho no puede ser considerado responsable a posteriori, ya que no se produjo el hecho que, en virtud de la norma expuesta anteriormente, debe producirse para que exista una violación de la obligación de prevenir.

En consecuencia, en el presente caso el Tribunal tendrá que considerar la conducta de la Demandada, a la luz de su deber de prevenir, únicamente en relación con las masacres de Srebrenica, porque estos son los únicos actos respecto de los cuales el Tribunal ha concluido en este caso que se cometió genocidio.

432. En cuarto y último lugar, el Tribunal considera especialmente importante hacer hincapié en las diferencias entre los requisitos que deben cumplirse para que pueda considerarse que un Estado ha violado la obligación de prevenir el genocidio ⎯ en el sentido del artículo I del Convenio ⎯ y los que deben cumplirse para que un Estado pueda ser considerado responsable de “complicidad en genocidio” ⎯ en el sentido del artículo III, párrafo e) ⎯ como se ha expuesto anteriormente. Hay dos diferencias principales; son tan significativas que hacen imposible tratar los dos tipos de violación de la misma manera.

En primer lugar, como ya se ha señalado, la complicidad requiere siempre que se haya adoptado alguna medida positiva para prestar ayuda o asistencia a los autores del genocidio, mientras que la violación de la obligación de prevenir resulta de la mera omisión de adoptar y aplicar medidas adecuadas para impedir que se cometa el genocidio. En otras palabras, mientras que la complicidad resulta de la comisión, la violación de la obligación de prevenir resulta de la omisión; esto no es más que el reflejo de la noción de que la prohibición del genocidio y de los demás actos enumerados en el artículo III, incluida la complicidad, coloca a los Estados bajo una obligación negativa, la obligación de no cometer los actos prohibidos, mientras que el deber de prevenir coloca a los Estados bajo obligaciones positivas, de hacer todo lo posible para que esos actos no se produzcan.

En segundo lugar, como también se ha señalado anteriormente, no puede declararse la complicidad de un Estado a menos que, como mínimo, sus órganos tuvieran conocimiento de que se iba a cometer o se estaba cometiendo un genocidio, y si la ayuda y la asistencia prestadas, desde el momento en que tuvieron conocimiento de ello en adelante, a los autores de los actos criminales o a quienes estaban a punto de cometerlos, permitieron o facilitaron la comisión de los actos. En otras palabras, un cómplice debe haber prestado apoyo para perpetrar el genocidio con pleno conocimiento de los hechos. Por el contrario, se puede considerar que un Estado ha incumplido su obligación de prevenir aunque no tuviera la certeza, en el momento en que debería haber actuado pero no lo hizo, de que se iba a cometer o se estaba cometiendo un genocidio; para que incurra en responsabilidad sobre esta base basta con que el Estado fuera consciente, o debiera haberlo sido normalmente, del grave peligro de que se cometieran actos de genocidio. Como se verá más adelante, esta última diferencia podría resultar decisiva en el presente caso para determinar la responsabilidad en que incurrió el demandado.

433. 433. A la luz de lo anterior, el Tribunal examinará ahora los hechos del caso. Por las razones expuestas anteriormente (apartado 431), se limitará a la conducta de la RFY en relación con las masacres de Srebrenica.

434. En primer lugar, el Tribunal observa que, durante el período examinado, la RFY se encontraba en una posición de influencia, sobre los serbios de Bosnia que idearon y ejecutaron el genocidio de Srebrenica, diferente de la de cualquiera de los demás Estados partes en la Convención sobre el genocidio, debido a la solidez de los vínculos políticos, militares y financieros entre la RFY, por una parte, y la República Srpska y el VRS, por otra, que, aunque algo más débiles que en el período precedente, seguían siendo, no obstante, muy estrechos.

435. En segundo lugar, el Tribunal de Justicia no puede dejar de señalar que, en la fecha relevante, la RFY estaba vinculada por obligaciones muy específicas en virtud de las dos Providencias que indicaban medidas provisionales dictadas por el Tribunal de Justicia en 1993. En particular, en su Providencia de 8 de abril de 1993, el Tribunal declaró, entre otras cosas, que aunque no podía, en esa fase temprana del procedimiento, hacer “constataciones definitivas de hecho o de imputabilidad” (I.C.J. Reports 1993, p. 22, párr. 44) la RFY estaba obligada a garantizar:

“que cualesquiera unidades armadas militares, paramilitares o irregulares que puedan ser dirigidas o apoyadas por ella, así como cualesquiera organizaciones y personas que puedan estar sujetas a su control, dirección o influencia, no cometan actos de genocidio, de conspiración para cometer genocidio, de incitación directa y pública a cometer genocidio o de complicidad en genocidio…”. (ibíd., p. 24, párr. 52 A.(2)).

El uso por el Tribunal, en el pasaje anterior, del término “influencia” es particularmente revelador del hecho de que la Providencia se refería no sólo a las personas o entidades cuya conducta era imputable a la RFY, sino también a todas aquellas con las que la Demandada mantenía vínculos estrechos y sobre las que podía ejercer cierta influencia. Aunque en principio ambas cuestiones son independientes, y la segunda se examinará más adelante, no es posible, al considerar la forma en que la Demandada cumplió su obligación de prevención en virtud del Convenio, dejar de tener en cuenta la obligación que le incumbe, aunque sobre una base diferente, de aplicar las medidas provisionales indicadas por el Tribunal.

436. En tercer lugar, el Tribunal recuerda que, aunque no ha constatado que la información de que disponían las autoridades de Belgrado indicara, con certeza, que el genocidio era inminente (razón por la cual no se ha sostenido la complicidad en genocidio supra: apartado 424), difícilmente podían ignorar el grave riesgo de que se produjera una vez que las fuerzas del VRS hubieran decidido ocupar el enclave de Srebrenica.

Entre los documentos que contienen información que sugiere claramente que existía tal conciencia, debe mencionarse el informe antes mencionado (véanse los párrafos 283 y 285 supra) del Secretario General de las Naciones Unidas elaborado en cumplimiento de la resolución 53/35 de la Asamblea General sobre la “caída de Srebrenica” (doc. A/54/549 de las Naciones Unidas), que relata la visita a Belgrado el 14 de julio de 1995 del negociador de la Unión Europea Sr. Bildt para reunirse con el Sr. Milošević. El Sr. Bildt, en esencia, informó al Sr. Milošević de su grave preocupación y

“presionó al Presidente para que dispusiera el acceso inmediato del ACNUR para ayudar a la población de Srebrenica, y para que el CICR comenzara a registrar a los que estaban siendo tratados por el BSA [Ejército serbobosnio] como prisioneros de guerra”.

437. El Solicitante ha llamado la atención sobre ciertas pruebas prestadas por el General Wesley Clark ante el TPIY en el caso Milošević. El General Clark se refirió a una conversación que había mantenido con Milošević durante la negociación de los Acuerdos de Dayton. Declaró lo siguiente

“Me dirigí a Milošević y le pregunté. Le dije: ‘Si tienes tanta influencia sobre estos serbios [bosnios], ¿cómo has podido permitir que el general Mladić haya matado a toda esa gente en Srebrenica?’. Y él me miró ⎯ a mí. Su expresión era muy grave. Hizo una pausa antes de responder, y dijo: ‘Bueno, general Clark, le advertí que no lo hiciera, pero no me hizo caso.’ Y fue en el contexto de toda la publicidad que había entonces sobre la masacre de Srebrenica.” (Milošević, IT-02-54-T, Transcripción, 16 de diciembre de 2003, pp. 30494-30495).

El General Clark opinó, en su declaración ante el TPIY, que las circunstancias indicaban que Milošević tenía conocimiento previo de lo que iba a ser “una operación militar combinada con una masacre” (ibíd., p. 30497). El expediente del TPIY muestra que Milošević negó haber hecho nunca la declaración a la que se refería el General Clark, pero la Sala de Primera Instancia, no obstante, se basó en el testimonio del General Clark en su Decisión de 16 de junio de 2004 al rechazar la Petición de Sentencia absolutoria (Milošević, IT-02-54-T, Decisión sobre la Petición de Sentencia absolutoria, 16 de junio de 2004, párr. 280).

438. En vista de su innegable influencia y de la información, que expresaba una grave preocupación, que obraba en su poder, las autoridades federales yugoslavas deberían, en opinión del Tribunal, haber realizado los mejores esfuerzos a su alcance para tratar de evitar los trágicos acontecimientos que entonces estaban tomando forma, cuya magnitud, si bien no podía preverse con certeza, al menos podría haberse conjeturado. Los dirigentes de la RFY, y sobre todo el Presidente Milošević, eran plenamente conscientes del clima de odio profundamente arraigado que reinaba entre los serbobosnios y los musulmanes en la región de Srebrenica. Como ha señalado el Tribunal en el apartado 423 supra, no se ha demostrado que la decisión de eliminar físicamente a la totalidad de la población masculina adulta de la comunidad musulmana de Srebrenica se pusiera en conocimiento de las autoridades de Belgrado. Sin embargo, dada toda la preocupación internacional sobre lo que parecía probable que ocurriera en Srebrenica, dadas las propias observaciones de Milošević a Mladić, que dejaban claro que los peligros eran conocidos y que estos peligros parecían ser de un orden que podría sugerir la intención de cometer genocidio, a menos que se pusieran bajo control, debe haber sido evidente que existía un grave riesgo de genocidio en Srebrenica. Sin embargo, el demandado no ha demostrado que tomara ninguna iniciativa para prevenir lo sucedido, ni ninguna medida por su parte para evitar las atrocidades que se cometieron. Por lo tanto, debe concluirse que los órganos de la Demandada no hicieron nada para evitar las masacres de Srebrenica, alegando que eran impotentes para hacerlo, lo que difícilmente concuerda con su conocida influencia sobre el VRS. Como se ha indicado anteriormente, para que un Estado sea considerado responsable del incumplimiento de su obligación de prevención, no es necesario que se pruebe que el Estado en cuestión tenía definitivamente la facultad de impedir el genocidio; basta con que tuviera los medios para hacerlo y que manifiestamente se abstuviera de utilizarlos.

Tal es el caso aquí. En vista de lo anterior, el Tribunal concluye que el demandado violó su obligación de prevenir el genocidio de Srebrenica de tal manera que comprometió su responsabilidad internacional.

(2) La obligación de castigar el genocidio

439. El Tribunal pasa ahora a la cuestión del cumplimiento por el Demandado de su obligación de castigar el crimen de genocidio derivada del artículo I y de las demás disposiciones pertinentes del Convenio.

440. En su quinta presentación final, Bosnia y Herzegovina solicita al Tribunal que adjudique y declare:

“5. Que Serbia y Montenegro ha violado y está violando sus obligaciones en virtud de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio por haber incumplido y por no haber castigado los actos de genocidio o cualquier otro acto prohibido por la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, y por haber incumplido y por no haber trasladado a las personas acusadas de genocidio o de cualquier otro acto prohibido por la Convención al Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia y por no haber cooperado plenamente con este Tribunal.”

441. Esta presentación se refiere implícitamente al artículo VI del Convenio, según el cual:

“Las personas acusadas de genocidio o de cualquiera de los otros actos enumerados en el artículo III serán juzgadas por un tribunal competente del Estado en cuyo territorio se haya cometido el acto, o por el tribunal penal internacional que sea competente respecto de las Partes Contratantes que hayan aceptado su jurisdicción.”

442. El Tribunal recuerda, en primer lugar, que el genocidio de Srebrenica, cuya comisión ha establecido anteriormente, no se llevó a cabo en el territorio del Demandado. Concluye de ello que no puede imputarse al Demandado no haber juzgado ante sus propios tribunales a los acusados de haber participado en el genocidio de Srebrenica, ya sea como autores principales o como cómplices, o de haber cometido alguno de los otros actos mencionados en el artículo III del Convenio en relación con el genocidio de Srebrenica. Incluso si la legislación nacional serbia otorgara jurisdicción a sus tribunales penales para juzgar a los acusados, e incluso suponiendo que dichos procedimientos fueran compatibles con otras obligaciones internacionales de Serbia, entre otras, su obligación de cooperar con el TPIY, a la que el Tribunal volverá más adelante, no puede deducirse del artículo VI la obligación de juzgar a los autores de la masacre de Srebrenica en los tribunales nacionales de Serbia. El artículo VI sólo obliga a las Partes Contratantes a instituir y ejercer la jurisdicción penal territorial; aunque ciertamente no prohíbe a los Estados, con respecto al genocidio, atribuir competencia a sus tribunales penales sobre la base de criterios distintos del lugar en que se cometió el crimen que sean compatibles con el derecho internacional, en particular la nacionalidad del acusado, no les obliga a hacerlo.

443. Así pues, es a la obligación de los Estados Partes de cooperar con el “tribunal penal internacional” mencionado en la disposición anterior a la que el Tribunal debe dirigir ahora su atención. Pues lo cierto es que una vez establecido dicho tribunal, el artículo VI obliga a las Partes contratantes “que hayan aceptado su jurisdicción” a cooperar con él, lo que implica que detendrán a las personas acusadas de genocidio que se encuentren en su territorio ⎯aunque el crimen que se les impute se haya cometido fuera de él⎯ y, a falta de enjuiciamiento de las mismas en los tribunales propios de las partes, que las entregarán para que sean juzgadas por el tribunal internacional competente.

444. Para determinar si la Demandada ha cumplido sus obligaciones a este respecto, el Tribunal debe responder en primer lugar a dos cuestiones preliminares: ¿constituye el TPIY un “tribunal penal internacional” en el sentido del artículo VI? Y ¿debe considerarse que la Demandada ha “aceptado la jurisdicción” del tribunal en el sentido de dicha disposición?

445. En cuanto a la primera cuestión, el Tribunal considera que la respuesta debe ser definitivamente afirmativa. La noción de “tribunal penal internacional” en el sentido del artículo VI debe abarcar al menos todos los tribunales penales internacionales creados después de la adopción del Convenio (fecha en la que no existía tal tribunal) de alcance potencialmente universal y competentes para juzgar a los autores de genocidio o de cualquiera de los demás actos enumerados en el artículo III. La naturaleza del instrumento jurídico por el que se establece dicho tribunal carece de importancia a este respecto. Al redactar el Convenio sobre el genocidio, sus autores probablemente pensaron que dicho tribunal se crearía mediante tratado: un claro indicio de ello reside en la referencia a “las Partes Contratantes que hayan aceptado [la] jurisdicción” del tribunal penal internacional. Sin embargo, sería contrario al objeto de la disposición interpretar la noción de “tribunal penal internacional” de forma restrictiva para excluir de ella a un tribunal que, como en el caso del TPIY, fue creado en virtud de una resolución del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas adoptada en virtud del Capítulo VII de la Carta. El Tribunal no ha encontrado nada que sugiera que tal posibilidad fuera considerada por los autores del Convenio, pero no puede imputárseles ninguna intención de intentar excluirlo.

446. En consecuencia, la cuestión de si debe considerarse que el demandado ha “aceptado la jurisdicción” del TPIY en el sentido del artículo VI debe formularse de la siguiente manera: ¿está obligado el demandado a aceptar la jurisdicción del TPIY y a cooperar con el Tribunal en virtud de la resolución del Consejo de Seguridad que lo estableció, o de alguna otra norma de derecho internacional? En caso afirmativo, habría que concluir que, para el Demandado, la cooperación con el TPIY constituye tanto una obligación derivada de la resolución en cuestión y de la Carta de las Naciones Unidas, o de otra norma de derecho internacional que obligue al Demandado a cooperar, como una obligación derivada de su condición de parte en la Convención sobre el Genocidio, siendo esta última claramente la única de relevancia directa en el presente caso.

447. A los efectos del presente caso, el Tribunal sólo tiene que determinar si la RFY tenía la obligación de cooperar con el TPIY y, en caso afirmativo, sobre qué base, desde el momento en que se cometió el genocidio de Srebrenica en julio de 1995. A tal fin, baste señalar que la RFY tenía la obligación de cooperar con el TPIY a más tardar desde el 14 de diciembre de 1995, fecha de la firma y de la entrada en vigor del Acuerdo de Dayton entre Bosnia y Herzegovina, Croacia y la RFY. El anexo 1A de dicho Tratado, que obliga a las partes en virtud de su artículo II, establece que éstas deben cooperar plenamente, en particular, con el TPIY. Así, a partir del 14 de diciembre de 1995 a más tardar, y al menos sobre la base de los Acuerdos de Dayton, debe considerarse que la RFY ha “aceptado [la] jurisdicción” del TPIY en el sentido del artículo VI del Convenio. Este hecho es suficiente para el Tribunal en su examen del presente caso, ya que su tarea consiste en pronunciarse sobre el cumplimiento por parte del demandado de la obligación derivada del artículo VI del Convenio en relación con el genocidio de Srebrenica, desde el momento en que fue perpetrado hasta el día de hoy, y puesto que el demandante no ha invocado ningún incumplimiento de la obligación de cooperar supuestamente ocurrido específicamente entre julio y diciembre de 1995. Del mismo modo, el Tribunal de Primera Instancia no está obligado a decidir si, entre 1995 y 2000, la obligación de cooperar de la RFY tenía alguna base jurídica distinta de los Acuerdos de Dayton. Ni que decir tiene que la admisión de la República Federativa de Yugoslavia en las Naciones Unidas en 2000 constituyó una base adicional para su obligación de cooperar: pero, si bien la base jurídica en cuestión quedó así confirmada, ello no modificó el alcance de la obligación. Por lo tanto, a los efectos de evaluar la forma en que la Demandada ha cumplido con su obligación en virtud del artículo VI del Convenio, no es necesario distinguir entre el período anterior y el período posterior a su admisión como Miembro de las Naciones Unidas, en cualquier caso a partir del 14 de diciembre de 1995.

448. Volviendo ahora a los hechos del caso, la cuestión que el Tribunal debe responder es si el Demandado ha cooperado plenamente con el TPIY, en particular deteniendo y entregando al Tribunal a cualquier persona acusada de genocidio como consecuencia del genocidio de Srebrenica y que se encuentre en su territorio. A este respecto, el Tribunal observa en primer lugar que, durante el procedimiento oral, el demandado afirmó que el deber de cooperación se había cumplido tras el cambio de régimen en Belgrado en el año 2000, admitiendo así implícitamente que no había sido así durante el período anterior. Sin embargo, la conducta de los órganos de la RFY antes del cambio de régimen compromete la responsabilidad internacional del demandado tanto como la de sus autoridades estatales a partir de esa fecha. Además, el Tribunal no puede sino conceder un cierto peso a la abundante, y mutuamente corroborativa, información que sugiere que el General Mladić, acusado por el TPIY de genocidio, como uno de los principales responsables de las masacres de Srebrenica, estuvo en el territorio de la Demandada al menos en varias ocasiones y durante períodos sustanciales durante los últimos años y sigue allí ahora, sin que las autoridades serbias hayan hecho lo que podían y pueden razonablemente hacer para averiguar exactamente dónde vive y detenerlo. En particular, el abogado del demandante se refirió durante las vistas a las recientes declaraciones del Ministro de Asuntos Exteriores del demandado, reproducidas en la prensa nacional en abril de 2006, y según las cuales los servicios de inteligencia de dicho Estado sabían dónde vivía Mladić en Serbia, pero se abstuvieron de informar a las autoridades competentes para ordenar su detención porque algunos miembros de dichos servicios supuestamente habían permanecido leales al fugitivo. La autenticidad y exactitud de dichas declaraciones no ha sido puesta en duda por la Demandada en ningún momento.

449. Por lo tanto, el Tribunal considera suficientemente probado que la Demandada incumplió su deber de cooperar plenamente con el TPIY. Este incumplimiento constituye una violación por parte de la Demandada de sus deberes como parte del Acuerdo de Dayton y como Miembro de las Naciones Unidas y, en consecuencia, una violación de sus obligaciones en virtud del artículo VI de la Convención sobre el Genocidio. El Tribunal carece, por supuesto, de competencia en el presente caso para declarar que el demandado ha incumplido obligaciones distintas de las derivadas del Convenio. Pero como el Tribunal tiene competencia para declarar una violación del artículo VI en la medida en que obliga a los Estados a cooperar con el “tribunal penal internacional”, el Tribunal puede constatar a tal efecto que se cumplen los requisitos para la existencia de tal violación. Uno de estos requisitos es que el Estado cuya responsabilidad se cuestiona debe haber “aceptado [la] jurisdicción” de dicho “tribunal penal internacional”; por tanto, la Corte declara que el demandado tenía el deber de cooperar con el tribunal en cuestión en virtud de instrumentos internacionales distintos del Convenio, y que incumplió dicho deber. En este punto, las alegaciones de la demandante relativas a la violación por el demandado de los artículos I y VI del Convenio deben, por tanto, ser estimadas.

450. De las consideraciones precedentes se desprende que el Demandado incumplió tanto su obligación de prevenir como su obligación de castigar el genocidio derivadas del Convenio, y que su responsabilidad internacional está por ello comprometida.

X. La cuestión de la responsabilidad por incumplimiento de las Providencias de la Corte que indican medidas provisionales

451. En su séptima presentación Bosnia y Herzegovina solicita a la Corte que adjudique y declare: “7. Que, al incumplir las Providencias de indicación de medidas provisionales dictadas por el Tribunal el 8 de abril de 1993 y el 13 de septiembre de 1993, Serbia y Montenegro ha violado sus obligaciones internacionales y está obligada frente a Bosnia y Herzegovina a proporcionar por esta última violación una indemnización simbólica, cuyo importe será determinado por el Tribunal.”

452. El Tribunal observa que sus “Providencias sobre medidas provisionales en virtud del artículo 41 [del Estatuto] tienen efecto vinculante” (LaGrand (Alemania c. Estados Unidos de América), Sentencia, I.C.J. Recueil 2001, p. 506, párr. 109). Aunque el Tribunal sólo tuvo ocasión de hacer tal constatación en una sentencia posterior a las Providencias que dictó en el presente litigio, ello no afecta al carácter vinculante de dichas Providencias, ya que en la Sentencia referida el Tribunal se limitó a dar a las disposiciones del Estatuto el sentido y alcance que poseían desde el principio. Señala que las medidas provisionales tienen por objeto preservar los derechos de cada una de las partes a la espera de la decisión definitiva del Tribunal de Justicia. Las Providencias del Tribunal de 8 de abril y de 13 de septiembre de 1993 que indicaban medidas provisionales crearon obligaciones legales que ambas Partes debían satisfacer.

453. El Tribunal indicó las siguientes medidas provisionales en el dispositivo, párrafo 52, de su Providencia de 8 de abril de 1993:

“A. (1) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
El Gobierno de la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) debe adoptar inmediatamente, en cumplimiento del compromiso contraído en la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio de 9 de diciembre de 1948, todas las medidas a su alcance para impedir la comisión del delito de genocidio;
(2) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
El Gobierno de la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) debe garantizar, en particular, que las unidades armadas militares, paramilitares o irregulares que pueda dirigir o apoyar, así como las organizaciones y personas que puedan estar sujetas a su control, dirección o influencia no cometan ningún acto de genocidio, de conspiración para cometer genocidio, de incitación directa y pública a cometer genocidio o de complicidad en el genocidio, ya estén dirigidos contra la población musulmana de Bosnia y Herzegovina o contra cualquier otro grupo nacional, étnico, racial o religioso;
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
El Gobierno de la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) y el Gobierno de la República de Bosnia y Herzegovina no deben tomar ninguna medida y deben asegurarse de que no se tome ninguna medida que pueda agravar o extender la disputa existente sobre la prevención o castigo del crimen de genocidio, o hacer más difícil su solución.”

454. La Corte reafirmó estas medidas en el dispositivo de su Providencia de 13 de septiembre de 1993.

455. Del conjunto de las alegaciones escritas y orales de la Demandante se desprende claramente que la Demandante no acusa a la Demandada de no respetar la medida B supra, y que sus alegaciones se refieren únicamente a las medidas indicadas en el apartado A, párrafos (1) y (2). Por lo tanto, es sólo en esa medida que el Tribunal considerará si la Demandada ha cumplido plenamente con su obligación de respetar las medidas ordenadas por el Tribunal.

456. La respuesta a esta cuestión puede encontrarse en los razonamientos de la presente Sentencia relativos a las demás alegaciones de la Demandante ante el Tribunal. De ellos se desprende claramente que, con respecto a las masacres de Srebrenica de julio de 1995, el demandado no cumplió su obligación indicada en el párrafo 52 A 1) de la Providencia de 8 de abril de 1993 y reafirmada en la Providencia de 13 de septiembre de 1993 de “adoptar todas las medidas a su alcance para impedir la comisión del delito de genocidio”. Tampoco cumplió la medida indicada en el párrafo 52 A (2) de la Providencia de 8 de abril de 1993, reafirmada en la Orden de 13 de septiembre de 1993, en la medida en que esa medida le exigía “velar por que las organizaciones y personas que puedan estar sujetas a su influencia no cometan actos de genocidio”.

457. Sin embargo, el resto de la séptima alegación de la Demandante, según la cual la Demandada incumplió las medidas provisionales indicadas, debe rechazarse por las razones expuestas anteriormente respecto de las demás alegaciones de la Demandante (párrafos 415 y 424).

458. En cuanto a la solicitud de que el Tribunal declare que la Demandada tiene la obligación frente a la Demandante de proporcionar una indemnización simbólica, por el importe que determine el Tribunal, por la violación así constatada, el Tribunal observa que la cuestión de la indemnización por el perjuicio causado a la Demandante por el incumplimiento por la Demandada de aspectos de las Providencias por las que se indican medidas provisionales se funde con la cuestión de la indemnización por el perjuicio sufrido por la violación de las obligaciones correspondientes en virtud del Convenio sobre el Genocidio. Por consiguiente, se abordará a continuación, en relación con el examen de las letras b) y c) de la sexta alegación del Demandado, que se refieren a la compensación económica que el Demandante alega que le debe el Demandado.

XI. La cuestión de la reparación

459. 459. Habiendo concluido que el demandado ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del Convenio sobre el genocidio en materia de prevención y represión del genocidio, el Tribunal pasa a examinar la cuestión de la reparación. La demandante, en sus alegaciones finales, ha pedido al Tribunal que decida que el demandado

“debe reparar las consecuencias de sus actos ilícitos internacionales y, como resultado de la responsabilidad internacional incurrida por . . . violaciones de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, debe pagar, y Bosnia y Herzegovina tiene derecho a recibir, por derecho propio y como parens patriae de sus ciudadanos, una indemnización completa por los daños y pérdidas causados” (alegación 6 (b)).

La Demandante también solicita al Tribunal que decida que la Demandada

“adopte inmediatamente medidas efectivas para garantizar el pleno cumplimiento de su obligación de castigar los actos de genocidio en virtud de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio o de cualquier otro acto prohibido por la Convención y de trasladar a las personas acusadas de genocidio o de cualquier otro acto prohibido por la Convención al Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia y de cooperar plenamente con este Tribunal” (petición 6 (a)),

y que el demandado “deberá proporcionar garantías y seguridades específicas de que no repetirá los actos ilícitos de que se le acusa, y la forma de esas garantías y seguridades será determinada por el Tribunal” (petición 6 d)). Sin embargo, estas alegaciones, y en particular la relativa a la indemnización, se basaban en el supuesto de que el Tribunal habría estimado, no sólo la parte de la demanda del demandante relativa a la obligación de prevención y castigo, sino también la alegación de que el demandado ha violado su obligación sustantiva de no cometer genocidio, así como las obligaciones accesorias en virtud del Convenio relativas a la complicidad, conspiración e incitación, y la alegación de que el demandado ha ayudado e instigado al genocidio. El Tribunal debe ahora considerar cuál es la forma apropiada de reparación por las otras formas de violación del Convenio que han sido alegadas contra la Demandada y que el Tribunal ha considerado probadas, es decir, las violaciones de las obligaciones de prevenir y castigar.

460. El principio que rige la determinación de la reparación por un hecho internacionalmente ilícito es el enunciado por la Corte Permanente de Justicia Internacional en el asunto de la Fábrica de Chorzów: que “la reparación debe, en la medida de lo posible, borrar todas las consecuencias del hecho ilícito y restablecer la situación que, con toda probabilidad, habría existido si ese hecho no se hubiera cometido” (P.C.I.J. Serie A, No. 17, pág. 47: véase también el artículo 31 de los Artículos de la CDI sobre la Responsabilidad del Estado). En las circunstancias de este caso, como reconoce la Demandante, es inapropiado pedir al Tribunal que declare que la Demandada tiene una obligación de restitutio in integrum. En la medida en que la restitución no es posible, como declaró el Tribunal en el caso del Proyecto Gabčíkovo-Nagymaros (Hungría/Eslovaquia), “[e]s una norma bien establecida del derecho internacional que un Estado lesionado tiene derecho a obtener del Estado que ha cometido un hecho internacionalmente ilícito una indemnización por el daño causado por éste” (I.C.J. Reports 1997, p. 81, para. 152.; cf. Consecuencias jurídicas de la construcción de un muro en el territorio palestino ocupado, Opinión Consultiva, Recueil 2004, p. 198, párrs. 152-153; véase también el artículo 36 de los artículos de la CDI sobre la responsabilidad del Estado). Por consiguiente, procede examinar cuáles fueron las consecuencias del incumplimiento por el demandado de sus obligaciones en virtud del Convenio sobre el genocidio de prevenir y sancionar el delito de genocidio, cometido en Bosnia y Herzegovina, y qué daños puede decirse que se causaron con ello.

461. El Tribunal ha declarado que las autoridades de la demandada no podían ignorar el grave riesgo de genocidio una vez que las fuerzas del VRS decidieron tomar posesión del enclave de Srebrenica, y que, habida cuenta de su influencia sobre los acontecimientos, debe considerarse que la demandada disponía de medios de acción con los que podía tratar de impedir el genocidio, y que se abstuvo manifiestamente de emplearlos (apartado 438). En esa medida, por tanto, incumplió su obligación de prevención en virtud del Convenio. La obligación de prevenir la comisión del delito de genocidio viene impuesta por el Convenio sobre el genocidio a todo Estado parte que, en una situación dada, esté en condiciones de contribuir a impedir en cualquier grado la comisión de un genocidio. Para llegar a esta conclusión, el Tribunal no tuvo que decidir si los actos de genocidio cometidos en Srebrenica se habrían producido de todos modos aunque el demandado hubiera hecho lo que debía y empleado los medios a su alcance. Ello se debe a que, como se ha explicado anteriormente, la obligación de prevenir el genocidio impone a un Estado un deber de actuar que no depende de la certeza de que las medidas que se adopten logren impedir la comisión de actos de genocidio, ni siquiera de la probabilidad de ese resultado. Por lo tanto, no se desprende del razonamiento del Tribunal anteriormente expuesto al declarar una violación por el demandado de su obligación de prevención que el sufrimiento atroz causado por el genocidio cometido en Srebrenica no habría tenido lugar si la violación no hubiera tenido lugar.

462. Sin embargo, el Tribunal no puede dejar las cosas así. Puesto que ahora tiene que pronunciarse sobre la pretensión de reparación, debe determinar si, y en qué medida, el perjuicio alegado por la demandante es consecuencia de un comportamiento ilícito de la demandada, con la consecuencia de que ésta debe ser obligada a repararlo, de conformidad con el principio de derecho internacional consuetudinario antes enunciado. En este contexto, la cuestión que se acaba de mencionar, si el genocidio de Srebrenica habría tenido lugar incluso si la Demandada hubiera intentado evitarlo empleando todos los medios a su alcance, resulta directamente relevante para la definición del alcance de la obligación de reparación a cargo de la Demandada como consecuencia de su conducta ilícita. La cuestión es si existe un nexo causal suficientemente directo y cierto entre el hecho ilícito, el incumplimiento por la Demandada de la obligación de prevenir el genocidio, y el perjuicio sufrido por la Demandante, consistente en todos los daños de cualquier tipo, materiales o morales, causados por los actos de genocidio. Tal nexo sólo podría considerarse probado si el Tribunal pudiera concluir, a partir del conjunto del asunto y con un grado suficiente de certeza, que el genocidio de Srebrenica se habría evitado de hecho si el demandado hubiera actuado en cumplimiento de sus obligaciones legales. Sin embargo, el Tribunal claramente no puede hacerlo. Como se ha señalado anteriormente, la Demandada disponía de medios significativos para influir en las autoridades militares y políticas serbobosnias que podría, y por tanto debería, haber empleado en un intento de evitar las atrocidades, pero no se ha demostrado que, en el contexto específico de estos hechos, dichos medios hubieran bastado para lograr el resultado que la Demandada debería haber buscado. Por lo tanto, dado que el Tribunal no puede considerar probado un nexo causal entre la violación por la Demandada de su obligación de prevención y el daño resultante del genocidio en Srebrenica, la indemnización económica no es la forma adecuada de reparación por el incumplimiento de la obligación de prevenir el genocidio.

463. No obstante, es evidente que el demandante tiene derecho a una reparación en forma de satisfacción, y ésta puede adoptar la forma más apropiada, como el propio demandante sugirió, de una declaración en la presente Sentencia de que el demandado ha incumplido la obligación impuesta por el Convenio de prevenir el delito de genocidio. Al igual que en el asunto del Canal de Corfú (Reino Unido contra Albania), el Tribunal considera que una declaración de este tipo es “en sí misma una satisfacción adecuada” (Fondo, Sentencia, I.C.J. Recueil 1949, pp. 35, 36), e incluirá, como en aquel asunto, tal declaración en la cláusula dispositiva de la presente Sentencia. La Demandante reconoce que este incumplimiento ya no continúa y, en consecuencia, ha retirado la solicitud formulada en la Réplica de que el Tribunal declare que la Demandada “ha violado y está violando el Convenio” (énfasis añadido).

464. El Tribunal aborda ahora la cuestión de la reparación adecuada por el incumplimiento por la Demandada de su obligación, en virtud del Convenio, de castigar los actos de genocidio; a este respecto, la Demandante afirma la existencia de un incumplimiento continuado y, por tanto, mantiene (entre otras cosas) su solicitud de declaración en ese sentido. Como se ha señalado anteriormente (párrafo 440), la Demandante incluye bajo este epígrafe el hecho de no “trasladar a las personas acusadas de genocidio o de cualquier otro acto prohibido por el Convenio al Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia y de no cooperar plenamente con este Tribunal”; y el Tribunal ha declarado que, a este respecto, la Demandada infringe efectivamente el artículo VI del Convenio (párrafo 449 supra). Una declaración a tal efecto es, por tanto, una forma adecuada de satisfacción, del mismo modo que en relación con el incumplimiento de la obligación de prevenir el genocidio. Sin embargo, el demandante pide al Tribunal a este respecto que decida más específicamente que “Serbia y Montenegro adopte inmediatamente medidas efectivas para garantizar el pleno cumplimiento de su obligación de castigar los actos de genocidio en virtud del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio o cualquier otro acto prohibido por el Convenio y para trasladar a las personas acusadas de genocidio o cualquier otro acto prohibido por el Convenio al Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia y para cooperar plenamente con este Tribunal.”

465. De las conclusiones anteriores del Tribunal sobre la cuestión de la obligación de castigar en virtud del Convenio se desprenderá claramente que está convencido de que la Demandada tiene obligaciones pendientes en lo que respecta al traslado al TPIY de personas acusadas de genocidio, a fin de cumplir con sus obligaciones en virtud de los artículos I y VI del Convenio sobre Genocidio, en particular con respecto al General Ratko Mladić (párrafo 448). Por lo tanto, el Tribunal hará una declaración en estos términos en la cláusula dispositiva de la presente Sentencia, lo que, en su opinión, constituirá una satisfacción adecuada.

466. En sus alegaciones finales, la Demandante también solicita al Tribunal que decida “que Serbia y Montenegro proporcione garantías y seguridades específicas de que no repetirá los actos ilícitos denunciados, la forma de dichas garantías y seguridades será determinada por el Tribunal”. Tal y como se presenta, esta alegación se refiere a todos los actos ilícitos, es decir, infracciones del Convenio sobre Genocidio, atribuidos por la demandante a la demandada, incluyendo así las supuestas infracciones de la obligación de la demandada de no cometer genocidio, así como las obligaciones accesorias en virtud del Convenio relativas a complicidad, conspiración e incitación. En la medida en que el Tribunal no ha acogido estas alegaciones, la presentación decae. Queda, sin embargo, la cuestión de si es apropiado ordenar que el demandado proporcione garantías y seguridades de no repetición en relación con los incumplimientos establecidos de las obligaciones de prevenir y castigar el genocidio. El Tribunal toma nota de las razones expuestas por el abogado de la demandante en las vistas en apoyo de la petición, que se refieren en su mayor parte a “acontecimientos recientes [que] no pueden dejar de causar preocupación en cuanto a si han desaparecido los movimientos en Serbia y Montenegro que llaman al genocidio”. Considera que estos indicios no constituyen motivos suficientes para exigir garantías de no repetición. El demandante también se refirió a este respecto a la cuestión del incumplimiento de las medidas provisionales, pero esta cuestión ya ha sido examinada anteriormente (apartados 451 a 458), y se mencionará más adelante. 466. Dadas las circunstancias, el Tribunal considera que la declaración a la que se hace referencia en el apartado 465 supra es suficiente en lo que respecta al deber continuado de sanción de la Demandada, y por lo tanto no considera que éste sea un caso en el que proceda una orden de garantías de no repetición.

467. Por último, la Demandante ha presentado la siguiente alegación:

“Que al incumplir las Providencias de indicación de medidas provisionales dictadas por el Tribunal el 8 de abril de 1993 y el 13 de septiembre de 1993, Serbia y Montenegro ha incumplido sus obligaciones internacionales y tiene la obligación frente a Bosnia y Herzegovina de proporcionar por esta última violación una indemnización simbólica, cuyo importe deberá determinar el Tribunal.”

Las medidas provisionales indicadas por la Providencia del Tribunal de 8 de abril de 1993, y reiteradas por la Providencia de 13 de septiembre de 1993, se dirigían específicamente a la obligación del demandado de “impedir la comisión del crimen de genocidio” y a ciertas medidas que deberían adoptarse “en particular” a tal fin (I.C.J. Reports 1993, p. 24, párr. 52 (A) (1) y (2)).

468. Las medidas provisionales previstas en el artículo 41 del Estatuto se indican “en espera de [la] decisión definitiva” del asunto, por lo que las medidas indicadas en 1993 quedarán sin efecto al dictarse la presente Sentencia (cf. Anglo-Iranian Oil Co. (Reino Unido c. Irán), Excepciones Preliminares, Sentencia, I.C.J. Recueil 1952, p. 114; Actividades Militares y Paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua c. Estados Unidos de América), Competencia y Admisibilidad, Sentencia, I.C.J. Recueil 1984, p. 442, parr. 112). Sin embargo, como ya se ha observado (párrafo 452 supra), las Providencias dictadas por la Corte en las que se indican medidas provisionales en virtud del artículo 41 del Estatuto tienen efecto obligatorio, y su finalidad es proteger los derechos de cualquiera de las partes, en espera de la decisión definitiva del caso.

469. La Corte ha determinado anteriormente (párrafo 456) que, con respecto a las masacres de Srebrenica en julio de 1995, la Demandada no adoptó medidas que hubieran satisfecho los requisitos de los párrafos 52 (A) (1) y (2) de la Providencia de la Corte de 8 de abril de 1993 (reafirmada en la Providencia de 13 de septiembre de 1993). Sin embargo, la Corte considera que, a efectos de la reparación, el incumplimiento por parte de la Demandada de las medidas provisionales ordenadas es un aspecto de, o se funde con, sus incumplimientos de las obligaciones sustantivas de prevención y sanción que le impone el Convenio. Por lo tanto, el Tribunal no considera apropiado dar efecto a la solicitud de la Demandante de que se ordene una indemnización simbólica a este respecto. No obstante, el Tribunal incluirá en la parte dispositiva de la presente Sentencia, a modo de satisfacción, una declaración de que la Demandada ha incumplido las Providencias del Tribunal en las que se indican medidas provisionales.

470. El Tribunal observa además que una de las medidas provisionales indicadas en la Providencia de 8 de abril y reafirmada en la de 13 de septiembre de 1993 fue dirigida a ambas Partes. Las conclusiones del Tribunal en los párrafos 456 a 457 y 469 se entienden sin perjuicio de la cuestión de si la demandante no incumplió también las Providencias que indicaban medidas provisionales.
XII. Cláusula dispositiva

471. Por las razones expuestas, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA

(por diez votos contra cinco,
Rechaza las objeciones contenidas en las alegaciones finales formuladas por la parte demandada en el sentido de que el Tribunal carece de competencia; y afirma que es competente, sobre la base del artículo IX de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, para pronunciarse sobre la controversia que le fue sometida el 20 de marzo de 1993 por la República de Bosnia y Herzegovina;
A FAVOR: Presidente Higgins; Vicepresidente Al-Khasawneh; Jueces Owada, Simma, Tomka, Abraham, Keith, Sepúlveda-Amor, Bennouna; Juez ad hoc Mahiou;
EN CONTRA: Jueces Ranjeva, Shi, Koroma, Skotnikov; Juez ad hoc Kreća;
(por trece votos contra dos,
Declara que Serbia no ha cometido genocidio, a través de sus órganos o personas cuyos actos comprometan su responsabilidad en virtud del derecho internacional consuetudinario, en violación de las obligaciones que le incumben en virtud de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio;
A FAVOR: Presidente Higgins; Jueces Ranjeva, Shi, Koroma, Owada, Simma, Tomka, Abraham, Keith, Sepúlveda-Amor, Bennouna, Skotnikov; Juez ad hoc Kreća;
EN CONTRA: Vicepresidente Al-Khasawneh; Juez ad hoc Mahiou;
(por trece votos contra dos,
Declara que Serbia no ha conspirado para cometer genocidio, ni ha incitado a la comisión de genocidio, en violación de las obligaciones que le incumben en virtud de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio;
A FAVOR: Presidente Higgins; Jueces Ranjeva, Shi, Koroma, Owada, Simma, Tomka, Abraham, Keith, Sepúlveda-Amor, Bennouna, Skotnikov; Juez ad hoc Kreća;
EN CONTRA: Vicepresidente Al-Khasawneh; Juez ad hoc Mahiou;
(4) por once votos contra cuatro, Declara que Serbia no ha sido cómplice de genocidio, en violación de las obligaciones que le incumben en virtud de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; A FAVOR: Presidenta Higgins; Jueces Ranjeva, Shi, Koroma, Owada, Simma, Tomka,
Abraham, Sepúlveda-Amor, Skotnikov; Juez ad hoc Kreća; EN CONTRA: Vicepresidente Al-Khasawneh; Jueces Keith, Bennouna; Juez ad hoc Mahiou;
(por doce votos contra tres,
Declara que Serbia ha incumplido la obligación de prevenir el genocidio, en virtud de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, en relación con el genocidio ocurrido en Srebrenica en julio de 1995;
A FAVOR: Presidente Higgins; Vicepresidente Al-Khasawneh; Jueces Ranjeva, Shi, Koroma, Owada, Simma, Abraham, Keith, Sepúlveda-Amor, Bennouna; Juez ad hoc Mahiou;
EN CONTRA: Jueces Tomka, Skotnikov; Juez ad hoc Kreća;
(6) por catorce votos contra uno,
Declara que Serbia ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio al no haber trasladado a Ratko Mladić, acusado de genocidio y complicidad en genocidio, para ser juzgado por el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia y, por tanto, al no haber cooperado plenamente con dicho Tribunal;
A FAVOR: Presidente Higgins; Vicepresidente Al-Khasawneh; Jueces Ranjeva, Shi, Koroma, Owada, Simma, Tomka, Abraham, Keith, Sepúlveda-Amor, Bennouna, Skotnikov; Juez ad hoc Mahiou;
EN CONTRA: Juez ad hoc Kreća;
(por trece votos contra dos,
Declara que Serbia ha violado su obligación de cumplir las medidas provisionales ordenadas por el Tribunal el 8 de abril y el 13 de septiembre de 1993 en este caso, en la medida en que no adoptó todas las medidas a su alcance para impedir el genocidio en Srebrenica en julio de 1995;
A FAVOR: Presidente Higgins; Vicepresidente Al-Khasawneh; Jueces Ranjeva, Shi, Koroma, Owada, Simma, Tomka, Abraham, Keith, Sepúlveda-Amor, Bennouna; Juez ad hoc Mahiou;
EN CONTRA: Juez Skotnikov; Juez ad hoc Kreća; (8) por catorce votos contra uno,
Decide que Serbia adopte inmediatamente medidas efectivas para garantizar el pleno cumplimiento de su obligación, en virtud de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, de castigar los actos de genocidio definidos en el artículo II de la Convención, o cualquiera de los otros actos proscritos en el artículo III de la Convención, y de trasladar a las personas acusadas de genocidio o de cualquiera de esos otros actos para que sean juzgadas por el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, y de cooperar plenamente con dicho Tribunal;
A FAVOR: Presidente Higgins; Vicepresidente Al-Khasawneh; Jueces Ranjeva, Shi, Koroma, Owada, Simma, Tomka, Abraham, Keith, Sepúlveda-Amor, Bennouna, Skotnikov; Juez ad hoc Mahiou;
EN CONTRA: Juez ad hoc Kreća;
(9) por trece votos a favor y dos en contra,
Declara que, por lo que respecta a los incumplimientos por parte de Serbia de las obligaciones mencionadas en los apartados (5) y (7) anteriores, las conclusiones del Tribunal en dichos apartados constituyen una satisfacción adecuada, y que el caso no es uno en el que sería adecuada una orden de pago de una indemnización o, con respecto a la violación mencionada en el apartado (5), una orden de proporcionar seguridades y garantías de no repetición.
A FAVOR: Presidente Higgins; Jueces Ranjeva, Shi, Koroma, Owada, Simma, Tomka, Abraham, Keith, Sepúlveda-Amor, Bennouna, Skotnikov; Juez ad hoc Kreća;
EN CONTRA: Vicepresidente Al-Khasawneh; Juez ad hoc Mahiou.

Hecho en francés y en inglés, dando fe el texto inglés, en el Palacio de la Paz, La Haya, el veintiséis de febrero de dos mil siete, en tres ejemplares, uno de los cuales se depositará en los archivos del Tribunal y los otros se remitirán al Gobierno de Bosnia y Herzegovina y al Gobierno de Serbia, respectivamente.

(Firmado) Rosalyn HIGGINS, Presidenta.

(Firmado) Philippe COUVREUR, Secretario.

El Vicepresidente AL-KHASAWNEH adjunta una opinión disidente a la sentencia del Tribunal; los Jueces RANJEVA, SHI y KOROMA adjuntan una opinión disidente conjunta a la sentencia del Tribunal; el Juez RANJEVA adjunta una opinión separada a la sentencia del Tribunal; los Jueces SHI y KOROMA adjuntan una declaración conjunta a la sentencia del Tribunal; Los Jueces OWADA y TOMKA adjuntan votos particulares a la sentencia del Tribunal de Justicia; los Jueces KEITH, BENNOUNA y SKOTNIKOV adjuntan declaraciones a la sentencia del Tribunal de Justicia; el Juez ad hoc MAHIOU adjunta un voto particular a la sentencia del Tribunal de Justicia; el Juez ad hoc KREĆA adjunta un voto particular a la sentencia del Tribunal de Justicia.

(Rubricado) R.H.

(Iniciado) Ph.C. [p241]

VOTO PARTICULAR DEL VICEPRESIDENTE AL-KHASAWNEH

1. Considero que debo explicar la naturaleza de mi disentimiento antes de exponer las razones que lo justifican. No estoy en total desacuerdo con la mayoría: [p242] en cuanto a la jurisdicción, llego a la misma conclusión contenida en el párrafo 1 del dispositif de que la jurisdicción del Tribunal está establecida, aunque tengo serias dudas sobre si, en términos de la correcta administración de justicia, la cuestión ya resuelta de la jurisdicción debería haber sido reexaminada en la Sentencia.

2. Del mismo modo, estoy de acuerdo con las conclusiones (párrafos 5-7 de la dispositif) que tratan respectivamente de la violación por parte de Serbia de sus obligaciones en virtud de la Convención sobre el Genocidio de prevenir el genocidio en Srebrenica y de cooperar plenamente con el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia; y de su incumplimiento de las dos Providencias sobre medidas provisionales dictadas por el Tribunal en 1993.

3. Sin embargo, en lo que mis doctos colegas y yo no estamos de acuerdo es en la cuestión central de la responsabilidad internacional de Serbia como consecuencia de su participación -como actor principal o cómplice- en el genocidio que tuvo lugar en Bosnia-Herzegovina. Dicha implicación está respaldada, en mi opinión, por pruebas masivas y convincentes. Mi desacuerdo con la mayoría, sin embargo, se refiere no sólo a sus conclusiones, sino también a los propios supuestos en los que se basa su razonamiento y a su metodología para apreciar los hechos y extraer inferencias de los mismos, y es, por tanto, profundo. Por ello, a pesar de estar de acuerdo con algunas partes de la Sentencia, y muy a mi pesar, me veo obligado por mi deber y mi conciencia a disentir. Para explicar esta postura, adjunto la presente opinión.

I. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL

4. Las cuestiones jurisdiccionales en el presente caso han girado en torno al estatuto internacional del demandado y su pertenencia a las Naciones Unidas. Dichas cuestiones, que han impregnado todas las fases del presente asunto y de otros asuntos conexos, se remontan a la sucesión de Estados derivada del proceso de desintegración de la República Federativa Socialista de Yugoslavia (RFSY) que tuvo lugar a principios de la década de 1990. Briefly describió que dicho proceso -pues hay que subrayar que no hubo un momento acordado en el que pudiera decirse que la RFSY se había extinguido [FN1]- comenzó cuando Eslovenia y Croacia se separaron de la RFSY el 25 de junio de 1991. Macedonia hizo lo mismo el 17 de septiembre de 1991 y Bosnia-Herzegovina, la última en separarse, el 6 de marzo de 1992. Sólo dos repúblicas constituyentes, Serbia y Montenegro, quedaron en la antigua Yugoslavia y el 27 de abril de 1992 se unieron para formar la República Federativa de Yugoslavia (RFY), que se proclamó continuadora de la RFSY y declaró su intención de “cumplir estrictamente todos los compromisos internacionales” de la RFSY, así como de seguir “vinculada a todas las obligaciones con las organizaciones e instituciones internacionales de las que es miembro”. [FN2]

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[FN1] Como era el caso, por ejemplo, de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas.
[Doc. de las Naciones Unidas. A/46/915 (1992), 7 de mayo de 1992, Ann. II. 3 Resolución 757 (1992) del Consejo de Seguridad, 30 de mayo de 1992. 4 Resolución 777 (1992) del Consejo de Seguridad, 19 de septiembre de 1992. 5 Resolución 47/1 (1992) de la Asamblea General, 22 de septiembre de 1992. 6 Véase Michael Scharf, “Musical Chairs: The Dissolution of States and Membership in the United Nations”, Cornell International Law Journal, 1995, Vol. 28, pp. 58-62.
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5. Mientras que las cuatro Repúblicas surgidas de la RFSY fueron admitidas como miembros de las Naciones Unidas en 1992 y 1993, la pretensión de continuidad de la RFSY fue señalada por el Consejo de Seguridad el 30 de mayo de 1992 como una pretensión que “no ha sido generalmente aceptada”. [De nuevo el Consejo de Seguridad, el 19 de septiembre de 1992, consideró que la RFSY había dejado de existir, recordó su resolución anterior y consideró que la RFY

“no puede continuar automáticamente la membresía de la ex República Federativa Socialista de Yugoslavia en las Naciones Unidas; y por lo tanto recomend[ó] a la Asamblea General que decida que la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) solicite su membresía en las Naciones Unidas y que no participe en el trabajo de la Asamblea General”. [FN4]

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[Resolución 757 (1992) del Consejo de Seguridad, 30 de mayo de 1992.
[Resolución 777 (1992) del Consejo de Seguridad, 19 de septiembre de 1992.
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Dos días más tarde, la Asamblea General adoptó una resolución en la que, entre otras cosas, decidió que la RFY “debía solicitar su ingreso en las Naciones Unidas y que no participaría en los trabajos de la Asamblea General”. [FN5]

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[Resolución 47/1 (1992) de la Asamblea General, 22 de septiembre de 1992.
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6. Tanto el lenguaje de las resoluciones como su historia de negociación sugieren que eran resoluciones de compromiso que no llegaban a terminar o suspender la pertenencia de la RFSY a las Naciones Unidas. [De hecho, en virtud de la Carta de las Naciones Unidas, no hay forma de poner fin a la pertenencia de la RFSY, dado el poder de veto de los miembros permanentes, algunos de los cuales se oponían a dicha terminación y otros la apoyaban. En cualquier caso, los requisitos para la suspensión (Carta, Art. 5) o la expulsión (Carta, Art. 6) nunca fueron invocados por el Consejo de Seguridad ni puestos en marcha. La República Federativa de Yugoslavia se aferró a su solicitud de adhesión, con el resultado de que

“la única consecuencia práctica que se desprende [de la resolución 47/1 de la Asamblea General] es que la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) no participará en los trabajos de la Asamblea General” (carta del Secretario General Adjunto y Asesor Jurídico de las Naciones Unidas; por cierto, la única autoridad jurídica que [p244] valoró el asunto en lo que, por lo demás, era un proceso descaradamente político).
La carta del Asesor Jurídico de las Naciones Unidas no dejaba lugar a dudas. Por otra parte, la resolución no pone fin ni suspende la adhesión de Yugoslavia”.

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[Véase Michael Scharf, “Musical Chairs: The Dissolution of States and Membership in
the United Nations”, Cornell International Law Journal, 1995, Vol. 28, pp. 58-62.
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7. Por muy importante que sea esta carta, no deberíamos contentarnos con ella, ni con el lenguaje y la historia de la negociación de las resoluciones 757 y 777 del Consejo de Seguridad y la resolución 47/1 de la Asamblea General, ni con el hecho indiscutible de que no se adoptara ninguna medida que afectara a la terminación o suspensión de la pertenencia de la RFSY, todo lo cual apunta inequívocamente a la continuación de la pertenencia de la RFSY a las Naciones Unidas. Además, deberíamos plantearnos una pregunta básica: ¿era la RFSY Miembro de las Naciones Unidas en primer lugar? La respuesta a esta pregunta también es claramente afirmativa, pues cabe recordar que la RFSY había sido Miembro fundador de las Naciones Unidas y ya en 1947 la Sexta Comisión de la Asamblea General había formulado el principio de que:

“Como regla general, es conforme al principio suponer que un Estado que es Miembro de las Naciones Unidas no deja de serlo por el mero hecho de que su constitución o sus fronteras hayan sido modificadas, y considerar que los derechos y obligaciones que ese Estado posee como Miembro de las Naciones Unidas sólo dejan de existir con su extinción como persona jurídica internacionalmente reconocida como tal.” [FN7]

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[Naciones Unidas, Documentos Oficiales de la Asamblea General, Sexta Comisión, Segunda Sesión, 43ª sesión, 1947, pp. 38-39.
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8. En ningún momento se extinguió la RFSY como persona jurídica reconocida internacionalmente como tal. Siempre hubo Estados que siguieron reconociendo a la República Federativa de Yugoslavia como continuadora de la RFSY, aunque hubo otros que opinaron lo contrario. Este estado de cosas es típico del relativismo inherente a la teoría constitutiva del reconocimiento e impide por sí mismo extraer inferencias firmes. La única forma de determinar si hubo continuidad o extinción de la RFSY es por referencia a los elementos reales o jurídicos que rodearon la sucesión de Estados y que pueden medirse con un criterio objetivo. Es indiscutible, por ejemplo, que la capital de la RFSY seguía estando dentro de las fronteras de la RFY y que Serbia (un antiguo reino) y Montenegro formaban el núcleo histórico de Yugoslavia y seguían teniendo, incluso después de la pérdida de las cuatro Repúblicas -que se produjo en diferentes momentos-, el 40% de la masa terrestre de la antigua Yugoslavia y el 45% de su [p245] población. [Además, también es indiscutible que en el cuadragésimo sexto período de sesiones de la Asamblea General, la RFSY, incluso después de que Eslovenia, Croacia y Macedonia se hubieran separado, seguía siendo considerada Miembro de las Naciones Unidas y las credenciales de sus representantes no fueron cuestionadas. De igual importancia es que ni siquiera en el cuadragésimo séptimo período de sesiones de la Asamblea General se impugnaron las credenciales de sus representantes. [En otras palabras, se trató a la antigua Yugoslavia, más tarde la RFY, como continuadora de la RFSY. No había nada fuera de lo común en esto. Se apoyaba en los modelos clásicos de la sucesión de la India y Pakistán de la Commonwealth de la India; más tarde la sucesión de Pakistán/Bangladesh; y la disolución de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas; y concordaba con el principio adoptado por la Sexta Comisión antes mencionada. Por otra parte, la naturaleza de las resoluciones 757 y 777 del Consejo de Seguridad y de la resolución 47/1 de la Asamblea General, apreciada contextualmente, da mucho crédito a la afirmación de que su objetivo principal era de naturaleza sancionadora. No debe pasarse por alto a este respecto que las noticias de las atrocidades cometidas en Croacia y Bosnia se estaban difundiendo por todo el mundo a una conmocionada opinión pública internacional y que la mayor parte de la culpa recaía sobre el gobierno del Sr. Miloševic, por lo que las sanciones se iniciaron incluso cuando todavía existía la RFSY. [FN10]

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[Véase Michael Scharf, op. cit., p. 53.
[Yehuda Blum, “UN Membership of the ‘New’ Yugoslavia: Continuity or Break”, American Journal of International Law, 1992, Vol. 86, p. 830.
[Resolución 713 (1991) del Consejo de Seguridad, 25 de septiembre de 1991, párrafo 6. 6.
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9. Cualquiera que haya sido el caso con respecto a los efectos intencionados o no intencionados de esas resoluciones, el hecho decisivo es que una vez que se había determinado la pertenencia de la RFSY a las Naciones Unidas y que esta pertenencia había sobrevivido a la escisión de Croacia, Eslovenia y Macedonia, lo que fue indiscutiblemente el caso en el Cuadragésimo Sexto Período de Sesiones de la Asamblea General, y de Bosnia, lo que fue similarmente el caso en el Cuadragésimo Séptimo Período de Sesiones de la Asamblea General, las resoluciones del Consejo de Seguridad y de la Asamblea General adoptadas no terminaron o suspendieron esa pertenencia existente, y lo que es más importante, no podían hacerlo. Sólo la RFSY, por voluntad propia, podía renunciar a su condición de miembro original y, naturalmente, no estaba dispuesta a hacerlo, dada no sólo la fuerza de su reivindicación, sino también porque, si hubiera abandonado su condición de miembro, se habría puesto a merced de la “fórmula pacifista” (Carta de las Naciones Unidas, art. 4, párr. 1) que, contextualmente, tenía sobradas razones para creer que algunos, incluidos algunos miembros del Consejo de Seguridad, no le aplicarían fácilmente. Como ya se ha dicho, la RFY se aferró a su condición de miembro [p246] y sólo sufrió la sanción de no participar en los trabajos de la Asamblea General y del Consejo Económico y Social (ECOSOC), donde se adoptó una resolución similar. [FN11]

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[Resolución 821 (1993) del Consejo de Seguridad, 28 de abril de 1993, párrafo 1. 1.
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De hecho, hay pruebas posteriores a Dayton que sugieren que si la RFY hubiera persistido en su reivindicación como continuadora, habría triunfado. Ya que podemos deducir, por ejemplo, la aceptación de dicha pretensión de los tratados que firmó con Croacia, Bosnia y Macedonia. [La aceptación de esta reivindicación por parte de los Estados sucesores es especialmente significativa dada su proximidad al proceso de sucesión. Esta tesis, sin embargo, no pudo probarse plenamente porque la incipiente normalidad se hizo añicos con el ataque del Sr. Miloševic a Kosovo en 1999, que tuvo consecuencias desastrosas para la RFY y, no menos importantes, para el Sr. Miloševic, como lo demuestra su caída del poder. Un nuevo Gobierno le sustituyó y decidió emprender un nuevo rumbo. Se presentó a las Naciones Unidas como nuevo Miembro y fue aceptado como tal en 2000, abandonando así por voluntad propia la pretensión de continuidad. A partir de ese momento y sólo a partir de ese momento se convirtió en sucesora de la RFSY y no en su continuadora.

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[FN12] Véase, por ejemplo, el artículo IV de la Declaración conjunta del Presidente de la República de Serbia y el Presidente de la Presidencia de Bosnia y Herzegovina, que estipula que “Bosnia y Herzegovina acepta la continuidad estatal de la República Federativa de Yugoslavia”, doc. de las Naciones Unidas. A/51/461-S/1996/830 (1996), 7 de octubre de 1996.
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Curiosamente, el hecho de la admisión de la RFY en las Naciones Unidas en el año 2000 fue considerado como una aclaración retroactiva del estatus hasta entonces amorfo del demandado frente a las Naciones Unidas, a favor de la conclusión de que en el período comprendido entre 1992 y 2000 no era Miembro de las Naciones Unidas. También se argumentó que la admisión de la RFY “reveló” la falta de pertenencia a las Naciones Unidas y derribó la suposición que se basaba en la existencia de una situación amorfa, haciendo ahora imposible ignorar la cuestión del acceso de la RFY al Tribunal. Nada más discutible. La lógica del argumento parece a primera vista sencilla: la admisión como nuevo Miembro significa que la RFY no era Miembro antes de la fecha de admisión. Pero aquí no estamos ante un Estado que nunca había sido Miembro de las Naciones Unidas. Más bien nos enfrentamos a un Estado que mantuvo asiduamente que era el continuador de un Miembro original de las Naciones Unidas y que tuvo que renunciar a una fuerte reivindicación de continuidad y solicitar ser admitido como nuevo Miembro en el sentido de Estado sucesor. Por tanto, la distinción no es entre un “nuevo Miembro” y un “no Miembro”, sino entre un “nuevo Miembro” y un “antiguo Miembro”. Visto desde este punto de vista, el acto de admisión no lleva a la conclusión [p247] de que la RFY no era Miembro de las Naciones Unidas. Más bien, el acto de admisión confirma que había sido un antiguo miembro por continuidad hasta que abandonó esa pretensión y asumió la condición de sucesor. Por tanto, la RFY fue continuadora de 1992 a 2000 y sucesora tras su admisión en 2000. Además, sostener que la RFSY se extinguió en 1992 y que la RFY fue sucesora de la RFSY en 2000 sin ser antes su continuadora crea un vacío jurídico en el período intermedio de ocho años, lo que es absurdo.

12. En el período posterior al año 2000, la alegación de que la RFY no era Miembro de las Naciones Unidas y, por tanto, carecía de acceso al Tribunal, se convirtió en el eje de las tentativas y estratagemas jurisdiccionales dirigidas a deshacer la competencia claramente establecida por el Tribunal en su Sentencia de 1996 sobre Excepciones Preliminares (en el párrafo 34 de dicha Sentencia, el Tribunal indicó que tenía competencia rationae personae, rationae materiae y rationae temporis). Negar que la Demandada había sido Miembro de las Naciones Unidas entre 1992 y 2000 era un primer paso necesario para el argumento de que carecía de “acceso” a la Corte a través de esa condición de miembro, en virtud del párrafo 1 del artículo 35 del Estatuto. Además, se decía que este acceso era independiente de la jurisdicción, incluso de la jurisdicción rationae personae, y que, a diferencia de ésta, era objetivo y no podía establecerse simplemente porque hubiera consentimiento a la jurisdicción, sino que siempre debía ser constatado, en caso necesario, por la Corte actuando de oficio. De este modo, la modesta idea del acceso (preocupada principalmente por conceder el acceso a los Estados y denegarlo a los no Estados y por garantizar la igualdad entre Miembros y no Miembros) se elevó a alturas que sus redactores nunca imaginaron. En su última encarnación, el concepto de acceso podría eludir el principio de cosa juzgada, bien anulándolo, bien quedando fuera del alcance de la cosa juzgada de la competencia del Tribunal en la Sentencia de 1996 sobre excepciones preliminares (CR 2006/45, 9 de mayo de 2006, pp. 10-18.). Volveré sobre estas cuestiones de competencia y acceso para defender la opinión de que las diferencias entre ellas son muy exageradas. Sin embargo, primero haré una descripción general de los principales acontecimientos que tuvieron lugar después de 2000. En la Solicitud de la Demandada de revisión de la Sentencia de 11 de julio de 1996 y su Iniciativa, ambas presentadas al Tribunal en 2001, y en las Sentencias del Tribunal de 2004 sobre la legalidad del uso de la fuerza, la cuestión del acceso de la RFY al Tribunal (incluido el acceso en virtud del artículo 35, párrafo 2, del Estatuto) desempeñó un papel central en los argumentos jurisdiccionales. Ya en 2004, el abogado en funciones de Bélgica describió cómo los casos de Legalidad del Uso de la Fuerza estaban siendo utilizados por Serbia como “efectivamente… la quinta ronda en la contienda jurisdiccional del caso de la Convención sobre Genocidio que se remonta a 1993” (Legalidad del Uso de la Fuerza (Serbia y Montenegro v. Bélgica), CR 2004/15, para. 10). Si a ello se añaden los dos intentos de los miembros serbios del Presidium bosnio de interrumpir el caso de la Convención sobre el Genocidio, y la última ronda de argumentos jurisdiccionales en 2006, dicha contienda jurisdiccional [p248] alcanzó ocho rondas, lo que no tiene precedentes en la historia de este Tribunal o de su predecesor.

1. La sentencia sobre la solicitud de revisión (2003) y las sentencias sobre la legalidad del uso de la fuerza (2004)

13. En su solicitud de revisión, el demandado no había basado su petición estrictamente en hechos nuevos, como exige el artículo 61 del Estatuto, sino en las consecuencias jurídicas relativas a su pertenencia a las Naciones Unidas derivadas de hechos ya conocidos por las partes en el momento de dictarse la sentencia de 1996. Así las cosas, el Tribunal desestimó la solicitud porque los hechos nuevos alegados no eran nuevos. Por lo tanto, no era necesario que el Tribunal se pronunciara sobre la cuestión de la pertenencia de la demandada a las Naciones Unidas. El Tribunal declaró que la resolución de la Asamblea General sobre la admisión

“no puede haber modificado con carácter retroactivo la posición sui generis en la que se encontraba la RFY frente a las Naciones Unidas durante el período 1992-2000 ni su posición en relación con el Estatuto del Tribunal y la Convención sobre el Genocidio” (Solicitud de revisión de la sentencia de 11 de julio de 1996 en el asunto relativo a la aplicación de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Bosnia y Herzegovina c. Yugoslavia), Cuestión prejudicial. Yugoslavia), Excepciones Preliminares (Yugoslavia v. Bosnia y Herzegovina), Sentencia, I.C.J. Reports 2003, p. 31, párrafo 71).

14. Por el contrario, en los casos sobre la legalidad del uso de la fuerza, la cautela que, para bien o para mal, siempre había caracterizado el enfoque del Tribunal sobre la cuestión de la pertenencia de Yugoslavia a la Unión Europea, se desvaneció. Libre de las limitaciones de la cosa juzgada, la mayoría encontró en esos casos estrechamente relacionados una vía de escape que se utilizó a pesar del impacto que esto tendría en el presente caso. Como se afirma en la opinión separada del Juez Higgins: “Su relevancia puede residir, y sólo residir, en otro caso pendiente”. (Legalality of Use of Force (Serbia and Montenegro v. Belgium), Preliminary Objections, Judgment, I.C.J. Reports 2004, p. 487, para. 18, voto particular del juez Higgins).

15. Sea como fuere, lo que más nos interesa por el momento es el [p249] razonamiento seguido en las sentencias sobre la legalidad del uso de la fuerza. El Tribunal comenzó señalando -correctamente- que el mencionado pasaje de la sentencia sobre la solicitud de revisión no implicaba ninguna decisión sobre el estatuto de la RFY en el seno de las Naciones Unidas antes de 2000. El Tribunal continuó diciendo que el hecho de la admisión puso fin a la posición sui generis de la RFY como miembro, lo que también es correcto para el futuro. Pero el Tribunal fue más allá y trató de derivar nuevas consecuencias jurídicas – para el pasado – a saber, la falta de pertenencia a las Naciones Unidas entre 1992 y 2000 del hecho de la admisión de la RFY mientras que en la Sentencia de Solicitud de Revisión de 2003, el Tribunal había considerado imposible derivar, del mismo hecho, ninguna consecuencia para el pasado. [La única base para hacerlo fue la observación de que el término sui generis es un término descriptivo y no prescriptivo. Pero esto apenas es una prueba o un argumento, ya que nada gira en torno a dicha observación. Como observa la declaración conjunta en los casos de Legalidad del Uso de la Fuerza, la proposición de que la pertenencia de la RFY a las Naciones Unidas se aclaró retroactivamente está “lejos de ser evidente y no podemos seguir los pasos del razonamiento” (Legalidad del Uso de la Fuerza (Serbia y Montenegro contra Bélgica), Excepciones Preliminares, Sentencia, I.C.J. Reports 2004, p. 334, para. 12, declaración conjunta del Vicepresidente Ranjeva, los Jueces Guillaume, Higgins, Kooijmans, Al-Khasawneh, Buergenthal y Elaraby). Ésta, con gran respeto, es una de las razones por las que la lógica del Tribunal en las sentencias sobre la legalidad del uso de la fuerza no representa quizá el cenit del razonamiento jurídico. Esto es así además, por supuesto, de su negativo y lamentable impacto en la amplia coherencia de la jurisprudencia del Tribunal.

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[Véase Maria Chiara Vitucci, “¿Se ha cerrado la caja de Pandora?: La decisión sobre la legalidad de los casos de uso de la fuerza en relación con el estatuto de la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) en el seno de las Naciones Unidas”, Leiden Journal of International Law, 2006, Vol. 19, p. 114.
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16. Nuestra presente Sentencia considera la Sentencia sobre la Solicitud de Revisión de 2003 y las Sentencias sobre la Legalidad del Uso de la Fuerza de 2004 en los párrafos 105-113 bajo el epígrafe “Decisiones Pasadas Relevantes del Tribunal”, pero no aborda la contradicción entre su incapacidad para extraer conclusiones en cuanto a la pertenencia de la RFY a las Naciones Unidas en su Sentencia de 2003, y su extracción de conclusiones de los mismos hechos en su Sentencia de 2004.

17. Aparte del acceso a través de la pertenencia a las Naciones Unidas (Estatuto, art. 35, párr. 1), los Estados no miembros pueden, como es bien sabido, tener acceso a la [p250] Corte en virtud del artículo 35, párrafo 2. La cuestión crucial en la segunda vía es el acceso a la Corte en virtud del artículo 35, párrafo 2, del Estatuto. La cuestión crucial en la segunda vía es si la expresión “tratados en vigor” debe interpretarse en el sentido de los tratados en vigor en el momento de la incoación del procedimiento (interpretación liberal) o de los que ya estaban en vigor cuando el propio Estatuto de la CIJ había entrado en vigor (interpretación restrictiva).

18. Como se recordará, en su Providencia de 8 de abril de 1993, el Tribunal optó por la interpretación liberal. Lo hizo expresamente en el apartado 19 de dicha Providencia. En efecto, dado que no encontró la necesidad de pronunciarse definitivamente sobre la pertenencia de la RFY a las Naciones Unidas, la interpretación liberal del artículo 35, párrafo 2, del Estatuto, fue el único o principal motivo de su competencia provisional. Aunque no definitiva, esta conclusión tiene un peso considerable y no debería haber sido revocada a la ligera. Además, esta suposición era, por lógica necesaria, el núcleo de la conclusión de la Corte en la Sentencia sobre Excepciones Preliminares de 1996 de que tenía jurisdicción. Sin embargo, las Sentencias de 2004 sobre la legalidad del uso de la fuerza no dudaron en revocarla innecesariamente. Los mismos siete jueces que adjuntaron una declaración conjunta a esa sentencia consideraron que era

“asombroso que el Tribunal considerara necesario pronunciarse sobre el alcance del artículo 35, párrafo 2, mientras que el demandante no invocó este texto” (Legalidad del uso de la fuerza (Serbia y Montenegro contra Bélgica) Excepciones preliminares, Sentencia, I.C.J. Reports 2004, p.333, párrafo. 11, declaración conjunta del Vicepresidente Ranjeva, los Jueces Guillaume, Higgins, Kooiijmans, Al-Khasawneh, Buergenthal y Elaraby).

19. Pero más allá de esto, el razonamiento seguido por el Tribunal en las sentencias de 2004 sobre la legalidad del uso de la fuerza conduce al colapso de la unidad de propósito de los artículos 35, 36 y 37 del Estatuto, ya que en los artículos 35 y 36 el término “tratados en vigor” significa indiscutiblemente en vigor en el momento de la incoación del procedimiento. No se ofrece ninguna justificación para tal resultado.

20. La conclusión del Tribunal en la Sentencia sobre la legalidad del uso de la fuerza se basa principalmente en los trabajos preparatorios del párrafo 2 del artículo 35 del Estatuto del Tribunal Permanente, ya que los trabajos preparatorios de su propio Estatuto no arrojan ninguna conclusión firme. Todo lo que hay que decir a este respecto es que la conclusión de la Corte es, en el mejor de los casos, posible, pero no concluyente.

21. Además, es desconcertante que mientras que el Tribunal estaba más que dispuesto a ahondar en los travaux préparatoires de una época pasada y sacar conclusiones por analogía (aunque tal analogía está abierta a dudas dado que no hubo tratados generales de paz después de la Segunda Guerra Mundial), no hay ninguna referencia al hecho mucho más relevante de que la RFY, [p251] fuera o no Miembro de las Naciones Unidas, era parte de la Convención sobre el Genocidio. La declaración de la RFY de 27 de abril de 1992 aceptando las obligaciones del tratado de la RFSY equivale a su aceptación de las obligaciones del Convenio sobre Genocidio. A este respecto, debe hacerse referencia al hecho de que la Oficina de Asuntos Jurídicos de las Naciones Unidas considera que la resolución 43/138 (1988) de la Asamblea General equivale a una invitación general a los no Miembros para que se adhieran a la Convención sobre el Genocidio. [El instrumento de adhesión de la República Popular Democrática de Corea a la Convención sobre el Genocidio fue aceptado el 31 de enero de 1989 (más de dos años antes de que se convirtiera en Miembro de las Naciones Unidas) sobre esta base. La Asamblea General no dirigió ninguna invitación especial a la RPDC para que se adhiriera a la Convención sobre el Genocidio. En otras palabras, dada la aceptación expresa por parte de la RFY de las obligaciones establecidas en la Convención sobre el Genocidio en 1992, ni su supuesta condición de no Miembro ni el hecho de que la Asamblea General no invitara específicamente a la RFY a convertirse en Parte impiden concluir que la RFY era Parte en la Convención sobre el Genocidio en el momento en que presentó la Solicitud.

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[El párrafo 5 de la resolución 43/138 de la Asamblea General (8 de diciembre de 1988) insta a los Estados que aún no sean parte en la Convención a que la ratifiquen o se adhieran a ella sin más demora.
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2. La Iniciativa

22. El Estatuto de la Corte sólo admite dos vías para que los Estados disconformes con sus sentencias puedan tratarlas: la revisión al amparo del artículo 61 con todas las limitaciones y condiciones concomitantes sabiamente diseñadas para salvaguardar la estabilidad e integridad de las sentencias y/o la solicitud de interpretación al amparo del artículo 60 que sólo puede explicar pero no cambiar lo que la Corte ya ha resuelto con fuerza vinculante.

23. La Demandada solicitó la revisión sin éxito en 2003 y podría haber solicitado la interpretación – de hecho, la naturaleza de sus pretensiones relativas al significado de la jurisdicción y el acceso se prestarían a ser resueltas mediante una solicitud de este tipo. En lugar de ello, simultáneamente a su solicitud de revisión de 2001, la Demandada presentó una “Iniciativa” al Tribunal para que reconsiderara su competencia de oficio. Curiosamente, el razonamiento y el contenido de la Iniciativa eran prácticamente idénticos a los de la Solicitud de revisión. Mientras que el Tribunal rechazó la Solicitud de revisión el 3 de febrero de 2003, el mismo Tribunal, unos cuatro meses más tarde, invitó a la Demandada a presentar nuevos argumentos jurisdiccionales en la fase de fondo. (Carta del Secretario a la Demandada de fecha 12 de junio de 2003.) Esto, a pesar de que el propio Tribunal se había dado por satisfecho unos siete años antes de que: “habiendo establecido su competencia en virtud del artículo IX de la [p252] Convención sobre el Genocidio. . puede ahora proceder a examinar el fondo del asunto sobre esa base” (Excepciones preliminares, Sentencia, I.C.J. Recueil 1996 (II), p. 622, párr. 46). 46).

24. Es evidente que la “Iniciativa” era irregular y no tenía cabida en el Estatuto del Tribunal, no porque el Tribunal no pudiera cometer errores o negarse a rectificarlos, sino porque su Estatuto establecía el compromiso adecuado entre la falibilidad de los hombres y los tribunales, por una parte, y la necesidad de salvaguardar las expectativas razonables y legítimas respecto a la integridad y estabilidad de sus sentencias, por otra. Ese compromiso se alcanzó, como ya se ha mencionado, al permitir la posibilidad de solicitar la interpretación y/o revisión. Por supuesto, es cierto que “[e]l Tribunal debe, no obstante, estar siempre convencido de que es competente. . .” (Apelación relativa a la competencia del Consejo de la OACI (India contra Pakistán), Sentencia, I.C.J. Reports 1972, p. 52, párrafo. 13). Pero, esa satisfacción, sin duda motivada por la necesidad de ser meticuloso en la impartición de justicia, debe lograrse de manera ordenada y oportuna. Una vez que el Tribunal se ha cerciorado de que es competente, debe pasar a examinar el fondo, que fue exactamente lo que dijo el Tribunal en 1996.

25. Los serios recelos que tengo, en principio, sobre la irregular “Iniciativa” se ven reforzados por el hecho de que no hay nada en la jurisprudencia del Tribunal que apoye la proposición de que las cuestiones jurisdiccionales que han sido decididas con fuerza de cosa juzgada puedan ser reabiertas. Así, en el caso del Consejo de la OACI, no hubo una fase separada de excepciones preliminares, ni ninguna cuestión de “reexaminar” lo que ya se había decidido. En ese caso, Pakistán simplemente presentó una objeción muy tarde en el procedimiento oral, después de haber agotado su capacidad de presentar objeciones preliminares. La decisión sobre la competencia, que se tomó en virtud de las facultades generales del Tribunal, no equivalía a reexaminar la competencia porque nunca se había examinado previamente.

26. Del mismo modo, en otro caso citado por los defensores de la teoría del acceso objetivo: South West Africa (Ethiopia v. South Africa), Second Phase, el Tribunal consideró que la legitimación del demandante ante el propio Tribunal, es decir, el locus standi ratione personae, que había sido objeto de la decisión del Tribunal en 1962 no podía reabrirse, pero que sí podía reabrirse la legitimación del demandante en relación con el objeto del asunto y, por tanto, con el fondo. En otras palabras, el Tribunal evitó reabrir lo que ya se había decidido. [FN15]

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[Para un análisis de otros casos que apoyan la proposición de que las cuestiones jurisdiccionales decididas no pueden reabrirse, véanse en particular los párrafos 127-128 de la Sentencia.
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27. 27. Esta conclusión no se ve debilitada por la alegación, realizada de hecho por la [p253] Demandada, de que estaba formulando un nuevo argumento jurisdiccional. Uno esperaría que cualquier demandado en la misma posición alegara que no estaba repitiendo argumentos antiguos. Una vez más, si esos nuevos argumentos se refieren a hechos cruciales desconocidos, el Estatuto del Tribunal designa un procedimiento para tratarlos; si hay oscuridad en la Sentencia, la interpretación en virtud del artículo 60 del Estatuto del Tribunal puede subsanarla.

28. Siendo este el caso, fue curioso y, con gran respeto a mis colegas, lamentable, que el Tribunal haya accedido – en una medida sin precedentes – a la irregular solicitud de la Demandada de presentar argumentos jurisdiccionales adicionales en la fase de fondo. Al hacerlo, el Tribunal contribuyó a un nuevo retraso de la justicia en relación con algo tan chocante para la gente decente como las alegaciones de genocidio. Además, la idea errónea de permitir a la Demandada presentar nuevos argumentos jurisdiccionales en la fase de fondo, después de que la jurisdicción se hubiera decidido con fuerza de cosa juzgada, ha contribuido, junto con sus sentencias de 2004 sobre la legalidad del uso de la fuerza, contribuido a la confusión y contradicciones entre sus diferentes casos y, de hecho, las diferentes fases en el presente caso, con el resultado de que, con el contagio extendiéndose, y esas contradicciones siendo citadas de nuevo al Tribunal, lo único que la presente Sentencia podía hacer era refugiarse en el formalismo de la cosa juzgada, siendo los párrafos 129-138 un ejemplo de ello.

29. Antes de terminar esta parte sobre la competencia, debo decir unas palabras sobre el concepto de “acceso”. Creo que la aplicación más importante de este concepto se refiere a la falta de capacidad de los actores no estatales y de las entidades no reconocidas para comparecer ante el Tribunal. Por supuesto, esto es de esperar en una comunidad internacional formada por Estados. Los debates en el Consejo de Seguridad y en la Asamblea General sobre la posibilidad de que Estados no miembros se conviertan en partes del Estatuto de la Corte se centraron en el requisito de que la entidad en cuestión sea un Estado [FN16] – y no en las condiciones de participación en el Estatuto. Aparte de la necesidad de garantizar la igualdad de las partes ante el Tribunal, no veo que la distinción entre acceso y jurisdicción conlleve consecuencias significativas. Así, un tribunal debe determinar su competencia independientemente del consentimiento de las partes, por ejemplo cuando una de ellas no comparece. Además, no es insignificante que mientras que el demandado argumentaba en términos de falta de acceso, su alegación se hiciera en términos de falta de jurisdicción. Un enfoque contextual basado en el sentido común y no en el razonamiento dialéctico debe ser el criterio rector en estos asuntos. [p254]

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[Shabtai Rosenne, The Law and Practice of the International Court, 1920-2005, Vol. II, p. 599.
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II. MÉRITOS

30. Soy de la opinión de que la participación o implicación de la RFY en el genocidio que tuvo lugar en Bosnia y Herzegovina en la década de 1990 fue tanto más grave en su naturaleza como más extensa en su alcance territorial de lo que transmite la mera omisión de impedir el genocidio en Srebrenica.

31. Esto implica que la imputación de que el genocidio tuvo lugar también en otras partes de Bosnia y Herzegovina y de que la RFY era responsable no sólo por no haber impedido el genocidio, sino por haber participado activamente en él, ya fuera como principal o, alternativamente, como cómplice o mediante conspiración o incitación, habría quedado probada con toda probabilidad si el Tribunal no hubiera adoptado la metodología que se examina a continuación.

32. Implica también que el hecho de la responsabilidad de la RFY por el genocidio en Srebrenica fue probado de manera satisfactoria.

33. Al afirmar esto, no ignoro el hecho de que el TPIY no ha establecido, hasta ahora, que el crimen de genocidio o los otros crímenes auxiliares enumerados en la Convención sobre Genocidio hayan tenido lugar en Bosnia y Herzegovina (aparte de Srebrenica) y, en consecuencia, que el genocidio es más difícil, aunque no imposible, de probar. Tampoco ignoro que las dificultades adicionales a este respecto se derivan de la elusividad de los elementos de la intención genocida dolus specialis y de la necesidad de aplicar elevados estándares de prueba dada la gravedad de la acusación de genocidio.

34. Creo, sin embargo, que el Tribunal podría haber declarado el genocidio y la responsabilidad de la RFY por el mismo si hubiera seguido una metodología diferente, sin que ello, por supuesto, menoscabara en modo alguno el alto nivel de la prueba o el rigor de su razonamiento.

35. En primer lugar, el Tribunal fue alertado por la demandante de la existencia de secciones “redactadas” de documentos del Consejo Supremo de Defensa de la demandada. Lamentablemente, el Tribunal no actuó a pesar de que, en virtud del artículo 49 de su Estatuto, está facultado para hacerlo. Es razonable esperar que esos documentos hubieran arrojado luz sobre las cuestiones centrales de la intención y la atribuibilidad. El razonamiento dado por el Tribunal en el párrafo 206 de la Sentencia, “[e]n este asunto, el Tribunal observa que la Demandante dispone de amplia documentación y otras pruebas, especialmente de los registros del TPIY fácilmente accesibles. .”, es peor que su inacción. Por si fuera poco, al final del párrafo 206, el Tribunal afirma:

“Aunque el Tribunal no ha accedido a ninguna de las peticiones del Solicitante de que se le proporcionen copias no editadas de los documentos,no [p255] ha dejado de tomar nota de la sugerencia del Solicitante de que el Tribunal puede ser libre de sacar sus propias conclusiones.” (Énfasis añadido.)

Debe observarse que el artículo 49 del Estatuto establece que “se tomará nota formal de toda denegación” y no de la sugerencia del demandante. Además de esta declaración completamente desequilibrada que no cumple el requisito del artículo 49, no se extrajo conclusión alguna de la toma de nota de la negativa del demandado a divulgar el contenido de los documentos no editados. Normalmente se esperaría que las consecuencias de la nota tomada por el Tribunal fueran desplazar el onus probandi o permitir un recurso más liberal a la inferencia, como exigirían la práctica anterior del Tribunal y consideraciones de sentido común y equidad. Así lo expresó muy claramente el Tribunal en su sentencia sobre el Canal de Corfú:

“Por otra parte, el hecho de este control territorial exclusivo ejercido por un Estado dentro de sus fronteras influye en los métodos de prueba disponibles para establecer el conocimiento de dicho Estado sobre tales hechos. En razón de este control exclusivo, el otro Estado, víctima de una violación del Derecho internacional, a menudo no puede aportar la prueba directa de los hechos que dan lugar a responsabilidad. A dicho Estado se le debe permitir un recurso más liberal a las inferencias de hechos y a las pruebas circunstanciales. Estas pruebas indirectas se admiten en todos los sistemas jurídicos y su uso está reconocido por las decisiones internacionales. Debe considerarse que tiene un peso especial cuando se basa en una serie de hechos vinculados entre sí y que conducen lógicamente a una única conclusión.” (Canal de Corfú (Reino Unido contra Albania), Fondo, Sentencia, I.C.J. Recueil 1949, p. 18.)

36. En segundo lugar, el Tribunal aplicó la prueba del control efectivo a una situación diferente de la presentada en el asunto Nicaragua. En el presente caso, existía una unidad de objetivos, una unidad étnica y una ideología común, de modo que no sería necesario un control efectivo sobre los agentes no estatales. Al aplicar la prueba del control efectivo, la Corte siguió el Artículo 8 de los Artículos de la Comisión de Derecho Internacional sobre Responsabilidad del Estado (Sentencia, párrs. 402-407).

37. Sin embargo, con gran respeto por la mayoría, se puede argumentar a favor de la propuesta de que el criterio del control es variable. Cabe recordar que algunos miembros de la CDI llamaron la atención sobre el hecho de que existen diversos grados de control suficiente requeridos en contextos jurídicos específicos. [La decisión de la Sala de Apelaciones del TPIY en el caso Tadic, reafirmada en el caso Celebici, adopta este enfoque. En el caso Celebici, la Sala de Apelaciones sostuvo que:

“la prueba del ‘control global’ podría así cumplirse incluso si las fuerzas armadas que actúan en nombre del ‘Estado controlador’ tuvieran elecciones autónomas de medios y tácticas aunque participaran en una estrategia común junto con el Estado controlador” (Fiscal v. Delalic, Sala de Apelaciones del TPIY, 20 de febrero de 2001, párr. 47).

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[Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 50º período de sesiones, Naciones Unidas, Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo tercer período de sesiones, Suplemento núm. 10, Naciones Unidas, doc. A/53/10 y Corr. A/53/10 y Corr.1, párr. 395.
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38. Al rechazar el enfoque sensible al contexto del TPIY, el Comentario de la CDI al artículo 8 no hace más que señalar una distinción entre las normas de atribución a efectos de la responsabilidad del Estado, por un lado, y las normas del derecho internacional humanitario a efectos de la responsabilidad penal individual, por otro. [Sin embargo, debe recordarse que la Sala de Apelaciones en Tadic había enmarcado de hecho la cuestión como una cuestión de responsabilidad del Estado, en particular si la RFY era responsable de los actos del VRS, y por lo tanto consideró que estaba aplicando las normas de atribución en virtud del derecho internacional (Tadic, Sentencia del TPIY, IT-94-1-A, 15 de julio de 1999, párr. 98).

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[J. Crawford, International Law Commission’s Articles on State Responsibility: Introducción, Texto y Comentarios, 2002, p. 112.
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39. 39. Lamentablemente, el rechazo del Tribunal de la norma en el caso Tadic no aborda la cuestión crucial planteada en el mismo, a saber, que los diferentes tipos de actividades, en particular en la naturaleza en constante evolución del conflicto armado, pueden exigir variaciones sutiles en las normas de atribución. En el caso de Nicaragua, el Tribunal observó que los Estados Unidos y los Contras compartían los mismos objetivos, a saber, el derrocamiento del Gobierno nicaragüense. Estos objetivos, sin embargo, eran alcanzables sin la comisión de crímenes de guerra o crímenes contra la humanidad. De hecho, los Contras podrían haberse limitado a objetivos militares en la consecución de sus objetivos. Por ello, para atribuir crímenes de lesa humanidad en la consecución del objetivo común, el Tribunal sostuvo que los propios crímenes debían ser objeto de control. Sin embargo, cuando el objetivo comú n es la comisió n de crímenes internacionales, exigir tanto el control sobre los actores no estatales como sobre las operaciones concretas en el contexto de las cuales se cometieron los crímenes internacionales es un umbral demasiado alto. El peligro inherente a tal enfoque es que da a los Estados la oportunidad de llevar a cabo políticas criminales a través de actores no estatales o sustitutos sin incurrir por ello en responsabilidad directa. La afirmación que se hace en el párrafo 406 de la sentencia en el sentido de que el “criterio del ‘control global’ es inadecuado, porque lleva demasiado lejos, casi hasta el punto de ruptura, la conexión que debe existir entre la conducta de los órganos de un Estado y su responsabilidad internacional” es, con todo respeto, singularmente poco convincente porque no tiene en cuenta que ese vínculo tiene que dar cuenta [p257] de situaciones en las que existe un propósito criminal común. Tampoco es evidente que la prueba del control global no sea siempre lo suficientemente próxima como para desencadenar la responsabilidad del Estado.

40. En tercer lugar, el Tribunal se ha negado a deducir la intención genocida de la pauta constante de conducta en Bosnia y Herzegovina. En su razonamiento, el Tribunal se basa en gran medida en varios argumentos, cada uno de los cuales es inadecuado para el propósito, y contradictorio con la jurisprudencia constante de los tribunales penales internacionales.

41. En primer lugar, el Tribunal considera si los Objetivos Estratégicos del Pueblo Serbio en Bosnia y Herzegovina [FN19] demuestran la intención genocida, pero concluye que los objetivos “eran susceptibles de ser alcanzados mediante el desplazamiento de la población y la adquisición de territorio” (Sentencia, párrafo 372). El Tribunal señala además que el motivo de crear una Gran Serbia “no requería necesariamente la destrucción de los musulmanes bosnios y otras comunidades, sino su expulsión” (ibid.). El Tribunal ignora esencialmente los hechos y los sustituye por su propia valoración de cómo los serbobosnios podrían haber alcanzado hipotéticamente mejor sus macabros Objetivos Estratégicos. El Solicitante no está pidiendo al Tribunal que evalúe si los serbobosnios fueron eficientes en la consecución de sus objetivos. La demandante pide al Tribunal que examine el patrón de conducta y extraiga las inferencias lógicamente necesarias. La jurisprudencia de los tribunales penales internacionales sobre este punto es menos proclive a las distinciones artificiales entre la intención relevante para el genocidio y la relevante para la limpieza étnica que el Tribunal. La Sala de Apelación en Krstic ha sostenido claramente que el patrón de conducta conocido como limpieza étnica puede ser invocado como prueba de la mens rea de genocidio. [Junto con los traslados de población, ¿qué otra inferencia se puede extraer de las abrumadoras pruebas de asesinatos masivos dirigidos sistemáticamente contra los musulmanes bosnios [p258] que la intención genocida? Si el único objetivo era trasladar a la población musulmana, y el Tribunal está dispuesto a asumir que los serbobosnios sólo hicieron lo estrictamente necesario para lograr este objetivo, ¿qué pensar entonces de los asesinatos masivos? Si el Tribunal no puede ignorar que el traslado de población era una forma de alcanzar los Objetivos Estratégicos, entonces ¿por qué debería ignorar que, de hecho, los serbobosnios utilizaron este método como uno de tantos -incluidos los asesinatos masivos de miembros del grupo protegido.

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[Los Objetivos Estratégicos eran los siguientes: (1) la separación como Estado de las otras dos comunidades étnicas; (2) un corredor entre Semberija y Krajina; (3) el establecimiento de un corredor en el valle del río Drina, es decir, la eliminación de la frontera entre los Estados serbios; (4) el establecimiento de una frontera en los ríos Una y Neretva; y (5) la división de la ciudad de Sarajevo en una parte serbia y otra musulmana, y el establecimiento de autoridades estatales efectivas dentro de cada parte (Sentencia, párrafo 371).
[Krstic, IT-98-33-A, párr. 34. Sobre esta base, la Sala de Apelación sostuvo que
“algunos otros miembros del Estado Mayor del VRS albergaban la misma intención de llevar a cabo desplazamientos forzosos, pero veían este desplazamiento como un paso en la consecución de su objetivo genocida. [Para algunos otros miembros del Estado Mayor del VRS], el desplazamiento forzoso era un medio para avanzar en el plan genocida”. (Ibid., párr. 133.)
Véase también Krajisnik, IT-00-39-T, Sentencia de 27 de septiembre de 2006, párr. 854. [p258] ————————————————————————————————-

42. El segundo argumento en el que se basa el Tribunal se refiere a la conducta del Fiscal del TPIY y a la jurisprudencia del Tribunal en materia de genocidio. El Tribunal rechaza el argumento del demandante de que el patrón de atrocidades cometidas a lo largo de muchas comunidades demuestra la intención necesaria porque “no es coherente con las conclusiones del TPIY en relación con el genocidio o con las acciones del Fiscal, incluidas las decisiones de no imputar delitos de genocidio en las acusaciones posiblemente pertinentes, y de celebrar acuerdos de culpabilidad” (Sentencia, párr. 374). Que el TPIY no haya declarado genocidio basándose en patrones de conducta en toda Bosnia no es, por supuesto, en absoluto sorprendente. El Tribunal sólo tiene jurisdicción para juzgar la responsabilidad penal individual de personas concretas acusadas ante él, por lo que las pruebas pertinentes se limitarán al ámbito de operaciones de los acusados. Además, la conducta de la fiscalía se basa a menudo en la conveniencia y, por lo tanto, no se pueden extraer conclusiones de la aceptación por parte de la fiscalía de un acuerdo de culpabilidad o de no acusar a una persona concreta de genocidio. Aunque el Tribunal se empeña en adoptar la carga de la prueba pertinente a los juicios penales, no está dispuesto a reconocer que existe una distinción fundamental entre el juicio penal de una sola persona y un caso que implica la responsabilidad del Estado por genocidio. El Tribunal puede examinar patrones de conducta en toda Bosnia porque no está limitado por la esfera de operaciones de ningún acusado en particular, y debería haberlo hecho.

43. La jurisprudencia constante de los tribunales penales internacionales es clara en cuanto a la permisibilidad (e incluso la necesidad) de basarse en hechos y circunstancias de los que inferir la intención genocida. La Sala de Apelación del TPIY sostuvo que la prueba de la intención genocida específica

“puede, en ausencia de pruebas explícitas directas, inferirse de una serie de hechos y circunstancias, como el contexto general, la perpetración de otros actos culpables dirigidos sistemáticamente contra el mismo grupo, la escala de las atrocidades cometidas, la selección sistemática de las víctimas por su pertenencia a un grupo particular, o la repetición de actos destructivos y discriminatorios”. [FN21]

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[Jelisic, IT-95-10-A, Sentencia de 5 de julio de 2001, párr. 47; Jelisic, IT-95-10, sentencia de 14 de diciembre de 1999, párr. 73.
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44. Basándose en la decisión en Jelisic, la Sala de Apelaciones en Krstic también sostuvo que “[c]uando la prueba directa de la intención genocida está ausente, la intención aún puede inferirse de las circunstancias de hecho del delito”. [FN22]

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[Krstic, nota 20 supra, párr. 34.
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45. El TPIR también se ha basado sistemáticamente en la inferencia como medio para establecer el requisito de mens rea genocida. En Rutaganda, la Sala de Apelaciones del TPIR afirmó el enfoque de la Sala de Primera Instancia para inferir la intención genocida:

“La Sala considera que es posible deducir la intención genocida inherente a un acto concreto imputado del contexto general de la perpetración de otros actos culpables dirigidos sistemáticamente contra ese mismo grupo, tanto si esos actos fueron cometidos por el mismo autor como por otros. Otros factores, como la escala de las atrocidades cometidas, su naturaleza general, en una región o un país, o además, el hecho de dirigirse deliberada y sistemáticamente contra las víctimas por su pertenencia a un grupo concreto, excluyendo a los miembros de otros grupos, pueden permitir a la Sala inferir la intención genocida de un acto concreto”. [FN23]

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[Akayesu, ICTR-96-4, Sentencia de 2 de septiembre de 1998, para. 523, y Georges Rutaganda, ICTR-96-3, Sentencia de 6 de diciembre de 1999, párr. 398, ambos confirmados en Georges Rutaganda, ICTR-96-3-A, Sentencia de 26 de mayo de 2003, párr. 528.
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46. La Sala de Apelaciones del TPIR también sostuvo que, si bien hacer declaraciones anti-Tutsi o estar afiliado a un grupo extremista anti-Tutsi no es una condición sine qua non para establecer el dolus specialis de genocidio, establecer tal hecho puede, sin embargo, facilitar la prueba de la intención específica. [En Musema, la Sala de Apelaciones del TPIR sostuvo que “en la práctica, la intención puede ser, caso por caso, inferida de las pruebas materiales presentadas a la Sala, incluyendo las pruebas que demuestran un patrón consistente de conducta por parte del acusado”. [Finalmente, en Kayishema (cuyo razonamiento fue confirmado por la Sala de Apelaciones), el TPIR sostuvo que

“[l]as acciones del autor, incluidas las pruebas circunstanciales, sin embargo, pueden proporcionar pruebas suficientes de la intención. . . La Sala considera que la intención puede inferirse tanto de las palabras como de los hechos y puede [p260] demostrarse mediante un patrón de acción intencionada. En particular, la Sala considera pruebas tales como el ataque físico al grupo o a sus bienes; el uso de lenguaje despectivo hacia los miembros del grupo atacado; las armas empleadas y el alcance de las lesiones corporales; la forma metódica de planificar, la forma sistemática de matar. Además, también es importante el número de víctimas del grupo”. [FN27]

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[Georges Rutaganda, ICTR-96-3-A, Sentencia de 26 de mayo de 2003, para. 525.
[Musema, ICTR-96-13-A, Sentencia de 27 de enero de 2000, para. 167.
[Kayishema, ICTR-95-1-A, Sentencia de 1 de junio de 2001, para. 148.
[Kayishema, ICTR-95-1, Sentencia de 21 de mayo de 1999, para. 93.
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47. Es lamentable que el enfoque del Tribunal sobre la prueba de la intención genocida no reflectara más de cerca esta jurisprudencia relevante.

48. En cuarto lugar, el genocidio es, por definición, un delito complejo en el sentido de que, a diferencia del homicidio, lleva tiempo conseguirlo, requiere repetición y es cometido por muchas personas y órganos que actúan de forma concertada. Como tal, no puede apreciarse de manera desconectada. Lamentablemente, hay casos en la Sentencia en los que esto sucede, incluso en cuestiones cruciales como la responsabilidad de la RFY en el genocidio de Srebrenica.

49. El conocimiento de Belgrado de las operaciones más generales en Srebrenica

– las orientadas a “tomar la ciudad” – está ampliamente establecido. [FN28] Además, Carl Bildt (negociador europeo) se reunió dos veces con el presidente Miloševic y el general Mladic juntos en medio de la toma de Srebrenica y la masacre subsiguiente. [FN29] En cuanto al General Mladic, se acepta que su ascenso al rango de Coronel General se tramitó en Belgrado, y la alegación del Demandado de que esto no fue más que una confirmación administrativa de una decisión tomada en Pale no es convincente. El informe del Secretario General sobre la caída de Srebrenica relata que el Sr. Bildt fue acompañado en su reunión con el Presidente Miloševic el 14 de julio por el General Mladic – que es el período durante el cual el Tribunal determinó que se tomó la decisión de eliminar físicamente a toda la población masculina adulta de la comunidad musulmana de Srebrenica (Sentencia, párrafo 423). El Informe también destaca que el Presidente Karadžic (Presidente de la República Srpska) desconocía las reuniones entre el Sr. Bildt, el Presidente Miloševic y el General Mladic. [FN30] [p261]

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[FN28] Instituto Holandés de Documentación de Guerra, Srebrenica – una zona “segura”. Reconstrucción, antecedentes, consecuencias y análisis de la caída de la zona segura, 10 de abril de 2002, cap. 7.
[FN29] Informe del Secretario General de conformidad con la resolución 53/35 de la Asamblea General, “La caída de Srebrenica”, doc. de las Naciones Unidas. A/54/549 (1999), p. 81, párr. 372.
[Ibídem, p. 82, párrs. 373-376.
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50. Por último, en lo que se refiere específicamente a las masacres de Srebrenica, el General Clark testificó en el juicio de Miloševic sobre la siguiente conversación que mantuvo con el Presidente de la RFY:

“Bueno, todo lo que puedo confirmar, Su Señoría, es la discusión que tuve. Fui a Miloševic y le pregunté. Le dije: ‘Si usted tiene tanta influencia sobre los serbios, ¿cómo pudo permitir que el general Mladic matara a toda esa gente en Srebrenica? Y me miró a mí. Su expresión era muy grave. Hizo una pausa antes de responder y dijo: “Bueno, General Clark, le advertí que no lo hiciera, pero no me hizo caso”. Y fue en el contexto de toda la publicidad que había en ese momento sobre la masacre de Srebrenica. Ahora bien, no utilicé la palabra ‘masacre’, y no utilicé específicamente la palabra ‘civil’, pero el contexto de la conversación era extremadamente claro y oportuno en ese momento”. [FN31]

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[Fiscal v. Miloševic, Sentencia del TPIY, No. IT-02-54, Transcripción del 16 de diciembre de 2003, pp. 30494-30495.
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51. 51. El papel decisivo del General Mladic en el genocidio de Srebrenica, la estrecha relación entre el General Mladic y el Presidente Miloševic, el papel esencial que el Presidente Miloševic desempeñó en las negociaciones relativas a Srebrenica (tanto antes como después del genocidio), y sus propias declaraciones, tal como se han expuesto anteriormente, cada una por sí sola, podría no constituir una prueba del conocimiento del Presidente Miloševic del genocidio que se iba a desarrollar en Srebrenica. En conjunto, estos hechos demuestran claramente que Belgrado estaba, si no plenamente integrado, sí plenamente al corriente de los procesos de toma de decisiones relativos a Srebrenica, mientras que la propia República Srpska estaba excluida. Incluso después de los hechos, las negociaciones tras la caída de Srebrenica y el genocidio cometido allí se celebraron simultáneamente con el General Mladic y el Presidente Miloševic. [No cabe duda de que el Presidente Milosevic estaba plenamente informado de las actividades del General Mladic (y del ejército serbobosnio) en Srebrenica durante la toma del poder y las masacres.

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[Informe del Secretario General de conformidad con la resolución 53/35 de la Asamblea General, “La caída de Srebrenica”, doc. de las Naciones Unidas A/54/549 (1999). A/54/549 (1999), p. 85, párr. 392.
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52. Un rasgo aún más inquietante en el razonamiento del Tribunal es evidente en su tratamiento de las unidades paramilitares serbias conocidas como los “Escorpiones” (Sentencia, párrs. 289, 389 y 395).

53. Así, el apartado 389 de la Sentencia considera dos documentos presentados por el demandante, en los que se hace referencia a los “Escorpiones” [p262] como “MUP de Serbia” y una “unidad del Ministerio del Interior de Serbia”. El párrafo señala que la autenticidad de los documentos fue impugnada por el demandado presumiblemente porque “eran copias de interceptaciones, pero no originales”. Pero es evidente que si el Tribunal insistiera en los documentos originales, nunca podría dictar sentencia. Sea como fuere, la otra razón aducida para socavar la importancia de estos documentos es que no están dirigidos a Belgrado, siendo los remitentes “funcionarios de las fuerzas policiales de la República Srpska”. Pero esto en sí mismo no niega su valor probatorio. Cuando un funcionario de la República Srpska envía un telegrama a su superior en el que se describe a los Escorpiones como “MUP de Serbia” o “una unidad del Ministerio del Interior de Serbia”, no hay razón para dudar de la veracidad de esta afirmación.

54. En consecuencia, nos encontramos ante un caso de una unidad que había sido incorporada a las fuerzas de la Demandada – aunque la fecha de dicha incorporación es objeto de controversia – y, sin embargo, el Tribunal concluye que no deben ser tratados como órganos de iure de la Demandada en 1995, a pesar de las pruebas de que eran percibidos como tales por los funcionarios de la República Srpska. Igualmente sorprendente es el tratamiento dado por el Tribunal a la declaración del Gobierno de Serbia y Montenegro – tras la caída del poder del Presidente Miloševic – en el sentido de que lo ocurrido en Srebrenica no era obra de Serbia, sino del régimen derrocado. De hecho, esta afirmación fue provocada por la proyección, en la televisión nacional e internacional, de las espeluznantes imágenes de la brutal ejecución de seis prisioneros musulmanes en Trnovo, cerca de Srebrenica, a manos de los Escorpiones. El Tribunal no tuvo en cuenta este hecho estrechamente relacionado en su apreciación del estatuto de los Escorpiones.

55. Por último, en relación con los Escorpiones, el Tribunal continúa en el apartado 389 diciendo:

“Además, el Tribunal señala que, en cualquier caso, el acto de un órgano puesto por un Estado a disposición de otra autoridad pública por un Estado no se considerará un acto de dicho Estado si el órgano actuaba por cuenta de la autoridad pública a cuya disposición había sido puesto.”

Sin embargo, aunque se reflecta fielmente el espíritu del artículo 6 de los artículos de la CDI sobre la responsabilidad del Estado, hay que señalar que en esta importante cuestión de hecho, no hay pruebas de que los Escorpiones fueran puestos a disposición de otra autoridad pública.

56. En quinto lugar, el tratamiento dado por el Tribunal a la declaración del Gobierno de Serbia y Montenegro antes aludida deja mucho que desear. Dada la importancia de esta declaración, conviene recordarla íntegramente: [p263]

“Quienes cometieron las matanzas de Srebrenica, así como quienes ordenaron y organizaron esa masacre, no representaban ni a Serbia ni a Montenegro, sino a un régimen antidemocrático de terror y muerte, contra el que la gran mayoría de los ciudadanos de Serbia y Montenegro opuso la más firme resistencia.
Nuestra condena de los crímenes de Srebrenica no termina con los autores directos. Exigimos la responsabilidad penal de todos los que cometieron crímenes de guerra, los organizaron o los ordenaron, y no sólo en Srebrenica.
Los criminales no deben ser héroes. Cualquier protección a los criminales de guerra, por la razón que sea, es también un crimen.”

57. El Tribunal ha concluido que esta declaración era de naturaleza política y no equivale a una admisión de la responsabilidad serbia en las masacres de Srebrenica. 58. Para apoyar su negativa a tomar al pie de la letra el lenguaje llano del Consejo de Ministros serbio, el Tribunal invoca sus decisiones en los asuntos Pruebas nucleares y Conflicto fronterizo (Burkina Faso/República de Malí). Estas Sentencias, sin embargo, son neutrales en su apoyo a las conclusiones que el Tribunal extrae en el párrafo 378. En estas sentencias, el Tribunal sostuvo que las declaraciones realizadas mediante actos unilaterales, en particular por funcionarios gubernamentales de alto rango, [FN33] pueden tener consecuencias jurídicas vinculantes. Para determinar estas consecuencias, el Tribunal ha considerado sistemáticamente si el lenguaje empleado revela una intención clara (Nuclear Tests (New Zealand v. France), Judgment, I.C.J. Reports 1974, p. 473, para. 47; véase también Templo de Preah Vihear (Camboya c. Tailandia), Excepciones Preliminares, Sentencia, I.C.J. Recueil 1961, pp. 31-32). Y la intención debe considerarse en el contexto en el que se hicieron las declaraciones (el Tribunal no debe presumir que las declaraciones no se hicieron in vacuo)(Nuclear Tests (New Zealand v. France), Judgment, I.C.J. Reports 1974, p. 474, para. 52)), y en el marco general del discurso internacional.

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[En Nuclear Tests (New Zealand v. France), el Tribunal sostiene específicamente que “no cabe duda, habida cuenta de las funciones [del Presidente francés], de que sus comunicaciones o declaraciones públicas, orales o escritas, como Jefe de Estado, son en las relaciones internacionales actos del Estado francés” (Sentencia, I.C.J. Reports 1974, p. 474, párr. 51).
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58. En efecto, la jurisprudencia citada corrobora la conclusión contraria a la alcanzada por el Tribunal de Justicia en el apartado 378. En la medida en que el efecto de un acto unilateral depende de la intención que subyace en él y del contexto en el que se realizó, basta con considerar lo siguiente: el Gobierno serbio en aquel momento intentaba distanciarse -como régimen nuevo y democrático- del régimen que le había precedido, a la luz de la revelación de horribles crímenes cometidos por unidades paramilitares (los [p264] Escorpiones) en la televisión nacional serbia e internacional. La intención era reconocer la responsabilidad del régimen anterior en esos crímenes y empezar de nuevo distanciando al nuevo régimen de ellos. No puede haber una intención más clara de “admitir” los errores del pasado.

59. Es igualmente destacable que el Tribunal no haya abordado sus decisiones en Nicaragua y República Democrática del Congo c. Uganda – ambas invocadas en los alegatos de la demandante sobre este tema (CR 2006/11, pp. 10-15 (Condorelli)). En Nicaragua, el Tribunal consideró qué consecuencias jurídicas podían extraerse de la caracterización por parte de Estados Unidos de su conducta en Nicaragua como “legítima defensa”. Al hacerlo, el Tribunal dijo lo siguiente

“este tipo de declaraciones, que emanan de personalidades políticas oficiales de alto rango, a veces incluso del más alto rango, tienen un valor probatorio particular cuando reconocen hechos o conductas desfavorables para el Estado representado por la persona que las hizo. Pueden entonces interpretarse como una forma de admisión”. (Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Merits, Judgment, I.C.J. Reports 1986, p.41, para. 64; énfasis añadido).

“Entre los efectos jurídicos que pueden tener tales declaraciones se encuentra el de ser consideradas como prueba de la verdad de los hechos, como prueba de que tales hechos son imputables al Estado cuyas autoridades son autoras de tales declaraciones y, en menor grado, como prueba de la calificación jurídica de tales hechos.” (Ibid., p. 43, párr. 71; énfasis añadido).

60. El razonamiento del Tribunal en Nicaragua es muy pertinente en su aplicación a la declaración realizada por el Consejo de Ministros serbio. El Consejo de Ministros admite sin ambigüedad que el anterior Gobierno de Serbia y Montenegro (reconocido internacionalmente e incuestionablemente actuando en nombre del Estado serbio a los efectos de la responsabilidad del Estado) había “ordenado y organizado” las matanzas de Srebrenica. Dada la continuidad de la responsabilidad del Estado, a pesar del cambio de régimen, esta declaración ciertamente reconoce hechos o conductas desfavorables para el Estado que hace la declaración y, sobre la base de Nicaragua, equivale a una forma de admisión o, al menos, a una prueba de la verdad de los hechos que afirma. Esta conclusión está en consonancia con la reciente decisión del Tribunal en el asunto República Democrática del Congo c. Uganda, en el que el Tribunal observó que

“prestar especial atención a las pruebas fidedignas que reconozcan hechos o conductas desfavorables para el Estado representado por quien las realiza. . .” (Armed Activities on the Territory of the Congo (Democratic [p265] Republic of the Congo v. Uganda), Judgment, I.C.J. Reports 2005, p. 201, para. 61.)

61. La falta de aplicación por parte del Tribunal de la jurisprudencia que sí invoca y el hecho de que no invoque jurisprudencia más directamente relacionada con el asunto es lamentable. La declaración del Consejo de Ministros serbio, tomada en el contexto de las demás pruebas de que dispone el Tribunal, equivale ciertamente a una admisión de la responsabilidad del régimen del Presidente Miloševic en las masacres de Srebrenica, que el Tribunal ha determinado que equivalen a genocidio.

III. CONCLUSIÓN

62. El Tribunal ha absuelto a Serbia de responsabilidad por genocidio en Bosnia-Herzegovina – excepto por la responsabilidad de no haber evitado el genocidio en Srebrenica. Logró este extraordinario resultado a pesar de las vastas y convincentes pruebas en contrario. Sin embargo, este resultado fue producto de una combinación de métodos y técnicas que el Tribunal adoptó y que no podían sino haber conducido a este resultado. En primer lugar, el Tribunal se negó a informarse sobre las cuestiones gemelas de intencionalidad y atribuibilidad, los puntos más escurridizos para probar el crimen de genocidio y comprometer la responsabilidad del Estado por el mismo. Al mismo tiempo, el Tribunal se negó a traducir su toma de nota de la negativa a divulgar los materiales redactados en medidas concretas relativas a la carga y el estándar de la prueba, poniendo así al demandante en una enorme desventaja. Por si esto no fuera suficiente, exigió además un umbral de control demasiado alto y que no concordaba con los hechos de este caso ni con la jurisprudencia pertinente del TPIY. Asimismo, el Tribunal no apreció la complejidad de la definición del delito de genocidio y la necesidad de un enfoque global a la hora de apreciar hechos estrechamente relacionados, siendo el papel del General Mladic y los Escorpiones en Srebrenica un ejemplo paradigmático. Además, cuando determinados hechos no se ajustaban a las conclusiones del Tribunal, se desestimaban sin justificación alguna, siendo la declaración del nuevo Gobierno de Serbia también un ejemplo de ello. Estoy seguro de que, en lo que respecta a Srebrenica, la responsabilidad de la RFY como principal o cómplice está satisfecha en los hechos y en la ley. También soy de la opinión de que, con respecto a otras partes de Bosnia y Herzegovina, si el Tribunal hubiera seguido métodos más apropiados para evaluar los hechos, habría habido, con toda probabilidad, conclusiones positivas en cuanto a la responsabilidad internacional de Serbia.

(Firmado) Awn Shawkat AL-KHASAWNEH. [p266]

OPINIÓN DISIDENTE CONJUNTA DE LOS JUECES RANJEVA, SHI Y KOROMA

1. En la Sentencia, el Tribunal afirma su competencia ratione personae basándose en el efecto de cosa juzgada de la Sentencia sobre Excepciones Preliminares de 1996 y declara, por “implicación necesaria”, que: (1) [la República Federativa de Yugoslavia (RFY, Serbia y Montenegro y ahora Serbia)] “estaba vinculada por las disposiciones de la Convención sobre el Genocidio en la fecha de presentación de la Demanda”, y (2) “sobre la base del artículo IX de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, [el Tribunal] es competente para resolver la controversia”.

2. Vemos estas conclusiones por “implicación necesaria” con serios recelos, tanto en términos del Estatuto de la Corte como bajo el derecho internacional, y por la presente expresamos nuestra opinión conjunta. Al hacerlo, nos gustaría señalar que nuestra posición es puramente jurídica, no implicando ningún juicio político [p267] o moral con respecto al fondo del asunto. Sin embargo, mantenemos firmemente la opinión de que la Sentencia, al tratar de justificar la afirmación de la jurisdicción del Tribunal sobre la base de la cosa juzgada, elude en gran medida dos cuestiones centrales y relacionadas que están ante el Tribunal y que tienen relación con la existencia o inexistencia de su jurisdicción en el momento en que se presentó la Demanda en este caso: a saber, si Serbia y Montenegro (la Demandada) era o no Miembro de las Naciones Unidas y, en segundo lugar, si la Demandada era parte y/o estaba vinculada por la Convención sobre el Genocidio. En virtud de la Carta de las Naciones Unidas y del Estatuto de la Corte, la pertenencia a las Naciones Unidas es una de las formas por las que un Estado tiene acceso a la Corte, y por la que la Corte, de conformidad con el artículo 35 de su Estatuto, puede ejercer jurisdicción ratione personae sobre dicho Estado. La pertenencia a las Naciones Unidas también da derecho a un Estado a ser parte en la Convención sobre el Genocidio en virtud de su artículo XI.

3. Para que la Corte afirme su jurisdicción ratione personae basada en la cosa juzgada, debe tomar en consideración las disposiciones pertinentes del Estatuto, así como las presentaciones de las Partes ante la Corte. A nuestro juicio, el hecho de que la Corte se base en este caso en la cosa juzgada para determinar si la Demandada tenía acceso a la Corte en el momento en que se presentó la Demanda es insostenible desde el punto de vista jurídico. A este respecto, recordamos que el hecho de que una parte tenga acceso al Tribunal es una cuestión de requisitos tanto constitucionales como legales, mientras que la jurisdicción se basa en el consentimiento. Además, al basarse en la cosa juzgada como fundamento de su competencia ratione personae, la Sentencia da a entender que la cuestión del acceso fue considerada y decidida, pero la cuestión del acceso ni siquiera fue abordada, y mucho menos decidida, ni en el razonamiento ni en el dispositivo de la Sentencia de 1996. La cuestión no fue planteada en ningún momento por ninguna de las Partes en el procedimiento, ni discutida directa o indirectamente en el texto de la Sentencia de 1996. En otras palabras, el Tribunal no puede negarse en su Sentencia a abordar este requisito constitucional y estatutario, que es una de las alegaciones sustantivas de las Partes en esta fase, haciendo una conclusión basada en la cosa juzgada, porque la cosa juzgada no puede extenderse a una cuestión que no ha sido considerada, y mucho menos decidida, por el Tribunal. En pocas palabras, la cosa juzgada se aplica a un asunto que ha sido juzgado y decidido. Una cuestión que el Tribunal no ha decidido no puede calificarse de cosa juzgada. No hay nada en la sentencia de 1996 que indique que el Tribunal se haya pronunciado definitivamente sobre esa cuestión de forma que le confiera autoridad de cosa juzgada. Una cuestión no queda excluida por la doctrina de la cosa juzgada sólo porque el Tribunal lo diga. La cuestión ante el Tribunal es simplemente una cuestión de hecho: determinar judicialmente si la cuestión es la misma que una decidida anteriormente. Cuando el Tribunal hace una constatación tan crucial, debe exponer sus motivos; como exige el artículo 56 del Estatuto del Tribunal, “[l]a sentencia deberá ser motivada”. Esta disposición exige que el Tribunal exponga los principios jurídicos en los que basa una conclusión, y cómo ha entendido y aplicado los principios y disposiciones pertinentes de la ley. La sentencia de 1996 no indica ni [p268] los principios jurídicos sobre los que se decidió la cuestión del derecho de visita ni cómo se aplicaron dichos principios.

4. Como debe recordarse, la jurisprudencia del Tribunal muestra que siempre ha tratado la cosa juzgada en el contexto de su Estatuto y de las alegaciones de las partes. Se aplica cuando existe identidad de partes, identidad de causa e identidad de objeto entre el procedimiento anterior y el posterior en el mismo asunto. La cosa juzgada no es un principio absoluto y no impide plantear una cuestión que pueda ser procedente en las circunstancias del caso. En otras palabras, y según la doctrina y la jurisprudencia, las cuestiones jurisdiccionales pueden plantearse en cualquier momento. Además, una parte puede plantear una pretensión jurídicamente distinta derivada de los mismos hechos sin que prescriba por cosa juzgada. En otras palabras, un Estado puede presentar una demanda sobre una base jurídica y ello no le priva del derecho a hacer valer otra demanda sobre una base jurídica distinta. Se planteará entonces la cuestión de si la cuestión planteada por esta última reclamación fue resuelta definitivamente por la decisión anterior.

5. Así pues, son las cuestiones planteadas por las propias partes las que establecen los parámetros operativos de la sentencia y,

“[e]n última instancia, el alcance de la cosa juzgada sólo puede determinarse por referencia a los escritos en general, y a las alegaciones de las partes en particular” (Shabtai Rosenne, The Law and Practice of the International Court, 1920-2005, Vol. 3, p. 1603).

A este respecto, la Corte, al explicar en la Solicitud de Interpretación de la Sentencia de 20 de noviembre de 1950 en el Caso Asilo lo que realmente había decidido en su Sentencia de 20 de noviembre de 1950, observó que la cuestión de cómo se ponía fin al asilo no se planteaba ni se decidía en la Sentencia y que, por lo tanto, no era posible ningún efecto de cosa juzgada sobre esta cuestión. Esto era así, señaló el Tribunal, porque,

“es deber del Tribunal no sólo responder a las cuestiones tal como se plantean en las alegaciones finales de las partes, sino también abstenerse de decidir puntos no incluidos en dichas alegaciones” (I.C.J. Reports 1950, p. 402).

6. Por supuesto, esto no afecta a la facultad del Tribunal de Justicia de cerciorarse de oficio de su propia competencia (Recurso relativo a la competencia del Consejo de la OACI (India contra Pakistán), sentencia, Recueil 1972, p. 52, apartado 13). 13). Sin embargo, sostenemos la opinión de que el Tribunal no lo había hecho en su Sentencia de 1996, lo que se confirma en su Sentencia sobre la Legalidad del Uso de la Fuerza (Serbia y Montenegro c. Bélgica) donde se afirmó que, [p269]

“en su Sentencia sobre Excepciones Preliminares de 11 de julio de 1996 . . . [no se planteó la cuestión del estatuto de la República Federativa de Yugoslavia en relación con el artículo 35 del Estatuto y el Tribunal no vio ninguna razón para examinarla” (Recueil 2004, p. 311, párr. 82).

Por lo tanto, parece ahora no sólo totalmente incoherente sino incluso una negación del propio “hecho jurídico” del Tribunal llegar ahora a la conclusión en la presente Sentencia de que, como cuestión de “construcción lógica” y como elemento del razonamiento que puede y debe leerse en la Sentencia de 1996, la RFY tenía capacidad para comparecer ante el Tribunal de conformidad con el Estatuto. En nuestra opinión, el alcance y efecto de la cosa juzgada a efectos de la competencia ratione personae debe determinarse por referencia al derecho del propio caso: en este caso, si las Partes tenían acceso a la Corte y si se cumplían los requisitos de la Carta de las Naciones Unidas y del Estatuto de la Corte para que una Parte compareciera ante la Corte.

7. Sobre la cuestión del acceso, el Tribunal observa en la Sentencia que “ninguna de las partes planteó la cuestión ante el Tribunal” porque, se afirma, Bosnia y Herzegovina, la demandante, no habría querido sostener que la RFY no era parte del Estatuto, negando así, quizás, la jurisdicción ratione personae del Tribunal, mientras que la RFY no habría querido socavar o abandonar su pretensión, en aquel momento, de ser el Estado continuador de la RFSY (párrafo 106). Y, como confirmó posteriormente el Tribunal en su sentencia en el asunto relativo a la Legalidad del uso de la fuerza (Serbia y Montenegro contra Bélgica), el Tribunal en 1996, “no se comprometió a adoptar una posición definitiva sobre la cuestión del estatuto jurídico de la República Federativa de Yugoslavia en relación con la Carta y el Estatuto” (I. C.J. Recueil 2004, p. 309, párr. 74; el subrayado es nuestro) y, como “[l]a cuestión del estatuto de la República Federativa de Yugoslavia en relación con el artículo 35 del Estatuto no se planteó… el Tribunal no vio razón alguna para examinarla” (ibíd., p. 311, párrafo 82).

8. Además, en la presente Sentencia se reconoce que las Partes y el Tribunal eran conscientes en 1996 de que la condición de miembro de Serbia en las Naciones Unidas y su condición de Parte en la Convención sobre el Genocidio eran controvertidas. La Sentencia recuerda en el párrafo 130 que el Tribunal había señalado en su Providencia de 8 de abril de 1993, en la que indicaba medidas provisionales en este caso, que la solución adoptada en las Naciones Unidas en relación con el estatuto de la República Federativa de Yugoslavia como Estado miembro y continuador de la República Socialista Federativa de Yugoslavia “[no] estaba exenta de dificultades jurídicas” (Aplicación del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Bosnia y Herzegovina c. Yugoslavia, Serbia y Montenegro). Yugoslavia (Serbia y Montenegro)), Medidas provisionales, Providencia de 8 de abril de 1993, I.C.J. Reports 1993, p.14, párr. 18). Además (párrafo 130) reconoce que, de hecho, hubo un desacuerdo ante el Tribunal entre las Partes sobre el estatuto de la RFY como [p270] Miembro de las Naciones Unidas en el momento de la presentación de la Demanda: Bosnia y Herzegovina, en su Memorial (párrs. 4.2.3.11-4.2.3.12), había sostenido que la RFY no podía continuar automáticamente la condición de miembro de la RFSY en las Naciones Unidas, mientras que la RFY había dejado clara su opinión de que era el Estado continuador de la RFSY (Legalidad del uso de la fuerza (Serbia y Montenegro c. Bélgica), Sentencia, I.C.J. Reports 2004, p. 299, párr. 47). Pero ninguna de las Partes apoyó o impugnó realmente el acceso de la RFY al Tribunal hasta la admisión de Serbia y Montenegro en las Naciones Unidas como nuevo Miembro en 2000. Por tanto, es obvio que no todos los elementos de la competencia ratione personae fueron realmente planteados y decididos por el Tribunal en su Sentencia de 1996 y, en consecuencia, que el efecto de cosa juzgada de dicha Sentencia para esta cuestión es, cuando menos, insostenible.

9. Como se ha señalado anteriormente, por principio, no se impide a un Estado plantear jurídicamente una pretensión distinta derivada de los mismos hechos, cuando se trata de un punto distinto que debe decidirse dentro del mismo contexto jurídico. Y, lo que es más fundamental, una vez planteada la cuestión de la competencia del Tribunal de Justicia en relación con cuestiones concretas, es deber de éste tenerlas en cuenta para determinar, con arreglo a Derecho, si está investido de autoridad o competencia para decidir el litigio.

10. El Tribunal confirmó esta posición en su Sentencia sobre la legalidad del uso de la fuerza (Serbia y Montenegro c. Bélgica) cuando sostuvo que “el derecho de una parte a comparecer ante el Tribunal” (Recueil 2004, p. 295, párr. 36; el subrayado es nuestro) es una cuestión de requisitos legales “no una cuestión de consentimiento” (ibid.). Así pues, el acceso de un Estado al Tribunal está regulado por el Estatuto y corresponde al Tribunal determinar si dicho Estado cumple dichos requisitos. En dicha Sentencia, el Tribunal continuó sosteniendo que Serbia y Montenegro no era Miembro de las Naciones Unidas en el momento de la incoación del procedimiento en 1999. En consecuencia, las Partes centraron gran parte de su atención, en la fase de fondo del presente asunto, en determinar si el Tribunal tenía competencia ratione personae sobre la RFY en el momento de la incoación del presente procedimiento en 1993.

11. Los requisitos que deben cumplirse para que el Tribunal tenga competencia ratione personae se establecen en los artículos 34 y 35 del Estatuto. El artículo 34 trata del requisito de la condición de Estado, mientras que el párrafo 1 del artículo 35 dispone que la Corte “estará abierta” a los Estados Partes en el Estatuto, lo que incluye, ipso facto, a todos los Miembros de las Naciones Unidas (Carta, art. 93, párr. 1). En virtud del párrafo 2 del artículo 35, las condiciones en que la Corte “estará abierta a los demás Estados”, “serán fijadas por el Consejo de Seguridad, a reserva de las disposiciones especiales contenidas en los tratados en vigor, pero en ningún caso colocarán a las partes en [p271] situación de desigualdad ante la Corte”. Así, el Consejo de Seguridad, actuando en virtud del artículo 35, párrafo 2, del Estatuto, en su resolución 9 de 15 de octubre de 1946, estableció disposiciones por las que la Corte podría estar abierta a Estados no partes en el Estatuto. La resolución 9 prevé la apertura de la Corte a los Estados no partes que hagan una declaración por la que acepten la jurisdicción de la Corte en virtud de la Carta, el Estatuto y el Reglamento, se comprometan a cumplir de buena fe las decisiones de la Corte y acepten todas las obligaciones de un Miembro de las Naciones Unidas en virtud del artículo 94 de la Carta. El artículo 41 del Reglamento de la Corte regula “[l]a incoación de un procedimiento por un Estado que no sea parte en el Estatuto” y dispone que “la Corte decidirá” “cualquier cuestión relativa a la validez o los efectos” de una declaración por la que se acepte la competencia de la Corte, de conformidad con cualquier resolución del Consejo de Seguridad de ese tipo adoptada en virtud del párrafo 2 del artículo 35 del Estatuto.

12. El estatuto de la RFY con respecto a su pertenencia a las Naciones Unidas de 1992 a 2000 es, por lo tanto, una consideración importante desde el punto de vista del artículo 35 del Estatuto. Cabe recordar que la cuestión del estatuto de miembro de la RFY a la luz de las medidas adoptadas por los demás órganos de la Organización fue caracterizada por el propio Tribunal, en su Providencia de 1993, como “no exenta de dificultades jurídicas” (Aplicación del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Bosnia y Herzegovina contra Yugoslavia (Serbia y Montenegro)), Providencia de 8 de abril de 1993, I.C.J. Recueil 1993, p. 14, párr. 18). El Tribunal, en su Sentencia de 2003 en la Solicitud de Revisión de la Sentencia de 11 de julio de 1996 en el Caso relativo a la Aplicación de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Bosnia y Herzegovina contra Yugoslavia), Excepciones Preliminares (Yugoslavia contra Bosnia y Herzegovina), también describió la posición “sui generis” de la RFY frente a las Naciones Unidas de 1992 a 2000. A la luz de la admisión de Serbia y Montenegro como nuevo Miembro en 2000, el Tribunal volvió a examinar en 2004 de forma “prescriptiva” la cuestión del estatuto de la RFY como Miembro de las Naciones Unidas de 1992 a 2000 en su Sentencia sobre la legalidad del uso de la fuerza (Serbia y Montenegro contra Bélgica) y declaró lo siguiente:

“la posición jurídica de la República Federativa de Yugoslavia en el seno de las Naciones Unidas y frente a dicha Organización siguió siendo muy compleja durante el período 1992-2000. De hecho, el Tribunal opina que la situación jurídica que se produjo en el seno de las Naciones Unidas durante ese período de ocho años en relación con el estatuto de la República Federativa de Yugoslavia, tras la desintegración de la República Federativa Socialista de Yugoslavia, siguió siendo ambigua y susceptible de diferentes apreciaciones. Esto se debió, entre otras cosas, a la ausencia de una determinación [p272] autorizada de los órganos competentes de las Naciones Unidas que definiera claramente el estatuto jurídico de la República Federativa de Yugoslavia respecto de las Naciones Unidas”. (I.C.J. Reports 2004, p. 305, párrafo 64; énfasis añadido).

En cuanto a la admisión de la RFY como Miembro de las Naciones Unidas, el Tribunal declaró lo siguiente:

“ha aclarado la hasta ahora amorfa situación jurídica relativa al estatuto de la República Federativa de Yugoslavia ante las Naciones Unidas . . desde la posición ventajosa desde la que la Corte observa ahora la situación jurídica, y a la luz de las consecuencias jurídicas de la nueva evolución desde el 1 de noviembre de 2000, la Corte llega a la conclusión de que Serbia y Montenegro no era Miembro de las Naciones Unidas, y en esa calidad Estado Parte en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, en el momento de presentar su solicitud de iniciar el presente procedimiento ante la Corte el 29 de abril de 1999” (Ibíd., págs. 310-311, párr. 79).

A continuación, la Corte declaró que “sólo puede ejercer su función judicial respecto de los Estados que tienen acceso a ella en virtud del artículo 35 del Estatuto. Y sólo aquellos Estados que tienen acceso a la Corte pueden conferirle jurisdicción”. (Ibid., p. 299, párrafo 46; énfasis añadido).

La Corte declaró además que, no se había comprometido:

“a una posición definitiva sobre la cuestión del estatuto jurídico de la República Federativa de Yugoslavia en relación con la Carta y el Estatuto en sus pronunciamientos en procedimientos incidentales, en los casos relativos a esta cuestión que se presentaron ante la Corte durante este período anómalo” (Ibid., p. 309, párr. 74; énfasis añadido).

13. Es evidente que esta constatación del Tribunal de Justicia no carece de importancia. No es cosa juzgada para el presente caso en el sentido contemplado por los artículos 59 y 60 del Estatuto de la Corte porque no era aplicable entre las mismas Partes y respecto de este “caso particular”. Pero, tanto desde el punto de vista fáctico como jurídico, parece bastante claro que, si Serbia y Montenegro no era Miembro de las Naciones Unidas en 1999, tampoco debía serlo el 28 de marzo de 1993, cuando se presentó la Demanda en este caso. En consecuencia, como el Demandado no era Miembro de las Naciones Unidas, no podía acogerse a uno de los dos métodos por los que un Estado puede adherirse a la Convención sobre el Genocidio de conformidad con su artículo XI (el otro es por invitación de la Asamblea General).

14. Pero para llegar a la conclusión de que tenía competencia en virtud del artículo IX de la Convención sobre el genocidio, el Tribunal tomó nota en su sentencia de 1996 de la proclamación de la RFY de 27 de abril de 1992 de que “cumplirá estrictamente todos los compromisos que la República Federativa Socialista [p273] de Yugoslavia asumió internacionalmente” (Aplicación de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Bosnia y Herzegovina c. Yugoslavia), Cuestiones Preliminares, Recurso de Apelación contra la República Federativa de Yugoslavia). Yugoslavia), Excepciones Preliminares, I.C.J. Reports 1996 (II), p. 610, párr. 17) y observó además que “no se ha impugnado que Yugoslavia fuera parte en la Convención sobre el Genocidio” (ibid.). Así, el Tribunal sostuvo que “Yugoslavia estaba obligada por las disposiciones del Convenio en la fecha de presentación de la demanda en el presente caso, a saber, el 20 de marzo de 1993” (ibid.). Así pues, el Tribunal parece haber llegado a su conclusión sobre la base del estoppel y no de la cosa juzgada. En primer lugar, entendemos que el principio de estoppel es distinguible, no puede inferirse en todas las circunstancias, y cumple una función diferente, del de res judicata en una cuestión como la jurisdicción y no puede sustituir a este último, ni tampoco a los requisitos de la Carta de las Naciones Unidas o del Estatuto de la Corte.

15. También nos vemos obligados a observar que, al afirmar su competencia ratione personae sobre la base de la cosa juzgada, la Corte optó por no abordar la pertinencia del párrafo 2 del artículo 35 del Estatuto a los efectos de su competencia, a pesar de que éste era uno de los argumentos centrales de la Demandada en esta fase. Se recordará que, en la Providencia de 1993 que indicaba medidas provisionales en este caso, el Tribunal consideró que:

“un procedimiento puede ser válidamente incoado por un Estado contra un Estado que sea parte en una disposición especial de ese tipo contenida en un tratado en vigor, [como se indica en el párrafo 2 del artículo 35 del Estatuto] pero que no sea parte en el Estatuto, e independientemente de las condiciones establecidas por el Consejo de Seguridad en su resolución 9 de 1946” (Aplicación de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Bosnia y Herzegovina c. Yugoslavia (Serbia y Montenegro)). Yugoslavia (Serbia y Montenegro)), Medidas provisionales, Providencia de 8 de abril de 1993, I.C.J. Reports 1993, p. 14, párr. 19).

El Tribunal consideró que el artículo IX del Convenio sobre genocidio podía considerarse prima facie una disposición especial de un tratado en vigor en el sentido del artículo 35, apartado 2. Sin embargo, tras un examen exhaustivo de la cuestión, el Tribunal, en su sentencia en el asunto Legalidad del uso de la fuerza (Serbia y Montenegro contra Bélgica), concluyó que “las disposiciones especiales contenidas en tratados en vigor” (Recueil 2004, p. 324, párr. 113) a las que se aplica el artículo 35, párrafo 2, son aquellas “en vigor en la fecha de entrada en vigor del nuevo Estatuto” (ibíd.), condición que excluiría la Convención sobre el Genocidio (entrada en vigor el 12 de enero de 1951).

16. En este contexto, el Tribunal consideró en su sentencia [p274] en el asunto Legalidad del uso de la fuerza (Serbia y Montenegro contra Bélgica) que la RFY no era miembro de las Naciones Unidas en 1999 y que el Convenio sobre el genocidio no contenía ninguna de “las disposiciones especiales contenidas en los tratados en vigor” (ibid., párr. 114).

17. Así pues, nos parece, no obstante lo dispuesto en los artículos 59 y 60 del Estatuto de la Corte, que es incoherente, además de jurisdiccionalmente insostenible, que se considere que el demandado era Miembro de las Naciones Unidas en 1993 o que cumplía de otro modo los requisitos del artículo 35 del Estatuto. En otras palabras, si en el momento en que se presentó la demanda la RFY no era ni Miembro de las Naciones Unidas ni parte del Estatuto, entonces carecía de acceso a la Corte. El acceso al Tribunal debe cumplir los requisitos constitucionales y estatutarios para que sea válido. Creemos firmemente que es fundamental que la Corte se asegure siempre de que tiene jurisdicción sobre un caso cuando se enfrenta al reto de si una parte tiene acceso a ella. Ante la impugnación del demandado en este caso, de que el Tribunal carecía de competencia ratione personae sobre el mismo, la coherencia judicial habría exigido al Tribunal responder como lo hizo en los casos de Legalidad del Uso de la Fuerza. El Tribunal se sintió obligado en primer lugar a examinar la cuestión de si el demandado era o no parte en el Estatuto del Tribunal en el momento en que se incoó el procedimiento, ya que consideró que la cuestión del acceso al Tribunal era tan importante que constituía una excepción a la regla general de que el Tribunal es libre de determinar qué motivo debe examinar en primer lugar (Legalidad del uso de la fuerza (Serbia y Montenegro c. Bélgica), Sentencia, I.C.J. Reports 2004, p. 298, párr. 45). 45). Es lamentable que en esta ocasión el Tribunal haya optado por apartarse de su propia jurisprudencia.

18. Pero el Tribunal no ha podido conciliar la incoherencia judicial relativa a su apreciación sobre la cosa juzgada ni siquiera dentro de la presente Sentencia. En el apartado 74 de la presente Sentencia, el Tribunal observa que los hechos y acontecimientos que constituyen el objeto de la demanda de Bosnia y Herzegovina en este asunto, y las alegaciones basadas en ellos, ocurrieron cuando Serbia y Montenegro era un único Estado. Sin embargo, por las razones expuestas en los apartados 75 y 76 de la Sentencia, el Tribunal de Justicia decide ahora que las eventuales apreciaciones de Derecho que pueda realizar el Tribunal de Justicia deben dirigirse únicamente a Serbia. Por otra parte, la sentencia de 1996 sobre las excepciones preliminares, que constituye la base de las apreciaciones del Tribunal sobre la cosa juzgada, estaba dirigida a la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro). Si las conclusiones del Tribunal no deben ser reabiertas por acontecimientos posteriores (párrafo 120), nos resulta difícil conciliar este dictum del Tribunal con la posición de cosa juzgada que ha adoptado sobre la Sentencia de 1996.

19. 19. En nuestra opinión, en la sentencia, el Tribunal, al basarse en la cosa juzgada como fundamento de su competencia, no realizó el examen exhaustivo que requiere el principio que por sí solo le habría permitido llegar a una conclusión jurídicamente válida, y ha omitido abordar una de las cuestiones sustantivas que se le plantean directamente en este momento, a saber, si el demandado tuvo acceso válido al Tribunal para que éste ejerciera su competencia en este caso.

(Firmado) Raymond RANJEVA.

(Firmado) SHI Jiuyong.

(Firmado) Abdul G. KOROMA. [p276]

VOTO PARTICULAR DEL JUEZ RANJEVA

[Traducción]

EL DEBER DE PREVENIR

1. En derecho, la responsabilidad internacional por omisión se reconoce para salvaguardar los intereses fundamentales de la comunidad internacional. La estipulación de la obligación de prevenir forma parte de un enfoque de las relaciones jurídicas internacionales basado en la solidaridad internacional o incluso mundial. Este enfoque añade así una nueva dimensión de relaciones jurídicas internacionales a la interpretación de las relaciones jurídicas. En el apartado 430, la Sentencia describe el contenido de la obligación de prevenir como de medios y no de resultado como tal, en la medida en que no hay garantía de éxito. Si el Estado parte tiene la facultad discrecional de actuar como considere más oportuno, la cuestión es si es libre de actuar o de no actuar en lo que se refiere al deber de prevenir establecido por el Convenio de 1948, frente a las normas de Derecho internacional general. Excepcionalmente, el Estado parte está obligado a actuar y, en este caso, la pasividad o la indiferencia constituyen un incumplimiento de la obligación de prevenir el genocidio. El silencio de la Convención sobre las condiciones de cumplimiento de esa obligación confiere al Estado parte la facultad de extraer las conclusiones que estime oportunas de los hechos constitutivos del litigio. Ahora bien, la cuestión es saber si la omisión puede considerarse una opción legítima en virtud del derecho convencional de que se trate.

2. La Convención de 1948 impone a los Estados partes la obligación de prevenir el crimen de genocidio (véase la sentencia, apartado 166). En su momento, esa estipulación de la Convención actualizó las exigencias del derecho internacional positivo en consonancia con las exigencias de la moral universal y se justificó por el carácter universal de la misión jurisdiccional: la conciencia universal se vio directamente interpelada por los problemas de las infracciones de la Convención de 1948 en un momento en que la mayoría de los principales actores de los asuntos mundiales estaban presentes en el lugar de la catástrofe. Además, parece haberse pasado por alto un aspecto de esta obligación: el carácter duradero de este deber, a diferencia del deber de castigar; la vigilancia, ejercida con discernimiento, debe ser constante, siendo necesario un mayor grado de interés, si no de curiosidad, durante las crisis políticas o humanitarias. El Tribunal tuvo que recordar, en el presente caso, que el deber de prevención se aplica a todos los [p277] Estados partes en el Convenio. Sin embargo, el contenido de esta obligación debe interpretarse en realidad en función de la situación particular de cada Estado afectado. El hecho de que el Tribunal restrinja su análisis únicamente a las obligaciones jurídicas de las Partes en el presente procedimiento no puede interpretarse en el sentido de que de alguna manera califica o hace ajeno el deber de prevenir el crimen de genocidio contraído por la comunidad internacional en su conjunto.

3. El relato de los trabajos preparatorios de la Convención de 1948 (sentencia, párr. 164) muestra que la atención de los implicados se centró más en la obligación de castigar el crimen de genocidio que en la de prevenirlo. Esto se explica por las circunstancias históricas y políticas existentes inmediatamente antes y después de la Segunda Guerra Mundial. En el marco general de los instrumentos internacionales de la inmediata posguerra, el deber de prevenir estaba esencialmente cubierto por la declaración de los derechos y deberes de los Estados (A/RES/177 y A/RES/178 (II)). La presente Sentencia pone fin a cualquier controversia de carácter ideológico más que jurídico: el deber de prevención entra dentro de las normas de derecho positivo (Sentencia, párrafo 165). Una vez afirmado este principio, no es fácil establecer su contenido. La torpeza de la descripción que figura en el apartado 430 de la sentencia muestra la dificultad de trazar las características de esta obligación.

4. La Sentencia examina los incumplimientos del deber de prevenir el crimen de genocidio en términos de “diligencia debida” en relación con las conductas y actos imputables a un Estado en particular; mutatis mutandis, el Tribunal ha analizado los supuestos incumplimientos mediante el estudio de conductas individuales. Desde el punto de vista de la responsabilidad convencional en las relaciones bilaterales, un método de este tipo se justifica fácilmente. Por reflexión, cabría preguntarse si un enfoque de este tipo es adecuado para abarcar toda la gama de relaciones de deber en virtud del Convenio de 1948 con respecto a la vigilancia en un entorno multilateral y, además, cuando se trata del crimen internacional supremo de genocidio. Si se quiere garantizar la solidaridad internacional que subyace al deber de prevenir el genocidio, es difícil concebir la obligación convencional de este instrumento como una serie de relaciones bilaterales entre los Estados partes; la Convención no cumpliría su objetivo si diera lugar a un grupo que careciera de una comprensión común de las normas que deben aplicarse. Esto puede explicar por qué los deberes establecidos por la Convención se han caracterizado como obligaciones erga omnes “incluso sin ninguna obligación convencional” (Reservas a la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 1951, p. 23). El carácter vinculante de la obligación no se deriva del compromiso individual del Estado, sino del valor atribuido a ese deber por la ley.

5. La Convención de 1948 representa sin duda un avance jurídico en dos aspectos. En primer lugar, especifica un compromiso de prevenir el delito de genocidio, estableciendo el alcance de las facultades discrecionales de los Estados mediante [p278] la definición jurídica en el artículo II de los actos que constituyen genocidio. En segundo lugar, crea una obligación de resultado en el artículo V, donde prescribe la legislación necesaria para hacer efectiva la Convención. Pero el compromiso inicial plantea dificultades en la medida en que la existencia de determinados actos enunciados en el artículo II crea una obligación de resultado. Asimismo, tratar de tipificar actos como los contemplados en el artículo II es una tarea delicada de realizar, ya que implica una valoración subjetiva y peyorativa de la conducta del Estado al que se atribuyen los actos, cuando la cuestión del genocidio es un asunto de cooperación multilateral. Existe una gran tentación de avalar, sin discernimiento, los presupuestos étnicos que sirven de base para constituir un Estado. Desde el punto de vista jurídico, una consecuencia es clara: los Estados ya no pueden descuidar la recopilación de datos e información para dar cuenta de sus decisiones cuando se trata de actos de este tipo. Por razones prácticas, esta conclusión es ineludible. Cada Estado ha tenido que prever el alcance de su compromiso y también las consecuencias jurídicas a las que tendría que hacer frente en caso de incumplimiento. No debemos permitir que estas expectativas se vean socavadas por una categorización subjetiva y artificial por parte de terceros de los actos contemplados en el artículo II, cuando todas las Partes contratantes están sujetas a los mismos términos del Convenio.

6. Por estas razones, sin embargo, hay que reconocer humildemente las dificultades que encuentran los jueces para calibrar la realidad de la amenaza o del riesgo de genocidio cuando se requiere una evaluación. Pero no es menos cierto que esa evaluación es competencia de cada Estado Parte. Aparte de recordar la obligación que impone el derecho internacional general de no injerirse en los asuntos internos de los Estados, la evaluación de los riesgos de genocidio, en los litigios ante la Corte Internacional de Justicia, se deriva esencialmente de la evaluación producida por una acción diplomática cada vez más concertada. Esa es la finalidad de las disposiciones del artículo VIII y del enfoque diplomático, ilustrando así el contenido del deber de prevención. El control judicial de la calificación de los hechos entraña el riesgo de que los jueces se vean inducidos a sustituir su análisis por el de las autoridades estatales encargadas de las relaciones internacionales.

(Firmado) Raymond RANJEVA. [p279]

DECLARACIÓN CONJUNTA DE LOS JUECES SHI Y KOROMA

1. Albergamos más que serias dudas sobre la interpretación que se da a la Convención sobre el Genocidio en la Sentencia en el sentido de que un Estado puede ser considerado directamente autor del delito de genocidio. Esta interpretación no sólo es muy cuestionable, sino también incoherente con el objeto y la finalidad del Convenio, así como con su redacción y significado llano. Como instrumento penal internacional, el Convenio prevé el enjuiciamiento y castigo de individuos por el crimen de genocidio. No impone responsabilidad penal al Estado como tal. De hecho, no podría haberlo hecho en el momento en que se adoptó, dado que la noción de crimen de Estado no formaba parte del derecho internacional e incluso hoy en día el derecho internacional general no reconoce la noción de responsabilidad penal del Estado. Por lo tanto, no suscribimos una interpretación extensiva del Convenio que produzca un resultado contrario a su significado llano. El Tribunal ha subrayado que “[l]a interpretación debe basarse ante todo en el texto del tratado” (Controversia territorial (Jamahiriya Árabe Libia/Chad), Sentencia, I.C.J. Recueil 1994, p. 22, párr. 41). Conviene subrayar además que la interpretación de un tratado tiene por objeto determinar el sentido de sus disposiciones, que [p280] debe considerarse que las partes pretendían en el momento en que se negoció y celebró el tratado, y no lograr un resultado deseado. En consecuencia, no es competencia del Tribunal de Justicia dar a un tratado una interpretación arbitraria y subjetiva contraria a su sentido llano y a la intención de las partes.

2. Según los cánones de interpretación reflejados en el artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, un tratado debe interpretarse conforme al sentido corriente de sus términos en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin. Esas mismas normas dan primacía a la intención de las partes en el momento en que se celebró el tratado y, en particular, al significado que ellas atribuyeron a las palabras y frases en ese momento. Según Jennings y Watts

“Un tratado debe interpretarse a la luz de las normas generales de Derecho internacional vigentes en el momento de su celebración, el llamado Derecho intertemporal. Esto se desprende del principio general de que un hecho jurídico debe apreciarse a la luz del derecho contemporáneo a él. Del mismo modo, los términos de un tratado deben interpretarse normalmente sobre la base de su significado en el momento en que se celebró el tratado y a la luz de las circunstancias entonces imperantes.
No obstante, en algunos aspectos, la interpretación de las disposiciones de un tratado no puede disociarse de la evolución del Derecho posterior a su adopción. Así, aunque en el momento de su celebración un tratado no estuviera en contradicción con ninguna norma de ius cogens, será nulo si posteriormente surge una nueva norma de ius cogens con la que esté en contradicción. Del mismo modo, los conceptos incorporados en un tratado pueden no ser estáticos sino evolutivos, en cuyo caso su “interpretación no puede permanecer inalterada por el desarrollo posterior del derecho…”. Además, un instrumento internacional debe interpretarse y aplicarse en el marco de todo el ordenamiento jurídico vigente en el momento de la interpretación.’

Si bien estas consideraciones pueden, en determinadas circunstancias, llegar a negar la aplicación del Derecho intertemporal, dicho Derecho seguirá constituyendo, incluso en tales circunstancias, al menos el punto de partida para llegar a la interpretación correcta del tratado”. (Oppenheim’s International Law, Vol. I, 1992, pp. 1281-1282; se omiten las notas a pie de página).

3. El objeto y fin del Convenio sobre el genocidio es prevenir y castigar el delito de genocidio y, reflejándose en los principios de Nuremberg, el Convenio se dirige contra los individuos y no contra el Estado. La Convención obliga a los Estados Partes a castigar a las personas responsables de cometer genocidio y actos genocidas. El artículo II de la Convención define el delito de genocidio, mientras que el artículo III establece los delitos punibles en relación con el delito. El artículo IV prevé el castigo de las personas que cometan cualquiera de los actos enumerados en el artículo III, ya sean gobernantes constitucionalmente responsables, funcionarios públicos o particulares. Así pues, el Convenio contempla el enjuiciamiento y el castigo de [p281] particulares, y no del Estado. Las responsabilidades de los Estados Partes se enuncian en términos diferentes, en relación con los cuales el artículo V exige a las Partes que promulguen la legislación necesaria para dar efecto a las disposiciones de la Convención y, en particular, que establezcan penas efectivas para las personas culpables de genocidio o de otros actos enunciados en el artículo III. El artículo VI establece que las personas acusadas de genocidio o de otros actos punibles serán juzgadas por tribunales nacionales o internacionales competentes. El artículo VII establece que el genocidio no se considerará delito político y obliga a las partes a extraditar a los acusados, mientras que el artículo VIII dispone que:

“Cualquiera de las Partes Contratantes podrá recurrir a los órganos competentes de las Naciones Unidas para que adopten, con arreglo a la Carta de las Naciones Unidas, las medidas que consideren apropiadas para la prevención y represión de actos de genocidio o de cualquiera de los demás actos enumerados en el artículo III.”

4. Es con respecto a estas disposiciones específicas relativas a la legislación, la extradición, el enjuiciamiento y el castigo de las personas acusadas de haber cometido el delito de genocidio que puede considerarse que el Estado Parte ha incumplido la Convención. Así pues, las obligaciones de los Estados Partes, así como el objeto y fin de la Convención, tienen por objeto prevenir y castigar a las personas que cometan el delito de genocidio y no había intención de que un Estado Parte se castigara a sí mismo por el delito de genocidio. Según Hersch Lauterpacht

“La Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio aprobada por la Asamblea General en 1948 establece que el genocidio, tanto si se comete en tiempo de paz como en tiempo de guerra, es un delito de derecho internacional que las Partes se comprometen a prevenir y a sancionar y que las personas responsables de ese delito serán castigadas “ya se trate de gobernantes constitucionalmente responsables, de funcionarios públicos o de particulares”. El Convenio sometió así a los particulares a la obligación y sanción directas del derecho internacional”. (Derecho Internacional y Derechos Humanos, 1950, p. 44; énfasis añadido; se omite la nota a pie de página).

Por lo tanto, el Artículo I de la Convención tiene que ser interpretado a la luz del Artículo VI y el intento de la Providencia de separar el Artículo I de la Convención de los Artículos IV, V, VI, VII y VIII, para llegar al resultado declarado en la Providencia, es para nosotros jurídicamente insostenible y contrario al objeto y fin de la Convención, al significado del texto de la Convención y a la intención real de las partes. Es contraria a la intención de las Partes Contratantes cuando la Sentencia interpreta el artículo I del Convenio en el sentido implícito o lógico (párrafo 166 de la Sentencia) de que el Convenio impone a un Estado la obligación de no cometer genocidio. Si un Estado puede cometer el delito de genocidio, entonces seguramente habría que considerar que puede cometer otros delitos, incluido el asesinato. Pero tal situación no es aceptable ni está reconocida como parte del derecho internacional actual. Como ya se ha dicho, [p282] la “interpretación” implícita o lógica no puede sustituir a la norma primordial de que debe tenerse en cuenta ante todo la intención de las partes en el momento en que se celebró el tratado. Además, en nuestra opinión, si el Convenio hubiera tenido la intención de establecer una obligación de tan grave importancia como la que podría entrañar alguna forma de responsabilidad penal o castigo de un Estado por un tribunal internacional como este Tribunal por genocidio, ello se habría estipulado expresamente en el Convenio, pero el Convenio no lo hizo. En nuestra opinión, es para evitar atribuir el genocidio al propio Estado por lo que el Convenio establece en su artículo IV que “[s]erán castigadas las personas que cometan genocidio o cualquiera de los demás actos enumerados en el artículo III, ya se trate de gobernantes constitucionalmente responsables, de funcionarios públicos o de particulares”, haciendo recaer así la responsabilidad del delito en el individuo. Una propuesta de enmienda en el sentido de que tales actos cometidos por particulares que actúen en nombre del Estado se considerarían una violación de la Convención, y que tales casos deberían someterse a la Corte Internacional de Justicia, que ordenaría el cese de los actos y el pago de una reparación a las víctimas, fue rechazada durante las negociaciones de redacción por considerar que el propósito de la Convención era castigar el genocidio, y cualquier otra responsabilidad que no fuera penal estaría fuera de lugar en una convención de este tipo. El Tribunal no está investido de jurisdicción penal, ni está equipado para ejercer dicha jurisdicción en este caso. En otras palabras, el Convenio no faculta al Tribunal para celebrar un juicio penal, ni impone al Estado la obligación de pagar daños y perjuicios (punitivos o de otro tipo) o de preverlos en su legislación interna. De ahí que durante la negociación de la Convención se rechazara un intento anterior -como el realizado en la presente Sentencia- de transformar el concepto penal de genocidio esencialmente individual, tal y como se concibió en la Convención, en uno en virtud del cual un Estado pudiera ser considerado responsable de cometer genocidio (véase Naciones Unidas, Documentos Oficiales de la Asamblea General, tercer período de sesiones, parte I, Sexta Comisión, anexo, doc. A/C.6/236 y Corr. A/C.6/236 y Corr.1). Una obligación tan importante, en nuestra opinión, se habría recogido expresamente en la Convención si tal hubiera sido la intención de las Partes Contratantes.

5. A pesar de nuestro desacuerdo con la interpretación alcanzada “implícitamente” de que el artículo I del Convenio impone al Estado la obligación de no cometer genocidio, hemos votado a favor de las conclusiones relativas a la prevención del genocidio en Srebrenica en julio de 1995, ya que creemos en el valor humanitario intrínseco de la conclusión alcanzada por el Tribunal y reconocemos el imperativo jurídico primordial establecido por el artículo I del Convenio, a saber: el deber de un Estado de hacer todo lo que esté a su alcance, dentro de sus posibilidades y de acuerdo con la ley, para tratar de impedir el genocidio cuando exista un peligro grave de que se produzca y del que el Estado tenga o deba tener conocimiento. (Véase también Reservas a la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, Opinión Consultiva, I.C.J. [p283] Recueil 1951, p. 23: “[l]os principios en que se basa la Convención son principios que las naciones civilizadas reconocen como vinculantes para los Estados, incluso sin ninguna obligación convencional”).

Creemos que la conclusión alcanzada en la Sentencia en relación con la obligación de prevención habría sido jurídicamente segura si se hubiera anclado en las resoluciones pertinentes del Consejo de Seguridad, en lugar de en las diversas hipótesis planteadas en la Sentencia. Las formulaciones actuales no especifican claramente qué oportunidades tenía el demandado para prevenir el genocidio, mientras que el Consejo de Seguridad había advertido de hecho muy claramente del inminente y grave riesgo humanitario que suponía cualquier avance de las unidades paramilitares serbobosnias sobre Srebrenica y sus alrededores. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su interpretación de la obligación positiva de proteger la vida humana contenida en el apartado 1 del artículo 2 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, ha subrayado que la constatación de un incumplimiento de la obligación de prevenir requiere la identificación de un momento claro en el que se perdió la oportunidad de actuar (véase Osman c. Reino Unido, sentencia de 28 de octubre de 1998, Reports 1998-VIII, p. 3159). En cuanto a las resoluciones pertinentes del Consejo de Seguridad, recordemos que el Consejo de Seguridad, en su resolución 819 (16 de abril de 1993), tomó nota de las medidas provisionales ordenadas por el Tribunal en 1993, declarando, entre otras cosas, que la RFY debía tomar todas las medidas a su alcance para impedir la comisión del crimen de genocidio. La Resolución 819 continuó condenando la “limpieza étnica” y expresando su preocupación específica por el “patrón de hostilidades” de las unidades paramilitares serbobosnias que, por “consecuencia directa”, habían provocado una “trágica emergencia humanitaria” en Srebrenica. Actuando en virtud del Capítulo VII, el Consejo exigió entonces que “Srebrenica y sus alrededores” fueran tratados como una zona segura libre de cualquier ataque y que se permitiera a la población asediada recibir la ayuda humanitaria adecuada. La decisión del Consejo con respecto a “Srebrenica y sus alrededores”, junto con su preocupación específica por los crímenes de guerra y el deterioro de la situación humanitaria en Srebrenica, sugiere sin duda algunas oportunidades reales para que los dirigentes serbobosnios hubieran actuado para intentar evitar el genocidio. La conciencia de un riesgo específico puede haber surgido ya el 2 de julio de 1995 (fecha del plan para reducir “el enclave a la zona urbana”), o el 6 de julio, cuando comenzó realmente el ataque contra los alrededores de Srebrenica. Es innegable que existía un riesgo concreto el 12 de julio, cuando Srebrenica había caído pero las matanzas masivas aún no habían comenzado y el Consejo de Seguridad, actuando en virtud del Capítulo VII, aprobó la resolución 1004 (1995) exigiendo que las fuerzas serbobosnias cesaran su ofensiva y se retiraran inmediatamente de la zona segura de Srebrenica y que todas las partes respetaran el Acuerdo de 18 de abril de 1993 (que básicamente aplicaba la resolución 819) (1993). [p284]

7. El Sr. Miloševic, aunque no se ha demostrado que tuviera un control efectivo sobre los dirigentes serbobosnios, podría y debería haber ejercido cualquier presión de que dispusiera, habida cuenta de las directrices humanitarias relativas a Srebrenica en las que se centraron las decisiones del Consejo de Seguridad en virtud del Capítulo VII en las resoluciones 819 (16 de abril de 1993) y 1004 (12 de julio de 1995).

(Firmado) SHI Jiuyong.
(Firmado) Abdul G. KOROMA. [p285]

VOTO PARTICULAR DEL JUEZ OWADA

I. OBSERVACIONES INTRODUCTORIAS

1. Estoy de acuerdo en general con las conclusiones a las que ha llegado el Tribunal en este caso, tal y como se recogen en su fallo (dispositif). Esta posición mía se aplica tanto a la cuestión de la jurisdicción como a las cuestiones de fondo.

2. Sin embargo, considero que algunas partes de la Sentencia no coinciden necesariamente con mi propia opinión en algunos aspectos importantes. Considero que éste es el caso, especialmente en relación con la cuestión del ius standi de la Demandada, contenida en la Sección III de la Sentencia sobre “La competencia del Tribunal”, y en relación con la cuestión de la aplicación de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (en adelante, la “Convención sobre el Genocidio”) a la Demandada, contenida en la Sección IV de la Sentencia sobre “El Derecho aplicable…”. Más concretamente, es mi opinión que el pronunciamiento del Tribunal sobre la cuestión del ius standi de la Demandada en el presente caso, con el que estoy de acuerdo, debería elaborarse un poco más para responder a algunos de los puntos planteados por las Partes, mientras que la conclusión del Tribunal sobre la cuestión de la aplicación de la Convención sobre el Genocidio a la Demandada, con la que también estoy de acuerdo, se ha alcanzado por motivos que no puedo compartir.

3. Por estas razones, deseo adjuntar a la Sentencia mi propio voto particular, que se limita a estas dos cuestiones. [p286]

II. LA CUESTIÓN DEL IUS STANDI DEL DEMANDADO

4. Como punto de partida para mi examen de esta cuestión, deseo hacer algunos comentarios preliminares. En primer lugar, deseo señalar que la sentencia del Tribunal en los asuntos relativos a la legalidad del uso de la fuerza de 2004 (véase Legalidad del uso de la fuerza (Serbia y Montenegro contra Bélgica), Excepciones preliminares, Sentencia, I.C.J. Recueil 2004, pp. 279 y ss.) debe tomarse como un importante punto de referencia para nuestro examen del presente asunto, a pesar de que se trata obviamente de un asunto diferente en el sentido técnico. Es la declaración autorizada más reciente sobre la posición jurídica de este Tribunal en una serie de puntos relevantes para el presente caso. No acepto como válido el planteamiento avanzado por el demandante en el sentido de que el Tribunal en el presente asunto tendría que elegir entre las dos alternativas – (a) armonizar una “incoherencia vertical” entre la Sentencia sobre excepciones preliminares de 1996 en el presente asunto y la presente Sentencia, o (b) armonizar una “incoherencia horizontal” entre la Sentencia sobre excepciones preliminares en los asuntos de Legalidad del Uso de la Fuerza de 2004 y la presente Sentencia, y que el Tribunal debería elegir el primer planteamiento. Estas dos, sin embargo, no deben ser las alternativas entre las que elegir una en lugar de la otra. En mi opinión, el Tribunal debería proceder en la presente Sentencia sobre la base de que no existe incoherencia entre la Sentencia de 1996 y la Sentencia de 2004.

5. En segundo lugar, considero la presente fase del procedimiento, no como un argumento adicional más sobre objeciones preliminares a la “competencia” – ratione personae – del Tribunal, sino más bien como una fase del procedimiento hasta ahora inexplorada, en la que el Tribunal tendría que llevar a cabo un examen de la alegación de algún defecto fundamental en la aplicación del Derecho procesal del Tribunal que pudiera viciar la base de la competencia del Tribunal para conocer del presente asunto sobre el fondo. En mi opinión, esta cuestión del acceso al Tribunal es una cuestión independiente de las cuestiones de competencia en su sentido específico, ya sea ratione personae, ratione materiae,o ratione temporis, que son todas ellas cuestiones relativas al alcance del consentimiento dado por las partes en virtud de los instrumentos jurídicos pertinentes (o del acto jurídico pertinente en el caso del forum prorogatum) en relación con un litigio concreto.

6. Por último, considero que, por esta razón, el principio enunciado en el asunto relativo al Recurso sobre la competencia del Consejo de la OACI (en lo sucesivo, asunto “Consejo de la OACI”) es simplemente irrelevante. Ciertamente suscribo el principio enunciado en dicha sentencia en el sentido de que “siempre” en este dictum significa “siempre” en el sentido de “en cualquier fase del procedimiento en el caso” (Appeal Relating to the Jurisdiction of the ICAO Council (India v. Pakistan), Judgment, I.C.J. Reports 1972, p. 52, para. 13). Esto, sin embargo, es afirmar lo obvio y nada más, ya que el Tribunal está obligado ipso jure, tanto por derecho como por deber, a comprobar que es competente en cualquier fase del procedimiento, en la medida en que la cuestión controvertida no haya sido planteada anteriormente en el mismo procedimiento y decidida por el Tribunal de forma que constituya [p287] res judicata. Por otra parte, sostengo que la cuestión planteada en la “Iniciativa al Tribunal para que reconsidere de oficio la jurisdicción sobre Yugoslavia” (en adelante, la “Iniciativa”) de 4 de mayo de 2001 por Serbia y Montenegro no es una cuestión de “jurisdicción” de tal carácter en el sentido específico en que se utiliza el término en el asunto del Consejo de la OACI.

7. En los casos de Legalidad del Uso de la Fuerza, el Tribunal aclaró en su Sentencia de 2004 sobre excepciones preliminares el carácter jurídico del “acceso al Tribunal” con las siguientes palabras:

“[l]a cuestión [en esos casos] es si, como cuestión de derecho, Serbia y Montenegro tenía derecho a recurrir a la Corte como parte en el Estatuto en el momento en que incoó el procedimiento” (véase Legalidad del uso de la fuerza (Serbia y Montenegro c. Bélgica), Excepciones preliminares, Sentencia, I.C.J. Reports 2004, p. 295, párr. 36; énfasis en el original). 36; énfasis en el original),

y que se trataba de una cuestión distinta de la cuestión de la competencia en un caso concreto. El Tribunal llegó a la conclusión de que

“en el momento de la presentación de su solicitud de incoación del presente procedimiento ante la Corte, el 29 de abril de 1999, la demandante en el presente caso… no era Miembro de las Naciones Unidas y, en consecuencia, no era, sobre esa base, un Estado parte en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia” (véase ibid., p. 314, párr. 91).

Contrariamente a la insistencia de la demandante en que el Tribunal considere esta conclusión como excepcional e incluso como algo que no debe tenerse en cuenta por ser irrelevante para el presente caso, la considero relevante para el presente caso. Es apropiado que el Tribunal de Justicia no se aparte de la posición expresada en esta conclusión del Tribunal de Justicia y de su razonamiento básico; después de todo, el Tribunal de Justicia ha pronunciado una posición definitiva sobre este asunto. Debo añadir que éste no es uno de esos casos a los que se aplicaría el viejo adagio de que “un caso difícil hace una mala ley”. La conclusión a la que ha llegado el Tribunal de Justicia es el resultado de sus mejores esfuerzos. (También debe recordarse que en este caso todos los demandantes, excepto Francia, avanzaron un argumento basado en la supuesta falta de ius standi del demandante como su principal línea de argumentación). Aunque obviamente esta sentencia no constituye técnicamente una cosa juzgada para otros casos, incluido el presente, al que se aplica el artículo 59 del Estatuto, lo que es relevante para la consideración del Tribunal es la cuestión de si el razonamiento jurídico enunciado por el Tribunal al llegar a su conclusión en dicha sentencia es aplicable al presente caso y en qué medida.

El demandante ha intentado argumentar que se considera que el demandado [p288] ha aceptado la competencia del Tribunal en el presente asunto, invocando el principio de preclusión y/o el principio de aquiescencia o, además, basándose en la doctrina del forum prorogatum. El fundamento básico de esta posición parece ser común a todos estos argumentos. Se basa en la proposición de que la Demandada, al actuar como si no impugnara la competencia del Tribunal por ningún otro motivo que los que había planteado específicamente como fundamento de la objeción a la competencia del Tribunal en la fase de excepciones preliminares del presente asunto, debe considerarse jurídicamente que, o bien ha aceptado la competencia del Tribunal de Justicia en el presente asunto (principio de aquiescencia), o bien le ha sido prohibido invocar un nuevo motivo que es objeto de la presente démarche de la parte recurrida (principio de preclusión), o bien se le ha privado de la libertad de actuar de otro modo (principio de buena fe). Con carácter subsidiario, la demandante alega además que el demandado ha actuado de hecho de tal manera que equivale a consentir el ejercicio de la competencia del Tribunal en el presente asunto (doctrina del forum prorogatum).

10. Estos argumentos, en una palabra, se basan en un presupuesto común, a saber, que cualquier laguna que pudiera haber existido en el derecho de jurisdicción que vinculara a las partes con el Tribunal podría ser colmada por ministerio de la ley o por algún comportamiento de hecho de las partes, de tal manera que se estableciera el consentimiento de las Partes a la jurisdicción.

11. Sin embargo, debe señalarse que si bien todos estos principios pueden ser relevantes para la cuestión de la relación jurídica inter partes ante el Tribunal, la cuestión planteada en la presente fase del procedimiento es diferente en su carácter esencial. Y esta cuestión, como cuestión de principio, ha sido objeto de la decisión del Tribunal en su Sentencia de 2004 sobre los casos de legalidad del uso de la fuerza. Como el Tribunal afirmó de manera inequívoca en dicha sentencia

“el Tribunal opina que hay que distinguir entre una cuestión de competencia que se refiere al consentimiento de una parte y la cuestión del derecho de una parte a comparecer ante el Tribunal en virtud de los requisitos del Estatuto, que no es una cuestión de consentimiento”

y

“[l]a función de la Corte de investigar el asunto y llegar a su propia conclusión es, por tanto, obligatoria para la Corte con independencia del consentimiento de las partes y no es en modo alguno incompatible con el principio de que la competencia de la Corte depende del consentimiento” (véase Legalality of Use of Force (Serbia and Montenegro v. Belgium), Preliminary Objections, Judgment, I.C.J. Reports 2004, p. 295, para. 36).

Esta posición del Tribunal debe ser aceptada como una declaración autorizada de la ley al tratar el presente caso.

12. Por esta razón, todos estos argumentos esgrimidos por la Demandante para [p289] justificar el ejercicio de la competencia por el Tribunal ante un nuevo intento de la Demandada basado en su alegación de la falta de ius standi para acceder al Tribunal deben ser rechazados. En este punto, estoy de acuerdo, con la conclusión alcanzada por la Sentencia (párrafos 102-103).

13. Sin embargo, la Demandante también ha intentado argumentar que, en cualquier caso, la Sentencia de 1996 sobre excepciones preliminares en su totalidad constituye cosa juzgada en el presente asunto y, por tanto, impide a la Demandada plantear la cuestión del acceso al Tribunal/jurisdicción ratione personae, tal y como figura en la nueva “Iniciativa” de la Demandada, en esta fase del procedimiento. Es mi opinión, sin embargo, que una afirmación del principio de cosa juzgada con una aplicación tan amplia y general no puede aceptarse como una interpretación válida del principio de cosa juzgada en derecho internacional.

14. En general, se considera que el artículo 60 del Estatuto es la disposición del Estatuto que da expresión al principio de la cosa juzgada aplicado a la Corte Internacional de Justicia.

La declaración contenida en el artículo 60 del Estatuto se ha interpretado como la plasmación práctica en el Estatuto de la norma de la cosa juzgada como “un principio general de derecho reconocido por las naciones civilizadas”. Así, durante el debate en el Comité Consultivo de Juristas encargado de redactar el Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional, un miembro del Comité (Lord Philimore) sugirió que

“los principios generales a los que se hace referencia en [el actual artículo 38] eran los aceptados por todas las naciones en foro domestico, tales como ciertos principios de procedimiento, el principio de buena fe y el principio de res judicata, etc.”. (PCIJ, Comité Consultivo de Juristas, Procès-Verbaux de las Actas del Comité, 1920, p. 335).

No obstante, la jurisprudencia de este Tribunal, especialmente en su Opinión Consultiva en el asunto relativo al Efecto de las indemnizaciones dictadas por el Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas (en lo sucesivo, asunto “Efectos de las indemnizaciones”), deja bien claro que el principio contenido en el artículo 60 del Estatuto no puede considerarse como una norma absoluta en relación con un tribunal internacional. El Tribunal afirmó en dicha Opinión Consultiva que

“[e]sta norma . no puede considerarse que excluya al Tribunal de revisar por sí mismo una sentencia en circunstancias especiales cuando se hayan descubierto nuevos hechos de importancia decisiva” (Efectos de las indemnizaciones concedidas por el Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas, Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 1954, p. 55).

15. Esto es particularmente cierto en el caso de una jurisdicción internacional en la que la competencia del tribunal no está determinada a priori por el propio sistema jurídico en el que opera el tribunal, sino que está sujeta al marco jurisdiccional [p290] establecido por las partes en la controversia. Por esta razón, el juez Jessup, en su opinión disidente en el asunto South West Africa de 1966, subrayó el carácter relativo de la cosa juzgada en derecho internacional al afirmar que “la Corte es siempre libre, sua sponte, de examinar su propia competencia” (South West Africa, Second Phase, Judgment, I.C.J. Reports 1966, p. 333). Así, concluyó lo siguiente:

“Diversos pronunciamientos en la jurisprudencia de los dos Tribunales [es decir, la CIJP y la CIJ], en varias opiniones separadas y en las ‘enseñanzas de los publicistas más altamente cualificados’ no proporcionan una prueba automática para determinar lo que está dentro y lo que está fuera de la regla de la cosa juzgada.” (Ibid.)

En efecto, al aplicar la regla de la cosa juzgada, es esencial que evitemos una aplicación automática de la regla y tratemos de determinar el alcance de lo decidido como cosa juzgada en el contexto concreto del caso.

16. Específicamente en relación con el presente caso, la cuestión crítica en cuestión es si el problema del acceso al Tribunal, alegado por la Demandada ampliamente en la presente fase del procedimiento sobre la base de su “Iniciativa” de 2001, es algo que ha sido resuelto por el Tribunal en su Sentencia de 1996 relativa a las excepciones preliminares a la competencia del Tribunal y, por tanto, debe considerarse comprendido en el ámbito de la cosa juzgada – “lo que ya ha sido juzgado” – a los efectos del presente caso.

17. 17. Debe subrayarse que, en el presente asunto, la cuestión del ius standi del demandado/acceso del demandado al Tribunal nunca fue, de hecho, una cuestión ante el Tribunal en el momento de la sentencia de 1996, ni planteada por el demandante ni por el demandado. En el procedimiento sobre excepciones preliminares, el demandado planteó siete excepciones preliminares relativas a la competencia del Tribunal, pero no se refirió a esta cuestión del acceso al Tribunal. Sobre la base de los argumentos de las partes, la Sentencia de 1996 no mencionó este aspecto del problema de la “jurisdicción” lato sensu, es decir, el problema de la “competencia” del Tribunal para conocer del asunto. El dispositivo de la sentencia se limitó a rechazar específicamente las seis excepciones preliminares (una de las siete había sido retirada) y, sobre esta base, concluyó que “sobre la base del artículo IX del Convenio [sobre el Genocidio], [el Tribunal] es competente para pronunciarse sobre la controversia” (Aplicación del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Bosnia y Herzegovina c. Yugoslavia), Cuestiones Preliminares, Caso C-276/96). Yugoslavia), Excepciones Preliminares, Sentencia, I.C.J. Reports 1996 (II), p. 623, párr. 47 (2)

(a) (dispositif)).

18. Esto contrasta notablemente con el lenguaje del Tribunal en su anterior Providencia de 8 de abril de 1993 sobre la Solicitud de Indicación de Medidas Provisionales. En esa Providencia, la Corte llamó la atención de las partes sobre el hecho de que [p291] “el párrafo 1 del artículo 35 del Estatuto de la Corte dispone que ‘La Corte estará abierta a los Estados partes en el presente Estatuto’, y el párrafo 1 del artículo 93 de la Carta de las Naciones Unidas que ‘Todos los Miembros de las Naciones Unidas son ipso facto partes en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia’; y . . se sostiene en la demanda que “En su condición de Miembros de la Organización de las Naciones Unidas, la República de Bosnia y Herzegovina y Yugoslavia (Serbia y Montenegro) son partes en el Estatuto”; . sin embargo en la Solicitud Bosnia y Herzegovina indica que la “continuidad” de Yugoslavia con la antigua República Federativa Socialista de Yugoslavia, Miembro de las Naciones Unidas, “ha sido vigorosamente impugnada por toda la comunidad internacional, y [sic] incluso por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas . . . así como por la Asamblea General’, y se hace referencia (entre otras cosas) a la resolución 777 (1992) del Consejo de Seguridad y a la resolución 47/1 de la Asamblea General” (Aplicación de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Bosnia y Herzegovina c. Yugoslavia), Medidas provisionales, Providencia de 8 de abril de 1993, I.C.J. Reports 1993, pág. 12, párr. . 15).

Tras examinar el contenido de la resolución 777 (1992) del Consejo de Seguridad y la resolución 47/1 de la Asamblea General, así como la carta del Secretario General Adjunto y Asesor Jurídico de las Naciones Unidas de 29 de septiembre de 1992 en la que exponía la “opinión ponderada de la Secretaría de las Naciones Unidas sobre las consecuencias prácticas de la aprobación por la Asamblea General de la resolución 47/1” (ibíd., pág. 13, párr. 17), el Tribunal declaró que

“si bien la solución adoptada [en las Naciones Unidas a partir de ese momento] no está exenta de dificultades jurídicas, la cuestión de si Yugoslavia es o no Miembro de las Naciones Unidas y, como tal, parte en el Estatuto de la Corte, es una cuestión que la Corte no necesita determinar definitivamente en la presente etapa del procedimiento”(ibid.,p.14, párr. 18; el subrayado es nuestro).
Por lo tanto, es evidente que en esta Providencia de 1993 la Corte se abstuvo conscientemente de pronunciarse sobre esta cuestión crucial, reservando implícitamente el asunto para una futura “determinación definitiva”.

19. A pesar de estos antecedentes, el Tribunal, en su Sentencia de 1996, si bien no podía desconocer este problema relativo a la situación jurídica en torno al estatuto jurídico del demandado (jus standi) frente al Tribunal, no hizo mención alguna a este aspecto del problema de la “competencia” lato sensu, y decidió que

“sobre la base del artículo IX del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, es competente para pronunciarse sobre el litigio” (Aplicación del Convenio para la Prevención [p292] y la Sanción del Delito de Genocidio (Bosnia y Herzegovina c. Yugoslavia), Excepciones Preliminares, Sentencia, I.C.J. Recueil 1996 (II), p. 623, párr. 47 (2) (a) (b)). 47 (2) (a) (dispositif); énfasis añadido).

Más concretamente, en los párrafos 41 y 42 de la Sentencia de 1996, el Tribunal declaró lo siguiente:

“41. De lo anterior se desprende que el Tribunal no puede sostener ninguno de los fundamentos adicionales de competencia invocados por el demandante y que su única competencia para conocer del caso se basa en el artículo IX de la Convención sobre el Genocidio”.
42. Habiéndose pronunciado sobre las objeciones planteadas por Yugoslavia con respecto a su jurisdicción, el Tribunal procederá ahora a considerar las objeciones de Yugoslavia que se refieren a la admisibilidad de la Demanda.” (Ibid., p. 621.)

Este pasaje só lo puede interpretarse en el sentido de que el Tribunal centraba su atenció n respecto a la jurisdicció n exclusivamente en las cuestiones planteadas por las partes. El lenguaje de la Sentencia sugiere con fuerza que al hacer esa declaración y las que siguieron, incluidos el párrafo 46 y el dispositivo 2 a), el Tribunal se dirigía a las cuestiones de competencia stricto sensu que habían sido planteadas por la Demandada, sin entrar a examinar la cuestión del acceso, cuestión que, por su naturaleza, era independiente de la argumentación de las partes y que debía ser resuelta por el Tribunal como una cuestión objetiva.

20. De estos antecedentes de hecho en torno a la sentencia de 1996 debería desprenderse claramente que lo que aquí se discute no es la cuestión de si debe respetarse o no el principio de cosa juzgada incorporado en el artículo 60 del Estatuto. Está claro que se trata de un principio que este Tribunal debe respetar, aunque con todas las salvedades que he expuesto anteriormente como principio jurídico. Tampoco se trata de determinar si el principio se aplica únicamente a la decisión del Tribunal sobre el fondo o si se extiende a su decisión sobre cuestiones procesales, incluidas las cuestiones de competencia. Es evidente que el principio debe ser aplicable a ambas. Ni siquiera se trata de si la Sentencia de 1996, como proposición general, constituye cosa juzgada. Ciertamente constituye cosa juzgada. En todos estos puntos, suscribo la posición adoptada por el Tribunal de Justicia en la presente sentencia.

21. La cuestión única y crucial es cuál debe considerarse el elemento exacto de esta sentencia de 1996 que constituye cosa juzgada a los efectos de la presente sentencia.

22. Podría decirse en este contexto que tal vez fue desafortunado que en 2001 Serbia y Montenegro plantearan esta misma cuestión ante el Tribunal en forma de una solicitud de revisión de la Sentencia de 1996 (Solicitud de revisión de la Sentencia de 11 de julio de 1996 en el asunto relativo a la aplicación del Convenio para la Prevención y la Sanción del [p293] Delito de Genocidio (Bosnia y Herzegovina c. Yugoslavia), Cuestión Preliminar, Recurso de Apelación contra la Sentencia de 11 de julio de 1996 en el asunto relativo a la aplicación del Convenio para la Prevención y la Sanción del [p293 Yugoslavia), Excepciones Preliminares (Yugoslavia c. Bosnia y Herzegovina) (en lo sucesivo, asunto “Revisión de la Sentencia de 1996”), y no en forma de solicitud de interpretación de la Sentencia de 1996. Dado que en el primer caso se trataba estrictamente de la aplicación del artículo 61 del Estatuto, el Tribunal dictó su sentencia de 2003, en mi opinión correctamente, dentro de los límites estrictos de las condiciones establecidas en dicho artículo. Si la cuestión se hubiera planteado como una nueva controversia relativa a la interpretación de la Sentencia de 1996 en cuanto a si la Sentencia abarcaba la cuestión del acceso del demandado al Tribunal, es decir, como una “controversia sobre el sentido o el alcance de la sentencia” en virtud del artículo 60, el Tribunal podría haber tenido la oportunidad en 2003 de abordar la presente cuestión ante el Tribunal.

23. 23. Sea como fuere, parece difícil establecer, en el contexto expuesto, que el Tribunal de Justicia en 1996, aun siendo plenamente consciente del problema cuya existencia ya había reconocido en su Providencia de 8 de abril de 1993 y al que había optado por no dar respuesta, examinara de hecho esa cuestión, aunque sin pronunciarse sobre ella expressis verbis en la Sentencia, y llegara a la “resolución definitiva” sobre esa cuestión en forma de tal dispositif. Si así hubiera sido, estaría ciertamente justificada la conclusión de que este aspecto concreto del problema quedaría sin duda cubierto automáticamente por la aplicación del principio de cosa juzgada.

24. Sin embargo, en las circunstancias reales de 1996, tal y como se desprenden del examen de los antecedentes de hecho, me resulta difícil aceptar el argumento de la demandante de que el Tribunal de Justicia decidió, de hecho, la cuestión del acceso al Tribunal de Justicia y que, por tanto, la cuestión queda automáticamente comprendida en el ámbito de aplicación de la sentencia de 1996 por constituir parte integrante de la cosa juzgada establecida por la sentencia de 1996 y, por tanto, queda a priori excluida de la consideración del Tribunal de Justicia en esta fase.

25. De hecho, todos estos puntos se refl ejan en las conclusiones que el Tribunal ha extraído en su Sentencia de 2004. En este sentido, lo expuesto anteriormente no representa más que una reconfirmación de los puntos enunciados por el Tribunal de Justicia en su Sentencia de 2004.

26. Una vez expuesta de este modo mi posición de fondo, debo señalar, no obstante, que existe un elemento más que requeriría un examen más detenido por parte del Tribunal de Justicia sobre esta cuestión en el contexto específico del presente asunto. Y creo que este elemento constituye el factor crítico para distinguir el presente caso de los casos de la Sentencia de 2004 sobre la legalidad del uso de la fuerza. En mi opinión, el elemento esencial para distinguir el presente caso de los casos sobre la Legalidad del Uso de la Fuerza radica en la diferencia en el marco temporal en el que el Tribunal tiene que examinar el mismo problema de ius standi/acceso al Tribunal de Serbia y Montenegro en los casos sobre la Legalidad del Uso de la Fuerza y en el presente caso.

27. En los asuntos relativos a la legalidad del uso de la fuerza, la presentación de la demanda tuvo lugar el 29 de abril de 1999, y ese mismo día el demandante en el asunto, Serbia y Montenegro, presentó una solicitud para que se indicaran medidas provisionales de protección. El Tribunal, mediante Providencia de 2 de junio [p294] de 1999, desestimó esta solicitud por no ser competente prima facie para conocer de los asuntos (Recopilación 1999 (I), p. 134, apartado 26). El Tribunal no volvió a ocuparse de estos casos hasta mucho después del año 2000, cuando Serbia y Montenegro fue admitida en las Naciones Unidas. Fue en 2004 cuando el Tribunal tuvo la oportunidad, por primera vez con ocasión de su Sentencia sobre Excepciones Preliminares en estos casos, de emprender un examen general de la cuestión de la jurisdicción en relación con estos casos, incluyendo la cuestión del acceso del Solicitante al Tribunal.

28. En estas circunstancias, el Tribunal, por primera vez en 2004, estaba en condiciones de iniciar un examen de la cuestión del ius standi de la demandante en el contexto de la cuestión del estatuto jurídico de la entonces República Federativa de Yugoslavia (en lo sucesivo, “RFY”) desde el punto de vista de si la demandante (es decir, Serbia y Montenegro) cumplía las condiciones establecidas en los artículos 34 y 35 del Estatuto y si el Tribunal estaba abierto a la demandante. En la propia Sentencia, el Tribunal declaró por primera vez en 2004 que

“[s]ólo si la respuesta a esta pregunta es afirmativa, el Tribunal tendrá que tratar las cuestiones relativas a las condiciones establecidas en los artículos 36 y 37 del Estatuto del Tribunal” (véase Legalidad del uso de la fuerza, Excepciones preliminares, Sentencia, I.C.J. Reports 2004, p. 299, párrafo 46). 46).

Basándose en un examen detallado de los hechos y del derecho en cuestión, tal y como eran conocidos por el Tribunal en ese momento, el Tribunal llegó a la conclusión de que el demandante no había sido miembro de las Naciones Unidas durante el periodo crítico entre 1999-2000 y, por tanto, no cumplía las condiciones establecidas en el artículo 35 del Estatuto. De ello se desprendía que el Solicitante no podía tener acceso al Tribunal, con el consiguiente resultado de que el Tribunal no era competente para conocer de estos asuntos.

29. 29. Al llegar a esta conclusión, el Tribunal era claramente consciente de que el demandante en estos casos, la RFY (Serbia y Montenegro), había presentado en 2003 en el caso de la Revisión de la Sentencia de 1996, esencialmente el mismo argumento que el demandado en los presentes casos estaba invocando, es decir, que la RFY no había sido parte en el Estatuto en la fecha de iniciación del procedimiento en el caso del Convenio sobre Genocidio en 1993. Frente a esto, el demandado en el caso de la Revisión de la Sentencia de 1996, Bosnia y Herzegovina, argumentó, entre otras cosas, que la Sentencia de 1996 sobre excepciones preliminares en el caso del Convenio sobre Genocidio tenía fuerza de cosa juzgada (cf. Observaciones escritas de Bosnia y Herzegovina de 3 de diciembre de 2001 sobre el caso de la Revisión de la Sentencia de 1996, párrafo 5.36). 5.36); que Serbia y Montenegro había aceptado la jurisdicción del Tribunal sobre la base de que era Miembro de las Naciones Unidas y parte del Estatuto y no podía retractarse de esa posición (ibid., párrs. 4.4-4.7); que Serbia y Montenegro estaba impedida, ya fuera sobre la base del estoppel o del principio general de buena fe, de invocar su propio error al interpretar la situación legal (ibid., párr. 4.19). También alegó que [p295] el Tribunal sería competente en virtud del artículo 35, párrafo 2, del Estatuto (Revisión de la sentencia de 1996, párrafos 5.1-5.27).

30. Sin embargo, en su sentencia sobre la revisión de la sentencia de 1996, el Tribunal no se pronunció sobre ninguna de estas alegaciones por la sencilla razón de que el Tribunal decidió que la tarea del Tribunal se limitaba al examen de la cuestión de si se había aducido un “hecho nuevo” que cumpliera las condiciones exigidas por el artículo 61 del Estatuto. El Tribunal, únicamente sobre esta base, rechazó la solicitud de revisión de la demandante, Serbia y Montenegro, por no cumplir las condiciones del artículo 61. Fue durante este mismo periodo, tras los nuevos acontecimientos del año 2000, que aclararon definitivamente el estatuto jurídico de la RFY en y respecto a las Naciones Unidas, cuando el Tribunal, en 2004, tuvo por primera vez la oportunidad de abordar la cuestión de su competencia para conocer de los asuntos planteados por la RFY como demandante, incluida la cuestión del acceso de la demandante al Tribunal. A la luz de las circunstancias que se habían ido aclarando en el período posterior a 2000, el Tribunal llegó a su conocida conclusión de que carecía de competencia porque el Solicitante carecía de ius standi para comparecer ante el Tribunal a la luz de los hechos de que disponía en ese momento.

31. Por el contrario, la situación jurídica en torno a la Sentencia de 1996 sobre excepciones preliminares en el presente asunto era muy diferente. Como ya se ha indicado, en su Providencia de 8 de abril de 1993 sobre la solicitud de indicación de medidas provisionales, el Tribunal determinó que

“si bien la solución adoptada [en las Naciones Unidas a partir de ese momento] no está exenta de dificultades jurídicas, la cuestión de si Yugoslavia es o no Miembro de las Naciones Unidas y, como tal, parte en el Estatuto de la Corte, es una cuestión que la Corte no necesita determinar definitivamente en la fase actual del procedimiento”(Aplicación de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Bosnia y Herzegovina c. Yugoslavia), Medidas Provisionales, Sentencia de 8 de abril de 1993. Yugoslavia), Medidas Provisionales, Providencia de 8 de abril de 1993, I.C.J. Reports 1993, p. 14, párr. 18; énfasis añadido).

Fue en 1996, mucho antes de 2000, cuando el Tribunal, en su Sentencia sobre Excepciones Preliminares, llegó a la conclusión de que

“sobre la base del artículo IX de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, es competente para pronunciarse sobre la controversia” (I.C.J. Reports 1996 (II), párr. 47 (2) (a) (dispositif), p. 623).

32. Esto significa que si aceptamos que esta Sentencia resolvió todas las cuestiones relativas a la competencia stricto sensu planteadas por la Demandada y declaró que “es competente para conocer del litigio”, entonces esta decisión sólo podía significar, como cuestión de derecho, que todos los procesos que debían completarse antes de que el Tribunal pudiera proceder al examen del fondo del asunto habían concluido en 1996, mucho antes de que la situación jurídica [p296] relativa al estatuto de la República Federativa de Yugoslavia se aclarara definitivamente bajo una nueva luz en 2000. Y ésta es, a mi juicio, la diferencia decisiva que distingue la Sentencia de 1996 de la Sentencia de 2004, ambas relativas a las excepciones preliminares de competencia.

33. Es cierto que la Sentencia de 1996 no hizo ninguna referencia expresa, ni ninguna “determinación definitiva” expresa por parte del Tribunal con respecto a la cuestión del estatuto jurídico de la Demandada frente al Estatuto del Tribunal. Sin embargo, es sencillamente imposible pensar que el Tribunal ignoraba la cuestión relativa a la condición jurídica de la Demandada (la cuestión del ius standi/acceso al Tribunal) que ya había sido identificada y expresamente mencionada en su Providencia de 1993. En tales circunstancias, la conclusión es ineludible de que cualquiera que haya sido la opinión del Tribunal en el momento de esta Sentencia de 1996 sobre la cuestión del estatuto jurídico de la RFY durante el período relevante entre 1993 y 1996, el Tribunal en el momento de su Sentencia de 1996 al menos no puso en duda la capacidad de la RFY para tener acceso al Tribunal en virtud del Estatuto. Dado que la cuestión de la capacidad de una parte para tener capacidad jurídica para comparecer ante el Tribunal debe considerarse como una cuestión que lógicamente precede a las cuestiones relativas a la competencia stricto sensu – es decir, las cuestiones relativas a la competencia ratione personae, ratione materiae y ratione temporis en virtud de los instrumentos jurídicos pertinentes que proporcionan la base para la competencia del Tribunal en un caso concreto – sería imposible argumentar como una cuestión de derecho que el propio Tribunal, cuando se pronunció en su sentencia de 1996 en el sentido de que “tenía competencia para pronunciarse sobre la controversia”

– y no sólo una competencia prima facie, sino una competencia ratione personae, ratione materiae y ratione temporis- debería considerarse que dejó sin decidir, y mantuvo abierta, cuál es la premisa lógica de tal pronunciamiento, es decir, la premisa de que el demandado tenía legitimación para comparecer ante el Tribunal, cualquiera que fuera el motivo. En otras palabras, esta Providencia ha de considerarse en derecho como equivalente a la “resolución definitiva” a que se refiere en su Providencia de 1993, en lo que al presente asunto se refiere.

34. Debe subrayarse que esta posición debe distinguirse estrictamente de la basada en la “aceptación tácita” o “aceptación implícita” de la jurisdicción. El único contexto en el que prevalece esta lógica es que debe considerarse que el propio Tribunal, por construcción jurídica, ha resuelto en derecho la cuestión del acceso al Tribunal, cuestión que constituye el prerrequisito lógico que el Tribunal debe satisfacer antes de poder proceder a la conclusión de que tiene competencia ratione personae, ratione materiae y ratione temporis. Sin abordar ese problema, el Tribunal simplemente no podría haber procedido al examen de la competencia stricto sensu.

35. Además, de esta conclusión se desprendería que, siempre que aceptemos que, por interpretación jurídica, debe considerarse que el Tribunal ha realizado dicha “determinación definitiva”, aunque sin abordarla específicamente en la sentencia, la cuestión del acceso al Tribunal debe considerarse también incluida en el ámbito de las cuestiones que constituyen cosa juzgada de la sentencia de 1996. [p297]

36. Podría añadirse además que podría sostenerse que las partes, así como el propio Tribunal, hasta el año 2000, mucho después de la Sentencia de 1996, habían actuado confiando en la conclusión, inducida por el propio Tribunal, de que el demandado tenía efectivamente capacidad para comparecer ante el Tribunal, y que este hecho constituye en sí mismo una situación jurídica objetiva que ya no puede ser ignorada en esta fase por las partes y por el Tribunal.

37. En resumidas cuentas, mi opinión sobre esta cuestión es que el propio Tribunal, y no la parte recurrida, está impedido ahora de adoptar una posición diferente en esta fase que sería diametralmente opuesta a la que se considera que el propio Tribunal ha determinado en Derecho de manera tan definitiva en el presente asunto. El principio de congruencia como presupuesto esencial de la estabilidad de las relaciones jurídicas debería avalar tal planteamiento.

III. LA NATURALEZA DE LAS OBLIGACIONES DERIVADAS DE LA CONVENCIÓN SOBRE EL GENOCIDIO

38. El Tribunal, en el párrafo 179 de la presente Sentencia, concluye

que “[s]e afirma que las Partes Contratantes están vinculadas por la obligación que les impone el Convenio de no cometer, por medio de sus órganos o de personas o grupos cuyo comportamiento les sea imputable, genocidio ni los demás actos enumerados en el artículo III” (Sentencia, párr. 179; énfasis añadido).

39. Estoy de acuerdo con esta conclusión del Tribunal en su formulación general actual, y sobre esta base he votado a favor de los puntos del dispositivo relativos a este punto (dispositif, sub-paras. (2) a (5)).

40. Al mismo tiempo, sin embargo, deseo hacer constar aquí mi posición de que, si bien acepto la conclusión del Tribunal de que el demandado “a través de [sus] órganos o de personas o grupos cuya conducta le sea imputable” (Sentencia, párr. 179) no sólo puede incurrir en responsabilidad internacional por actos de genocidio o por los demás actos enumerados en el artículo III cometidos por tales órganos o personas o grupos en virtud del derecho internacional, sino que también puede responder ante este Tribunal por tales hechos internacionalmente ilícitos por ser de la competencia del Tribunal en virtud del artículo IX del Convenio sobre el genocidio, no puedo estar de acuerdo con el fundamento jurídico sobre el que el fallo ha llegado a esta conclusión, en la medida en que el fallo se basa principalmente en su conclusión sobre el alcance del artículo I del Convenio.

41. En la parte más crucial de la Sentencia en la que se discute este punto de la responsabilidad directa del Estado por genocidio, la Sentencia declara lo siguiente:

“En virtud del artículo I [del Convenio sobre el genocidio], los Estados partes están obligados a impedir que se cometa ese acto, que califica de ‘crimen de derecho internacional’. El artículo no [p298] expressis verbis exige a los Estados que se abstengan de cometer ellos mismos genocidio. Sin embargo, en opinión del Tribunal, teniendo en cuenta la finalidad establecida del Convenio, el efecto del artículo I es prohibir a los Estados que cometan genocidio. Tal prohibición se desprende, en primer lugar, del hecho de que el artículo califica el genocidio de “crimen de derecho internacional”: al aceptar tal calificación, los Estados Partes deben lógicamente comprometerse a no cometer el acto descrito. En segundo lugar, se desprende de la obligación expresamente establecida de prevenir la comisión de actos de genocidio. Esa obligación exige a los Estados Partes, entre otras cosas, emplear los medios de que dispongan, en circunstancias que se describirán más concretamente más adelante en la presente sentencia, para impedir que personas o grupos que no estén directamente bajo su autoridad cometan un acto de genocidio o cualquiera de los demás actos mencionados en el artículo III. Sería paradójico que los Estados tuvieran así la obligación de impedir, en la medida de sus posibilidades, la comisión de genocidio por personas sobre las que tienen cierta influencia, pero no tuvieran prohibido cometer tales actos a través de sus propios órganos, o de personas sobre las que tienen un control tan firme que su conducta es atribuible al Estado de que se trate en virtud del derecho internacional. En resumen, la obligación de prevenir el genocidio implica necesariamente la prohibición de la comisión del genocidio.” (Sentencia, párr. 166; énfasis añadido).

42. A mi juicio, no cabe duda de que, con arreglo al derecho general de la responsabilidad del Estado, puede ciertamente incurrirse en responsabilidad internacional por parte de un Estado si un particular o una entidad, actuando como órgano de ese Estado o en cualquier otro aspecto que haga que el hecho sea atribuible al Estado, debe ser considerado responsable de ese hecho internacionalmente ilícito.

43. Tampoco tengo dificultad en aceptar la proposición de que el principio básico subyacente de la Convención sobre el Genocidio es que el genocidio, tal como se define en la Convención, es un “crimen de derecho internacional” atroz (art. I), que los Estados miembros de la comunidad internacional, colectivamente como comunidad y solidariamente a título individual, están obligados a prevenir y castigar, y a fortiori a evitar que ellos mismos lo cometan.

44. Pero no creo que de esta proposición general se deduzca que el Convenio, como tal, deba considerarse por implicación necesaria que impone a los Estados Partes una obligación en virtud del artículo I, según la cual los Estados Partes se comprometen a no cometer un acto de genocidio y a aceptar la responsabilidad internacional directa por tal acto y a rendir cuentas en virtud del Convenio, a pesar de que el artículo no contiene ninguna disposición que imponga tal obligación a los Estados Partes. La cuestión no es si tal obligación por parte de los Estados existe o no en el derecho internacional contemporáneo; la cuestión es cuál es la [p299] fuente de tal obligación si existe, a los efectos del presente caso.

45. Me parece absolutamente claro, a partir del propio título y de toda la estructura de la Convención, que el objeto y la finalidad de la Convención es establecer un pacto solemne entre los Estados Partes en la Convención para “confirmar que el genocidio [tal como se define en la Convención] es un crimen de derecho internacional” y “comprometerse a prevenir y a sancionar” este crimen internacional (art. I), centrándose principalmente, como medio concreto para llevar a cabo este compromiso, en el enjuiciamiento de los individuos que son los verdaderos culpables del crimen. No encontramos en el Convenio ninguna disposición que prescriba un compromiso por parte de los Estados partes de vincularse a la obligación de no cometer ellos mismos un acto de genocidio y de asumir directamente la responsabilidad por el incumplimiento de dicha obligación en virtud del Convenio. Dado que la Convención es un pacto solemne entre Estados soberanos, no creo que se pueda presumir sin más que tal compromiso es asumido implícitamente por los Estados partes en la Convención cuando la propia Convención guarda absoluto silencio sobre ese punto.

46. Como declaró la Corte Permanente de Justicia Internacional en su famoso dictum, es uno de los principios fundamentales aceptados en el orden jurídico internacional contemporáneo que:

“El derecho internacional rige las relaciones entre Estados independientes. Por lo tanto, las normas jurídicas que obligan a los Estados emanan de su propia voluntad, expresada en convenciones o por usos generalmente aceptados como expresión de principios de derecho y establecidos para regular las relaciones entre estas comunidades independientes coexistentes o con miras a la consecución de objetivos comunes. Por consiguiente, no pueden presumirse restricciones a la independencia de los Estados”. (“Lotus”, Sentencia nº 9, 1927, P.C.I.J., Serie A, nº 10, p.18; énfasis añadido).

47. En el mismo sentido, el mismo Tribunal declaró, en el contexto de un asunto en el que la cuestión controvertida era si el alcance de la autonomía concedida por una de las partes en virtud de un tratado podía inferirse cuando el tratado en cuestión guardaba silencio, lo siguiente:

“el ejercicio de los poderes [autónomos] requiere la existencia de una norma jurídica que no puede deducirse del silencio del instrumento del que se deriva la autonomía, ni de una interpretación destinada a ampliar la autonomía invadiendo el funcionamiento del poder soberano” (Interpretación del Estatuto del Territorio de Memel, Fondo, Sentencia, 1932, P.C.I.J., Serie A/B, núm. 49, pág. 313; el subrayado es nuestro).

48. Además, aunque tal presunción fuera admisible en el presente contexto, se trataría ciertamente de una presunción refutable. Y de hecho puede ser refutada a la luz de la historia legislativa del Convenio, como voy a demostrar dentro de un momento. [p300]

49. Huelga decir que al plantear esta cuestión no pretendo sugerir ni por un momento que, en el estado actual del Derecho internacional, los Estados sean libres de cometer un acto de genocidio. Nada más lejos de mi posición sobre esta cuestión. Se trata simplemente de que el objeto y la finalidad del Convenio es tratar la cuestión de prevenir y castigar el atroz acto de genocidio, que la comunidad internacional aborrece y condena unánimemente, mediante un planteamiento consistente en tratarlo como un crimen internacional y exigir responsabilidades penales a las personas que son culpables reales de genocidio.

50. Cabe destacar que este enfoque también está en consonancia con el adoptado por el Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, que constituyó el antecedente crucial de la Convención sobre el Genocidio. El Tribunal declaró célebremente que “los crímenes contra el derecho internacional son cometidos por hombres, no por entidades abstractas” (Sentencia del Tribunal Militar Internacional, Juicio de los principales criminales de guerra, 1947, Vol. 1, p. 223) y pasó a castigar a los individuos implicados, en lugar de al Estado como tal.

51. Huelga decir que no cabe duda de que un Estado, como persona jurídica, siempre actúa en su nombre a través de particulares que son sus órganos y que los actos de estos particulares constituyen en derecho actos del Estado. En consecuencia, un acto de tales individuos que actúan como órganos del Estado debe identificarse como un hecho del Estado en cuyo nombre actúan, y podría generar la responsabilidad internacional del Estado de que se trate, si el hecho en cuestión puede caracterizarse como un hecho internacionalmente ilícito. Precisamente por esta razón, el Convenio aborda esta misma cuestión en su artículo IV.

52. Pero la cuestión aquí es diferente. Aun admitiendo que, en un gran número de casos de genocidio, es el Estado el verdadero culpable del acto, incluso cuando el acto en cuestión se perpetra como un acto del individuo implicado que actúa como órgano de ese Estado, la cuestión que hay que plantearse en relación con el Convenio es si el Convenio, en su estructura real, adopta el enfoque de responsabilizar directamente al Estado por el acto que se declara crimen internacional en virtud del Convenio. En mi opinión, la cuestión que hay que determinar es cuál de los tres enfoques siguientes adopta la Convención, al tratar el acto de genocidio, como medio eficaz de lograr el objeto y fin de la Convención de prevenir y sancionar el genocidio:

(a) un enfoque consistente en responsabilizar de un delito de genocidio a la persona que haya participado efectivamente en el acto en cuestión, lo que requiere la existencia de dolus specialis por parte del culpable como cuestión de derecho penal;
(b) un enfoque consistente en responsabilizar al Estado, en cuyo nombre el individuo ha cometido el hecho, de un hecho internacionalmente ilícito, en virtud del Derecho internacional de la responsabilidad del Estado; o bien
(c) un enfoque consistente en responsabilizar consecutivamente tanto al individuo como al Estado. [p301]

En cualquier caso, es evidente que el Convenio ha rechazado otra posibilidad, a saber, d) un planteamiento consistente en responsabilizar directamente al Estado de un crimen internacional de genocidio, sobre la base ostensible de que un Estado no puede cometer un crimen en sentido penal.

53. Sobre la base de una interpretación natural de las disposiciones del Convenio, teniendo en cuenta el objeto y la finalidad del Convenio, tal como se refl ejan en su estructura, y reforzados por su historia legislativa, tal como demuestran los travaux preparatoires, estoy persuadido de la conclusión de que -dejando de lado por el momento la implicación jurídica que se introdujo posteriormente en el cuadro mediante una enmienda a la redacción del artículo IX (un punto que voy a tratar más adelante en esta opinión)- todas las pruebas de que disponemos apuntan en la dirección de que el Convenio, en su esquema original, siguió el enfoque a), es decir, el enfoque b). e., el enfoque de perseguir el objetivo de prevenir y castigar y, por tanto, desterrar el genocidio como “crimen internacional”, principalmente mediante el enjuiciamiento de los individuos que han cometido el acto criminal con dolus specialis, ya sea actuando en calidad de órganos del Estado o de otro modo. Las disposiciones del artículo IV atestiguan claramente este enfoque. Asimismo, el énfasis en el dolus specialis como elemento constitutivo esencial del genocidio como crimen especificado en el artículo II también tiende a confirmar esta interpretación.

54. Debe señalarse a este respecto que no hay nada en este enfoque del Convenio que contradiga o excluya lógicamente la proposición contenida en el enfoque b). Como se ha indicado anteriormente (párrs. 41 y ss.), si un hecho cometido por un particular, actuando en su condición de órgano de un Estado, constituye un hecho internacionalmente ilícito a los ojos del derecho internacional, el derecho de la responsabilidad del Estado atribuye ese hecho al Estado para el que el particular ha actuado como su órgano, incurriendo así el Estado en responsabilidad internacional por ese hecho. No obstante, se trata de una situación jurídica derivada de las normas del Derecho internacional general y es independiente de la cuestión del alcance de las obligaciones derivadas del Convenio, tal y como están representadas por las disposiciones sustantivas del Convenio (es decir, los arts. I a VII). En otras palabras, el enfoque b) sería ciertamente viable, sobre la base del vínculo jurídico que podría existir en virtud del derecho internacional general entre los derechos del Estado que sufre el perjuicio a través de sus nacionales víctimas del crimen de genocidio a obtener reparación por este hecho internacionalmente ilícito, por una parte, y las obligaciones del Estado por este hecho internacionalmente ilícito, por otra.

55. Como proposición general del derecho sobre este nexo jurídico, no estoy en desacuerdo con la posición enunciada en la Sentencia cuando se pronuncia como sigue:

“La Corte observa que esa dualidad de responsabilidad [es decir, la responsabilidad de un individuo y la responsabilidad del Estado en cuyo nombre el individuo ha actuado, ambas coexistiendo] sigue siendo una característica constante del derecho internacional. Esta característica [p302] se reflexiona en el párrafo 4 del artículo 25 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, aceptado actualmente por 104 Estados: Ninguna disposición del presente Estatuto relativa a la responsabilidad penal individual afectará a la responsabilidad de los Estados en virtud del derecho internacional”. La Corte observa asimismo que los Artículos de la CDI sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos… afirman en su artículo 58 la otra cara de la misma moneda: ‘Los presentes artículos se entienden sin perjuicio de cualquier cuestión relativa a la responsabilidad individual, en virtud del derecho internacional, de toda persona que actúe en nombre de un Estado’…”. (Sentencia, párrafo 173).

56. Sin embargo, sostengo que este argumento, aunque ciertamente válido, no viene al caso. El punto en cuestión no es si el derecho internacional reconoce esta “dualidad de responsabilidad” (ibíd.), que claramente lo hace, sino si la Convención sobre el Genocidio se basa en tal enfoque basado en la “dualidad de responsabilidad” (ibíd.) al hacer que el Estado responda directamente en virtud de la Convención por su hecho internacionalmente ilícito, así como hacer que el individuo responda por su crimen de genocidio tal como se define en la Convención. En mi opinión, la Convención deja este primer aspecto relativo a la responsabilidad directa del Estado fuera del ámbito de aplicación de la Convención, por lo que respecta a las disposiciones sustantivas de la Convención. La Convención como tal no toca este vínculo jurídico y deja la cuestión al derecho internacional general.

57. A este respecto, cabe señalar que la Sentencia afirma que

“[l]a competencia del Tribunal se fundamenta en el artículo IX del Convenio, y las controversias sometidas a dicha competencia son las ‘relativas a la interpretación, aplicación o cumplimiento’ del Convenio, pero de ello no se sigue que el Convenio sea el único”,

y continúa diciendo que:

“Para determinar si la Demandada incumplió las obligaciones que le incumben en virtud del Convenio, como alega la Demandante, y si se cometió un incumplimiento, para determinar sus consecuencias jurídicas, el Tribunal recurrirá no sólo al Convenio en sí, sino también a las normas de derecho internacional general sobre la interpretación de los tratados y sobre la responsabilidad de los Estados por hechos internacionalmente ilícitos.” (Sentencia, párrafo 149.)

58. 58. Sin embargo, hay que señalar con respecto a este enfoque de la sentencia que la cuestión de las normas de derecho internacional general sobre la responsabilidad del Estado es una cuestión de fondo separada e independiente del alcance del artículo I del Convenio en el presente contexto, en el sentido de que una cosa es la cuestión de si un determinado hecho de un Estado constituye una violación de la obligación contraída por el Estado en virtud del artículo I del Convenio y otra muy distinta es la cuestión de si el mismo hecho constituye un hecho internacionalmente ilícito en virtud del derecho internacional general. En mi opinión, la cuestión de la responsabilidad del Estado en este sentido, que ciertamente podría plantearse en virtud del derecho internacional general como resultado de la comisión del delito de genocidio por un particular, sería una cuestión distinta de responsabilidad del Estado derivada del vínculo de atribución del hecho en cuestión al Estado y no derivada directamente del artículo I del Convenio. Por lo tanto, podría ser competencia de la Corte en virtud del artículo IX de la Convención, sólo si se puede establecer que este aspecto de la responsabilidad del Estado en virtud del derecho internacional general se incluye en el ámbito de aplicación del artículo IX, no como una cuestión de “interpretación, aplicación o cumplimiento de la Convención”, sino a través de algún mecanismo para incorporar esta cuestión por referencia en el ámbito de competencia de la Corte. No creo que la Corte pueda extender su competencia a esta cuestión de derecho internacional general de forma automática, como si se tratara de una secuencia lógica que puede ser incorporada al ámbito de competencia de la Corte a través del proceso de interpretación sobre obligaciones específicas previsto en el Convenio.

59. Por lo tanto, al considerar la cuestión en el presente contexto, tenemos que examinar el alcance preciso del marco jurisdiccional, dentro del cual opera la Corte en el presente caso, tal como lo establece el artículo IX de la Convención. A este respecto, la fórmula estándar que se encuentra normalmente en una cláusula compromisoria en muchos tratados – y de hecho la fórmula que se había adoptado en la cláusula compromisoria original de la presente Convención – no nos permitiría entrar en este ámbito de cuestiones de derecho internacional general – es decir, las cuestiones relativas a la responsabilidad internacional de un Estado por un hecho internacionalmente ilícito que emana en virtud del derecho internacional general, pero no en virtud de disposiciones específicas del tratado en cuestión. La cuestión no estaría comprendida en el ámbito operativo de dicha cláusula compromisoria que limita la competencia de la Corte a las cuestiones relativas a la “interpretación y aplicación de la presente Convención”.

60. La cuestión crucial es, por tanto, si la redacción añadida en el artículo IX ha modificado esta situación jurídica, especialmente desde el punto de vista del alcance de la competencia de la Corte, de tal manera que incluya en el ámbito de la Convención la cuestión de la responsabilidad del Estado en virtud del derecho internacional general por hechos internacionalmente ilícitos derivados de la comisión del crimen de genocidio por personas específicamente previstas en la Convención.

61. Para determinar este punto, parece indispensable un examen minucioso de los travaux preparatoires sobre la historia legislativa de este artículo, dado que, en particular, la redacción modificada del artículo IX es tan ambigua que, según algunos, “[carece] de todo sentido”. (Véase, por ejemplo, la declaración del juez Oda en la sentencia de 1996, Recueil 1996 (II), p. 628, apartado 5). 5) En otras palabras, aquí nos encontramos ante una situación en la que “la interpretación conforme [p304] a [la regla general de interpretación conforme] al artículo 31:

(a) deja el sentido ambiguo u oscuro; o (b) conduce a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable”. (Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, art. 32.)

62. Como es bien sabido, la redacción concreta en cuestión del artículo IX, consistente, entre otras cosas, en la adición de la frase “incluidas las controversias relativas a la responsabilidad de un Estado por cualquiera de los actos enumerados en los artículos II y IV [actual artículo III]” fue propuesta mediante una enmienda al artículo X (actual artículo IX) del proyecto original de Convención por Bélgica y el Reino Unido (doc. de las Naciones Unidas A/ C.6/258).

Esta propuesta de enmienda se hizo en el curso de las deliberaciones sobre el proyecto de Convención en la Sexta Comisión de la Asamblea General de las Naciones Unidas, y fue aceptada por un estrecho margen de 19 votos a favor, 17 en contra y 9 abstenciones (Naciones Unidas, Documentos Oficiales de la Asamblea General, tercer período de sesiones, Sexta Comisión, Acta resumida de la 104ª sesión, p. 447).

63. Sin embargo, para comprender bien el alcance de esta enmienda, es necesario remontarse a la prehistoria de este desarrollo. Originalmente, el Reino Unido había propuesto anteriormente la siguiente enmienda al artículo V (actual artículo IV):

“La responsabilidad penal por cualquier acto de genocidio, tal como se especifica en los artículos II y IV, se extenderá no sólo a todas las personas o asociaciones privadas, sino también a los Estados, gobiernos u órganos o autoridades del Estado o gobierno, por quienes se cometan tales actos. Tales actos cometidos por Estados o gobiernos o en su nombre constituyen una violación de la presente Convención”. (Doc. de las Naciones Unidas A/C.6/236; énfasis añadido).

Esta propuesta, aunque apoyada por Bélgica, se encontró con un fuerte cuestionamiento por parte de varias delegaciones, entre ellas Francia, Estados Unidos, Canadá y otras, principalmente por considerar que se trataba de un intento de aplicar el concepto de responsabilidad penal a los Estados, y fue rechazada por 24 votos contra 22.

64. El Reino Unido intentó reintroducir la misma idea de responsabilidad directa del Estado en forma de enmienda al artículo VI (actual artículo V) con las siguientes palabras

“Cuando el acto de genocidio especificado en los artículos II y IV sea, o se alegue que sea, el acto del propio Estado o gobierno o de cualquier órgano o autoridad del Estado o gobierno, el asunto será sometido, a petición de cualquier otra parte en la presente Convención, a la Corte Internacional de Justicia, cuya decisión será definitiva y vinculante. Los actos o medidas que la Corte considere que constituyen actos de genocidio serán inmediatamente suspendidos o rescindidos y [p305] si ya han sido suspendidos, no se reanudarán ni se volverán a imponer”. (Doc. de las Naciones Unidas A/C.6/236 y Corr.)

No está nada claro si esta enmienda pretendía abordar la responsabilidad penal de un Estado por su propia comisión del delito de genocidio -que parece ser lo que se deduce del contexto general de la propuesta- o la responsabilidad extracontractual de un Estado por un acto de genocidio cometido por el Estado -que parece ser lo que se deduce de su referencia a la Corte Internacional de Justicia- en esta formulación un tanto confusa. En cualquier caso, parece claro por el lenguaje de la enmienda que se mantuvo la misma idea de hacer responsable a un Estado por su propia comisión del crimen de genocidio, mientras que el patrocinador de la enmienda ya no parecería haber tenido la intención de perseguir la responsabilidad penal de un Estado, viendo que esta vez la enmienda se propuso sobre la base de que el asunto se remitiera a la Corte Internacional de Justicia, que por su Estatuto no podría acusar a un Estado por su responsabilidad penal.

65. Bélgica, en la misma línea de planteamiento, propuso una enmienda a este texto del Reino Unido, que incluía la disposición de que “[l]a Corte será competente para ordenar las medidas apropiadas para hacer cesar los actos imputados o reparar los daños causados a las personas o comunidades perjudicadas” (doc. de las Naciones Unidas A/C.6/252), presumiblemente con la intención de dejar claro el sentido de esta enmienda.

66. Sin embargo, Estados Unidos planteó una fuerte objeción a esta nueva propuesta alegando que el fondo de la cuestión ya se había debatido y decidido durante el examen del artículo IV. Ante esta objeción, Bélgica y el Reino Unido retiraron sus enmiendas; en su lugar, elaboraron otra nueva propuesta, esta vez en forma de enmienda al artículo X (actual artículo IX), que posteriormente se convirtió en la base de la redacción actual del artículo IX.

67. Cabe señalar que a lo largo de todo el debate sobre esta cuestión, la atención se centró en si se podía exigir responsabilidades a un Estado por el delito de genocidio, que era el objeto del Convenio. El argumento del Reino Unido en su posición original parece haber sido que, en principio, el Estado podía y debía responder de su propia comisión del delito de genocidio. El delegado del Reino Unido hizo observaciones en el debate en el sentido de que el Reino Unido, reconociendo la realidad de que el procedimiento penal interno de un Estado sencillamente no podía esperarse que fuera eficaz frente a su propio Estado en una situación de comisión de genocidio por el propio Estado, y subrayando que no había perspectiva alguna de que existiera un tribunal internacional en un futuro previsible, consideraba esencial prever un recurso a la Corte Internacional de Justicia, el único tribunal internacional existente en esa coyuntura. Parece razonable deducir de estas [p306] observaciones que el delegado del Reino Unido intentó en esta nueva propuesta de enmienda al artículo X encontrar un gancho al que agarrarse para lograr el objetivo que había perseguido insistentemente de hacer que un Estado rindiera cuentas por su propio acto de genocidio, ideando una fórmula de vincular este problema con la cláusula de compromiso ya existente en el proyecto de Convención para la remisión de controversias a la Corte Internacional de Justicia. Cabe señalar, sin embargo, que esta cláusula jurisdiccional contenida en el artículo X (actual artículo IX) en su forma original había sido concebida para no ser más que una disposición transaccional estándar para la remisión de una controversia relativa a la interpretación y aplicación de la disposición de la Convención a la Corte Internacional de Justicia, y como tal no estaría disponible para crear una nueva obligación de carácter sustantivo, cuando tal obligación no había sido incorporada en las disposiciones sustantivas de la Convención.

68. Una lectura detenida del debate en la Sexta Comisión en esta confusa situación me hace preguntarme si la naturaleza esencial y las implicaciones jurídicas de la enmienda de Bélgica/Reino Unido, vistas en el marco del objeto y fin básicos de la Convención, que era tipificar como delito el genocidio cometido por particulares y crear las obligaciones por parte de los Estados de prevenir y castigar el delito de genocidio, fueron concebidas con suficiente precisión por los copatrocinadores de la enmienda de Bélgica/Reino Unido, y los delegados que votaron a favor de la enmienda comprendieron plenamente su repercusión en el carácter esencial y el alcance del Convenio. Es interesante señalar en este contexto que una gran mayoría de los delegados que participaron en el debate coincidieron en general en que esta nueva formulación no debería tener por objeto criminalizar a un Estado como tal por perpetrar el acto de genocidio. Sin embargo, es dudoso que muchos de ellos (una notable excepción fue el delegado de los Estados Unidos) reflexionaran suficientemente sobre la cuestión de la compatibilidad de este enfoque con el carácter esencial de la Convención como instrumento jurídico para sancionar el delito de genocidio cometido por particulares en el plano internacional.

69. Como consecuencia de esta ambigüedad introducida en el actual artículo IX, algunos de ellos parecen haber interpretado la fórmula únicamente como declarativa del principio tradicional de responsabilidad del Estado por el incumplimiento de obligaciones convencionales específicas, en virtud del cual un Estado es considerado responsable de su propio incumplimiento de las obligaciones derivadas de las disposiciones sustantivas del Convenio. Según esta interpretación, en un convenio que trataba esencialmente de la responsabilidad penal de los individuos por genocidio, así como de la obligación específica de los Estados contratantes de prevenir y castigar la comisión de genocidio por tales individuos dentro de su jurisdicción, la referencia a la responsabilidad del Estado en el artículo IX sólo puede referirse al sentido tradicional de la responsabilidad derivada del incumplimiento de dicha obligación del Estado de prevenir y castigar en virtud del artículo I. Así, por ejemplo, el Presidente de los Estados Unidos, al presentar la Convención sobre el genocidio para consejo y consentimiento del Senado el 16 de junio [p307] de 1949, propuso tal entendimiento de la siguiente manera:

“Recomiendo que el Senado dé su consejo y consentimiento a la ratificación de la Convención – ‘en el entendimiento de que el artículo IX se entenderá en el sentido tradicional de responsabilidad ante otro Estado por los daños sufridos por nacionales del Estado demandante en violación de los principios del derecho internacional, y no se entenderá en el sentido de que un Estado pueda ser considerado responsable en concepto de daños y perjuicios por los daños inflicados por él a sus propios nacionales’ ” (Boletín del Departamento de Estado, 4 de julio de 1949).

70. Otros parecen interpretar que esta fórmula es constitutiva de una nueva norma jurídica internacional en virtud de la cual un Estado, por su propia acción y en su propio nombre, puede cometer un hecho internacionalmente ilícito de genocidio, ya sea que se lo denomine “crimen internacional”, “delito internacional” o de otro modo, por el cual debe ser considerado internacionalmente responsable. Desde este punto de vista, la Convención ha establecido que un Estado puede cometer un delito de genocidio por su propia acción, pero las instituciones para exigir responsabilidades al Estado en virtud de la Convención son algo restringidas. Aparte de los órganos políticos como el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, el único órgano judicial internacional disponible para pedir cuentas a un Estado que comete genocidio es la Corte Internacional de Justicia, y sólo puede hacerlo en un sentido limitado, en el sentido de que sólo puede pedir cuentas al Estado por este acto de genocidio en forma de responsabilidad civil/toriaria, y no en forma de responsabilidad penal. Es de suponer que, con esta interpretación en mente, el delegado del Reino Unido se refirió al principio de la enmienda propuesta en nombre de los copatrocinadores de la siguiente manera:

“Las delegaciones de Bélgica y el Reino Unido [han] sostenido siempre que la Convención estaría incompleta si no se mencionara la responsabilidad de los Estados por los actos enumerados en los artículos II y IV”. (Naciones Unidas, Documentos Oficiales de la Asamblea General, tercer período de sesiones, Sexta Comisión, pág. 430.)

71. Cualquiera que sea la lectura correcta de los antecedentes legislativos, hay que admitir que los travaux preparatoires son totalmente inconclusos a la hora de arrojar una luz definitiva sobre el alcance jurídico preciso de la responsabilidad del Estado que llegó a declararse de la competencia de la Corte. Basándose en el análisis de este estado extremadamente confuso de la historia legislativa relativa al artículo IX a este respecto, se puede afirmar sin temor a equivocarse que apenas parece posible llegar a una conclusión positiva de que la intención general de las partes que participaron en la redacción de este Convenio era promulgar en el Convenio, mediante esta enmienda técnica [p308] al artículo IX, una nueva norma sustantiva en virtud de la Convención, además de las enumeradas en ella, por la que un Estado debería responder por el acto de genocidio de su propia comisión, tanto si se califica de “crimen internacional” como de “delito internacional”. Así pues, debe descartarse una interpretación que pretenda sugerir que, en virtud de esta nueva fórmula, puede considerarse que un Estado incurre en responsabilidad directa en nombre propio como autor de genocidio, aun cuando el límite jurisdiccional de la Corte Internacional de Justicia haga que la justiciabilidad de este acto de genocidio de un Estado ante la Corte sea algo inferior a la responsabilidad penal por razones jurisdiccionales.

72. Por otra parte, el principio de interpretación expresado en la máxima ut res magis valeat quam pereat, a menudo denominada la regla de la efectividad, parecería dictar que demos a este lenguaje enmendado del artículo IX su significado apropiado y racional. Teniendo en cuenta los antecedentes legislativos, por confusos que sean, y los motivos declarados de los copatrocinadores de la enmienda propuesta, en la medida en que parecen haber sido aceptados o, en todo caso, no contradichos por quienes votaron a favor de ella, parecería razonable concluir que esta redacción modificada del artículo IX ha tenido el efecto de ampliar de algún modo el ámbito de competencia del Tribunal en virtud del Convenio. En mi interpretación, lo que ha hecho al añadir las palabras “incluidas aquellas [es decir, controversias] relativas a la responsabilidad de un Estado por genocidio o por cualquiera de los demás actos enumerados en el artículo III” a la fórmula estándar utilizada para una cláusula compromisoria de tipo similar es introducir en el Convenio, aunque sea a través de una puerta trasera jurisdiccional del artículo IX, la justiciabilidad de la cuestión de la responsabilidad del Estado en virtud del derecho internacional general por un acto internacionalmente ilícito de genocidio, clasificado como crimen internacional de particulares en virtud del Convenio, dentro del ámbito de la jurisdicción del Convenio. En consecuencia, es mi conclusión que el Tribunal es ahora competente para considerar esta cuestión de derecho internacional general como una cuestión en el marco del Convenio, siempre que el hecho en cuestión del indi-viduo pueda ser atribuible al Estado como hecho propio a través de la doctrina de la atribución en el derecho de la Responsabilidad del Estado.

73. A la luz del análisis precedente, mi posición es que el ámbito de aplicación del Convenio en relación con el acto de genocidio debe ser el siguiente:

(i) El artículo I prescribe el crimen de genocidio como un crimen internacional que debe ser castigado por los tribunales nacionales y los tribunales internacionales competentes sobre la base de autores individuales, así como establece la obligación legal de las partes contratantes de prevenir y castigar dicho crimen de genocidio.
(ii) El Convenio excluye de su ámbito de aplicación la cuestión de la responsabilidad directa de un Estado por la comisión de genocidio como crimen internacional del Estado, incluso en su sentido genérico. Este concepto de responsabilidad directa [p309] de un Estado por genocidio debe rechazarse por ser ajeno al objeto y fin del Convenio y, por tanto, por estar fuera del ámbito de aplicación del Convenio. Incluso con la nueva fórmula incorporada en el artículo IX, un Estado no puede ser considerado directamente responsable de la perpetración de un acto de genocidio cometido en su propio nombre, con independencia de que ese acto de genocidio pueda calificarse de crimen de Estado o de delito internacional de Estado.
(iii) Sin embargo, la adición en el artículo IX de la nueva redacción para incluir la cuestión de “la responsabilidad de un Estado por cualquiera de los actos enumerados en el artículo III” en el ámbito de competencia de la Corte constituye un nuevo mandato para la Corte, aunque no una nueva obligación sustantiva para los Estados contratantes, en virtud del Convenio. Esto es así en la medida en que tuvo el efecto de introducir un alcance adicional a la cláusula compromisoria del artículo IX, ya que la cuestión de la responsabilidad de un Estado derivada de la ley de responsabilidad del Estado en derecho internacional general resultante del acto criminal de genocidio cometido por un individuo o un grupo de individuos cae ahora dentro de la jurisdicción obligatoria de la Corte.

El artículo IX, como cláusula compromisoria, no puede crear nuevas obligaciones sustantivas para los Estados contratantes además de las previstas en los artículos sustantivos (arts. I a VIII). Sin embargo, puede crear un nuevo ámbito procesal para la jurisdicción de la Corte al incluir en el ámbito de la Corte las obligaciones que de otro modo no tendría, es decir, las obligaciones que el derecho internacional general impone a los Estados partes por los actos de los individuos contemplados como punibles en virtud de la Convención.

Es mi opinión que es sobre esta base, y no sobre la base del artículo I del Convenio, que constituye una fuente de obligaciones sustantivas de las Partes Contratantes, como afirma la Sentencia, que el Tribunal puede proceder a examinar la cuestión de la responsabilidad del Estado de la Demandada derivada de presuntos actos de genocidio cometidos por individuos y grupos, así como por entidades, cuya acción puede ser atribuible a la Demandada en virtud del derecho de la responsabilidad del Estado.

(Firmado) Hisashi OWADA. [p310]

VOTO PARTICULAR DEL JUEZ TOMKA

[p312]

INTRODUCCIÓN

1. La sentencia del Tribunal cierra un caso particularmente trágico. Cuando el Tribunal conoció de este caso, la guerra fratricida en Bosnia y Herzegovina estaba haciendo estragos. Durante un período de más de cuatro años, según coinciden ahora las Partes, la guerra se cobró unas 100.000 vidas humanas, hirió a innumerables personas y causó enormes daños materiales. Afectó profundamente a la población de la región, generando desconfianza y, en ocasiones, odio abierto entre las diferentes comunidades étnicas y religiosas. Nunca debería haber ocurrido. Por desgracia, ocurrió.

2. El Gobierno de Bosnia y Herzegovina acudió al Tribunal hace 14 años, en marzo de 1993, en medio del sangriento conflicto que asolaba su territorio. Entre sus alegaciones más graves, la demandante, la República de Bosnia y Herzegovina, sostenía que la demandada, Yugoslavia (Serbia y Montenegro), había incurrido en múltiples violaciones de las obligaciones derivadas de los artículos I a V de la Convención sobre el Genocidio. El Gobierno de Bosnia y Herzegovina también solicitó al Tribunal en dos ocasiones en 1993 que indicara medidas provisionales. El Tribunal así lo hizo. Desgraciadamente, las medidas no impidieron que se cometieran nuevas atrocidades. El Tribunal ha determinado ahora que el incumplimiento de las obligaciones derivadas del artículo I del Convenio sobre Genocidio se produjo en julio de 1995. Sin embargo, fue incapaz de evitar ese incumplimiento o la violencia subsiguiente.

3. Los tribunales suelen ser impotentes para detener las guerras. Las guerras siempre implican algo más que disputas legales. En el sistema de seguridad colectiva de las Naciones Unidas, el Consejo de Seguridad es el principal responsable del mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales. Los tribunales normalmente sólo pueden resolver a posteriori las consecuencias jurídicas de las guerras siempre que tengan jurisdicción sobre el caso concreto, y siempre dentro de los estrictos límites de dicha jurisdicción.

4. El litigio sometido al Tribunal ha implicado a dos Estados, pero no se trata sólo de un litigio interestatal. También tiene una dimensión intraestatal dentro de Bosnia y Herzegovina. Los representantes políticos de los serbios de Bosnia intentaron en 1999 retirar el caso, y han seguido oponiéndose a su continuación (véase la Sentencia, párrafos 19-25). El día de la apertura de las vistas, el 27 de febrero de 2006, el Tribunal recibió una carta del Sr. Paravac, entonces miembro de la Presidencia de Bosnia-Herzegovina de la Republika Srpska. Informaba al Tribunal de que el Parlamento de Bosnia y Herzegovina no había aprobado la financiación de los gastos del equipo jurídico de Bosnia y Herzegovina en el caso con cargo al presupuesto federal, y que había recurrido al Tribunal Constitucional de Bosnia y Herzegovina para que decidiera si la autorización para incoar procedimientos ante el Tribunal Internacional de Justicia concedida en 1993 por el Presidente Izetbegovic [p313] era conforme con la Constitución. El Tribunal no recibió ninguna otra comunicación sobre esta cuestión. Sin embargo, esta dimensión del caso no tuvo ninguna incidencia en su examen y resolución por el Tribunal.

I. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL

5. En la Sentencia, el Tribunal afirma su competencia basándose en que “el principio de cosa juzgada impide cualquier reapertura de la decisión plasmada en la Sentencia de 1996” (Sentencia, párrafo 140). Tengo serias dudas sobre el razonamiento del Tribunal y me siento obligado a desarrollar mi opinión al respecto. Sin embargo, dado que en última instancia considero, aunque por un motivo distinto, que el Tribunal es competente para conocer de este asunto, he votado a favor del primer párrafo de la dispositif.

6. Mis recelos se deben al hecho de que el Tribunal en 2003, después de haber considerado la “Iniciativa de Serbia y Montenegro al Tribunal para reconsiderar de oficio la jurisdicción sobre Yugoslavia”, de fecha 4 de mayo de 2001, informó a las Partes que “[s]i Serbia y Montenegro deseara presentar más argumentos a la Corte sobre cuestiones jurisdiccionales durante el procedimiento oral sobre el fondo, sería libre de hacerlo” (carta del Secretario de 12 de junio de 2003, cuyo texto fue aprobado por la Corte, Sentencia, párr. 82). 82). También se informó a las Partes de que, “como el Tribunal ha subrayado en el pasado, [éste] tiene derecho a considerar cuestiones jurisdiccionales proprio motu”, y “debe … estar siempre convencido de que tiene juris-dicción, y debe, si es necesario, entrar en esa cuestión proprio motu” (Apelación relativa a la jurisdicción del Consejo de la OACI (India contra Pakistán), Sentencia, I.C.J. Reports 1972, p. 52, párr. 13). 13). Por último, el Tribunal aseguró a las Partes que “no [dictaría] sentencia sobre el fondo en el presente asunto a menos que [estuviera] convencido de que tiene [tiene] jurisdicción” (Sentencia, párrafo 82).

7. El Tribunal permitió así a la Demandada plantear la cuestión de su competencia en la fase de fondo, a pesar de haber confirmado su competencia en 1996 (Aplicación del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Bosnia y Herzegovina contra Yugoslavia), Excepciones Preliminares, Sentencia, I.C.J. Recueil 1996 (II), p. 623, párr. 47), y de haber considerado que la demanda era incompatible con el Convenio. 47), y habiendo considerado inadmisible la solicitud de revisión en febrero de 2003 (Solicitud de revisión de la sentencia de 11 de julio de 1996 en el asunto relativo a la aplicación de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Bosnia y Herzegovina contra Yugoslavia), Excepciones Preliminares (Yugoslavia contra Bosnia y Herzegovina), Sentencia, I.C.J. Reports 2003, p. 32, párr. 75).

8. La posición que el Tribunal comunicó a las Partes en su carta de junio de 2003 era conforme a su jurisprudencia y práctica. Por ejemplo, el Tribunal declaró en el Recurso relativo a la competencia del Consejo de la OACI que [p314]

“[e]s ciertamente deseable que las objeciones a la jurisdicción del Tribunal se presenten como objeciones preliminares para una decisión separada antes del procedimiento sobre el fondo” (Sentencia, I.C.J. Reports 1972, p. 52, párr. 13; énfasis añadido).

El lenguaje del Tribunal indica que ese momento es simplemente un desiderátum, no un requisito legal. La Corte explicó posteriormente en Avena and Other Mexican Nationals (México c. Estados Unidos de América) que el artículo 79 del Reglamento de la Corte, que establece que cualquier objeción del demandado a la jurisdicción de la Corte deberá formularse dentro de los tres meses siguientes a la entrega del memorial, “se aplica únicamente a las objeciones preliminares, como lo indica el título de la subsección del Reglamento que constituye” (Sentencia, I.C.J. Reports 2004, p. 29, párr. 24; énfasis añadido). Como explicó además el Tribunal

“[u]na objeción que no se presenta como objeción preliminar de conformidad con el párrafo 1 del artículo 79 no se convierte por ello en inadmisible” (ibid.).

Y añadió,

“[s]in embargo, aparte de tales circunstancias, la parte que no se acoja al procedimiento del artículo 79 puede perder el derecho a provocar la suspensión del procedimiento sobre el fondo, pero aún puede alegar la objeción junto con el fondo” (ibid.; énfasis añadido).

9. El Tribunal de Justicia precisa ahora que

“una vez [que] se ha pronunciado … sobre una cuestión de su propia competencia, ese pronunciamiento es definitivo tanto para las partes en el caso, respecto del mismo (artículo 59 del Estatuto), como para la propia Corte en el contexto de ese caso” (Sentencia, párr. 138).

Esta afirmación del Tribunal parece la enunciación de un principio jurídico. ¿Acaso el Tribunal no era consciente de tal principio -aunque jura novit curia- cuando en junio de 2003 informó a las Partes de que

“[s]i Serbia y Montenegro desearan presentar más argumentos al Tribunal sobre cuestiones jurisdiccionales durante el procedimiento oral sobre el fondo, serían libres de hacerlo” (Sentencia, párrafo 82; énfasis añadido).

Además, el Tribunal ya conocía en 2003 los argumentos que la Demandada pretendía plantear, puesto que fueron desarrollados en la Iniciativa de 2001. El argumento clave del Tribunal contra la reconsideración de su competencia se basa ahora en el principio de cosa juzgada. No creo que la cuestión pueda resolverse de forma tan sencilla.

10. La cuestión primordial que requiere una respuesta es si una parte puede plantear una serie de objeciones en fases sucesivas de un asunto. Esta cuestión es particularmente relevante en el presente caso, ya que la parte demandada [p315] (denominada República Federativa de Yugoslavia en aquel momento) presentó en junio de 1995 siete excepciones preliminares relativas a la competencia del Tribunal para conocer del asunto y a la admisibilidad de la demanda. El Tribunal desestimó seis de estas excepciones en su sentencia de 11 de julio de 1996; la restante había sido retirada por el demandado durante el procedimiento oral sobre las cuestiones prejudiciales de competencia y de admisibilidad. La cuestión planteada no está regulada por el Estatuto ni por el Reglamento del Tribunal. Pero como ha sugerido un destacado comentarista de la labor del Tribunal, “en un caso apropiado, las objeciones pueden plantearse después de que el Tribunal haya confirmado su competencia en el procedimiento preliminar de objeción y después de que se haya reanudado el procedimiento sobre el fondo”. [En su opinión, “[l]a condición para ello es que la nueva objeción no plantee cuestiones que hayan sido decididas con fuerza de cosa juzgada en la sentencia sobre las excepciones preliminares y no requiera una nueva suspensión del procedimiento sobre el fondo”. [Considero que esta opinión es correcta y parece que la postura del Tribunal en junio de 2003, tal y como se refleja en la carta del Secretario, le da un mayor apoyo.

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[S. Rosenne, The Law and Practice of the International Court, 1920-2005, 4ª ed., Vol. II, “Jurisdiction”, 2006, p. 865, párrafo II. II. 225 (énfasis añadido).
[Ibid.
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1. Res Judicata: ¿Cuál es su alcance en lo que respecta a la sentencia de 1996?

11. Esto me lleva a la segunda cuestión importante: ¿cuál es el alcance del carácter de cosa juzgada de la Sentencia de 1996? En dicha Sentencia el Tribunal rechazó las siguientes seis excepciones preliminares de la República Federativa de Yugoslavia:

(i) que la demanda no era admisible porque “los acontecimientos de Bosnia-Herzegovina a los que se refería constituían una guerra civil” y, por tanto, “no exist[ía] ninguna controversia internacional en el sentido del artículo IX de la Convención [sobre el Genocidio] de 1948”;
(ii) que la Demanda no era admisible porque “el Sr. Alija Izetbegovic no ejercía como Presidente de la República en el momento en que concedió la autorización para iniciar el procedimiento” (sin embargo, el Tribunal no abordó específicamente otro elemento de esta objeción, a saber, que “la autorización para iniciar y llevar a cabo el procedimiento se concedió en violación de las normas de derecho interno de importancia fundamental”);
(iii) que el Tribunal carecía de competencia porque el demandante no era parte de la Convención sobre Genocidio de 1948;
(iv) que el Tribunal carecía de jurisdicción porque “el caso en cuestión [era] un conflicto interno entre tres partes en el que la FR de Yugoslavia [p316] no tomaba parte” y porque “las reclamaciones contenidas en las ‘Presentaciones’ [estaban] basadas en alegaciones de responsabilidad del Estado que f[ell] fuera del ámbito del Convenio y de su cláusula compromisoria”, y además porque “no [existía] ninguna controversia internacional en virtud del artículo IX del Convenio [sobre el Genocidio] de 1948”;
(v) que el Tribunal carecía de competencia sobre el asunto antes del 14 de diciembre de 1995, fecha en la que las dos Partes se reconocieron mutuamente, y, alternativamente, antes del 29 de marzo de 1993, fecha en la que la notificación de sucesión de Bosnia y Herzegovina de 29 de diciembre de 1992, que la República Federativa de Yugoslavia consideró como la notificación de adhesión, podría haber producido su efecto;
(vi) que las pretensiones del demandante relativas a los supuestos actos o hechos ocurridos con anterioridad al 18 de marzo de 1993 -fecha en la que el Secretario General de las Naciones Unidas envió a las partes del Convenio sobre el genocidio la notificación depositaria en la que informaba de la notificación de sucesión de Bosnia y Herzegovina- no eran competencia del Tribunal (I.C.J. Reports 1996 (II), pp. 606-608, apdo. 15). 15).

El Tribunal examinó las excepciones preliminares mencionadas y las rechazó todas, por lo que consideró “que, sobre la base del artículo IX del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, era competente para pronunciarse sobre la controversia” y que “la demanda… [era] admisible” (ibíd., págs. 606 a 608, párr. 15). [era] admisible” (ibid., pp. 623-624, párr. 47).

12. Las conclusiones del Tribunal sobre su competencia se basan en el examen de las seis excepciones preliminares planteadas. El principio de cosa juzgada impide a la Demandada plantear de nuevo aquellas cuestiones que el Tribunal ya trató cuando rechazó las excepciones preliminares de la República Federativa de Yugoslavia.

Es útil recordar lo que el Tribunal declaró en dicha Sentencia:

“El Tribunal debe comprobar, en cada asunto que se le somete, si es competente para conocer del mismo y, en su caso, si la demanda es admisible, y las excepciones que formule la parte demandada pueden ser útiles para aclarar la situación jurídica”. En el estado actual de las cosas, las excepciones preliminares presentadas por Yugoslavia han servido a este propósito. Habiendo establecido su jurisdicción bajo el Artículo IX de la Convención sobre Genocidio, y habiendo concluido que la Demanda es admisible, la Corte puede ahora proceder a considerar el fondo del caso sobre esa base.” (Ibid., p. 622, párr. 46; énfasis añadido).

Aunque la Corte habla de su deber de verificar que es competente, y señala que las excepciones planteadas pueden ser útiles a tal efecto, la [p317] Corte ha limitado aparentemente el ejercicio de su deber de verificación al examen y rechazo de las excepciones preliminares de la Demandada.

13. Como reconoce ahora el Tribunal, “[n]inguna de estas excepciones se basaba, sin embargo, en la alegación de que la RFY no era parte en el Estatuto en el momento pertinente; no era una alegación específicamente planteada en el procedimiento sobre las excepciones preliminares” (Sentencia, párr. 106). Aparentemente esto se debió a que:

“Ninguna de las partes planteó la cuestión ante el Tribunal: Bosnia y Herzegovina como demandante, aunque negaba que la RFY fuera miembro de las Naciones Unidas como continuadora de la RFSY, afirmaba ante este Tribunal que la RFSY era, no obstante, parte en el Estatuto…; y para la RFSY plantear la cuestión habría supuesto socavar o abandonar su pretensión de ser continuadora de la RFSY como base para seguir siendo miembro de las Naciones Unidas”. (Ibid.)

Estoy convencido de que el Tribunal no ha abordado esta cuestión concreta de si la República Federativa de Yugoslavia era parte del Estatuto. [Por lo tanto, en mi opinión, la decisión de la Corte de 1996 no puede tener efecto preclusivo en la consideración de dicha cuestión en esta etapa.

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[Véase la opinión disidente conjunta de tres miembros del Tribunal adjunta a esta sentencia, que eran los únicos miembros del Tribunal actual que también formaban parte del Tribunal cuando éste dictó su sentencia de 1996.
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2. Acceso y competencia

14. Al valorar si este Tribunal puede resolver un asunto, es importante reconocer que el concepto de acceso al Tribunal no es idéntico al de competencia ratione personae.

15. Estos dos conceptos distintos se reflexionan en la jurisprudencia del Tribunal. En el asunto Jurisdicción Pesquera (República Federal de Alemania c. Islandia), el Tribunal distinguió entre jurisdicción y acceso al Tribunal atribuyendo finalidades diferentes a dos actos distintos. Concretamente, la Corte determinó que mientras que el Canje de Notas bilateral de 19 de julio de 1961 entre los Gobiernos de la República Federal de Alemania e Islandia estaba “destinado a establecer la competencia de la Corte sobre un tipo particular de controversia”, la declaración de la República Federal de Alemania de 29 de octubre de 1971, depositada en poder del Secretario el 22 de noviembre de 1971, “preve[ía] el acceso a la Corte de Estados que no son partes en el Estatuto”, como exigía la resolución 9 del Consejo de Seguridad de 15 de octubre de 1946 (I.C.J. Reports 1973, p. 53, párr. 11).

En su Providencia de 2 de junio de 1999 en Legalidad del uso de la fuerza (Yugoslavia c. Bélgica), la Corte también distinguió entre jurisdicción y acceso cuando declaró que: [p318]

“la Corte, en virtud de su Estatuto, no es automáticamente competente para conocer de controversias jurídicas entre Estados partes en dicho Estatuto o entre otros Estados a los que se haya concedido acceso a la Corte; mientras que la Corte ha declarado en repetidas ocasiones ‘que uno de los principios fundamentales de su Estatuto es que no puede decidir una controversia entre Estados sin el consentimiento de dichos Estados a su jurisdicción’ (Timor Oriental (Portugal c. Australia), Sentencia, I. C.J. Recueil 1995, p. 101, párr. 26); y que, por lo tanto, la Corte sólo puede ejercer su competencia entre Estados partes en una controversia que no sólo tengan acceso a la Corte sino que también hayan aceptado la competencia de la Corte, ya sea en forma general o para la controversia individual de que se trate” (Legalidad del uso de la fuerza (Yugoslavia c. Bélgica), Medidas provisionales, Providencia de 2 de junio de 1999, C.I.J. Recueil 1999 (I), p. 132, párr. 20; el subrayado es nuestro).

En su Providencia de 10 de julio de 2002 en Actividades armadas en el territorio del Congo (Nueva demanda: 2002) (República Democrática del Congo contra Ruanda), el Tribunal hizo la misma distinción (Medidas provisionales, I.C.J. Recueil 2002, p. 241, párr. 57). En los casos sobre la legalidad del uso de la fuerza, el Tribunal afirmó que

“hay que distinguir entre una cuestión de competencia que se refiere al consentimiento de una parte y la cuestión del derecho de una parte a comparecer ante la Corte en virtud de los requisitos del Estatuto, que no es una cuestión de consentimiento” (Legalidad del uso de la fuerza (Serbia y Montenegro c. Bélgica), Excepciones preliminares, Sentencia, I.C.J. Reports 2004, p. 295, párr. 36). 36).

El Tribunal prosiguió

“La cuestión es si, como cuestión de derecho, Serbia y Montenegro tenía derecho a recurrir a la Corte como parte del Estatuto en el momento en que incoó el procedimiento en estos casos. Dado que esta cuestión es independiente de las opiniones o deseos de las Partes, incluso si ahora hubieran llegado a una opinión compartida sobre el punto, el Tribunal no tendría que aceptar la opinión como necesariamente la correcta”. (Ibid.; énfasis en el original).

Y el Tribunal concluyó con un dictum importante:

“La función del Tribunal de investigar el asunto y llegar a su propia conclusión es, por tanto, obligatoria para el Tribunal con independencia del consentimiento de las partes y no es en modo alguno incompatible con el principio de que la jurisdicción del Tribunal depende del consentimiento.”

(Ibid.)

El Tribunal aclaró aún más la relación entre el acceso y la jurisdicción en las Sentencias sobre la legalidad del uso de la fuerza cuando declaró: [p319]

“La Corte sólo puede ejercer su función judicial respecto de aquellos Estados que tienen acceso a ella en virtud del artículo 35 del Estatuto. Y sólo aquellos Estados que tienen acceso a la Corte pueden conferirle jurisdicción.

El Tribunal de Justicia considera que le incumbe examinar en primer lugar si el demandante cumple los requisitos establecidos en los artículos 34 y 35 del Estatuto y si, por tanto, el Tribunal de Justicia está abierto a él. Sólo si la respuesta a esta cuestión es afirmativa, el Tribunal deberá abordar las cuestiones relativas a las condiciones establecidas en los artículos 36 y 37 del Estatuto del Tribunal”. (Ibid., p. 299, párr. 46.)

3. ¿Tenía la República Federativa de Yugoslavia acceso a la Corte en marzo de 1993?

16. La cuestión del acceso de la República Federativa de Yugoslavia al Tribunal no fue tratada por el Tribunal en su Sentencia de 1996, ni explícita ni implícitamente. No había duda de que Bosnia y Herzegovina era Miembro de las Naciones Unidas en 1993, e ipso facto parte del Estatuto del Tribunal. En consecuencia, el Tribunal estaba entonces abierto a la demandante. El estatuto de la República Federativa de Yugoslavia en las Naciones Unidas seguía siendo confuso y ambiguo. El Tribunal era plenamente consciente de esa situación. En su Providencia de 8 de abril de 1993 sobre medidas provisionales, tras referirse a la resolución 777 (1992) del Consejo de Seguridad y a la resolución 47/1 de la Asamblea General, así como a la carta de interpretación de 29 de septiembre de 1992 del Asesor Jurídico de las Naciones Unidas (párrafos 16 y 17 de la Providencia), el Tribunal señaló que

“si bien la solución adoptada [en las Naciones Unidas] no está exenta de dificultades jurídicas, la cuestión de si Yugoslavia es o no Miembro de las Naciones Unidas y, como tal, parte en el Estatuto de la Corte, es una cuestión que la Corte no necesita determinar definitivamente en la presente etapa del procedimiento” (I.C.J. Reports 1993,p.14, párr. 18; el subrayado es nuestro).

Pero, ¿cuándo ha determinado definitivamente el Tribunal en el presente caso si la República Federativa de Yugoslavia era o no Miembro de las Naciones Unidas el 20 de marzo de 1993 y, como tal, parte en el Estatuto? ¿En su sentencia de 11 de julio de 1996 sobre la competencia? No veo ningún párrafo en dicha sentencia que aborde esta cuestión. Como el Tribunal admite claramente “[n]o se dijo nada en la Sentencia de 1996 sobre el estatuto de la RFY en relación con las Naciones Unidas, ni sobre la cuestión de si podía participar en procedimientos ante el Tribunal” (Sentencia, párrafo 122).

Creo que el Tribunal evitó la determinación de esa cuestión, ya que la situación seguía siendo confusa y ambigua y los dos órganos políticos competentes [p320] de las Naciones Unidas en materia de adhesión, el Consejo de Seguridad y la Asamblea General, no hicieron nada para aclarar más el estatuto de miembro de la República Federativa de Yugoslavia en el momento en que el Tribunal dictó su sentencia en 1996. Así pues, el Tribunal no abordó la cuestión para no adelantarse (o prejuzgar) la posición que el Consejo de Seguridad y la Asamblea General pudieran haber adoptado posteriormente. [FN4]

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4 Como opinó un comentarista informado que ejerció de Asesor Jurídico de la Misión Permanente del Reino Unido ante las Naciones Unidas entre 1991 y 1994 (escribiendo a título personal con el habitual descargo de responsabilidad), “el Consejo y la Asamblea no se han atado a ninguna resolución concreta del asunto. En algún momento existirá el impulso político para regularizar la posición de la RFY en las Naciones Unidas. Parece haber esencialmente dos maneras de hacerlo. La RFY podría solicitar el ingreso como han hecho los demás Estados de la antigua Yugoslavia. Esto parece ser lo que preveían el Consejo y la Asamblea en 1992, y en la carta del Consejero Jurídico… Alternativamente, los órganos competentes podrían aceptar la pertenencia continuada de la RFY sin insistir en una solicitud formal, por ejemplo revocando las decisiones de no participación de 1992 y 1993. Esto probablemente se haría explícitamente “sin perjuicio de las cuestiones de sucesión de Estados”. Podría hacerse mediante una decisión de los órganos pertinentes como solución pragmática a una situación difícil.” (M. C. Wood, “Participation of Former Yugoslav States in the United Nations and in Multilateral Treaties”, en Max Planck Yearbook of United Nations Law, Vol. 1, 1997, pp. 250-251.)
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17. En su lugar, el Tribunal podría haberse basado en su opinión preliminar expresada en el párrafo 19 de su Providencia de 8 de abril de 1993. En ese párrafo, después de citar el texto del párrafo 2 del artículo 35 del Estatuto, declaró:

“por consiguiente, la Corte considera que un Estado puede entablar válidamente un procedimiento contra un Estado que sea parte en una disposición especial de ese tipo contenida en un tratado en vigor, pero que no sea parte en el Estatuto, e independientemente de las condiciones establecidas por el Consejo de Seguridad en su resolución 9 de 1946” (Recueil 1993, pág. 14, párr. 19).

El Tribunal continuó diciendo que “el artículo IX de la Convención sobre el Genocidio invocada por Bosnia y Herzegovina en el presente caso, podría, en opinión del Tribunal, considerarse prima facie como una disposición especial contenida en un tratado en vigor” (ibíd.; el subrayado es nuestro). El Tribunal concluyó, “en consecuencia, si Bosnia-Herzegovina y Yugoslavia son ambas partes de la Convención sobre Genocidio, las disputas a las que se aplica el Artículo IX son en cualquier caso prima facie competencia ratione personae del Tribunal” (ibid.).

El propio texto indica que tal opinión de la Corte sobre el Artículo IX de la Convención sobre Genocidio en su posible relación con el Artículo 35, párrafo 2, del Estatuto era provisional (“prima facie”), y no concluyente sobre el asunto. [FN5]

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[S. Rosenne, The Law and Practice of the International Court, 1920-1996, 3ª ed., Vol. II, “Jurisdiction”, 1997, p. 630.
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En estas circunstancias, cabría esperar que el Tribunal hubiera tratado el asunto con mayor profundidad en su sentencia de 1996. Pero como el asunto no fue planteado por las Partes, el Tribunal, aunque consciente de su única opinión prima facie en la Providencia de 1993, no determinó el asunto definitivamente. De hecho, no se prestó atención a la cuestión en el texto de la Sentencia de 1996.

18. El Tribunal no consideró la cuestión de una “disposición especial en un tratado en vigor” hasta 2004, cuando varios demandados en los casos sobre la legalidad del uso de la fuerza sostuvieron que Serbia y Montenegro no podían basarse en el texto del artículo 35, párrafo 2, y que la opinión del Tribunal sobre esta cuestión en su Providencia de 8 de abril de 1993 era sólo provisional.

Por lo tanto, la Corte consideró apropiado, en las circunstancias de los casos de Legalidad del Uso de la Fuerza, examinar en detalle el Artículo 35, párrafo 2, del Estatuto e interpretarlo, sobre la base de un estudio detallado de los travaux préparatoires, concluyendo que

“la referencia del párrafo 2 del artículo 35 del Estatuto a ‘las disposiciones especiales contenidas en los tratados en vigor’ se aplica únicamente a los tratados en vigor en la fecha de entrada en vigor del Estatuto, y no a los tratados celebrados desde esa fecha” (Legalidad del uso de la fuerza (Serbia y Montenegro contra Bélgica), Excepciones preliminares, Sentencia, I.C.J. Reports 2004, p. 324, párr. 113).

Según este razonamiento, el artículo 35, párrafo 2, del Estatuto no podría, por tanto, haber proporcionado a la República Federativa de Yugoslavia acceso a la Corte en ningún momento para asuntos relacionados con la Convención sobre el Genocidio porque la Convención no se concluyó hasta después de la entrada en vigor del Estatuto de la Corte.

19. El Tribunal ha relatado una vez más la intrigante historia del estatuto de la República Federativa de Yugoslavia ante las Naciones Unidas (Sentencia, párrs. 88-99). Pero mientras que en los casos sobre la Legalidad del Uso de la Fuerza el Tribunal determinó que la República Federativa de Yugoslavia “tiene la condición de miembro de las Naciones Unidas desde el 1 de noviembre de 2000” y que “la posición sui generis” de la República Federativa de Yugoslavia, a la que se hace referencia en la Sentencia sobre la Solicitud de Revisión, “no podría haber equivalido a su condición de miembro de la Organización” y, sobre la base de esa determinación, concluyó que

“Serbia y Montenegro no era Miembro de las Naciones Unidas, y en tal calidad Estado parte en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, en el momento de presentar su Solicitud de incoar [p322] el… procedimiento ante la Corte el 29 de abril de 1999” (Legalality of Use of Force (Serbia and Montenegro v. Belgium), Sentencia, I.C.J. Reports 2004, pp. 310-311, párrs. 78 y 79), en su recuento actual, a efectos del presente asunto, el Tribunal termina “la historia” con la Sentencia de 2003 en el asunto Solicitud de Revisión.

20. La mayoría del Tribunal es incapaz de demostrar que en la Sentencia de 1996 el Tribunal determinó que la República Federativa de Yugoslavia tenía acceso al Tribunal. El propio Tribunal reconoció este hecho cuando observó en las Sentencias dictadas el 15 de diciembre de 2004 en los asuntos sobre la Legalidad del Uso de la Fuerza que “en su Sentencia sobre Excepciones Preliminares de 11 de julio de 1996 . . . [no se planteó la cuestión del estatuto de la República Federativa de Yugoslavia en relación con el artículo 35 del Estatuto y la Corte no vio razón alguna para examinarla” (ibíd., párr. 82; énfasis añadido). Además, en esas ocho sentencias, declaró que

“[l]a Corte no se comprometió a adoptar una posición definitiva sobre la cuestión del estatuto jurídico de la República Federativa de Yugoslavia en relación con la Carta y el Estatuto en sus pronunciamientos en los procedimientos incidentales, en los casos [uno de ellos es el presente] relacionados con esta cuestión que se presentaron ante la Corte durante este período [19922000]” (ibíd., pág. 309, párr. 74).

21. Ahora el Tribunal dice a las Partes que acepten que la determinación en la Sentencia de 1996 “de que era competente en virtud del Convenio sobre el Genocidio […] debe interpretarse en el sentido de que incorpora la determinación de que se habían cumplido todas las condiciones relativas a la capacidad de las partes para comparecer ante él” (Sentencia, párr. 133).

Esto es así porque, en opinión de la mayoría, la declaración del Tribunal de que tiene jurisdicción “debe entenderse, como una cuestión de interpretación, por implicación necesaria, en el sentido de que el Tribunal en ese momento percibía que el demandado estaba en condiciones de participar en casos ante el Tribunal” (ibid., párr. 132; énfasis añadido). La realidad aparentemente no tiene relevancia para la mayoría; lo decisivo es la percepción que el Tribunal pudo tener en 1996, que ahora se explica ex post mediante una construcción por implicación. No me convence este razonamiento tan forzado.

22. El Demandado sugirió que la capacidad de la República Federativa de Yugoslavia para comparecer ante el Tribunal era meramente una “suposición” en la Sentencia de 1996 (ibid., párr. 134). La mayoría, aunque no niega esa suposición, responde que la “capacidad de la República Federativa de Yugoslavia para comparecer ante la Corte de conformidad con el Estatuto era un elemento del razonamiento” de la Sentencia de 1996 (ibid., párr. 135; énfasis [p323] añadido). Ese elemento no se encuentra en ninguna parte de la sentencia de 1996. Pero esto no tiene ninguna importancia ya que, según la mayoría, este elemento “puede e incluso debe leerse en la sentencia” (ibid., párrafo 135, énfasis añadido). La mayoría opera una distinción entre la “verdad judicial” y la realidad. De qué otro modo puede entenderse la insistencia en la máxima “res judicata pro veritate habetur, es decir, que las conclusiones de una sentencia deben considerarse correctas”, cualesquiera que sean las dudas que puedan “arrojar sobre ellas los acontecimientos posteriores” (ibid., apartado 120).

23. La mayoría sólo reconoce ahora una excepción a la firmeza de las sentencias del Tribunal, tanto sobre la competencia como sobre el fondo: la de un procedimiento de revisión en virtud del Estatuto. El Tribunal, el 3 de febrero de 2003, rechazó la solicitud de revisión del demandado. Sigo perplejo sobre por qué entonces, el 12 de junio de 2003, permitió a una de las Partes plantear argumentos adicionales sobre la jurisdicción durante el procedimiento oral sobre el fondo del asunto. ¿No era entonces consciente de que tal intento estaría destinado al fracaso, ya que una vez que el Tribunal determinaba la “verdad judicial”, estaba “sujeto únicamente a la disposición del Estatuto relativa a la revisión de las sentencias” (Sentencia, párrafo 139)? En conciencia no puedo seguir tal planteamiento y, muy a mi pesar, suscribir el razonamiento avanzado por la mayoría.

4. Determinación de la competencia del Tribunal de Justicia de novo

24. El Tribunal, en mi opinión, debería haber determinado de novo si tiene o carece de jurisdicción en el presente caso. Al volver a examinar la cuestión de su competencia, el Tribunal habría actuado en consonancia con las garantías que dio a las Partes en junio de 2003 de que “no dictaría sentencia sobre el fondo en el presente caso a menos que [estuviera] convencido de que tiene competencia” (Sentencia, párr. 82). Mi punto de partida es la determinación del Tribunal de que la República Federativa de Yugoslavia se convirtió en Miembro de las Naciones Unidas a partir del 1 de noviembre de 2000 (ibid., párr. 83, con referencia a Legality of Use of Force, I.C.J. Reports 2004, p. 311, párr. 79), y que la posición sui generis de la República Federativa de Yugoslavia, durante 1992-2000, en las Naciones Unidas “no podía haber equivalido a su pertenencia a la Organización” (I.C.J. Reports 2004, p. 310, párr. 78). Así pues, la República Federativa de Yugoslavia no fue parte en el Estatuto de la Corte durante ese período y sólo ha pasado a serlo a partir del 1 de noviembre de 2000. Como tal, la República Federativa de Yugoslavia no era parte del Estatuto cuando el Tribunal dictó sus Providencias de 1993 sobre medidas provisionales de protección y la Sentencia de 1996 sobre competencia y admisibilidad. ¿Cuál es la fuente del carácter vinculante de estas decisiones del Tribunal para la República Federativa de Yugoslavia si no es el Estatuto? Pero cuando se dictaron, la República Federativa de Yugoslavia no era parte. [p324]

25. La cuestión clave es si la República Federativa de Yugoslavia era parte del Convenio sobre Genocidio en 1993, ya que el demandante alega que el Tribunal es competente en virtud del artículo IX de dicho Convenio. Es la cláusula compromisoria contenida en el mismo la que confiere competencia al Tribunal. Por el hecho de ser parte en el Estatuto del Tribunal, un Estado no consiente eo ipso la competencia del Tribunal. Ese consentimiento debe expresarse mediante un acto diferente. Pero ser parte del Estatuto es un prerrequisito importante para el ejercicio de la jurisdicción de la Corte y su función judicial. Como explicó el Tribunal, “sólo puede ejercer su función judicial respecto de aquellos Estados que tienen acceso a él en virtud del artículo 35 del Estatuto” (Legalidad del uso de la fuerza (Serbia y Montenegro contra Bélgica), Excepciones preliminares, Sentencia, I.C.J. Reports 2004, p. 299, párr. 46). 46). Dado que la República Federativa de Yugoslavia no fue parte del Estatuto hasta el 1 de noviembre de 2000, el Tribunal no debería haber ejercido, ni en 1993 ni en 1996, su función jurisdiccional en relación con la República Federativa de Yugoslavia, aunque hubiera podido tener competencia sobre ella. Desde el 1 de noviembre de 2000, fecha en la que la República Federativa de Yugoslavia pasó a ser Miembro de las Naciones Unidas, e ipso facto parte del Estatuto del Tribunal, no existe ningún impedimento para que el Tribunal ejerza su función jurisdiccional respecto a la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro). Por lo tanto, el Tribunal debe determinar si la República Federativa de Yugoslavia estaba vinculada por el artículo IX del Convenio sobre Genocidio el 20 de marzo de 1993, cuando Bosnia y Herzegovina presentó su demanda en el presente caso. Si ese fuera el caso, y la República Federativa de Yugoslavia siguiera vinculada por el Convenio sobre Genocidio durante el período relevante para las reclamaciones de Bosnia y Herzegovina (1992-1995), se cumplirían ahora todas las condiciones para la resolución del caso en cuanto al fondo.

26. El Tribunal, por supuesto, siempre tiene que asegurarse de que se cumplen los requisitos de su Estatuto para el ejercicio de su función judicial. Estos requisitos son obligatorios para el Tribunal de Justicia como órgano jurisdiccional. Por otra parte, el Tribunal, al igual que su predecesor el Tribunal Permanente de Justicia Internacional, ha aplicado en varias ocasiones el principio de que no debe sancionar un defecto de un acto procesal que el demandante podría subsanar fácilmente, ni dejarse obstaculizar por un mero defecto de forma, cuya eliminación depende de la parte interesada (cf. Certain German Interests in Polish Upper Silesia, Jurisdiction, Sentencia nº 6, 1925, P.C.I.J., Serie A, nº 6, p. 14).

En Mavrommatis Palestine Concessions, el Tribunal Permanente examinó si la validez de la incoación del procedimiento podía impugnarse por el hecho de que la demanda se hubiera presentado antes de que el instrumento convencional invocado por el demandante fuera aplicable. Afirmó que:

“[a]un suponiendo que antes de esa fecha el Tribunal no fuera competente porque la obligación internacional a que se refiere el artículo II no fuera todavía efectiva, siempre habría sido posible que el demandante [p325] volviera a presentar su demanda en los mismos términos después de la entrada en vigor del Tratado de Lausana y, en ese caso, no se habría podido alegar el argumento en cuestión. Aunque los motivos en los que se basó la incoación del procedimiento fueran defectuosos por la razón expuesta, ello no sería motivo suficiente para desestimar la demanda del demandante. El Tribunal de Justicia, cuya competencia es internacional, no está obligado a conceder a las cuestiones de forma el mismo grado de importancia que podrían tener en Derecho interno. Incluso, por lo tanto, si la demanda fuera prematura porque el Tratado de Lausana aún no hubiera sido ratificado, esta circunstancia quedaría ahora cubierta por el depósito posterior de las ratificaciones necesarias.” (Mavrommatis Palestine Concessions, Sentencia nº 2, 1924, P.C.I.J., Serie A, nº 2, p. 34; énfasis añadido).

En Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), al tratar el argumento de los Estados Unidos de que un intento de ajustar la controversia era un requisito previo de su sumisión a la Corte, según lo dispuesto en la cláusula compromisoria, la Corte observó que

“no se deduce necesariamente que, porque un Estado no se haya referido expresamente en las negociaciones con otro Estado a un tratado determinado como violado por la conducta de ese otro Estado, esté impedido de invocar una cláusula compromisoria en ese tratado. Los Estados Unidos sabían perfectamente que Nicaragua alegaba que su conducta constituía una violación de obligaciones internacionales antes de que se iniciara el presente caso; y ahora saben que se alega que se han violado artículos específicos del Tratado de 1956. No tendría sentido exigir ahora a Nicaragua que inicie un nuevo procedimiento basado en el Tratado, algo que tendría pleno derecho a hacer.” (Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Jurisdiction and Admissibility, Judgment, I.C.J. Reports 1984, pp. 428-429, párr. 83; énfasis añadido).

El Tribunal también ha aplicado este principio en el presente caso. En su Sentencia de 1996, dejando de lado ahora cualquier posible repercusión de la falta de acceso del demandado al Tribunal en aquel momento sobre esta decisión, el Tribunal, respondiendo a la objeción preliminar del demandado basada en el argumento de que el Convenio no era operativo entre Bosnia y Herzegovina y la República Federativa de Yugoslavia antes de su reconocimiento mutuo el 14 de diciembre de 1995, declaró que:

“incluso si se estableciera que las Partes, cada una de las cuales estaba vinculada por el Convenio en el momento de la presentación de la demanda, sólo lo estaban entre ellas a partir del 14 de diciembre de 1995, el Tribunal no podría anular su competencia sobre esta base, en la medida en que Bosnia y Herzegovina podría presentar en cualquier momento una nueva demanda, idéntica a la presente, que sería inatacable a este respecto [p326]” (Aplicación del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Bosnia y Herzegovina c. Yugoslavia), Excepciones Preliminares, Sentencia, I.C.J. Reports 1996 (II), p. 614, párr. 26; énfasis añadido).

27. Aplicando este principio, confirmado por la jurisprudencia del Tribunal, al presente caso, Bosnia y Herzegovina podría haber “vuelto a presentar” su solicitud “en los mismos términos” en cualquier momento desde el 1 de noviembre de 2000, pero “no tendría sentido exigirle ahora que iniciara un nuevo procedimiento… lo que tendría pleno derecho a hacer” y su Solicitud “sería inatacable” en lo que respecta al acceso al Tribunal. Y si la Solicitud original de 20 de marzo de 1993 fue prematura porque la Demandada no era entonces parte del Estatuto y no tenía acceso a la Corte, “esta circunstancia quedaría ahora cubierta” por la posterior admisión de la República Federativa de Yugoslavia en las Naciones Unidas y su conversión en parte del Estatuto de la Corte.

28. Es cierto que en ocho asuntos sobre la legalidad del uso de la fuerza, una vez que el Tribunal llegó a la conclusión de que el demandante no tenía acceso al Tribunal en el momento de la incoación del procedimiento, determinó que tal conclusión hacía innecesario examinar las demás excepciones preliminares presentadas por el demandado a la competencia del Tribunal (Recueil 2004, pp. 327-328, párr. 127). En esos casos, sin embargo, cualquiera que fuera el título de jurisdicción que el demandante pudiera haber invocado, “no podría haber acudido debidamente al Tribunal, . . . por la sencilla razón de que [no] tenía derecho a comparecer ante el Tribunal” (ibid., p. 299, párr. 46; énfasis añadido). Como escribió G. Fitzmaurice

“si un tribunal no ha sido debidamente constituido es incompetente para conocer del caso. Pero de ello no se sigue que porque el tribunal esté debidamente constituido, y tenga por lo tanto el conocimiento del asunto, posea por ello jurisdicción sustantiva y competencia para conocer del fondo. Lo que la seisin otorga es jurisdicción y competencia para determinar este mismo punto”. [FN6]

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[G. Fitzmaurice, The Law and Procedure of the International Court of Justice, 1986, Vol. II, pp. 440-441.
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29. En el presente caso, el Solicitante (Bosnia y Herzegovina) tuvo acceso a la Corte el 20 de marzo de 1993 cuando presentó su Solicitud y, por lo tanto, pudo haber “acudido debidamente a la Corte”. Por lo tanto, el Tribunal es competente para determinar si tiene jurisdicción en virtud del artículo IX del Convenio sobre Genocidio. Mientras el Demandado no fuera parte del Estatuto, la Corte no debería haber ejercido su función en relación con ese Estado, incluso si hubiera podido ser competente. Pero ahora que el Demandado es, desde el 1 de noviembre de 2000, parte del Estatuto, no existe impedimento alguno para el ejercicio de la función y competencia de la Corte en un caso en el que el Demandante la ejerció debidamente. [p327]

30. Además, en los asuntos relativos a la legalidad del uso de la fuerza, no se recurrió al principio de que la Corte no debe sancionar un defecto en un acto procesal que el demandante podría subsanar fácilmente, porque el demandante difícilmente podría haber vuelto a presentar su demanda, ya que afirmó en sus observaciones escritas sobre las excepciones preliminares del demandado que “no estaba vinculado por la Convención sobre el Genocidio hasta que se adhirió a dicha Convención (con una reserva al artículo IX) en marzo de 2001” (I.C.J. Reports 2004, p. 293, párr. 29). De conformidad con el párrafo 2 del artículo 38 del Reglamento de la Corte, “[l]a demanda especificará, en la medida de lo posible, los fundamentos jurídicos en los que se pretenda basar la competencia de la Corte”. ¿Qué se habría especificado como fundamento jurídico de la competencia en esa nueva demanda? El demandante alegó que “la posición de la República Federativa de Yugoslavia con respecto a las organizaciones y tratados internacionales ha sido un asunto de lo más intrincado y controvertido”, por lo que “[s]ólo una decisión de este Tribunal podría aportar claridad” (ibid., p. 295, párr. 37). A este respecto, el Tribunal observó que la función de una decisión del Tribunal “no es entrar a aclarar una cuestión controvertida” (ibid., pp. 295-296, párr. 38).

31. El Tribunal concluyó en 1996 que la República Federativa de “Yugoslavia estaba vinculada por las disposiciones del Convenio [sobre el Genocidio] en la fecha de presentación de la demanda en el presente caso, a saber, el 20 de marzo de 1993” (Recueil 1996 (II), pág. 610, párr. 17). 17). Antes de llegar a esa conclusión, el Tribunal recordó en primer lugar que la República Federativa Socialista de Yugoslavia firmó el Convenio y posteriormente, el 29 de agosto de 1950, depositó su instrumento de ratificación, sin reservas. A continuación, recordó una declaración formal adoptada “[e]n el momento de la proclamación de la República Federativa de Yugoslavia, el 27 de abril de 1992” (ibid.). En dicha declaración se afirmaba que

La República Federativa de Yugoslavia, continuando la personalidad estatal, jurídica y política internacional de la República Federativa Socialista de Yugoslavia, cumplirá estrictamente todos los compromisos que la República Federativa Socialista de Yugoslavia asumió internacionalmente”. (C.I.J. Recueil 1996 (II), p. 610, párr. 17.)

El Tribunal permaneciendo neutral, o más bien “mudo”, sobre la cuestión de la continuidad de la personalidad jurídica internacional, se limitó a la observación de que:

“Esta intención así expresada por Yugoslavia de permanecer vinculada por los tratados internacionales de los que la antigua Yugoslavia era parte fue confirmada en una Nota oficial de 27 de abril de 1992 de la Misión Permanente de Yugoslavia ante las Naciones Unidas, dirigida al Secretario General.” (Ibid.; énfasis añadido.)

La palabra permanecer elegida por el Tribunal en 1996, sin embargo, puede describir ambas situaciones: (a) cuando se produce la continuidad en la personalidad [p328] jurídica internacional de un Estado, dicho Estado permanece vinculado por sus tratados; pero también, (b) cuando se produce la sucesión de un Estado en casos de separación de partes de un Estado, independientemente de si el Estado predecesor continúa existiendo o no, cualquier tratado en vigor en la fecha de la sucesión de Estados respecto del territorio del Estado predecesor sigue siendo vinculante respecto de cada Estado sucesor. Para ser más precisos, el artículo 34 del Convenio de Viena de 1978 sobre la sucesión de Estados en materia de tratados utiliza el término “continúa en vigor”.

Por último, el Tribunal observó que “no se ha impugnado que Yugoslavia fuera parte en la Convención sobre el genocidio” (I.C.J. Reports 1996 (II), p. 610, párrafo 17). 17).

La pretensión de la República Federativa de Yugoslavia de mantener la personalidad jurídica internacional de la antigua República Federativa Socialista de Yugoslavia no prevaleció. [De hecho, al solicitar en octubre de 2000 su admisión como miembro de las Naciones Unidas, la República Federativa de Yugoslavia abandonó dicha pretensión. Por tanto, la República Federativa de Yugoslavia no podría haber seguido vinculada por la Convención sobre el Genocidio sobre la base de la continuidad de la personalidad jurídica internacional de la antigua Yugoslavia. ¿Ha quedado vinculada por la Convención sobre el Genocidio sobre la base de la sucesión ipso iure?

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[7 Véase B. Stern, “Les questions de succession d’Etats dans l’affaire relative à l’Application de la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide devant la Cour internationale de Justice”, Liber Amicorum Judge Shigeru Oda, N. Ando et al. (eds.), Vol. 1, 2003, pp. 285-305, y su opinión de que “como Yugoslavia fue admitida en las Naciones Unidas como nuevo miembro, se negó así toda continuación de la antigua Yugoslavia” [traducción de la Secretaría] (p. 289).
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El artículo 34 de la Convención de Viena de 1978 sobre la sucesión de Estados en materia de tratados dispone en su primer párrafo:

“Cuando una parte o partes del territorio de un Estado se separan para formar uno o más Estados, continúe o no existiendo el Estado predecesor:
(a) todo tratado en vigor en la fecha de la sucesión de Estados respecto de la totalidad del territorio del Estado predecesor continuará en vigor respecto de cada uno de los Estados sucesores así formados.”

Dado que el Convenio de Viena aún no estaba en vigor en 1992, cuando se produjo la sucesión de la República Federativa de Yugoslavia, la cuestión que debe plantearse es la de la naturaleza de la norma de sucesión ipso iure establecida por el artículo 34.

El artículo 34 del Convenio, bajo un único título “Sucesión de Estados en caso de separación de partes de un Estado”, trata tanto de la disolución de Estados, en la que el Estado predecesor deja de existir, como de la separación de una parte (o varias partes) del territorio de un Estado, en la que aparecen uno o varios nuevos Estados pero en la que el Estado predecesor sigue existiendo.

Sir Francis Vallat, antiguo Relator Especial de la Comisión de Derecho Internacional (CDI) y Experto Consultor de la Conferencia de Codificación de Viena, explicó que, si bien el Proyecto de Artículos de 1972 contemplaba la aplicación del principio de continuidad en caso de disolución y el de “tabla rasa” para el nuevo Estado surgido de una secesión, la CDI decidió finalmente -a la luz de los comentarios de los Estados sobre el Proyecto de Artículos- someter las dos categorías a un único régimen, el de la sucesión ipso iure. Consideró que existe un “nexo jurídico entre el nuevo Estado y el territorio que existía antes de la sucesión y que, por lo tanto, sería contrario a la doctrina de la inviolabilidad de los tratados aplicar el principio de “tabla rasa” salvo en circunstancias especiales”. [FN8]

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[Conferencia de las Naciones Unidas sobre la sucesión de Estados en materia de tratados, vol. II, 47ª reunión, p. 104, párr. 36. 36.
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Las “circunstancias especiales”, según la Comisión, eran las que caracterizaban las secesiones efectuadas en condiciones similares a las de la descolonización, pero no los casos de disolución de Estados. [FN9]

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[Ibídem, p. 105, párr. 1.
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En su Comentario, la CDI, en lo que se refiere a la disolución, afirmó que:

“Consideró que en la actualidad toda disolución de un Estado que dé lugar a la aparición de nuevos Estados individuales debe tratarse sobre la misma base a los efectos de la continuación en vigor de los tratados. La Comisión llegó a la conclusión de que, aunque pudieran encontrarse algunas discrepancias en la práctica de los Estados, dicha práctica era lo suficientemente coherente como para apoyar la formulación de una norma que, con las salvedades necesarias, estableciera que los tratados en vigor en la fecha de la disolución debían permanecer en vigor ipso jure con respecto a cada Estado surgido de la disolución. El hecho de que la situación pueda considerarse de “separación de parte o partes de un Estado” y no de “disolución” no altera esta conclusión básica”. [FN10]

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[Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1974, Vol. II, Primera Parte, p. 265, párr. 25.
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En la Conferencia, los debates se centraron en la cuestión de saber si el principio de sucesión ipso iure se aplica a la secesión o, en su caso, a la secesión efectuada en circunstancias similares a las de la descolonización, para lo cual algunas delegaciones prefirieron el principio de “tabla rasa” 11 . Otras delegaciones propusieron que el principio de sucesión ipso iure se extendiera también a estos últimos casos. Muchas de ellas indicaron [p330] que, en su opinión, el principio de “tabla rasa” sólo se aplica en caso de descolonización.

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[Conferencia de las Naciones Unidas sobre la sucesión de Estados en materia de tratados, vol. II, 40ª, 42ª, 47ª y 49ª reuniones, págs. 50 y ss.
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Aunque los debates ponen de manifiesto ciertas divergencias en cuanto a la aplicación de la regla de la sucesión ipso iure en materia de tratados al conjunto de las muy diversas situaciones contempladas en el artículo 34, el núcleo de esta disposición, relativo a la disolución de los Estados, no ha suscitado ninguna objeción seria. Por lo tanto, en mi opinión, la regla de la sucesión ipso iure en materia de tratados para los casos de disolución de un Estado puede considerarse una norma de Derecho internacional consuetudinario. [FN12]

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[A. Zimmermann, en su Habilitationsschrift de 960 páginas, Staatennachfolge in völkerrechtliche Verträge: Zugleich ein Beitrag zu den Möglichkeiten und Grenzen völkerrechtlicher Kodifikation (2000), resumiendo su análisis, concluyó que:
“Por lo que respecta al principio de sucesión universal para los casos de separación o desmembramiento, tal como se establece en el artículo 34 del Convenio de Viena […], hay que hacer una distinción. Por lo que se refiere a los desmembramientos completos de un Estado, este principio ya estaba fuertemente arraigado en 1978 en la práctica de los Estados. En cambio, por lo que se refiere a las separaciones, debe calificarse como una de las novedades de la Convención, ya que en la mayoría de los casos anteriores los Estados interesados habían aplicado la norma de la tabla rasa”. (Op. cit., p. 860; énfasis en el original).
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34. La antigua República Federativa Socialista de Yugoslavia aceptó que la regla de la sucesión ipso iure, codificada en el artículo 34 de la Convención de Viena, al menos para los casos de disolución de un Estado (mientras que para los casos de secesión era más bien un paso en el desarrollo progresivo del Derecho internacional), fuera la regla que se aplicara para los futuros casos de sucesión de Estados mediante la firma y posterior ratificación, el 28 de abril de 1980, de la Convención de Viena sobre la sucesión de Estados en materia de tratados. Quizás entonces difícilmente podía contemplar que una década más tarde la cuestión de la sucesión cobraría tanta relevancia en su caso. Es cierto que la Convención de Viena no entró en vigor hasta el 6 de noviembre de 1996 y, en virtud de su artículo 7, apartado 1, sólo se aplica a una sucesión de Estados que se haya producido después de su entrada en vigor.

Los cinco Estados sucesores de la antigua Yugoslavia notificaron su sucesión a la Convención de Viena sobre la sucesión de Estados en materia de tratados y, por tanto, son partes en ella. Serbia y Montenegro lo hizo el 12 de marzo de 2001, la misma fecha en que notificó su sucesión en un gran número de convenios depositados ante el Secretario General de las Naciones Unidas, y seleccionó entre los tratados y convenios depositados ante él un solo instrumento, el Convenio sobre el genocidio, en relación con el cual depositó simultáneamente su instrumento de adhesión con una reserva al artículo IX.

35. No cabe duda de que esta decisión de notificar la adhesión [p331] al Convenio sobre el genocidio, con una reserva al artículo IX y no a la sucesión (donde no se admite ninguna reserva) estuvo motivada por las consideraciones relativas al presente asunto. Se pretendía evitar la alegación de que Serbia y Montenegro tenían obligaciones en virtud del Convenio sobre Genocidio antes de junio de 2001 (en particular, obligaciones sustantivas en el período 1992-1995, relevante para las reclamaciones de Bosnia y Herzegovina). Esta decisión también pretendía evitar la jurisdicción del Tribunal en virtud del Artículo IX, no sólo para ese periodo, sino también para el futuro hasta que la reserva fuera finalmente retirada. Bosnia y Herzegovina se opuso oportunamente a la notificación de adhesión de la República Federativa de Yugoslavia a la Convención sobre el Genocidio con una reserva al artículo IX.

Esa única notificación de adhesión, en mi opinión, era totalmente incoherente con la sucesión por parte de la República Federativa de Yugoslavia -notificada el mismo día al Secretario General de las Naciones Unidas como adhesión a la Convención sobre el Genocidio- de la Convención de Viena sobre la sucesión de Estados en materia de tratados, que en su artículo 34 establece que los tratados del Estado predecesor continúan en vigor respecto de cada Estado sucesor. Mediante esta última notificación de sucesión, la República Federativa de Yugoslavia se convirtió en Estado contratante de la Convención de Viena sobre la sucesión de Estados en materia de Tratados a partir de abril de 1992. Dicha Convención entró en vigor el 6 de noviembre de 1996. Aunque no sea formalmente aplicable al proceso de disolución de la antigua Yugoslavia, que tuvo lugar en el período 1991-1992, habida cuenta de que la antigua Yugoslavia consintió en quedar vinculada por la Convención de Viena ya en 1980 y de que la República Federativa de Yugoslavia es Estado contratante de dicha Convención desde abril de 1992, no cabe esperar, por analogía con el artículo 18 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, un Estado que, mediante la notificación de su adhesión, manifiesta su consentimiento a ser considerado vinculado por la Convención de Viena sobre la sucesión de Estados en materia de Tratados actúe en un caso singular de forma incompatible con la norma contenida en el artículo 34 de dicha Convención, mientras que en un gran número de otros casos actúe de plena conformidad con dicha norma. Estas consideraciones, en su conjunto, me llevan a la conclusión de que el Tribunal no debe atribuir ningún efecto jurídico a la notificación de adhesión de la República Federativa de Yugoslavia al Convenio sobre el Genocidio, y debe, en cambio, considerarla vinculada por dicho Convenio sobre la base de la aplicación de la norma consuetudinaria de sucesión ipso iure codificada en el artículo 34, tal como se aplica a los casos de disolución de un Estado.

36. Dado que considero que el demandado es parte en la Convención sobre el Genocidio desde abril de 1992 y parte en el Estatuto de la Corte desde el 1 de noviembre de 2000, cumpliéndose así ambas condiciones (de acceso y competencia), puedo estar de acuerdo con que se proceda a la resolución del asunto en cuanto al fondo. [p332]

II. EL FONDO

A. Interpretación del Convenio sobre Genocidio

37. Para determinar qué tipo de obligaciones impone la Convención sobre el Genocidio a sus partes es necesario interpretar sus disposiciones. Dicha interpretación debe realizarse de buena fe conforme al sentido corriente que debe darse a los términos del Convenio leídos en su contexto y a la luz de su objeto y fin. Además, como recuerda el Tribunal de Justicia, puede recurrirse a medios de interpretación complementarios que incluyen los trabajos preparatorios del Convenio y las circunstancias de su celebración, bien para confirmar el sentido resultante de la interpretación “términos – contexto – objeto – finalidad”, bien para eliminar las ambigüedades, la oscuridad o el resultado manifiestamente absurdo o irrazonable (cf. Sentencia, apdo. 160).

38. Aplicando estas reglas de interpretación, estoy de acuerdo en gran medida con el análisis de la mayoría de las disposiciones contenidas en los artículos V, VI y VII del Convenio. Con respecto a algunos otros artículos, sin embargo, no puedo compartir plenamente la interpretación del Tribunal de ciertos aspectos de las disposiciones pertinentes. Antes de desarrollar mi interpretación de estas cuestiones, considero importante exponer mi punto de vista sobre la finalidad del Convenio.

39. La Convención sobre el Genocidio pertenece al creciente corpus del derecho penal internacional. Su finalidad es obligar a los Estados Partes a impedir que se cometa el delito más grave -el genocidio, que se considera constitutivo de delito con arreglo al derecho internacional- y, cuando se haya cometido, castigar a sus autores. Proporciona una definición jurídica del acto prohibido (es decir, el genocidio), impone a los Estados Partes en el Convenio la obligación de tipificar ese delito en su derecho interno, así como de tipificar como delito la conspiración, la incitación y la tentativa de cometer genocidio y la complicidad en el genocidio. Los Estados Partes tienen la obligación de prever penas efectivas para los autores del delito y de promulgar la legislación necesaria para hacer efectivas las disposiciones del Convenio (incluidas las relativas a la competencia de sus tribunales nacionales para juzgar a los presuntos autores). El Convenio también contiene una disposición sobre la extradición de los presuntos autores.

1. Artículo I

40. Paso ahora a mi lectura del artículo I del Convenio sobre genocidio. En el artículo I, las Partes confirman que el genocidio, tanto si se comete en tiempo de paz como en tiempo de guerra, es un crimen de derecho internacional. En el mismo artículo, los Estados se comprometen a prevenir ese crimen y a castigar a sus autores en caso de que se haya cometido.

Así pues, el artículo I, además de expresar un acuerdo jurídicamente vinculante de los Estados partes en el sentido de que el genocidio constituye un crimen de derecho internacional [p333], contiene dos obligaciones para los Estados partes: 1) prevenir la comisión de un crimen y 2) castigar a los autores.

La imposición de la obligación de castigar en relación con el delito de genocidio implica que este artículo contempla el genocidio como un delito cometido por una persona que entraña la responsabilidad penal individual de esa persona. No puedo imaginar que los Estados partes hubieran acordado el deber de un Estado de “castigar” a otro Estado por haber cometido genocidio.

41. Hasta aquí estoy de acuerdo con lo que el Tribunal afirma en los párrafos 146 a 151 de la Sentencia. Pero a continuación el Tribunal pasa a la cuestión de “si las Partes tienen también la obligación, en virtud del Convenio, de no cometer ellas mismas genocidio” (Sentencia, párr. 166; énfasis añadido). El Tribunal no puede sino reconocer “que tal obligación no está expresamente impuesta por los propios términos del Convenio” (ibid.). Afirma además que el artículo I “no exige expressis verbis que los Estados se abstengan de cometer ellos mismos genocidio. Sin embargo, . . . teniendo en cuenta el propósito establecido de la Convención, el efecto del artículo I es prohibir a los Estados que cometan ellos mismos genocidio”. (Ibid.) El Tribunal concluye que “la obligación de prevenir el genocidio implica necesariamente la prohibición de cometer genocidio” (ibid.). Tengo dudas de que éste sea “el sentido corriente” del término “prevención”, incluso si se interpreta a la luz del objeto y fin de la Convención, que básicamente es una convención de derecho penal internacional. Es evidente que, en virtud del derecho internacional, los Estados no son libres de cometer tales atrocidades que pueden equivaler a genocidio. En este punto estoy totalmente de acuerdo con el Tribunal. La otra cuestión es cómo los Estados, que elaboraron y adoptaron la Convención sobre el Genocidio, pretendían lograr este noble objetivo, “liberar a la humanidad de tan odioso flagelo” (en palabras del Preámbulo de la Convención). La mayoría considera que la obligación de los Estados de no cometer genocidio está necesariamente implícita en la obligación de prevenir el genocidio porque cualquier otra lectura sería paradójica (ibíd.). La mayoría razona además que, como el acto de genocidio está incluido en la lista de actos punibles del artículo III, su interpretación del artículo I “debe aplicarse también a los demás actos enumerados en el artículo III” (ibíd., párr. 167). La mayoría no apoya esta opinión en los trabajos preparatorios, sino que se remite a “una característica inusual de la redacción del artículo IX” (Sentencia, párrafo 168), que incluye dentro de la jurisdicción del Tribunal no sólo las controversias relativas a la interpretación y aplicación del Convenio, sino también las controversias relativas al “cumplimiento del … . Convención, incluidas las relativas a la responsabilidad de un Estado por genocidio o por cualquiera de los demás actos enumerados en el artículo III” (ibid., párr. 146). Pero se trata de la cláusula compromisoria, que no suele ser fuente de obligaciones sustantivas. La mayoría infiere, de esa cláusula compromisoria, que [p334]

“[l]a responsabilidad de una parte por genocidio y los demás actos enumerados en el artículo III se deriva de su incumplimiento de las obligaciones impuestas por las demás disposiciones del Convenio, y en particular… del artículo III en relación con los artículos I y II” (sentencia, párr. 169).

42. Mi interpretación de la intención de los Estados cuando elaboraron y adoptaron la Convención sobre el Genocidio es diferente. En mi opinión, pretendían alcanzar el noble objetivo antes mencionado, tal como se expone en el Preámbulo, imponiendo a los Estados Partes el deber absoluto de considerar penalmente responsables a los individuos que cometan un acto tan odioso y de castigarlos “ya se trate de gobernantes constitucionalmente responsables, de funcionarios públicos o de particulares” (artículo IV del Convenio). Un Estado como entidad abstracta no puede actuar sin que una persona concreta realice un acto. Someter a los individuos, incluidos los que ejercen la autoridad gubernamental, a la responsabilidad penal internacional es posiblemente una forma eficaz de alcanzar el objetivo de la Convención porque un Estado sólo puede actuar a través de la conducta de los individuos. Esta exposición al enjuiciamiento penal hace menos probable que esas personas hagan caso omiso de las obligaciones de la Convención sobre el Genocidio, en particular porque no pueden hacer valer una defensa de “acto de Estado” frente a esas violaciones (véase el párrafo 48, infra).

43. Volviendo al texto del artículo I y a su interpretación, puede ser útil tener en cuenta el texto del Preámbulo, ya que forma parte del contexto. El Preámbulo se refiere a la declaración hecha por la Asamblea General en su resolución 96 (I), de 11 de diciembre de 1946, en el sentido de que:

“el genocidio es un crimen de derecho internacional que el mundo civilizado condena, y por cuya comisión son castigados sus autores y cómplices, sean particulares, funcionarios públicos o estadistas, y tanto si el crimen se comete por motivos religiosos, raciales, políticos o de cualquier otra índole”.

Cabe recordar que no se aceptó la propuesta del representante del Reino Unido en la Sexta Comisión, Sir Hartley Shawcross, de sustituir el párrafo 3 del proyecto de resolución original por el texto de que la Asamblea General “[d]eclara que el genocidio es un crimen internacional de cuya comisión son individualmente responsables los autores materiales y los cómplices, así como los Estados” (doc. de las Naciones Unidas A/C.6/83; el subrayado es nuestro).

Tras la intervención del delegado francés, que se refirió al hecho de que el ordenamiento jurídico francés no preveía la responsabilidad penal de los Estados, el Presidente de la Subcomisión de la Sexta Comisión encargada de preparar un proyecto de resolución explicó que “la cuestión de fijar la responsabilidad del Estado, distinguiéndola de la responsabilidad de los particulares, los funcionarios públicos o los hombres de Estado, era un asunto [p335] que debía examinarse más propiamente en el momento en que se preparase una convención sobre el subtema del genocidio” (doc. de las Naciones Unidas A/C.6/120).

44. El texto de la resolución 96 (I) no respalda la posición de que cuando la Asamblea General pidió al Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas (ECOSOC) “que realice los estudios necesarios, con miras a elaborar un proyecto de convención sobre el delito de genocidio”, contemplaba que ese proyecto de convención abarcara también el genocidio como delito cometido por el propio Estado. Por el contrario, varios pasajes de la resolución, como “[l]a sanción del delito de genocidio es una cuestión de interés internacional”; o “el genocidio es un delito de derecho internacional… por cuya comisión son punibles los autores y los cómplices, ya sean particulares, funcionarios públicos o estadistas…”; o, “[e]l genocidio es un delito de derecho internacional… por cuya comisión son punibles los autores y los cómplices, ya sean particulares, funcionarios públicos o estadistas…”. – son punibles”; o, además, “[i]nvita a los Estados miembros a promulgar la legislación necesaria para la prevención y el castigo”; o, por último, “[r]ecomienda que se organice la cooperación internacional entre los Estados con miras a facilitar la rápida prevención y sanción del delito de genocidio”, indican que lo que se pretendía era proclamar el genocidio como delito de derecho internacional e inducir a la promulgación de su prohibición en las leyes penales internas de los Estados partes, lo que proporcionaría una base jurídica necesaria para el castigo de sus autores, con independencia del cargo que pudieran haber ocupado en el Estado en el momento de la comisión del delito.

45. Todo lo anterior me lleva a la conclusión de que el genocidio en el artículo I del Convenio se concibe como un crimen de particulares, y no de Estado. Los Estados partes tienen la obligación de prevenir la comisión de dicho crimen y, si se cometió, de castigar a sus autores.

2. Artículo II

46. El artículo II contiene una definición jurídica stricto sensu del crimen de genocidio. Se trata de un delito que requiere una intención específica (dolus specialis) de “destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal”. El artículo II describe el acto en sí, pero no a sus autores.

3. Artículo III

47. El artículo III castiga no sólo el acto de genocidio en sí, sino también cuatro formas de participación en el crimen (conspiración, incitación directa y pública, tentativa y complicidad). La “punibilidad” de los actos prohibidos, tal como se contempla en el artículo III, proporciona una base sólida para la opinión de que este artículo se limita – ratione personae – a los individuos y no incluye a los Estados. De lo contrario, habría que aceptar que los Estados están sujetos a castigo quod non. La noción de castigo está vinculada a la [p336] responsabilidad penal, que no se ha aceptado que sea aplicable a los Estados.

4. Artículo IV

48. El artículo IV de la Convención se limita únicamente a los individuos y a su responsabilidad personal por genocidio (“[l]as personas que cometan genocidio… serán castigadas…”). Además, pueden ser considerados penalmente responsables del acto con independencia del cargo que hayan ocupado. El artículo IV establece que “[l]as personas que cometan genocidio… serán castigadas, ya sean gobernantes constitucionalmente responsables, funcionarios públicos o particulares”. Ninguna defensa basada en un acto de Estado puede proteger con éxito a un individuo de la responsabilidad penal por su participación en un genocidio.

El texto del artículo IV -a efectos de su interpretación- es, pues, bastante inequívoco: no contempla la responsabilidad de un Estado. Esta conclusión se ve reforzada por el hecho de que la enmienda del Reino Unido para incluir la responsabilidad penal de un Estado en el texto de esta disposición fue rechazada. En la Sexta Comisión, el Reino Unido propuso enmendar el proyecto de artículo V, presentado por el Comité ad hoc sobre genocidio del ECOSOC (actual artículo IV del Convenio), para que dijera:

“La responsabilidad penal por cualquier acto de genocidio, tal como se especifica en los artículos II y IV, se extenderá no sólo a todas las personas o asociaciones privadas, sino también a los Estados, gobiernos u órganos o autoridades del Estado o del gobierno, por quienes se cometan tales actos. Tales actos cometidos por Estados o gobiernos o en su nombre constituyen una violación de la presente Convención.” (Naciones Unidas doc. A/ C.6/236 y Corr. 1, en Documentos Oficiales de la Asamblea General, Parte I, Sexta Comisión, Anexos, 1948, p. 24; énfasis añadido).

La enmienda del Reino Unido fue rechazada por 24 votos contra 22.

La observación del Tribunal de que “la responsabilidad de un Estado por actos de sus órganos” no está “excluida por el artículo IV del Convenio, que contempla la comisión de un acto de genocidio por ‘gobernantes’ o ‘funcionarios públicos'” (I.C.J. Reports 1996 (II), p. 616, párr. 32) no altera la conclusión de que la responsabilidad de un Estado por genocidio no está contemplada en el artículo IV. El objeto del artículo IV es más bien el deber del Estado de castigar al autor del genocidio con independencia de la posición que esa persona pueda tener dentro del Estado.

5. Artículo VI

49. El artículo VI se refiere a la jurisdicción en la que “serán juzgadas las personas acusadas de genocidio”. Estas personas serán juzgadas en primer lugar “por un tribunal competente del Estado en cuyo territorio se cometió el acto”.

El artículo también contempla el enjuiciamiento internacional del delincuente al disponer que será juzgado “por el tribunal penal internacional que sea competente respecto de las Partes Contratantes que hayan aceptado su jurisdicción”.

Conviene recordar que el Reino Unido presentó una enmienda al proyecto de artículo VII (actual artículo VI del Convenio). Sugirió la supresión del proyecto de artículo “porque, en primer lugar, no existe ningún tribunal penal internacional y, en segundo lugar, la referencia a los tribunales nacionales es innecesaria a la vista del artículo VI” (artículo V del Convenio). En su lugar, el Reino Unido propuso el siguiente texto

“Cuando el acto de genocidio especificado en los artículos II y IV sea, o se alegue que sea, el acto del propio Estado o gobierno o de cualquier órgano o autoridad del Estado o gobierno, el asunto se remitirá, a petición de cualquier otra parte en el presente Convenio, a la Corte Internacional de Justicia, cuya decisión será definitiva y vinculante. Los actos o medidas que la Corte considere que constituyen actos de genocidio serán inmediatamente suspendidos o rescindidos y, si ya han sido suspendidos, no se reanudarán ni se volverán a imponer”. (Naciones Unidas doc. A/C.6/236 y Corr.1, en Documentos Oficiales de la Asamblea General, Parte I, Sexta Comisión, Anexos, 1948, p. 25).

La enmienda del Reino Unido no fue aprobada. La enmienda fue retirada en vista de las objeciones, en particular de los Estados Unidos, de que “no estaba en regla, en el sentido de que equivalía a una propuesta de volver sobre una decisión ya adoptada”, refiriéndose a la derrota de la enmienda del Reino Unido al proyecto de Artículo V (Artículo IV de la Convención), (véase el párrafo 48 del presente dictamen) (Doc. de las Naciones Unidas. A/633, Documentos Oficiales de la Asamblea General, Parte I, Sexta Comisión, 99ª sesión, p. 392). El delegado del Reino Unido (Fitzmaurice) retiró finalmente esta enmienda en favor de la enmienda conjunta presentada por Bélgica y el Reino Unido al proyecto de artículo X (artículo IX de la Convención) (véase ibíd., p. 394). Fitzmaurice reconoció posteriormente que “[e]l debate había mostrado claramente el deseo del Comité de limitar las disposiciones del artículo VII (actual artículo VI de la Convención) a la responsabilidad de los individuos” (doc. de las Naciones Unidas A/C.6/SR.103, p. 430).

6. Artículo IX

50. El artículo IX es la disposición clave a efectos del presente caso. Su texto es el siguiente

“Las controversias entre las Partes Contratantes relativas a la interpretación,[p338] aplicación o cumplimiento de la presente Convención, incluidas las relativas a la responsabilidad de un Estado por genocidio o por cualquiera de los demás actos enumerados en el artículo III, serán sometidas a la Corte Internacional de Justicia a petición de cualquiera de las partes en la controversia”. (Énfasis añadido.)

Esta cláusula jurisdiccional es, como dijo el juez Oda,

“única en comparación con las cláusulas compromisorias que se encuentran en otros tratados multilaterales que prevén la sumisión a la Corte Internacional de Justicia de las controversias entre las Partes Contratantes que se refieran a la interpretación o aplicación de los tratados en cuestión” (Recueil 1996 (II), p. 627, párr. 5; énfasis en el original).

De hecho, el proyecto de Convenio, tal como fue elaborado por el Comité ad hoc y presentado a la Sexta Comisión, contenía la cláusula compromisoria habitual, que contemplaba la competencia obligatoria del Tribunal para las controversias “relativas a la interpretación, o a la aplicación del presente Convenio”.

¿Cuál es el significado de las palabras adicionales “o cumplimiento de la presente Convención, incluidas las relativas a la responsabilidad de un Estado por genocidio”?

(a) Controversias relativas al cumplimiento de la Convención

51. La adición de la palabra “cumplimiento” no le parece significativa al Tribunal (sentencia, párr. 168). Estoy de acuerdo en este punto. Un examen de los trabajos preparatorios me convence de que la palabra “cumplimiento” no añade nada jurídicamente relevante a la obligación de aplicar el Convenio. Al aplicar la Convención de buena fe, un Estado parte contribuye al cumplimiento del propósito de la Convención de prevenir el genocidio, propósito que se enuncia claramente en el Preámbulo (“liberar a la humanidad de tan odioso flagelo”, es decir, del crimen de genocidio) y en el artículo I. Fue en relación con este compromiso que la palabra “cumplimiento” se utilizó por primera vez en la redacción de la Convención sobre el genocidio (véase la enmienda belga, doc. de las Naciones Unidas A/C.6/252).

52. En mi opinión, la adición de la formulación “cumplimiento de la presente Convención” en la cláusula compromisoria no añade nada a las obligaciones sustantivas de las partes en la Convención y no amplía la competencia ratione materiae del Tribunal en comparación con el concepto de “aplicación de la Convención” tal como aparece en el artículo IX (y en un gran número de cláusulas jurisdiccionales o compromisorias de otros instrumentos). Se limita a poner un énfasis adicional en un aspecto de la Convención, a saber, su propósito general de prevenir el “odioso flagelo” del genocidio. [p339]

(b) Controversias relativas a la responsabilidad de un Estado por genocidio

53. Queda por tratar la parte de la cláusula compromisoria del artículo IX que contempla “las controversias . . incluidas las relativas a la responsabilidad de un Estado por genocidio o por cualquiera de los demás actos enumerados en el artículo III” como competencia de la Corte.

La versión francesa de esta cláusula difiere ligeramente. Dice lo siguiente: “les différends . . . y compris ceux relatifs à la responsabilité d’un Etat en matière de génocide ou de l’un quelconque des autres actes énumérés à l’article III” (énfasis añadido).

Esta disposición particular plantea una serie de cuestiones, concretamente la de su significado. Puede interpretarse al menos de tres maneras diferentes.

54. En primer lugar, puede entenderse que la disposición contempla simplemente la competencia de la Corte para determinar la responsabilidad de un Estado por el incumplimiento de una de sus obligaciones en virtud del Convenio. Sin embargo, la competencia de la Corte con respecto a la aplicación de un tratado también incluye la competencia para determinar las consecuencias para un Estado derivadas de su incumplimiento de las obligaciones derivadas del tratado, es decir, su responsabilidad internacional (cf. Factory at Chorzów, Jurisdiction, Sentencia núm. 8, 1927, P.C.I.J., Serie A, núm. 9, p. 21). Por lo tanto, “sería superfluo añadir [la fórmula en la cláusula compromisoria] a menos que las Partes tuvieran otra cosa en mente” (Corfu Channel (United Kingdom v. Albania), Merits, Judgment, I.C.J. Reports 1949, p. 24). El principio de eficacia en la interpretación de los tratados, aunque no esté previsto como tal en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados en la que se basa habitualmente el Tribunal, sugiere que dicha interpretación sería demasiado restrictiva. Los travaux préparatoires, que revelan un debate bastante largo y a veces confuso (véanse los apartados 57 y 58 infra), reafirman que tal interpretación no debe mantenerse.

55. En segundo lugar, también puede entenderse que la cláusula examinada faculta a este Tribunal para determinar que un Estado ha cometido genocidio, que es el crimen “señalado para especial condena y oprobio”, “horroroso en su alcance”, que constituye un “crimen contra toda la humanidad”. [Pero esa interpretación implicaría la responsabilidad penal de los Estados en derecho internacional, un concepto previamente rechazado por una mayoría significativa de Estados, y más recientemente abandonado por la CDI, al finalizar los Artículos sobre [p340] Responsabilidad de los Estados por Hechos Internacionalmente Ilícitos entre 1998 y 2001.

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[TPIY, Fiscal c. Radislav Krstic, IT-98-33-A, Sentencia de la Sala de Apelaciones, 19 de abril de 2004, párrafo 36. 36.
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56. En tercer lugar, la cláusula también puede entenderse como la facultad de la Corte de determinar que, en un caso concreto, un Estado tiene que soportar las consecuencias del crimen de genocidio, cometido por un individuo declarado penalmente responsable, porque existía una determinada relación entre el autor individual del genocidio y el Estado en cuestión. En otras palabras, se ha atribuido a la Corte competencia para determinar la responsabilidad de un Estado por genocidio en virtud de las normas de derecho internacional, sobre la base de la atribución al Estado de los actos genocidas perpetrados por personas. Me parece que esta interpretación es la más plausible teniendo en cuenta no sólo el texto inglés del artículo IX (“the responsibility of a State for genocide”), sino también su texto francés (“la responsabilité d’un Etat en matière de génocide”), y el debate a veces confuso sobre el proyecto en la Sexta Comisión en noviembre de 1948.

57. Las deliberaciones y revisiones subyacentes al proceso de redacción de la Sexta Comisión, a pesar de su confusión atemperada, prestan apoyo a esta tercera y favorecida interpretación. La historia de la redacción del artículo IX del Convenio revela que las delegaciones del Reino Unido y Bélgica originaron este texto. Surgió tras los intentos previos e infructuosos de ambos Estados de revisar otras disposiciones. El Reino Unido no consiguió reunir el apoyo suficiente para sus enmiendas al proyecto de artículo V (artículo IV del Convenio) para extender la responsabilidad penal “también a los Estados, gobiernos u órganos o autoridades del Estado o gobierno” (para el texto de la enmienda, véase el párrafo 48 supra), y al proyecto de artículo VII (artículo VI del Convenio) (para el texto de la enmienda, véase el párrafo 49 supra). Del mismo modo, Bélgica no consiguió que se aprobara su enmienda a la enmienda del Reino Unido al proyecto de artículo VII. Tras estos fracasos, ambas delegaciones presentaron una enmienda conjunta al proyecto de artículo X (actual artículo IX del Convenio), proponiendo el siguiente texto para dicho artículo (original en inglés y francés)

“Toda controversia entre las Altas Partes Contratantes relativa a la interpretación, aplicación o cumplimiento de la presente Convención, incluidas las controversias relativas a la responsabilidad de un Estado por cualquiera de los actos enumerados en los artículos II y IV, será sometida a la Corte Internacional de Justicia a petición de cualquiera de las Altas Partes Contratantes.” (Doc. de las Naciones Unidas A/C.6/258, p. 28.)

En francés, el texto reza como sigue

“Tout différend entre les Hautes Parties contractantes relatif à l’interprétation, l’application ou l’exécution de la présente Convention, y compris les différends relatifs à la responsabilité d’un Etat dans les actes énumérés aux articles II et IV, sera soumis à la Cour [p341] internationale de Justice, à la requête d’une Haute Partie contract-ante.” (Doc. de las Naciones Unidas A/C.6/258, p. 28.)

58. El debate subsiguiente en la Sexta Comisión revela lo siguiente en relación con la enmienda conjunta:

(i) Se debatió en el momento en que se suprimió del proyecto de artículo VII la referencia a “un tribunal internacional competente” para juzgar a las personas acusadas, de modo que la única jurisdicción contemplada entonces era un tribunal nacional del Estado en cuyo territorio se hubiera cometido el hecho. La referencia a “los tribunales penales internacionales que puedan ser competentes respecto de las Partes Contratantes que hayan aceptado su competencia” no se incluyó en el artículo VI del Convenio hasta una fase tardía de los trabajos de la Sexta Comisión, mucho después de que hubiera concluido el debate sobre el proyecto de artículo X (actual artículo IX del Convenio) y se hubieran adoptado decisiones sobre diversas enmiendas, incluida la enmienda conjunta del Reino Unido y Bélgica.
(ii) En este contexto, algunas delegaciones se mostraron dispuestas a aceptar la enmienda conjunta del Reino Unido y Bélgica. El delegado francés que anteriormente se había opuesto a la enmienda del Reino Unido al proyecto de Artículo V que pretendía extender la responsabilidad penal a los Estados, dijo en el debate sobre la enmienda conjunta del Reino Unido y Bélgica al proyecto de Artículo X que:

“[h]abría sido ciertamente preferible prever ese castigo [del genocidio] sobre la base directa del derecho penal en lugar de limitar su alcance únicamente a los Estados sobre la base del derecho civil; pero, por inadecuada que fuera, la enmienda conjunta era preferible a la ausencia de cualquier texto que confirmara la competencia a un tribunal internacional” (doc. de las Naciones Unidas A/C.6/SR.103, p. 431).
Del mismo modo, “[l]a delegación de Brasil estaba dispuesta a aceptar la enmienda conjunta, a condición de que se mantuviera suprimida la segunda parte del artículo X del proyecto, para que se ajustara al artículo VII, del que se había suprimido la mención de un tribunal internacional competente” (ibíd., p. 432). Uruguay expresó una opinión similar (ibid., p. 433).
(iii) La responsabilidad de un Estado, prevista por los coautores de la enmienda conjunta, no era penal. Fitzmaurice, como representante del Reino Unido, en respuesta a la solicitud de aclaración del delegado canadiense, afirmó “que la responsabilidad prevista por la enmienda conjunta de Bélgica y el Reino Unido era la responsabilidad internacional de los Estados tras una violación del convenio”. Según explicó, “se trataba de la responsabilidad civil, no de la responsabilidad penal” (ibid., p. 440).
(iv) Hubo varias votaciones preliminares antes de la votación sobre la enmienda [p342] conjunta en su conjunto. En primer lugar, la Sexta Comisión, por 30 votos a favor, 9 en contra y 8 abstenciones, aprobó la enmienda de la India para sustituir las palabras “a petición de cualquiera de las partes en la controversia” por las palabras “a petición de cualquiera de las Altas Partes Contratantes” en la enmienda conjunta (doc. de las Naciones Unidas A/C.6/SR.104, p. 447).

En segundo lugar, por 27 votos a favor, 10 en contra y 8 abstenciones, se rechazó la propuesta de suprimir la palabra “cumplimiento” de la enmienda conjunta (ibid.).

En tercer lugar, por 19 votos a favor, 17 en contra y 8 abstenciones, se rechazó la supresión de las palabras “incluidos los litigios relativos a la responsabilidad de un Estado por cualquiera de los actos enumerados en los artículos II y IV” de la enmienda conjunta (ibid.).

Finalmente, la enmienda conjunta del Reino Unido y Bélgica, enmendada por India, fue aprobada por 23 votos a favor, 13 en contra y 8 abstenciones (ibid.).

(v) El comité de redacción de la Sexta Comisión introdujo algunas modificaciones de estilo [FN]14 en la enmienda conjunta y la renumeró como Artículo IX (doc. de las Naciones Unidas A/C.6/289 y Corr.1).
(vi) A continuación, la India intentó de nuevo sin éxito suprimir las palabras “incluidas las relativas a la responsabilidad de un Estado por genocidio o por cualquiera de los demás actos enumerados en el artículo III” (para la enmienda de la India, véase el doc. de las Naciones Unidas A/C.6/299). El Reino Unido, Bélgica y Estados Unidos propusieron un proyecto alternativo de artículo IX. Decía lo siguiente (los textos originales son el inglés y el francés):

“Las controversias entre Partes Contratantes relativas a la interpretación, aplicación o ejecución del presente Convenio, incluidas las controversias derivadas de la acusación por una Parte Contratante de que el crimen de genocidio o cualquier otro de los actos enumerados en el artículo III se ha cometido dentro de la jurisdicción de otra Parte Contratante, se someterán a la Corte Internacional de Justicia a petición de una de las partes en la controversia.” (Doc. de las Naciones Unidas A/C.6/305; énfasis añadido).

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[FN14] El Comité de Redacción suprimió las palabras “Cualquiera” al principio del texto y “Alta” antes de “Partes Contratantes”; sustituyó “esas” por “controversias” después de la palabra “incluidas”; y utilizó la expresión “por genocidio o cualquiera de los otros actos enumerados en el artículo III” en lugar de “por cualquiera de los actos enumerados en los artículos II y IV”.
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En francés:

“Les différends entre Parties contractantes relatifs à l’interprétation, l’application ou l’exécution de la présente Convention, y ceux résultant de l’allégation par une Partie contractante que le crime de génocide ou l’un quelconque des autres actes énumérés à l’article III a été commis dans la juridiction d’une autre Partie [p343] contractante, seront soumis à la Cour internationale de Justice, à la requête d’une partie au différend. ” (Nations Unies, doc. A/C.6/305; les italiques sont de moi.)

Los tres coautores de esta enmienda no la consideraron una enmienda de fondo, sino sólo “una redacción alternativa”, cuyo objeto “era la supresión de la palabra ‘responsabilidad’, que parecía ambigua a ciertas delegaciones” (Naciones Unidas, doc. A/C.6/SR.131, p. 687). En su opinión, la enmienda india “era una enmienda de fondo” y correspondía “únicamente al representante indio pedir una reconsideración del artículo IX” (ibid.). Tras un prolongado debate, el Presidente de la Sexta Comisión [FN15] “dictaminó que la enmienda se refería al fondo del artículo. Así, se dispuso en el artículo IX que las controversias, entre otras, que se refirieran a la responsabilidad de un Estado por genocidio o por cualquiera de los actos enumerados en el artículo III, debían someterse a la Corte Internacional de Justicia”. (Ibid., p. 690.)

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[R. J. Alfaro, que más tarde fue Juez (1959-1964) y Vicepresidente (1961-1964) de la Corte Internacional de Justicia.
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Continúa diciendo

“Según la enmienda conjunta [de Bélgica, el Reino Unido y los Estados Unidos], en cambio, las controversias no serían las relativas a la responsabilidad del Estado, sino las resultantes de una acusación en el sentido de que el crimen se había cometido en el territorio de una de las partes contratantes.” (Ibid.)

Y concluyó: “[e]n esas condiciones, el Comité no podía examinar la enmienda conjunta de Bélgica, el Reino Unido y los Estados Unidos ni la enmienda de la India, a menos que se pronunciara a favor de la reconsideración del artículo IX” (ibíd.).

Esta decisión del Presidente no fue impugnada. A continuación, el Presidente sometió a votación una moción de reconsideración del artículo IX. La moción no fue aprobada, al no haber obtenido la mayoría de dos tercios requerida (16 votos a favor de la reconsideración, 13 en contra y 11 abstenciones) (ibid., p. 690).

59. A la luz de la historia de la redacción del artículo IX de la Convención sobre el genocidio, y a la luz del dictamen del Presidente de la Sexta Comisión sobre la propuesta conjunta del Reino Unido, Bélgica y los Estados Unidos (doc. de las Naciones Unidas A/C.6/305), es difícil concluir que la competencia de la Corte en virtud del artículo IX abarcaría también una acusación “de que se ha cometido el crimen de genocidio o cualquier otro de los actos enumerados en el artículo III”.

60. La Corte no tiene competencia penal. Uno puede preguntarse cómo una Corte concebida como un órgano judicial para la resolución de disputas interestatales, sin jurisdicción penal, cuyo procedimiento (Reglas de la Corte) no está adaptado a los requisitos (o necesidades) de un caso penal, y que no tiene Reglas de Prueba, podría determinar que se ha cometido un crimen (es decir, genocidio, que requiere intención específica (dolus specialis)). ¿Es posible que se determine la comisión de un delito en el marco de un procedimiento que no prevé recurso alguno? Estas son, en mi opinión, consideraciones importantes que militan en contra de una interpretación del artículo IX del Convenio que permita que las acusaciones de un Estado de que otro ha cometido genocidio sean competencia del Tribunal.

7. Conclusiones sobre la interpretación del Convenio

61. Una vez analizadas e interpretadas diferentes disposiciones del Convenio sobre genocidio, procede ahora extraer las conclusiones pertinentes. Éstas son, en mi opinión, las siguientes:

(i) El Convenio fue concebido como un instrumento para la prevención y sanción del delito de genocidio.
(ii) El genocidio, como crimen de derecho internacional, se interpreta en el Convenio como una infracción penal cuyos autores tienen responsabilidad penal individual y, por tanto, serán castigados con independencia de su posición.
(iii) La Convención no concibe el genocidio como un acto criminal de un Estado. [FN16] (iv) La Convención establece una serie de obligaciones para los Estados parte. Estas obligaciones son las siguientes
(a) prevenir el genocidio (Art. I);
(b) castigar al autor o autores de genocidio (Arts. I y IV);
(c) promulgar la legislación necesaria (Art. V);
(d) ejercer la jurisdicción por un tribunal competente de un Estado territorial (art. VI);
(e) extraditar al autor o autores (Art. VII).
(v) El incumplimiento por parte de un Estado de una de las obligaciones anteriores derivadas de la Convención constituye un acto ilícito y entraña la responsabilidad internacional de un Estado. La competencia de la Corte en virtud del artículo IX del Convenio abarca la determinación de si un Estado ha cumplido con las obligaciones anteriores, y de la responsabilidad internacional de un Estado por el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones anteriores (véase el punto (iv) (a) a (e) anterior).
(vi) La competencia de la Corte, como consecuencia de la adición de [p345] las palabras “incluidas las [controversias] relativas a la responsabilidad de un Estado por genocidio o por cualquiera de los demás actos enumerados en el artículo III” en la cláusula compromisoria del artículo IX, es más amplia e incluye la facultad de la Corte de determinar la “responsabilidad internacional de un Estado por genocidio” sobre la base de la atribución al Estado del acto criminal de genocidio perpetrado por una persona. Esta Corte, sin embargo, no es el foro adecuado para hacer un pronunciamiento jurídicamente vinculante de que se ha cometido un crimen de genocidio. Tal pronunciamiento debe hacerse en el marco de un procedimiento penal que también prevé el derecho de apelación. Este Tribunal no tiene jurisdicción penal y su procedimiento no es penal.

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[No hay que perder de vista que el Convenio se redactó tras el Tribunal de Nuremberg. Ese Tribunal dijo que “[l]os delitos contra el derecho internacional son cometidos por hombres, no por entidades abstractas” (France et al. v. Goering et al., (1946) 22 IMT, p. 466).
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B. Comentarios sobre algunas de las conclusiones del Tribunal

1. La obligación de prevenir

62. El Tribunal ha concluido que la Demandada incumplió su obligación de prevenir el genocidio en virtud del artículo I de la Convención sobre el Genocidio. Para llegar a esta conclusión, en primer lugar calificó esta obligación como una especie de obligación de “diligencia debida” (Sentencia, párr. 430) e identificó “la capacidad de influir eficazmente en la acción de las personas susceptibles de cometer, o que ya están cometiendo, genocidio” (ibid.; énfasis añadido) como un criterio relevante para “evaluar si un Estado ha cumplido debidamente la obligación de que se trata” (ibid.). El Tribunal consideró que “la RFY se encontraba en una posición de influencia sobre los serbios de Bosnia” (ibid., párrafo 434). Aunque el Tribunal “no ha considerado que la información de que disponían las autoridades de Belgrado indicara, con certeza, que el genocidio era inminente . ., difícilmente podían ignorar el grave riesgo de que se produjera” (Sentencia, párr. 436). La magnitud de los trágicos acontecimientos, “aunque no podía haberse previsto con certeza, al menos podía haberse conjeturado” (ibid., párr. 438; énfasis añadido). El Tribunal consideró que, dado que “el demandado no ha demostrado que tomara ninguna iniciativa para prevenir lo sucedido”, “incumplió su obligación de prevenir el genocidio de Srebrenica” (ibid.).Para el Tribunal no importa si el demandado “tenía definitivamente el poder de prevenir el genocidio; basta con que tuviera los medios para hacerlo y que manifiestamente se abstuviera de utilizarlos” (ibid.). El Tribunal no especifica qué tipo de “medios” tiene en mente, pero aparentemente ha contemplado la influencia de la República Federal de Yugoslavia sobre los serbios de Bosnia.

63. Lo que llama la atención en esta parte de la Sentencia es el hecho de que apenas se presta atención a los argumentos de las Partes. Me siento obligado a ofrecer mis puntos de vista sobre las cuestiones que han planteado.

64. Serbia y Montenegro argumentó que “la Convención sobre el Genocidio sólo puede aplicarse cuando el Estado de que se trate tiene jurisdicción territorial o [p246] control en las zonas en que presuntamente se han producido las infracciones de la Convención” (CR 2006/16, p. 15). Señala además que:

“[l]os deberes de movilizar el derecho interno de los Estados contratantes, y de prevenir y castigar los actos de genocidio cometidos por particulares, están inevitablemente relacionados con el ejercicio de la jurisdicción legislativa y coercitiva en el territorio del Estado, o en las zonas bajo el control del Estado. Los principios de la responsabilidad del Estado exigen la capacidad de ejercer control sobre la zona de que se trate”. (Ibid., p. 19.)

Bosnia y Herzegovina citó de la sentencia del Tribunal sobre la competencia en el presente caso “que la obligación que cada Estado tiene, por tanto, de prevenir y castigar el crimen de genocidio no está limitada territorialmente por el Convenio” (I.C.J. Reports 1996 (II), p. 616, párr. 31). Pero Bosnia y Herzegovina también reconoció que un Estado tiene que ejercer al menos cierto control sobre el territorio o las actividades en cuestión cuando afirmó

“En resumen, la cuestión que debe plantearse es la siguiente: ¿ejerció el demandado, en relación con el territorio de Bosnia y Herzegovina, funciones, facultades o actividades que le hubieran permitido prevenir o detener el genocidio, o al menos intentarlo? Es obvio que si . . . la respuesta a esta pregunta fuera afirmativa, se deduciría entonces que la obligación de actuar para prevenir y detener el genocidio era plenamente aplicable a la Demandada”. (CR 2006/34, p. 7; énfasis añadido).

65. En mi opinión, el dictum del Tribunal de que “la obligación que cada Estado tiene por tanto de prevenir y castigar el crimen de genocidio no está limitada territorialmente por el Convenio” debe interpretarse de manera razonable.

En primer lugar, como afirma ahora acertadamente el Tribunal, “el deber de prevenir el genocidio y el deber de castigar a sus autores… son… dos obligaciones distintas aunque conectadas, cada una de las cuales debe considerarse por separado” (sentencia, párr. 425). En segundo lugar, por lo que se refiere al alcance territorial de estas dos obligaciones, comenzaré por la obligación de castigo, para la que se encuentra una respuesta más clara en el texto del Convenio y en los trabajos preparatorios que condujeron a su adopción. Esta obligación está limitada territorialmente, como señala ahora con razón el Tribunal (sentencia, apartado 184). El principio de universalidad de la obligación de castigar, previsto inicialmente en el artículo VII del proyecto de la Secretaría, fue abandonado por el Comité ad hoc en su proyecto de artículo VII, que optó por el principio de territorialidad, complementado con la jurisdicción de un tribunal internacional competente que habría de establecerse. Esta solución se mantuvo, en principio, en el artículo VI del Convenio sobre el genocidio. Así, en sentido estricto, el Convenio impone la obligación de castigar al Estado en cuyo territorio se haya cometido el crimen de genocidio. Por otro lado, la práctica de [p347] los Estados confirma claramente que reconocen el derecho de un Estado a ejercer su jurisdicción penal cuando el delito de genocidio se haya cometido fuera de su territorio, con independencia de la nacionalidad del presunto autor o autores y de las víctimas. Con independencia de lo deseable que pueda ser que un Estado ejerza su jurisdicción penal para castigar el genocidio, ello no transforma tal derecho en una obligación del Estado, a menos, claro está, que el genocidio se haya cometido en su territorio.

66. Volviendo ahora a la obligación de prevención, el debate en la Sexta Comisión no es muy esclarecedor. No es de extrañar que el principal autor sobre el genocidio escribiera que “tal vez la frase más intrigante del artículo I sea la obligación de los Estados de prevenir y castigar el genocidio”. Continuó diciendo que:

“mientras que la Convención final tiene mucho que decir sobre el castigo del genocidio, hay poco que sugiera lo que significa realmente la prevención del genocidio. Ciertamente, nada en los debates sobre el artículo I proporciona la menor pista sobre el alcance de la obligación de prevenir”. [FN17]

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[W. A. Schabas, Genocide in International Law, 2000, p. 72.
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El propio Tribunal reconoce que, si bien “el Convenio incluye disposiciones bastante detalladas sobre el deber de castigar (artículos III a VII), sólo vuelve a la obligación de prevención, enunciada como principio en el artículo I, en el artículo VIII” (sentencia, párr. 426; énfasis añadido).

Este último artículo afirma la posibilidad de que un Estado señale a la atención de los órganos competentes de las Naciones Unidas una situación que, a su juicio, equivalga a genocidio o entrañe un riesgo de genocidio. Pero, lamentablemente, el artículo no establece una obligación firme de actuar para el órgano competente. Corresponde a estos órganos de las Naciones Unidas considerar qué acción sería apropiada para la prevención o supresión del genocidio, o de situaciones que puedan degenerar en él. Cualquier acción de este tipo debe basarse en la Carta de las Naciones Unidas.

El artículo VIII está dirigido principalmente al Consejo de Seguridad, que tiene “la responsabilidad primordial de mantener la paz y la seguridad internacionales” y está autorizado en virtud de la Carta a decidir qué medidas deben adoptarse para mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales. El otro órgano posiblemente contemplado en el artículo VIII de la Convención sobre el Genocidio es la Asamblea General.

Cuando adoptaron la Convención sobre el Genocidio, los Estados expresaron en su Preámbulo su convicción de que, “para liberar a la humanidad de tan odioso flagelo [el genocidio], se requiere la cooperación internacional”.

El artículo VIII de la Convención da una expresión normativa a esta [p348] convicción al contemplar un papel para los órganos competentes de las Naciones Unidas en la prevención y represión de los actos de genocidio. Esto es comprensible, ya que uno de los propósitos de las Naciones Unidas, como se establece en el artículo 1 de la Carta, es “[s]er un centro que armonice los esfuerzos de las naciones por alcanzar [sus] fines comunes”, entre ellos el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, la promoción y el fomento del respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales para todos.

Pero si el artículo VIII no impone a los órganos competentes la obligación jurídica de actuar, ¿puede interpretarse la obligación de prevención del artículo I en el sentido de que exige a un Estado actuar fuera de su territorio para prevenir o reprimir los actos de genocidio? Tengo serias dudas. Una interpretación tan amplia de esta obligación significaría que la acción preventiva emprendida por un Estado en el territorio de otro debería considerarse lícita. Pero en la práctica, las acciones unilaterales o plurilaterales emprendidas sin la autorización del Consejo de Seguridad siguen siendo controvertidas. En la actualidad, sólo las acciones autorizadas por el Consejo son indudablemente lícitas y legítimas.

67. Dicho esto, sin embargo, estoy convencido de que, en virtud del artículo I del Convenio sobre el genocidio, el Estado tiene la obligación de prevenir el genocidio fuera de su territorio en la medida en que ejerce jurisdicción fuera de su territorio, o ejerce control sobre determinadas personas en sus actividades en el extranjero. Esta obligación existe además del deber inequívoco de prevenir la comisión de genocidio dentro de su territorio.

68. En el presente caso, no se ha demostrado que la República Federativa de Yugoslavia ejerciera jurisdicción en las zonas aledañas a Srebrenica, donde se produjeron atroces asesinatos en masa. Tampoco se ha establecido que ejerciera control sobre los autores que llevaron a cabo estos asesinatos fuera del territorio de la República Federativa de Yugoslavia.

El plan para ejecutar al mayor número posible de hombres musulmanes bosnios en edad militar presentes en el enclave de Srebrenica fue ideado y ejecutado por los serbobosnios tras la toma de Srebrenica en julio de 1995. Esa fue la conclusión fáctica del Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia (TPIY). [No se ha establecido como una cuestión de hecho ante este Tribunal que las autoridades de la República Federal de Yugoslavia conocieran de antemano este plan. En tal situación no podrían haber evitado las terribles masacres de Srebrenica.

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[TPIY, Fiscal contra Krstic, IT-98-33-T, Sentencia de la Sala de Primera Instancia, 2 de agosto de 2001, párrafo 87.
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Así pues, muy a mi pesar, no puedo apoyar la conclusión de mis colegas de la mayoría, aunque comprendo los motivos que, a fin de cuentas, pueden haberles llevado a alcanzarla. [p349]

2. La responsabilidad por incumplimiento de las Providencias que señalan medidas provisionales

69. En la parte de este dictamen en la que traté de la competencia de la Corte, adopté la posición de que la República Federativa de Yugoslavia no fue parte del Estatuto de la Corte durante el período 1992-2000 y sólo ha pasado a serlo a partir del 1 de noviembre de 2000 (párrs. 25-36 supra). En mi opinión, estos hechos tienen implicaciones tanto para las Providencias de 1993 sobre medidas provisionales de protección, como para la Sentencia de 1996 sobre competencia y admisibilidad porque su carácter vinculante se basa en el Estatuto (arts. 41 y 59). Ya he explicado mi opinión sobre las implicaciones problemáticas para la Sentencia de 1996, ya que fue dictada cuando la República Federativa de Yugoslavia no era parte del Estatuto, y la consiguiente necesidad de determinar la competencia de la Corte de novo (párrs. 16-25 supra). Resta ofrecer algunas observaciones sobre las Providencias que indican medidas provisionales.

70. Una de las condiciones para indicar las medidas solicitadas es que las disposiciones invocadas por el demandante parezcan, prima facie, ofrecer una base sobre la que pueda establecerse la competencia del Tribunal. El artículo IX del Convenio sobre el genocidio “pareció al Tribunal constituir una base sobre la que podría fundarse la competencia del Tribunal” (Recueil 1993, p. 16, párr. 26).

Las Providencias sobre medidas provisionales, dictadas tras la comprobación prima facie de la competencia de la Corte, producen sus efectos desde el momento de su notificación a las Partes y permanecen en vigor hasta que la Corte, bien mediante una sentencia sobre excepciones preliminares, se declare incompetente para conocer del asunto, bien declare la inadmisibilidad de la Demanda, bien dicte sentencia sobre el fondo, es decir, hasta que se dicte sentencia definitiva sobre el asunto (art. 41 del Estatuto). En su Sentencia en el asunto Anglo-Iranian Oil Co. (Reino Unido contra Irán), una vez que el Tribunal se declaró incompetente en el asunto, observó que de esta constatación se deducía que la Providencia sobre las medidas provisionales dictada anteriormente “dejaba de ser operativa [al dictarse la presente Sentencia] y que las Medidas Provisionales caducaban al mismo tiempo” (I. C.J. Reports 1952, p. 114) [FN19] Esta declaración parece indicar que la caducidad de las medidas provisionales fue prospectiva; no fueron invalidadas o declaradas nulas ab initio. Del mismo modo, en el caso Southern Bluefin Tuna, el Tribunal Arbitral, habiéndose encontrado sin competencia para pronunciarse sobre el fondo, decidió “que las medidas provisionales en vigor por Providencia del Tribunal Internacional del Derecho del Mar … [fueron] revocadas a partir del día de la firma del [laudo] [p350]”. [El Tribunal explicó que la Providencia que prescribía medidas provisionales “dejó de surtir efecto a partir de la fecha de la firma del Laudo” [FN21] y agregó que “[l]a revocación de la Providencia… no significa que las Partes puedan desconocer los efectos de dicha Providencia” [FN22]. [FN22]

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[En los casos de Pruebas Nucleares, la Corte, habiendo encontrado que las reclamaciones ya no tenían objeto y por lo tanto no estaba llamada a dar una decisión al respecto, con respecto a las Providencias que indicaban medidas provisionales repitió la misma fórmula (I.C.J. Reports 1974, p. 272, párr. 61 y pp. 477-478, párr. 64).
[International Law Reports, Vol. 119, p. 556, párr. 72.
[Ibídem, p. 554, para. 66.
[Ibídem, p. 555, para. 67.
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71. Las Providencias del Tribunal de 8 de abril y de 13 de septiembre de 1993 produjeron sus efectos. A partir de la comprobación prima facie de la competencia, las Partes debían cumplir con las medidas provisionales allí indicadas. El período 1993-1995 es relevante para el examen del cumplimiento de estas medidas. En ese momento, la República Federativa de Yugoslavia alegó ser Miembro de las Naciones Unidas y, sobre esa base, parte en el Estatuto. A pesar de que esta alegación no prevaleció posteriormente, en el momento en que se dictaron las Providencias, la República Federativa de Yugoslavia debería haberse considerado obligada por dichas Providencias. La República Federativa de Yugoslavia no fue parte del Estatuto hasta el 1 de noviembre de 2000, cuando fue admitida como miembro de las Naciones Unidas. Formalmente, por lo tanto, no tenía obligaciones legales en virtud del Estatuto durante el período comprendido entre el 27 de abril de 1992 y el 31 de octubre de 2000. Por esa razón, creo que el texto de la Sentencia habría sido más exacto si hubiera empleado un lenguaje alternativo, evitando el término “obligación” (Sentencia, párrs. 435 y 471 (7)). Pero dado que las Providencias produjeron sus efectos, y que las autoridades de la República Federativa de Yugoslavia no tuvieron seriamente en cuenta, durante el período relevante de 1993-1995, las exigencias de dichas Providencias, estoy de acuerdo con las conclusiones de la mayoría en el sentido de que la Demandada incumplió algunas de las medidas provisionales. Por consiguiente, he votado a favor del apartado 7 de la parte dispositiva.

OBSERVACIONES FINALES

72. La Sentencia cierra un asunto particularmente largo. Su intrigante historia procesal, que comenzó hace casi 14 años, se resume en los calificativos de la Sentencia. La complejidad de este asunto se refleja además en los escritos de alegaciones más extensos de la historia del Tribunal. Se expresaron opiniones en el sentido de que el caso llevaba demasiado tiempo pendiente de resolución. Mientras tanto, las Salas de Primera Instancia y de Apelación del TPIY han dictado un gran número de sentencias en las que ambas Partes se basaron en el presente procedimiento. El Tribunal ha considerado seriamente las sentencias del TPIY y las pruebas presentadas en los juicios ante sus Salas [p351] a los que las Partes se refirieron. Sin el trabajo realizado por el TPIY, habría sido mucho más difícil para el Tribunal desempeñar su papel en el presente caso. Los casos que implican la “responsabilidad de un Estado por genocidio” son demasiado graves para ser juzgados simplemente sobre la base de las alegaciones de las Partes.

73. Como observa la Corte, “la dualidad de la responsabilidad sigue siendo una característica constante del derecho internacional” (Sentencia, párr. 173). Este Tribunal y el TPIY tienen dos misiones diferentes pero un objetivo común.

El TPIY tiene que determinar la culpabilidad personal y la responsabilidad penal individual de los acusados por el crimen de genocidio, crímenes contra la humanidad y crímenes de guerra. No tiene jurisdicción sobre los Estados como tales y, por tanto, no puede pronunciarse sobre la responsabilidad de los Estados por las numerosas y graves atrocidades cometidas durante las guerras de los Balcanes desde 1991.

La Corte Internacional de Justicia no tiene jurisdicción sobre los autores individuales de esas graves atrocidades. El artículo IX de la Convención sobre el Genocidio confiere a la Corte jurisdicción para determinar si el demandado cumplió con sus obligaciones en virtud de la Convención sobre el Genocidio. Al realizar esta determinación en el presente caso, el Tribunal estaba facultado para extraer consecuencias jurídicas de las sentencias del TPIY, en particular de aquellas que trataban sobre cargos de genocidio o cualquiera de los otros actos proscritos en el artículo III. Únicamente si los actos de las personas implicadas en la comisión de tales crímenes eran imputables al demandado, podría haberse derivado su responsabilidad.

De este modo, la actividad de la Corte ha complementado la actividad judicial del TPIY en el cumplimiento del papel de la Corte en el campo de la responsabilidad del Estado por genocidio, sobre el que el TPIY no tiene competencia. Es de esperar que las actividades de estas dos instituciones judiciales de las Naciones Unidas, siendo la Corte el principal órgano judicial de la Organización, contribuyan en sus respectivos ámbitos a su objetivo común -la consecución de la justicia internacional- por imperfecto que pueda percibirse.

(Firmado) Peter TOMKA. [p352]

DECLARACIÓN DEL JUEZ KEITH

1. Esta declaración explica mi voto sobre la supuesta complicidad del demandado, en violación del artículo III (e) de la Convención sobre el Genocidio, en el genocidio cometido en Srebrenica en julio de 1995. En resumen, mi posición sobre el derecho es que debe probarse que el demandado, como presunto cómplice, tenía conocimiento de la intención genocida del autor principal (pero no es necesario que comparta esa intención) y que, con ese conocimiento, prestó ayuda y asistencia al autor. Mi posición sobre los hechos es que esos dos elementos están probados en la medida necesaria.

2. Las razones para mi conclusión sobre el derecho de que es suficiente en términos del artículo III (e) establecer que el cómplice sabía que el autor principal tenía intención genocida, se relacionan con la definición y la naturaleza de la complicidad en actos ilícitos, el propósito de la prohibición de la complicidad en el genocidio y la jurisprudencia.

3. Las definiciones de los diccionarios de “complicidad” y “(ac)cómplice” ofrecen significados tanto más restringidos como más amplios. Para plantear la cuestión en términos jurídicos, el significado más restringido parece equiparar la complicidad con la ayuda e instigación (o asistencia), mientras que el significado más amplio también incluye a un coautor o coautor del delito. Así, el Oxford English Dictionary (OED Online, 2ª ed., 1989) define “complice” como “[o]ne associated in any affair with another, the latter being regarded as the principal”, y también como “confederate” o “comrade”, palabras aptas para incluir a un coautor. Y Le Petit Robert (versión electrónica, versión 2, 2001) define “complicité” como la participación mediante ayuda intencionada en la infracción cometida por otro y en términos de acuerdo o entente. Los diccionarios jurídicos también incluyen enfoques más restringidos y más amplios. Gérard Cornu, Vocabulaire Juridique (7ª ed., 2005, p. 188), basándose en los artículos 121-6 y 121-7 del Código Penal francés, define la “complicité” como la contribución a la realización de una infracción mediante ayuda o asistencia al autor de la infracción, o mediante instigación; en su definición, un “cómplice” se contrapone a un autor principal o coautor; véase igualmente Jean Salmon, Dictionnaire de droit international public (2001, pp. 218-219). Halsbury’s Laws of England (4ª ed., Vol. 11, párr. 43), dice que las personas son cómplices si participan en el delito imputado, [p353] ya sea como autores, alcahuetes, ayudantes o encubridores. Mellinkoff’s Dictionary of American Legal Usage (1992, p. 463), define “cómplice” como “un término general para una persona que participa con otras en la comisión de un delito, ya sea como principal o como cómplice”, equiparando esta última palabra a “alguien que ayuda e instiga”. Mi última referencia es una publicación de la Oficina de las Naciones Unidas en Ginebra, Law Terminology in English, French and Spanish (1990, p. 196). En ella se distingue útilmente entre el sentido más amplio y el más restringido de “cómplice”; en el sentido más amplio, el cómplice es la persona que participa en el delito o falta de otra, incluso como coautor; y en el más restringido, por contraste con un coautor, la persona que participa como cómplice.

4. Como se desprende de estas definiciones, la complicidad suele equipararse total o parcialmente a la complicidad. El presente aspecto del asunto se refiere a la complicidad únicamente en el sentido de complicidad. Estoy de acuerdo con el Tribunal en que el demandante no ha demostrado que el demandado haya incumplido su obligación, como principal, de no cometer genocidio. Me ocuparé ahora del elemento de intencionalidad necesario para demostrar la complicidad en este sentido más restringido.

5. En muchos ordenamientos jurídicos nacionales, los cómplices y encubridores sólo necesitan ser conscientes de que están ayudando al autor principal en la comisión de su delito mediante su contribución (véase, por ejemplo, la legislación de Francia, Alemania, Suiza, Inglaterra, Canadá, Australia y algunos de los Estados de los Estados Unidos a los que se hace referencia en Fiscal v. Krstic, IT 98-33-A, sentencia de 19 de abril de 2004, párr. 141). 141). Más significativamente, la Sala de Apelaciones del TPIY en Krstic, siguiendo decisiones anteriores, ha dictaminado de forma coherente con ese cuerpo de legislación nacional que “un individuo que ayuda e instiga un delito de intención específica puede ser considerado responsable si ayuda a la comisión del delito conociendo la intención que subyace al delito” (Krstic, párrafo 140). Tras recordar esa jurisprudencia y principio coherentes, la Sala los aplicó a la prohibición de genocidio establecida en su Estatuto, cuya redacción está tomada directamente del artículo II de la Convención sobre el Genocidio.

6. Esa interpretación del elemento mental requerido por la complicidad cuando se limita a la ayuda e incitación sirve al propósito de sancionar las acciones de aquellos que a sabiendas ayudan al acto ilícito del autor principal, conociendo en particular la intención genocida [p354] del autor principal. La intención necesaria del cómplice es la intención de proporcionar los medios para que el autor pueda llevar a cabo su propia intención de cometer genocidio. Como dijo el juez Shahabuddeen en el párrafo 67 de su opinión en el asunto Krstic, quienes prepararon el texto del Convenio sobre el genocidio no podían haber dejado de tipificar como delito las acciones de los proveedores comerciales de gas venenoso que conocían la intención de los compradores de utilizar el gas con el fin de destruir un grupo nacional, étnico, racial o religioso, aunque los propios proveedores no compartieran esa intención.

7. Es cierto que la Sala de Apelación en el asunto Krstic llegó a sugerir que, para que la complicidad quedara demostrada en algunas circunstancias, el cómplice debía compartir la intención del principal (Fiscal c. Krstic, IT 98-33-A, sentencia de 19 de abril de 2004, apartado 142). Pero, dado que esa sugerencia se limita expresamente a conductas más amplias que la complicidad, además de ser innecesaria para la decisión en ese caso (como reconoce la Sala en la nota a pie de página 247), es irrelevante para el presente caso. Además, las dos razones que aduce la Sala para justificar su sugerencia no son convincentes. La primera razón – la lectura natural del artículo III (e) – es simplemente una afirmación. Además, esa lectura tendría que aplicarse necesariamente a la complicidad, así como a los asuntos más amplios comprendidos en el artículo III (e), una aplicación que contradiría la decisión principal de la Sala de que el conocimiento es suficiente para la complicidad. Ese problema también se plantea con el segundo argumento basado en un examen de la historia de la redacción en la Sexta Comisión de la Asamblea General en 1948. En cualquier caso, esa historia se lee mejor en el sentido de que exige que el presunto cómplice sepa que el autor principal tiene la intención necesaria, no que el presunto cómplice la comparta (Naciones Unidas, Documentos Oficiales de la Asamblea General, tercer período de sesiones, Sexta Comisión, Actas resumidas de la 87ª sesión, pp. 254-259). El debate sobre la enmienda propuesta (que consistía en añadir la palabra “deliberada” antes de “complicidad”, pero que se retiró sobre la base de que la complicidad en el genocidio debe ser “deliberada”) indica que las acciones tenían que ser “deliberadas” en el sentido de conocer la intención del autor; la intención no tenía que ser compartida.

8. Paso ahora a los hechos y a la cuestión de si el demandante ha demostrado que el demandado, a sabiendas de la intención genocida del autor, continuó proporcionando a los autores los medios para facilitar la realización de esa intención. No puede haber controversia posible sobre ese suministro y su continuación. Se observa en la amplísima participación de la Demandada en las acciones de la República Srpska y el VRS en Bosnia y Herzegovina, en particular en el suministro desde finales de 1991, y especialmente desde el 19 de mayo de 1992, de 1.800 oficiales al VRS y su apoyo continuado (incluido el “rehatting”, el alojamiento, la promoción y la disciplina), de material, tanto inicial como posteriormente, de operaciones conjuntas y la participación del Ministerio del Interior, y de financiación, [p355] incluido el enorme apoyo presupuestario y la integración de los bancos centrales. Se presentó al Tribunal abundante documentación al respecto. Un reconocimiento revelador lo proporciona el Presidente Karadžic hablando en una sesión de la Asamblea de la República Srpska en mayo de 1994: “[s]i Serbia no hubiera pasado nada, no tenemos los recursos y no habríamos podido hacer la guerra”. O, como concluye el Tribunal, si el demandado hubiera optado por retirar su apoyo militar y financiero a la República Srpska, esto habría limitado en gran medida las opciones disponibles para las autoridades de la República Srpska (Sentencia, párrafo 241).

9. Pero, ¿tenía el Demandado el conocimiento necesario en el brevísimo tiempo en que se llevó a cabo la masacre de Srebrenica, esencialmente del 13 al 16 de julio de 1995? Mi principal fuente específica para responder a esta pregunta es el Informe del Secretario General de las Naciones Unidas de 1999, “La Caída de Srebrenica” (A/54/549, Cap. VIII); véanse los párrafos 228-230 de la Sentencia del Tribunal.

10. Esa información específica debe entenderse en el contexto de la información más general sobre las estrechísimas relaciones entre los dirigentes en Belgrado y en Pale, y especialmente entre el Presidente Miloševic y el Presidente Karadžic y el General Mladic. El Tribunal disponía de numerosas pruebas de esas relaciones, por ejemplo de dos de los comandantes de UNPROFOR, los generales Dannatt y Rose. Como dice el Tribunal, los dirigentes de la República Federativa de Yugoslavia, y sobre todo el Presidente Miloševic, eran plenamente conscientes del clima de odio profundamente arraigado que reinaba entre los serbios de Bosnia y los musulmanes de la región de Srebrenica (sentencia, apartado 438). Más concretamente, eran conscientes de la grave y deteriorada situación de Srebrenica en la primera parte de 1995.

11. Al acercarse el momento de las atrocidades, no sólo los dirigentes de Belgrado, sino también la comunidad internacional en general, fueron alertados del deterioro de la situación de seguridad en Srebrenica por la resolución 1004 (1995) del Consejo de Seguridad, adoptada el 12 de julio de 1995 en virtud del Capítulo VII de la Carta. El Consejo expresó su grave preocupación por la difícil situación de la población civil “en la zona segura de Srebrenica y sus alrededores”. Exigió, con carácter vinculante, la retirada de las fuerzas serbobosnias de la zona y que se permitiera el acceso sin trabas de los organismos humanitarios internacionales a la zona para aliviar la difícil situación de la población civil.

12. Al día siguiente, 13 de julio, los observadores militares de las Naciones Unidas informaron de que el General Mladic les había dicho que había varios centenares de cadáveres de soldados bosnios en una parte del enclave. Hubo otros informes de asesinatos y otras atrocidades ese día. Ese día, el Encargado de Negocios de Bosnia-Herzegovina en Nueva York expresó oficialmente [p356] en una carta al Secretario General la preocupación de su gobierno por la suerte de los detenidos y el temor a que fueran ejecutados. El Informe de 1999 ofrece este resumen

“Así, el 13 de julio, se expresó una fuerte alarma a diversos niveles sobre la posibilidad de que se hubieran cometido o se estuvieran cometiendo abusos contra los hombres de Srebrenica, pero en ese momento no se había confirmado que se hubiera producido ninguno. No obstante, los esfuerzos se centraron en los niveles más altos para tratar de abordar la situación.” (A/54/549, párrafo 359.)

También ese día, el Enviado Especial del Secretario General, Thorvald Stoltenberg, recibió instrucciones sobre cómo debía proceder en las negociaciones de alto nivel con los serbios de Bosnia y, si procedía, con las autoridades de Belgrado. Entre otras cosas, debía comprometerse a dar un trato humano a los refugiados y desplazados. Se le instó a que se coordinara con el Representante Especial del Secretario General y negociador de la Unión Europea, Carl Bildt, que esperaba “poder ofrecer asistencia mediante contactos con las autoridades de la República Federal de Yugoslavia” (ibid., párrafo 360).

13. Las ejecuciones masivas comenzaron al día siguiente, 14 de julio, y continuaron hasta el 16 o 17 de julio. El 14 de julio, el Sr. Bildt se reunió con el Presidente Miloševic en Belgrado:

“Según el relato público del Sr. Bildt sobre esa segunda reunión, presionó al Presidente para que dispusiera el acceso inmediato del ACNUR para ayudar a la población de Srebrenica, y para que el CICR comenzara a registrar a los que estaban siendo tratados por el BSA como prisioneros de guerra.” (A/54/549, para. 372; el “relato público” se encuentra en Carl Bildt, Peace Journey: La lucha por la paz en Bosnia (1998), p. 61.)

(Se hace referencia a la reunión como una segunda reunión porque el Sr. Bildt se había reunido con el Presidente Miloševic y el General Mladic en el mismo lugar la semana anterior (ibíd., págs. 52-54). El Sr. Bildt también hizo otra serie de peticiones, tal y como recoge el Informe de 1999:

“El Presidente Miloševic aparentemente accedió a las diversas demandas, pero también afirmó que no tenía control sobre el asunto. Al parecer, Miloševic también había explicado, antes de la reunión, que todo el incidente había sido provocado por la escalada de ataques musulmanes desde el enclave, en violación del acuerdo de desmilitarización de 1993.

Unas horas después de la reunión, el General Mladic llegó a Dobanovci. El Sr. Bildt observó que el General Mladic aceptó de buen grado la mayoría de las exigencias sobre Srebrenica, pero siguió oponiéndose a algunos de los [p357] acuerdos relativos a los demás enclaves, Sarajevo en particular. Finalmente, gracias a la intervención del Presidente Milosevic, se llegó a un acuerdo de principio. Se decidió que al día siguiente se celebraría otra reunión para confirmar los acuerdos. El Sr. Bildt ya había acordado con el Sr. Stoltenberg y el Sr. Akashi [Representante Especial del Secretario General] que se reunirían con él en Belgrado. También solicitó que el Comandante de UNPROFOR también viniera a Belgrado para ultimar algunos detalles militares con Mladic”. (A/54/549, párrs. 372-373.)

El mismo día, 14 de julio, el Consejo de Seguridad se había reunido de nuevo y había adoptado una declaración presidencial en la que expresaba su profunda preocupación por el actual traslado forzoso de decenas de miles de civiles, que calificaba de clara violación de los derechos de la población civil.

“El Consejo se mostró ‘especialmente preocupado por los informes según los cuales hasta 4.000 hombres y niños habían sido trasladados por la fuerza por la parte serbobosnia de la zona segura de Srebrenica’. Exigió que “de conformidad con las normas de conducta internacionalmente reconocidas y con el derecho internacional, el partido serbobosnio los libere inmediatamente, respete plenamente los derechos de la población civil de la zona segura de Srebrenica y de otras personas protegidas por el derecho internacional humanitario y permita el acceso del Comité Internacional de la Cruz Roja””. (Ibid., párr. 374.)

14. El 15 de julio, el Sr. Bildt informó a altos funcionarios internacionales sobre el resultado de su reunión del día anterior con el Presidente Miloševic y el General Mladic, quien también se unió a los funcionarios en una reunión en gran parte ceremonial durante el almuerzo. A continuación, el Comandante de UNPROFOR y el General Mladic se reunieron para ultimar los detalles. En ese momento, aunque los funcionarios internacionales estaban al tanto de los informes que indicaban que se podrían haber cometido graves abusos contra los derechos humanos de los hombres y niños de Srebrenica, desconocían que hubieran comenzado las ejecuciones sistemáticas (ibíd., párr. 375). Los puntos de acuerdo sobre Srebrenica fueron los siguientes:

“Pleno acceso a la zona para el ACNUR y el CICR;

El CICR tendrá acceso inmediato a los ‘prisioneros de guerra’ para evaluar su bienestar, registrarlos y revisar los procedimientos en los centros de recepción serbobosnios de acuerdo con los Convenios de Ginebra;

Las solicitudes de UNPROFOR para el reabastecimiento de Srebrenica, a través de Belgrado, [p358] Ljubovija y Bratunac, se presentarán el 17 de julio;

Las tropas del Dutchbat en Srebrenica tendrán libertad para salir con su equipo el 21 de julio o poco después vía Bratunac (tanto el Comandante de UNPROFOR como Mladic observarán el traslado);

La UNPROFOR organizaría la evacuación inmediata de las personas heridas de Potocˇari y Bratunac, incluido el suministro de ambulancias; se acordó la presencia de la UNPROFOR “de una forma u otra” en “zonas clave””. (A/54/549, párr. 377.)

Es evidente que el General Mladic no cumplió esos acuerdos en los días siguientes (ibíd., párrs. 383-390).

15. Por supuesto, esos acuerdos se celebraron entre la UNPROFOR y el General Mladic en nombre de las autoridades de Pale. Sin embargo, su importancia para mí radica en que fueron consecuencia directa de las conversaciones y negociaciones entre el Presidente Miloševic y el General Mladic, por una parte, y el Sr. Bildt, por otra. Dado el papel general del Presidente Miloševic en las guerras de los Balcanes y su conocimiento, su relación específica con el General Mladic y su participación en los detalles de las negociaciones de los días 14 y 15 de julio, en ese momento ya debía conocer el cambio de planes efectuado por el mando del VRS el 12 o 13 de julio y, en consecuencia, debía saber que habían formado la intención de destruir en parte al grupo proetarra. Estoy convencido de que ese conocimiento del demandado está probado en la medida necesaria establecida por el Tribunal en su sentencia (párrafo 209).

16. En consecuencia, concluyo que el Demandado fue cómplice en el genocidio cometido en Srebrenica en julio de 1995 en violación del artículo III (e) de la Convención sobre el Genocidio.

(Firmado) Kenneth KEITH. [p359]

DECLARACIÓN DEL JUEZ BENNOUNA

[Traducción]

Por medio de esta declaración deseo ampliar y aclarar ciertos aspectos del razonamiento del Tribunal al reafirmar su competencia para decidir este caso. A continuación, explicaré por qué no estoy de acuerdo con la conclusión del Tribunal de que Serbia no fue cómplice del genocidio cometido en Srebrenica.

Con respecto a la jurisdicción, estoy totalmente de acuerdo con la discusión del Tribunal sobre la autoridad de la Sentencia de 1996 como res judicata, en el sentido de que la Sentencia daba por establecido el estatus de la República Federativa de Yugoslavia (RFY) como Miembro de las Naciones Unidas y parte del Estatuto del Tribunal. Aunque las propias Partes no discutían la cuestión del estatuto de miembro en la fecha crítica en que se incoó el procedimiento, como ha señalado el Tribunal, el organismo mundial se enfrentaba a una situación sin precedentes, que, como observó su Asesor Jurídico el 29 de septiembre de 1992:

“no está prevista en la Carta de las Naciones Unidas, a saber, las consecuencias, a efectos de la condición de Miembro de las Naciones Unidas, de la desintegración de un Estado Miembro sobre la que no existe acuerdo entre los sucesores inmediatos de ese Estado o entre los Miembros de la Organización en general” (Naciones Unidas, doc. A/47/485).

El Consejo de Seguridad había tomado nota del desacuerdo y llegado a la conclusión de que la RFY no sucedía automáticamente a la República Federativa Socialista de Yugoslavia (resolución 777 (1992)). En consecuencia, la Asamblea General, en su resolución 47/1 de 22 de septiembre de 1992, suspendió la participación de la RFY en los trabajos de la Asamblea General y declaró que la RFY debía solicitar su adhesión a las Naciones Unidas; no obstante, la RFY siguió participando en los debates del Consejo de Seguridad y distribuyendo sus documentos como documentos oficiales de las Naciones Unidas.

En mi opinión, la “posición sui generis” de la RFY a la que se refiere el Tribunal en su Sentencia de 3 de febrero de 2003 sobre la solicitud de revisión tenía que ver con la voluntad expresada en el seno de las Naciones Unidas de mantener al Estado [p360] dentro de la Organización pero con derechos reducidos, a la espera de que se sometiera a la prueba establecida en el artículo 4 de la Carta y demostrara que era un Estado amante de la paz que aceptaba las obligaciones derivadas de la Carta y que podía y quería cumplirlas.

Serbia y Montenegro no fue admitida en las Naciones Unidas hasta el 1 de noviembre de 2000, tras el derrocamiento del régimen de Miloševic y la entrega de su líder al Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia (TPIY) de La Haya. Sin embargo, de ello no puede deducirse que se produjera un vacío legal entre el momento en que se disolvió la antigua Yugoslavia y la fecha en que Serbia y Montenegro fue admitida posteriormente como miembro, es decir, durante casi ocho años. La permanencia de la República Federativa de Yugoslavia en el seno de las Naciones Unidas permitió a la Organización conservar medios de presión sobre el país, en particular mediante sanciones en virtud del Capítulo VII de la Carta, hasta que su comportamiento volviera a ajustarse a la legalidad internacional. El Tribunal era plenamente consciente de esta situación en 1996, cuando se declaró competente para resolver el litigio que le había sometido Bosnia y Herzegovina. Nos parece obvio que, dadas las circunstancias sin precedentes a las que se enfrenta la comunidad internacional, el cambio de actitud de Serbia y Montenegro y su admisión en las Naciones Unidas el 1 de noviembre de 2000 sólo podían surtir efecto de forma prospectiva.

En la sentencia sobre el recurso de revisión, el Tribunal consideró que:

“La Resolución 47/1 no afectaba, entre otras cosas, al derecho de la RFY a comparecer ante el Tribunal o a ser parte en un litigio ante el Tribunal en las condiciones establecidas por el Estatuto”. (Recurso de revisión de la sentencia de 11 de julio de 1996 en el asunto relativo a la

Aplicación del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Bosnia y Herzegovina contra Yugoslavia), Excepciones Preliminares (Yugoslavia contra Bosnia y Herzegovina), Sentencia, I.C.J. Reports 2003, p. 31, párr. 70.)

Y, al pronunciarse sobre la competencia en 1996, el Tribunal era perfectamente consciente de la posición de la RFY frente a las Naciones Unidas. Por ello, el Tribunal, al pronunciarse sobre un recurso de revisión, quiso subrayar que

“la resolución 55/12 de la Asamblea General de 1 de noviembre de 2000 [sobre la admisión de la RFY] no puede haber modificado con carácter retroactivo la posición sui generis en que se encontraba la RFY frente a las Naciones Unidas durante el período 1992 a 2000, ni su posición en relación con el Estatuto de la Corte y la Convención sobre el Genocidio” (ibid., párr. 71).

Con respecto al fondo de este caso, considero que se cumplían todas las condiciones para justificar que el Tribunal declarara que la RFY era responsable de complicidad con la República Srpska y su ejército en el genocidio de Srebrenica. Por eso he votado en contra del punto 4 de la parte dispositiva. [p361]

El examen de la cuestión de la complicidad de la República Federativa de Yugoslavia en el genocidio, en el sentido del artículo III e) de la Convención de 1948, ha demostrado hasta qué punto el Tribunal, al evaluar la responsabilidad del Estado, se ha basado en las conclusiones del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia con respecto a la culpabilidad de los principales responsables de esta tragedia, ya sea el Sr. Miloševic o el Sr. Mladic. Además, el Tribunal se ha basado exclusivamente en la sentencia de apelación del TPIY en el caso Krstic para calificar el crimen cometido en Srebrenica como crimen de genocidio.

Como el juicio de Miloševic no pudo completarse y el Sr. Mladic no ha sido detenido y entregado al TPIY, el Tribunal no pudo obtener todas las pruebas necesarias para evaluar la complicidad de Serbia en el genocidio cometido en Srebrenica. En consecuencia, el Tribunal concedió a la República Federativa de Yugoslavia el beneficio de lo que el Tribunal consideraba la duda subsistente en cuanto a la conducta de los altos dirigentes de la República Federativa de Yugoslavia en julio de 1995, cuando se estaban sentando las bases para el crimen de Srebrenica, en particular sobre la cuestión de si la República Federativa de Yugoslavia sabía o tenía motivos para saber que el ejército de la República Srpska se estaba preparando para cometer un genocidio. En mi opinión, la mens rea exigida a un cómplice no es la misma que la exigida a un autor principal, a saber, la intención específica (dolus specialis) de cometer genocidio, y no puede ser de otro modo, ya que exigir dicha intención equivaldría a equiparar a un cómplice con un coautor principal.

A este respecto, es posible referirse, por analogía, al artículo 16, titulado “Ayuda o asistencia en la comisión de un hecho internacionalmente ilícito”, de los artículos de la Comisión de Derecho Internacional sobre la responsabilidad del Estado, que dispone:

“El Estado que presta ayuda o asistencia a otro Estado en la comisión por este último de un hecho internacionalmente ilícito es internacionalmente responsable por ello si:
(a) Lo hace conociendo las circunstancias del hecho internacionalmente ilícito; y
(b) El hecho sería internacionalmente ilícito si fuese cometido por ese Estado”.

De este artículo, que puede considerarse que aborda la “complicidad” en las relaciones interestatales, se desprende que los dos elementos requeridos son la asistencia y el conocimiento de las circunstancias del hecho internacionalmente ilícito, no la participación en su comisión.

En este caso, la mens rea es la intención del cómplice de ayudar al autor principal cuando el cómplice tiene conocimiento real o implícito de la naturaleza del delito que el autor principal se dispone a cometer. Esta es la interpretación de la Comisión de Derecho Internacional del artículo III (e), sobre complicidad, de la Convención sobre el genocidio de 1948 (Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre los trabajos de su 53º período de sesiones, 2001, pp. 146-147).

Es un hecho que muchas pruebas concordantes ante el Tribunal demostraron que la RFY debería haber sabido que se estaba tramando un genocidio y [p362] sin embargo continuó ayudando a la República Srpska y a sus fuerzas armadas en sus operaciones, incluso en Srebrenica.

Es difícil entender por qué el Tribunal evitó pronunciarse sobre la definición de complicidad, dejando así abierta la cuestión de si un cómplice debe compartir la intención específica (dolus specialis) del autor principal del genocidio (Sentencia, párrafo 421). Sin embargo, el Tribunal debería haber rechazado cualquier requisito de este tipo, defendido por el demandado, porque es contrario a la definición generalmente aceptada de complicidad y, como cuestión de lógica, porque conduciría al resultado absurdo de identificar a los cómplices con los autores principales. Para no tener que pronunciarse sobre la cuestión -lo que es lamentable para la clarificación del derecho internacional en la materia-, el Tribunal consideró que el cómplice debía al menos ser consciente de la intención específica del autor principal, lo que le permitió concluir, sobre la base de una interpretación de los hechos que consideramos errónea, que Serbia no había sido cómplice.

Es cierto que las conclusiones del TPIY en los juicios contra los principales responsables, ya sea al frente de la RFY o de la República Srpska, podrían haber aportado datos concluyentes que disiparan toda duda posible sobre el conocimiento que tenían los dirigentes de Serbia y Montenegro de los planes que se estaban elaborando en Srebrenica. Naturalmente, esto nos lleva a pensar que la determinación exhaustiva de la responsabilidad del Estado debe esperar, de hecho, a la detención y el juicio de los principales responsables de la tragedia de Srebrenica y a la luz que ello pueda arrojar sobre el papel desempeñado por la República Federativa de Yugoslavia.

Así pues, de la extensa argumentación expuesta ante el Tribunal de Justicia, estoy convencido de la estrecha relación existente entre la responsabilidad penal individual y la responsabilidad del Estado en procedimientos de este tipo. En efecto, es raro que un Estado proclame sin rodeos su intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo étnico, cultural o religioso, o que revele su conocimiento de que se iba a cometer tal crimen o que admita haberlo cometido. Así pues, es a través de la conducta de aquellos cuyos actos vinculan al Estado y por medio de su enjuiciamiento como puede atribuirse la responsabilidad al propio Estado, excepto, por supuesto, cuando el Estado en cuestión ha sido derrotado y se encuentra bajo ocupación, y su demolida infraestructura organizativa ha revelado todos los secretos de sus archivos a la justicia internacional. Pero este no es el caso de la RFY (Serbia y Montenegro), que llegó a negar al Tribunal el acceso a los archivos no expurgados de su “Consejo Supremo de Defensa” (carta de 16 de enero de 2006 del Agente de Serbia y Montenegro).

Dicho esto, considero que las pruebas de que dispone el Tribunal ya han demostrado la complicidad de la RFY en el genocidio.

La existencia del actus reus del crimen, a saber, la múltiple ayuda y asistencia proporcionada por Belgrado a la República Srpska y a su ejército, el VRS, ha sido ampliamente confirmada por el Tribunal en su examen de la responsabilidad de la RFY por incumplimiento de la obligación de prevenir [p363] el genocidio. Este continuo apoyo político, militar y financiero existió antes, durante y después de la masacre de Srebrenica.

Queda por examinar si existía la mens rea requerida, es decir, si la ayuda y la asistencia continuaron a pesar de que la RFY sabía o debería haber sabido que los beneficiarios se disponían a cometer un acto de genocidio y, por tanto, la RFY les apoyó en la consecución de sus objetivos. Es cuando la ayuda y la asistencia se prestan con pleno conocimiento de la intención genocida del beneficiario cuando constituyen complicidad, distinguiéndose así de una violación de la obligación de prevención, respecto de la cual todo lo que se requiere es la conciencia del riesgo de genocidio.

Reconozco que la dificultad de probar en este caso que Belgrado conocía la intención genocida albergada por el Ejército serbobosnio se deriva del hecho de que dicha intención no se produjo, según el TPIY, hasta apenas dos días antes de que se llevara a cabo el genocidio entre el 13 y el 17 de julio de 1995. Pero esta auténtica dificultad no lleva automáticamente a la conclusión de que Belgrado no supiera ni pudiera haber sabido que se estaba decidiendo el genocidio.

En primer lugar, varios oficiales del ejército yugoslavo de Belgrado (el VJ) estaban destinados en el cuartel general del ejército serbobosnio (VRS) en Han Pijesak y es inconcebible que no informaran a sus superiores (véase el informe de 10 de abril de 2002 del Instituto Holandés de Documentación de Guerra, “Srebrenica – una zona “segura””).

En segundo lugar, el general Wesley Clark (asesor militar estadounidense) declaró lo siguiente en el juicio de Miloševic:

“General Clark: Yo seguía luchando con la idea de cómo es que Miloševic podía mantener que tenía la autoridad y el poder para hacer que los serbios cumplieran el acuerdo. Así que simplemente le pregunté. Le dije: “Señor Presidente, usted dice que tiene tanta influencia sobre los serbios de Bosnia, pero ¿cómo es que, si tiene tanta influencia, permitió que el general Mladic matara a toda esa gente en Srebrenica?”. Miloševic me miró e hizo una pausa. Luego dijo: “Bueno, General Clark”, dijo, “Advertí a Mladic de que no lo hiciera, pero no me escuchó”.
Pregunta: Su comprensión de lo que se refería, si usted tiene una comprensión más allá de las propias palabras, ¿puede dárnosla?
General Clark: Por supuesto.
Pregunta: Y explique, si tiene un contexto y una comprensión, cómo llega a esa comprensión.
General Clark: Bueno, estaba muy claro que lo que estaba preguntando era sobre la masacre de Srebrenica. Cuando dije “matad a toda esta gente”, [p364] no se trataba de una operación militar, sino de la masacre. Y esto era de hecho lo que había salido en las noticias”. (Miloševic, IT-02-54, transcripciones de la vista, 15 de diciembre de 2003).

De hecho, varias fuentes atestiguan que el General Mladic estuvo en contacto continuo con Miloševic antes de que comenzaran las masacres, en particular entre el 7 y el 14 de julio de 1995 (véase el Informe del Secretario General presentado de conformidad con la resolución 53/35 de la Asamblea General, titulada “La caída de Srebrenica”, Naciones Unidas, doc. A/54/549, pp. 76-77).

Por lo tanto, en nuestra opinión ha quedado demostrado que las autoridades de Belgrado estaban plenamente informadas del ataque en Srebrenica y que también deberían haber sabido que se estaban realizando preparativos para la matanza de la población musulmana de esa ciudad.

Como prueba de ello, basta recordar que los “Escorpiones”, una fuerza paramilitar controlada por el Ministro del Interior de Serbia y Montenegro, estaban presentes en el mismo lugar donde se produjo la masacre.

Además, el Tribunal reconoce haber recibido documentos que vinculan a los “Escorpiones” con el “MUP de Serbia [Ministerio del Interior de Serbia]” o que se refieren a ellos como “una unidad del Ministerio del Interior de Serbia” (Sentencia, párr. 389), pero no extrae ninguna conclusión al respecto de la complicidad, limitándose a considerar, a efectos de determinar la responsabilidad directa, si estas fuerzas paramilitares eran órganos de iure del demandado o dependían completamente de él. Incluso suponiendo que este no fuera el caso, los vínculos entre estas fuerzas y el Ministerio del Interior serbio y su probada participación en la masacre de Srebrenica podrían haber llevado al Tribunal, como mínimo, a considerar si, como resultado, Serbia no se mantuvo al corriente de los preparativos y la perpetración del genocidio de Srebrenica.

Serbia, que luchó por mantener a raya a la República Srpska y a su ejército, el VRS, en cuyas filas había muchos oficiales cuyas carreras dependían de Belgrado, había desarrollado múltiples vínculos con las organizaciones políticas y militares que decidieron el genocidio y lo llevaron a cabo; por lo tanto, Serbia tenía pleno conocimiento del genocidio, lo que la convierte en cómplice del crimen y da lugar a su responsabilidad internacional.

En mi opinión, el Tribunal, basándose en el material que ya tiene ante sí y sin tener que esperar a nuevas sentencias del TPIY, podría haber declarado la complicidad de Serbia en el genocidio perpetrado en Srebrenica; de este modo, habría hecho justicia a la memoria de las miles de víctimas de la masacre, al tiempo que habría satisfecho las expectativas de sus familias.

Al mismo tiempo, ello no habría sido excesivamente duro con Serbia ni habría obstaculizado en modo alguno la reconciliación y la cooperación necesarias entre los Estados balcánicos; si bien el Tribunal se ocupa de las acciones de un país, ese país estaba dirigido por un régimen descrito de la siguiente manera por el [p365] Consejo de Ministros de Serbia y Montenegro en una declaración realizada el 15 de junio de 2005:

“Quienes cometieron las matanzas de Srebrenica, así como quienes ordenaron y organizaron esa masacre, no representaban ni a Serbia ni a Montenegro, sino a un régimen antidemocrático de terror y muerte, contra el que la mayoría de los ciudadanos de Serbia y Montenegro opusieron la más firme resistencia.”

Es indudablemente cierto que una consecuencia de la continuidad del Estado es que éste sigue siendo responsable de cualquier acto ilícito cometido en su nombre. ¿Es esto motivo para caer en un pensamiento negacionista? Desde luego que no. Una de las lecciones más valiosas de las tragedias que han oscurecido el siglo pasado y sacudido la conciencia de toda la humanidad es que el pasado debe aceptarse en toda su verdad y, en consecuencia, debe buscarse el perdón por el sufrimiento inflicted. Este es, sin duda, el único camino hacia la construcción de un futuro común. Si bien este proceso va más allá de la justicia en sentido estricto, la justicia puede contribuir en gran medida a él.

(Firmado) Mohamed BENNOUNA. [p366]

DECLARACIÓN DEL JUEZ SKOTNIKOV

JURISDICCIÓN

En los casos de Legalidad del Uso de la Fuerza de 2004, el Tribunal ha reconocido una cierta realidad jurídica, que existe independientemente de los deseos del Tribunal o de las Partes y que no puede ser diferente en este caso: Serbia y Montenegro no había sido Miembro de las Naciones Unidas, y en consecuencia, no era parte del Estatuto de la Corte, antes de ser admitida el 1 de noviembre de 2000 a las Naciones Unidas como nuevo Miembro en virtud del artículo 4 de la Carta de las Naciones Unidas (véase, por ejemplo, Legalidad del Uso de la Fuerza (Serbia y Montenegro c. Bélgica), Excepciones Preliminares, Sentencia, I.C.J. Reports 2004, pp. 314-315, párrafo. 91). Sobre esta base, el Tribunal ha concluido que Serbia y Montenegro no tenían acceso al Tribunal en el momento de la incoación del procedimiento y, por esta razón, el Tribunal decidió que no era competente para conocer de estos asuntos (ibid., pp. 327-328, párrs. 127 y 129).

Sin embargo, lo que el razonamiento del Tribunal significa en el presente caso es que, mediante la aplicación del principio de res judicata en los procedimientos incidentales, el Tribunal puede crear realidades paralelas: a saber, en este caso, a diferencia de los casos de [p367] Legalidad del Uso de la Fuerza, la existencia de acceso al Tribunal por parte del demandado en virtud de su declaración de competencia en la Sentencia sobre Excepciones Preliminares de 1996 (Aplicación del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, Excepciones Preliminares, Sentencia, I. C.J. Recueil 1996 (II), p. 595).

La idea de que la cuestión del acceso del demandado a la Corte en virtud del párrafo 1 del artículo 35 del Estatuto debe considerarse tratada en la Sentencia de 1996, aunque indudablemente no lo fue, es un nuevo golpe a la realidad que, según la Sentencia, puede alterarse como “una cuestión de construcción lógica” si la integridad del principio de cosa juzgada así lo exige:

“las complicaciones jurídicas de la posición del demandado en relación con las Naciones Unidas no se mencionaron específicamente en la Sentencia de 1996. El Tribunal declaró que “Yugoslavia estaba vinculada por las disposiciones de la Convención [sobre el Genocidio] en la fecha de presentación de la demanda en el presente caso” (Aplicación de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Bosnia y Herzegovina contra Yugoslavia), Excepciones Preliminares, Sentencia, I.C.J. Reports 1996 (II), p. 610, párr. 17), y determinó que “en la fecha de presentación de la demanda, Yugoslavia estaba vinculada por las disposiciones de la Convención [sobre el Genocidio] en la fecha de presentación de la demanda en el presente caso”. 17), y consideró que “sobre la base del artículo IX de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, es competente para pronunciarse sobre la controversia” (ibíd., pág. 623, párr. 47 2) a)). 47 (2) (a)). Dado que … la cuestión de la capacidad de un Estado para ser parte en un procedimiento es una cuestión que precede a la de la competencia ratione materiae, y que la Corte debe, en caso necesario, plantear de oficio, … esta conclusión debe entenderse, como una cuestión de interpretación, por implicación necesaria, en el sentido de que la Corte en ese momento consideraba que el demandado estaba en condiciones de participar en los asuntos ante la Corte. Sobre esta base, procedió a formular una declaración de competencia que tendría fuerza de cosa juzgada. El Tribunal no necesita, a los efectos del presente procedimiento, ir más allá de esa conclusión y considerar en qué se basó el Tribunal para quedar satisfecho al respecto. Independientemente de que las Partes clasifiquen la cuestión como de ‘acceso a la Corte’ o de ‘competencia ratione personae’, el hecho es que la Corte no podría haber procedido a determinar el fondo a menos que la Demandada hubiera tenido la capacidad, en virtud del Estatuto, de ser parte en un procedimiento ante la Corte.” (Sentencia, párrafo 132.)

“Que la RFY tenía capacidad para comparecer ante la Corte de conformidad con el Estatuto era un elemento del razonamiento de la Sentencia de 1996 que puede -y de hecho debe- leerse en la Sentencia como una cuestión de construcción lógica.” (Ibid., párrafo 135.)

Es evidente que la noción de “elemento no declarado del razonamiento” no es compatible con el artículo 56 del Estatuto, que dispone que “[l]a sentencia deberá ser motivada”. [p368]

Asimismo, cabe señalar que la parte de la sentencia de 1996 relativa a la competencia ratione personae se refería únicamente a la cuestión de si el demandante y el demandado eran partes en el Convenio sobre el genocidio, y la hipótesis de dicha sentencia era que el Convenio satisface el requisito del párrafo 2 del artículo 35 del Estatuto y, por tanto, representa una base independiente y suficiente para el acceso del demandado a la Corte. Esto coincidía con la opinión provisional que la Corte había adoptado en la Providencia de 1993 en la que se indicaban medidas provisionales:

“un procedimiento puede ser válidamente incoado por un Estado contra un Estado que sea parte en una disposición especial de ese tipo en un tratado en vigor, pero que no sea parte en el Estatuto, e independientemente de las condiciones establecidas por el Consejo de Seguridad en su resolución 9 de 1946” (Aplicación de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, Medidas Provisionales, Providencia de 8 de abril de 1993, I.C.J. Reports 1993, p. 14, párr. 19).

Por ello, el Tribunal no abordó la cuestión incierta y contradictoria del acceso del demandado al Tribunal en virtud del artículo 35, párrafo 1, ni en 1993 ni en 1996. Sin embargo, en las sentencias de 2004 sobre la legalidad del uso de la fuerza, el Tribunal abordó la cuestión del acceso en virtud tanto del artículo 35, párrafo 1, como del párrafo 2, y declaró que la cláusula de “tratado en vigor”, contenida en el párrafo 2, se refiere únicamente a los tratados que estaban en vigor en la fecha de entrada en vigor del Estatuto (Legalidad del uso de la fuerza (Serbia y Montenegro c. Bélgica), Excepciones preliminares, Sentencia, I.C.J. Reports 2004, pp. 323-324, párrafo 113). 113).

La idea de que la realidad paralela, creada por el Tribunal, es tan sólida como la que existe independientemente de él, se expresa en la Sentencia en términos nada ambiguos:

“Por fundamental que pueda ser la cuestión de la capacidad de los Estados para ser partes en los asuntos sometidos a la Corte, sigue siendo una cuestión que debe determinar la Corte, de conformidad con el párrafo 6 del artículo 36 del Estatuto, y una vez que se ha pronunciado una declaración en favor de la competencia con fuerza de cosa juzgada, no es susceptible de cuestionamiento o reexamen, salvo por vía de revisión en virtud del artículo 61 del Estatuto. No existe, pues, jurídicamente ninguna posibilidad de que la Corte dicte ‘su decisión definitiva respecto de una parte sobre la que no puede ejercer su función jurisdiccional’, porque la cuestión de si un Estado es o no parte sujeta a la jurisdicción de la Corte está reservada a la decisión única y autoritativa de la Corte”. (Sentencia, párrafo 138.)

A continuación, el Tribunal afirma que no es posible que actúe ultra vires al establecer, mediante la aplicación del principio de cosa juzgada, su propia realidad paralela: [p369]

“el funcionamiento de los ‘requisitos obligatorios del Estatuto’ corresponde determinarlo a la Corte en cada caso que se le someta; y una vez que la Corte ha determinado, con la fuerza de la cosa juzgada, que tiene competencia, entonces a los efectos de ese caso no puede plantearse ninguna cuestión de actuación ultra vires, ya que la Corte es la única competente para determinar tales cuestiones en virtud del Estatuto” (Sentencia, párr. 139).

La argumentación del Tribunal se basa en la noción de que una decisión general sobre la competencia alcanzada en un procedimiento incidental tiene carácter absoluto y exhaustivo (huelga decir que las decisiones del Tribunal sobre excepciones preliminares específicas tienen plena autoridad de cosa juzgada).

Sin embargo, es evidente que esa no era la opinión del Tribunal cuando autorizó al Secretario a informar a la Demandada de que:

“El Tribunal además, como fue de hecho observado por Serbia y Montenegro en el documento de ‘Iniciativa’, y como el Tribunal ha enfatizado en el pasado, está facultado para considerar cuestiones jurisdiccionales proprio motu, y debe ‘estar siempre convencido de que tiene jurisdicción’ (Appeal Relating to the Jurisdiction of the ICAO Council, I.C.J. Reports 1972, p. 52). Así pues, huelga decir que el Tribunal no dictará sentencia sobre el fondo del presente asunto a menos que esté convencido de que es competente. En caso de que Serbia y Montenegro desee presentar más argumentos al Tribunal sobre cuestiones jurisdiccionales durante el procedimiento oral sobre el fondo, será libre de hacerlo.” (Carta de 12 de junio de 2003.)

El contenido de esta carta era una clara indicación a las Partes de que no se había tomado una decisión final sobre la jurisdicción, ya que habría sido impensable que el Tribunal dijera a la Demandada que era libre de presentar más argumentos al Tribunal sobre cuestiones jurisdiccionales sin contemplar la posibilidad de considerarlos positivamente. Habría sido inconcebible que el Tribunal mencionara una acción de oficio sin haber considerado la posibilidad de emprender esta acción, y la posibilidad adicional de que el resultado de esta acción pudiera ser una conclusión negativa sobre la jurisdicción. De lo contrario, la invitación a Serbia y Montenegro a argumentar cuestiones jurisdiccionales en la fase de fondo carecería totalmente de objeto.

La carta de junio de 2003 indicaba la admisibilidad de las objeciones del demandado a la aplicación del artículo 35 del Estatuto. De hecho, las objeciones a la competencia de la Corte se formularon como parte de los alegatos finales y han sido rechazadas por la Corte en el dispositivo de la presente Sentencia.

La posición del Tribunal se basa en la interpretación del principio de cosa juzgada en los procedimientos incidentales como absoluto y exhaustivo. Esta interpretación se aparta claramente de su posición anterior, más prudente y matizada, en la materia. Entra en conflicto con el “carácter no exhaustivo de los procedimientos de excepciones preliminares” (por el cual [p370] “se hayan planteado o no cuestiones de competencia en la fase prevista para las excepciones preliminares, pueden plantearse posteriormente, incluso por la Corte proprio motu” (Shabtai Rosenne, The Law and Practice of the International Court 1920-2005, Vol. II, p. 876, II.229)). Limita el derecho y el deber de la Corte de actuar proprio motu para asegurarse de que en todas las fases del procedimiento existe efectivamente jurisdicción. Finalmente, como es el caso en este procedimiento, puede poner al Tribunal en conflicto con hechos jurídicos que son creados por entidades distintas al Tribunal y con sus propias conclusiones alcanzadas en un caso diferente sobre los mismos hechos. También hay un toque de infalibilidad del propio Tribunal en su razonamiento que me resulta difícil de aceptar.

Por las razones expuestas, no puedo apoyar la conclusión del Tribunal contenida en el apartado 1 del fallo de la Sentencia.

MÉRITOS

En virtud del artículo IX del Convenio sobre el genocidio, el Tribunal debe resolver las controversias entre las Partes Contratantes, “incluidas las [controversias] relativas a la responsabilidad de un Estado por genocidio o por cualquiera de los demás actos enumerados en el artículo III”. La lógica subyacente de la Sentencia es que ningún Estado puede ser considerado responsable de genocidio o de cualquiera de los otros actos enumerados en el artículo III a menos que la Convención sobre el Genocidio imponga a las Partes Contratantes la obligación de no cometer ellas mismas genocidio y los otros actos enumerados en el artículo III de la Convención.

La sentencia afirma que “dado que el artículo IX es esencialmente una disposición jurisdiccional, el Tribunal considera que debe determinar en primer lugar si la obligación sustantiva de los Estados de no cometer genocidio puede desprenderse de las demás disposiciones del Convenio” (sentencia, párr. 166). La sentencia reconoce que “tal obligación no está expresamente impuesta por los propios términos de la Convención” (ibid.). Entonces, según la lógica de la Sentencia, esta obligación debe estar implícita en el artículo I: “la obligación de prevenir el genocidio implica necesariamente la prohibición de cometer genocidio” (ibid.). La sentencia también concluye que la obligación de los Estados de no cometer genocidio es aplicable a los demás actos enumerados en el artículo III (sentencia, párr. 167).

No encuentro sostenible esta interpretación por las siguientes razones.

En primer lugar, la idea misma de una obligación no declarada es objetable en general.

En segundo lugar, la “obligación no declarada” en cuestión no encaja en el Convenio. El Convenio, en su parte sustantiva, trata de la culpabilidad penal de los individuos. La Sentencia aborda este hecho e intenta conciliarlo con la idea de la obligación de un Estado de no cometer los mismos actos delictivos que se compromete a prevenir y castigar. Este [p371] intento, sin embargo, no es persuasivo. Tampoco podría serlo, ya que sencillamente no es lo que dice realmente el Convenio.

En tercer lugar, la noción de la obligación de un Estado de no cometer genocidio, y los otros actos del artículo III, entra en conflicto con los fundamentos mismos de la Convención sobre el genocidio, ya que no existe, en virtud de la Convención, el genocidio (o cualquiera de los otros actos del artículo III) que no sea un delito. Sin embargo, es generalmente aceptado que no existe tal cosa como la responsabilidad penal del Estado. El Tribunal, las partes y la Comisión de Derecho Internacional (CDI) coinciden en que los Estados no cometen crímenes. En consecuencia, lo que se consigue introduciendo el concepto de que el propio Estado comete genocidio es la despenalización del genocidio, que como resultado se transforma en un hecho internacionalmente ilícito. Esta transformación es tan sorprendente como imposible en virtud de la Convención sobre el genocidio.

El Tribunal, al tiempo que concluye que “las Partes Contratantes en el Convenio están obligadas a no cometer genocidio” hace una aclaración en el sentido de que las Partes tienen la obligación de no hacerlo “mediante la acción de sus órganos o de personas o grupos cuyos actos les sean imputables” (Sentencia, párr. 167).

El Tribunal afirma que “si un órgano del Estado, o una persona o grupo cuyos actos sean jurídicamente imputables al Estado, comete cualquiera de los actos proscritos por el artículo III del Convenio, se incurre en la responsabilidad internacional de ese Estado” (Sentencia, párr. 179). Esto es absolutamente cierto. La responsabilidad de un Estado se compromete cuando un crimen de genocidio es cometido por un individuo cuyos actos le son jurídicamente imputables. No es necesaria ninguna “obligación no declarada” de los Estados de no cometer ellos mismos genocidio para que se incurra en esta responsabilidad por atribución.

Por lo tanto, no puedo aceptar el razonamiento del Tribunal de que, a menos que se interprete que el Convenio contiene una obligación de los Estados Partes de no cometer ellos mismos genocidio, a los Estados no les estaría “prohibido cometer tales actos por medio de sus propios órganos, o de personas sobre las que tengan un control tan firme que su conducta sea atribuible al Estado de que se trate en virtud del derecho internacional” (sentencia, párr. 166). La CDI afirmó lo obvio cuando dijo:

“El Estado es una verdadera entidad organizada, una persona jurídica con plena autoridad para actuar con arreglo al derecho internacional. Pero reconocer esto no es negar el hecho elemental de que el Estado no puede actuar por sí mismo. Un ‘acto del Estado’ debe implicar alguna acción u omisión por parte de un ser humano o grupo: ‘Los Estados sólo pueden actuar por y a través de sus agentes y representantes'”. (Proyecto de artículos sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, con comentarios, 2001, p. 71). [p372]

En efecto, sería extraordinario leer la Convención sobre el genocidio en el sentido de que permite a los Estados “como tales” cometer genocidio, o cualquiera de los otros actos del artículo III, ya que su responsabilidad se incurrirá cuando un crimen de genocidio sea cometido por personas capaces de comprometer la responsabilidad del Estado. En general, como cuestión de principio, siempre que el derecho internacional tipifique como delito un acto, si ese acto es cometido por una persona capaz de comprometer la responsabilidad del Estado, el Estado puede ser considerado responsable. El hecho de que algunos convenios internacionales que penalizan ciertos actos contengan “cláusulas de escape”, como en los casos del Convenio Internacional para la represión de los atentados terroristas cometidos con bombas y del Convenio Internacional para la represión de los actos de terrorismo nuclear, que excluyen a las fuerzas armadas durante un conflicto armado del ámbito de aplicación de estos convenios, [FN1] no hace sino confirmar este principio. Este principio está definitivamente plasmado en la Convención sobre el Genocidio, que en primer lugar, se refiere específicamente en el artículo IX a la responsabilidad de un Estado por genocidio, crimen cometido según su parte sustantiva por individuos, y en segundo lugar, reflexiona la prohibición absoluta del genocidio en el derecho internacional general. [La noción artificial de la obligación de un Estado en virtud del Convenio sobre el genocidio de no cometer genocidio no hace nada para reforzar esta prohibición hermética.

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[Véase el Convenio Internacional para la represión de los atentados terroristas cometidos con bombas, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 15 de diciembre de 1979, Art. 19, párr. 2, y el Convenio internacional para la represión de los actos de terrorismo nuclear, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 13 de abril de 2005, Art. 4, párrafo 2.
[El hecho de que el artículo IX sea objeto de reservas por varios Estados Partes no cambia en modo alguno el carácter absoluto de la prohibición del genocidio tal como se reflexiona en la Convención sobre el Genocidio. Una reserva al artículo IX no exime a un Estado de su responsabilidad por genocidio, sólo impide a este Tribunal resolver una controversia relacionada con esta responsabilidad.
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Ha habido cierto grado de acuerdo entre las Partes sobre este punto. Según la Demandada

“para que un Estado sea responsable en virtud de la Convención sobre el Genocidio, primero deben establecerse los hechos. Como el genocidio es un delito, sólo puede establecerse de conformidad con las normas del derecho penal, en virtud de las cuales el primer requisito que debe cumplirse es el de la responsabilidad individual. El Estado sólo puede incurrir en responsabilidad cuando se haya establecido la existencia del genocidio más allá de toda duda razonable. Además, debe demostrarse entonces que la persona que cometió el genocidio puede comprometer la responsabilidad del Estado…”. (CR 2006/18, p. 20, párr. 38.)

Según el demandante

“en el pleno sentido del término, el genocidio es un crimen internacional [p373] que no sólo compromete la responsabilidad penal de los individuos que lo cometen, sino también la del Estado al que pueden imputarse los actos cometidos por individuos que actúan de iure o de facto en su nombre” (CR 2006/33, p. 31, párr. 44).

Si el Tribunal hubiera adoptado el enfoque según el cual se incurre en responsabilidad del Estado cuando el crimen de genocidio o los demás crímenes del artículo III son cometidos por individuos capaces de comprometer dicha responsabilidad, se habría mantenido en el terreno firme del Convenio y habría estado perfectamente capacitado para realizar la determinación exigida por el artículo IX en cuanto a “la responsabilidad de un Estado por genocidio o por cualquiera de los demás actos enumerados en el artículo III”.

El artículo IX amplía el ámbito de la solución de controversias más allá de la habitual “interpretación y aplicación” (la adición de “cumplimiento” no es especialmente significativa) para incluir la responsabilidad de un Estado por genocidio y los demás actos del artículo III.

Sin embargo, nada de lo dispuesto en el artículo IX sugiere que la Corte esté facultada para ir más allá de la solución de controversias relativas a la responsabilidad del Estado y llevar a cabo realmente una investigación y determinar si se cometió o no el crimen de genocidio.

La Corte simplemente no puede establecer la responsabilidad individual por el crimen de genocidio de personas capaces de comprometer la responsabilidad de un Estado, ya que carece de jurisdicción penal.

En particular, en razón de la falta de jurisdicción penal, la Corte no puede establecer la existencia o ausencia de intención genocida, ya que nada en la Convención sobre Genocidio indica que se ocupe de la intención genocida en otro sentido que no sea el de ser una parte requerida, un elemento mental, del crimen de genocidio.

Lo que el Tribunal puede y debe hacer es pronunciarse sobre si se ha determinado suficientemente que se cometió genocidio.

Para hacer esta determinación, habría sido suficiente para el Tribunal en este caso basarse en las conclusiones del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia (TPIY), en la medida en que son conformes con la Convención sobre el Genocidio, que es la única base de la jurisdicción en este procedimiento.

En su lugar, el Tribunal adoptó una posición según la cual puede determinar por sí mismo si se cometió o no genocidio sin una decisión distinta de una corte o tribunal que ejerza la jurisdicción penal. La sentencia no ofrece ninguna explicación sobre la base jurídica de esta postura. Más bien el Tribunal se atribuye “la capacidad” para hacerlo (Sentencia, párrafo 181), que no se encuentra en ninguna parte de la Convención sobre el Genocidio.

El Tribunal afirma que:

“Cualquier otra interpretación podría implicar que no habría ningún recurso legal disponible en virtud del Convenio en algunas circunstancias fácilmente concebibles: el genocidio ha sido presuntamente cometido dentro de un Estado por sus líderes, pero no han sido llevados a juicio porque, por ejemplo, todavía están en gran medida en el control de los poderes del Estado, incluida la policía, los servicios fiscales y los tribunales y no hay tribunal penal internacional capaz de ejercer jurisdicción sobre los presuntos crímenes; o el Estado responsable puede haber reconocido la violación “. (Sentencia, párrafo 182.)

Sin embargo, la referencia a la ausencia de recurso legal en determinadas circunstancias como argumento au contrario no apoya ni aclara la posició n del Tribunal. Ningún recurso estaría disponible, por ejemplo, cuando un Estado en cuestión ha formulado una reserva al artículo IX. En cuanto al ejemplo anterior sobre los líderes del Estado que aún controlan su país, por el contrario, el recurso legal seguiría estando disponible si se recurriera debidamente al Tribunal; además, el Tribunal, tras establecer su jurisdicción sobre una base prima facie, puede, si se le solicita, indicar medidas provisionales de carácter vinculante. Además, para hacer frente inmediatamente a estas circunstancias, probablemente sería necesaria una acción del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, en virtud del Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas. En cuanto a la posible indisponibilidad de un tribunal penal internacional, el Consejo de Seguridad puede crear un tribunal penal ad hoc, si el Estado en cuestión no es parte en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, abierto a la firma el 17 de julio de 1998. Y, por supuesto, si un Estado reconociera su responsabilidad por genocidio ante esta Corte, las cuestiones de establecer si se cometió genocidio y si un demandado es responsable del mismo simplemente no se plantearían, permitiendo a la Corte proceder directamente a la cuestión de las reparaciones.

La proposición de que la Corte no sólo determina la responsabilidad de un Estado por genocidio, sino que también establece si el genocidio fue cometido o no, surge, por supuesto, de la idea de la obligación de un Estado de no cometer genocidio, que la Corte infiere de la Convención. Según esta interpretación, el Tribunal simplemente determina la violación de esta “obligación convencional”. Por lo tanto, siguiendo esa lógica, la falta de jurisdicción penal no es un impedimento en absoluto, ya que la Corte no se ocupa del genocidio como un crimen que, por supuesto, es lo que indiscutiblemente es en virtud de la Convención sobre el Genocidio. Este planteamiento es incoherente tanto con el Convenio sobre Genocidio como con el Estatuto del Tribunal.

Tras afirmar que “debe determinar por sí mismo los hechos que son relevantes para el derecho que el demandante alega que el demandado ha infringido”, el Tribunal reconoce que “[m]uchas de las alegaciones ante el Tribunal ya han sido objeto de los procesos y decisiones del TPIY” (Sentencia, párrafo 212) y concluye que: [p375]

“en principio, debería aceptar como altamente persuasivas las conclusiones de hecho relevantes realizadas por el Tribunal en el juicio, a menos, por supuesto, que hayan sido desvirtuadas en apelación. Por las mismas razones, cualquier evaluación del Tribunal basada en los hechos así constatados, por ejemplo sobre la existencia de la intención requerida, también tiene derecho a la debida ponderación”. (Sentencia, párrafo 223.)

Después de haber establecido así, en principio, la posibilidad de llegar a conclusiones diferentes a las de este tribunal penal en cuanto a si se cometió o no genocidio, el Tribunal procedió a examinar las alegaciones que ya habían sido consideradas y decididas por el TPIY, poniéndose así potencialmente en rumbo de colisión con el Tribunal.

Este tipo de colisión no se ha producido en la práctica. Sin embargo, esto no hace que el fracaso del Tribunal a la hora de encontrar un equilibrio adecuado bajo la Convención sobre Genocidio entre la jurisdicción del Tribunal y la de un tribunal penal sea menor.

Al mismo tiempo, debe hacerse una clara distinción entre el Tribunal que lleva a cabo su propia investigación y llega a conclusiones jurídicamente vinculantes sobre si se cometió genocidio, lo que no puede hacer, y el Tribunal que aplica la prueba del Convenio sobre Genocidio a las decisiones del TPIY sobre genocidio, lo que debe hacer, dado que su jurisdicción se basa únicamente en el Convenio sobre Genocidio y la jurisdicción del Tribunal se basa en su Estatuto. Esa prueba es si las decisiones del TPIY son coherentes con la Convención sobre el Genocidio. Si una decisión del TPIY no supera esa prueba, el Tribunal debe ignorar esa decisión concreta al resolver el caso que tiene ante sí.

Desafortunadamente, el Tribunal, aunque aplicó la prueba de la Convención sobre Genocidio a las decisiones del TPIY, no lo hizo en la medida necesaria.

El Tribunal concluyó que los actos de genocidio fueron cometidos por “miembros del VRS [Ejército de la República Srpska] en Srebrenica y sus alrededores desde aproximadamente el 13 de julio de 1995” (Sentencia, párrafo 297). Para llegar a esta conclusión, el Tribunal se basó en las conclusiones del TPIY en los casos Krstic y Blagojevic (Krstic, IT-98-33-A, Sentencia de la Sala de Apelaciones, 19 de abril de 2004 (en adelante “Krstic”) y Blagojevic y Jokic’, IT-02-60-T, Sentencia de la Sala de Primera Instancia I, 17 de enero de 2005 (en adelante “Blagojevic”)).

Estas dos personas (sólo la condena de Krstic es firme) fueron condenadas por un delito tipificado en el Estatuto del Tribunal (art. 7, párr. 1), pero no reconocido por la Convención sobre el Genocidio, a saber, complicidad en genocidio. Según el TPIY, ni Krstic ni Blagojevic tenían intención genocida. (“Hubo un fracaso demostrable por parte de la Sala de Primera Instancia a la hora de aportar pruebas adecuadas de que Radislav Krstic poseía la intención genocida” (Krstic, párrafo 134). El Tribunal, basándose en su Estatuto, ha sostenido que las personas que prestan ayuda y asistencia pueden ser condenadas por complicidad en genocidio sin tener intención genocida. La Convención sobre el Genocidio, sin embargo, requiere intención genocida para cada acto proscrito enumerado en ella, lo que ha sido reconocido por el propio TPIY (Krstic, párrafo 142) y no ha sido discutido por las Partes.

En consecuencia, estas dos – y hasta ahora las únicas – condenas por cargos relacionados con el genocidio no pueden ser tenidas en cuenta por el Tribunal, ya que su jurisdicción se basa únicamente en la Convención sobre el Genocidio, mientras que estas condenas no lo son.

No obstante, estas dos sentencias son relevantes para el caso ante el Tribunal en la medida en que afirman que se produjo un genocidio en Srebrenica. De hecho, en el análisis final, todo el caso en la presente sentencia se basa en esta conclusión particular del TPIY.

La cuestión es, sin embargo, si esta conclusión se ha hecho o no en el ámbito específico de la Convención sobre el Genocidio.

La forma en que el TPIY ha tratado, entre otras cosas, la cuestión de la intención genocida sugiere que la respuesta a esta pregunta probablemente sea negativa. En el caso Blagojevic, la Sala de Primera Instancia concluyó que las fuerzas serbobosnias habían tenido la intención de destruir a la población musulmana de Srebrenica (Blagojevic, párrafo 677). En el caso Krstic, el TPIY fue ligeramente más específico, refiriéndose a algunos miembros del Estado Mayor del VRS. La Sala de Apelaciones decidió que, al concluir que algunos miembros (anónimos o desconocidos) del Estado Mayor del VRS pretendían destruir a los musulmanes bosnios de Srebrenica, la Sala de Primera Instancia “no se apartó de los requisitos legales del genocidio” (Krstic, párr. 38).

Es revelador que la Sala de Apelaciones no dijera que la Sala de Primera Instancia no se había apartado de los requisitos legales de la Convención sobre el Genocidio, ya que, entre otras cosas, es muy dudoso que, según la Convención, la intención genocida, un elemento mental que debe establecerse en los procedimientos penales, pueda establecerse sin juzgar (o al menos identificar y presentar las pruebas necesarias) a una persona o personas que la alberguen. De hecho, el propio Tribunal ha reconocido que es necesario conocer el estado mental de los presuntos autores para poder inferir que tenían intención genocida.

En el caso Stakic’ declaró:

“Habiendo escuchado todas las pruebas, la Sala de Primera Instancia considera que no se le ha proporcionado la información necesaria sobre el estado mental de los presuntos autores que actuaban en un nivel más alto de la estructura política que el Dr. Stakic’ para poder inferir que esos autores tenían la intención genocida específica”. (IT-97-24-T, Sentencia, 31 de julio de 2003, párrafo 547.) [p377].

Resulta muy difícil conciliar este requisito de “conocimiento necesario del estado mental de los presuntos autores”, que es plenamente compatible con la Convención sobre el genocidio, y el enfoque adoptado por el TPIY en el caso Krstic:

“La inferencia de que una atrocidad concreta estuvo motivada por la intención genocida puede extraerse, además, incluso cuando los individuos a los que se atribuye la intención no están identificados con precisión.” (Krstic, párrafo 34.)

Este enfoque no sólo no parece ajustarse a los requisitos del Convenio sobre el genocidio, sino que también plantea cuestiones relacionadas con la imparcialidad de los procedimientos penales y la exactitud de sus conclusiones. ¿Qué pasaría si, por ejemplo, en una fase posterior, durante un posible juicio de miembros hasta ahora no identificados del Estado Mayor del VRS, el Tribunal, tras obtener la “necesaria comprensión del estado mental de los presuntos autores”, concluye que estos individuos no poseían intención genocida? ¿O son culpables incluso antes de haber sido juzgados? Y, puesto que no lo son, sigue abierta la cuestión de si la masacre de Srebrenica puede calificarse de genocidio.

La conclusión del Tribunal en estas circunstancias debería haber sido que la comisión de genocidio o de los otros actos del artículo III en Srebrenica no ha quedado suficientemente probada.

A pesar de las dificultades que tengo con la interpretación que hace el Tribunal de la Convención sobre el Genocidio, tal y como se ha expuesto anteriormente, así como, en consecuencia, con la redacción de los apartados 2, 3 y 4 de la parte dispositiva de la Sentencia, me he visto en la tesitura de votar a favor de estos apartados ya que, en esencia, contienen la respuesta a la cuestión central de este caso: el demandado no es responsable de genocidio ni de ninguno de los otros actos enumerados en el artículo III. Mi voto a favor de estos párrafos no compromete en modo alguno mi posición de que no ha quedado suficientemente demostrado que la masacre de Srebrenica pueda calificarse de genocidio.

La dificultad adicional que tengo es con el tratamiento del Tribunal de la obligación de prevenir en virtud de la Convención sobre el Genocidio, que me parece extraordinariamente expansivo.

Las opiniones del demandante presentadas sobre el tema de la prevención eran bastante razonables:

“Esta obligación se expresa en términos muy generales y, por así decirlo, introductorios en el artículo I, que sigue de cerca la redacción del título del Convenio. Las disposiciones posteriores, en los artículos IV a VIII, añaden toda una serie de precisiones y aclaraciones específicas indispensables para su aplicación. Sin embargo, estas disposiciones ulteriores se centran principalmente en el castigo, mientras que las normas sobre prevención están escasamente desarrolladas. [p378]

Es cierto, sin embargo, que no puede establecerse una frontera precisa entre prevención y sanción. En primer lugar, es bien sabido que un sistema de aplicación de la ley bien organizado, capaz de imponer penas proporcionales a la gravedad de los delitos, desempeña una función preventiva muy importante; y en segundo lugar, la prevención eficaz exige el castigo de cualquier acto preparatorio del genocidio (como la conspiración para cometer genocidio o la tentativa de genocidio, etc.), o de nuevo los actos que constituyan incitación a cometer genocidio. En otras palabras, el castigo de la mayoría de los denominados actos “auxiliares” identificados en el artículo III del Convenio… desempeña un papel definido, aunque obviamente no exhaustivo, en el ámbito de la prevención”. (CR 2006/11, p. 16, párrs. 1-2.)

“La falta de limitaciones territoriales de la obligación de prevenir y sancionar el crimen de genocidio, que [el Tribunal] puso de relieve en 1996, significa por tanto que un Estado parte en el Convenio debe cumplir esta obligación incluso fuera de su esfera de soberanía territorial, cuando ejerce -legal o ilegalmente- un control efectivo sobre un territorio situado fuera de sus fronteras asumiendo prerrogativas de poder público en ese territorio.” (Ibid., p. 20, párrafo 12.)

La Demandada no cuestionó este planteamiento. Por su parte se dijo que “[l]as medidas preventivas serían una legislación dirigida contra el genocidio” (CR 2006/20, p. 21, párr. 343). Y que

“la Convención sobre el genocidio sólo puede aplicarse cuando el Estado de que se trate tiene jurisdicción o control territorial en las zonas en que presuntamente se han producido las infracciones de la Convención” (CR 2006/16, p. 15, párr. 20).

En consecuencia, no existía controversia entre las Partes sobre la interpretación del deber de prevención. Sin embargo, el Tribunal ha optado por presentar una iniciativa al respecto afirmando que “el deber de prevenir impone a los Estados obligaciones positivas, de hacer todo lo posible para que tales actos no se produzcan” (Sentencia, párrafo 432) y añadiendo que,

“se puede considerar que un Estado ha incumplido su obligación de prevenir aunque no tuviera la certeza, en el momento en que debería haber actuado pero no lo hizo, de que se iba a cometer o se estaba cometiendo un genocidio; … basta con que el Estado fuera consciente, o debiera haberlo sido normalmente, del grave peligro de que se cometieran actos de genocidio” (sentencia, párr. 432).

De este modo, el Tribunal equipara la noción de “diligencia debida” con el deber de prevención previsto en el Convenio sobre el genocidio y lo aplica al ámbito internacional, en el que varios Estados con capacidades diversas “para influir eficazmente en la acción de personas que puedan cometer, o ya estén cometiendo, [p379] genocidio” (sentencia, párr. 430), cada uno dentro de su capacidad “para influir”, deben hacer todo lo posible para garantizar que no se produzcan actos de genocidio.

Esto puede verse como un llamamiento encomiable a las naciones del mundo para que hagan todo lo posible por prevenir el genocidio, pero no es una interpretación adecuada del Convenio según el derecho internacional consuetudinario, tal y como se reflexiona en los artículos 31 y 32 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. El contenido que el Tribunal da a la obligación de prevenir (en lugar de interpretarla) representa una declaración política que queda claramente fuera del ámbito específico del Convenio sobre Genocidio.

Lo que el Tribunal debería haber dicho al respecto es, en mi opinión, lo siguiente: un Estado incumple su deber de prevención en virtud del Convenio sobre el genocidio si el genocidio se comete en el territorio en el que ejerce su jurisdicción o que está bajo su control. Incluso si los autores no son sus órganos o personas susceptibles de comprometer su responsabilidad en virtud del derecho internacional consuetudinario, el incumplimiento sigue existiendo. Incluso si el Estado en cuestión adopta las medidas exhaustivas exigidas por el Convenio, como la promulgación de la legislación pertinente, en caso de que se produzca un genocidio en el territorio bajo su jurisdicción o control, sigue incumpliendo su deber de prevención. El deber de prevención es un deber de resultado y no de conducta.

En su lugar, el Tribunal ha introducido un concepto políticamente atractivo, pero jurídicamente vago, de hecho, difícilmente mensurable en absoluto en términos jurídicos, del deber de prevenir, sustituyendo el elemento esencial de control por una noción altamente subjetiva de influencia. No creo que la interpretación del Tribunal del deber de prevenir como un deber de conducta y no de resultado (sentencia, párr. 430), que es un elemento lógico del concepto mencionado, sea un servicio a la causa de la prevención del genocidio.

En consecuencia, no podría apoyar la conclusión del Tribunal contenida en el párrafo 5 de la parte dispositiva. Además, mi voto negativo a este párrafo también reflexiona mi posición, expuesta anteriormente, de que no ha quedado suficientemente demostrado que la masacre de Srebrenica pueda calificarse de genocidio.

Por esta última razón, no podría apoyar la conclusión del Tribunal contenida en el párrafo 7 de la parte dispositiva en cuanto al incumplimiento por parte de la Demandada de las medidas provisionales ordenadas por el Tribunal el 8 de abril y el 13 de septiembre de 1993. Sin embargo, sostengo la opinión de que las autoridades de la República Federativa de Yugoslavia no actuaron en relación con estas Providencias como deberían haberlo hecho. Si lo hubieran hecho, esto podría haber tenido el efecto de evitar muchas de las atrocidades distintas del genocidio. El hecho de que estas atrocidades ocurrieran en Bosnia y Herzegovina durante el período relevante no ha sido negado por el demandado.

He apoyado la conclusión contenida en el párrafo 6, ya que la Demandada [p380] no ha proporcionado al Tribunal una declaración clara de que ha hecho todo lo que estaba en su mano para detener y trasladar a Ratko Mladic, acusado de genocidio y complicidad en genocidio, para ser juzgado por el TPIY.

Estoy de acuerdo con la decisión del Tribunal en el apartado 8 de la parte dispositiva en cuanto a la obligación del demandado de cooperar con dicho Tribunal respecto de las personas acusadas de genocidio o de cualquiera de los otros actos proscritos por el artículo III del Convenio.

(Firmado) Leonid SKOTNIKOV. [p381]

OPINIÓN DISIDENTE DEL JUEZ AD HOC MAHIOU

[Traducción] [p383]

INTRODUCCIÓN

1. Más allá de la terrible tragedia humana que representa, ya que las Partes en litigio admiten que unas 100.000 personas perdieron la vida en circunstancias por lo general muy crueles, mientras que otras quedaron con una gama indescriptible de cicatrices físicas y psicológicas, el caso Bosnia y Herzegovina c. Serbia y Montenegro es probablemente el más importante, el más complejo y el más difícil que jamás haya llegado ante la Corte Internacional de Justicia. Es excepcional sólo en términos de procedimientos, ya que el caso ha estado ante la Corte durante más de 14 años y las audiencias sobre el fondo fueron constantemente aplazadas por una batalla procesal sin precedentes; se ha recurrido a todos los medios posibles e imaginables y se han explotado más allá de lo que el Estatuto de la Corte podría legítimamente permitir; por lo tanto, parece apropiado revisar el curso de los procedimientos y la conducta del demandado. También es excepcional por el volumen de argumentos escritos, alegaciones y testimonios. Es excepcional, sobre todo, porque es la primera vez que se somete a la Corte una acusación de genocidio y sus consecuencias, dado que el genocidio se considera el peor crimen del que se puede acusar tanto a un individuo como a un Estado, como en el presente caso. Este caso ha permitido al Tribunal aplicar la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio e interpretar la mayoría de sus disposiciones, algunas de las cuales han suscitado un considerable debate sobre su significado y el alcance que debe atribuírseles. [Por cierto, en su referencia al genocidio en el asunto Actividades armadas en el territorio del Congo, el Tribunal dejó de lado sus vacilaciones y reservas en relación con el ius cogens, al afirmar expresamente que la regla que prohíbe el genocidio constituía ciertamente una norma imperativa de derecho internacional (Actividades armadas en el territorio del Congo (República Democrática del Congo c. Ruanda), Sentencia, I.C.J. Reports 2006, pp. 31-32, párr. 64).

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[FN1] El Tribunal ha contradicho así la opinión de un autor que afirmaba bastante precipitadamente lo siguiente: “La Convención sobre el genocidio es innecesaria cuando es aplicable e inaplicable cuando es necesaria” (G. Schwarzenberger, International Law, Vol. 1, 3ª ed., 1957, p. 143).
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2. La importancia, complejidad y dificultad se extienden también y especialmente al fondo del asunto, como lo demuestra la extensión de la Sentencia del Tribunal, la mayor parte de cuyas consideraciones podrían ser comentadas para expresar el acuerdo o el disenso en relación con uno u otro aspecto de las afirmaciones realizadas, el razonamiento utilizado y las conclusiones a las que se ha llegado. Sin embargo, no me ha parecido oportuno ni pertinente hacerlo; sostengo humildemente que la finalidad del voto particular de un juez, aunque sea disidente, no es entrar en consideraciones de fondo excesivamente largas, emprender un nuevo examen y una nueva apreciación de cada uno de los puntos abordados por el Tribunal de Justicia y elaborar, por así decirlo, otra Sentencia; El objetivo es más bien centrarse en una serie de elementos clave del planteamiento del Tribunal de Justicia con el fin de identificar los elementos de hecho y de derecho que pueden llevar a estar de acuerdo o en desacuerdo con la totalidad o parte de su razonamiento y sus conclusiones. Por ejemplo, parece que la novedad y singularidad de las cuestiones planteadas al Tribunal por este caso de genocidio han revelado no sólo deficiencias en el enfoque adoptado, sino posiblemente también los límites al ejercicio de las funciones judiciales del Tribunal. Si bien el Tribunal se considera plenamente competente para resolver todas las cuestiones difíciles y complejas que rodean una alegación de genocidio, no ha considerado oportuno dotarse de los medios reales para llevar a cabo tal tarea. El presente dictamen tiene por objeto esencialmente, por una parte, dejar constancia de mis puntos de vista sobre determinados aspectos de las cuestiones planteadas por el Tribunal, incluso cuando no estoy en desacuerdo con las soluciones aplicadas, y, por otra parte, indicar y explicar, con el debido respeto al Tribunal, mis puntos de discrepancia en cuanto al enfoque que ha adoptado en el ejercicio de su función jurisdiccional y a las principales conclusiones a las que ha llegado.

3. Como ya se ha indicado, no pretendo abordar todas las cuestiones que podrían legítimamente plantear cada uno de los puntos examinados por el Tribunal de Justicia, ni siquiera una mayoría de ellos; la presente opinión se limitará a algunos puntos principales que, a mi juicio, constituyen el quid del problema. No obstante, es cierto que muchas de las cuestiones están vinculadas entre sí de forma más o menos sólida y que la respuesta a una de ellas implica a menudo, explícita o implícitamente, una respuesta a la otra; Esto permite una elucidación más sencilla de los argumentos que siguen, abordando a su vez el curso del procedimiento, la responsabilidad del Estado respecto del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, la cuestión de la prueba, el problema de la intencionalidad en el delito de genocidio y la cuestión de la atribuibilidad del delito de genocidio y actos conexos al demandado.

I. EL DESARROLLO DEL PROCESO Y LOS EFECTOS CONEXOS

4. Aunque es prerrogativa del Demandado recurrir a todas las posibilidades que le brindan el Estatuto y el Reglamento de la Corte para hacer valer su punto de vista, creo que merece la pena, en este caso, revisar el curso de los procedimientos, ya que la Corte se vio obligada a pronunciarse varias veces sobre su competencia, después de haberla establecido 11 años antes, en 1996. Dado que el curso de este procedimiento estuvo dominado por las iniciativas de la Demandada, será instructivo revisar su conducta y todas las implicaciones resultantes.

5. De 1992 a 2000, la República Federativa de Yugoslavia (en adelante, RFY) afirmó ser el único Estado continuador de la antigua República Federativa Socialista de Yugoslavia (RFSY) y mantuvo sistemáticamente [p385] que estaba vinculada por todos los compromisos internacionales suscritos por la antigua RFSY. Se consideraba Miembro de las Naciones Unidas y, por tanto, parte del Estatuto del Tribunal, y ciertamente no dudó en hacer uso del derecho de acceso al Tribunal que le otorga el Estatuto. Como Estado demandado en el presente asunto relativo a la Aplicación de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Bosnia y Herzegovina contra Serbia y Montenegro), la RFY impugnó la competencia del Tribunal, pero por motivos distintos del artículo IX de la Convención sobre el Genocidio; no sólo participó en el procedimiento presentando solicitudes de indicación de medidas provisionales en respuesta a las solicitudes presentadas por Bosnia y Herzegovina en 1993 y planteando excepciones preliminares en 1995, sino que presentó reconvenciones en 1997. La RFY también compareció ante el Tribunal como demandante; el 29 de abril de 1999 presentó diez demandas relativas a Estados miembros de la OTAN. Por último, la RFY es la parte demandada en otro asunto pendiente ante el Tribunal, al haber sido acusada en la demanda presentada por Croacia el 2 de julio de 1999 de violaciones del Convenio sobre Genocidio.

6. En septiembre de 2000, el Sr. Koštunica ganó las elecciones presidenciales y la oposición democrática llevó a cabo un cambio de régimen en Serbia y Montenegro. El nuevo Gobierno de Serbia y Montenegro decidió entonces modificar su posición con respecto a la continuación automática de la personalidad jurídica de la antigua República Socialista Federativa de Yugoslavia, su pertenencia a las Naciones Unidas y su condición de parte en el Estatuto del Tribunal y en la Convención sobre el Genocidio. En consecuencia, solicitó su admisión en las Naciones Unidas como nuevo Miembro, ocho años después de las resoluciones del Consejo de Seguridad y de la Asamblea General que le animaban a ello. La RFY fue admitida en las Naciones Unidas el 1 de noviembre de 2000. Posteriormente, la RFY adoptó una actitud completamente diferente a la mantenida antes de esa fecha, afirmando que había descubierto a posteriori que antes del 1 de noviembre de 2000 no había sido Miembro de las Naciones Unidas y, en consecuencia, no había sido parte en el Estatuto de la Corte ni en la Convención sobre el Genocidio. Así, el 23 de abril de 2001, el demandado presentó una solicitud de revisión de la sentencia de 11 de julio de 1996 sobre las excepciones preliminares (en la que el Tribunal estableció su competencia en virtud del artículo IX de la Convención sobre el Genocidio), basándose en que su admisión en las Naciones Unidas el 1 de noviembre de 2000 demostraba inequívocamente que no había sido parte en el Estatuto del Tribunal ni en la Convención sobre el Genocidio antes de esa fecha. El 4 de mayo de 2001, presentó una Iniciativa al Tribunal para que reconsiderara la competencia de oficio en el presente caso, que se basaba en los mismos argumentos para impugnar la competencia del Tribunal. Del mismo modo, en sus alegatos orales de 2006, Serbia y Montenegro defendió la postura de que

“no era parte del Estatuto, y no tenía acceso a la Corte cuando se presentó la Demanda … el Demandado nunca quedó [p386] vinculado por el Artículo IX de la Convención sobre Genocidio. Serbia y Montenegro no consintieron la jurisdicción de esta honorable Corte en este caso”. (CR 2006/12, p. 47, párr. 1.11.)

7. Cabe señalar que la identidad del Estado, como persona jurídica, no se ve afectada por los cambios de postura y composición de sus gobernantes. Y, por supuesto, el Tribunal no está abierto a los gobiernos, sino a los Estados. Además, el derecho internacional atribuye consecuencias jurídicas a determinadas manifestaciones de la voluntad unilateral de los Estados. De ahí que el reconocimiento de la situación, la notificación, la aquiescencia y la conducta de un Estado durante el procedimiento generen obligaciones para los Estados afectados. La jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia ha atribuido consecuencias jurídicas a la conducta de los Estados en varias ocasiones: Laudo arbitral dictado por el Rey de España el 23 de diciembre de 1906, I.C.J. Reports 1960, p. 213, “Nicaragua, por declaración expresa y por su conducta, reconoció la validez del Laudo y ya no le es posible retractarse de ese reconocimiento e impugnar la validez del Laudo”; Templo de Preah Vihear (Camboya c. Tailandia), I.C.J. Reports 1962, p. 32, “Tailandia no puede ahora, por su conducta, afirmar que no lo aceptó”. Aunque el Tribunal ya había tenido motivos para observar que

“[e]s ciertamente inusual que un Estado que ha presentado una reclamación mediante la presentación de una demanda impugne posteriormente la competencia del Tribunal al que por propia voluntad se ha dirigido” (Oro monetario retirado de Roma en 1943, Cuestión preliminar (Italia c. Francia, Reino Unido y Estados Unidos de América), Sentencia, I.C.J. Reports 1954, p. 28),

Serbia y Montenegro fue mucho más lejos, adoptando posiciones que contradecían lo que había aceptado anteriormente, de forma expresa o tácita, en el presente asunto. Este cambio de actitud de Serbia y Montenegro en relación con la jurisdicción del Tribunal, al cuestionar la pertenencia del país a las Naciones Unidas y sus obligaciones en virtud de la Convención sobre el Genocidio, plantea muchas cuestiones que merecen nuestra atención aquí.

A. Los efectos de la conducta del demandado y el acceso al Tribunal

1. Cronología

8. La RFY había mantenido constantemente que era el Estado continuador de la antigua RFSY y, por tanto, Miembro de las Naciones Unidas, una posición muy bien descrita por Serbia y Montenegro en el curso del procedimiento oral de 2006:

“La esencia de la posición adoptada por el anterior Gobierno de la RFY era la siguiente: mantuvimos el rumbo. Somos un Miembro fundador [p387] de las Naciones Unidas. Seguimos siendo Miembro de las Naciones Unidas y parte de las convenciones internacionales que mantienen la personalidad de la antigua Yugoslavia. Seguimos siendo el mismo Estado del que otros han intentado separarse (o se separaron). Por lo tanto, nuestra admisión en las Naciones Unidas no viene al caso, y no es necesario ningún escrutinio en virtud del artículo 4 de la Carta, ya que nunca dejamos de ser Miembro. Debido a la continuidad, seguimos siendo Miembro de las Naciones Unidas, y seguimos siendo parte de los tratados en los que la RFSY era parte”. (CR 2006/12, p. 53, párr. 1.33.)

9. Cuando se proclamó la República Federativa de Yugoslavia, el 27 de abril de 1992, se adoptó una declaración formal en su nombre, según la cual:

“La República Federativa de Yugoslavia, continuando la personalidad estatal, jurídica y política internacional de la República Federativa Socialista de Yugoslavia, cumplirá estrictamente todos los compromisos que la República Federativa Socialista de Yugoslavia asumió internacionalmente”.

La intención así expresada por la RFY de respetar los tratados internacionales de los que la antigua Yugoslavia había sido parte fue confirmada en una Nota oficial de 27 de abril de 1992 dirigida al Secretario General por la Misión Permanente de Yugoslavia ante las Naciones Unidas (Naciones Unidas, doc. A/46/915, Ann. I). En el presente caso, siguió adoptando numerosas y reiteradas iniciativas que atestiguan su plena participación. Por ejemplo

– el 1 de abril de 1993 y el 9 de agosto de 1993, en sus observaciones escritas sobre las medidas provisionales solicitadas por Bosnia y Herzegovina, la RFY formuló sus propias solicitudes de indicación de medidas provisionales;
– el 26 de junio de 1995, la RFY planteó excepciones preliminares relativas a la admisibilidad de la demanda y a la competencia del Tribunal, pero ninguna de estas excepciones se refería a la cuestión del acceso al Tribunal, a la aceptación por la RFY de la competencia del Tribunal o a su estatuto de parte en el Convenio sobre el genocidio;
– el 23 de julio de 1997, la RFY presentó su Contramemoria en la que presentaba reconvenciones;
– el 26 de abril de 1999, la RFY hizo una declaración reconociendo la jurisdicción de la Corte como obligatoria en virtud del artículo 36, párrafo 2, del Estatuto de la Corte;
– el 29 de abril de 1999, la RFY presentó solicitudes de incoación de procedimientos contra diez Estados miembros de la OTAN, en cada una de las cuales basaba la competencia del Tribunal en el artículo IX de la Convención sobre el Genocidio y especificaba en su solicitud de indicación de [p388] medidas provisionales que era efectivamente Miembro de las Naciones Unidas; – el 20 de abril de 2001, la RFY retiró sus contrademandas contra Bosnia y Herzegovina.

10. Sin embargo, junto a estas medidas de procedimiento, se tomaron otras iniciativas mucho más problemáticas. Así, en junio de 1999, el miembro serbio de la Presidencia conjunta de Bosnia y Herzegovina, aprovechando los poderes temporales conferidos por la presidencia rotatoria de la Presidencia de Bosnia y Herzegovina, [FN2] informó al Tribunal de dos decisiones: el nombramiento de un Co-Agente, mediante escrito de 9 de junio de 1999, y la intención de Bosnia y Herzegovina de suspender el procedimiento contra la RFY, mediante escrito de 10 de junio de 1999. Ambas cartas se dirigieron directamente al Tribunal en lugar de ser enviadas a través del Agente original que había representado a Bosnia y Herzegovina hasta ese momento, quien el 14 de junio de 1999 informó al Tribunal de que no se había tomado ninguna decisión de archivar el procedimiento; el 15 de junio de 1999, la RFY se apresuró a aceptar el archivo, mientras que el mismo Agente original de Bosnia y Herzegovina intervino de nuevo, el 21 de junio de 1999, para reiterar que no se había tomado ninguna decisión de archivar el asunto. Un nuevo acontecimiento tuvo lugar el 3 de septiembre de 1999, cuando la RFY informó al Tribunal de que había acordado con el Presidente serbobosnio de Bosnia y Herzegovina poner fin al procedimiento. El 15 de septiembre de 1999, el nuevo Presidente de Bosnia-Herzegovina expuso al Tribunal la maniobra conjunta de la RFY y del Presidente serbobosnio de Bosnia-Herzegovina, indicando que nunca se había decidido poner fin al procedimiento ni nombrar un Co-Agente en el caso.

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[FN2] La Presidencia de Bosnia y Herzegovina es una institución conjunta compuesta por tres miembros (un bosnio, un croata y un serbio), con una presidencia rotatoria.
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2. Análisis de la conducta del demandado

(a) Las implicaciones de la declaración unilateral de la RFY relativa a la adhesión a las Naciones Unidas como Estado continuador de la antigua RFSY

11. El Relator Especial de la Comisión de Derecho Internacional sobre los actos unilaterales de los Estados ha presentado para su discusión un proyecto de artículo redactado de la siguiente manera para definir un acto unilateral:

“una manifestación inequívoca de voluntad formulada por un Estado con la intención de producir efectos jurídicos en relación con otro u otros Estados u organizaciones internacionales, y que es conocida por ese Estado u organización internacional”. [FN3] [p389]

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[Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 52º período de sesiones, Documentos Oficiales de la Asamblea General, Suplemento Nº 10 (A/55/10), pág. 88, nota 165.
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Generalmente se acepta que la conducta diplomática compromete al Estado, y el Tribunal reconoce que ciertas declaraciones definen la actitud de un Estado de tal manera que éste no tiene libertad para cambiar dicha actitud posteriormente. En el asunto de los Ensayos Nucleares, el Tribunal adoptó la siguiente postura:

“Es bien sabido que las declaraciones formuladas mediante actos unilaterales, relativos a situaciones de hecho o de derecho, pueden tener por efecto crear obligaciones jurídicas. Las declaraciones de este tipo pueden ser, y a menudo son, muy específicas. Cuando la intención del Estado que hace la declaración es quedar vinculado según sus términos, esta intención confiere a la declaración el carácter de un compromiso jurídico, ya que el Estado está obligado jurídicamente a seguir una conducta coherente con la declaración. Un compromiso de este tipo, si se hace públicamente y con la intención de obligarse, aunque no se haga en el contexto de negociaciones internacionales, es vinculante”. (Nuclear Tests (Australia v. France), Sentencia, I.C.J. Reports 1974, p. 267, párrafo 43.) 43.)

12. Así pues, la declaración hecha por el Gobierno de la RFY el 27 de abril de 1992, confirmada por la Nota oficial al Secretario General de las Naciones Unidas de la misma fecha, en la que se comprometía a respetar los tratados internacionales de los que la antigua Yugoslavia era parte, constituye efectivamente una manifestación unilateral de voluntad, imputable a la RFY y destinada intencionadamente a producir efectos jurídicos. Además, “para producir efectos jurídicos, no era necesario que estas declaraciones se dirigieran a un Estado en particular, ni se requería la aceptación de ningún otro Estado” (ibid., p. 269, párr. 50); la posición de Bosnia y Herzegovina con respecto a un acto unilateral realizado por la RFY normalmente no influye en sus efectos jurídicos.

(b) Las cuestiones de aquiescencia y preclusión

Aunque tanto el estoppel como la aquiescencia se derivan del principio general de buena fe, lo que diferencia el estoppel de la aquiescencia, en sentido estricto, es el elemento de detrimento o perjuicio causado por el cambio de actitud de un Estado hacia otro Estado.

Así, el Dictionnaire de droit international public define la aquiescencia como: “Consentimiento que se considera dado por un Estado a la vista de su comportamiento (activo o pasivo) con respecto a una situación dada”. [Según el Tribunal, la aquiescencia “equivale a un reconocimiento tácito manifestado por un comportamiento unilateral que la otra parte puede interpretar como consentimiento” (Delimitación de la frontera marítima en el Golfo de Maine (Canadá/Estados Unidos de América), Sentencia, I.C.J. Reports 1984, p. 305, párr. 130). 130). Para que un Estado quede vinculado por su pasividad, se requieren ciertos elementos, el mero silencio por sí solo no parece suficiente para comprometer a un Estado: debe tratarse de un “silencio cualificado”: “si un Estado, que tiene conocimiento de las pretensiones de una parte contraria, se abstiene de reaccionar durante un cierto período de tiempo, a pesar de su interés y a pesar de las oportunidades que permiten una reacción, puede suponerse razonablemente que tiene la intención de comprometerse”.

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[J. Salmon (ed.), Dictionnaire de droit international public, 2001, p. 21.
[H. Das, “L’estoppel et l’acquiescement: assimilations pragmatiques et divergences conceptuelles”, Revue belge de droit international, 1997, Vol. 30, p. 619.
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En el presente caso, el hecho de que la RFY presentara una solicitud de medidas provisionales y luego formulara reconvenciones en su Memorial de contestación (declarado admisible por el Tribunal en su Providencia de 17 de diciembre de 1997) [FN6] atestigua una conducta activa que manifiesta su derecho a comparecer ante el Tribunal. El hecho de que se presentaran excepciones preliminares sobre la admisibilidad de la Demanda y la competencia del Tribunal con respecto a Bosnia-Herzegovina, pero ninguna sobre la competencia del Tribunal sobre la RFY o su derecho de acceso al Tribunal, fue también muy significativo; mientras que uno podría haber esperado legítimamente que la Demandada planteara todas las excepciones preliminares que podrían haber movido al Tribunal a reconocer una falta de competencia, ya que ésta era la “oportunidad de presentar protestas”, [FN7] la RFY no aprovechó tal oportunidad. Así, el hecho de que la cuestión del acceso a la Corte no se planteara durante ocho años de procedimiento, cuando a la Demandada le interesaba presentar tal argumento, es un elemento que demuestra la aquiescencia de la Demandada y prueba que en ese momento la RFY no tenía ninguna duda sobre su condición de parte en el Estatuto de la Corte. Esa aquiescencia fue de una variedad activa y no pasiva, ya que la RFY utilizó efectivamente su derecho de acceso a la Corte, no sólo participando en los procedimientos, sino también presentando sus propias reconvenciones en el presente caso, así como diez Solicitudes de incoación de procedimiento en 1999 (Legalidad del uso de la fuerza).

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[El artículo 80 del Reglamento de la Corte indica que una reconvención sólo puede ser oída si “entra dentro de la jurisdicción de la Corte”.
[H. Das, op. cit., 1997, Vol. 30, p. 622.
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Según el Dictionnaire de droit international public, el estoppel es:

“una objeción perentoria, a menudo considerada como una objeción procesal, que impide a un Estado parte en un procedimiento hacer valer una pretensión o presentar un argumento que contradice su conducta anterior o una posición adoptada anteriormente en la que un tercero se basó legítimamente”. [FN8]

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[J. Salmon (ed.), op. cit., p. 450. [p391] ————————————————————————————————-

El estoppel (o principio de prohibición de contradecirse en perjuicio de otro) está expresamente reconocido por la jurisprudencia nacional relativa al arbitraje internacional. [Aunque la jurisprudencia internacional centrada en la cuestión del estoppel no es muy abundante, la Corte Internacional de Justicia ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en ocasiones sobre este principio, y de establecer las condiciones en las que puede invocarse (Plataforma Continental del Mar del Norte (República Federal de Alemania/Dinamarca; República Federal de Alemania/Países Bajos), Sentencias, I.C.J. Reports 1969, p.26 Delimitación de la frontera marítima en la zona del Golfo de Maine (Canadá/Estados Unidos de América), Sentencia, I.C.J. Reports 1984, p. 309; Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Jurisdiction and Admissibility, Judgment, I.C.J. Reports 1984, p. 415; Arbitral Award Made by the King of Spain on 23 December 1906 (Honduras v. Nicaragua), Judgment, I.C.J. Reports 1960, p. 213). Tuvo ocasión de explicar que

“el estoppel puede inferirse de la conducta, las declaraciones y similares realizadas por un Estado que no sólo manifiestan clara y sistemáticamente la aceptación por ese Estado de un régimen determinado, sino que también han hecho que otro u otros Estados, basándose en esa conducta, cambien de posición o sufran algún perjuicio” (Actividades militares y paramilitares en Nicaragua y contra Nicaragua (Nicaragua c. Estados Unidos de América), Jurisdicción y admisibilidad, Sentencia, I.C.J. Recueil 1984, pág. 415, párr. 51). 51).

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[FN9] Así, por ejemplo, la Primera Sala de lo Civil de la Cour de Cassation de Francia, en una sentencia de 6 de julio de 2005, consideró inadmisible “en virtud del principio de estoppel” que un demandante de arbitraje impugne posteriormente la existencia del convenio de arbitraje en el que se había basado previamente sin reservas para presentar su demanda:
“El Sr. X … que inició él mismo el arbitraje ante el Tribunal de Reclamaciones Irán-EE.UU. y que participó en el procedimiento arbitral, sin reserva alguna, durante más de nueve años, no está autorizado, en virtud del principio de preclusión, a presentar después una demanda contradictoria en el sentido de que el Tribunal resolvió el asunto sin acuerdo de arbitraje o basándose en un acuerdo nulo, porque no existía un acuerdo de arbitraje vinculante …”. (Ch. Civ. 1, 6 de julio de 2005, Boletín 2005 I, nº 302, p. 252, traducción de White & Case LLP).
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17. Basándose en los tres elementos del estoppel habitualmente reconocidos por la doctrina [FN10] (conducta o declaraciones iniciales claras e inequívocas; confianza efectiva y legítima de buena fe en dicha conducta o declaraciones de la otra parte que dicta su propia conducta; perjuicio resultante de dicha confianza o un cambio en las posiciones relativas de las partes), no cabe duda, en el contexto del presente caso, de que se dan las condiciones para invocar el estoppel. A diferencia de las alegaciones de la RFY, según las cuales no habría podido presentar, en 1993 y 1996, las excepciones de competencia que ahora plantea, nada le impedía plantearlas en [p392] aquel momento, ya que se refería a la cuestión del locus standi de Bosnia y Herzegovina y sabía que su estatuto de Miembro de las Naciones Unidas era objeto de un acalorado debate, lo que debería haberle incitado a tomar las medidas necesarias para remediar la situación.

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[R. Kolb, La bonne foi en droit international public, 2000, pp. 360 y ss.
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18. No obstante, también debe tenerse en cuenta la ambigüedad de la posición del demandante sobre la pertenencia de la RFY a las Naciones Unidas como Estado continuador de la RFSY. En efecto, al mismo tiempo que impugnaba la pretensión de la RFY de ser el Estado continuador de la RFSY y de seguir siendo miembro de las Naciones Unidas, Bosnia y Herzegovina incoaba un procedimiento contra ese mismo Estado ante la Corte Internacional de Justicia. Es cierto que, en el contexto de la época, esta contradicción puede explicarse o incluso dejarse de lado, dado que lo que se impugnaba era que la RFY era el único Estado continuador y no debía beneficiarse de un estatuto más ventajoso que los demás Estados sucesores; Bosnia y Herzegovina opinaba que todos los Estados afectados debían recibir el mismo trato como Estados sucesores y que cada uno de ellos debía solicitar su admisión en las Naciones Unidas. En otras palabras, habría que distinguir entre la acción política llevada a cabo ante las autoridades de las Naciones Unidas en aquel momento y la acción jurídica ante el Tribunal, sobre todo teniendo en cuenta que el estatuto de la RFY en relación con las Naciones Unidas era muy complejo durante todo el período y que Bosnia y Herzegovina deseaba salvaguardar sus derechos para el futuro frente a la RFY, que seguía negándose a pedir una aclaración de su posición. Sea como fuere, no parece razonable ni equitativo que la Demandada se beneficie ahora de una actitud que califica retroactivamente de errónea, y que alegue que no tenía acceso al Tribunal en el momento en que se presentó la Demanda. El principio de buena fe exige que los Estados y sus agentes actúen de manera justa y conforme a derecho en el cumplimiento de sus compromisos.

B. Los efectos de la conducta del demandado y la Convención sobre el Genocidio

1. Cronología

19. Como acabamos de ver, a lo largo de todo el procedimiento hasta el año 2000, Yugoslavia siguió manteniendo que estaba vinculada por la Convención sobre el Genocidio, tanto en su aceptación implícita y explícita de la jurisdicción del Tribunal sobre la base del artículo IX de la Convención sobre el Genocidio, como en su rechazo de todos los demás motivos de jurisdicción invocados por la demandante:

– el 1 de abril de 1993, en sus Observaciones escritas presentadas al Tribunal en relación con la Solicitud de indicación de medidas provisionales, el Gobierno de la RFY también aconsejó al Tribunal que indicara medidas provisionales [p393] y declaró que “no acepta la competencia del Tribunal en ninguna solicitud del Solicitante que esté fuera de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio”;
– uno de los abogados de la RFY declaró en la sesión pública del 2 de abril de 1993: “La República Federal de Yugoslavia no consiente ninguna ampliación de la competencia del Tribunal más allá de lo estrictamente estipulado en el propio Convenio” (CR 93/13, p. 16);
– esta posición fue confirmada el 23 de agosto de 1993, cuando, en sus Observaciones escritas, la RFY señaló: “Es obvio que, al requerir medidas provisionales el 1 de abril de 1993, la intención de la RFY era no aceptar la jurisdicción del Tribunal en absoluto, o en una medida más allá de lo estrictamente estipulado en el Convenio sobre Genocidio”;
– el Agente de la RFY se refirió el 26 de agosto de 1993 a “nuestra disputa sobre la aplicación de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio” (CR 93/34, p. 16);
en el Acuerdo de Dayton, que entró en vigor el 14 de diciembre de 1995, las partes se comprometieron a respetar y defender los derechos y libertades establecidos en una serie de acuerdos internacionales, incluida la Convención sobre el Genocidio. [FN11]

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[El artículo 1 del primer capítulo del Anexo 6 del Acuerdo de París-Dayton establece:
“Las Partes garantizarán a todas las personas bajo su jurisdicción el más alto nivel de derechos humanos y libertades fundamentales internacionalmente reconocidos, incluidos los derechos y libertades previstos en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y sus Protocolos y otros acuerdos internacionales enumerados en el Apéndice del presente Anexo.”
En ese Apéndice, titulado “Acuerdos sobre derechos humanos”, se enumeran los acuerdos, con el “Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio de 1948” en primer lugar.
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2. Análisis de la conducta de la Demandada

20. Dado que la RFY afirmó que sólo aceptaba la competencia del Tribunal en el ámbito del Convenio sobre Genocidio, su conducta al reconocerse como parte del Convenio y aceptar la competencia del Tribunal sobre esa única base puede considerarse activa e inequívoca. Tal conducta puede ahora serle imputada, y no puede negarla sin socavar el principio de buena fe. De hecho, el 1 de abril de 1993 y el 23 de agosto de 1993, la RFY solicitó incluso la indicación de medidas provisionales y pidió al Tribunal que ordenara a Bosnia y Herzegovina que respetara sus obligaciones en relación con el Convenio sobre el genocidio, y que adoptara inmediatamente todas las medidas necesarias para impedir la comisión de un genocidio contra los serbios. Desde esa fecha, Bosnia y Herzegovina se basó en el artículo IX de la Convención sobre el Genocidio [p394] como “único motivo de jurisdicción”, ya que no había más dudas al respecto.

21. Todos los elementos para el estoppel existen en el presente caso, ya que, en primer lugar, las declaraciones de la RFY fueron claras, precisas y repetidas a lo largo del tiempo. En segundo lugar, la confianza efectiva en la buena fe de la demandante en cuanto a la posición de la demandada con respecto al Convenio sobre el genocidio le llevó a limitarse a dicho Convenio como base de la competencia del Tribunal. En tercer lugar, Bosnia y Herzegovina sufriría un perjuicio material y moral como consecuencia del cambio de actitud del Demandado. En consecuencia, la Demandada, al haber aceptado ser parte en el Convenio sobre el Genocidio y haber reconocido la competencia del Tribunal por este motivo, está vinculada por su conducta y, lógicamente, el estoppel le impide formular cualquier alegación contraria, máxime cuando se aplica otra consideración vinculada a la noción de forum prorogatum.

22. La teoría del forum prorogatum consiste, por una parte, “en una extensión de la competencia de un tribunal internacional… y, por otra, el forum prorogatum puede ser considerado como un sustituto del seisin de un tribunal internacional”. [El primer significado de la teoría es de poca relevancia para el caso que nos ocupa, pero el segundo, por el que un Estado “acepta la jurisdicción de un tribunal internacional establecido, como el Tribunal Internacional de Justicia, después del seisin… mediante actos concluyentes que implican una aceptación tácita”, puede aplicarse ampliamente en el caso relativo a la Aplicación del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Bosnia y Herzegovina contra Yugoslavia). El Tribunal ha tenido motivos para aceptar la esencia de la teoría del forum prorogatum en varias ocasiones (Corfu Channel (United Kingdom v. Albania), Preliminary Objection, Judgment, 1948, I.C.J. Reports 1947-1948, p.28 ; Anglo-Iranian Oil Co. (Reino Unido c. Irán), Excepción Preliminar, Sentencia, I.C.J. Reports 1952, p. 114; Mavrommatis Jerusalem Concessions, Sentencia nº 5, 1925, P.C.I.J., Serie A, nº 5, pp. 27-28). En el asunto Haya de la Torre, el Tribunal sostuvo que la presentación de alegaciones sobre el fondo del asunto equivalía a la aceptación tácita de su competencia:

“Todas las cuestiones sometidas a su consideración han sido argumentadas por ellas [las Partes] sobre el fondo, y no se ha formulado ninguna objeción a una decisión sobre el fondo. Esta conducta de las Partes es suficiente para conferir jurisdicción al Tribunal”. (Haya de la Torre (Colombia/Perú), Sentencia, I.C.J. Recueil 1951, p. 78.) [p395]

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[Ch. Rousseau, “Le règlement judiciaire”, Droit international public, Vol. V, Sirey, 1983, p. 398.
[La cuestión de la ampliación de la competencia del Tribunal se planteó en las solicitudes de indicación de medidas provisionales presentadas por la RFY, algunas de las cuales iban más allá del marco de la Convención sobre el Genocidio. Sin embargo, el Tribunal no aceptó este argumento.
[J. Salmon (ed.), op. cit., p. 518.
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En el asunto Anglo-Iranian Oil Co., el Tribunal dijo:

“El principio del forum prorogatum, si pudiera aplicarse al presente caso, tendría que basarse en alguna conducta o declaración del Gobierno del Irán que entrañara un elemento de consentimiento respecto de la competencia del Tribunal” (Anglo-Iranian Oil Co. (Reino Unido c. Irán), Excepción Preliminar, Sentencia, I.C.J. Reports 1952, pág. 114);

Como tales elementos faltaban en ese caso concreto, el Tribunal se declaró acertadamente incompetente. No ocurre lo mismo en el presente asunto.

23. La cuestión es qué puede considerarse como “actos concluyentes” en el caso que nos ocupa. De 1993 a 2001, la República Federativa de Yugoslavia no negó en ningún momento ser parte en el Convenio sobre Genocidio y reconoció que dicho acuerdo constituía el fundamento de la competencia del Tribunal. Y el Tribunal refrendó esa posición en varias ocasiones.

– Primero en su Providencia de 13 de septiembre de 1993: “Considerando que en su Providencia de 8 de abril de 1993 el Tribunal estimó que el artículo IX del Convenio sobre el Genocidio, en el que son partes tanto el demandante como el demandado, parecía al Tribunal “ofrecer una base sobre la que podría fundarse la competencia del Tribunal en la medida en que el objeto de la controversia se refiera a “la interpretación, aplicación o cumplimiento” de la Convención, incluidas las controversias “relativas a la responsabilidad de un Estado por genocidio o por cualquiera de los demás actos enumerados en el artículo III” de la Convención’ ” (Aplicación de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Bosnia y Herzegovina c. Yugoslavia (Serbia y Montenegro) y la República Federativa de Yugoslavia). Yugoslavia (Serbia y Montenegro), Medidas provisionales, Providencia de 13 de septiembre de 1993, Recueil 1993, p. 338, párr. 25).
– Luego, en la Sentencia de 1996 sobre las Excepciones Preliminares: “El Tribunal observa, además, que no se ha impugnado que Yugoslavia fuera parte de la Convención sobre el Genocidio. Así pues, Yugoslavia estaba vinculada por las disposiciones del Convenio en la fecha de presentación de la Solicitud en el presente caso, a saber, el 20 de marzo de 1993.” (Aplicación del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Bosnia y Herzegovina c. Yugoslavia), Excepciones Preliminares, Sentencia, I.C.J. Recueil 1996 (II), p. 610, párrafo 17). 17.)

En sus alegaciones orales de 2006, el demandante subrayó que

“al no plantear tal objeción, Yugoslavia ha aceptado a este respecto la competencia de facto del Tribunal sobre este punto y ha establecido una forma de forum prorogatum, que los más elementales dictados de la buena fe le impiden impugnar de nuevo hoy” (CR 2006/3, p. 19, párr. 19). [p396]

Además, como hemos visto anteriormente, la RFY reconoció públicamente este hecho en varias ocasiones durante el procedimiento, alegando que sólo aceptaba la competencia del Tribunal dentro de los límites de la Convención sobre el Genocidio.

– Finalmente, la RFY presentó contrademandas ante el Tribunal sobre la misma base de jurisdicción y solicitó al Tribunal que declarase que Bosnia y Herzegovina había cometido actos de genocidio contra la población serbia (Contramemoria presentada el 23 de julio de 1997). Aunque el Tribunal no se pronunció sobre este punto, el comportamiento de la RFY indicaba que no tenía ninguna objeción a la continuación del procedimiento sobre el fondo y que, por lo tanto, estaría justificado invocar la competencia del Tribunal en el asunto sobre la base del principio del forum prorogatum, a pesar de la tardía impugnación del demandado, que no surgió hasta abril de 2001, cuando el Tribunal rechazó la demanda de revisión, reiterando así su competencia una vez más.

24. Para concluir, el principio básico de la buena fe que sustenta las nociones de aquiescencia, estoppel y forum prorogatum puede aplicarse directamente al presente caso y dar lugar a derecho y obligaciones[FN15] En su opinión disidente en el caso Laudo arbitral dictado por el Rey de España, el Juez Urrutia Holguín explicó muy claramente que:

“La objeción basada en la buena fe que existe en casi todos los ordenamientos jurídicos y que impide que una parte se beneficie de su propia declaración falsa y que, en el derecho anglosajón, se conoce como estoppel, sería aplicable en el presente caso si se probara que la acción y el comportamiento de uno de los Estados hizo que el otro Estado confiara en sus actos de aquiescencia y creyera en su renuncia a su derecho a impugnar la validez del laudo”. (Laudo arbitral dictado por el Rey de España el 23 de diciembre de 1906 (Honduras c. Nicaragua), Sentencia, I.C.J. Recueil 1960, p. 222.)

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[R. Kolb, op. cit. p. 157.
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Del mismo modo, el Vicepresidente Alfaro, en una opinión separada en el caso del Templo de Preah Vihear, dijo:

“Cualquiera que sea el término o términos que se empleen para designar este principio tal como se ha aplicado en el ámbito internacional, su sustancia es siempre la misma: no es admisible la incongruencia entre las reclamaciones o alegaciones formuladas por un Estado y su conducta anterior en relación con ellas (allegans contraria non audiendus est). Su finalidad es siempre la misma: no debe permitirse que un Estado se beneficie de su propia incoherencia en perjuicio de otro Estado (nemo potest mutare consilium suum in alterius injuriam). A fortiori, no se debe permitir que el Estado se beneficie de su inconsistencia cuando es a través de su propio acto erróneo o ilegal que la otra parte ha sido privada de su derecho [p397] o impedida de ejercerlo. (Nullus commodum capere de sua injuria propria.) Finalmente, el efecto jurídico del principio es siempre el mismo: la parte que por su reconocimiento, su representación, su declaración, su conducta o su silencio ha mantenido una actitud manifiestamente contraria al derecho que reclama ante un tribunal internacional está impedida de reclamar ese derecho (venire contra factum proprium non valet)”. (Templo de Preah Vihear (Camboya c. Tailandia), Fondo, Sentencia, Recueil 1962, p. 40).

25. La competencia del Tribunal debe considerarse a la luz de la situación existente en el momento en que se presentó la demanda; como señala un autor, “un hecho debe considerarse en relación con el derecho vigente en ese momento; analizar según una norma que no estaba en vigor en el momento del hecho sería atribuir a esa norma un efecto retroactivo anacrónico…”. [La conducta del demandado, en el momento en que la competencia de la Corte debe ser examinada, equivalía a mostrar un claro consentimiento a quedar vinculado por el Estatuto de la Corte y, lo que es más importante, por la Convención sobre el Genocidio, de tal manera que proporcionaba todos los elementos para fundar la competencia de la Corte. El demandante alegó que “el Tribunal no dicta sentencia en un mundo platónico ideal; sus sentencias se dictan en un momento dado, en circunstancias específicas, a la luz de la información disponible y en ese momento” (CR 2006/37, p. 43, párr. 24). Si la RFY fue readmitida como nuevo Miembro de las Naciones Unidas el 1 de noviembre de 2000 y cambió su táctica jurídica, ello no debería tener ningún efecto retroactivo sobre la situación precedente ni sobre sus compromisos internacionales, entre otros el hecho de que seguía vinculada por el Convenio sobre el Genocidio, sobre el que se estableció la competencia del Tribunal en el momento en que se presentó la demanda, en virtud de las normas de sucesión de Estados.

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J. Combacau, “L’écoulement du temps”, Le droit international et le temps, 2001, p. 87.
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26. La declaración de la República Federativa de Yugoslavia y la Nota oficial dirigida al Secretario General por la Misión Permanente de Yugoslavia ante las Naciones Unidas (A/46/915), ambas de 27 de abril de 1992, demuestran claramente la intención de la RFY de presentarse como continuadora de la RFSY.

El primero indicaba:

“Los representantes del pueblo de la República de Serbia y de la República de Montenegro, Expresando la voluntad de los ciudadanos de sus respectivas Repúblicas de permanecer en el Estado común de Yugoslavia,
………………………..
Desean expresar en esta Declaración sus puntos de vista sobre los objetivos básicos, inmediatos y duraderos de la política de su Estado común, y sobre sus relaciones con las antiguas Repúblicas yugoslavas. [p398] A este respecto, los representantes de los pueblos de la República de Serbia y de la República de Montenegro declaran:
1. La República Federativa de Yugoslavia, manteniendo la personalidad estatal, jurídica y política internacional de la República Federativa Socialista de Yugoslavia, cumplirá estrictamente todos los compromisos que la RFS de Yugoslavia asumió internacionalmente,
……………………….. quedando vinculada por todas las obligaciones con las organizaciones e instituciones internacionales de las que es miembro…”.

El segundo establecía:

“La Asamblea de la República Federativa Socialista de Yugoslavia, en su sesión celebrada el 27 de abril de 1992, promulgó la Constitución de la República Federativa de Yugoslavia. En virtud de la Constitución, sobre la base de la continuidad de la personalidad de Yugoslavia y de las decisiones legítimas de Serbia y Montenegro de continuar viviendo juntos en Yugoslavia, la República Federativa Socialista de Yugoslavia se transforma en la República Federativa de Yugoslavia, formada por la República de Serbia y la República de Montenegro.
Respetando estrictamente la continuidad de la personalidad internacional de Yugoslavia, la República Federativa de Yugoslavia continuará cumpliendo todos los derechos conferidos a la República Federativa Socialista de Yugoslavia y las obligaciones asumidas por ésta en las relaciones internacionales, incluida su pertenencia a todas las organizaciones internacionales y su participación en los tratados internacionales ratificados o a los que se haya adherido Yugoslavia.”

27. Así pues, la RFY, mediante estos dos actos, expresó su intención de garantizar la continuidad de la RFSY y no su sucesión. Su posición era claramente a favor de

“una amputación directa del Estado yugoslavo, que seguiría existiendo a pesar de la secesión de cuatro de sus repúblicas. Esto representaba la intención de aplicar el principio de la variabilidad constitucional y territorial de un Estado, que permite la supervivencia de una personalidad jurídica a pesar de modificaciones sustanciales.” [FN17]

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A. Vahlas, “A propos de trois questions récurrentes en matière de succession d’Etats: application au cas yougoslave”, en P. M. Eisemann, M. Koskenniemi (eds.), La succession d’Etats: la codification à l’épreuve des faits – State Succession: Codification Tested against the Facts, 2000, p. 853.
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La continuación significa efectivamente que

“el Estado sigue siendo jurídicamente idéntico, aunque haya sufrido ciertas [p399] transformaciones, por ejemplo, una reducción o ampliación de su territorio, un cambio de gobierno, una alteración de su nombre: en otras palabras, la identidad jurídica se afirma más allá de las contingencias históricas”. [FN18]

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[B. Stern, “La succession d’Etats”, Recueil des cours de l’Académie de droit international, 1996, Vol. 262, p. 40.
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28. Como también se ha subrayado, la continuación presenta una serie de ventajas con respecto a la sucesión:

“el Estado continuador, supuestamente idéntico al Estado predecesor desde el punto de vista de su personalidad jurídica, no necesita adherirse a la comunidad internacional. El Estado continuador sustituye naturalmente al Estado predecesor y evita así seguir todos los procedimientos de admisión en las organizaciones internacionales o de reconocimiento por otros Estados”. [FN19]

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[A. Vahlas, op. cit., p. 854.
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Así pues, “no deberían plantearse en este caso problemas relativos a la transmisión de derechos u obligaciones, ya que, por definición, el titular de dichos derechos y obligaciones sigue siendo el mismo”. [Las consecuencias jurídicas de la continuación son, por tanto, que se mantienen los derechos y obligaciones del Estado inicial. En principio, no es necesario que la comunidad internacional reconozca la situación para que la reivindicación de continuidad sea efectiva. En realidad, sin embargo, parece exigirse generalmente el reconocimiento por parte de otros Estados, sobre todo de los Estados más directamente afectados.

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[B. Stern, op. cit., p. 41.
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En cuanto a la sucesión, significa que se produce “en lugar y en lugar del Estado inicial, que en lo sucesivo puede denominarse Estado predecesor, el advenimiento de un nuevo Estado, que se caracterizará como Estado sucesor”. [Así pues, la sucesión tiene por objeto sustituir a un Estado por otro en la responsabilidad de las relaciones internacionales de un territorio. En consecuencia, implica una cierta discontinuidad en la organización, composición y funcionamiento del Estado. Exige el reconocimiento del Estado sucesor por la comunidad internacional.

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[21 Ibídem, p. 40.
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En el presente caso, la declaración y la nota oficial de la RFY, ambas de 27 de abril de 1992, podrían haber bastado para que la RFY se convirtiera automáticamente en continuadora de la RFSY, ya que en principio no se requiere ninguna exigencia de reconocimiento por parte de la comunidad internacional. En efecto, “un Estado continuador se beneficia en principio ipso facto del reconocimiento internacional del que se benefició – y sigue beneficiándose – como Estado que sigue existiendo”. [No obstante, la práctica ha demostrado lo necesarias que son las expresiones de dicho reconocimiento. El Estado continuador es efectivamente diferente del Estado predecesor. Si bien mantiene la personalidad jurídica e internacional y sigue vinculado por sus compromisos internacionales, el ámbito espacial de aplicación de la obligación asumida [p400] ha cambiado como consecuencia de las modificaciones territoriales inherentes a todo proceso de sucesión. La utilidad del reconocimiento internacional renovado se justifica, pues, por las adaptaciones a la situación del Estado predecesor.

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[Ibídem, p. 59.
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31. Además, para determinar la condición de continuador de la RFY, debemos necesariamente ponderar el proceso de desmembramiento de la RFSY. Disolución significa que un Estado se escinde en dos o más Estados nuevos, ninguno de los cuales puede pretender identificarse con el Estado preexistente. Todos los Estados resultantes deben considerarse, en principio, Estados sucesores. En cuanto a la secesión, implica la continuación por un Estado de la personalidad del Estado predecesor y la sucesión de otros Estados a partir de ese Estado predecesor. Teóricamente, correspondía pues a terceros Estados determinar si la ruptura de la RFSY era una disolución o una secesión por vía de reconocimiento internacional. A este respecto, la RFY se declaró continuadora de la RFSY, mientras que los demás Estados nacidos de dicha ruptura (Croacia, Macedonia, Bosnia y Herzegovina y Eslovenia) se consideraron Estados sucesores y, en general, se negaron a reconocer la condición de continuadora de la RFY, aunque se alcanzaron algunos acuerdos sobre este punto, como veremos más adelante. Por consiguiente, si otros Estados reconocieran a la RFY como continuadora de la RFSY significaría que, en su opinión, los nuevos Estados se habían separado. En caso contrario, la RFSY se consideraría disuelta y la RFY no podría considerarse continuadora de dicho Estado, ya que éste habría dejado de existir. No obstante, la distinción entre disolución y secesión parece ser menos clara de lo que podría parecer. Así, el Convenio de Viena sobre la sucesión de Estados en materia de tratados prevé la secesión con independencia de que el Estado predecesor siga existiendo o no (art. 34). Además, con respecto a los tratados, se aplican las mismas normas en caso de disolución que en caso de secesión. Según el artículo 34 del Convenio de 1978, en ambos casos, todo tratado en vigor en la fecha de la sucesión de Estados respecto de la totalidad del territorio del Estado predecesor continúa en vigor respecto de cada uno de los Estados sucesores así constituidos. Así las cosas, poco importa que la RFY haya sido reconocida o no como continuadora de la RFSY: si la RFSY se hubiera disuelto, la RFY podría ser reconocida como uno de sus sucesores y adquirir la condición de parte en los tratados ratificados por la antigua Yugoslavia; si, por el contrario, la disolución de la RFSY hubiera adoptado la forma de varias secesiones de partes de su territorio, la RFY habría tenido derecho a convertirse en su continuadora y mantener así los compromisos internacionales asumidos por la RFSY. En cualquier caso, la RFY habría sucedido a la RFSY con respecto a los tratados por los que esta última estaba obligada y, entre otros, el Convenio sobre el genocidio, máxime cuando la RFSY firmó y ratificó el Convenio sobre la sucesión de Estados en materia de tratados el 6 de febrero de 1979 y el 28 de abril de 1980, respectivamente.

32. Las dos declaraciones de 27 de abril de 1992 constituyeron dos actos unilaterales y autónomos que, al demostrar la voluntad de la RFSY de ser la continuadora de la RFSY, la comprometieron a actuar como tal. Como señaló la Comisión de Derecho Internacional en su informe sobre los trabajos de su Quincuagésimo Séptimo Período de Sesiones, los actos unilaterales como los del 27 de abril de 1992 producen determinados efectos jurídicos. Así, según la Comisión de Derecho Internacional, parece “evidente . . que la existencia de actos unilaterales que producen efectos jurídicos y crean compromisos específicos [estaba] ahora fuera de toda duda”. [La jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia ofrece varios ejemplos de reconocimiento de actos unilaterales y de sus efectos en el derecho internacional, en particular para el Estado que los realizó (Estatuto jurídico de Groenlandia oriental, sentencia, 1933, P.C.I.J., Serie A/B, núm. 53, p. 22; Ensayos nucleares (Australia c. Francia), Sentencia, I.C.J. Recueil 1974, p. 253; Ensayos nucleares (Nueva Zelanda c. Francia), Sentencia, I.C.J. Recueil 1974, p. 457; Templo de Preah Vihear (Camboya c. Tailandia), Fondo, Sentencia, I.C.J. Recueil 1962, p.6).

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[Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 57º período de sesiones (2005), Naciones Unidas, doc. A/60/10, pp. 132-132. A/60/10, pp. 132-133.
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33. En cuanto a la intención de la RFY de comprometerse internacionalmente mediante esos actos unilaterales de 27 de abril de 1992, no parece haber ninguna duda al respecto. La declaración está dirigida al Presidente del Consejo de Seguridad, lo que pone de manifiesto que no se trata de un documento que sólo pueda surtir efecto en el marco del derecho interno. Además, la declaración y la Nota se adjuntaron a una carta de 6 de mayo de 1992 dirigida al Secretario General de las Naciones Unidas. La carta indicaba que los dos documentos podían considerarse “documento[s] oficial[es] de la Asamblea General”. [FN24]

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[Naciones Unidas, doc. A/46/915.
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34. Aunque los demás Estados sucesores de la antigua Yugoslavia impugnaron el estatuto de la RFY ante las Naciones Unidas y reclamaron un trato igual al de ésta, tuvieron la oportunidad, durante el mismo período, de aceptar la continuidad de la RFY en relación con la RFSY. Esto no lo hicieron mediante declaraciones políticas ante uno u otro organismo, cuyo valor jurídico podría ser discutible, sino también en acuerdos en debida forma que comprometen claramente a sus signatarios. Así, el anexo del Acuerdo sobre la regulación de las relaciones y la promoción de la cooperación entre Macedonia y la RFY, firmado el 8 de abril de 1996, parece ser un reconocimiento explícito de la continuidad; de hecho, se indicaba lo siguiente:

“A la luz de los hechos históricos, ambos Estados respetan mutuamente su continuidad estatal (la República de Macedonia respeta la continuidad estatal de la República Federativa de Yugoslavia y la República Federativa de Yugoslavia respeta la continuidad estatal de la República de Macedonia)”. [FN25]

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[Acuerdo sobre la regulación de las relaciones y la promoción de la cooperación entre la República de Macedonia y la República Federativa de Yugoslavia, Belgrado, 8 de abril de 1996, Anuario, Naciones Unidas, doc. S/1996/291. S/1996/291.
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35. Además, el 23 de agosto de 1996 se firmó un “Acuerdo sobre la normalización de las relaciones entre la República Federativa de Yugoslavia y la República de Croacia”, en el que se afirmaba que Croacia reconocía [p402] la continuidad entre la RFSY y la RFY. El artículo 5 también decía:

“Partiendo del hecho histórico de que Serbia y Montenegro existían como Estados independientes antes de la creación de Yugoslavia, y teniendo en cuenta el hecho de que Yugoslavia ha continuado la personalidad jurídica internacional de estos Estados, la República de Croacia constata la existencia de la continuidad estatal de la República Federativa de Yugoslavia”. [FN26]

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[Acuerdo sobre la normalización de las relaciones entre la República Federativa de Yugoslavia y la República de Croacia, Belgrado, 23 de agosto de 1996, Art. 5, Naciones Unidas, doc. A/51/318-S/1996/706
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36. Por último, Bosnia y Herzegovina hizo una declaración similar, aunque en términos ligeramente diferentes, en la Declaración Conjunta firmada en París el 3 de octubre de 1996 por los Presidentes serbio y bosnio. El punto IV establece a tal efecto:

“La República Federativa de Yugoslavia respetará la integridad de Bosnia y Herzegovina de conformidad con los Acuerdos de Dayton, que afirmaron la continuidad de las diversas formas de organización estatal de Bosnia y Herzegovina que los pueblos de Bosnia y Herzegovina tuvieron a lo largo de su historia. Bosnia y Herzegovina acepta la continuidad estatal de la República Federativa de Yugoslavia.
Ambas partes acuerdan resolver las cuestiones de sucesión sobre la base de las normas del derecho internacional sobre sucesión de Estados y mediante acuerdo.” [FN27] (Énfasis añadido).

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[FN27] Declaración conjunta del Presidente de la República de Serbia y del Presidente de la Presidencia de Bosnia y Herzegovina, París, 3 de octubre de 1996, Naciones Unidas, doc. A/51/461-S/1996/830.
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Todos los elementos anteriormente mencionados demuestran que las interpretaciones sobre el estatuto de la RFY variaron en función del organismo, el diálogo y el momento; estas variaciones y la ambigüedad resultante no pueden interpretarse como un efecto retroactivo directo y automático de la decisión de admitir a la RFY en las Naciones Unidas en noviembre de 2000. Es cierto que esa decisión aclaró la situación para el presente y el futuro, pero no resolvió la cuestión relativa al período precedente, entre otros el momento crucial en que Bosnia y Herzegovina presentó su demanda ante el Tribunal y el estatuto de la RFY permaneció en suspenso. En cualquier caso, no habría estado justificado en el presente caso impugnar la decisión del Tribunal sobre su competencia de 11 de julio de 1996 sobre la base de la situación relativa al estatuto de la RFY en el seno de las Naciones Unidas existente en la fecha de presentación de la Demanda, especialmente tras el análisis de la conducta de la Demandada entre 1993 y 2000, como hemos visto anteriormente. [p403]

II. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO RESPECTO DE LA CONVENCIÓN PARA LA PREVENCIÓN Y LA SANCIÓN DEL DELITO DE GENOCIDIO

37. Las disposiciones de la Convención sobre el Genocidio han dado lugar a problemas de interpretación debido a la ambigüedad de su redacción, a la incertidumbre de algunos de los conceptos utilizados o al alcance que debe atribuírseles. [La controversia también ha rodeado al artículo IX, que establece que

“[l]as controversias entre las Partes Contratantes relativas a la interpretación, aplicación o cumplimiento de la presente Convención, incluidas las relativas a la responsabilidad de un Estado por genocidio o por cualquiera de los demás actos enumerados en el artículo III, serán sometidas a la Corte Internacional de Justicia a petición de cualquiera de las partes en la controversia”,

aunque tales argumentos pueden a veces exagerar la dificultad de su interpretación, dado que ciertas referencias son suficientemente claras y no exigen más comentarios, a menos que se exagere la interpretación para llegar a conclusiones poco razonables. En el presente caso, el Tribunal de Justicia ha hecho una interpretación que comparto en gran medida; sin embargo, considero que mi posición sobre este punto merece una explicación más detallada.

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[FN28] Estos problemas han sido señalados por la doctrina en relación con varios artículos, haciendo referencia a una falta de práctica concreta que acentúa las dificultades (véase, por ejemplo, Joe Verhoeven, “Le crime de génocide: originalité et ambiguïté”, Revue belge de droit international, Vol. XXIV, 1991/1, pp. 5 y ss.). Sin embargo, desde la creación de los tribunales penales internacionales y la contribución de su jurisprudencia, se han aclarado varios ámbitos, reduciendo así las dificultades de interpretación, aunque sin eliminarlas (véase A. M. La Rosa y S. Villalpando, “Le crime de génocide revisité. Nouveau regard sur la définition de la Convention de 1948 à l’heure de son cinquantième anniversaire. Tentative d’appréhension théorique des éléments constitutifs du crime”, en K. Boustany y D. Dormoy (eds.), Génocide(s), 1999, pp. 53 y ss.; W. A. Schabas, “The Crime of Genocide, Recent Problems of Interpretation”, International Humanitarian Law, Vol. 1, Ardsley, Transnational, 2003, pp. 239 y ss; G. Verdirame, “The Genocide Definition in the Jurisprudence of the Ad Hoc Tribunals”, The International and Comparative Law Quarterly, Vol. 49, 2000, pp. 578 y ss).
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38. La referencia a la responsabilidad de los Estados en dicho artículo ha suscitado dudas: “hubo muchas dudas sobre el significado real de la referencia a la responsabilidad de los Estados”; [FN29] también se ha dicho que el artículo IX es “ya… un mecanismo jurisdiccional tan débil”, [FN30] con una “redacción ambigua”; [FN31] incluso se ha afirmado que la responsabilidad del Estado a la que se dirige el artículo implica un aspecto penal de la responsabilidad del Estado, [FN32] aunque esa interpretación controvertida no es sostenida por la mayor parte de la opinión académica, como veremos más adelante. [FN33]

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[N. Robinson, The Genocide Convention. Sus orígenes e interpretación, 1949, p. 42.
[A. Cassese, “La comunidad internacional y el genocidio”, Mélanges Michel Virally: le droit international au service de la paix, de la justice et du développement, 1991, p. 185.
[N. Jorgensen, “State Responsibility and the 1948 Genocide Convention”, en The Reality of International Law: Essays in Honour of Ian Brownlie, 1999, pp. 273-275.
[F. Malekian, International Criminal Law. The Legal and Critical Analysis of International Crimes, Vol. 1, 1991, p. 305 (“el término responsabilidad de un Estado (en el Art. IX) también puede interpretarse como la responsabilidad penal internacional del Estado”).
[M. N. Shaw, “Genocide and International Law”, en International Law at a Time of Perplexity: Essays in Honour of Shabtai Rosenne, 1989, pp. 813 y ss.; N. Jorgensen, “State Responsibility and the 1948 Genocide Convention”, op. cit. pp. 273 y ss.
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39. El demandado sostiene que las normas que habitualmente rigen la responsabilidad internacional de los Estados no pueden aplicarse con respecto al artículo IX, posición que mantiene a pesar de que en 1996 el Tribunal rechazó la objeción planteada por Serbia y Montenegro según la cual la responsabilidad de un Estado por un acto de genocidio perpetrado por el propio Estado quedaba supuestamente excluida del ámbito de aplicación del Convenio34. Por ello, las Partes volvieron a discutir sobre este punto tanto en los escritos como en los alegatos orales. El demandante utilizó el sentido normal y corriente del texto del artículo IX como base para establecer la responsabilidad del Estado por genocidio, subrayando que “[e]s por tanto esencial tener en cuenta cada palabra del artículo IX” (CR 2006/8, p. 18, párr. 22) y que determinar si la Convención sobre el genocidio prevé la responsabilidad del Estado “no debería poner a prueba nuestra capacidad de interpretación de los tratados” (CR 2006/11, p. 50, párr. 7), concluyendo así que dicha responsabilidad debería reconocerse para todos los actos proscritos por la Convención. En cuanto a Serbia y Montenegro, ha mantenido un enfoque diferente, basándose, entre otras cosas, en la interpretación del artículo IX dada por dos de los jueces del Tribunal en la declaración conjunta que adjuntaron a la sentencia de 1996, en la que afirmaban que:

“La Convención sobre el Genocidio está esencial y primordialmente dirigida a castigar a las personas que cometan genocidio o actos genocidas y a prevenir la comisión de tales crímenes por particulares”. ………………………..
Por lo tanto . . . este Tribunal no es quizás el lugar adecuado para la adjudicación de las quejas que el demandante ha planteado en el presente procedimiento”. (Aplicación del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Bosnia y Herzegovina contra Yugoslavia), Excepciones Preliminares, Sentencia, I.C.J. Reports 1996 (II), declaración conjunta de los jueces Shi y Vereshchetin, pp. 631-632).

[FN34] “El Tribunal observa que la referencia en el artículo IX a la responsabilidad de un Estado por genocidio o por cualquiera de los otros actos enumerados en el artículo III no excluye ninguna forma de responsabilidad del Estado”. (Aplicación del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Bosnia y Herzegovina contra Yugoslavia), Excepciones Preliminares, Sentencia, I.C.J. Recueil 1996 (II), p. 616, párr. 32.). [p405]

40. Si la opinión de estos dos jueces era prudente, como lo ilustra el uso de la palabra “quizás”, la del juez Oda en su declaración:

“Admito que la disposición extremadamente vaga e incierta del artículo IX de la Convención sobre el genocidio puede dejar margen para que el Tribunal se deje llevar por el presente caso, pero considero que tal conclusión se basaría en una interpretación errónea del verdadero espíritu de la Convención sobre el genocidio” (ibid., p. 630, párrafo 10),

y, más particularmente, el juez ad hoc Krec’a en su opinión disidente: “Estoy convencido de que el Convenio sobre el genocidio no prevé la responsabilidad civil internacional de los Estados por el crimen de genocidio” (ibid., p. 772, párr. 105) fueron mucho más categóricos en sus conclusiones para rechazar la responsabilidad del Estado. Según el demandado, “la Convención sobre el Genocidio no prevé la responsabilidad de los Estados por actos de genocidio como tales” (CR 2006/16, p. 15, párr. 20); el artículo IX menciona la responsabilidad del Estado, pero

“por supuesto, la redacción debe interpretarse con las demás disposiciones del Convenio. Son los individuos los que son penalmente responsables, de conformidad con las disposiciones del derecho interno aplicadas por los tribunales nacionales”. (Ibid., p. 19, párrafo 41.)

Basándose en los travaux préparatoires, el demandado añadió que

“el contenido del artículo IX no es coherente con las disposiciones sustantivas del Convenio. Y dado que el artículo IX está dedicado al mecanismo de solución de controversias, seguramente no puede ser predominante”. (Ibid., p. 21, párrafo 49.)

Sin embargo, un examen de la historia de la redacción nos lleva a la conclusión de que los autores de la Convención tenían la intención de incluir la responsabilidad del Estado por genocidio en la Convención (I), y puesto que, en el derecho internacional en su estado actual, no puede ser una responsabilidad penal, sólo puede adoptar la forma de responsabilidad internacional de los Estados (II).

A. Examen de los trabajos preparatorios del Convenio sobre el genocidio

41. En principio y de conformidad con el artículo 32 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, puede hacerse referencia a los travaux préparatoires

“para confirmar el sentido que resulte de la aplicación del artículo 31, o para determinar el sentido cuando la interpretación conforme al artículo 31: a) deje ambiguo u [p406] oscuro el sentido; o b) conduzca a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable”. [FN35]

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[Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 23 de mayo de 1969, Art. 32.
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En el asunto Lotus, la Corte Permanente de Justicia Internacional afirmó claramente que “no hay ocasión de tener en cuenta los trabajos preparatorios si el texto de una convención es suficientemente claro en sí mismo” (“Lotus”, sentencia nº 9, 1927, P.C.I.J., Serie A, nº 10, p. 16).

42. En opinión del Demandado, el artículo IX del Convenio sobre el genocidio no es suficientemente claro cuando establece la responsabilidad del Estado por actos de genocidio. En palabras del abogado de la Demandada, que impugnó el significado que le dio el Tribunal:

“La interpretación adoptada en este modo provisional por el Tribunal no está respaldada por ninguna referencia a los trabajos preparatorios sustanciales del Convenio.

En estas circunstancias, no hay ninguna razón de principio o consideración de sentido común que indique que la cuestión de interpretación ya no está abierta.” (CR 2006/16, p. 14, párrs. 16-17.)

Añadió que:

“Los travaux préparatoires muestran que fue durante la última fase de elaboración de la Convención cuando, por una escasísima mayoría de 19 votos a favor, 17 en contra y 9 abstenciones, se incluyó la disposición relativa a la responsabilidad de los Estados por genocidio o actos genocidas… sin introducir al mismo tiempo las modificaciones necesarias en otros artículos de la Convención.” (Ibid., p. 14, párr. 18.)

43. Aparte de la impugnación de la cosa juzgada que implica, tal concepción da una interpretación insólita a los travaux préparatoires. Resulta poco convincente afirmar que la referencia a la responsabilidad de los Estados se introdujo en el artículo sobre la solución de controversias en el último momento, sin introducir las modificaciones necesarias en los demás artículos. Una lectura objetiva y detallada de los travaux préparatoires de la Convención muestra claramente que la cuestión de la responsabilidad de los Estados fue debatida a lo largo de las discusiones sobre los artículos II, IV, VI y IX, antes de que dicha responsabilidad fuera adoptada en el artículo IX. [En primer lugar, la cuestión de la responsabilidad del Estado se planteó indirectamente en los debates sobre el proyecto de artículo II del informe del Comité Especial sobre el Genocidio. La delegación francesa quiso hacer hincapié en “el papel de los gobiernos en la perpetración del genocidio”, [FN37] y presentó una enmienda a la definición de genocidio a la que añadió las palabras: “es cometido, fomentado o [p407] tolerado por los gobernantes de un Estado”. [El delegado del Reino Unido, aunque manifestó su intención de votar en contra de la enmienda francesa, ya que “cometía el error de excluir los casos de genocidio cometidos por particulares”, subrayó, no obstante, que “el texto redactado por el Comité ad hoc también era deficiente, ya que no destacaba adecuadamente la responsabilidad del Estado por los actos de genocidio cometidos en su territorio ni la responsabilidad internacional por los actos de genocidio cometidos por un Estado”. El Sr. Fitzmaurice también subrayó que “[e]n realidad, era difícil imaginar que pudiera perpetrarse un genocidio a gran escala sin la connivencia de los gobernantes”. [En ese debate, la noción de la necesidad de una responsabilidad de los Estados para prevenir y castigar el genocidio fue respaldada por una serie de otras delegaciones, como Perú, los Estados Unidos de América – aunque en un grado más limitado – y el Reino Unido, por supuesto.

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[Sobre estos debates véase, entre otros, N. Jorgensen, “State Responsibility and the 1948 Genocide Convention”, op. cit. pp. 275 y ss.
[Documentos Oficiales de la Asamblea General, tercer período de sesiones, Parte I, Sexta Comisión, 69ª sesión, p. 56 (Francia, Chaumont).
[Documentos Oficiales de la Asamblea General, Tercer período de sesiones, Parte I, Sexta Comisión, Anexo a las actas resumidas de las sesiones, doc. A/C.6/211, p. 56 (Francia, Chaumont). A/C.6/211, p. 14.
[Documentos Oficiales de la Asamblea General, Tercer Período de Sesiones, Parte I, Sexta Comisión, 79ª sesión, p. 160 (Reino Unido, Fitzmaurice).
[Documentos Oficiales de la Asamblea General, Tercer Período de Sesiones, Parte I, Sexta Comisión, 69ª sesión, pág. 60 (Perú, Maurtua):
“El individuo debe ser protegido por su propia legislación nacional mientras que la jurisdicción internacional se aplicaría a los Gobiernos que no cumplieran con su deber a ese respecto o alentaran el crimen de genocidio”.
[Documentos Oficiales de la Asamblea General, tercer período de sesiones, parte I, Sexta Comisión, 79ª sesión, p. 158 (Estados Unidos de América, Maktos):
“si, a pesar de todas las medidas adoptadas, el Estado no lograra detener al culpable, un organismo internacional que actuara en lugar de los tribunales nacionales no tendría mayores posibilidades de éxito. En cambio, si un Estado no hubiera hecho todo lo posible para prevenir o castigar el crimen, la responsabilidad internacional entraría en consideración.”
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44. Posteriormente, durante el debate a veces bastante confuso sobre el artículo V, Bélgica y el Reino Unido presentaron enmiendas que vinculaban la perpetración de un genocidio al Estado. La enmienda de Bélgica sugería el castigo de los agentes del Estado, mientras que la del Reino Unido intentaba introducir una “responsabilidad penal” de los Estados; las dos enmiendas diferentes, presentadas para establecer la competencia de la CIJ en materia de responsabilidad de los Estados, fueron rechazadas inicialmente, pero volvieron a incluirse en el orden del día durante los debates sobre el artículo VII y, tras un debate bastante prolongado, la responsabilidad de los Estados fue finalmente aceptada en el artículo IX, [FN42] tras varias enmiendas al proyecto presentado por el Comité ad hoc. Los trabajos preparatorios no son, pues, contrarios al sentido corriente y aparente de los términos del artículo IX; se podría incluso concluir que lo confirman, como lo demuestra la apreciación hecha por el delegado del Reino Unido en la Sexta Comisión, con la afirmación del Sr. Fitzmaurice de que: [p408]

“Aunque todo el mundo estaba de acuerdo en que un acto de genocidio, si era cometido por un Estado o Gobierno, constituía una violación de la Convención, parecía haber una dificultad considerable para expresar esa idea en el texto de la propia Convención.” [FN43]

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[Artículo X del proyecto del Comité ad hoc.
[Véase Documentos Oficiales de la Asamblea General, Tercer período de sesiones, Parte I, Sexta Comisión, Actas resumidas de las sesiones, 21 de septiembre a 10 de diciembre de 1948, 96ª sesión, pág. 352.
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45. Las explicaciones precedentes implican que la Convención sobre el Genocidio introdujo efectivamente una responsabilidad directa de los Estados por actos de genocidio, [FN44] y no sólo un deber de prevenir y castigar la perpetración de genocidio por particulares como alega el demandado. No es posible llegar a otra conclusión, ya que no puede concebirse fácilmente una empresa genocida sin el apoyo o la connivencia del Estado y, lo que es más importante, cualquier otro resultado daría lugar a una situación que sería a la vez paradójica y absurda, contraria a las normas de interpretación del artículo 32 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. [Como señaló L. A. Sicilianos:

“Sería absurdo que la Convención sólo abarcara la responsabilidad resultante del incumplimiento por un Estado de su deber de prevenir y castigar y no la responsabilidad de un Estado por actos de genocidio perpetrados por él mismo; tanto más cuanto que el artículo IV de la Convención indica que las personas que cometan genocidio . . . deben ser castigadas, ya se trate de gobernantes, funcionarios públicos o particulares. Un enfoque diferente privaría a la Convención de su razón de ser”. [FN46]

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[FN44] En vista de ello, es aún más difícil comprender la interpretación extremadamente restrictiva adoptada por el Juez Oda en una frase secundaria de su declaración anexa a la Sentencia de 11 de julio de 1996, en la que se dice que el Convenio es.
“un nuevo tipo de tratado para tratar los derechos de los individuos en su conjunto, pero no los derechos y obligaciones en las relaciones interestatales” (Aplicación del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Bosnia y Herzegovina contra Yugoslavia), Excepciones Preliminares, Sentencia, I.C.J. Recueil 1996 (II), declaración del Juez Oda, p. 629, párr. 9).
[FN45] El proceso de interpretación no debe privar a los términos de un Convenio de su sustancia, a menos que el texto, el contexto y la materia inciten claramente a tal conclusión (véase a este respecto: Canal de Corfú (Reino Unido contra Albania), Fondo, Sentencia, C.I.J. Recueil 1949, pp. 4 y 24; Acciones armadas fronterizas y transfronterizas (Nicaragua contra Honduras), Competencia y admisibilidad, Sentencia, C.I.J. Recueil 1988, pp. 69 y 89).
[L. A. Sicilianos, “La Responsabilité de l’Etat pour absence de prévention et de répression des crimes internationaux”, Droit international pénal, 2000, p. 116.
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El Tribunal adoptó clara y firmemente este enfoque en un párrafo de su sentencia de 11 de julio de 1996, que merece citarse íntegramente:

“La Corte observa que la referencia del artículo IX a ‘la responsabilidad de un Estado por genocidio o por cualquiera de los otros actos enumerados en el artículo III’, no excluye ninguna forma de responsabilidad del Estado”. (C.I.J. Recueil 1996 (II), p. 616, párr. 32). [p409]

El Tribunal confirma y explica las razones que subyacen a este enfoque en el párrafo 166 de la presente Sentencia en términos con los que estoy totalmente de acuerdo. Ello demuestra, por supuesto, que el Tribunal es capaz de identificar las consecuencias que pueden derivarse para la responsabilidad del Estado en cuestión. [FN47]

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[Sobre el papel de la Corte en este ámbito, véase el capítulo 9 de W. A. Schabas, “State Responsibility and the Role of the International Court of Justice”, en Genocide in International Law, 2000, pp. 418-446.
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B. La naturaleza de la responsabilidad del Estado

46. Si bien ya no hay dudas acerca de la idea de la responsabilidad del Estado en los sistemas jurídicos internos e internacionales, la noción de la responsabilidad penal de un Estado está lejos de ser universalmente aceptada, y para algunos la caracterización “penal” en conjunción con la responsabilidad del Estado parece incluso impropia, ya que “incluso cuando un hecho internacionalmente ilícito de un Estado es calificado como delito, no conlleva las mismas consecuencias jurídicas que para los hechos delictivos de los particulares”. [La larga historia del debate en el seno de la CDI durante el examen del proyecto de artículos sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos fue una buena ilustración de los problemas teóricos y prácticos de estos conceptos; [Sabemos que la CDI, habiendo mantenido la noción de crímenes internacionales por parte de los Estados en la primera lectura, la abandonó en la segunda lectura precisamente para evitar cualquier confusión entre los crímenes de los individuos y los hechos internacionalmente ilícitos particularmente graves de los Estados; por esa razón, optó por describir estos últimos mediante un largo circunloquio dirigido a las “violaciones graves de obligaciones derivadas de normas imperativas de [p410] derecho internacional general” (Cap. III, arts. 40 y 41, párr. 1). III, Arts. 40 y 41, del proyecto), [FN51] evitando así el término “crimen”, aunque cubriendo la noción que contiene.

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[M. Kamto, “Responsabilité de l’Etat et responsabilité de l’individu pour crime de génocide – Quels mécanismes de mise en œuvre ?”, en Génocide(s), 1999, p. 489.
[Los dos puntos de vista opuestos que surgieron durante esos debates, en relación con la distinción entre “crímenes” y “delitos”, se resumieron en las posiciones adoptadas por dos miembros de la Comisión, uno a favor y otro en contra del reconocimiento de la noción de crímenes de Estado, en el volumen que contiene la contribución de la CDI al Decenio de las Naciones Unidas para el Derecho Internacional, International Law on the Eve of the Twenty-First Century: ¡The Views of the International Law Commission – Le droit international à l’aube du XXIe siècle: réflexions de codificateurs, Naciones Unidas, Nueva York, 1997; según A. Pellet (“Vive le Crime! Remarques sur les degrés de l’illicite en droit international”), “Hay muy buenas razones, tanto teóricas como prácticas, a favor de mantener la distinción entre las dos categorías de hechos internacionalmente ilícitos…”, pp. 287-288; según R. Rosenstock (“An International Criminal Responsibility of States?”, en International Law on the Eve of the Twenty-First Century: The Views of the International Law Commission – Le droit international à l’aube du XXIe siècle: réflexions de codificateurs, op. cit.), “No hay base en la práctica de los Estados para distinguir entre ‘delitos’ y ‘crímenes’. No parece existir, en opinión del redactor, ninguna razón lógica o políticamente imperiosa para crear tal distinción.” (P. 284.)
[Ver E. Wyler, “From ‘State Crime’ to Responsibility for ‘Serious Breaches of Obligations under Peremptory Norms of General International Law’ “, European Journal of International Law, Vol. 13 (2002), No. 3, pp. 1156 et seq.
[FN51] Véanse los comentarios a estos artículos (Informe de la Comisión de Derecho Internacional, 2001, pp. 298 y ss.).
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47. Serbia dedicó un tiempo considerable en sus alegaciones orales a demostrar que la Convención sobre el Genocidio no implica responsabilidad penal alguna para los Estados por genocidio (CR 2006/16, pp. 19-30, paras. 38-82 (Brownlie)), cuando en realidad no existe una gran diferencia entre el Demandado y el Demandante sobre ese punto preciso; ello fue probablemente atribuible a las proporciones que tomó el debate sobre esa cuestión en el seno de la Comisión de Derecho Internacional con respecto al proyecto de artículo 19 sobre los crímenes internacionales de los Estados. [La diferencia radica en realidad en otro punto, ya que, aunque el demandado tiene razón al afirmar que el Convenio no prevé la responsabilidad penal de los Estados, ello no significa que el Convenio no aborde en absoluto la responsabilidad del Estado. Si bien Bosnia y Herzegovina no opina que Serbia deba ser considerada penalmente responsable, [FN53] es porque la responsabilidad de los Estados es adicional a la responsabilidad de los individuos. Ese fue el enfoque decidido por la CDI en su quincuagésima tercera sesión en 2001 para su proyecto de artículos sobre la responsabilidad del Estado, así como el del Estatuto de la Corte Penal Internacional, cuyo artículo 25 establece que “[n]inguna disposición del presente Estatuto relativa a la responsabilidad penal individual afectará a la responsabilidad de los Estados en virtud del derecho internacional”. [Esa es también la opinión general de la doctrina, resumida así:

“Ni civil ni penal, la responsabilidad internacional toma prestado de las dos grandes ‘técnicas’, pero también posee características propias y no puede equipararse a las categorías del derecho interno, dado que la comunidad de naciones tiene poco en común con las comunidades nacionales”. [FN55] [p411]

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[FN52] Estas discusiones tuvieron eco en las propias deliberaciones del Tribunal cuando emitió su Sentencia de 1996, como lo demuestran las opiniones de los Jueces Shi, Vereshchetin y Oda y, más particularmente, del Juez ad hoc Krec’a, quien escribió varias páginas sobre la noción de responsabilidad penal de los Estados (I.C.J. Reports 1996 (II), pp. 767-772, párrs. 103-105).
[FN53] “La responsabilidad de los Estados en derecho internacional no es ni civil ni penal – es simplemente internacional”, CR 2006/8, p. 12, párr. 6 (Pellet).
[El artículo 10 del Estatuto también establece que “[n]ada de lo dispuesto en la presente Parte se interpretará en el sentido de que limite o perjudique en modo alguno las normas de derecho internacional existentes o en desarrollo para fines distintos del presente Estatuto”.
[P. Daillier y A. Pellet, “Droit international public”, LGDJ, 7ª ed., 2002, p. 764. Sin embargo, no es seguro que esta doble negación – ni civil ni penal -, también utilizada por otros estudiosos (véase J. Barbosa, “Crímenes de Estado: ¿un café descafeinado?”, en Liber Amicorum Georges Abi Saab, L. Boisson de Chazournes y V. Gowlland-Debas (eds.), 2001, p. 360), zanje totalmente la cuestión. Probablemente sería más claro decir que se equipara a la responsabilidad civil, ya que el resultado principal que se busca es la reparación; puede haber un aspecto represivo en la noción de reparación, pero en virtud del derecho internacional en su forma actual, el aspecto punitivo con respecto a un Estado sigue siendo una decisión política que depende de que el Consejo de Seguridad actúe en virtud de las disposiciones pertinentes de la Carta de las Naciones Unidas.
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48. También se afirmó que el Tribunal no tiene competencia para imponer una reparación, ya que el Convenio no prevé tales medidas. [FN56] Es cierto que ciertos aspectos pueden ser pasados por alto en los tratados y en la Convención sobre el Genocidio en particular, entre otros, el procedimiento de reparación. Pero el Tribunal está en condiciones de subsanar tales deficiencias recurriendo al derecho internacional general; a este respecto, la CDI ha aportado una contribución particularmente significativa a través de sus trabajos, aclarando el contenido de las normas aplicables a la responsabilidad del Estado.

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[N. Robinson, op cit, p. 43, “dado que la Convención no se refiere específicamente a la reparación, las partes en ella no se comprometieron a aceptar la competencia obligatoria de la Corte en esta cuestión”.
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49. En resumen, como indicó claramente el Tribunal en su sentencia de 1996, que es res judicata, “el artículo IX no excluye ninguna forma de responsabilidad del Estado” y esa interpretación es coherente con los travaux préparatoires del Convenio, que muestran que el principio de responsabilidad del Estado por genocidio se estableció tras un largo debate a raíz de la propuesta conjunta anglo-belga. El Tribunal confirma clara y explícitamente esa interpretación, al considerar que “las Partes Contratantes pueden ser responsables del genocidio y de los demás actos enumerados en el artículo III del Convenio” (sentencia, párr. 169). Ello es también coherente con la idea de que la proscripción del genocidio es también una norma de derecho internacional consuetudinario que vincula a los Estados, aunque no hayan adoptado la Convención (Reservas a la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 1951, p. 23 (“los principios subyacentes a la Convención son reconocidos por las naciones civilizadas como vinculantes para los Estados, incluso sin ninguna obligación convencional”)); en consecuencia, cualquier violación de esa proscripción constituye no sólo un acto ilícito, sino también una violación grave de las obligaciones en virtud de las normas imperativas del derecho internacional general, [FN57] lo que resulta para el Estado de que se trate en todas las consecuencias jurídicas aplicables de la responsabilidad internacional, entre otras cosas, la obligación de poner fin al acto, proporcionar garantías de no repetición y reparar el daño causado por la violación. [FN58] [p412]

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[Artículo 40 del proyecto de artículos de la Comisión de Derecho Internacional sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos.
[Véanse los artículos 28 y siguientes del proyecto de artículos de la Comisión de Derecho Internacional.
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III. LA CUESTIÓN DE LA PRUEBA

50. Al dictar su primera Providencia de 8 de abril de 1993 sobre medidas provisionales, la Corte ya había constatado la existencia de un “grave riesgo de que se cometieran actos de genocidio” en el caso. Habiendo recibido una nueva solicitud de medidas provisionales, el Tribunal constató, en su segunda Providencia de 13 de septiembre de 1993, que el demandado no sólo no había respetado las medidas indicadas para prevenir y sancionar tales actos, sino que además había adoptado medidas tales que agravaban la situación. Pues afirmaba que:

“desde que se dictó la Providencia de 8 de abril de 1993, y a pesar de dicha Providencia, y a pesar de numerosas resoluciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, la población de Bosnia-Herzegovina ha padecido grandes sufrimientos y pérdidas de vidas en circunstancias que conmocionan la conciencia de la humanidad y son flagrantemente contrarias a la ley moral y al espíritu y los objetivos de las Naciones Unidas” (I.C.J. Reports 1993, p. 348, párr. 52).

Y, sobre todo, añadió que “[n]o estaba convencido de que se hubiera hecho todo lo posible para impedir la comisión del crimen de genocidio en el territorio de Bosnia-Herzegovina” (ibid., pp. 348-349, párr. 57).

Con toda la cautela de los términos empleados por el Tribunal y el hecho de que se trata de constataciones prima facie, ya era evidente que las pruebas presentadas por el demandante eran suficientemente convincentes para dar crédito a la acusación formulada contra el demandado, reafirmar las medidas provisionales ya ordenadas y permitir la referencia a la comisión de genocidio.

51. Desde 1996, y entre otras cosas como resultado de los juicios celebrados ante el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia (TPIY), se han acumulado pruebas en forma de una impresionante masa de información: documentos oficiales o no oficiales de diversas entidades serbias implicadas, directa o indirectamente, en los actos de genocidio; declaraciones orales o escritas de las figuras centrales de la tragedia bosnia, incluidos los principales personajes juzgados o acusados de estos actos; resoluciones, informes y otros documentos de las Naciones Unidas; informes y documentos de los servicios de inteligencia de los distintos Estados; testimonios de víctimas y autores de actos atroces ante el TPIY o tribunales nacionales; declaraciones de testigos, peritos o expertos ante el Tribunal; actuaciones y sentencias del TPIY (salas de primera instancia y de apelación), etc. Naturalmente, toda esta información no puede ser tratada uniformemente como prueba; como bien indica el Tribunal, debe ser examinada con toda la atención y circunspección necesarias para establecer la veracidad o verosimilitud de los hechos, su imputación y la cuota de responsabilidad que recae sobre la Demandada. [p413]

52. El requisito, en este caso, era aportar pruebas que demostraran que un Estado está implicado en genocidio, ya sea como autor o coautor de este delito o como cómplice en su comisión, o por no haber hecho nada para impedir o castigar a los autores. Ahora bien, dado que el Estado es una persona jurídica, es decir, una abstracción incapaz de actuar por sí misma, los actos u omisiones que se le imputan son cometidos materialmente por particulares, actuando individual o colectivamente, que de un modo u otro se hallan bajo la autoridad del Estado en cuestión. Por lo tanto, es necesario probar, en primer lugar, la veracidad de estos actos u omisiones y, además, el vínculo con el Estado. Otros foros distintos del Tribunal ya han tenido ocasión de ocuparse de estas situaciones, puesto que se ha creado un tribunal penal internacional y en ocasiones se ha recurrido a algunos tribunales nacionales para procesar y juzgar a personas acusadas de genocidio en la antigua Yugoslavia. Estos juicios, junto con los celebrados ante el Tribunal Penal Internacional para Ruanda, que se refieren a individuos, han permitido examinar los diversos aspectos del crimen de genocidio y constituyen una contribución considerable a la comprensión de las múltiples facetas de este crimen, al esclarecimiento de sus elementos constitutivos y a la caracterización de los actos que debe abarcar esta acusación.

53. Por lo que se refiere más concretamente al Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, su actividad abarca muy amplia y directamente los mismos hechos que los sometidos a la consideración de la Corte; una diferencia importante reside, sin embargo, en el hecho de que son aprehendidos por el TPIY desde un ángulo particular, el de la responsabilidad penal individual de cada acusado, mientras que la Corte los aprehende desde otro ángulo, el de la responsabilidad internacional del Estado. Aunque las sentencias del TPIY no son vinculantes para la Corte Internacional de Justicia, se basan en constataciones fácticas que constituyen pruebas relevantes e incluso decisivas de la realidad del crimen de genocidio que la Corte no puede pasar por alto.

En cada juicio, el Tribunal respetó todos los procedimientos y garantías para establecer las circunstancias exactas de los crímenes cometidos; examinó en el marco de un procedimiento contradictorio cada una de las numerosas pruebas o presunciones relativas a los hechos imputados a los acusados; examinó todos los argumentos de la acusación o de la defensa antes de llegar a una decisión, en juicio y a veces en apelación, plenamente reflexionada y ponderada teniendo en cuenta el perfil de los acusados y de cada situación real. Para cada caso, se empleó un período de tiempo necesario y generalmente muy largo con el fin de “probar más allá de toda duda razonable” que los acusados participaron o no en actos de genocidio. En cualquier caso, cualquier sentencia que reconozca la existencia de actos de genocidio en Bosnia y Herzegovina constituye un punto de partida para considerar si, y en qué medida, tales actos son atribuibles a órganos o personas bajo la autoridad del demandado o que actúan en su nombre y, por tanto, comprometen su responsabilidad.

54. Como sabemos, aunque se presentaron cargos de genocidio contra varias [p414] personas, la Sala de Primera Instancia aceptó la acusación de condenar sólo a unas pocas personas como autoras o cómplices del delito de genocidio en el caso de la masacre de Srebrenica (casos Tadic, Krstic y Blagojevic); la Sala de Apelaciones no ha refrendado todas estas sentencias y, hasta el momento, sólo ha confirmado el delito de genocidio en un caso para condenar al acusado como cómplice y no como autor o coautor de dicho delito (caso Krstic), [FN59] mostrándose muy exigente en cuanto al estándar de prueba. Sin embargo, incluso cuando la sentencia, sobre la base de las pruebas aportadas, no declara al acusado culpable de genocidio (casos Brdjanin, Jelisic, Stakic’ y Sikirica et al.), ello no significa necesariamente que no haya habido genocidio. En mi opinión, los requisitos probatorios no son exactamente los mismos según se trate de la implicación personal de un individuo o de la implicación de un Estado. El criterio más exigente se justifica en un proceso penal en el que se juzga una conducta individual precisa y es necesario probar la intención declarada -más allá de toda duda razonable- de un acusado de cometer un acto de genocidio; sabemos que el rigor de este requisito ha dado lugar a debates y ha sido cuestionado, como lo demuestran tanto las opiniones discrepantes que acompañan ocasionalmente a algunas sentencias [FN60] como los numerosos comentarios suscitados por esas sentencias en los escritos jurídicos. Lo cierto es que, aunque no se cumpla tal estándar y no se constate la participación personal en el genocidio, la absolución de un individuo de este delito no excluye su realidad; pues un acusado puede llevar a cabo actos atroces obedeciendo órdenes sin estar plenamente informado o ser plenamente consciente de que forman parte de una política dirigida al genocidio.

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[La Sala de Apelaciones aún no se ha pronunciado en el caso de Blagojevic, declarado culpable de complicidad en genocidio por la Sala de Primera Instancia el 17 de enero de 2005.
[FN60] Ver, por ejemplo, las opiniones parcialmente disidentes del Juez Shahabuddeen en los casos Krstic y Jelisic y de los Jueces Wald y Pocar en el caso Jelisic.
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Por lo tanto, puede haber conflictos en la jurisprudencia, por ejemplo, entre una sala de primera instancia del TPIY que establece la culpabilidad por genocidio y la Sala de Apelaciones que rechaza dicha culpabilidad, sin que esto sea decisivo en lo que respecta a la existencia de una política de genocidio. [En este caso, la necesidad no es tanto probar que el acusado perpetró personalmente o fue cómplice en un acto de genocidio; la necesidad es más bien identificar elementos de prueba que dejen convincentemente claro que los crímenes fueron cometidos en circunstancias tales que pertenecen directamente a una política genocida imputable a [p415] un Estado y, más precisamente, que fueron cometidos o instigados por individuos que estaban directamente bajo la autoridad del Estado demandado o que actuaban en su nombre o por su cuenta o bajo su control en la realización de tal proyecto criminal.

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[FN61] Además, la doctrina lo confirma (cf. W.A. Schabas, op. cit., p. 227; L. van den Herik y E. van Sliedregt, “Ten Years Later, the Rwanda Tribunal Still Faces Legal Complexities: Some Comments on the Vagueness of the Indictment, Complicity in Genocide and the Nexus Requirement for War Crimes”, Leiden Journal of International Law, Vol. 17, 2004, pp. 537-557; C. Eboe-Osuji, “Complicity in Genocide versus Aiding and Abetting Genocide, Construing the Difference in the ICTR and ICTY Statutes”, Journal of International Criminal Justice, Vol. 3, 2005, pp. 56-81).
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55. Como hemos observado, es raro que un Estado proclame, oficial o públicamente, que tiene la intención de llevar a cabo una acción ilícita, y mucho menos que proclame su intención de cometer un delito grave, en particular el genocidio, que generalmente se considera el “crimen de crímenes”. Incluso en el caso de los dos ejemplos en los que se ha reconocido la comisión de tal crimen, el del genocidio de los judíos por la Alemania nazi y el genocidio de los tutsis en Ruanda, no se emprendió claramente de forma oficial y pública, ya que la proclamación de una política de “solución final” en el primer caso y el proyecto de “limpieza étnica” en el segundo conservan cierto grado de ambigüedad; en realidad, fue necesaria la derrota y la caída de los dos regímenes en cuestión, con acceso a los archivos, incluidos los documentos confidenciales o secretos, para que fuera posible reunir un conjunto de pruebas que atestiguaran que se había programado y llevado a cabo un genocidio contra determinados grupos individuales claramente identificados.

56. En el presente caso, el cambio de régimen político y la caída del Presidente Miloševic, considerado el principal responsable de la guerra y de los crímenes cometidos en Bosnia y Herzegovina, sólo ha permitido un acceso limitado y parcial a las fuentes de información sobre la forma en que se llevaron a cabo las operaciones. Una de las principales pruebas relacionadas con la implicación directa del Estado serbio en las operaciones contra las poblaciones no serbias es el acta de las reuniones del Consejo Supremo de Defensa; ese documento fue presentado ante el TPIY y puesto en conocimiento del Tribunal, pero gran parte de su contenido había sido censurado, ennegrecido para hacerlo ilegible. Esta operación de camouflage despierta legítimamente la sospecha de que las autoridades de Belgrado desean ocultar cierta información al Tribunal, probablemente decisiones que revelan la implicación directa de oficiales del ejército serbio que prestaban servicio en el ejército de la entidad serbia de Bosnia (Republika Srpska) durante toda la tragedia. Si bien es cierto que muchos oficiales serbios de alto rango estuvieron presentes en Bosnia y Herzegovina, esto significa que un número aún más considerable de soldados y otros elementos de las fuerzas paramilitares también estuvieron presentes, lo que podría llevar a la conclusión de que el Estado serbio estuvo directamente implicado en la empresa criminal, y posiblemente también en actos de genocidio. Bosnia y Herzegovina solicitó al Tribunal que requiriera al Estado demandado para que presentara dicho documento sin expurgar, primero mediante una solicitud escrita y después en el procedimiento oral, sin que su petición fuera satisfecha. Es en este punto tan importante en el que la posición del Tribunal parece cuestionable, ya que no sólo rechaza la solicitud del demandante, sino que no proporciona ninguna explicación o justificación para hacerlo; se limita a afirmar de forma muy abrupta que “el demandante tiene a su disposición una amplia documentación y otras pruebas, especialmente de los registros del TPIY fácilmente accesibles” y que “[h]a hecho un uso muy amplio de ellos” (Sentencia, párrafo 206). Sin embargo, [p416] esa no es la cuestión. La cuestión es que entre la masa de documentos y expedientes del TPIY que están disponibles, es necesario encontrar y presentar aquellos que puedan constituir elementos de prueba que confirmen las acusaciones. Gracias a la notable labor de investigación llevada a cabo por el TPIY, el Solicitante ha logrado obtener un documento de este tipo, pero incompleto por voluntad del Demandado. El deseo del Solicitante de ver el documento en su totalidad es totalmente legítimo, ya que su contenido podría ser un elemento importante o incluso decisivo para demostrar la implicación más o menos directa del Demandado en la empresa criminal de la que se le acusa. Sin embargo, no se dio curso a la solicitud del Demandante y el propio Tribunal no hizo uso de ninguna de sus facultades para obtener documento alguno.

57. Como sabemos, la propia Corte “podrá, incluso antes de que comience la vista, requerir a los agentes para que presenten cualquier documento” (Estatuto, Art. 49) y también podrá “requerir a las partes para que presenten las pruebas o den las explicaciones que la Corte considere necesarias para el esclarecimiento de cualquier aspecto de las cuestiones debatidas” (Reglamento de la Corte, Art. 62, párrafo 1). Dado que el Tribunal no ha podido atender la solicitud del Estado demandante ni invitar de oficio a la Demandada a aportar el documento, no ha sido posible obtener aclaraciones sobre el documento en cuestión; el Tribunal ha tenido que conformarse con una pregunta formulada a la Demandada por un juez sobre la relación entre su negativa a aportar el documento en su totalidad y el presente asunto ante el Tribunal, y con una respuesta de la Demandada que no aporta las aclaraciones deseadas. La respuesta de la Demandada de que el ennegrecimiento de los documentos presentados ante el TPIY estaba vinculado a la protección de los intereses de seguridad nacional y no tenía relación con el presente caso ante el Tribunal no es satisfactoria. Más de diez años después de que se produjeran los hechos, parece difícil comprender de qué manera la divulgación de las actas del Consejo Supremo de Defensa podría perjudicar los intereses de seguridad nacional; parece, sin lugar a dudas, que el ennegrecimiento tenía por objeto hacer ilegibles los nombres de muchos oficiales de las fuerzas militares serbias que participaban directamente en el territorio de Bosnia y Herzegovina, donde se estaban cometiendo crímenes y posiblemente actos de genocidio.

58. Las vacilaciones o recelos del Tribunal a la hora de responder a una solicitud o de decidir de oficio ordenar la presentación de un documento son, en efecto, fácilmente comprensibles; tal acción puede entrañar una serie de inconvenientes que pueden resumirse así
– dar la impresión de que el Tribunal va a ayudar -o incluso a sustituir- a la parte solicitante en su tarea de asumir la carga de la prueba, cuando no es esa la función del Tribunal, que debe mantener un equilibrio perfectamente equitativo entre las partes; [p417] – adoptar una medida cuya fuerza simbólica frente a la soberanía de los Estados es indiscutible, lo que podría hacerles desconfiar más de los poderes y del papel del Tribunal;
– encontrarse con una negativa invocando el interés de la defensa nacional y la confidencialidad que la rodea, encontrándose así en una situación embarazosa para el crédito del Tribunal, que carece de medios para obligar a un Estado a acatar sus decisiones. [En un caso menos dramático que el presente, el Tribunal solicitó al Reino Unido que le comunicara ciertos documentos relativos a las órdenes de paso de buques de guerra en el Canal de Corfú, pero dichos documentos no fueron presentados, invocándose el secreto naval, y los testigos se negaron a responder a las preguntas sobre los mismos (Corfu Channel (United Kingdom v. Albania), Merits, Judgment, I.C.J. Reports 1949, p. 32).

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[FN62] Sobre el problema del secreto, véase G. Niyungeko, “La preuve devant les juridictions internationales”, tesis, Universidad Libre de Bruselas, 1988, pp. 188-189 y 287-292.
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59. Sin embargo, el mérito y la pertinencia de estos argumentos no bastan para hacerlos convincentes en el presente caso. Podemos dejar aquí de lado el segundo y el tercer argumento, que se refieren a la política jurisprudencial del Tribunal y al equilibrio que debe alcanzarse entre las exigencias de la justicia y la conveniencia de tratar con tacto la soberanía y la susceptibilidad de los Estados; el problema no es propio del presente asunto y, aunque presenta un interés particular, no parece necesario desarrollar más el debate. Por otra parte, el primer argumento relativo al papel de la Corte en materia de prueba [FN63] merece una breve consideración, en particular porque la Corte conoce por primera vez de una grave acusación de genocidio contra un Estado y, ante tal acusación, el problema de la prueba es singularmente importante y agudo; por lo tanto, es lógico y de esperar que se pida a la Corte o que ella misma emplee todos los medios que le ofrece su Estatuto para llegar a conclusiones claras sobre la autenticidad o no de los hechos alegados.

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[Sobre el problema más general de la prueba ante la Corte, véase G. Guillaume, “Preuve et mesures d’instruction devant les juridictions internationales”, en La Cour internationale de Justice à l’aube du XXIe siècle: le regard d’un juge, 2003, pp. 85-110; M. Lachs, “La preuve et la Cour internationale de Justice”, en Ch. Perelman y P. Foriers (eds.), La preuve et le droit, 1981, pp. 109-123; C. F. Amerasinghe, “Principes en matière de preuve dans le procès international”, Annuaire de l’Institut de droit international, Vol. 70, 1, 2002-2003, pp. 139-398; H. W. A. Thirlway, “Evidence before International Courts and Tribunals”, en R. Bernardt et al. (eds.), Encyclopedia of Public International Law, 1995, 2, pp. 330 y ss; J. C. Witenberg, “La théorie des preuves devant les juridictions internationales”, Recueil des cours de l’Académie de droit international, 1936, Vol. 56, pp. 5-102.
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Está bien establecido en todos los ordenamientos jurídicos, tanto nacionales como internacionales, que la carga de la prueba corresponde a la parte que la invoca y, en el presente caso, corresponde a Bosnia y Herzegovina demostrar que Serbia cometió genocidio o, en su defecto, que fue cómplice de [p418] genocidio. Una de las principales alegaciones es que miembros de las fuerzas militares y paramilitares serbias fueron autores o, como mínimo, cómplices de actos de genocidio que tuvieron lugar en territorio bosnio y, en apoyo de esa alegación, Bosnia y Herzegovina aportó un documento presentado ante el TPIY que respalda y da credibilidad a la alegación; pero el documento está incompleto por voluntad del Estado demandado, que ocultó gran parte del mismo, y su conocimiento completo es imposible sin una actuación del Tribunal que exija su presentación íntegra. Además, existen presunciones suficientemente fundadas y serias que justifican dicha actuación, ya que el documento es susceptible de ayudar al “esclarecimiento de cualquier aspecto de las cuestiones controvertidas” (Art. 62 del citado Reglamento), a saber, el alcance y la naturaleza de la implicación de Serbia en los trágicos acontecimientos de Bosnia y Herzegovina; además, aunque ese documento incompleto forme ahora parte de las pruebas que obran en autos, el Tribunal lo examinó demasiado briefly y en condiciones desfavorables en cuanto a su interpretación como para extraer conclusiones en uno u otro sentido respecto de las partes ocultas.

61. Se podría pensar que este documento no fue tratado adecuadamente por el Tribunal, que no hizo uso de sus facultades para determinar la verdad del asunto. Nos encontramos en una situación muy especial en la que la parte a la que incumbe la carga de la prueba ha cumplido con su obligación hasta el punto de toparse con la intención de su oponente, que está en posesión de la prueba solicitada y, por tanto, de la clave de la solución; de ello se desprende que nos encontramos ante una situación de desigualdad en perjuicio del Estado demandante, y la actuación del Tribunal no habría hecho más que restablecer la igualdad de las partes aplicando de forma razonable y equitativa el principio de la carga de la prueba. Tal solución estaría en consonancia con las conclusiones extraídas de los debates del Instituto de Derecho Internacional [FN64] y no pondría en tela de juicio, en opinión de un antiguo Presidente del Tribunal, la imparcialidad o independencia del Tribunal. [FN65]

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[Según el Relator, C. F. Amerasinghe, “[e]n la aplicación de este principio, el tribunal puede, en las circunstancias apropiadas, dividir la carga de la prueba en relación con una situación particular” y propone, en el proyecto de artículos, disposiciones según las cuales las partes deben cooperar con el Tribunal para la aportación de pruebas, en particular las que estén en su posesión o bajo su control (cf. “Principes en matière de preuve dans le procès international”, op. cit., p. 197 y pp. 392 y ss.).
[Cf. las observaciones del Presidente G. Guillaume sobre el informe de C. F. Amerasinghe al Instituto de Derecho Internacional, “Principes en matière de preuve dans le procès international”, op. cit., p. 314.
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Además, aunque el Estatuto y el Reglamento de la Corte no contengan ninguna regla relativa a la obligación de cooperar en materia de prueba, la parte contraria debe actuar de buena fe y no oponerse a la presentación de una prueba en su posesión que sea necesaria para establecer [p419] los hechos; [FN66] la opinión legal está generalmente de acuerdo en calificar esto como un principio general del derecho [FN67] y, como lo recordó el Relator de la Comisión de Derecho Internacional, Profesor George Scelle, durante su trabajo sobre las reglas modelo para los procedimientos de arbitraje, “existe . . un principio definido según el cual los Estados contendientes tienen la obligación de cooperar de buena fe en la aportación de pruebas”. [Así pues, no se puede dejar de constatar o deplorar la pusilanimidad del Tribunal y su negativa a proporcionar, con toda legalidad y equidad, un medio entre otros para comprobar la veracidad de una alegación en un caso en el que la búsqueda de la verdad es particularmente esperada y necesaria. Una posición demasiado rígida a este respecto sólo puede conducir a resultados irrazonables o injustos, [FN69] porque la “exposición de los hechos” que el Tribunal debe tomar en consideración (Reglas, Art. 95, párrafo 1) no ha sido así considerada, debido a la ausencia de un elemento de prueba cuya producción hubiera podido exigir. Cabe recordar aquí la observación del juez Bustamante en el asunto de la Barcelona Traction:

“Naturalmente acepto que en cada caso la carga de la prueba recaiga sobre una de las partes, pero también es cierto que el interés superior de la justicia otorga al Tribunal la facultad de adoptar cuantas medidas sean posibles para inducir a las partes a aclarar lo que no esté suficientemente claro.” (Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited (Bélgica contra España), Excepciones Preliminares, Sentencia, I.C.J. Recueil 1964, p. 80.)

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[FN66] Fue sin duda este principio el que impulsó el comportamiento de Suiza en el asunto Interhandel, cuando declaró: “Sin embargo, si el Tribunal así lo deseara, el Gobierno suizo estaría dispuesto a apartarse de cualquier norma estricta en cuanto al reparto de la carga de la prueba entre la Parte demandante y la Parte demandada”. (Memorial de Suiza de 3 de marzo de 1958, Alegatos, Interhandel, p. 128, párr. 82).
[Cf. G. Niyungeko, op. cit., pp. 172 y ss.; J. C. Witenberg, op. cit., pp. 47-49; F. Amerasinghe, op. cit., pp. 305-306, junto con las observaciones de Sir Ian Sinclair, p. 327.
[Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, Vol. II, 1950, p. 134.
[Cf. C. F. Amerasinghe, op. cit. p. 219.
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Se podría concluir, por tanto, que la Corte ha perdido una buena oportunidad para poner en práctica legítimamente los poderes que le atribuye el Estatuto en materia de prueba; si bien ello es particularmente lamentable en las dramáticas circunstancias del presente caso, también podría serlo a un nivel más general en el futuro, en cualquier caso en el que se aleguen crímenes sobre la base de elementos de prueba identificados que obren en poder de una de las partes que se niegue a presentarlos. Al abstenerse de actuar, a petición de la otra parte o por iniciativa propia -cuando tal actuación viene exigida por la búsqueda de la verdad-, el Tribunal corre el riesgo de crear un precedente inquietante y preocupante.

62. Si, en el futuro, el Tribunal tuviera que pronunciarse de nuevo sobre la existencia de un genocidio, cabría preguntarse cómo podría realmente [p420] llevar a cabo tal tarea. En el presente caso, de no haber existido la ingente labor de investigación llevada a cabo por la Fiscalía del TPIY y las minuciosas comprobaciones cruzadas realizadas por las salas de primera instancia del TPIY para establecer los hechos y la realidad de los actos de genocidio, el Tribunal no habría estado en condiciones de basarse en un conocimiento adecuado de los hechos para pronunciarse sobre los presuntos crímenes y las responsabilidades comprometidas. Diga lo que diga, y en contra de lo que sugiere en el párrafo 181, la Corte no dispone de las facilidades jurídicas y materiales para llevar a cabo las investigaciones necesarias a fin de establecer la culpabilidad de las personas a las que se atribuye la autoría de actos de genocidio, que es el primer paso para determinar posteriormente si esos actos son atribuibles a personas u órganos bajo la autoridad, de una u otra forma, del Estado acusado de violar la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio. En el presente caso, el papel desempeñado por el TPIY, la contribución de diversos órganos de las Naciones Unidas y de otras organizaciones regionales y nacionales, así como el cambio de régimen en Belgrado y la caída de los dirigentes de la RFY implicados en la violencia en Bosnia, facilitaron el esclarecimiento de los hechos y el acceso a las pruebas. Pero, en un contexto diferente, en el que los dirigentes del Estado acusado siguieran en el poder y no existiera un tribunal penal internacional con el mandato de enjuiciar a los autores de actos genocidas, al Tribunal le resultaría prácticamente imposible reunir pruebas suficientes que le permitieran pronunciarse sobre la realidad de los actos de genocidio y llegar a conclusiones sobre la posible implicación de un Estado; tanto más cuanto que el Tribunal ha mostrado un enfoque muy restrictivo en la aplicación e interpretación de su Reglamento al negarse a desempeñar un papel más activo en el establecimiento de los hechos y la búsqueda de la verdad.

63. Al negarse a solicitar la presentación del documento, el Tribunal sugiere que es libre de extraer las conclusiones pertinentes de su no divulgación (párrafo 206); sin embargo, no se extrajo ninguna en el presente caso. De hecho, la principal conclusión contra la Demandada en la Sentencia – que consistió en decir en este caso que no cumplió con su obligación de prevenir y sancionar el crimen de genocidio – parece no tener relación con el documento cuya divulgación el Tribunal no consideró oportuno solicitar. Sin conocer el contenido exacto del texto oculto, es objetivamente difícil y muy arriesgado afirmar si dicho contenido podría haber tenido una influencia decisiva en un sentido u otro a la hora de decidir sobre las principales alegaciones formuladas contra la Demandada:

– la comisión de genocidio a través de sus órganos o por personas cuyos actos comprometían su responsabilidad;
– conspiración para cometer genocidio o incitación al genocidio;
– complicidad en genocidio.

A la vista de esta incertidumbre y de las explicaciones que se dan a continuación, uno no puede evitar albergar serias dudas sobre el planteamiento del Tribunal; al concluir [p421] que no se produjo incumplimiento alguno de las tres obligaciones mencionadas, sin haber realizado los esfuerzos adecuados para fomentar la presentación de elementos de prueba, el Tribunal no puede sino suscitar interrogantes y objeciones en lo que respecta tanto a la aplicación e interpretación de su Reglamento como a las conclusiones a las que ha llegado.

IV. EL PROBLEMA DE LA INTENCIONALIDAD EN EL CRIMEN DE GENOCIDIO

64. La definición del delito de genocidio dada por el Convenio en su artículo II se basa en la combinación de dos elementos, el elemento material (actus reus) y el elemento intencional (mens rea). Además del genocidio, el Convenio castiga los actos de conspiración, incitación y tentativa de genocidio, así como la complicidad en el genocidio. También incumbe a todos los Estados obligados por la Convención prevenir y castigar la comisión de genocidio. Los actos de genocidio son siempre cometidos por individuos, bajo la autoridad de una entidad que es la verdadera orquestadora de estos actos; [FN70] se trata generalmente de un Estado que actúa a través de sus órganos o a través de terceros órganos que operan por su cuenta, en su nombre o incluso sobre la base de una relación de hecho con este Estado, sin estar investido legalmente de ningún poder. De ahí que el vínculo entre la persona jurídica que es el Estado y el delito sea mediato, a través de la agencia de individuos dependientes de él de alguna manera y, por esta razón, susceptibles de comprometer la responsabilidad del Estado en cuestión. Esta realidad afecta considerablemente a la prueba de la intención genocida, a saber, cuáles son los malhechores cuya intención se exige: ¿es el autor material del acto, el planificador del delito, o ambos?

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[Según el TPIR, “aunque un plan específico para destruir no constituye un elemento del genocidio, parece que no es fácil llevar a cabo un genocidio sin dicho plan u organización” (caso Kayishema, 21 de mayo de 1999, párrafo 94). El TPIY señaló “que será muy difícil en la práctica aportar pruebas de la intención genocida de un individuo si los crímenes cometidos no son generalizados y si el crimen imputado no está respaldado por una organización o un sistema” (caso Jelisic, Sala de Primera Instancia I, sentencia de 14 de diciembre de 1999, párr. 101).
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65. Los crímenes castigados por el Convenio, al ser todos ellos dolosos, pueden ser invocados para establecer, por un lado, la responsabilidad individual de sus autores y, por otro, la responsabilidad del Estado, ya que el Convenio no limita los actos enumerados en el artículo III a la responsabilidad individual, como hemos visto en los desarrollos precedentes. La particularidad del crimen de genocidio es que requiere la combinación de una intención general y de una intención específica, estando la prueba del elemento intencional sometida a las reglas generales de la prueba ante la Corte, que debe buscar o deducir esa intención de las circunstancias del caso, habiéndose facilitado enormemente su tarea por el trabajo ya realizado por los tribunales penales internacionales, que [p422] han aportado tanto elementos de prueba como de perspicacia respecto de la intención.

A. El elemento intencional

66. Algunos lamentan el subjetivismo introducido en el Convenio con el temor de ver “a los autores de un crimen escapar al castigo con el pretexto de la ausencia de intención ilícita”, [FN71] y que esto “ofrece a los Estados una salida conveniente”. [Existe una opinión generalizada que prefiere considerar que hay genocidio desde el momento en que se produce un exterminio masivo, sin necesidad de tener en cuenta el fin perseguido”, pero esta posición puede tener un efecto adverso sobre la definición convencional de genocidio, que hace hincapié en la intención especial de destruir a un grupo como tal. Si los exterminios masivos no se dirigen contra individuos por el mero hecho de su pertenencia a un grupo determinado, no se puede hablar de genocidio en los términos del Convenio; por otra parte, como ha señalado un autor,

“habrá genocidio desde el momento en que, en el curso de una política cuyas consecuencias perjudiciales son manifiestamente evidentes, cualquiera que sea el propósito real, surja la intención de destruir a un grupo como tal. Perseguir, si no dar forma, a tal política debe considerarse en tal caso constitutivo de genocidio, incluso si sus efectos destructivos no se pretendían inicialmente”. [FN74]

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[J. Verhoeven, op. cit. p.17.
[A. Cassese, op. cit., p. 184.
[J. Verhoeven, op. cit., p. 23.
[Ibídem, pp. 19-20.
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67. Algunos juristas sostienen que el delito de genocidio abarca los actos que, sin estar destinados originariamente a causar la desaparición física de un grupo, conducen a la desaparición o al riesgo de desaparición por el hecho de ser realizados. Este sentido “permitiría calificar como delito de genocidio, además de la aniquilación deliberada de un grupo, las prácticas de desplazamientos forzosos de población y otros actos de ‘limpieza étnica'” [FN75], como veremos más adelante. En todos los casos, lo que caracteriza al delito de genocidio tal como lo define el Convenio es la existencia de una intención ilícita y, más concretamente, una intención ilícita general y una intención especial.

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[L. Boisson de Chazournes, “Les ordonnances en indication de mesures conservatoires dans l’affaire relative à l’application de la convention pour la prévention et la répression du crime de génocide”, AFDI, 1993, Vol. XXXIX, p. 530.
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68. La intención general es el conocimiento efectivo de los elementos materiales del delito y de la intención del autor de actuar. La definición de genocidio requiere una intención general que es la de cometer uno de los cinco actos enumerados en el artículo II, a saber: [p423]

(a) matar a miembros del grupo;
(b) causar lesiones corporales o mentales graves a miembros del grupo;
(c) inflictar deliberadamente al grupo condiciones de vida que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial;
(d) la imposición de medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo
(e) trasladar por la fuerza a niños del grupo a otro grupo.

Por su propia naturaleza, estos actos constituyen actos conscientes y deliberados, y no pueden ser producto de un accidente o un descuido. El énfasis puesto en la intención en el apartado (c) (inflicting deliberado) no tiene ninguna consecuencia jurídica real, ya que la intención debe establecerse en cada uno de los actos enumerados. Como se ha observado

“el carácter limitativo de la enumeración contenida en el artículo II es, en principio, fácilmente comprensible a la vista de las normas tradicionales expresadas en Derecho penal por los adagios nullum crimen sine lege y nulla poena sine lege. Además, esto no debe llevarse demasiado lejos, ya que los términos utilizados son relativamente amplios y deben seguir siéndolo, a pesar del principio de interpretación restrictiva de las disposiciones punitivas”. [FN76]

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[J. Verhoeven, op. cit. p. 15.
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69. En el delito de genocidio, no basta con que el autor haya querido cometer uno de los actos enumerados en el artículo II; el autor debe haber actuado además “con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso”. Esta intención específica requiere, por tanto, que los actos puedan causar un daño específico y que el autor sea consciente de ello. La destrucción real del grupo no es una condición previa para tipificar el delito de genocidio; la mera intención de buscar ese daño específico basta para concluir que existe el delito. [FN77]

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[N. Robinson, The Genocide Convention: A Commentary, 1960, p. 58 (“No es necesario que se produzca la destrucción real; la intención es suficiente”); M. N. Shaw, “Genocide in International Law”, en International Law in a Time of Perplexity: Essays in Honour of Shabtai Rosenne, 1989, pp. 797-805 (“No es necesaria la destrucción física real; lo esencial es la necesidad de demostrar el elemento subjetivo”).
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La intención específica debe distinguirse del móvil. Algunos juristas consideran que la intención especial es la inclusión del motivo en el dolo, y que “la teoría del genocidio se aparta del derecho general en la medida en que incluye el motivo en la constitución jurídica del delito”. [Sin embargo, estos análisis no siempre son claros e introducen una duda sobre dos nociones diferentes que a veces parecen utilizarse la una para la otra, en particular cuando algunos tratan el motivo (“móvil”) como equivalente [p424] a la intención especial y denominan motivos (“motivos”) a los demás motivos irrelevantes para el delito. Por ejemplo, lo que ciertos autores llaman “móviles” y excluyen de la definición del delito, [FN79] otros lo llaman “motivos” y también excluyen de la definición del delito. [Lo importante en la aplicación de la Convención sobre el Genocidio es que sus redactores decidieron incluir en la definición del delito de genocidio la intención específica de destruir a un grupo determinado (que algunos llaman “motivo”), y excluir los demás motivos que puedan subyacer a esa voluntad destructiva. La intención en cuestión consiste en la búsqueda de un resultado ilícito, mientras que el motivo es la razón que impulsa al autor a llevar a cabo el delito (por ejemplo, venganza, enriquecimiento, etc.); el motivo puede variar de una persona a otra en un mismo tipo de acto, y el delito es irrelevante para los motivos, cualesquiera que sean. [La intención específica en el delito de genocidio puede ser compleja y comprender varios aspectos, pero lo que siempre debe estar implicado es la “intención de destruir, total o parcialmente, a un . . . grupo, como tal”, que puede ser “nacional, étnico, racial o religioso” (Convención sobre Genocidio, Art. II).

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[H. Donnedieu De Vabres, “De la piraterie au génocide: les nouvelles modalités de la répression criminelle”, Mélanges G. Ripert, 1950, Vol. 1, p. 245, citado por J. Verhoeven, op. cit.,p.17.
[A. M. La Rosa y S. Villalpando, “Le crime de génocide revisité. Nouveau regard sur la définition de la convention de 1948 à l’heure de son cinquantième anniversaire. Tentative d’appréhension des éléments constitutifs du crime”, op. cit. (“el delito es irrelevante para los motivos, cualesquiera que sean”).
[J. Verhoeven, op. cit., p. 19 (“les motifs pour lesquels le génocide est perpétré sont parfaitement indifférents” [“los motivos de la perpetración del genocidio son perfectamente irrelevantes”]).
[A. M. La Rosa y S. Villalpando, op. cit. p. 83.
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1. Destruir, total o parcialmente, a un . . . grupo, como tal

71. Literalmente, destruir (détruire) es “altérer profondément et violemment (quelque chose d’organisée) de manière à faire perdre l’aspect, la forme, les caractères essentiels” (“alterar profunda y violentamente (algo organizado) de manera que pierda su aspecto, su forma y sus características esenciales”). [El asesinato es una de las formas de destrucción, pero no la única. La Sala de Apelaciones del TPIY declaró, en el caso Krstic, que la intención de destruir al grupo como entidad separada y distinta también puede manifestarse en el traslado forzoso de una población, que sería así un “medio adicional para garantizar la destrucción física” de la comunidad objetivo. [El acto prohibido debe cometerse debido a la pertenencia de la víctima a un grupo concreto y con el fin de lograr el objetivo general de destruir al grupo. Pero el autor del genocidio no tiene que tratar de destruir a todo el grupo; basta con que la intención del autor sea destruir parte de él. Según algunos juristas, la adición de “como tal”, “sólo pretende resaltar la esencia de un delito particular representado por la intención de destruir un grupo de seres humanos; no conlleva ninguna otra restricción, por cuestionable que pueda parecer su uso”. [Según el comentario al proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad, que utiliza la definición de genocidio de la Convención de 1948, destruir al grupo “como tal” significa destruir “una entidad separada y distinta, y no meramente a algunos individuos por su pertenencia a un grupo particular”. [FN85]

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[Le Robert, dictionnaire de la langue française, 2ª ed., 1992.
[Sentencia de 19 de abril de 2004, apartado 31. 31.
[J. Verhoeven, op. cit. p. 19.
[Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre los trabajos de su cuadragésimo octavo período de sesiones, Naciones Unidas, doc. A/51/10, p. 45. A/51/10, p. 45.
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72. Notemos que la Convención no estipula ningún umbral cuantitativo para el crimen de genocidio. Una vez establecida la intención y comenzada la perpetración del crimen, nada impide que se haya cometido genocidio aunque el número de víctimas sea pequeño. Basta con haber cometido cualquiera de los actos enumerados en la intención para lograr la destrucción, total o parcial, de un grupo protegido; en principio, se podría incluso llegar a decir que “bastaría un solo asesinato, una sola agresión que cause lesiones corporales a un miembro del grupo, siempre que vayan acompañados de la intención específica del autor”. [Sin embargo, se trata de una suposición teórica, ya que existe inevitable o necesariamente un aspecto cuantitativo en cualquier política genocida, y el delito debe, como mínimo, tener como objetivo un número suficientemente grande de individuos o una parte sustancial del grupo protegido, como señaló el Tribunal (Sentencia, párr. 198). En el presente caso, no faltan pruebas de un gran número de asesinatos y atrocidades cometidos sistemáticamente en diversas partes del territorio bosnio. En los alegatos escritos y orales del Estado demandante abundan los ejemplos que el demandado, al no poder rebatir los hechos en la mayoría de los casos, se esfuerza por minimizar o dar una calificación diferente. Según numerosos testimonios contrastados, decenas de miles de no serbios, en su mayoría musulmanes, fueron asesinados entre 1992 y 1995, y esta práctica constante constituyó, en ciertos casos, formas de destrucción de la comunidad “no serbia”, si se acepta esta forma negativa de definir al grupo. Sin pretender ser exhaustivo, el Tribunal da una visión condenatoria de la amplitud y la gravedad de las matanzas perpetradas contra la población civil en los párrafos 245 a 276; si el número de víctimas se contaba a menudo por decenas o centenas, a veces alcanzaba los millares, como indica el Tribunal en varios párrafos (247, 252, 257-259, 262 y 271).

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[A. M. La Rosa y S. Villalpando, op. cit. p. 87.
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2. Un grupo nacional, étnico, racial o religioso.

73. El Convenio pretende proteger a los grupos del tipo más amplio [p426] posible, siempre que presenten “el elemento esencial de estabilidad”. [La estabilidad y la permanencia del grupo figuran entre las razones que llevaron a los redactores del Convenio a no incluir los grupos económicos, políticos, culturales o sociales entre los grupos protegidos. El Convenio no proporciona una definición precisa de los términos “nacional, étnico, racial o religioso”, lo cual no es realmente una deficiencia, ya que lo importante no es tanto la determinación objetiva de los rasgos característicos de cada grupo como el hecho de que “se hayan tomado medidas en la práctica para distinguirlos”. [Al examinar los trabajos preparatorios de la Convención de 1948, el TPIR precisó que la Convención pretende proteger a “todo grupo estable y permanente”. [FN89] Este fue el caso de los Tutsis, cuyos documentos de identidad mostraban su pertenencia étnica. También es el caso de los serbios, croatas y musulmanes, definidos como tales en la Constitución de la RFSY, entonces la de Bosnia-Herzegovina.

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[Documentos Oficiales de la Asamblea General, Tercer Período de Sesiones, Parte I, Sexta Comisión, 69ª sesión, p. 58 (Venezuela, Pérez Perozo).
[A. M. La Rosa y S. Villalpando, op. cit. p. 90.
[Caso Akayesu, sentencia de 2 de septiembre de 1998, párrafo 701. 701.
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74. La identidad musulmana no se considera en Bosnia como el mero hecho de pertenecer a una religión; se refiere a un grupo de personas que comparten una cultura, una lengua y un modo de vida tradicional determinados, como indica el Estado demandante. Por tanto, es la expresión “grupo étnico” la que más se acerca a la motivación de los crímenes cometidos en Bosnia y Herzegovina por los serbios. El grupo étnico define generalmente un grupo cultural o lingüístico infranacional e infraestatal. La víctima pueden ser los “musulmanes de Srebrenica” [FN90] o de cualquier otro municipio, ya que forman parte del grupo más amplio representado por “los musulmanes bosnios”. El Estado demandante planteó la posibilidad de definir el grupo negativamente, a saber, “no serbios” (CR 2006/32, p. 23, apdo. 9 (Stern)); esto no es cierto. 9 (Stern)); ello no implica la inexistencia de actos de genocidio por falta de grupos específicos contra los que dirigirse, como alega el demandado, ya que dos comunidades fueron especialmente atacadas, los croatas de Bosnia y Herzegovina y, sobre todo, los musulmanes de Bosnia y Herzegovina. Como ha declarado el Tribunal, después del TPIY, sobre la base de la información que establece los hechos, el genocidio se dirigió principalmente contra los musulmanes: cuantitativamente, porque fueron las principales víctimas de los crímenes a gran escala; intencionalmente, porque fueron el objetivo de las declaraciones inflamatorias de los líderes serbios (en particular, del líder político de los serbios de Bosnia, R. Karadžic). El hecho de que los croatas también hayan sido víctimas de crímenes no resta importancia a la dimensión genocida del diseño criminal. En todos los genocidios cometidos y reconocidos (tutsis, judíos) han sido víctimas personas de otros grupos distintos del grupo originalmente objetivo, sin que ello afecte a la realidad de la caracterización del genocidio. En vista de ello, cabría cuestionar la validez de [p427] mantener únicamente una definición positiva del grupo objetivo y de rechazar cualquier definición negativa; tal postura es excesivamente restrictiva y la interpretación correspondiente de la historia de la redacción de la Convención sobre el Genocidio y de la Opinión Consultiva del Tribunal de 1951 (Reservas a la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio) en el párrafo 194 de la Sentencia no se basa en supuestos convincentes.

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[FN90] Utilizado por el TPIY en varios casos (Tadic, Krstic, Blagojevic).
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75. El TPIY calificó de genocidio los actos cometidos en 1995 en Srebrenica basándose en la masacre de unos 7.000 musulmanes. El General Radislav Krstic, cuya intención genocida individual no fue confirmada, fue condenado por complicidad en genocidio por la Sala de Primera Instancia el 2 de agosto de 2001, sentencia que fue confirmada por la Sala de Apelaciones el 19 de abril de 2004. Sobre la base de las realidades fácticas y de la intención global que subyace a los crímenes cometidos, el Estado demandante sostiene, con argumentos suficientemente convincentes, la existencia de una intención por parte de los serbios no sólo de expulsar completamente a los no serbios, en particular a los musulmanes, de determinados territorios bosnios, sino también de destruir a la mayor parte de ellos, y a veces a todos, en determinadas regiones. Teniendo en cuenta el contexto especial de los actos cometidos en Bosnia y Herzegovina, está efectivamente justificado ampliar el sentido de “grupo étnico”, o más bien adoptar una definición negativa o inversa del mismo. Los serbios, conscientes de su propia pertenencia a un grupo étnico, decidieron destruir en territorio bosnio a los individuos no afiliados a dicho grupo. El concepto de la realidad objetiva del grupo étnico debe matizarse de acuerdo con las circunstancias, de modo que también se tenga en cuenta un concepto subjetivo del grupo étnico por parte de los autores de los crímenes en la elección de sus víctimas. La consideración importante es la elección discriminatoria de las víctimas sobre la base de una afiliación o no afiliación juzgada subjetivamente por los criminales.

76. Analizando los actos cometidos en Bosnia, Victor-Yves Ghebali recuerda que la RFSY, antes de su desmembramiento, comprendía varias ramas de la etnia eslava (así, serbios, croatas y musulmanes) y etnias no eslavas (como los albaneses); [FN91] los conflictos étnicos surgen en cuanto uno de los protagonistas lanza un grito de guerra de protección de la identidad colectiva de su proto-nación. El autor recuerda también la dimensión fantasmática inherente a todo genocidio y la sobrevaloración del “Yo colectivo” de una etnia, acompañada de la diabolización ontológica de otra etnia del Estado-nación que se deconstruye. La necesidad de restaurar un Estado mítico de pureza étnica original se utiliza entonces para justificar el exterminio de la etnia diabolizada. Denunciando la auto-sobrevaloración etnonacionalista de los serbios, el Sr. Ghebali confirma que [p328] la limpieza étnica fue el propósito y no la consecuencia de la guerra, con su deriva hacia la incitación a cometer un genocidio.

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[V.-Y. Ghebali, “Les Nations Unies et les organisations régionales dans les conflits yougoslaves: complémentarité ou concurrence ?”, Les Nations Unies et l’ex-Yougoslavie, rencontres internationales d’Aix-en-Provence, 1998, p. 41. Del mismo autor, “Le semblable et le différent. Réflexions sur les conflits ethniques de l’Europe post-communiste”, Mélanges en l’honneur de Nicolas Valticos, 1998.
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77. Observemos que la incitación debe ser directa y pública al mismo tiempo, ya que los redactores del Convenio no tuvieron en cuenta la incitación privada. El elemento intencional de este delito reside en la conciencia del autor de que los actos que está cometiendo incitan a la comisión de genocidio. De lo que se trata es de la intención de incitar, con independencia de que tales incitaciones hayan logrado o no su propósito y conducido efectivamente a la comisión de genocidio; la incitación directa y pública a cometer genocidio no requiere la prueba de que se haya cometido genocidio. El hecho de propagar deliberadamente la ideología de la Gran Serbia, de suscitar el odio racial en el contexto de la época pidiendo la creación de un Estado exclusivamente serbio, de incitar a la “limpieza étnica” y de suscitar un espíritu general de odio étnico y religioso, etc., equivale a incitación directa y pública en el sentido del Convenio. En el caso Tadic, por ejemplo, el TPIY se remontó a la campaña de propaganda que comenzó en 1989 para preparar a los serbios de Bosnia para los acontecimientos posteriores diciéndoles que eran el objetivo de una masacre que los musulmanes estaban preparando. [La creación de un clima morboso de odio y miedo centrado en un grupo específico es siempre el punto de partida de una política de discriminación, que se convierte gradualmente en una campaña de exacciones y, posteriormente, de eliminación.

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[Tadic, IT-94-1-T, Sala de Primera Instancia, sentencia de 7 de mayo de 1997, párrafo 96. 96.
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78. El elemento intencional de la conspiración para cometer genocidio reside en la resolución de actuar con el objetivo de cometer genocidio, y en la participación en un plan conjunto. La existencia de un plan genocida forma parte lógicamente de dicha empresa criminal, aunque no haya culminado necesariamente en la práctica. Del conjunto del material reunido por el Estado demandante se desprende la existencia de una conspiración entre las autoridades de Belgrado y de Pale para planificar y llevar a cabo una política de eliminación de las poblaciones musulmanas por medio de las distintas formaciones armadas de la “Republika Srpska”, los paramilitares serbios y determinados elementos de las fuerzas militares serbias (VRS o ejército de la “Republika Srpska”). Si bien la intencionalidad puede observarse en ocasiones, generalmente se deduce de una serie de actos y pautas de comportamiento, cuya valoración se deja naturalmente a la apreciación de los jueces, teniendo debidamente en cuenta “la preponderancia de las pruebas o el equilibrio de probabilidades”. [FN93]

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[A. M. La Rosa y S. Villalpando, “Le crime de génocide revisité. Nouveau regard sur la définition de la Convention de 1948 à l’heure de son cinquantième anniversaire. Tentative d’appréhension théorique des éléments constitutifs du crime”, op. cit., p. 101.
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B. Deducción de la intención genocida

79. La persona que alega un hecho debe probarlo y, una vez que el demandante ha cumplido con la obligación de establecer la prueba de la violación del Convenio, [p329] corresponde al demandado aportar las pruebas de descargo que demuestren que los hechos alegados no tuvieron lugar o no se cometieron con la intención de destruir a un grupo protegido por el Convenio. En consecuencia, los jueces pueden aceptar todas las pruebas que consideren pertinentes y convincentes, ya que

“dentro de los límites de su Estatuto y de su Reglamento, [la Corte] tiene libertad para estimar el valor de los diversos elementos de prueba, si bien es evidente que los principios generales del procedimiento judicial rigen necesariamente la determinación de lo que puede considerarse probado” (Actividades militares y paramilitares en Nicaragua y contra Nicaragua (Nicaragua c. Estados Unidos de América), Fondo, Sentencia, I.C.J. Recueil 1986, p. 40, párrafo. 60).

80. La prueba documental sigue siendo un medio de prueba primordial, pero las declaraciones oficiales son también una fuente importante a la que recurre la Corte para fundamentar los hechos. El propio Tribunal ha dicho que

“Entre los efectos jurídicos que pueden tener tales declaraciones [de las autoridades] está el de ser consideradas como prueba de la verdad de los hechos, como prueba de que tales hechos son imputables a los Estados cuyas autoridades son autoras de dichas declaraciones y, en menor grado, como prueba de la calificación jurídica de tales hechos.” (Ibid., p. 43, párrafo 71.)

Además, “el Tribunal no está obligado a limitar su examen al material que le han presentado formalmente las partes” (ibid., p. 25, párr. 30) y puede buscar por sí mismo otros elementos de prueba. Sin embargo, como ya hemos tenido motivos para deplorar, el Tribunal no hizo uso de los medios que tenía a su disposición, incluso cuando parecía oportuno hacerlo.

1. La prueba de la intención genocida

81. El Convenio no prevé ninguna regla particular relativa a la prueba del elemento moral. La intención específica de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, en el marco de una política general del Estado, rara vez se expresa y debe deducirse necesariamente de las circunstancias del caso concreto, especialmente cuando se trata de probar la intención torticera de un Estado. Para demostrar la intención genocida de Serbia, no es necesario que todos los actos criminales fueran cometidos por agentes de ese Estado directamente, ni que todos los individuos que cometieron atrocidades compartieran la intención genocida. La constatación de la existencia de un plan genocida concertado propugnado por unidades militares y paramilitares que el Estado en cuestión respaldó, asistió y apoyó en su ejecución sería suficiente para demostrar la intención de cometer genocidio o de ser cómplice del mismo, lo que comprometería la responsabilidad de ese Estado.

82. El Estado demandante ha sostenido que es posible presumir la intención de cometer genocidio, pero el requisito es más bien deducir esta intención de los elementos del caso concreto y no expresar meras presunciones cuando se trata de probar un delito, especialmente uno tan grave. Se ha dicho a este respecto “La mejor prueba de un elemento intencional reside obviamente en declaraciones, escritos y otros indicios directos del pensamiento del autor del delito”. [Ciertamente, en la práctica, debido a la naturaleza de este delito, es difícilmente concebible que los gobernantes declaren públicamente o pongan por escrito que tienen un plan genocida; de ahí que sea esencial proceder por deducción para establecer la intención de participar en tal delito. Por lo tanto, la intención se prueba por deducción lógica a la luz de los actos de los acusados en virtud del principio de que se supone que los autores desean las consecuencias de sus actos. Con respecto al genocidio, la proliferación y el uso sistemático de discursos llenos de odio, muestras violentas de agresividad, casos de destrucción [FN95] y conductas crueles, por no hablar de masacres, hacia un grupo protegido por el Convenio sugieren o presuponen la intención de cometer genocidio. El número de víctimas es también un elemento de prueba importante, pues cuando el número de víctimas supera las decenas de miles de individuos pertenecientes a un mismo grupo y se extiende a varias zonas geográficas, ello demuestra que se trata de un elemento grave de la intención de cometer genocidio. En definitiva, dado que un elemento tan subjetivo como la intención de destruir a un grupo es difícil de probar de forma tangible, es esencial tener en cuenta todas las circunstancias relevantes del caso y, sobre todo, la convergencia de los elementos de prueba. Es por ello que no puedo suscribir las afirmaciones contenidas en determinados párrafos de la Sentencia del Tribunal, entre otros, los párrafos 373 a 376, en los que descarta la existencia de un plan general de destrucción de una parte sustancial de la población musulmana bosnia; en su examen, realmente no tiene debidamente en cuenta ni pone en perspectiva todos los elementos materiales y las pruebas de intencionalidad que se desprenden del expediente que el Tribunal tiene ante sí. [p330]

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[D. Boyle, “Génocide et crimes contre l’humanité: convergences et divergences”, La justice pénale internationale dans les décisions des tribunaux ad hoc – Etudes des Law Clinics en droit pénal international, 2003, p. 137.
[FN95] Por ejemplo, en los casos Karadžic y Mladic, el Tribunal basó su acusación, entre otras cosas, en la destrucción de monumentos culturales para determinar la existencia de esta intención específica.
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2. Limpieza étnica [FN96]

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[FN96] A veces se utilizan otras expresiones (por ejemplo, purificación étnica), sin ninguna diferencia detectable, ya que resultan ser sinónimos.
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83. Al parecer, la expresión “clínica” “depuración étnica” se utilizó por primera vez en 1981 en los medios de comunicación yugoslavos, refiriéndose al establecimiento [p331] de “territorios étnicamente puros” en Kosovo, [FN97] y en un principio era vocabulario periodístico y militar sin ninguna definición jurídica precisa. El término fue utilizado posteriormente por diversas instancias, empezando por el Consejo de Seguridad, para describir la situación en Bosnia; éste consideró que la limpieza étnica era ilegal e inaceptable, justificando el mantenimiento e incluso la intensificación de las sanciones contra la RFY (resolución 752 (1992) de 15 de mayo de 1992; resolución 787 (1992) de 16 de noviembre de 1992). El hecho de que la resolución 827 (1993), de 25 de mayo de 1993, por la que se crea el TPIY para juzgar las diversas violaciones del derecho humanitario en Bosnia (preámbulo de la resolución) mencione expresamente en su preámbulo la “limpieza étnica” como delito grave es ya una prueba de que puede considerarse equivalente al delito de genocidio. Por su parte, la Asamblea General consideró inicialmente que la “odiosa práctica de la “limpieza étnica”” constituía una violación del derecho humanitario (resolución 46/242, de 25 de agosto de 1992) y posteriormente volvió sobre ella de forma más precisa para condenar “la abominable política de “limpieza étnica”, que es una forma de genocidio” (resolución 47/121, de 18 de diciembre de 1992). La Comisión de Derechos Humanos utilizó el término “purificación étnica” el 13 de agosto de 1992. Al año siguiente, se hizo eco de las posiciones de la Asamblea General al recordar que, por una parte, la población musulmana estaba “prácticamente amenazada de extinción” y, por otra, que la limpieza étnica de la que era la principal víctima constituía una forma de genocidio. Según el Relator Especial de la Comisión de Derechos Humanos sobre las ejecuciones extrajudiciales, “[l]a descripción de las atrocidades cometidas con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como ‘limpieza étnica’ parece particularmente un eufemismo”, [FN98] y consideró que las ejecuciones de musulmanes y croatas cometidas por los serbios correspondían efectivamente a un genocidio tal como se define en la Convención de 1948. En el caso Brdjanin, el TPIY habla de una “estrategia coherente y consistente de ‘limpieza étnica’ contra los musulmanes bosnios”. [FN99]

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[D. Petrovic’, “Ethnic Cleansing – An Attempt at Methodology”, European Journal of International Law, 1994, Vol. 5, No. 3, p. 342.
[Ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias”, Nota del Secretario General, Naciones Unidas, doc. A/51/457, párr. 1. A/51/457, párr. 69.
[IT-99-36-T, sentencia de 1 de septiembre de 2004, párrs. 548-551; CR 2006/5, p. 30 (Karagiannakis).
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84. La purificación étnica puede comenzar como un mero traslado forzoso de población que no figura entre los actos enumerados en la Convención y no puede constituir en sí misma una prueba de la intención de destruir, ya que el desplazamiento presupone la supervivencia del grupo mientras que el genocidio persigue su desaparición. Pero la operación puede degenerar para tomar otro aspecto, como lo observa W. Schabas, y convertirse en “actos destinados a desplazar a una población con el fin de modificar la composición étnica de un territorio dado, y [p332] en general para volver el territorio étnicamente homogéneo o ‘puro'”. [Sobre todo, la purificación étnica rara vez es un acto aislado de desplazamiento forzado, ya que generalmente va acompañada de asesinatos, violaciones, torturas y otros actos de violencia, así como de la destrucción del patrimonio religioso y cultural con el fin de borrar todo rastro del grupo étnico expulsado. En consecuencia, la situación de hecho es que la limpieza étnica y el genocidio son dos nociones que se aproximan la una a la otra, y W. Schabas reconoce que la limpieza étnica es la señal de alarma que anuncia el genocidio. [Esto se confirmó tristemente en Srebrenica, donde todos los hombres en edad de portar armas fueron sistemáticamente asesinados y el resto de la población desplazada a la fuerza; unos 7.000 musulmanes fueron asesinados, lo que representa el 20% de la población de la zona. En el caso Krstic, como ya se ha indicado, el TPIY dijo que “el traslado forzoso podía ser un medio adicional para asegurar la destrucción física de la comunidad musulmana bosnia”, [FN102] y añadió que

“[e]l hecho de que el traslado forzoso no constituya en sí mismo un acto genocida no impide que una Sala de Primera Instancia se base en él como prueba de las intenciones de los miembros del Estado Mayor del VRS. La intención genocida puede inferirse, entre otros hechos, de las pruebas de otros ‘actos culpables dirigidos sistemáticamente contra el mismo grupo'”. [FN103]

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[W. Schabas, Genocidio en el Derecho Internacional, 2000, p. 199.
[Ibídem, p. 201.
[Fiscal v. Krstic, Sala de Apelaciones, Sentencia de 19 de abril de 2004, párrafo 31. 31.
[Ibídem, párr. 33. 33.
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85. Además, la contribución del caso Nikolic a este respecto es de interés porque introduce una visión globalizadora del genocidio que se describe como un delito que reflexiona y abarca una variedad de actos en los que la intención puede deducirse de la política de “limpieza étnica” e incluso de la gravedad de los actos discriminatorios. [Por lo tanto, es en este contexto en el que debe situarse la limpieza étnica, lo que significa que gradualmente deja de haber una frontera con el genocidio propiamente dicho; es a la vez la señal de advertencia, los medios y la finalidad.

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[Fiscal v. Nikolic, Decisión de 20 de octubre de 1995, párr. 34.
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3. La jurisprudencia del TPIY

86. El Estatuto del TPIY, artículo 4, párrafo 2, define el genocidio incorporando los artículos II y III de la Convención de 1948, lo que permite a los jueces aplicar dicha Convención, al tiempo que reconoce haber codificado una norma de ius cogens. Las sentencias del TPIY son de gran utilidad y relevancia real para el Tribunal a la hora de determinar los hechos y definir el genocidio, ya que el Tribunal ha tenido ocasión de evaluar los hechos y las intenciones de los autores, descubriendo así pruebas de la existencia de un plan genocida entre las personas que perpetraron y planificaron [p333] las operaciones llevadas a cabo en Bosnia y Herzegovina. Entre las personas procesadas ante el TPIY, 18 fueron acusadas de genocidio y/o complicidad en genocidio. La Sala de Primera Instancia estaba “convencida más allá de toda duda razonable de que se cometió un delito de genocidio en Srebrenica” en dos casos (caso Radislav Krstic [FN105] y caso Blagojevic [FN106]) y declaró a los dos acusados culpables de complicidad en genocidio. Otras cuatro personas fueron absueltas del delito de genocidio pero declaradas culpables de otros delitos, [FN107] tres personas se declararon culpables y se retiró la acusación de genocidio, [FN108] seis casos siguen pendientes [FN109] y tres acusados siguen en libertad. [FN110]

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[Krstic (IT-98-33).
[Blagojevic (IT-02-60).
[Brdjanin (IT-99-36), Jelisic (IT-95-10), Sikirica (IT-95-8), y Stakic’ (IT-97-24).
[Momir Nikolic (IT-98-33), Obrenovic (IT-02-60/2) y Plavsic (IT-00-39 y 40/1).
[Beara (IT-02-58), Borovcanin (IT-02-64), Krajisnik (IT-00-39 y 40), Drago Nikolic (IT-03-63), Pandurevic’ (IT-05-86) y Popovic’ (IT-02-57).
[Karadžic, Mladic y Tolimir.
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87. La jurisprudencia de las sentencias de los tribunales penales, con respecto al elemento intencional, puede ser esclarecedora. Por ejemplo, la contribución de la sentencia Ntakirutimana [FN111] radica en el hecho de que la Sala de Apelaciones del TPIR se hizo eco, en ese caso, de algunas de las conclusiones de la Sala de Apelaciones del TPIY en el caso Krstic. En consecuencia, las conclusiones de la sentencia Krstic son ahora vinculantes para el TPIY y las Salas de Primera Instancia del TPIR. Al concluir su análisis, la Sala de Apelaciones del TPIR adoptó y aplicó las conclusiones de la sentencia Krstic, considerando que “la intención de cometer genocidio no es necesaria para que un acusado sea declarado culpable de complicidad en genocidio” (párr. 508) y que “una condena por complicidad en genocidio previa prueba de que el acusado conocía la intención genocida del autor principal está permitida por el Estatuto y la jurisprudencia de este Tribunal” (párr. 501). Sobre la base de los hechos del caso, la Sala de Apelaciones consideró que Gérard Ntakirutimana era penalmente responsable por haber “ayudado e instigado al genocidio” y dictó una nueva sentencia en consecuencia (párrs. 509 y 560).

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[Fiscal v. Ntakirutimana, ICTR-96-10-A y ICTR-96-17-A, Sala de Apelaciones, Sentencia de 13 de diciembre de 2004.
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88. La Sentencia Blagojevic et al. (17 de enero de 2005, TPIY) formula los desarrollos más importantes desde la Sentencia Krstic en relación con ciertos elementos del crimen de genocidio. En este caso, una Sala de Primera Instancia del TPIY especificó la noción de “destrucción física o biológica” de un grupo (entrando en la definición de dolus specialis) y, además, definió la mens rea del superior requerida por el artículo 7 (3) del Estatuto del TPIY para una condena por el delito de genocidio. [p334]

89. Basándose en la opinión del Juez Shahabuddeen en la Sentencia Krstic, y tras analizar los textos y la situación, la Sala consideró que “el término ‘destruir’ en la definición de genocidio puede abarcar el traslado forzoso de una población” (párr. 665) y que:

“la destrucción física o biológica de un grupo no supone necesariamente la muerte de sus miembros. Aunque matar a un gran número de miembros de un grupo puede ser el medio más directo de destruirlo, otros actos o series de actos también pueden conducir a la destrucción del grupo. Un grupo está compuesto por sus individuos, pero también por su historia, sus tradiciones, la relación entre sus miembros, la relación con otros grupos, la relación con la tierra. La Sala de Primera Instancia considera que la destrucción física o biológica del grupo es el resultado probable de un traslado forzoso de la población cuando este traslado se lleva a cabo de tal manera que el grupo ya no puede reconstituirse, en particular cuando implica la separación de sus miembros. En tales casos, la Sala de Primera Instancia considera que el traslado forzoso de individuos podría conducir a la destrucción material del grupo, ya que éste deja de existir como grupo, o al menos como el grupo que era. La Sala de Primera Instancia hace hincapié en que su razonamiento y conclusión no son un argumento para el reconocimiento del genocidio cultural, sino más bien un intento de aclarar el significado de la destrucción física o biológica”. (Párr. 666.)

90. En relación con los hechos del caso y de acuerdo con este planteamiento, la Sentencia Blagojevic et al. concluyó que: “los actos criminales cometidos por las fuerzas serbobosnias formaban parte de un único plan para cometer el genocidio de los musulmanes bosnios de Srebrenica” (párr. 674). Prosiguiendo, en este caso, su examen de la complicidad en el genocidio en virtud de los artículos 4 (3) (e), 7 (1) y 7 (3) del Estatuto, la Sala precisó la aportación de la Sentencia Krstic relativa a la complicidad de los superiores y la mens rea, concluyendo que:

“La Sala de Primera Instancia considera que la mens rea requerida para que los superiores sean considerados responsables de genocidio de conformidad con el artículo 7 (3) es que los superiores supieran o tuvieran razones para saber que sus subordinados (1) estaban a punto de cometer o habían cometido genocidio y (2) que los subordinados poseían la intención específica requerida”. (Párr. 686.)

91. Es cierto que las decisiones alcanzadas sobre el fondo por el TPIY en los casos de genocidio no son numerosas, pero existen numerosas conclusiones de hecho y de derecho relativas a la comisión de crímenes contra la humanidad, asesinatos, violaciones, desplazamientos forzosos y la destrucción de mezquitas y [p335] otros vestigios de la cultura musulmana, y cuando estas conclusiones se toman de forma acumulativa, apuntan a la existencia de un plan más amplio que conlleva una política de genocidio; como indicó el demandante, en referencia a esta masa de actos criminales, “[e]s ese terrible patrón el que, en última instancia, transforma muchos casos ordinarios en un genocidio global e innegable” (CR 2006/5, p. 19, párr. 34).

V. LA CUESTIÓN DE LA ATRIBUIBILIDAD DE LOS ACTOS DE GENOCIDIO AL DEMANDADO

92. Para comprometer la responsabilidad de un Estado sobre la base de la comisión del crimen de genocidio, debe demostrarse que la conducta de los órganos y personas que efectivamente perpetraron el crimen es atribuible a ese Estado. Los artículos de la Comisión de Derecho Internacional sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos anexos a la resolución 56/83 de la Asamblea General [FN112] prevén diversos medios por los que puede atribuirse una conducta a un Estado. La conducta en cuestión puede ser la de un órgano del Estado, en cuyo caso será directamente atribuible al Estado, o puede ser la de un órgano o personas que no estén oficialmente bajo la dirección del Estado, pero que actúen de hecho como un órgano de facto del Estado, siguiendo sus instrucciones o bajo su control.

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[Resolución 56/83 de la Asamblea General, A/RES/56/83, 12 de diciembre de 2001, quincuagésimo sexto periodo de sesiones.
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93. En el presente caso, la responsabilidad por el crimen de genocidio cometido en Bosnia y Herzegovina puede atribuirse al Demandado en la medida en que varios de sus órganos estatales participaron directa o indirectamente en su perpetración. La conducta de diversos órganos de la República Srpska también es atribuible al Demandado en la medida en que parecen ser órganos de facto de la República Federativa de Yugoslavia (RFY) o, al menos, actuar bajo su control. La responsabilidad de la Demandada no sólo se compromete en caso de que haya cometido genocidio directamente, sino también por actos relacionados con el genocidio, como veremos a continuación.

A. La responsabilidad de la Demandada por actos cometidos por sus órganos de jure

94. En virtud del artículo 4 de los artículos de la Comisión de Derecho Internacional antes mencionados

“[s]e considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de todo órgano del Estado, tanto si ejerce funciones legislativas como ejecutivas, judiciales o de otro orden, cualquiera que sea la posición que ocupe en la organización del Estado y cualquiera que sea su carácter de [p336] órgano del gobierno central o de una unidad territorial del Estado”.

Es de dominio público y, lo que es más importante, existen pruebas ante el TPIY de que tanto los órganos políticos como los militares bajo la autoridad del demandado cometieron efectivamente crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad en el marco de una política de “limpieza étnica”, para la que existen serias presunciones de intención genocida, y continuaron perpetrándolos incluso después de la “retirada” formal del territorio bosnio del ejército del demandado. La ejecución de esas operaciones por las fuerzas combatientes serbias no podría haber tenido lugar sin un plan maestro de amplio alcance elaborado por las más altas autoridades políticas del Demandado para permitir el control de determinados territorios y expulsar de ellos a las poblaciones no serbias, por medios que incluían su expulsión o, en ocasiones, el exterminio de grupos protegidos.

95. Todos los actos del JNA y luego del VJ y de las unidades paramilitares serbias son imputables al Demandado, independientemente de que constituyan acciones u omisiones. Se llegaría a la misma conclusión incluso si se demostrara que sus fuerzas armadas actuaron de hecho bajo el control de la República Srpska, ya que la Demandada no puede eximir su responsabilidad por hechos internacionalmente ilícitos cometidos por elementos pertenecientes a sus fuerzas armadas; de hecho, el artículo 7 de los artículos de la CDI establece la responsabilidad de un Estado incluso cuando sus órganos no han seguido sus instrucciones o han seguido las instrucciones de otra autoridad. Determinar la responsabilidad de las autoridades de Belgrado en los actos perpetrados en Bosnia y Herzegovina equivale a demostrar que el ENJ y las demás fuerzas combatientes fueron quienes llevaron a cabo un plan concebido y puesto en marcha con el acuerdo y la participación de dichas autoridades.

96. Así pues, la limpieza étnica fue planificada por las autoridades políticas de la demandada. Se había desplegado propaganda a tal efecto tras la disolución del Partido Comunista Yugoslavo en enero de 1990. Esa propaganda se centraba en la noción de que el pueblo serbio había sido víctima de genocidios durante más de un siglo y que tenía que protegerse de ellos en el futuro, de ahí la idea de una “Gran Serbia” basada en un principio simple: “todos los serbios dentro de un solo Estado”. El principio rector era que, en caso de desintegración de Yugoslavia, las fronteras del nuevo Estado serbio no debían seguir las de las antiguas Repúblicas, sino trazarse siguiendo líneas étnicas. A partir del 15 de enero de 1991, Miloševic hizo referencia a dicha nación serbia reunificada dentro de los límites de un único Estado formado por al menos tres unidades federales: Serbia, Montenegro y una región unida de Bosnia y Knin.

97. Así pues, los acontecimientos de Bosnia formaban parte de un plan maestro que representaba sólo un aspecto del proyecto de la Gran Serbia y que implicaba un triple enfoque de operaciones militares, políticas y propagandísticas. La operación militar estaba dirigida a la limpieza étnica, que debía ser llevada a cabo por el ejército regular de Yugoslavia y las fuerzas combatientes [p437] alistadas junto a él. Para ello, era necesario librar de antemano al ejército del demandado de sus elementos no serbios, con el fin de garantizar su lealtad en los conflictos venideros y organizar el armamento de las poblaciones serbias. Fueron las autoridades de Belgrado las que lanzaron las hostilidades contra Bosnia-Herzegovina, justo después de su declaración de independencia. Las operaciones políticas consistieron en coordinar la acción de los diversos beligerantes serbios y ayudarles a establecer instituciones paralelas, tanto a nivel de la República Srpska como en los niveles inferiores dentro de esa nueva entidad. Las autoridades serbias también actuaron para asegurarse de que la retirada “formal” del ENJ no pusiera en peligro la limpieza étnica. La intención de la RFY de llevar a cabo ese plan y su implicación directa mucho después del 19 de mayo de 1992 fueron condenadas por la Asamblea General en su resolución 49/10 de 8 de noviembre de 1994. En dicha resolución, la Asamblea General de las Naciones Unidas hizo un llamamiento a

“a todas las partes, en particular a la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro), a que cumplan plenamente todas las resoluciones del Consejo de Seguridad relativas a la situación en la República de Bosnia y Herzegovina y respeten estrictamente su integridad territorial, y a este respecto concluye que sus actividades encaminadas a lograr la integración de los territorios ocupados de Bosnia y Herzegovina en los sistemas administrativo, militar, educativo, de transporte y de comunicaciones de la República Federativa que conducen a un estado de ocupación de facto son ilegales, nulas y sin valor, y deben cesar inmediatamente”. [FN113]

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[Resolución 49/10 de la Asamblea General, de 8 de noviembre de 1994, doc. A/RES/49/10. A/RES/49/10.
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La Asamblea General denunció los planes que atribuía al Demandado, especialmente el proyecto de establecer una “Gran Serbia”, y le ordenó que abandonara las medidas adoptadas sobre el terreno por la República Srpska, cuya responsabilidad, no obstante, la Asamblea atribuía al Demandado.

98. La JNA (el ejército de la Demandada), las fuerzas de seguridad y los grupos paramilitares serbios no se extralimitaron, por tanto, en sus funciones; de hecho, actuaron con la cooperación conjunta de dos autoridades, la Demandada y la República Srpska, al intervenir en el territorio de Bosnia y Herzegovina. La presencia de las fuerzas de la Demandada se desprende de documentos internos de las fuerzas de la República Srpska, que, entre otras cosas, indican su presencia durante la masacre de Srebrenica en julio de 1995, citando con precisión las entidades implicadas (fuerzas especiales del Ministerio del Interior serbio y la unidad paramilitar Scorpions). [Y como el Tribunal ha recordado en otra parte, “la conducta de cualquier órgano de un Estado debe considerarse como un acto de ese Estado” (Diferencia relativa a la inmunidad de jurisdicción de un Relator Especial de la Comisión de Derechos Humanos, Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 1999 (I), p. 87, para. 62). Este principio, originario del derecho internacional general con respecto al derecho de los conflictos armados, inscrito en los Convenios de Ginebra e incluido en el proyecto de artículos de la CDI, fue reiterado recientemente por la Corte Internacional de Justicia en el caso entre el Congo y Uganda:

“Según una norma bien establecida de carácter consuetudinario, reflexionada en el artículo 3 de la Cuarta Convención de La Haya relativa a las leyes y costumbres de la guerra terrestre de 1907, así como en el artículo 91 del Protocolo I adicional a los Convenios de Ginebra de 1949, una parte en un conflicto armado será responsable de todos los actos de las personas que formen parte de sus fuerzas armadas.” (Actividades armadas en el territorio del Congo (República Democrática del Congo c. Uganda), Sentencia, I.C.J. Reports 2005, p. 242, párr. 214.)

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[FN114] Los documentos que atestiguan la presencia de las fuerzas de la Demandada son telegramas del comandante en Trnovo citados en la Réplica de la Demandante, adjuntados como anexos a dicho documento y a los que se hizo referencia durante los alegatos orales.
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El Tribunal tuvo además que aplicar ese principio y reconocer en el mismo caso que

“Uganda es responsable en todo momento de todas las acciones y omisiones de sus propias fuerzas militares en el territorio de la RDC en violación de sus obligaciones en virtud de las normas del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario que sean pertinentes y aplicables en la situación concreta” (ibid., párr. 180, véanse también párrs. 220, 250 y 345).

99. La Demandada ha reconocido recientemente la responsabilidad de algunos de sus órganos por ciertos crímenes cometidos durante el conflicto. Sin embargo, dicho reconocimiento está redactado en términos vagos y se asemeja más a una condena de criminales de guerra y sus crímenes que a una condena de actos de genocidio. Así, el 15 de junio de 2005, el Consejo de Ministros de Serbia y Montenegro adoptó una declaración oficial en la que condenaba solemnemente “los crímenes cometidos contra prisioneros de guerra y civiles bosnios en Srebrenica en 1995”. La declaración contenía otro párrafo de mucha mayor trascendencia: “Quienes cometieron las matanzas de Srebrenica, así como quienes ordenaron y organizaron aquella masacre, no representaban ni a Serbia ni a Montenegro, sino a un régimen antidemocrático de terror y muerte, contra el que la gran mayoría de los ciudadanos de Serbia y Montenegro opusieron la más firme resistencia. Nuestra condena de los crímenes de Srebrenica no termina con los autores directos. Exigimos la responsabilidad penal de todos los que cometieron crímenes de guerra, los organizaron o los ordenaron, y no sólo en Srebrenica. Los criminales no deben ser héroes. Cualquier protección a los criminales de guerra, por la razón que sea, es también un crimen.”

100. El Consejo de Ministros de Serbia y Montenegro condenó, por tanto, una “masacre”, implicando a los autores y a los dirigentes de ese mismo Estado. La falta de representatividad de las autoridades de la época a la que se refiere el texto no puede atenuar, y mucho menos anular, las [p439] consecuencias jurídicas resultantes para el Demandado, ya que las acciones fueron las del Gobierno de un Estado establecido en aquel momento, en ejercicio efectivo de su poder y reconocido como tal por la comunidad internacional. Las acciones de ese Gobierno, en virtud del principio universalmente reconocido de la continuidad del Estado a pesar de los cambios de régimen, [FN115] siguen siendo actos de ese Estado que continúan comprometiendo su responsabilidad internacional. Incluso si la declaración evita mencionar el genocidio, al menos reconoce la masacre de Srebrenica: habla de “crímenes”, “asesinatos” y “crímenes de guerra”, pero no corresponde a Serbia y Montenegro caracterizar unilateralmente estos actos; lo que considera “crímenes”, “asesinatos”, “crímenes de guerra” y otros actos de violencia pueden muy fácilmente calificarse de forma diferente. Es obvio que esta declaración tardía puede considerarse un reconocimiento de la responsabilidad del Estado serbio por las matanzas de Srebrenica, calificadas de genocidio por el TPIY. No es baladí que reconozca la veracidad de ciertos hechos y que los atribuya al Gobierno de la época, cuyas acciones comprometen la responsabilidad internacional del Estado. Además, el genocidio de Srebrenica no puede sacarse de su contexto y no es más que la culminación de una empresa criminal que se venía desarrollando desde hacía varios años.

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[La referencia aquí es al cambio de régimen dentro de la RFY y no a la desaparición de la RFSY.
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B. La responsabilidad del demandado por los actos de los órganos de la República Srpska

101. Tras la aparente retirada de las fuerzas del Demandado el 19 de mayo de 1992, la aplicación de la limpieza étnica alcanzó su punto álgido por medio de la República Srpska y las instituciones paralelas establecidas por los serbios de Bosnia. Ese “traspaso” del genocidio no fue en gran medida más que un subterfugio diseñado para asegurarse de que la presión ejercida por la comunidad internacional sobre el Demandado no fuera demasiado grande y pusiera así en peligro el plan maestro serbio. La Republika Srpska y sus fuerzas combatientes estaban en realidad tan estrechamente controladas por la Demandada que incluso pueden ser tratadas como órganos de facto de esta última.

1. Los órganos de la República Srpska considerados órganos de facto del Demandado

102. Antes de determinar si los órganos de la República Srpska pueden equipararse a órganos de la Demandada, es necesario volver sobre la naturaleza y la finalidad de las instituciones paralelas creadas en territorio bosnio. El propósito en Bosnia era establecer una continuidad territorial entre todos los territorios serbios de Bosnia y Herzegovina de tal manera que permitiera su unión a Serbia y que hiciera imposible cualquier Estado no serbio en estos territorios. Para lograrlo, los serbios de Bosnia establecieron [p440] instituciones paralelas a nivel de su república y a nivel regional y municipal. Así, el 24 de octubre de 1991 se creó la Asamblea Serbia de Bosnia-Herzegovina. El 9 de enero de 1992, dicha Asamblea proclamó la República Serbia de Bosnia, que pasó a denominarse República Srpska (RS) el 12 de agosto de 1992. En marzo de 1992, se creó un MUP (Ministerio del Interior adscrito a la estructura federal del demandado) para los serbios de Bosnia. Se suponía oficialmente que la creación de estas instituciones permitiría mantener la autonomía de los territorios de Bosnia con una población mayoritariamente serbia y facilitar así su incorporación a la RFY. Sobre todo, debían utilizarse para llevar a cabo una limpieza étnica, con el fin de convertir los territorios codiciados, por todos los medios, en territorios con población exclusiva o mayoritariamente serbia.

103. A primera vista, puede parecer discutible afirmar que los actos de las fuerzas armadas de los serbios de Bosnia (VRS) podrían atribuirse al demandado por mera asimilación a un órgano del Estado serbio. Aparentemente, estas fuerzas no fueron formalmente denominadas órganos del Demandado por su propio derecho interno, y el artículo 4, párrafo 2, de los artículos de la CDI citados anteriormente especifica que: “Un órgano comprende toda persona o entidad que tenga esa condición de conformidad con el derecho interno del Estado”. Por consiguiente, el criterio principal para determinar la condición de órgano del Estado de una persona o grupo de personas reside en la calificación que el derecho interno del Estado confiere a dicha persona o grupo de personas. Sin embargo, según el comentario de la CDI, “un Estado no puede eludir su responsabilidad por el comportamiento de un órgano que en realidad actúa como uno de sus órganos simplemente negándole esa condición en virtud de su propia legislación”. Este resultado se logra mediante el uso de la palabra ‘incluye’ en el párrafo 2″. [Toda calificación errónea de una persona, por el derecho interno, con el fin de eximir al Estado de su responsabilidad internacional no puede invocarse si esa persona se comporta de hecho como un órgano del Estado dentro de la estructura estatal.

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[Informe de la Comisión de Derecho Internacional, 53º período de sesiones, 2001, A/56/10, párr. 11. 11.
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104. En el presente caso, el demandante en sus alegaciones orales (CR 2006/10) se refiere a tal comportamiento hablando de asimilación efectiva a un órgano del Estado. En este caso, son los vínculos efectivos entre el Estado y estas entidades aparentemente externas los que deben tenerse en cuenta. El órgano por el que actúa el Estado puede ser de iure o de facto; lo que importa es que se comporte en esa calidad y que actúe en nombre del Estado, y que las personas o grupos de personas de que se trate puedan asimilarse a órganos del Estado. En el asunto Tadic, el TPIY consideró que los actos cometidos por un grupo de personas podían asimilarse “a órganos del Estado en razón de su comportamiento real dentro de la estructura de un Estado (e independientemente de cualquier posible exigencia de instrucciones estatales)”. [FN117] [p441]

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[TPIY, Tadic, IT-94-1-A, Sala de Apelaciones, Sentencia de 15 de julio de 1999, párrafo 141. 141.
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105. De hecho, la RS y sus entidades se consideraban subdivisiones territoriales del demandado. El único propósito de la RS era vincularse a la RFY, actuar como una república federal constituyente, lo que implica que no deseaba actuar como una entidad independiente y que sólo gozaba de una autonomía muy limitada con respecto a la RFY. Por otra parte, la “Constitución” de la República Srpska confirma formalmente esta intención: según el artículo 3 de la versión consolidada del texto, “[l]a República formará parte de la República Federativa de Yugoslavia”; según su artículo 6, “[l]os ciudadanos de la República poseerán la nacionalidad yugoslava y la nacionalidad de la República”. Así pues, esta Constitución reconoce la relación de subordinación y la sumisión de la República Srpska a la RFY, sobre todo porque esta versión consolidada se adoptó tras la retirada del ENJ y la autodenominada declaración de independencia de la República Srpska. Estas instituciones paralelas no fueron de ninguna manera reconocidas por la comunidad internacional y no tenían existencia legal, excepto por medio del Demandado, como se ilustró en la negociación de los Acuerdos de Dayton, donde había una sola delegación serbia, que representaba tanto a la RFY como a las autoridades de Pale.

106. En muchos aspectos, el establecimiento del ejército de la República Srpska (VRS) como una entidad distinta de las fuerzas armadas del Demandado fue en gran medida una cuestión de forma, ya que en realidad parecía más una unidad de mando del ejército yugoslavo reconstruido, una extensión del JNA (el ejército de la RFY) con cierto grado de autonomía, que un ejército independiente. La acusación contra el General Momcilo Perisic’ es muy instructiva en este punto. Como Jefe del Estado Mayor del ejército de la RFY de 1993 a 1998 y, por tanto, responsable de la aplicación de las decisiones del Consejo Supremo de Defensa de la RFY, el General Perisic’ desempeñó un papel clave en el apoyo prestado al VRS, tal y como se recoge en el auto de procesamiento:

“Durante su mandato Momcilo Perisic’ ejerció su autoridad, de conformidad con las políticas y limitaciones establecidas por el SDC, para proporcionar ayuda militar sustancial al VRS que él sabía que se utilizó, en parte significativa, en la comisión de los crímenes descritos en esta acusación.

Dicha asistencia incluía la continuación de la práctica de proporcionar la mayoría de los oficiales superiores del VRS, así como el suministro de grandes cantidades de armas, municiones y otros materiales logísticos necesarios para la comisión de los crímenes…. En algunos casos, dicha ayuda consistió en el envío a BiH de tropas regulares del VJ estacionadas en la RFY. Momcilo Perisic’ proporcionó esta ayuda a través de actos realizados directamente por él y por actos realizados por sus subordinados.” [FN118]

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[TPIY, IT-04-81, Acusación enmendada, párrs. 8-9. [p442] ————————————————————————————————-

La acusación hace posteriormente la siguiente observación:

“La coordinación entre el VJ y el VRS era tan estrecha que los líderes políticos de la República Srpska y el General Ratko Mladic podían solicitar que determinados oficiales del VJ fueran puestos bajo su mando operativo o fueran retirados a través del 30º Centro de Personal”. (Párr. 14.)

Por supuesto, esto es sólo una acusación y las alegaciones que contiene no han sido confirmadas por el Tribunal, pero hay muchas posibilidades de que lo sean, a juzgar por las decisiones ya adoptadas en relación con personas con un nivel de responsabilidad inferior; como declaró la Sala de Primera Instancia del TPIY en el caso Fiscal c. Brdjanin

“los pasos dados para crear un VRS independiente del JNA no fueron más que una estratagema para esquivar cualquier posible acusación de que la RFY estaba interviniendo en el conflicto armado que tenía lugar en el territorio de Bosnia-Herzegovina y para apaciguar las peticiones de la comunidad internacional de cesar toda implicación en el conflicto”. [FN119]

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[TPIY, Fiscal contra Brdjanin, IT-99-36-T, Sentencia de 1 de septiembre de 2004, párrafo 151. 151.
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107. El mando del ejército de la República Srpska no era realmente independiente y podría hablarse más bien de autonomía en relación con el JNA, del que muchos oficiales fueron destinados al VRS para asistirlo y, en ocasiones, para hacerse cargo de las operaciones militares. El 25 de abril de 1992, cuando Bosnia-Herzegovina ya era reconocida como Estado independiente, el general Mladic fue nombrado comandante del 2º Distrito del ENJ por las autoridades de Belgrado. Se le asignó así la responsabilidad de comandar todas las fuerzas del JNA en Bosnia. Tras la retirada “formal” de las tropas serbias, permaneció en su puesto. El JNA cambió su nombre en ese territorio por el de VRS, pero Mladic no fue llamado de nuevo a Belgrado y, por el contrario, se convirtió en el comandante en jefe de ese ejército con las mismas responsabilidades (mismas tropas, mismo territorio, etc.); el 24 de junio de 1994, el Consejo Supremo de Defensa de Belgrado -la más alta autoridad militar política de la RFY- le ascendió al rango de teniente general del ejército del demandado, rango que mantuvo hasta mayo de 2002.

108. En Belgrado, dentro del ejército de la Demandada rebautizado como VJ, el Consejo Supremo de Defensa creó un nuevo departamento para gestionar y controlar a todos los oficiales del ejército de la Demandada (el VJ) que participaban en el conflicto de Bosnia en las filas del VRS: el 30º Centro de Personal [p443]. A través de ese departamento, los oficiales seguían siendo pagados por el VJ mientras servían en nombre del VRS. Todos los asuntos de personal relativos a esos oficiales (sueldos, pensiones, ascensos, etc.) fueron asumidos por este departamento del VJ, ya que seguían siendo oficiales del ejército del demandado, mientras que el resto de las tropas del VRS eran pagadas con cargo al presupuesto de la República Serbia de Bosnia, aunque ese presupuesto era a su vez proporcionado en gran parte por Belgrado. Las actas de las reuniones del Consejo Supremo de Defensa demuestran que Belgrado tenía pleno control sobre una parte significativa de los oficiales del ejército de la República Srpska, que eran ante todo oficiales del ejército del demandado, empezando por el comandante en jefe. A este respecto, el Tribunal llega a algunas conclusiones sorprendentes en el apartado 388. Una de ellas es que no se ha presentado ninguna prueba de que ni el General Mladic ni ninguno de los otros oficiales cuyos asuntos fueron gestionados por el 30º Centro de Personal fueran, según el derecho interno de la Demandada, oficiales de su ejército. ¿Cómo pueden ascender oficiales a rangos muy altos en el mando de la Demandada si no pertenecen al cuerpo de oficiales superiores de ese mismo mando? ¿Qué más prueba puede aportarse que la inclusión de los oficiales afectados en la lista oficial de la Demandada en la que sólo pueden figurar los oficiales legalmente reconocidos por su propio derecho interno? La otra conclusión es que del derecho interno de la demandada no se desprende que pertenecieran a su ejército, lo que no sólo es discutible, como acabo de explicar, sino que contradice lo que se dice al final de ese mismo párrafo: el Tribunal señala que esos oficiales (y más concretamente el General Mladic) pueden haber estado siendo “administrados” desde Belgrado; pero no pueden estar bajo el control de Belgrado, ni siquiera a efectos administrativos, a menos que se rijan por el derecho interno de la demandada. Además, el argumento del control administrativo esgrimido por Belgrado y asumido por el Tribunal no es en realidad más que un subterfugio jurídico, como ha revelado el TPIY en algunas de sus sentencias, para disimular la implicación de los agentes del Demandado.

109. Incluso si el ERV no puede ser considerado como un órgano de facto del demandado – aunque podría ser caracterizado como tal sobre la base del criterio de control global, como veremos más adelante – parece claramente, debido a los vínculos efectivos con ese Estado y la estrecha unión lograda a través de la presencia bastante sustancial de oficiales del demandado, haber actuado bajo sus instrucciones o bajo su control. Para la Sala de Primera Instancia del TPIY

“A lo largo de 1991 y en 1992, los dirigentes serbobosnios se comunicaron con los dirigentes de la RFSY sobre la política estratégica en caso de que BiH se independizara. La Sala de Primera Instancia está convencida de que estos factores, junto con el pago continuado de [p444] los salarios de los oficiales del VRS por parte de Belgrado, indican que, después del 19 de mayo de 1992, el VRS [ejército de la República Srpska] y el VJ [ejército yugoslavo] no constituían dos ejércitos separados…”. La Sala de Primera Instancia está convencida de que, a pesar del cambio de nombre de JNA a Ejército de la SerBiH después del 19 de mayo de 1992, y posteriormente a VRS, en realidad no se produjeron cambios materiales consecuentes. Mientras que el cambio de nombre no supuso ninguna alteración de los objetivos y estrategias militares, el equipamiento, los oficiales al mando, las infraestructuras y las fuentes de suministro también siguieron siendo los mismos.” [FN120]

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[TPIY, Fiscal contra Brdjanin, IT-99-36-T, Sentencia de 1 de septiembre de 2004, párrafo 151. 151.
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110. Ya hemos señalado asimismo que el MUP (Ministerio del Interior) de los serbobosnios -y sus fuerzas de combate, en particular los grupos paramilitares- también actuaban al unísono con el MUP federal. Los vínculos funcionales que hacen que los órganos de la República Srpska dependan de la demandada confirman la posibilidad de equipararlos a órganos de esta última. La realidad de estos vínculos, especialmente en términos estructurales, es suficiente sin necesidad de demostrar que la RS era “totalmente dependiente” de la RFY. El demandado proporcionó todo el armamento del VRS, cuidando de dejarle su propio arsenal en el momento de la retirada del 19 de mayo de 1992; y no dejó de proporcionar al VRS y a los paramilitares armas, municiones y combustible, de pagar los salarios de los oficiales a través del 30º Centro de Personal, y de reorganizar sus estructuras financieras culminando en una cierta forma de integración de las economías de la RFY y de la República Srpska. El presupuesto de la Republika Srpska estaba, si no totalmente, al menos en gran medida, financiado por Belgrado; mientras que los otros militares del VRS eran teóricamente pagados con cargo al presupuesto de la República Serbia de Bosnia, su salario era de hecho proporcionado por emisiones de la moneda del Demandado. La República Srpska mantenía una relación tan estrecha con la RFY que su proclamada independencia no era más que una especie de fachada para evitar comprometer a la RFY ante la comunidad internacional y la imposición de sanciones, entre otros, por parte del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas.

111. Es esta conclusión la que llevó a la Magistrada Presidenta de la Sala de Primera Instancia del TPIY en el asunto Tadic a desmarcarse de los otros dos magistrados para sostener, en su voto particular y discrepante, que la implicación del demandado era manifiesta, tras un análisis detallado y bien argumentado del que vale la pena repetir aquí los elementos esenciales contenidos en los tres párrafos siguientes:

“7. Las pruebas demuestran que la creación del RVS fue una ficción jurídica. Los únicos cambios realizados después de la resolución del Consejo de Seguridad del 15 de mayo de 1992 fueron la transferencia de tropas, el establecimiento de un [p445] Estado Mayor del VRS, un cambio en el nombre de la organización militar y de las unidades individuales, y un cambio en la insignia. Se mantuvieron las mismas armas, el mismo equipamiento, los mismos oficiales, los mismos comandantes, en gran medida las mismas tropas, los mismos centros logísticos, los mismos proveedores, la misma infraestructura, la misma fuente de pagos, los mismos objetivos y misión, las mismas tácticas y las mismas operaciones. Y lo que es más importante, el objetivo seguía siendo el mismo: crear un Estado serbio étnicamente puro uniendo a los serbios de Bosnia-Herzegovina y extendiendo ese Estado desde la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) hasta la Krajina croata a lo largo de la importante línea logística y de suministro que pasaba por la opstina Prijedor, lo que obligaba a expulsar a la población no serbia de la opstina.
8. Aunque hay pocas pruebas de que el VRS estuviera formalmente bajo el mando de Belgrado después del 19 de mayo de 1992, el VRS claramente continuó operando como una parte integrada e instrumental del esfuerzo de guerra serbio. Esta conclusión se ve respaldada por las pruebas de que cada unidad del VRS había sido una unidad del JNA, y que el mando y los estados mayores siguieron siendo prácticamente los mismos tras la reasignación. El Estado Mayor del VRS, cuyos miembros habían sido todos generales del JNA y muchos de los cuales habían sido nombrados para sus puestos por el Estado Mayor del JNA, mantenía comunicaciones directas con el Estado Mayor del VJ a través de un enlace de comunicaciones desde Belgrado. El coronel Selak, comandante del pelotón logístico que proporcionaba apoyo logístico a las unidades en la zona de Banja Luka (tanto antes como después del 19 de mayo de 1992), declaró:
Algunos oficiales habían recibido líneas [telefónicas] directas Belgrado/Pale. Había un enlace allí y se utilizaba en la comunicación diaria porque había necesidad de comunicación directa entre el Jefe de Estado Mayor del Ejército de la República Srpska con el Ejército de Yugoslavia’.
Además, el VRS siguió recibiendo suministros de los mismos proveedores de la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) que habían contratado con el JNA, aunque las peticiones posteriores al 19 de mayo de 1992 pasaban por el Jefe de Estado Mayor del VRS, que las enviaba a Belgrado. Los lazos entre los militares de Bosnia-Herzegovina y el partido político SDS, que abogaba por una Gran Serbia, tampoco cambiaron tras la nueva designación.
10. Todo ello, incluidas las pruebas a las que se refiere la mayoría, hace evidente que la redestinación estuvo motivada únicamente por el deseo de la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) de evitar ofender a la comunidad internacional violando la [p446] resolución del Consejo de Seguridad que ordenaba al ENJ que cesara su participación en Bosnia y Herzegovina.” [FN121]

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[TPIY, Tadic, IT-94-1-A, Sala de Primera Instancia, Sentencia de 7 de mayo de 1997, voto particular y disidente de la juez Gabrielle Kirk McDonald.
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Sobre la base de esta argumentación, el Presidente de la Sala criticó a los otros dos jueces, en primer lugar, por haber adoptado un criterio de control efectivo inadecuado e innecesario para el caso en cuestión y, en segundo lugar, por haber aplicado dicho criterio de forma errónea, ya que, en cualquier caso, de las pruebas examinadas se desprendía que dicho control existía. [FN122] No podemos sino estar de acuerdo con ese análisis y esas conclusiones.

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[FN122] Según el Juez McDonald: “Por lo tanto, si el control efectivo es el grado de prueba requerido para establecer la agencia bajo Nicaragua, concluyo que este estándar se ha cumplido”. (Ibid., párrafo 15.)
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2. El control ejercido por la Demandada sobre los órganos de la República Srpska

112. La responsabilidad de Serbia por los actos y omisiones de sus órganos no excluye su responsabilidad por otros conceptos, y en particular por el comportamiento de personas o grupos de personas que actúen de hecho siguiendo las instrucciones o directrices, o bajo el control, de las autoridades de Belgrado. Teniendo en cuenta el mencionado grado de unisonancia existente entre el personal del ejército de la República Srpska y el del demandado, se deduce que las instrucciones y directrices eran, en cierto modo, prácticamente automáticas en lo que respecta tanto a la planificación como a la ejecución de las operaciones militares llevadas a cabo por el VRS. El aparato de inteligencia del que disponía el ejército de la RFY le permitía estar plenamente informado sobre el desarrollo de las operaciones. El auto de procesamiento de Momcilo Perisic’, Jefe del Estado Mayor del ejército de la RFY, citado anteriormente, ilustra claramente este sistema:

“Durante el tiempo relevante para esta acusación, el VJ mantuvo su propio aparato de inteligencia que se dedicaba activamente a recopilar información sobre lo que estaba ocurriendo en los conflictos en BiH. . . Este aparato proporcionaba a Momcilo Perisic’ informes periódicos y puntuales sobre los acontecimientos. El Estado Mayor del VJ también recibía informes de inteligencia de los órganos de inteligencia del VRS. Otros factores que sirvieron para poner a Momcilo Perisic’ sobre aviso de los crímenes que estaban siendo cometidos por personal de las VJ o con material y asistencia logística de las VJ incluían. . .” [FN123]

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[IT-04-81, Escrito de acusación modificado, párrafo 33. 33.
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Tal y como atestiguan numerosos documentos presentados tanto en los escritos de alegaciones como durante los alegatos orales, no sólo se estableció y mantuvo un flujo constante de comunicaciones durante toda la guerra en Bosnia [p447] entre las autoridades militares y políticas, sino que también se celebraron regularmente importantes reuniones de coordinación en las que participaron los principales funcionarios de la Demandada y de la República Srpska, tal y como ilustran, entre otros, las famosas actas del Consejo Supremo de Defensa. El objetivo principal de esas reuniones era precisamente revisar los acontecimientos que habían tenido lugar para extraer las conclusiones necesarias y decidir sobre nuevas instrucciones u orientaciones. En tal situación, existe una coordinación entre diversas formas de control que da lugar a un control global, que es la forma más pertinente de describir y dar cuenta de las relaciones entre los órganos de la República Srpska y los de la Demandada que eran tales que comprometían la responsabilidad de esta última.

113. El Tribunal ha tenido ocasión de definir este criterio para atribuir responsabilidad a un Estado sobre la base del control en otros casos. La Corte consideró en su Sentencia en el caso relativo a las Actividades Militares y Paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua c. Estados Unidos de América) que en principio debía probarse que [los Estados Unidos de América] tenían el control efectivo de las operaciones militares o paramilitares en el curso de las cuales se cometieron las presuntas violaciones. El Tribunal adoptó una definición restrictiva de control y debía considerar en ese mismo asunto que

“La participación de los Estados Unidos, incluso si es preponderante o decisiva, en la financiación, organización, entrenamiento, suministro y equipamiento de los contras, la selección de sus objetivos militares o paramilitares y la planificación de la totalidad de su operación, sigue siendo insuficiente en sí misma… a efectos de atribuir a los Estados Unidos los actos cometidos por los contras en el curso de sus operaciones militares o paramilitares en Nicaragua. Todas las formas de participación de los Estados Unidos mencionadas anteriormente, e incluso el control general del Estado demandado sobre una fuerza con un alto grado de dependencia de él, no significarían por sí mismas, sin más pruebas, que los Estados Unidos dirigieron o impusieron la perpetración de los actos contrarios a los derechos humanos y al derecho humanitario alegados por el Estado demandante. Tales actos bien podrían ser cometidos por miembros de los contras sin el control de los Estados Unidos”. (C.I.J. Recueil 1986, pp. 64-65, párr. 115.)

114. Siguiendo este razonamiento con referencia al presente caso, si ha de atribuirse responsabilidad a la Demandada por los actos de la República Srpska, el control ejercido por ésta no sólo debe ser un control de carácter general ejercido sobre una fuerza extremadamente dependiente: el control debe ser tal que la República Srpska haya perdido su autonomía o “libre albedrío”. En otras palabras, el requisito es demostrar que el alcance del control fue tal que el demandado ordenó o impuso efectivamente la perpetración de actos de genocidio y que su comisión habría sido imposible sin instrucciones específicas emitidas por los [p448] órganos del demandado. Si bien el requisito de tal grado de control, que parece muy estricto, puede explicarse en el caso de Nicaragua, no es seguro que deba aplicarse el mismo criterio en el relativo a Bosnia y Herzegovina. Una simple comparación de ambas situaciones basta para ilustrar los límites de tal ejercicio y para darse cuenta de que, si bien existen ciertas similitudes en las circunstancias de los casos de Nicaragua y de Bosnia y Herzegovina, las diferencias entre ellos son a la vez más numerosas y más significativas.

115. Las circunstancias en las que el Tribunal dictó su Sentencia en el caso de Nicaragua fueron las siguientes: los contras no eran nacionales de los Estados Unidos; no formaban parte de un aparato orgánico de rango vinculado estructuralmente a los Estados Unidos; no luchaban para unir el territorio de Nicaragua al de los Estados Unidos; no ejercían control sobre ninguna parte del territorio de Nicaragua, ya que se basaban esencialmente en las fronteras de los Estados vecinos. Aunque Estados Unidos respaldaba a esa organización paramilitar, sus respectivos “proyectos” estaban bastante alejados y sólo coincidían en un objetivo: el de desestabilizar y derrocar al gobierno vigente en Nicaragua. En vista de ello, era difícil demostrar la participación de los Estados Unidos mediante un control general vago e incierto, por lo que era necesario encontrar pruebas muy precisas para demostrar que los Estados Unidos ejercían un control efectivo sobre las actividades de los contras, lo que puede explicar, en ese caso, los criterios de definición del control adoptados por el Tribunal.

116. En cuanto a los vínculos entre la República Srpska y la Demandada, acabamos de examinar detenidamente su naturaleza y el tipo de control efectivamente ejercido entre ambas entidades. Es por la misma razón que el TPIY ha hecho suyo un criterio de control diferente del del caso Nicaragua, apoyándose en los hechos que ha analizado con un rigor y una percepción considerables para llegar a la noción de “control global”. Según el TPIY, “[e]l grado de control puede… variar según las circunstancias de hecho de cada caso”. [En el caso Delalic’, la Sala de Apelaciones concluyó que “[e]l test de ‘control global’ podría … cumplirse incluso si las fuerzas armadas que actúan en nombre del ‘Estado controlador’ tuvieran elecciones autónomas de medios y tácticas aunque participaran en una estrategia común junto con el ‘Estado controlador'”. [En el caso Tadic, la Sala de Apelaciones también indicó que el grado de control podía variar y distinguió al menos dos eventualidades que reflejaban la situación sobre el terreno y lo que estaba en juego para los protagonistas: [FN126] – el Estado cuya responsabilidad se persigue no es aquel en cuyo territorio se producen los enfrentamientos armados, en cuyo caso la existencia de un control efectivo debe establecerse en cada caso concreto;
– el Estado que ejerce el control es el vecino inmediato del Estado en el que se producen los enfrentamientos destinados a satisfacer objetivos expansionistas. En este supuesto, el control general es suficiente para implicar de forma significativa y efectiva a la parte demandada en las acciones llevadas a cabo por las distintas fuerzas serbias que operan en el territorio de Bosnia y Herzegovina.

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[TPIY, Tadic, IT-94-1-A, Sentencia de 15 de julio de 1999, párrafo 117. 117.
[TPIY, Delalic’ y otros, IT-96-21, Sala de Apelaciones, Sentencia de 20 de febrero de 2001, párrafo 47. 47.
[Ver sentencia del 15 de julio de 1999, párrafos 138 y 139. 138 y 139. [p449] ————————————————————————————————-

117. Esta distinción implica una diferencia considerable con el caso Nicaragua c. Estados Unidos de América, en el que el objetivo de los Estados Unidos se limitaba simplemente al derrocamiento del poder en el poder, mientras que en el presente caso, existía una perfecta similitud de puntos de vista entre el demandado y la República Srpska sobre el proyecto de la Gran Serbia que agrupaba a todos los serbios bajo la autoridad de las dos entidades. En este caso, no es necesario demostrar una implicación que se asemeje a un control preciso sobre cada operación llevada a cabo en el territorio de Bosnia y Herzegovina; basta con un control global que conduzca a una influencia decisiva sobre las políticas aplicadas por la República Srpska. En otras palabras, ejercer un control estricto sobre cada acto del VRS no era especialmente necesario, habida cuenta de los idénticos objetivos de los dos socios. Al financiar y suministrar la mayor parte de su presupuesto y de su armamento, al controlar a una parte de sus oficiales, en particular en los más altos rangos de la República Srpska, y al propagar la idea de una Gran Serbia étnicamente limpia, el demandado ejerció efectivamente un control global suficiente, aunque ello no excluyera un cierto grado de autonomía o cualquier diferencia de opinión o de conflictos en cuanto a las formas y medios de alcanzar el objetivo común. Asumiendo, además, que las fuerzas armadas de la Demandada no participaron directamente en los actos de genocidio establecidos por el TPIY, proporcionaron, no obstante, un apoyo multifacético tan masivo y decisivo que incitó a las fuerzas combatientes de la República Srpska a continuar su política de limpieza étnica, que había motivos para creer que se extendería a actos de genocidio.

C. La responsabilidad del demandado por otros actos relacionados con el genocidio

118. De conformidad con el artículo III de la Convención sobre el Genocidio de 1948, existen tres tipos de actos punibles distintos del genocidio propiamente dicho, a saber, la instigación directa y pública a cometer genocidio, la conspiración para cometer genocidio y la complicidad en genocidio.

119. La incitación y la conspiración son dos cargos distintos de responsabilidad por genocidio. La RFY puede ser declarada responsable de estos dos delitos sin que ello cuestione su responsabilidad directa en la comisión del genocidio propiamente dicho. Para la complicidad, según el TPIR, [p450]

“un individuo no puede ser a la vez el autor principal de un acto particular y el cómplice del mismo. Un acto del que se acusa a un acusado no puede, por lo tanto, caracterizarse tanto como un acto de genocidio como un acto de complicidad en el genocidio”. [Por lo tanto, la RFY no podría ser considerada cómplice de genocidio a menos que el Tribunal considere que no es el autor principal.

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[TPIR, Fiscal c. Alfred Musema, TPIR-96-13, Sala de Primera Instancia, Fallo y Sentencia de 27 de enero de 2000, párr. 175.
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120. En cuanto a la incitación directa y pública a cometer genocidio (arts. III (c) y IX), la Corte ha tenido ocasión de afirmar la prohibición de la incitación a otras violaciones del derecho internacional distintas del genocidio. En su Sentencia en el asunto Nicaragua c. Estados Unidos de América el Tribunal consideró que, “a partir de los principios generales del derecho humanitario a los que los Convenios [de Ginebra de 1949] no hacen sino dar expresión específica”, los Estados Unidos tenían “la obligación de no incitar a las personas o grupos comprometidos en el conflicto en Nicaragua a actuar en violación” (I.C.J. Reports 1986, p. 114, párr. 220) de sus disposiciones fundamentales.

121. La RFY desempeñó un papel en la incitación a la violencia del tipo más extremo al propagar la ideología de una Gran Serbia, al pedir la creación de un “Estado totalmente serbio” y al sentar las bases para la limpieza étnica con el potencial de desembocar en actos de genocidio. En su Sentencia Tadic de 7 de mayo de 1997, la Sala de Primera Instancia del TPIY observa los hechos que establecen esta incitación directa y pública. [La campaña de propaganda a favor de una Gran Serbia fue acompañada por otro movimiento que comenzó en 1989, con la celebración del 600 aniversario de la Batalla de Kosovo. Los medios de comunicación dominados por los serbios afirmaban que éstos habían sido abandonados a su suerte en el momento de la invasión del Imperio musulmán otomano. También se hizo hincapié en los peligros asociados al fundamentalismo musulmán dentro de la antigua RFSY. Se decía que si la RFSY se disolvía y los serbios se encontraban en minoría, toda su existencia podría peligrar y, en ese caso, la única alternativa sería librar una guerra total o, como en el pasado, acabar en un campo de concentración. A principios de la década de 1990, se organizaron reuniones con la participación de líderes serbios para defender y propagar esas ideas. En 1992, Radoslav Brdjanin, que presidía la célula de crisis de la región autónoma serbia de Banja Luka, declaró públicamente que el 2% era la proporción máxima de no serbios que podía tolerarse en la región. [Abogó por deshacerse de los no serbios en tres etapas:

(1) mediante la creación de condiciones de vida intolerables para los no serbios; (2) mediante la deportación y el destierro; (3) mediante la liquidación de los no serbios restantes. Los periódicos serbios y la televisión de Belgrado denunciaron la amenaza de los extremistas no serbios y difundieron la idea de que se estaban armando para [p451] exterminar a los serbios. Esa campaña de propaganda continuó hasta 1993.

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[Véase Tadic, Sala de Apelación, Sentencia de 15 de julio, párrs. 30-35.
[Declaración recogida por el TPIY en Tadic, IT-94-1-T, Sentencia de 7 de mayo de 1997, párrafo 89.
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122. En cuanto a la conspiración, se trata de determinar que existió un plan concertado para cometer crímenes de guerra, crímenes contra la humanidad y posiblemente actos de genocidio. Tal plan se desprende de toda la conducta del demandado, que, tras incitar directa y públicamente a la limpieza étnica, preparó las condiciones necesarias para su perpetración. Así, eliminó del ejército yugoslavo a todos los elementos no serbios para garantizar su lealtad. Compensó las bajas con “voluntarios” en su lugar. Mientras se organizaba la retirada del ENJ bajo presión internacional, se planeó armar a los serbios de Bosnia y desarmar a los no serbios. También se planeó incorporar extraoficialmente a los serbios de Bosnia y a sus instituciones paralelas a la estructura federal, para poder controlarlos y seguir proporcionándoles las armas y el presupuesto necesarios. Estos precisos y meticulosos preparativos, y la estrecha cooperación entre la República Srpska y las autoridades de Belgrado que implicaban, dan fe de la existencia de una conspiración para perpetrar la máxima violencia, con el grave riesgo de deslizarse por la pendiente hacia el genocidio. Lo importante en este caso es la existencia de un “acto deliberado” y que “debe afectar directamente a la comisión del delito en sí”. [FN130] ————————————————————————————————-
[Tadic, IT-94-1-T, sentencia de 7 de mayo de 1997, apartado 678. 678.
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D. Ayuda o asistencia prestada por el demandado en la comisión del genocidio

123. La opinión expresada aquí es que el Demandado fue uno de los autores de los crímenes cometidos en el territorio de Bosnia y Herzegovina, por lo que se descarta la complicidad, ya que lógicamente no se puede ser autor principal y cómplice de un acto criminal al mismo tiempo. Como lo recordó el Tribunal Penal Internacional para Ruanda y como lo señalamos en el párrafo 119: “Un acto del cual se acusa a un acusado no puede, por lo tanto, ser caracterizado tanto como un acto de genocidio como un acto de complicidad en el genocidio”. [FN131] Sin embargo, esta hipótesis merece ser examinada, ya que el Tribunal no ha sostenido el delito de complicidad, mientras que, en mi opinión, había pruebas suficientes para llegar a una conclusión diferente.

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[131 TPIR, Fiscal c. A. Musema, op. cit., párr. 220.
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124. Los artículos de la Comisión de Derecho Internacional sobre la responsabilidad internacional del Estado se refieren a la ayuda o asistencia en la comisión de un hecho internacionalmente ilícito en el artículo 16, que reza así

“El Estado que presta ayuda o asistencia a otro Estado en la comisión [p452] por este último de un hecho internacionalmente ilícito es internacionalmente responsable por ello si:
(a) Lo hace conociendo las circunstancias del hecho internacionalmente ilícito; y
(b) El hecho sería internacionalmente ilícito si fuese cometido por ese Estado”.
A primera vista, esta disposición relativa a las relaciones entre Estados no parece directamente aplicable en el presente caso, en la medida en que la ayuda en cuestión se refería a una entidad, la República Srpska, que no tiene estatuto internacional. Pero como acertadamente afirma el Tribunal, aunque esta disposición no sea directamente pertinente, éste
no ve ninguna razón para establecer una distinción de fondo entre la “complicidad en el genocidio”, en el sentido del artículo III, letra e), del Convenio, y la “ayuda o asistencia” de un Estado a la comisión de un hecho ilícito por otro Estado, en el sentido del artículo 16 antes mencionado” (sentencia, apartado 420).

De ello se desprende que el Estado que prestó ayuda o asistencia será responsable en la medida en que haya facilitado la comisión de un hecho internacionalmente ilícito.

125. La complicidad presupone varios participantes que intervienen de diversas maneras en la realización de una única empresa criminal. El autor directo es la persona que comete el delito y el cómplice facilita su comisión con pleno conocimiento y conciencia de ello. El cómplice puede intervenir tanto después como antes del acto delictivo. [Es comúnmente reconocido en todos los sistemas penales nacionales que la complicidad es inseparable de la intención criminal; es un delito deliberado, en el que el cómplice debe identificarse conscientemente con el acto principal. ¿Pero debe compartir también la intención específica del autor principal? Esta cuestión ha suscitado cierto debate, y la Convención sobre el genocidio es incompleta a este respecto. Sabemos que el TPIY ha examinado si es necesario aportar pruebas de que el cómplice mismo poseía la intención de cometer genocidio; [FN134] no mantuvo tal interpretación y, para ser cómplice del delito de genocidio, basta con actuar a sabiendas, es decir, con la conciencia de que los actos ilícitos constituyen o podrían constituir genocidio. [El Tribunal hace referencia a esta cuestión en el apartado 421, pero evita abordarla alegando que no se plantea en el presente caso. Sin embargo, es lamentable que no se pronuncie con claridad cuando todo el razonamiento subyacente se basa en la noción de que el conocimiento es suficiente para dar lugar a la complicidad, como de hecho se pone de manifiesto más adelante en el apartado 432 en relación con la complicidad y la violación de la obligación de prevenir el genocidio; el Tribunal debería haber sido más claro en sus conclusiones y haber afirmado que la complicidad no requiere que el cómplice comparta la intención específica del autor directo del delito de genocidio, sino que basta con que sea consciente de esa intención específica. Por lo tanto, basta con determinar que la RFY conocía la intención genocida -aunque no la compartiera- de los criminales a los que prestó asistencia, para establecer su complicidad en el crimen de genocidio.

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[N. Robinson, op. cit. p. 21.
[Así, en el caso Zyklon B, la sentencia del Tribunal Militar británico del 8 de marzo de 1948 consideró que el suministro del gas había acelerado el exterminio en los campos y que los acusados conocían el uso que se haría de él (citado por C. Laucci, “La Responsabilité pénale des détenteurs de l’autorité: étude de la jurisprudence récente des tribunaux pénaux internationaux”, L’Observatoire des Nations Unies, nº 6, 1999, pp. 151152).
[Caso Krstic, Sala de Apelaciones, sentencia de 19 de abril de 2004, párrs. 140-142.
[Ibídem, párrs. 143-144.
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126. En el presente caso, el demandado era consciente de las circunstancias que hacían que la conducta de la entidad asistida fuera internacionalmente ilícita, es decir, una política de limpieza étnica que era de dominio público y denunciada por las más altas autoridades internacionales, en particular el Consejo de Seguridad y la Asamblea General de las Naciones Unidas; sabía perfectamente que su ayuda estaba siendo utilizada para cometer todo tipo de crímenes, incluidos actos de genocidio que la República Srpska no habría podido cometer a tal escala, como en Srebrenica, sin el apoyo de la RFY. Esta es además la conclusión a la que llega el Tribunal en tres ocasiones: en primer lugar, cuando señala que: “si [el demandado] hubiera retirado ese apoyo, ello habría limitado en gran medida las opciones de que disponían las autoridades de la República Srpska” (Sentencia, párr. 241); de nuevo, en referencia al “importantísimo apoyo prestado por el demandado a la República Srpska, sin el cual ésta no podría haber ‘llevado a cabo sus actividades militares y paramilitares cruciales o más significativas'” (Sentencia, párr. 394); y finalmente, y lo que es más importante, al declarar lo siguiente con respecto a Srebrenica: “Indudablemente, la ayuda bastante sustancial de naturaleza política, militar y financiera proporcionada por la RFY a la República Srpska y al VRS, que comenzó mucho antes de los trágicos acontecimientos de Srebrenica, continuó durante dichos acontecimientos. Por lo tanto, no cabe duda de que las atrocidades de Srebrenica se cometieron, al menos en parte, con los recursos que los autores de dichos actos poseían como resultado de la política general de ayuda y asistencia seguida hacia ellos por la RFY.” (Sentencia, párrafo 422.)

127. Tras tal reconocimiento, habría sido lógico que el Tribunal extrajera todas las conclusiones y se pronunciara sobre la complicidad de la demandada. Sin embargo, esa no fue la conclusión a la que llegó la mayoría. En otras palabras, las condiciones para establecer el elemento material de ayuda y asistencia al crimen de genocidio estaban presentes, pero el Tribunal no las aceptó, desestimando la responsabilidad del demandado sobre la base de que faltaba el elemento intencional y, más particularmente, porque [p454] “no se ha establecido sin lugar a dudas en el argumento entre las Partes si las autoridades de la RFY suministraron – y continuaron suministrando – a los líderes del VRS que decidieron y llevaron a cabo esos actos de genocidio con su ayuda y asistencia, en un momento en el que dichas autoridades eran claramente conscientes de que el genocidio estaba a punto de tener lugar o estaba en curso” (Sentencia, párrafo. 422).

El Tribunal vuelve sobre la falta de prueba de la intencionalidad en el párrafo siguiente, como para persuadirse del argumento, afirmando: “[n]o se ha demostrado, por tanto, de manera concluyente que, en el momento crucial, la RFY suministrara ayuda a los autores del genocidio con plena conciencia de que la ayuda suministrada se utilizaría para cometer el genocidio” (Sentencia, párr. 423). Sin embargo, esta afirmación y la conclusión que se desprende de ella no son más evidentes o convincentes, sino que plantean una serie de interrogantes sobre diversos puntos. ¿Es necesario haber actuado sólo “en el momento crítico”, como se indica en el párrafo 423, para ser cómplice de genocidio? ¿Es realmente posible masacrar a más de 7.000 personas de forma improvisada o espontánea, sin cierto grado de preparación y planificación previas? En vista de la cercanía y regularidad de los contactos entre las autoridades de la RFY y las de la República Srpska -especialmente los contactos humanos a través de oficiales de alto rango del ejército de la RFY que servían en el VRS-, ¿podemos realmente considerar como indiscutible la falta de conocimiento de tal proyecto por parte de las autoridades de la RFY? Entre otras pruebas acumuladas sobre el conocimiento por parte de los dirigentes del Estado demandado de la intención de los autores de las masacres, ¿no constituye el testimonio del General Wesley Clark, citado y discutido en el apartado 437, un elemento suficientemente convincente que indica que el Presidente Miloševic era muy consciente de lo que estaba a punto de suceder en Srebrenica? Y, en efecto, el Tribunal reconoce que lo era, puesto que es sobre esa base sobre la que se establece la violación de la obligación de prevención prevista por el Convenio. Sin ese conocimiento, la violación de esa obligación no podría establecerse.

128. Es precisamente en este punto relativo al elemento de la conciencia o del conocimiento de los crímenes cometidos donde no se puede dejar de observar una cierta incoherencia o contradicción entre las dos conclusiones del Tribunal. Por una parte, el Tribunal se niega a reconocer la existencia de complicidad por parte de las autoridades de la demandada porque no estaban informadas o, más exactamente, no eran “claramente conscientes de que el genocidio estaba a punto de tener lugar o estaba en curso” (sentencia, párr. 422); por otra parte, sostiene sin embargo que esos órganos incumplieron su obligación de prevenir el genocidio porque las autoridades de Belgrado “difícilmente podían ignorar el grave riesgo” que existía de que se perpetrara un genocidio (sentencia, párr. 436). O incluso de forma más precisa:

“Dada toda la preocupación internacional sobre lo que parecía probable que ocurriera en Srebrenica, dadas las propias observaciones de Miloševic a Mladic, que dejaban claro que los peligros eran conocidos y que estos peligros parecían ser de un orden que podía sugerir la intención de cometer genocidio, a menos que se controlaran, debía estar claro que existía un grave riesgo de genocidio en Srebrenica” (sentencia, apartado 438).

Es más que difícil seguir el razonamiento del Tribunal; a pesar de la notable sutileza empleada en su complejo análisis para explicar la distinción entre la conciencia necesaria para ser cómplice de genocidio y la conciencia necesaria para prevenir el genocidio, tanto desde un punto de vista lógico como a la vista de las circunstancias de hecho que concurren en este caso, es difícil comprender esa distinción y, por tanto, la diferencia en las conclusiones relativas a la implicación del demandado. En otras palabras, dado que en los órganos de la demandada existía una clara conciencia del grave peligro de genocidio, su primera obligación era impedir los actos de genocidio; a continuación, tenían la obligación adicional de no seguir proporcionando a los futuros autores de los actos criminales la ayuda o asistencia que les permitiera o facilitara cometer esos actos. Por lo tanto, el Tribunal debería haber declarado no sólo que había habido un incumplimiento de la obligación de prevenir, sino también que había habido complicidad, especialmente porque la ayuda y la asistencia del demandado a la República Srpska continuaron incluso después del genocidio en Srebrenica, como fue declarado por el TPIY y como confirmó el propio Tribunal en la presente Sentencia.

129. La parte dispositiva de la Sentencia se refiere a Serbia, ya que debe dirigirse al Estado que es la parte demandada en la fecha en que el Tribunal dicta su Sentencia. Una sentencia no puede dirigirse a un Estado ficticio que ha dejado de existir, por lo que es a Serbia a quien se dirige en la parte dispositiva como Estado continuador de Serbia y Montenegro, al igual que Serbia y Montenegro era el continuador de la RFY. La conducta analizada y juzgada en el presente caso es la de la RFY y la de Serbia y Montenegro, como indica el Tribunal en el preámbulo al referirse a uno u otro de estos Estados en función del período de que se trate, con el fin de identificar claramente a los autores de los hechos y, en consecuencia, atribuir la responsabilidad resultante a Serbia como continuadora de los dos Estados anteriores.

Asimismo, cabe señalar que el Tribunal se refiere expresamente, en el párrafo 78, a la República de Montenegro, que se independizó el 3 de junio de 2006, una vez finalizadas las audiencias públicas, y que informó al Tribunal, mediante carta de 29 de noviembre de 2006, de que el nuevo Estado no tenía la intención de adoptar la calidad de demandado en el presente asunto. Es importante citar ese párrafo de la Sentencia del Tribunal: “Dicho esto, hay que tener en cuenta que cualquier responsabilidad por hechos pasados determinada en la presente Sentencia implicaba en el momento pertinente al Estado de Serbia y Montenegro”.

Este párrafo recuerda las responsabilidades que incumben a la República de Montenegro, e interpreto este recordatorio en el sentido de que, aunque [p456] la parte dispositiva no se dirija directamente a la República de Montenegro, ésta es, no obstante, responsable como Estado sucesor, de conformidad con las normas de derecho internacional que rigen la responsabilidad internacional de los Estados, la sucesión de Estados en materia de tratados y la sucesión de Estados en materia de bienes, archivos y deudas del Estado. Lamento que el Tribunal no haya sido más preciso en su recordatorio de las obligaciones de la República de Montenegro, dadas las circunstancias del presente caso. La República de Montenegro es parte en la Convención sobre el Genocidio, que le obliga a cumplir todas las obligaciones que de ella se derivan, incluida la de perseguir y castigar a los autores de actos de genocidio. Además, ha sucedido a los Acuerdos de Dayton, que le comprometen a cooperar plenamente en la consecución de los objetivos establecidos por dichos acuerdos.

(Firmado) Ahmed MAHIOU. [p457]

OPINIÓN SEPARADA DEL JUEZ AD HOC KRECA [p459]

PARTE I. CUESTIONES JURISDICCIONALES

I. Consideraciones generales respecto de la regla de la cosa juzgada

1. La expresión res judicata tiene más de un significado. Se utiliza para significar una cuestión decidida por un tribunal de justicia; una sentencia que no puede ser refutada por los vehículos jurídicos ordinarios; y, también, una decisión que es inmutable e irrevocable.

El amplio uso de la expresión res judicata podría atribuirse a una cierta confusión sobre la calidad misma de una decisión judicial y sus efectos tanto subjetivos como objetivos. En ocasiones, y especialmente en lo que se refiere a algunos tipos de sentencias, no se tiene en cuenta la diferencia existente entre irrefutabilidad e irrevocabilidad. Si se tiene en cuenta la ausencia de los medios legales ordinarios que el Estatuto y el Reglamento del Tribunal de Justicia ofrecen a la parte insatisfecha para revocar la sentencia, podría decirse que, en general, las sentencias del Tribunal de Justicia son irrefutables. Sin embargo, no podría decirse que también son irrevocables, debido no sólo a la norma sobre revisión consagrada en el artículo 61 del Estatuto, como vehículo jurídico extraordinario, sino también debido a algunos otros vehículos judiciales existentes en el derecho del Tribunal, como el principio compétence de la compétence en lo que respecta a las cuestiones jurisdiccionales, así como a las objeciones no preliminares a la competencia del Tribunal.

2. Se pueden discernir dos componentes en el fondo de la cosa juzgada tal y como se establece en el Estatuto del Tribunal:

(i) procesal, que implica que: “La sentencia es firme e inapelable. En caso de controversia sobre el sentido o alcance de la sentencia, la Corte la interpretará a petición de cualquiera de las partes” (Art. 60); y
(ii) sustantivo, según el cual: “La decisión de la Corte no tiene fuerza obligatoria sino entre las partes y con respecto a ese caso particular”. (Art. 59).

3. El efecto principal de la cosa juzgada en sentido procesal es la preclusión de la demanda -lo que significa que se excluye un futuro pleito sobre la misma causa de acción (non bis in idem)-, mientras que el efecto de la cosa juzgada en sentido sustantivo está relacionado principalmente con la validez jurídica de la decisión del Tribunal como individualización del derecho objetivo en la materia concreta -pro veritate accipitur- y, también, con la exclusión de la aplicación del principio de stare decisis.

4. Los dos componentes de la cosa juzgada -procesal y material- no van necesariamente de la mano en cada caso concreto. Cada decisión del Tribunal -sea sentencia o providencia- vincula a las partes, aunque no de manera idéntica, pero tal característica de la decisión del Tribunal no va seguida necesariamente de su firmeza. [p460]

La relación entre estos dos componentes de la cosa juzgada no es estática y definida a priori porque refleja el poder de ponderación de las consideraciones subyacentes a los aspectos procesal y sustantivo de la regla de la cosa juzgada, respectivamente.

Las consideraciones subyacentes al aspecto sustantivo de la cosa juzgada protegen esencialmente la autoridad del Tribunal como órgano jurisdiccional y la legitimidad de sus decisiones. Por lo tanto, es posible afirmar que la fuerza vinculante de las decisiones del Tribunal se deriva de la propia naturaleza de la función judicial, con independencia de la naturaleza y el contenido de la decisión de un Tribunal. Como estableció el Tribunal en el asunto Northern Cameroons (I.C.J. Reports 1963, p. 38), el efecto de cosa juzgada se extiende también a la sentencia del Tribunal que establece la imposibilidad de modificar la situación jurídica creada.

Subyacen a la cosa juzgada en sentido procesal, de hecho, consideraciones de seguridad jurídica y previsibilidad combinadas con la economía del proceso judicial.

5. La distinción entre la característica de una decisión judicial y su efecto deriva de contrastar la cosa juzgada en su significado normativo abstracto y su aplicación dentro del cuerpo legal que regula la actividad judicial del Tribunal, es decir, su significado legal in casu.

Aunque se trata de una norma de importancia fundamental, que forma parte del ordenamiento jurídico de todas las naciones civilizadas, la cosa juzgada no es ciertamente un fetiche de los tribunales de justicia, incluida la Corte Internacional de Justicia, ni es vista como un deus ex machina por ellos.

La regla de la cosa juzgada opera dentro del derecho que la Corte aplica en paralelo con otras reglas que tienen una naturaleza objetiva. En otras palabras, la norma de la cosa juzgada, al igual que otras normas fundamentales que rigen la actividad judicial de la Corte, es sólo una parte, por importante que sea, del entorno normativo en el que opera la Corte y que, en su conjunto, determina el efecto de una decisión de la Corte. Un posible efecto que las demás normas de carácter objetivo tienen sobre la cosa juzgada podría resumirse de la siguiente manera: “La finalidad en sí misma… es más bien un término plástico que no tiene por qué prohibir un nuevo examen”. [FN1] Parece claro que la revisión de conformidad con las condiciones especificadas en el artículo 61 del Estatuto “constituye una excepción directa al principio de cosa juzgada, que afecta a la validez de una sentencia firme”. [FN2] Es igualmente cierto que la aplicación del principio de cosa juzgada y las excepciones no preliminares a la competencia afirmada del Tribunal pueden dar lugar a la anulación de un tipo de sentencia del Tribunal, es decir, las sentencias sobre excepciones preliminares.

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[M. Reisman, Nullity and Revision, 1971, p. 341.
[B. Cheng, General Principles of Law as Applied by International Courts and Tribunals, 1953, p. 372. [p461] ————————————————————————————————-

6. A este respecto, ninguno de los vehículos jurídicos concebidos para impugnar o susceptibles de ser utilizados para impugnar una cuestión ya decidida deroga la existencia de la regla de la cosa juzgada como tal, ya que se basan en la autoridad del Derecho que el Tribunal aplica en su totalidad y se hacen operativos en forma de decisión vinculante por la que se repudia la decisión anterior del Tribunal – judicum posterior derogat priori. Dado que los efectos de la cosa juzgada sólo afectan a las resoluciones dictadas lege artis, de conformidad con las normas, procesales y sustantivas, del Derecho aplicado por el Tribunal de Justicia, podría decirse que las excepciones a la firmeza de una sentencia del Tribunal de Justicia constituyen una parte de la sustancia de la cosa juzgada.

En consecuencia, la firmeza de las sentencias del Tribunal de Justicia dentro del Derecho aplicado por éste puede ser relativa o absoluta. Sólo en este último caso puede decirse que la firmeza equivale a la cosa juzgada en términos de irrevocabilidad.

La sentencia (sententia) y la cosa juzgada en el sentido de decisión definitiva e irrevocable del Tribunal no son, evidentemente, nociones idénticas. La sentencia como tal es res judicans mientras que res judicata est causa sinae finem controversiae accepit.

Como acto judicial, toda sentencia de un tribunal de justicia tiene un potencial de cosa juzgada en términos de irrevocabilidad que puede materializarse o no, en función del resultado de los procedimientos y de las armas destinadas a impugnar la decisión del tribunal. Así, la cualidad intrínseca de cosa juzgada es, de hecho, el punto final en el desarrollo de la autoridad que es inherente a toda sentencia, el punto en el que jugement passe en force de la chose jugée, la sentencia se convierte en ejecutiva.

II. La cosa juzgada en materia de decisiones jurisdiccionales

7. El pleno efecto de la regla de res judicata se atribuye en principio a “una decisión definitiva de un tribunal internacional” (Corte Permanente de Arbitraje (caso Trail Smelter), Reports of International Arbitral Awards (RIAA), Vol. III, pp. 1950-1951). En su voto particular en el caso Fisheries Jurisdiction, el juez Waldock declaró: “[e]n virtud del artículo 60 del Estatuto, la sentencia es ‘definitiva e inapelable’. Por lo tanto, constituye una resolución definitiva del asunto sometido al Tribunal por la demanda de 14 de abril de 1972” (I.C.J. Reports 1974, p. 125, párr. 46). [FN3]

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[A. V. Freeman, International Responsibility of States for Denial of Justice, 1938, p. 975; B. Cheng, op. cit., 1953, p. 337; Schwarzenberger, International Law, I, 1949, pp. 454-455.
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Sin embargo, no se deduce a contrario que las sentencias de la Corte sobre excepciones preliminares estén excluidas del ámbito de aplicación de los artículos 59 [p462] y 60 del Estatuto de la Corte. Tal interpretación sería obviamente contraria a la determinación general que se hace en estos artículos.

8. Parece que los efectos de las sentencias sobre excepciones preliminares, o al menos de algunos tipos de sentencias sobre excepciones preliminares, con respecto tanto a su fuerza vinculante como a su firmeza, tienen un carácter específico que se distingue en cierta medida de los efectos de las sentencias sobre el fondo del asunto.

El significado de la calificación de “firme” en relación con una sentencia sobre excepciones preliminares reside únicamente en el hecho de que, una vez dictada, todas las partes quedan excluidas de la posibilidad de oponer cualquier excepción preliminar que conduzca a la reactivación o a la restitución del procedimiento de excepciones preliminares, tal como establece el artículo 79 del Reglamento del Tribunal de Justicia.

Ahora bien, la excepción previa como tal no es el único instrumento jurídico del ordenamiento jurídico del Tribunal de Justicia para impugnar una resolución del Tribunal de Justicia. Por lo tanto, es difícil afirmar que la sentencia sobre las excepciones preliminares planteadas por una parte en un litigio ante el Tribunal de Justicia ponga fin definitivamente a la cuestión de competencia, de modo que ésta no pueda plantearse nunca. En la jurisprudencia del Tribunal, y sobre la base del artículo 79, párrafo 1, del Reglamento, se ha desarrollado la noción de objeción no preliminar a la competencia del Tribunal, lo que demuestra, por sí mismo, que la noción de objeción a la competencia es más amplia que la noción de objeción preliminar. El principio fundamental compétence de la compétence también puede dar lugar a la reconsideración de la decisión jurisdiccional adoptada.

Mientras sea el functus officio en el asunto, el Tribunal de Justicia, como órgano jurisdiccional, tiene la facultad inherente de reabrir y reconsiderar cualquier cuestión de hecho y de Derecho decidida. Esta facultad carecería de contenido si no fuera acompañada de la facultad del Tribunal de Justicia de revocar su anterior decisión jurisdiccional en circunstancias especiales.

9. La atribución acrítica de inmutabilidad a toda sentencia es fetichista y sólo puede encontrar un modelo en algunas decisiones abandonadas desde hace mucho tiempo en el Derecho langobardo. [Desde el Derecho Romano (en el Derecho Romano el carácter de cosa juzgada sólo podía darse a las decisiones definitivas in meritum), [FN5] se ha adoptado la solución de que la autoridad de cosa juzgada pertenece, por regla general, sólo a la decisión sobre el fondo de un asunto. Por ejemplo, en derecho francés, las decisiones sobre cuestiones incidentales no pueden adquirir la autorité de la chose jugée, a menos que sea indispensable para la interpretación de las dis [p463] positifs de la decisión in meritum o sean su “soutien nécessaire”. [FN6] La judicatura italiana también tiende a percibir la cosa juzgada como la solución del litigio que las partes sometieron al tribunal.[FN7] El párrafo 322 de la Zivilprozessrechnung alemana (Materielle Rechtskraft) establece que sólo pueden ser eficaces las decisiones que sobre la demanda (Anspruch) que se estipula en la acusación o contraacusación.

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[Capitula 370 Edictum Langobardorum estipulaba que un caso juzgado semper in eadem deliberatione debeant permanere, aunque existiera la posibilidad de su rechazo por una instancia superior – Pugliese, Giudicato civile, Enciclopedia di diritto XVI, 1969, p. 158.
[Pugliese, op. cit., p. 752; Kaser, Das römische Zivilprozessrecht, MCMLXVI, p. 504.
[Perrot, Chose jugée, Répertoire de procédure civile et commerciale, 1955, 1, Nos. 8, 45, 78-87; Vincent, Procédure civile, 1978, p. 98, No. 76.
[Pugliese, op. cit. p. 834.
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También en derecho inglés, res judicata indica la decisión judicial definitiva adoptada por el tribunal judicial competente para la causa, o el asunto en litigio. [Asimismo, la existencia de la jurisdicción competente se considera una condición de validez de toda cosa juzgada. [FN9]

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[Bower, Turner y Handley, The Doctrine of Res Judicata, 1969, II, p. 1; Walker y Walker, The English Legal System, 1885, Vol. 6, p. 589.
[Bower, Turner y Handley, op. cit.,p.92.
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Por lo tanto, la opinión de que la aplicación de la cosa juzgada se limita objetivamente a las cuestiones decididas por la decisión judicial definitiva es dominante en el derecho de las naciones civilizadas.

10. A este respecto, cabe distinguir tres tipos de sentencias sobre excepciones preliminares:

– las sentencias por las que se acepta una excepción preliminar, cualquiera que sea su naturaleza, y se pone fin ipso facto al litigio;
– las sentencias por las que se rechaza la excepción y se declara al Tribunal de Justicia competente para conocer del fondo del asunto; y
-las sentencias por las que se declara que una excepción preliminar planteada no tiene carácter exclusivamente preliminar.

Los efectos de la cosa juzgada, como los que caracterizan a una sentencia sobre el fondo del asunto, sólo los poseen las sentencias sobre excepciones preliminares por las que se acepta una excepción. A diferencia de las otras dos resoluciones jurisdiccionales restantes, que son ambas partes constitutivas del asunto pendiente, este tipo de resolución jurisdiccional pone fin a un asunto, asumiendo así todos los efectos de la regla de la cosa juzgada que corresponden a una sentencia firme en el asunto. Existen ciertas diferencias en cuanto a los efectos de cosa juzgada entre los dos tipos restantes de resoluciones sobre excepciones preliminares, por una parte, y las resoluciones sobre el fondo, por otra.

11. La diferencia de firmeza entre las resoluciones jurisdiccionales, por una parte, y las resoluciones sobre el fondo, por otra, es, en principio, de naturaleza cuantitativa y no cualitativa. La firmeza de las resoluciones jurisdiccionales [p464] es más relativa debido al mayor número de armas jurídicas con las que pueden ser impugnadas. Se refleja en el hecho de que una decisión jurisdiccional puede ser impugnada no sólo mediante un procedimiento de revisión en virtud del artículo 61 del Estatuto, sino también en el curso ulterior del procedimiento y mediante una objeción no preliminar, es decir, mediante una objeción que se plantea a la competencia del Tribunal [FN10] después de que el procedimiento de objeción preliminar haya concluido con el pronunciamiento de la sentencia.

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[La palabra “competencia” se utiliza en su sentido genérico que comprende tanto la competencia general, es decir, el locus standi in judicio, como la competencia especial.
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En la práctica de los tribunales internacionales, en particular la de la Corte Internacional de Justicia, esta diferencia asume proporciones cualitativas. La revocación de las sentencias sobre el fondo, a diferencia de las decisiones jurisdiccionales, es desconocida en la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia, a diferencia de la de los tribunales de arbitraje. [FN11]

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[Véase J. L. Simpson y M. Fox, International Arbitration – Law and Practice, 1959, pp. 250 y ss.
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12. La cuestión de si el tribunal está irrevocablemente vinculado por su sentencia de excepción preliminar se planteó por primera vez en el asunto Tiedemann (1926) ante el Tribunal Arbitral Mixto polaco-alemán.

Sedes materiae del asunto, el Tribunal explicó de forma sucinta y convincente

“el Tribunal considera que, en interés de la seguridad jurídica, es importante que una sentencia, una vez dictada, se considere en principio firme.

Sin embargo, la cuestión adquiere un cariz especial cuando la sentencia preliminar dictada es una sentencia que confirma la competencia del Tribunal y éste constata posteriormente, pero antes de la sentencia sobre el fondo, que en realidad carece de competencia. En tal caso, si estuviera obligado a considerarse vinculado por su primera decisión, se vería obligado a pronunciarse sobre una cuestión que, sin embargo, reconoce ajena a su competencia. Y cuando -como en el presente caso- entretanto se hubiera declarado incompetente en asuntos de la misma naturaleza, se contradeciría totalmente al pronunciarse, no obstante, sobre el fondo, y se expondría al riesgo de que el Estado demandado se aprovechara del propio reconocimiento por el Tribunal de su incompetencia para negarse a ejecutar su sentencia…”. . .

En otras palabras, para mantenerse fiel al principio de cosa juzgada, tendría que cometer un abuso manifiesto de autoridad”. [FN12]

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[Von Tiedemann contra el Estado polaco, Rec. TAM, t. VI, pp. 997-1003; véase también CR 2006/44, Varady, traducción.
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El principio según el cual un órgano jurisdiccional que conoce de un asunto que ha ido más allá de una sentencia sobre excepciones preliminares no está irrevocablemente vinculado [p465] por dicha sentencia también ha sido confirmado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

13. En el asunto Nottebohm (excepciones preliminares), el Tribunal rechazó mediante su sentencia de 18 de noviembre de 1953 la excepción preliminar de Guatemala a su competencia y reanudó el procedimiento sobre el fondo (Recueil 1953, p. 124). Guatemala, sin embargo, planteó una serie de objeciones a la admisibilidad en su Contramemoria, en su Réplica y en el curso del procedimiento oral sobre el fondo, pero las trató como subsidiarias al objeto de la controversia. En su sentencia de 6 de abril de 1955, el Tribunal aceptó una de las objeciones, que se refería a la admisibilidad de la demanda de Liechtenstein dado que en el momento de la naturalización no había existido ningún “vínculo genuino” entre Nottebohm y Liechtenstein (Recueil 1955, pp. 4-65).

El caso Nottebohm puede tomarse como ejemplo de revocación de la sentencia de excepción preliminar ante una excepción no preliminar planteada por el demandado.

14. Por otra parte, los casos de África Sudoccidental (Segunda Fase) ilustran la pauta de revocación de la sentencia sobre excepciones preliminares por acción del Tribunal de oficio.

En la fase de excepciones preliminares (I.C.J. Reports 1962, p. 319), el Tribunal rechazó cuatro excepciones sudafricanas, entre otras la relativa a la legitimación activa (locus standi) de la demandante, así como a sus intereses. Sudáfrica señaló, entre otras cosas, que:

“En segundo lugar, ni el Gobierno de Etiopía ni el Gobierno de Liberia son ‘otro Miembro de la Sociedad de Naciones’, como exige el artículo 7 del Mandato para África Sudoccidental para el locus standi; En tercer lugar,… más particularmente en que los intereses no materiales de los Gobiernos de Etiopía y/o Liberia . . están implicados en el mismo o se ven afectados por él” (ibid., p. 327).

En la fase de fondo, el Tribunal retomó la decisión adoptada en su sentencia de 1962 y concluyó que, de hecho, los demandantes no estaban legitimados en el procedimiento (Recueil 1966, pp. 36-38). A saber, en su Sentencia sobre Excepciones Preliminares de 21 de diciembre de 1962, el Tribunal estableció, entre otras cosas, que:

“Pues el alcance y el sentido manifiestos de las disposiciones de este artículo indican que se entendía que los Miembros de la Sociedad tenían un derecho o interés jurídico en el cumplimiento por el Mandatario de sus obligaciones tanto para con los habitantes del Territorio Mandado, como para con la Sociedad de Naciones y sus Miembros”,

y que:

“La protección de los intereses materiales de los Miembros o de sus nacionales está incluida, por supuesto, en su ámbito, pero el bienestar [p466] y el desarrollo de los habitantes del territorio bajo mandato no son menos importantes” (South West-Africa, Preliminary Objections, Judgment, I.C.J. Reports 1962, pp. 343-344; énfasis añadido).

En esencia, el Tribunal explicó la revocación de su conclusión anterior describiendo la naturaleza de la decisión sobre la objeción preliminar. El Tribunal declaró, entre otras cosas

“En lo que respecta a la cuestión de la preclusión, el Tribunal considera innecesario pronunciarse sobre diversas cuestiones que se han planteado a este respecto, tales como si una decisión sobre la excepción preliminar constituye una cosa juzgada en el sentido propio de ese término, si tiene el rango de “decisión” a los efectos del artículo 59 del Estatuto del Tribunal, o de “definitiva” en el sentido del artículo 60. Lo esencial es que una decisión sobre la excepción preliminar constituye una cosa juzgada en el sentido propio de ese término, si tiene el rango de “decisión” a los efectos del artículo 59 del Estatuto del Tribunal, o de “definitiva” en el sentido del artículo 60. Lo esencial es que una decisión sobre una excepción preliminar nunca puede ser preclusiva de una cuestión relativa al fondo, haya sido o no tratada de hecho en relación con la excepción preliminar”. (C.I.J. Recueil 1966, pp. 36-37, párr. 59; énfasis añadido).

Sin embargo, razonando más sobre el efecto preclusivo de la Sentencia de 1962, el Tribunal caracterizó – aunque indirectamente – las decisiones jurisdiccionales, considerando que:

“Dado que las decisiones de carácter interlocutorio no pueden prejuzgar cuestiones de fondo, no puede haber contradicción entre una decisión que permita que los demandantes tenían capacidad para invocar la cláusula jurisdiccional… y una decisión de que los demandantes no han establecido la base jurídica de su demanda sobre el fondo”. (I.C.J. Reports 1966, p. 38, párrafo 61; énfasis añadido).

En la fase de fondo, el Tribunal retomó la determinación hecha en su sentencia de 1962 y concluyó que, de hecho, los demandantes no tenían legitimación en el procedimiento (Recueil 1966, pp. 36-38).

15. La base jurídica para la reconsideración de una sentencia de excepciones preliminares y, posiblemente, la revocación de una conclusión afirmativa sobre la competencia radica en el poder inherente del Tribunal para determinar su propia competencia (el principio de compétence de la compétence), tanto en su sentido estricto como amplio.

En sentido estricto, tal y como se expresa en el artículo 36, párrafo 6 del Estatuto, la Corte adopta decisiones jurisdiccionales en casos de controversias entre las partes en cuanto a su competencia. Las decisiones jurisdiccionales de la Corte en virtud del artículo 36, párrafo 6, pueden ser de dos tipos: sentencias sobre excepciones preliminares planteadas de conformidad con el artículo 79 del Reglamento de la Corte; y decisiones adoptadas sobre excepciones no preliminares. Lo característico de las resoluciones sobre excepciones no preliminares es que se adoptan en fases del procedimiento distintas de la fase de excepciones preliminares, generalmente en la fase que debería versar sobre el fondo y que en la práctica del Tribunal se determina como una Sentencia sobre la competencia (asunto Nottebohm) o simplemente una Sentencia en la Segunda Fase (asuntos Sudáfrica Sudoeste). El significado real de la última expresión es, de hecho, la segunda [p467] fase jurisdiccional, dado que la sentencia sobre la excepción preliminar se adoptó con anterioridad.

Sin embargo, como se observa comúnmente, el Tribunal está obligado a permanecer atento a la cuestión de la competencia independientemente de las actuaciones de las partes en el litigio. El Tribunal logra esto mediante la aplicación del principio compétence de la compétence en su forma más amplia (asunto Nottebohm, I.C.J. Recueil 1953, p. 120) como fundamento de la actuación de oficio del Tribunal.

“Permanecer atento” como tal, sin una acción propiamente dicha del Tribunal, no tiene ningún efecto práctico sobre la cuestión fundamental – si el Tribunal tiene competencia in casu. El Tribunal, teniendo presente de oficio su competencia desde el momento en que se inicia el procedimiento hasta su finalización, adopta diversas decisiones al respecto. En concreto, la compétence de la Cour

“no se limita a verificar en cada caso si el Tribunal de Justicia puede ocuparse del fondo. . . Al extender el alcance de la competencia en cuestión [compétence de la compétence] a todos los asuntos de la competencia incidental del Tribunal de Justicia, el Tribunal de Justicia ha establecido esta competencia como la función más pre-preliminar que realiza el Tribunal de Justicia”. [FN13]

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[Shihata, op. cit., pp. 41-42; énfasis añadido.
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La propia seisin del Tribunal como primer paso de naturaleza procesal implica la operación del principio compétence de la compétence por acción proprio motu del Tribunal. La necesidad de recurrir al principio compétence de la compétence resulta directamente del hecho de que la seisin del Tribunal no es la consecuencia automática de los actos propios de las partes en litigio, y la seisin del Tribunal no es un puro hecho sino un acto judicial vinculado a la competencia del Tribunal (véase Nottebohm, Excepciones Preliminares, Sentencia, I. C.J. Recueil 1953, p. 122; Delimitación marítima y cuestiones territoriales entre Qatar y Bahrein (Qatar c. Bahrein), Competencia y admisibilidad, Sentencia, I.C.J. Recueil 1995, p. 23, párr. 43).

Sin la operatividad del principio compétence de la compétence como principio de derecho internacional general, sería jurídicamente imposible establecer la competencia de la Corte para señalar medidas provisionales, ya que las objeciones a la competencia de la Corte, de conformidad con el artículo 79 del Reglamento, pueden ser presentadas por el demandado dentro del plazo fijado para la entrega de la contramemoria y por una parte distinta del demandado dentro del plazo fijado para la entrega del primer escrito. La aplicación del principio en este caso da lugar a la presunción judicial sobre la competencia apropiada del Tribunal en forma de “competencia prima facie” (Legalidad del Uso de la Fuerza, Excepciones Preliminares, Sentencia, I.C.J. Recueil 2004; voto particular del Juez Krecua, párr. 12; énfasis añadido).

16. La posición especial de una sentencia sobre excepciones preliminares existe [p468] con respecto a ambos aspectos de la regla de res judicata: su fuerza vinculante y su firmeza.

La percepción de una relatividad distinta de una decisión jurisdiccional del Tribunal impregna el cuerpo de leyes que regula la actividad del Tribunal. Las normas relativas a las excepciones preliminares se agrupan en la Subsección 2 de la Sección D del Reglamento del Tribunal, titulada “Procedimientos incidentales”. Esta ubicación de las normas sobre excepciones preliminares sugiere, como declaró el Tribunal en los asuntos del Sudoeste de África (Segunda Fase) (Recueil 1966, p. 38, párrafo 61), que la resolución sobre una excepción preliminar es “de carácter interlocutorio”, lo que implica un carácter provisional, y no definitivo. Además, el párrafo 1 del artículo 79 del Reglamento del Tribunal, que dispone que “[t]oda excepción … a la competencia del Tribunal o a la admisibilidad … u otra excepción cuya decisión se solicite antes de cualquier otro procedimiento sobre el fondo” (el subrayado es nuestro), expresa per se la finalidad relativa de una sentencia sobre excepciones preliminares. Sin embargo, las excepciones preliminares como tales no agotan las objeciones a la competencia del Tribunal. Ya en la década de 1980, la jurisprudencia del Tribunal, apoyada por la práctica de los Estados, se desarrolló en el sentido de que el procedimiento formal de excepciones preliminares no agota la materia, [FN14] así como que las excepciones no preliminares a la competencia también pueden revocar una sentencia sobre excepciones preliminares, como se demostró en el asunto Nottebohm. Las excepciones no preliminares a la competencia del Tribunal dan lugar a la aplicación del principio de compétence de la compétence entendido, como he señalado anteriormente (Legalality of Use of Force (Serbia and Montenegro v. Belgium), Preliminary Objections, Judgment, I.C.J. Reports 2004, paras. 43-50), en sentido estricto.

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[FN14] Véase Shabtai Rosenne, “The Reconceptualization of Objections in the ICJ”, Communicazioni e studi, volumen quattordicesimo, 1975, pp. 735-761.

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Por último, el principio de compétence de la compétence entendido en sentido general puede verse en la Resolución relativa a la práctica judicial interna de la Corte en su disposición según la cual “la Corte podrá entrar a conocer sobre el fondo del asunto o, si ya se hubiere llegado a esa etapa, sobre la cuestión global de si, finalmente, la Corte es competente o la demanda admisible” (Art. 8 (ii) (b); énfasis añadido). Parece claro que la “cuestión global” es “una cuestión que normalmente sólo se plantearía después de que se hayan alegado todas las cuestiones previas y el fondo (es decir, el fondo de cualquier fase particular [ha] sido así decidido”). [FN15]

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[Shabtai Rosenne, El procedimiento en la Corte Internacional. A Commentary on the 1978 Rules of the International Court of Justice, 1983, p. 232; énfasis añadido.
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17. En cuanto a la fuerza vinculante de una sentencia sobre excepciones preliminares, parece claro que no crea obligaciones jurídicas stricto [p469] sensu que las partes en el procedimiento estén obligadas a cumplir. La parte que planteó una excepción preliminar desestimada por el Tribunal de Justicia no sufre ninguna consecuencia jurídica si, por ejemplo, decide no participar en el procedimiento para el que el Tribunal de Justicia se declaró competente. Una sentencia afirmativa en el procedimiento de excepciones preliminares crea para esa parte una carga procesal y no un deber jurídico stricto sensu. Además, el demandante tampoco tiene la obligación legal de proceder a alegar la demanda. Mientras que una decisión jurisdiccional afirmativa crea una carga procesal para el demandado, frente al solicitante constituye un puro derecho procesal que el solicitante utiliza con absoluta discrecionalidad (discretio legalis) sin sufrir ninguna sanción en los procedimientos de incumplimiento de la letra de las decisiones jurisdiccionales afirmativas.

De hecho, una sentencia afirmativa en la fase de excepciones preliminares crea un deber para el Tribunal de sólo proceder a la fase de fondo, pero la acción judicial del Tribunal a este respecto depende de las acciones apropiadas de las partes en un caso.

En contraste con una sentencia jurisdiccional, una sentencia sobre el fondo de un caso posee efecto vinculante en términos de crear deberes legales para las partes, de modo que “ninguna de las partes puede por medios unilaterales liberarse de su obligación bajo el derecho internacional de ejecutar la sentencia de buena fe”. [FN16]

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[Société Commerciale de Belgique, Sentencia, 1939, P.C.I.J., Serie A/B, nº 78, p. 176.
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18. El carácter más relativo de las decisiones jurisdiccionales del Tribunal en comparación con la firmeza de una sentencia sobre el fondo del asunto se justifica por varios motivos.

Las cuestiones jurisdiccionales no son, por regla general, cuestiones centrales de los asuntos sometidos al Tribunal de Justicia, ni constituyen la razón de ser del recurso al Tribunal de Justicia por las partes en litigio. Casos como el Recurso relativo a la competencia del Consejo de la OACI (I.C.J. Reports 1972), en el que el Tribunal de Justicia actúa como tribunal de apelación, constituyen las únicas excepciones.

Las partes en un litigio acuden al Tribunal para proteger un derecho subjetivo o un interés en el sentido del derecho sustantivo, no por la cuestión de competencia como tal. Una sentencia afirmativa sobre cuestiones jurisdiccionales establece únicamente el requisito previo necesario para resolver la cuestión principal y se refiere al derecho sustantivo en el sentido de conferir o imponer a las partes un derecho o una obligación jurídica de carácter positivo o negativo. En este sentido, una sentencia sobre cuestiones jurisdiccionales es de

“(Certain German Interests in Polish Upper Silesia, Jurisdiction, Judgment No. 6, 1925, [p470] P.C.I.J., Series A, No. 6, dissenting opinion of Judge Rostworowski, p. 32).

En otras palabras, una sentencia sobre cuestiones jurisdiccionales es adjetiva y no sustantiva en su naturaleza y, en consecuencia, también en sus efectos. No crea una nueva situación jurídica en términos de derecho sustantivo ni da una orden de realizar un acto, ya que no establece cómo debe aplicarse el derecho controvertido entre las partes. (Para la clasificación de las sentencias internacionales, véase Enciclopedia de Derecho Internacional Público, III, 1997, pp. 33-34).

La revocación por un tribunal de justicia actuando dentro de sus prerrogativas judiciales de la sentencia jurisdiccional en un asunto pendiente no afecta sustancialmente, si es que afecta en absoluto, a la estabilidad y previsibilidad como fundamento de la firmeza de la sentencia, como defiende la mayoría (Sentencia, párrafo 116). Ello se debe a que en este caso no se trata de derechos y obligaciones sustantivos de las partes. Dado que una decisión jurisdiccional afirmativa simplemente confiere el derecho a que una demanda sea examinada y decidida por el tribunal, es difícil decir que su revocación pueda dar lugar a una perturbación de las relaciones jurídicas en virtud del derecho sustantivo. La única perturbación de la que puede hablarse en caso de revocación de una decisión jurisdiccional afirmativa es la perturbación de la relación procesal establecida por la decisión jurisdiccional, perturbación que es una cuestión de expectativas subjetivas de las partes en un litigio y no una cuestión de orden público subyacente a la firmeza de la decisión del Tribunal.

Por el contrario, si, después de adoptar una decisión jurisdiccional y antes de dictar sentencia sobre el fondo, el Tribunal constatara que su decisión es errónea por cualquier motivo, cometería un abuso manifiesto de poder si se atuviera a la regla de la cosa juzgada. Así, en lugar de reforzar la regla de la cosa juzgada, la insistencia en la firmeza de las decisiones jurisdiccionales en cualquier circunstancia iría en su detrimento, paralizando, e incluso anulando, la actividad del Tribunal como tribunal de derecho y de justicia, ya que, además de los elementos intrínsecos y constitutivos de la regla de la cosa juzgada, existe la condición extrínseca fundamental, el requisito de la validez de la decisión del Tribunal en términos de derecho sustantivo y procesal.

Por último, el carácter más relativo de las decisiones jurisdiccionales, en lo que se refiere a la firmeza, resulta o puede resultar del funcionamiento del principio de la compétence de la compétence. En concreto, el principio de compétence de la compétence opera exclusivamente respecto de las cuestiones jurisdiccionales.

19. En términos prácticos, la relatividad de las decisiones jurisdiccionales, especialmente las sentencias sobre excepciones preliminares como un tipo formal de decisión jurisdiccional [p471] podría resultar de sopesar dos consideraciones que difieren por naturaleza:

(i) circunstancias especiales que constituyen un elemento objetivo derivado de la legalidad que dicta la revocación de la decisión jurisdiccional; y
(ii) un elemento subjetivo, que implica la disposición de un órgano jurisdiccional para abordar la cuestión.

En cuanto a este elemento, aunque un tanto patética, la advertencia es esencialmente correcta en el sentido de que “el futuro de la adjudicación internacional, si no la paz mundial, puede paradójicamente depender de la capacidad de nuestro órgano judicial supremo para decir mea culpa”. [FN17]

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[W. M. Reisman, “Revision of West South Africa Cases – An Analysis of the Grounds of Nullity in the Decision of 18 July 1966 and Methods of Revision”, The Virginia Journal of International Law, 1966, Vol. 7, No. 1, p. 4.
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III. Aplicación de la regla de la cosa juzgada a la sentencia de 1996

20. La posición adoptada por la mayoría sobre la aplicación de la cosa juzgada a la Sentencia del Tribunal de 1996 adolece de dos debilidades básicas:

(a) una percepción estrecha y fetichista de la regla de la cosa juzgada;
(b) una apreciación errónea de las condiciones pertinentes para su aplicación in casu.

En consecuencia, puede afirmarse que la percepción de la regla de la cosa juzgada, así como su aplicación a la Sentencia de 1996, son completamente erróneas.

1. Percepción de la regla de la cosa juzgada

21. La estructura dual, orgánicamente vinculada, de la regla de la cosa juzgada, tal como está concebida en los artículos 59 y 60 del Estatuto, ha sido reducida por la mayoría a un solo elemento: su fuerza vinculante, a pesar de que la cuestión crucial en el caso que nos ocupa es, de hecho, la firmeza de la Sentencia de 1996. A este respecto, se dice que el “Estatuto . . . declara, en su artículo 60, el principio de cosa juzgada sin excepción” (sentencia, párrafo 119).

La esencia de la percepción puede expresarse de la siguiente manera:

“El artículo 59 del Estatuto, a pesar de su redacción negativa, tiene como núcleo la declaración positiva de que las partes están vinculadas por la decisión de la Corte respecto del caso concreto. El artículo 60 del Estatuto establece que la sentencia es definitiva e inapelable; el artículo 61 impone estrechos límites de tiempo y de fondo a la capacidad de las partes para solicitar la revisión de la sentencia.” (Sentencia, párrafo 115; énfasis añadido.) [p472]

Este razonamiento parece confundir las características y los efectos de la regla de la cosa juzgada.

La fuerza vinculante de la decisión del Tribunal constituye ciertamente su aspecto sustantivo. Pero, tal característica de la decisión del Tribunal no implica necesariamente su firmeza, que es una cuestión de los efectos procesales de la decisión del Tribunal.

De hecho, cada decisión del Tribunal, al ser una expresión propia del poder judicial, posee fuerza vinculante. En la fórmula auctoritas res judicata o l’autorité de la chose jugée, auctoritas no significa per se finalidad, sino el peso o crédito específico de una decisión judicial que sirve de base a su finalidad. La finalidad nunca es un atributo de la auctoritas en sí misma. Puede ser el atributo de la auctoritas de la sentencia después de agotar las vías legales, ordinarias o extraordinarias, por las que la sentencia puede ser impugnada.

22. Según la opinión mayoritaria, la Sentencia de 1996 se considera firme, pues

“[e]l Estatuto sólo prevé un procedimiento en tal caso: el procedimiento del artículo 61, que ofrece la posibilidad de revisión de las sentencias…”. (Sentencia, párrafo 120),

y, además,

“Con la única salvedad de esta posibilidad de revisión, el principio aplicable es el de res judicata pro veritate habetur, es decir, que las conclusiones de una sentencia deben considerarse correctas, a los efectos del caso y entre las partes, y no pueden reabrirse alegando que acontecimientos posteriores las han puesto en duda”. (Sentencia, apdo. 120; énfasis añadido).

Tal percepción de la firmeza de una sentencia parece demasiado estrecha, porque obviamente no tiene en cuenta todos los vehículos jurídicos disponibles, tanto para las partes como para el propio Tribunal, a efectos de un nuevo examen de la cuestión de la competencia. El Derecho del Tribunal conoce, además de la revisión en virtud del artículo 61 del Estatuto, dos vehículos jurídicos que son pertinentes a este respecto. Se trata, como ya se ha dicho, del principio de la compétence de la compétence tanto en los términos del párrafo 5 del artículo 36 del Estatuto como de la regla de derecho internacional general (Nottebohm, Excepción Preliminar, Sentencia, I.C.J. Recueil 1953, pp. 119-120) y de las objeciones no preliminares a la competencia de la Corte.

23. El principio compétence de la compétence es “indispensablemente necesario para el cumplimiento de cualquier . . . deber” [FN18] de cualquier autoridad judicial. Aunque, a diferencia de las objeciones jurisdiccionales planteadas por las partes, no [p473] está específicamente concebido para impugnar la competencia del Tribunal, su aplicación, ya sea de oficio o por objeción de parte, afecta siempre, positiva o negativamente, a la competencia del Tribunal.

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[Comisionado Gore de los Estados Unidos en el caso Betsey (1797), J. B. Moore (ed.), International Adjudications, Ancient and Modern History and Documents, Modern Series, Vol. IV, p. 183.
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La facultad de la Corte de determinar si es competente, que emana del principio de la compétence de la compétence, es un derecho y un deber inherentes a la Corte y no conoce límites (Electricity Company of Sofia and Bulgaria, Judgment, 1939, P.C.I.J., Series A/B, No. 77, opinión disidente del Juez Urrutia, pp. 102-103). El Tribunal ejerce su poder inherente desde el principio hasta el final del procedimiento con vistas a establecer si posee o no jurisdicción en el caso concreto. En realidad, el Tribunal ejerce su poder inherente de dos maneras:

(a) adoptando una decisión discreta e informal sobre la existencia de los requisitos procesales de la competencia mediante una apreciación prima facie, lo que constituye sustancialmente una presunción judicial de competencia; y
(b) adoptando una decisión formal sobre la competencia.

En este sentido, la potestad del Tribunal para determinar si es competente en un caso concreto parece absoluta, considerando que el Tribunal, aunque se declare incompetente in casu, ejerce dicha potestad inherente.

24. En consecuencia, el ejercicio de dicha facultad no puede limitarse ratione temporis mientras el Tribunal de Justicia sea functus officio en el asunto. 25. Inherente a la facultad del Tribunal de determinar si tiene competencia ad casum está el derecho propio de reabrir y reconsiderar la cuestión de la competencia, ya sea proprio motu o por objeción jurisdiccional de una parte en un litigio, como se demostró claramente en el asunto Nottebohm (apartado 13 supra) y en los asuntos South West Africa (apartado 14 supra).

Esto, por supuesto, no significa, como acertadamente señaló la Sentencia, que “las decisiones jurisdiccionales sigan siendo revisables indefinidamente…”. (Sentencia, párrafo 118).

Existen límites claros, tanto temporales como sustantivos, dentro de los cuales las decisiones jurisdiccionales son revisables. Por lo que se refiere a los límites temporales, la decisión jurisdiccional es revisable hasta que el Tribunal sea functus officio en un asunto determinado, mientras que los límites sustantivos se refieren a la naturaleza de las circunstancias que justifican la reconsideración. Deben ser de una naturaleza especial que afecte a la legalidad como valor primordial y finalidad última de las resoluciones judiciales de cualquier órgano jurisdiccional, pues

“La Comisión es un tribunal que actúa de forma continua con todos los atributos y funciones de un tribunal permanente hasta que concluya su labor. Cuando la Comisión ha interpretado erróneamente las pruebas, o ha cometido un error de cálculo, o cuando su decisión no se ajusta a sus conclusiones sobre los hechos, o cuando en cualquier otro aspecto la decisión [p474] no concuerda con el expediente, o cuando la decisión implica un error material de derecho, la Comisión no sólo está facultada, sino que tiene el deber, previa demostración adecuada, de reabrir y corregir una decisión para que concuerde con los hechos y las normas jurídicas aplicables”. (Comisión Mixta de Reclamaciones – Estados Unidos de América y Alemania, AJIL, 1940, Vol. 34, No. 1, p. 154.)

Tal poder inherente e, incluso, un deber emanan de la naturaleza misma de la función judicial, pues, como afirmó el Comisionado Owen Roberts, “ningún tribunal digno de su nombre o de cualquier respeto puede permitir que su decisión se mantenga si tales alegaciones están bien fundadas” (ibid., p. 164).

25. La interpretación injustificadamente restrictiva de la regla de la cosa juzgada conduce inevitablemente a la sorprendente conclusión de que

“Con la única salvedad de [la] posibilidad de revisión, el principio aplicable es el de res judicata pro veritate habetur, es decir, que las conclusiones de una sentencia deben tenerse, a los efectos del caso y entre las partes, por correctas, y no pueden reabrirse alegando que los acontecimientos posteriores han arrojado dudas sobre ellas.” (Sentencia, apdo. 120; énfasis añadido).

Al considerar que las conclusiones del Tribunal son inmutables incluso ante acontecimientos posteriores que arrojen dudas sobre su veracidad, la opinión mayoritaria olvida el aspecto de la legalidad en el fondo de la regla de la cosa juzgada.

Como los acontecimientos posteriores difícilmente pueden considerarse como “un hecho nuevo” en virtud del artículo 61 del Estatuto, parece que la Corte, por regla general, adopta decisiones ex jure proprio, independientemente del derecho internacional, de modo que la situación jurídica determinada por la Corte es, ex definitione, la verdadera posición en virtud del derecho internacional.

Tal punto de vista sólo puede ser visto como extremismo judicial, que no puede sino conducir a resultados absurdos. Un buen ejemplo de ello es precisamente este caso concreto.

Si se han de tomar como correctas las apreciaciones del Tribunal, cualesquiera que sean las dudas que puedan arrojar sobre ellas los acontecimientos posteriores, la conclusión que se sigue es que el Estado demandado en el presente asunto es la República Federativa de Yugoslavia porque así lo decidió el Tribunal en su Sentencia de 1996, que, según la apreciación de la mayoría del Tribunal, es cosa juzgada.

26. Una excepción no preliminar, como vehículo para impugnar una sentencia sobre excepciones preliminares, pone en juego el principio de compétence de la compétence de conformidad con el párrafo 6 del artículo 36 del Estatuto.

Eso es exactamente lo que ocurrió en el presente caso. En mayo de 2001, la República Federativa de Yugoslavia presentó un documento [p475] titulado “Iniciativa a la Corte para que reconsidere de oficio su competencia sobre Yugoslavia”, en el que solicitaba a la Corte que se atribuyera y declarara que no tenía competencia ratione personae sobre ella. La solicitud se basaba en el argumento de que la República Federativa de Yugoslavia no había sido parte del Estatuto de la Corte hasta su admisión en las Naciones Unidas el 1 de noviembre de 2000 y que no había sido parte de la Convención sobre el Genocidio (Sentencia, párrafo 26). Además, Yugoslavia pidió al Tribunal que suspendiera el procedimiento sobre el fondo hasta que se dictara la decisión sobre la Iniciativa (ibid.).

En una carta de 3 de diciembre de 2001, Bosnia y Herzegovina solicitó al Tribunal, entre otras cosas, que “respondiera negativamente a la petición contenida en la ‘Iniciativa'” (Sentencia, párr. 28).

Actuando sobre este asunto, el Tribunal decidió, como muestra una carta del Secretario de fecha 12 de junio de 2003, que no podía efectuar una suspensión del procedimiento.

En cuanto a la cuestión de la reconsideración por el Tribunal de su competencia en el asunto, se declaró, entre otras cosas:

“El Tribunal… como de hecho fue observado por Serbia y Montenegro en el documento de ‘Iniciativa’, y como el Tribunal ha subrayado en el pasado, tiene derecho a considerar cuestiones jurisdiccionales proprio motu, y debe ‘estar siempre convencido de que tiene jurisdicción’ (Apelación relativa a la jurisdicción del Consejo de la OACI, I.C.J. Reports 1972, p. 52). Huelga decir que el Tribunal no dictará sentencia sobre el fondo del presente asunto a menos que esté convencido de que es competente. Si Serbia y Montenegro desea presentar más argumentos al Tribunal sobre cuestiones jurisdiccionales durante el procedimiento oral sobre el fondo, será libre de hacerlo”. (Carta de 12 de junio de 2003; énfasis añadido).

En una palabra, la opinión de la mayoría de que “[s]ujeto únicamente a [la] posibilidad de revisión, el principio aplicable es res judicata pro veritate habetur . . .” (Sentencia, párrafo 120) parece ir contra factum proprium.

2. Apreciación errónea de las condiciones pertinentes para su aplicación en casu

27. Las condiciones para la aplicación de la regla de la cosa juzgada pueden dividirse en dos categorías: intrínsecas y extrínsecas. Por lo que se refiere a la intrínseca, según la fórmula clásica, la cosa juzgada sólo se aplica cuando hay identidad de partes (eadem personae) e identidad de la cuestión controvertida (eadem res). Este último elemento se divide a veces en el objeto (petitum) y los motivos invocados (causa petendi), por ejemplo, Interpretación de las sentencias nº 7 y 8 (Fábrica de Chorzów), sentencia nº 11, 1927, P.C.I.J., Serie A, nº 13, opinión disidente del [p476] Juez Anzilotti, p. 23; Correo polaco en Danzig, Opinión Consultiva, 1925, P.C.I.J., Serie B, nº 11, p.30.

La condición extrínseca para aplicar la regla de la res judicata, suponiendo que concurran los elementos intrínsecos, es la validez de la sentencia. En el asunto Effect of Awards of Compensation Made by the United Nations Administrative Tribunal, la Corte estableció claramente el requisito de validez al interpretar que la cuestión que le había planteado la Asamblea General se refería “únicamente a las indemnizaciones concedidas por el Tribunal Administrativo, debidamente constituido y actuando dentro de los límites de su competencia estatutaria” (I.C.J. Reports 1954, p. 55).

28. La “Larga Marcha” por parte de la mayoría del Tribunal a través de la cuestión del ius standi del demandado, terminó, después de casi 14 años, por su adopción de una tercera posición sucesiva, una posición que comparte una característica negativa con las dos precedentes. Es decir, no ha dado ninguna respuesta a la cuestión que constituye el sedes materiae del complejo jurisdiccional en el presente caso, si el Demandado, en virtud del artículo 35 del Estatuto del Tribunal, posee o no el derecho a comparecer ante el Tribunal.

La primera postura del Tribunal, plasmada en la Sentencia de 1996, podría caracterizarse como la de eludir claramente la cuestión. La mayoría simplemente cerró los ojos ante la cuestión relevante, como si no existiera en absoluto. Un rasgo característico de la segunda postura, elaborada en la Sentencia en Solicitud de Revisión de la Sentencia de 11 de julio de 1996 en el Caso relativo a la Aplicación de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Bosnia y Herzegovina v. Yugoslavia), Excepciones Preliminares (Yugoslavia v. Bosnia y Herzegovina) (Sentencia, I.C.J. Reports 2003, p. 7), es el intento de construir una posición sui generis del demandado frente a las Naciones Unidas en el período 1992-2000. Se trata de algún tipo de explicación del tratamiento tácito del Demandado como Estado con ius standi ante el Tribunal. En la presente Sentencia, la mayoría ha formulado una tercera posición, que puede describirse, desde el punto de vista sustantivo, como una vuelta a una posición de evitación modificada. En concreto, la tercera postura acepta el hecho incontestable de que el Demandado fue admitido, por decisión de los órganos políticos competentes de las Naciones Unidas, como miembro de la Organización mundial el 1 de noviembre de 2000 (Sentencia, párrafo 99) en calidad de nuevo Miembro, pero evita aceptar las consecuencias necesarias de ese hecho en lo que respecta al ius standi del Demandado basándose en una percepción errónea de la regla de la cosa juzgada.

Sin embargo, en otro litigio en el que Serbia y Montenegro estaba implicada, a saber, los casos sobre la Legalidad del Uso de la Fuerza, el Tribunal decidió que el acto de admisión de Serbia y Montenegro como Miembro de las Naciones Unidas era determinante en lo que respecta al ius standi. [p477]

Esta aguda contradicción a la hora de determinar las consecuencias jurídicas de la admisión de Serbia y Montenegro en lo que respecta a su ius standi ante el Tribunal, quizás reivindique el cinismo de Honoré de Balzac al observar que: “Les lois sont des toiles d’araignées à travers lesquelles passent les grosses mouches et où restent les petites”. [FN19]

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[FN19] 19 Honoré de Balzac, La Maison Nucingen (http://www.citationspolitiques.com/ recherche.php3?rechercheLes+lois+sont+des+toiles+d92araignE9es).
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29. La cuestión del ius standi merece una elaboración más detallada debido a su importancia crucial en el presente caso.

3. Jus standi [FN20] como condición procesal autónoma

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[Normalmente se utiliza la expresión “locus standi” o “locus standi in judicio”. Sin embargo, la expresión “jus standi” parece más apropiada, ya que se refiere directamente al derecho establecido por el artículo 35 del Estatuto. La expresión “locus standi” se utiliza cuando se emplea como tal en la jurisprudencia del Tribunal.
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30. El jus standi, en relación con la competencia entendida en sentido estándar como el poder de la Corte para resolver controversias concretas, es una condición procesal autónoma y separada. Sustantivamente, significa un derecho general y potencial de un Estado que le faculta, bajo la condición adicional de la existencia de un instrumento jurisdiccional adecuado, a participar en un caso ante la Corte en calidad de parte, ya sea como demandante o demandado, o como parte interviniente. Como tal, el ius standi es una condición procesal general y positiva. Se materializa si un Estado que posee ius standi interpone una acción judicial, si se interpone una acción contra él o si, de conformidad con las normas pertinentes del Tribunal, interviene en un procedimiento pendiente ante el Tribunal. Al ser autónomo, el ius standi pertenece a un Estado aunque éste no sea parte en el litigio ni en el procedimiento pendiente ante el Tribunal.

No existe un vínculo directo y orgánico entre el ius standi ante el Tribunal y la competencia del Tribunal. Como declaró el Tribunal en los asuntos del Sudoeste de África (Segunda Fase):

“Es un principio universal y necesario, aunque casi elemental, del derecho procesal que hay que distinguir entre . . . el derecho a activar un tribunal y el derecho del tribunal a examinar el fondo de la demanda” (South West Africa, Second Phase, Judgment, I.C.J. Reports 1966, p. 39, para. 64; Fisheries Jurisdiction (Federal Republic of Germany v. Iceland), Jurisdiction of the Court, Sentencia, I.C.J. Reports 1973, p. 53, párr. 11; énfasis añadido).

En consecuencia, la Corte no adquiere competencia en la controversia concreta eo ipso, simplemente porque las partes en la controversia posean ius standi ante la Corte, así como viceversa la existencia de un instrumento jurisdiccional [p478] adecuado en vigor entre las partes en la controversia no implica ius standi de las partes en la controversia ante la Corte.

31. En relación con la cuestión de la competencia, el ius standi es de naturaleza antecedente, siendo una condición previa para el establecimiento de la competencia del Tribunal in casu. En ausencia de ius standi de un Estado (o Estados) en la controversia, es jurídicamente imposible que la Corte establezca su competencia, ya que “sólo los Estados que tienen acceso a la Corte pueden conferirle competencia” (Legalidad del uso de la fuerza (Serbia y Montenegro c. Países Bajos), Excepciones preliminares, Sentencia, I.C.J. Reports 2004, p. 1030, párr. 45). Además, en tal caso, el Tribunal no estaría autorizado ni a tomar en consideración la cuestión de su competencia ni a adoptar ninguna medida judicial de carácter sustantivo.

Un Estado sin ius standi no sólo no puede ser parte en el procedimiento ante el Tribunal, sino que el Tribunal no puede stricti juris ni siquiera tratar con dicho Estado en el ámbito judicial, por oposición al administrativo. El Tribunal de Justicia no puede recurrir al ejercicio de la facultad, frente a tal Estado, de determinar su competencia (compétence de la compétence), ni puede indicar medidas provisionales de protección ni ejercer ninguna de las facultades inherentes a la función jurisdiccional.

Por consiguiente, las actuaciones del Tribunal, con excepción de las que tienen por objeto establecer el ius standi de un Estado ante un litigio, no están jurídicamente fundadas en el derecho del Tribunal. Ni siquiera podría decirse de tales actuaciones que han sido adoptadas ultra vires, porque el efecto de ultra vires implica una medida de vires judicial que el Tribunal, ha excedido en el caso concreto, sino que las actuaciones fácticas, jurídicamente inexistentes, han sido adoptadas sine vires.

En consecuencia, la ausencia de ius standi sería una causa de nulidad absoluta de las actuaciones del Tribunal que pretendan tener naturaleza jurisdiccional.

3.1. Fuerza jurídica de la regla del ius standi

32. El párrafo 1 del artículo 35 del Estatuto es de naturaleza constitucional, parte integrante del orden público establecido por la Carta de las Naciones Unidas. Como tal, junto con otras disposiciones del Estatuto de tal naturaleza, representa un ius cogens, [FN21] incapaz de cualquier modificación incluso por la propia Corte. Por lo tanto,

“La función de la Corte de investigar el asunto y llegar a su propia conclusión es, por tanto, obligatoria para la Corte con independencia del consentimiento de las partes y no es en modo alguno incompatible con el principio de que la jurisdicción de la Corte depende del consentimiento”. (Legalality of Use of Force (Serbia and Montenegro v. Netherlands), [p479] Preliminary Objections, Judgment, I.C.J. Reports 2004, p. 1027, para. 35.)

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[G. Schwarzenberger, “International Law as Applied by International Courts and Tribunals”, Vol. IV, International Judicial Law, 1986, pp. 434-435: R. Kolb, Théorie du jus cogens international, Essai de relecture du concept, 2001, pp. 344-348; Fachiri, The Permanent Court of International Justice, 1932, p. 63.
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El artículo 35 del Estatuto dispone

“(1) La Corte estará abierta a los Estados partes en el presente Estatuto.
(2) Las condiciones en que la Corte estará abierta a otros Estados serán fijadas por el Consejo de Seguridad, a reserva de las disposiciones especiales contenidas en los tratados en vigor, pero en ningún caso colocarán a las partes en situación de desigualdad ante la Corte.” (Énfasis añadido.)

La forma imperativa de las disposiciones de los apartados 1 y 2 del artículo 35 del Estatuto conlleva un doble significado -permisivo y prohibitivo-.

Por una parte, las disposiciones autorizan a una parte en el Estatuto -y a un Estado que no sea parte en el Estatuto, a condición de que acepte la competencia general de la Corte de conformidad con la resolución 9 (1946) del Consejo de Seguridad- a acceder a la Corte. Por otro, prohíben el acceso a la Corte de un Estado no parte en el Estatuto que no haya aceptado la competencia general de la Corte de conformidad con la resolución 9 (1946) del Consejo de Seguridad.

Los efectos combinados de los párrafos 1 y 2 del artículo 35 del Estatuto junto con el párrafo 1 del artículo 34 del Estatuto expresan la naturaleza limitada del derecho a la protección judicial ante la Corte Internacional de Justicia.

El derecho limitado a la protección judicial ante la Corte Internacional de Justicia forma parte del orden público de la Organización de las Naciones Unidas, cuyo principal órgano judicial es la Corte. En los apartados 1 y 2 del artículo 93, la Carta establece:

“(1) Todos los Miembros de las Naciones Unidas son ipso facto partes en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.
(2) Todo Estado que no sea Miembro de las Naciones Unidas podrá llegar a ser parte en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia en las condiciones que determine en cada caso la Asamblea General, previa recomendación del Consejo de Seguridad.”

Esto debe leerse conjuntamente con los Artículos 34 (1) y 35 (1) y (2) del Estatuto de la Corte, que es en sí mismo “parte integrante de esta Carta” (Art. 92 de la Carta).

Como tales, los apartados 1 y 2 del artículo 35 del Estatuto son obligatorios y la Corte está obligada a aplicarlos de oficio. En cuanto al elemento temporal en la aplicación de las normas, dada la naturaleza antecedente del ius standi, la Corte tiene la obligación de establecer el ius standi de las partes en litigio antes de cualquier procedimiento, y de tenerlo en cuenta a lo largo de todo el procedimiento. Por ejemplo, es posible que una parte en el [p480] asunto sometido a la Corte deje de existir como Estado en el curso del procedimiento.

33. Un modelo adecuado de razonamiento ex lege del Tribunal, en la por lo demás modesta jurisprudencia del Tribunal relativa al ius standi, lo ofrece la sentencia en el asunto Jurisdicción pesquera (República Federal de Alemania c. Islandia):

“el Ministro de Asuntos Exteriores de Islandia pareció sugerir que el momento de la declaración de la República Federal de Alemania de 29 de octubre de 1971, depositada ante el Secretario el 22 de noviembre de 1971, podría haber tenido algún efecto sobre la fuerza vinculante del acuerdo contenido en el Canje de Notas de 19 de julio de 1961 o sobre el derecho de acceso al Tribunal de la República Federal de Alemania. En cuanto al primer punto, es evidente que la fuerza vinculante del acuerdo entre los dos Gobiernos, que debe examinarse en la presente sentencia, no guarda relación alguna con la fecha en que se depositó en poder del Secretario la declaración exigida por la resolución del Consejo de Seguridad de 15 de octubre de 1946: la primera tiene por objeto establecer la competencia de la Corte sobre un tipo particular de controversia; la segunda prevé el acceso a la Corte de Estados que no son partes en el Estatuto. En cuanto al segundo punto (es decir, la cuestión del derecho de acceso de la República Federal a la Corte), según la resolución del Consejo de Seguridad, una declaración, que puede ser particular o general, debe ser presentada por el Estado que no es parte en el Estatuto, previamente a su comparecencia ante la Corte. Así se hizo”. (Jurisdicción de la Corte, Sentencia, I.C.J. Recueil 1973, p. 53, párrafo 11; énfasis añadido). 11; énfasis añadido).

La pauta fue seguida por el Tribunal también en los casos de Legalidad del Uso de la Fuerza:

“la cuestión de si Serbia y Montenegro era o no parte en el Estatuto de la Corte en el momento de la incoación del presente procedimiento es fundamental; pues si no lo fuera, la Corte no estaría abierta a ella en virtud del párrafo 1 del artículo 35 del Estatuto. En esa situación, sin perjuicio de la aplicación del párrafo 2 de dicho artículo, Serbia y Montenegro no podría haber acudido debidamente a la Corte, cualquiera que fuera el título de competencia que hubiera invocado, por la sencilla razón de que Serbia y Montenegro no tenía derecho a comparecer ante la Corte.

La Corte sólo puede ejercer su función jurisdiccional respecto de aquellos Estados que tienen acceso a ella en virtud del artículo 35 del Estatuto. Y sólo aquellos Estados que tienen acceso a la Corte pueden conferirle jurisdicción”. (Legalidad del uso de la fuerza (Serbia y Montenegro c. Bélgica), Excepciones preliminares, Sentencia, I.C.J. Reports 2004, p. 299, párr. 46; énfasis añadido). [p481]

3.2. Diferentia specifica entre ius standi y competencia del Tribunal ratione personae

34. Ambas nociones – ius standi y competencia ratione personae – comparten la característica de pertenecer al corpus de condiciones procesales necesarias para la validez de los procedimientos – incidentales o sobre el fondo – ante el Tribunal y con respecto a la remisión de litigios al Tribunal para su decisión. También comparten el atributo de ser requisitos procesales absolutos que deben cumplirse en todos los casos y ambos son requisitos positivos en el sentido de que, si no se cumplen, el Tribunal no puede conocer de las pretensiones formuladas.

35. Sin embargo, las diferencias entre ambos son considerablemente mayores, lo que los convierte en requisitos procesales distintos. En primer lugar, reflejan los distintos aspectos de la naturaleza jurídica del Tribunal. Mientras que la jurisdicción ratione personae, como uno de los aspectos relevantes de la jurisdicción, expresa la naturaleza consensual de la jurisdicción de la Corte, el jus standi deriva del hecho de que la Corte Internacional de Justicia, en contraste con los tribunales de arbitraje, no es un tribunal de justicia totalmente abierto. El acceso a la Corte está limitado en dos aspectos sobre la base de los Artículos 34, párrafo 1, y 35, párrafos 1 y 2, del Estatuto de la Corte. Tertio, aunque tanto la competencia ratione personae como el ius standi están regulados por las normas del Estatuto que tienen un carácter objetivo y constitucional, existe una diferencia fundamental en la aplicación de estas normas. Las normas del Estatuto relativas al ius standi son aplicadas por el Tribunal ex lege, mientras que las normas correspondientes relativas a la competencia ratione personae se aplican sobre la base del consentimiento de los Estados en el litigio. En sus sentencias en los casos sobre la legalidad del uso de la fuerza, el Tribunal declaró, entre otras cosas, que

“una cuestión de competencia … se refiere al consentimiento de una parte y a la cuestión del derecho de una parte a comparecer ante la Corte en virtud de los requisitos del Estatuto, que no es una cuestión de consentimiento” (Serbia y Montenegro c. Países Bajos, Excepciones Preliminares, Sentencia, I.C.J. Reports 2004, p. 1026, párr. 35).

Por lo tanto, puede decirse que, en sustancia, la competencia del Tribunal se rige por el derecho vigente entre las partes, mientras que el ius standi se rige por las normas objetivas del Estatuto como tal.

Quatro, las distintas naturalezas del ius standi, por una parte, y de la competencia ratione personae, por otra, generan consecuencias jurídicas correspondientes en el procedimiento. La falta de ius standi tiene un efecto automático, ya que, por regla general, no puede ser superada en el procedimiento ante el Tribunal de Justicia, mientras que la falta de competencia ratione personae es superable, ya que las partes pueden atribuir competencia al Tribunal de Justicia en el curso del procedimiento [p482] o perfeccionarla, por ejemplo, mediante acuerdo expreso o forum prorogatum. En consecuencia, a diferencia de la falta de ius standi, la falta de competencia ratione personae no impide la válida seisin del Tribunal.

Quinto, la competencia o jurisdicción especial en el caso particular de la Corte Internacional de Justicia, como tribunal semiabierto con jurisdicción basada en el consentimiento de las partes en una controversia, implica un doble consentimiento por parte de los Estados:

(a) el consentimiento de que la Corte es “un órgano instituido con el propósito jus dicere” (Canal de Corfú, Excepción Preliminar, Sentencia, 1948, Informes 1947-1948, opinión disidente del Juez Daxner, 39). Este consentimiento se expresa indirectamente, mediante la pertenencia a las Naciones Unidas, o directamente, en el caso de un Estado no miembro de las Naciones Unidas, ya sea adhiriéndose al Estatuto de la Corte o aceptando la competencia general de la Corte de conformidad con la resolución 9 (1946) del Consejo de Seguridad, como condición previa; y
(b) el consentimiento de que la Corte es competente para conocer de la controversia o tipo de controversia de que se trate, otorgado mediante las bases jurisdiccionales pertinentes en virtud del artículo 36 del Estatuto, como condición sustantiva pero cualificada.

Como declaró el Tribunal en el asunto Nottebohm “según el sistema del Estatuto, la competencia de la Corte mediante una demanda no está abierta ipso facto a todos los Estados partes en el Estatuto, sino sólo en la medida definida en las declaraciones aplicables” (Nottebohm (Liechtenstein c. Guatemala), Excepción Preliminar, Sentencia, I.C.J. Recueil 1953, p. 122). El Tribunal profundizó en este principio en el asunto de la Legalidad del uso de la fuerza:

“Considerando que la Corte, en virtud de su Estatuto, no es automáticamente competente para conocer de controversias jurídicas entre Estados partes en dicho Estatuto o entre otros Estados a los que se haya concedido acceso a la Corte. . . considerando que, por consiguiente, la Corte sólo puede ejercer su competencia entre Estados partes en una controversia que no sólo tengan acceso a la Corte sino que también hayan aceptado la competencia de la Corte, ya sea en forma general o para la controversia individual de que se trate”. (Medidas provisionales, Providencia de 2 de junio de 1999, I.C.J. Recueil 1999 (I), pp. 549-550, párr. 20; énfasis añadido).

36. En la aplicación de las dos normas autónomas – competencia ratione personae y ius standi – con sus propios objetos y efectos, la segunda posee prioridad lógica y normativa. El jus standi, como expresión del derecho a la protección judicial es antecedente por naturaleza, es una cuestión preliminar que “debe considerarse con antelación a cualquier cuestión de [p483] competencia” (Northern Cameroons (Cameroons v. United Kingdom), Preliminary Objections, I.C.J. Reports 1963, voto particular de Sir G. Fitzmaurice, p. 105; énfasis en el original). Para

“El Tribunal sólo puede ejercer su función jurisdiccional respecto de aquellos Estados que tienen acceso a él en virtud del artículo 35 del Estatuto. Y sólo aquellos Estados que tienen acceso a la Corte pueden conferirle jurisdicción”. (Legalidad del uso de la fuerza (Serbia y Montenegro c. Países Bajos), Excepciones Preliminares, Sentencia, I.C.J. Reports 2004, p. 1030, párr. 45.)

4. Apreciación del ius standi del demandado por la mayoría

37. La apreciación de la mayoría sobre el ius standi de la Demandada es un tanto confusa y significativamente autocontradictoria, sobre todo porque trata de conciliar lo irreconciliable.

En cuanto a la naturaleza del ius standi, es decir, si es o no un requisito procesal autónomo, la posición de la mayoría es que “puede considerarse como una cuestión previa a la de la jurisdicción ratione personae, o como un elemento constitutivo dentro del concepto de jurisdicción ratione personae” (Sentencia, párrafo 102).

La conclusió n podrí a considerarse correcta si estuviera relacionada con la terminologí a utilizada en relació n con estas dos nociones, pero no en el presente contexto.

Si, como se ha señalado, el ius standi, a diferencia de las cuestiones jurisdiccionales, “no es una cuestión de consentimiento de las partes” (ibid.), es evidente que esta última interpretación no es aplicable. Como cualquier otro requisito procesal, el ius standi no puede basarse simultáneamente en el consentimiento de las partes y en los requisitos del Estatuto, que no es una cuestión de consentimiento, como se afirma en la Sentencia sobre la Legalidad del Uso de la Fuerza (Serbia y Montenegro c. Bélgica) (Sentencia, I.C.J. Reports 2004, p. 295, párr. 36) a la que se hace referencia.

Después de todo, en su razonamiento posterior, la Sentencia determina el ius standi en términos negativos como una condición distinta al decir que “la capacidad de comparecer ante el Tribunal… era un elemento del razonamiento de la Sentencia de 1996, que puede – y de hecho debe – leerse en la Sentencia como una cuestión de construcción lógica” (Sentencia, párr. 135; énfasis añadido). Si el ius standi es de hecho un elemento de la jurisdicció n ratione personae, entonces probablemente no haya necesidad de ninguna ” construcció n lógica” sobre la base de la cual el ius standi, aunque no declarado, deba leerse en la sentencia. Sin embargo, parece que la situación jurídica es diferente. Como declaró el Tribunal en los asuntos del Sudoeste de África:

“Es un principio universal y necesario, aunque casi elemental [p484] del derecho procesal, que hay que distinguir entre . . . el derecho a activar un tribunal y el derecho de un tribunal a examinar el fondo de la demanda”. (South West Africa, Second Phase, Judgment, I.C.J. Reports 1966, p. 39, párr. 64; Fisheries Jurisdiction, (Reino Unido c. Islandia), Jurisdicción del Tribunal, Sentencia, I.C.J. Reports 1973, p. 53, párr. 11.)

El jus standi puede percibirse como un elemento de la jurisdicción ratione personae sólo si en un sentido descriptivo o si la jurisdicción ratione personae se entiende lato sensu que comprende diferentes conceptos jurídicos establecidos en los artículos 35 y 36 del Estatuto.

38. En casu, la cuestión relevante no es la jurisdicción ratione personae, sino la cuestión del derecho de Serbia a comparecer ante el Tribunal. La objeción petitum no preliminar de Serbia es su ius standi y no la competencia ratione personae, y la causa petendi es el artículo 35 del Estatuto y no su artículo 36. En este sentido, la conclusión del Tribunal en el caso Asylum parece aplicable. En dicho asunto, el Tribunal, entre otras cosas, consideró:

“la cuestión de la entrega del refugiado no fue decidida por la sentencia del 20 de noviembre. Esta cuestión es nueva. . . Por consiguiente, no existe cosa juzgada sobre la cuestión de la entrega”. (C.I.J. Recueil 1951, p. 80.)

Es cierto que el demandado, al invocar la falta de ius standi por su parte, utiliza también la expresión “jurisdicción ratione personae”. Pero, este hecho difícilmente puede ser excusable para el Tribunal porque se trata aquí de una questio juris que entra en el ámbito de la regla del jura novit curia.

39. La Sentencia reconoce correctamente que la capacidad de la República Federativa de Yugoslavia para comparecer ante la Corte de conformidad con el Estatuto “no se declaró” en la Sentencia de 1996, es decir, que “[n]ada se declaró en la Sentencia de 1996 acerca de … si [la República Federativa de Yugoslavia] podía participar en procedimientos ante la Corte …”. (Sentencia, párrafo 122). La cuestión es claramente evidente.

Y es evidente no sólo en lo que respecta al dispositivo de la sentencia. Los fundamentos de derecho que sirvieron de base a la disposición de la sentencia se limitan básicamente a la cuestión de si las partes en el litigio podían haber sido consideradas partes en el Convenio sobre el genocidio (sentencia de 1996, párrs. 17 a 20), y a cuestiones conexas como la sucesión automática en relación con determinados tipos de tratados y convenios internacionales (ibíd., párrs. 21, 23), la naturaleza del Convenio sobre el genocidio (ibid., párr. 22) y el efecto del no reconocimiento del nexo contractual entre las partes en un tratado multilateral (ibid., párrs. 25, 26).

Ergo, la evidencia parece incontrovertible: la Sentencia del Tribunal de 11 de julio de 1996 no tocó, ni en el dispositivo ni en los principios en que se basaba, ni mucho menos decidió, la cuestión [p485] del ius standi de la República Federativa de Yugoslavia ante el Tribunal.

Además, no hay rastro en otros componentes de la Sentencia de 1996 – la nota de encabezamiento en la que se exponen las principales cuestiones debatidas, el resumen del procedimiento, incluidas las alegaciones de las partes – que indiquen que el Tribunal al menos consideró la cuestión.

Sin embargo, la mayoría no ha extraído las consecuencias necesarias del factum proprium. Independientemente de las posibles diferencias en la percepción de la regla de la cosa juzgada en cuanto a su naturaleza y efectos, subsisten las clásicas condiciones intrínsecas para la aplicación de la regla in casu. Y es obvio, sobre la base de la propia opinión mayoritaria, que falta uno de los elementos -identidad de la cuestión controvertida eadem res-, lo que descalifica automáticamente la aplicación de la regla en relación con la Sentencia de 1996.

40. La sentencia ha sido interpretada por inferencia, lo que, combinado con una percepción peculiar de la regla de la cosa juzgada, se supone que evita las consecuencias necesarias de la falta de ius standi del demandado en el presente asunto.

Los principales elementos del razonamiento se reducen a lo siguiente:

La parte dispositiva de la Sentencia de 1996 que dice que “sobre la base del artículo IX de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, [la Corte] es competente para decidir sobre la controversia”, al ser res judicata, estableció la competencia de la Corte in casu

con todo el peso de la autoridad judicial de la Corte”. El hecho de que una parte afirme hoy que, en la fecha en que se dictó la Sentencia de 1996, el Tribunal carecía de competencia para dictarla, porque ahora se puede considerar que una de las partes no ha podido comparecer ante el Tribunal es… cuestionar la fuerza de cosa juzgada de la cláusula dispositiva de la Sentencia”. (Sentencia, párrafo 123.)

El hecho de que el Tribunal no haya tomado en consideración, y mucho menos decidido, el ius standi de la Demandada carece de importancia, porque debe considerarse

“por implicación necesaria, que el Tribunal en ese momento percibió que el Demandado estaba en condiciones de participar en los asuntos ante el Tribunal. Sobre esa base, procedió a formular una conclusión sobre la competencia que tendría fuerza de cosa juzgada”. (Sentencia, párrafo 132.)

El razonamiento que surge por “implicación necesaria” continúa, de modo que

“la conclusión expresa de la Sentencia de 1996 de que la Corte tenía competencia en el asunto ratione materiae, …es una conclusión que [p486] es plenamente coherente, en derecho y en lógica, con la proposición de que, en relación con ambas Partes, tenía competencia ratione personae en su sentido amplio, es decir, que la condición de cada una de ellas era tal que cumplía las disposiciones del Estatuto relativas a la capacidad de los Estados para ser partes ante la Corte” (Sentencia, párr. 133).

La “implicación necesaria” que subyace al razonamiento antes mencionado es, de hecho, un intento de incorporar el juicio inferencial, o juicio por implicación, al ámbito del razonamiento judicial.

Dado el concepto mismo de juicio, es decir, que “[n]o se dijo nada en la Sentencia de 1996 acerca de… si [la República Federativa de Yugoslavia] podía participar en los procedimientos ante el Tribunal…”. (Sentencia, párr. 122), los requisitos relativos al contenido y estructura de las sentencias, establecidos en el artículo 56, párrafo 1, del Estatuto y en el artículo 95, párrafo 1, del Reglamento, las consideraciones jurídicas subyacentes e, incluso, el sentido común, la interpretación de la Sentencia por inferencia es, como mínimo, contradictio in adiecto. En particular, en relación con la cuestión del ius standi, que en modo alguno puede decirse que dependa de la cuestión de la competencia ratione personae que se decidió formalmente, ni que sea un aspecto de la misma. No sólo se trata de una cuestión distinta y autónoma, sino también de una cuestión que determina los límites objetivos del poder judicial del Tribunal, la legalidad de sus actuaciones en términos de derecho internacional objetivo.

41. La redacción de la Sentencia sugiere que la razón por la que la Corte no consideró ni decidió sobre el ius standi de la Demandada fue la posición adoptada al respecto por las Partes en la controversia, pero en particular por la Demandada.

“Nada se dijo en la Sentencia de 1996 sobre … la cuestión de si [la RFY] podía participar en los procedimientos ante el Tribunal; pues … ambas Partes habían optado por abstenerse de solicitar una decisión sobre estas cuestiones”. (Sentencia, párrafo 122.)

El demandado planteó siete excepciones preliminares, pero “[n]inguna de esas excepciones se basaba, sin embargo, en la alegación de que la RFY no era parte en el Estatuto en el momento pertinente; esa no era una alegación planteada específicamente en el procedimiento sobre las excepciones preliminares” (Sentencia, párr. 106).

Debido a la naturaleza de la cuestión de competencia, el motivo no es eficaz como excusa y no tiene ningún efecto jurídico en el asunto que nos ocupa.

42. Habida cuenta de que “el establecimiento o no de la competencia no es una cuestión que incumba a las partes, sino al propio Tribunal” (Jurisdicción Pesquera (España c. Canadá), Competencia del Tribunal, Sentencia, [p487] I.C.J. Reports 1998, p. 450, párr. 37; también, voto particular del Presidente McNair en la fase de competencia del asunto relativo a Anglo-Iranian Oil Co., en el que afirmó que “[u]n tribunal internacional no puede considerar una cuestión de competencia únicamente como una cuestión inter partes” (Excepción preliminar, Sentencia, I.C.J. Recueil 1952, p. 116)), la controversia entre las partes en cuanto a la competencia en la fase de excepción preliminar no es una condición necesaria para que el Tribunal aborde la cuestión de la competencia y, a fortiori, la cuestión del ius standi.

Las excepciones preliminares planteadas por una parte son sólo una herramienta, un arma procesalmente diseñada para el establecimiento de la competencia del Tribunal, suo nomine et suo vigore, ya que éste tiene la obligación de hacerlo ex officio. El significado jurídico de los procedimientos sobre excepciones preliminares fue definido por el Tribunal en el asunto relativo a los Derechos de las Minorías en Alta Silesia (Escuelas de las Minorías) (en lo sucesivo, “Escuelas de las Minorías”) de la siguiente manera:

“el planteamiento de una objeción por una Parte simplemente llama la atención del Tribunal sobre una objeción a la jurisdicción que debe considerar de oficio” (Derechos de las Minorías en Alta Silesia (Escuelas de Minorías), Sentencia No. 12, 1928, P.C.I.J., Serie A, No. 15,p.23; énfasis añadido).

O, como declaró el Tribunal en el asunto de la Convención sobre el Genocidio

“[l]a Corte debe, en cada caso que le sea sometido, verificar si es competente para conocer del mismo, …. [Las objeciones planteadas por el demandado pueden ser útiles para aclarar la situación jurídica” (Pre-liminary Objections, Judgment, I.C.J. Reports 1996 (II), p. 622, para. 46; énfasis añadido).

En consecuencia, el establecimiento por el Tribunal de su competencia in casu no está necesariamente vinculado a la controversia sobre la competencia. Si el Tribunal tiene el deber de verificar su competencia en cada caso concreto, exista o no una excepción preliminar como tal, los escritos de las partes en el procedimiento no tienen a fortiori una importancia decisiva a este respecto. Si, como dice Shabtai Rosenne, comentando el asunto relativo al Oro monetario sacado de Roma en 1943 (en lo sucesivo, “Oro monetario”)

“[e]l hecho de que se formule una objeción no significa -a los ojos del Tribunal- que se esté pidiendo al Tribunal que no se pronuncie sobre el fondo de la reclamación bajo ninguna circunstancia”, [FN22] [p488]

entonces lo contrario es igualmente válido, es decir, que se solicita al Tribunal que no se pronuncie sobre el fondo de la demanda si no se formula una objeción a la excepción preliminar. Se ha establecido una amplia práctica del Tribunal en este sentido.

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[Shabtai Rosenne, The Law and Practice of the International Court, 1920-1996, 3ª ed., Vol. II, Jurisdiction, 1997, p. 863.
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El dictum de la Corte en el caso relativo al Recurso sobre la Competencia del Consejo de la OACI (en adelante, “Consejo de la OACI”) puede tomarse como una síntesis de esa práctica: “[e]l Tribunal debe, sin embargo, estar siempre convencido de que es competente y, en caso necesario, debe entrar en esta cuestión proprio motu” (Sentencia, I.C.J. Reports 1972, p. 52, párrafo 13).

Esto también se reflexiona en las opiniones de los jueces. En el caso relativo a las Concesiones de Palestina de Mavrommatis, el Juez Moore, en su opinión disidente, declaró que “aunque las Partes guarden silencio, el tribunal, si considera que falta competencia, está obligado de oficio a desestimar el caso” (Sentencia nº 2, 1924, P.C.I.J., Serie A, No. 2, p. 58); en el caso de las Escuelas de la Minoría, el juez Huber, en su opinión disidente, consideró que el Tribunal “debe determinar de oficio en qué fundamento jurídico ha de basar su juicio sobre las pretensiones de las partes” (sentencia No. 12, 1928, P.C.I.J., Serie A, No. 15, p. 54); y en el asunto relativo a las Zonas Francas de Alta Saboya y del Distrito de Gex, el Juez Kellogg señaló en sus observaciones adjuntas a la Providencia de 6 de diciembre de 1930 que no era necesario que la cuestión de la competencia fuera planteada por una de las partes, ya que “[p]uede y debe ser planteada por la Corte de oficio, como se hizo en el asunto Carelia Oriental” (Providencia de 6 de diciembre de 1930, P.C.I.J., Serie A, No. 24, p. 43).

43. Asa questio juris, [FN23] la competencia del Tribunal se encuentra dentro del ámbito del principio jura novit curia. En el asunto relativo a la Competencia Territorial de la Comisión Internacional del Río Oder (en lo sucesivo, “Río Oder”) no fue hasta el procedimiento oral cuando el Gobierno polaco alegó que el Convenio de Barcelona no había sido ratificado por Polonia. Los seis demandados solicitaron al Tribunal que rechazara la alegación polaca a limine, por haber sido presentada en una fase tan avanzada del procedimiento. El Tribunal desestimó la objeción por considerarla insostenible ya que “[e]l hecho de que Polonia no haya ratificado el Convenio de Barcelona no se discute, es evidente que la [p489] cuestión es puramente de derecho y que el Tribunal… debe examinarla de oficio”(Sentencia núm. 16, 1929, P.C.I.J., Serie A, núm. 23, p. 19).

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[FN23] “La existencia de competencia de la Corte en un caso determinado no es … una cuestión de hecho, sino una cuestión de derecho que debe resolverse a la luz de los hechos pertinentes”. (Acciones Armadas Fronterizas y Transfronterizas (Nicaragua v. Honduras), Jurisdicción y Admisibilidad, Sentencia, I.C.J. Reports 1988, p. 76, párr. 16.) La cuestión de la competencia de la Corte es
“necesariamente un antecedente e independiente – una cuestión objetiva de derecho – que no puede regirse por consideraciones preclusivas susceptibles de ser expresadas de tal manera que vayan en contra de cualquiera de las Partes – o de ambas Partes” (Appeal Relating to the Jurisdiction of the ICAO Council, Judgment, I.C.J. Reports 1972, p. 54, para. 16 (c)).
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Al estar vinculado por la ley, el Tribunal no está vinculado por las alegaciones de las partes. Esto se desprende claramente del principio jura novit curia abordado por el Tribunal en sus Sentencias en los asuntos relativos a la Jurisdicción Pesquera (Reino Unido contra Islandia) y a la Jurisdicción Pesquera (República Federal de Alemania contra Islandia):

“Se considera que la Corte… como órgano judicial internacional, toma conocimiento judicial del derecho internacional, y por lo tanto está obligada en un caso comprendido en el artículo 53 del Estatuto, como en cualquier otro caso, a considerar por iniciativa propia todas las normas de derecho internacional que puedan ser pertinentes para la solución de la controversia… pues el derecho está dentro del conocimiento judicial de la Corte”. (Fondo, Sentencia, I.C.J. Recueil 1974, p. 9, párr. 17; ibíd., p. 181, párr. 18; énfasis añadido).

El principio también ha sido confirmado en el caso Nicaragua por un dictum:

“[p]ara decidir si la demanda está fundada en derecho, el principio jura novit curia significa que el Tribunal no depende únicamente de la argumentación de las partes ante él con respecto al derecho aplicable” (Fondo, Sentencia, Recueil 1986,p.24, párr. 29; cf. “Lotus”, Sentencia nº 9, 1927, P.C.I.J., Serie A, nº 10, p. 31).

En consecuencia, la regla según la cual la parte que pretende hacer valer un hecho debe soportar la carga de probarlo “carece de pertinencia para el establecimiento de la competencia del Tribunal” (Jurisdicción de Pesca (España c. Canadá), Competencia del Tribunal, Sentencia, I.C.J. Recueil 1998, p. 450, párr. 37).

44. Por consiguiente, en estas circunstancias, en su Sentencia de 1996 el Tribunal partió de la “suposición” de que la RFY poseía el derecho a comparecer ante el Tribunal de conformidad con el Estatuto (Sentencia, párr. 135).

Esa suposición “fue un elemento del razonamiento de la Sentencia de 1996 que puede – y de hecho debe – leerse en la sentencia como una cuestión de construcción lógica” (ibid.). Sin embargo, de ello no se deduce que “ese elemento no pueda ser reabierto y reexaminado en cualquier momento…”. (ibid.).

El razonamiento parece no tener en cuenta las diferencias entre presunciones legales (praesumptio juris) y judiciales (praesumptio facti vel homine), categoría en la que entra realmente la “presunción” relativa al ius standi de la República Federativa de Yugoslavia ante el Tribunal. [p490]

La presunción judicial, junto con la presunción legal, [FN24] es uno de los principales tipos de presunción en derecho internacional.

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[Más conocidas que las presunciones judiciales, las presunciones legales (praesumptio juris) se aplican ampliamente en derecho internacional. Los tribunales internacionales están acostumbrados a recurrir a la prueba por inferencias de hecho (présomption de fait) o a pruebas circunstanciales (Corfu Channel, Merits, Judgment, I.C.J. Reports 1949, p. 18). Sobre la presunción legal en la práctica de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, véase T. Buergenthal, R. Norris y D. Shelton, Protecting Human Rights in the Americas, Selected Problems, 2ª ed., 1986, pp. 130-132 y pp. 139-144.
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Significa que un determinado hecho o estado de cosas, aunque no haya sido probado, es tomado por un tribunal internacional como veraz. Como tal, no coincide necesariamente con el hecho o el estado de cosas, o no es equivalente a ellos.

Las consideraciones de naturaleza práctica prevalecen en la justificación del uso de la presunción judicial.

La presunción judicial es un instrumento utilizado para evitar una larga espera en el descubrimiento de la totalidad de los hechos y de la situación exacta de la que depende la existencia, el contenido o el cese del derecho cuando tales plazos prolongados tendrían consecuencias adversas para las partes interesadas o impedirían el debido desarrollo de los procedimientos judiciales.

45. Como una especie de presunción, una presunción judicial tiene algunas características específicas que la diferencian de una presunción legal (praesumptio juris).

A este respecto, cabe mencionar dos características principales de la presunción judicial.

En primer lugar, la presunción judicial es, por regla general, una presunción natural y de hecho (praesumptio facti vel homine) que no tiene fundamento en las normas particulares que constituyen el derecho del tribunal internacional o la ley que está aplicando. Es un elemento inherente al razonamiento jurídico del tribunal internacional al interpretar y aplicar las normas de derecho.

La práctica de los tribunales internacionales abunda en presunciones basadas en principios generales del derecho internacional, ya sean positivas como las presunciones de buena fe (exempli causa, Mavrommatis Jerusalem Concessions, Sentencia nº 5, 1925, P.C.I.J., Series A, No. 5, p. 43) o negativas, como las presunciones de abuso de derecho (Certain German Interests in Polish Upper Silesia, Merits, Judgment No. 7, 1926, P.C.I.J., Series A, No. 7,p.30 Zonas francas de Alta Saboya y del distrito de Gex, Providencia de 6 de diciembre de 1930, P.C.I.J., Serie A, núm. 24,p.12; Canal de Corfú, Fondo, Sentencia, 1949, Recueil 1949, p. 119: opinión disidente del Juez Ecer). Poseen un peso especial en la interpretación de los tratados, ya que la función de la interpretación de los tratados es descubrir “cuál era, o cuál puede presumirse razonablemente que era, la intención de las partes en un tratado cuando lo celebraron” (Harvard Law School, Research in International Law, Part III, Law of Treaties, Art. 19, p. 940; énfasis añadido). [p491]

Secundo, a diferencia de las presunciones legales que pueden ser irrefutables (praesumptio juris et de jure), las presunciones judiciales como naturales o de hecho son, por definición, refutables. Su refutabilidad es, sin embargo, de naturaleza específica.

Dado que forma parte del razonamiento del tribunal internacional, una presunción judicial no puede ser refutable del mismo modo que una presunción legal. En efecto, una presunción judicial, como tal, puede ser abandonada o sustituida por el tribunal internacional.

En su razonamiento jurídico, el tribunal internacional la abandona, o la sustituye, por otra presunción o hecho probado. En sentido estricto, sólo son refutables las constataciones o decisiones del tribunal internacional que se basan en presunciones jurídicas. Sin embargo, las presunciones judiciales pierden la ratio de su existencia cuando el tribunal internacional identifica la materia controvertida que constituye su objeto. Entonces caen por sí solas porque se ven privadas de su objeto. Pero incluso entonces el tribunal internacional tiene el deber de refutar, en el procedimiento adecuado, su propia conclusión o decisión basada en una presunción.

Además, a diferencia de una presunción legal, una presunción judicial no es, y por sus efectos no puede equipararse, a una constatación judicial del Tribunal, siendo su sustituto fáctico. Por lo tanto, no puede considerarse que, al basarse en esa presunción concreta, el Tribunal haya adoptado una decisión sobre el ius standi del demandado. Más bien, el Tribunal lo ha hecho fácticamente como un elemento de su razonamiento.

46. La razón de ser de las presunciones judiciales es sustituir provisionalmente los hechos o circunstancias probados con el fin de evitar la demora en la identificación de los hechos y situaciones exactas cuando dicha demora pueda tener consecuencias adversas para las partes en una controversia o impedir el debido curso de los procedimientos judiciales.

Sin embargo, una vez establecidos los hechos y circunstancias verdaderos, las presunciones judiciales deben abandonarse y sustituirse por hechos probados. A contrario, si un tribunal de justicia se atiene a presunciones legales con preferencia a hechos probados, mantiene una ficción judicial, su propia verdad, frente a hechos y situaciones en términos de derecho.

El Tribunal hace exactamente esto al aferrarse a la presunción sobre el ius standi de la Demandada, y a la cuestión inextricablemente relacionada de la pertenencia de la Demandada a las Naciones Unidas en el período 1992-2000. [p492]

5. Los efectos de la Sentencia de 2004

La cuestión de la pertenencia de la Demandada a las Naciones Unidas como determinante en relación con su ius standi ante el Tribunal, en las circunstancias que rodean la cuestión, parece, teniendo en cuenta su naturaleza de estatus, haber sido resuelta por la Sentencia del Tribunal en los casos de Legalidad del Uso de la Fuerza en 2004. Asimismo, la mayoría sostiene la opinión de que la RFY fue admitida en las Naciones Unidas “como nuevo miembro en 2000” (Sentencia, párrafo 109). Sin embargo, el Tribunal no ha extraído de ese hecho, un hecho de importancia jurisdiccional decisiva in casu, consecuencias necesarias en relación con el ius standi del demandado. La razón de ello se ha encontrado en el reconocimiento de las Partes de que estas Sentencias “no constituyen cosa juzgada a los efectos del presente procedimiento” (Sentencia, párrafo 84). Cabe hacer dos observaciones con respecto a esta determinación de los efectos de las Sentencias de 2004. En primer lugar, la cuestión de los efectos de las sentencias del Tribunal de Justicia es una questio juris y, como tal, entra en el ámbito del principio jura novit curia, que significa que el Tribunal de Justicia no depende del acuerdo de las partes sobre la ley aplicable. En segundo lugar, los efectos de una sentencia no se agotan totalmente por la regla de la cosa juzgada.

Apenas es necesario decir que la sentencia del Tribunal de 15 de diciembre de 2004 en los asuntos sobre la legalidad del uso de la fuerza no produce efectos de cosa juzgada en el presente asunto, dado que falta uno de los elementos intrínsecos de la regla de la cosa juzgada: la eadem personae. Bosnia y Herzegovina no fue parte en los asuntos relativos a la legalidad del uso de la fuerza. En consecuencia, no está vinculada por la decisión del Tribunal en esos casos qua decisión.

Este es un punto. Los efectos materiales de la Sentencia de 2004 en el caso que nos ocupa son otra. Está claramente establecido en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que los efectos materiales de una decisión del Tribunal de Justicia no se limitan necesariamente al asunto decidido y, por tanto, pueden, según las circunstancias, extenderse ocasionalmente más allá del mismo.

En el asunto del Mar Egeo, el Tribunal declaró, entre otras cosas:

“Aunque en virtud del artículo 59 del Estatuto ‘la decisión del Tribunal no tiene fuerza obligatoria sino entre las partes y con respecto a ese caso concreto’, es evidente que cualquier pronunciamiento del Tribunal sobre el estatuto del 1928 [Acta General para la Solución Pacífica de Controversias Internacionales], tanto si se considerase que es un convenio en vigor como si dejase de estarlo, puede tener implicaciones en las relaciones entre Estados distintos de Grecia y Turquía [Partes en el presente procedimiento]”. (I.C.J. Reports 1978, pp. 17-18, párrafo 39; énfasis añadido.) [p493].

Una interpretación restrictiva del artículo 59 simplemente no encaja en el corpus del derecho del Tribunal. [FN25]

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[Si es cierto que una sentencia del Tribunal está revestida de autoridad de cosa juzgada sólo en el caso que se ha decidido, eso significaría que si la litis se refiere a la interpretación de una cláusula de un tratado, la interpretación dada podría utilizarse de nuevo en argumentos en cualquier litis futura relativa a la misma cláusula de un tratado. Tal resultado no sólo sería absurdo, sino que pondría al artículo 59 en contradicción irreconciliable con la última frase del artículo 63 del mismo Estatuto, que establece que cuando un tercer Estado intervenga en un asunto en el que se cuestione la interpretación de un convenio multilateral en el que él y los Estados afectados en el asunto sean partes, la interpretación dada por el Tribunal será igualmente vinculante para dicho Estado”. (Lighthouses Arbitration (France v. Greece), Tribunal Permanente de Arbitraje, 23 ILR 81 at 86 (1956)).
Asimismo, el Juez Oda en su voto particular en Continental Shelf (Tunisia/Libyan Arab Jamahiriya), Application for Permission to Intervene), I.C.J. Reports 1981, p. 30, párr. 14; Continental Shelf (Libyan Arab Jamahiriya/Malta), I.C.J. Reports 1984, opinión disidente del Juez Jennings, págs. 157-160; ibíd., opinión disidente del Vicepresidente Sette-Camara, pág. 87, párr. 81; ibíd., opinión disidente del Juez Schwebel, pág. 134, párrs. 9-10).
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En consecuencia, la verdadera cuestión in concreto no es si existen efectos materiales de la Sentencia de 2004 en el caso que nos ocupa, sino “si, en este caso, hay motivos para no seguir el razonamiento y las conclusiones de casos anteriores” (Land and Maritime Boundary between Cameroon and Nigeria (Cameroon v. Nigeria), Excepciones Preliminares, Sentencia, I.C.J. Recueil 1998, párr. 28), o para tratar la Sentencia de 2004 “como una declaración de lo que el Tribunal consideraba la posición jurídica correcta” (Templo de Preah Vihear (Camboya c. Tailandia), Excepciones Preliminares, Sentencia, I.C.J. Recueil 1961, p. 27) en la materia.

Parece no sólo que tal causa no existe, sino que además hay varias razones por las que el Tribunal debería seguir su razonamiento anterior, que conduce inevitablemente a las conclusiones adaptadas por el Tribunal en su Sentencia de 2004.

En primer lugar, la cuestión relevante – ¿era el demandado miembro de las Naciones Unidas en el momento relevante y, como tal, parte del Estatuto de la Corte? – en idéntica forma, seguida de idénticas consecuencias jurídicas, se plantea en ambos casos. El locus standi de Serbia y Montenegro en el presente procedimiento está, exactamente igual que en los casos sobre la legalidad del uso de la fuerza, inextricablemente vinculado a la condición de miembro de las Naciones Unidas, debido al hecho de que Serbia y Montenegro no podría ser considerada parte en el Estatuto sobre ninguna otra base que no fuera la condición de miembro de las Naciones Unidas, el hecho de que su locus standi no puede basarse en las condiciones establecidas en el párrafo 2 del artículo 35 del Estatuto. Por regla general, un estado de hecho y una situación jurídica dados que se producen en dos casos diferentes exigen un trato igual en virtud [p494] de los principios de coherencia del razonamiento judicial y de igualdad ante la Corte.

Además, el Tribunal, al constatar que “en el momento de presentar su solicitud de incoación del procedimiento ante el Tribunal el 29 de abril de 1999, la demandante en el presente asunto, Serbia y Montenegro, no era Miembro de las Naciones Unidas” (Legalidad del uso de la fuerza (Serbia y Montenegro c. Portugal), Excepciones preliminares, Sentencia, I.C.J. Reports 2004, p. 1195, párrafo 90), básicamente tuvo en cuenta judicialmente el hecho de que Serbia y Montenegro no era Miembro de las Naciones Unidas en el momento de presentar su solicitud de incoación del procedimiento ante el Tribunal el 29 de abril de 1999. 90), básicamente tomó conocimiento judicial de un hecho objetivamente establecido por los órganos competentes de las Naciones Unidas, que en el contexto del caso operaba como un hecho jurisdiccional de importancia decisiva. La resolución 55/12 de la Asamblea General de las Naciones Unidas como tal ha creado un estatuto jurídico objetivo que tiene carácter erga omnes. Incluso si dejamos de lado la fuerza vinculante de la resolución 55/12, la parte de la sentencia del Tribunal relativa a la determinación del estatuto de Serbia y Montenegro respecto de las Naciones Unidas en el período de tiempo pertinente sigue siendo, no obstante, por su naturaleza, una sentencia declarativa real que produce efectos concluyentes al menos respecto de los Estados partes en el Estatuto del Tribunal. Como tal, la Sentencia no puede, en esa parte, ser tratada como una sentencia in personam, que sólo produce efectos concluyentes entre las partes en el litigio, porque su objeto es el estatuto de Serbia y Montenegro tanto en relación con las propias Naciones Unidas como en relación con los Miembros de las Naciones Unidas.

52. La Resolución 55/12 pertenece a la especie de las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas que tienen un efecto definitivo y vinculante dentro de la estructura de las Naciones Unidas en su conjunto.

“El artículo 18 [de la Carta] trata de las ‘decisiones’ de la Asamblea General ‘sobre cuestiones importantes’. Estas ‘decisiones’ incluyen, en efecto, ciertas recomendaciones, pero otras tienen fuerza y efecto dispositivo. Entre estas últimas decisiones, el artículo 18 26 incluye la suspensión de los derechos y privilegios de los miembros, la expulsión de los miembros…. En relación con la suspensión de los derechos y privilegios de miembro y la expulsión de los miembros en virtud de los artículos 5 y 6, es el Consejo de Seguridad el que sólo tiene la facultad de recomendar y es la Asamblea General la que decide y cuya decisión determina el estatuto”. (Ciertos gastos de las Naciones Unidas (Artículo 17, párrafo 2, de la Carta), Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 1962, p. 163; el subrayado es nuestro).

26 El artículo 18 de la Carta reza así:

“2. Las decisiones de la Asamblea General sobre cuestiones importantes se tomarán por mayoría de dos tercios de los miembros presentes y votantes. Estas cuestiones incluirán: … la admisión de nuevos Miembros en las Naciones Unidas, la suspensión de los derechos y privilegios inherentes a la calidad de Miembro, la expulsión de Miembros…” [p495]

Sobre la base del artículo 4, párrafo 2 de la Carta “La admisión de cualquier… Estado en calidad de Miembro de las Naciones Unidas se efectuará por decisión de la Asamblea General, previa recomendación del Consejo de Seguridad” (el subrayado es nuestro).

53. Al ser competencia exclusiva de dos órganos políticos principales de las Naciones Unidas, el Consejo de Seguridad y la Asamblea General, las decisiones sobre la admisión de un Estado en las Naciones Unidas forman parte del derecho internacional que “[la Corte]… está obligada a respetar” (énfasis añadido). . está obligado a respetar” (Cuestiones de interpretación y aplicación del Convenio de Montreal de 1971 derivadas del incidente aéreo de Lockerbie (Jamahiriya Árabe Libia contra Reino Unido), Medidas provisionales, Providencia de 14 de abril de 1992, Recueil 1992, voto particular del Juez Lachs, p. 26). En el sistema de paralelismo funcional, debe asumirse como principio rector de las relaciones entre los órganos principales de las Naciones Unidas que la “Corte debe cooperar en la consecución de los fines de la Organización y esforzarse por dar efecto a las decisiones de otros órganos principales y no lograr resultados que las hagan nugatorias”. [FN27]

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[Shabtai Rosenne, The Law and Practice of the International Court, 1920-2005, 3ª ed., Vol. I, The Court and the United Nations, 1997, pp. 69-70.
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La determinación de que la Demandada gozaba de la condición de miembro a partir del 1 de noviembre de 2004 pasó a formar parte de la realidad objetiva establecida en el conjunto de las estructuras de las Naciones Unidas. En una carta dirigida al Presidente de la Asamblea General de las Naciones Unidas, fechada el 27 de diciembre de 2001, el Secretario General de las Naciones Unidas, Kofi Annan, declaró:

“Tengo el honor de referirme a la resolución 55/12 de la Asamblea General, de 1 de noviembre de 2000, en la que la Asamblea decidió admitir a la República Federativa de Yugoslavia como miembro de las Naciones Unidas. Esta decisión puso fin necesaria y automáticamente a la pertenencia a la Organización de la antigua Yugoslavia, Estado admitido como miembro en 1945.” [FN28]

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[Documento de las Naciones Unidas. A/56/767; énfasis añadido.
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Bajo el título “Historical Information on Multilateral Treaties Deposited with the Secretary-General”, [FN29] se afirma expressis verbis que la “Yugoslavia” a la que se refería el Asesor Jurídico en su carta de 29 de septiembre de 1992 como el Estado cuya pertenencia a la Organización “la resolución ni termina ni suspende”, era la antigua Yugoslavia, es decir, la República Federativa Socialista de Yugoslavia, no la República Federativa de Yugoslavia: “El Asesor Jurídico consideró, sin embargo, que esta resolución de la Asamblea General ni terminaba ni suspendía la pertenencia de la antigua Yugoslavia a las Naciones Unidas.” [p496]

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[FN29] Véase Información histórica, http://untreaty.un.org/ENGLISH/bible/englishinternet-bible/historicalinfo.asp bajo el título “antigua Yugoslavia”.
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También es relevante que ningún Estado haya objetado al dictamen jurídico del Asesor Jurídico de las Naciones Unidas mencionado anteriormente, en contraste con la posición de los Estados Miembros de las Naciones Unidas con respecto a la descripción de la República Federativa de Yugoslavia como Estado predecesor realizada en el “Resumen de la práctica seguida por el Secretario General en su calidad de depositario de los Tratados Multilaterales”; [FN30] en respuesta a las objeciones planteadas, el Asesor Jurídico emitió una “Fe de erratas” [FN31] que, entre otras cosas, suprimía la descripción de la República Federativa de Yugoslavia como Estado predecesor.

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[ST/LEG.8, p. 89, párr. 297.
[Documento de las Naciones Unidas. LA41TR/220.
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54. Este hecho tomado per se evidencia la aceptación universal tanto por los Estados Miembros de las Naciones Unidas como por los órganos de la Organización de las consecuencias jurídicas de la admisión de la República Federativa de Yugoslavia como miembro de las Naciones Unidas. El Tribunal las resumió de la siguiente manera:

“El Solicitante [Serbia y Montenegro] tiene, por tanto, la condición de miembro de las Naciones Unidas desde el 1 de noviembre de 2000. Sin embargo, su admisión en las Naciones Unidas no tuvo, ni podría haber tenido, el efecto de remontarse al momento en que la República Federativa Socialista de Yugoslavia se disolvió y desapareció; en 2000 no se trataba de restablecer los derechos de miembro de la República Federativa Socialista de Yugoslavia en beneficio de la República Federativa de Yugoslavia.” (Legalidad del uso de la fuerza (Serbia y Montenegro contra Bélgica), Excepciones preliminares, Sentencia, I.C.J. Reports 2004, p. 310, párr. 78.)

55. Esta interpretación del sentido de la resolución 47/1 no es nueva. Cabe señalar que también ha sido defendida en la literatura. En un artículo titulado “The New United Nations and Former Yugoslavia”, la profesora Rosalyn Higgins escribió

“La Asamblea sí recomendó que la nueva República Federal (Serbia-Montenegro) solicitara el ingreso en las Naciones Unidas. Pero la resolución no suspendió ni puso fin a la pertenencia de Yugoslavia a la ONU. El resultado ha sido anómalo en extremo. La sede y la placa siguen como antes. El antiguo pabellón yugoslavo sigue fly en la calle 42. ‘Yugoslavia sigue siendo miembro de la ONU, es decir, no Serbia y Montenegro, sino Yugoslavia en su totalidad'”. [FN32]

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[FN32] 69 International Affairs, 1993, p. 479; énfasis añadido.
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56. Aunque se limitó en el dispositif a la determinación de su competencia para conocer del asunto, el Tribunal se ocupó esencialmente, en la [p497] parte expositiva de la Sentencia de 2004, de la cuestión de la pertenencia de la República Federativa de Yugoslavia a las Naciones Unidas en el período de tiempo pertinente. La conclusión del Tribunal de que la República Federativa de Yugoslavia no era miembro de las Naciones Unidas antes de su admisión en la Organización en noviembre de 2000 tuvo una importancia fundamental en las circunstancias que rodearon la cuestión de la competencia del Tribunal in casu.

57. El dispositif de la Sentencia de 2004 no fue el resultado del razonamiento del Tribunal al seleccionar entre alternativas o elegir una de varias interpretaciones diferentes para las que el hecho jurisdiccional pertinente proporcionaría un motivo; fue el resultado inevitable de la condición de no miembro de las Naciones Unidas de la República Federativa de Yugoslavia o, en otras palabras, una especie de notificación judicial del hecho establecido por los principales órganos políticos en el ejercicio de su competencia exclusiva en virtud de la Carta de las Naciones Unidas, que, en las circunstancias del presente caso, opera como el hecho jurisdiccional de importancia decisiva.

Las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas, como la resolución 55/12, crean una situación jurídica objetiva, un estatuto con efectos erga omnes. Este hecho se reflexiona en los efectos de las Sentencias del Tribunal por las que se establece ad casum tal estatus.

58. Las sentencias del Tribunal de Justicia sobre la cuestión del estatuto, en sus efectos ratione personae, no pueden, a diferencia de otras sentencias, limitarse a las Partes en litigio. Sus efectos materiales sobrepasan los efectos de la sentencia definidos en el artículo 60 del Estatuto. Por la naturaleza misma de su objeto, las sentencias sobre cuestiones de estatuto, que no admiten incertidumbre ni inseguridad, actúan intra partes. El efecto de una sentencia sobre el estatuto, es decir, la creación de una situación jurídica objetiva (situation légale objective), [FN33] está incorporado en las leyes nacionales de las naciones civilizadas. [FN34]

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[Dugguit, Traité de droit constitutionnel, 1923, Vol. II.
[Por ejemplo, el novedoso artículo 311 del Código civil (ley de 1972), véase Vincent, op. cit., p. 108, nº 79; en el Derecho italiano se considera tradicionalmente que las decisiones sobre cuestiones de estado actúan erga omnes – para ejemplos de sentencias de tribunales italianos, véase Pugliese, op. cit, p. 888; el Derecho británico tiene, en este sentido, la noción especial “judgments in rem” (véase Bower, Turner y Handley, “The Doctrine of Res Judicata”, 1965, pp. 213 y ss.).
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Sin embargo, no se trata del efecto técnico, en virtud del artículo 59 del Estatuto, de las sentencias sobre cuestiones de estado intra partes, sino del efecto material, reflectivo, de dichas sentencias sobre terceros Estados. Es vinculante erga omnes no como acto judicial en sentido formal, sino como resultado de su fuerza persuasiva intrínseca, paralela a la fuerza obligatoria de la sentencia en sentido técnico, basada en la presunción de veracidad -pro veritate accipitur- que debe, en cuestiones de estatuto, como derecho absoluto, tener efecto universal. Esto es especialmente válido para las sentencias del Tribunal, como la Sentencia en los asuntos sobre la legalidad del uso de la fuerza, [p498] que, en el fondo, no hace sino confirmar judicialmente el estatuto determinado de forma concluyente por los órganos competentes de las Naciones Unidas (véase la Sentencia, párrs. 88 y ss.).

59. Parece meridianamente claro que el ius standi in casu de la Demandada está, como en los casos relativos a la legalidad del uso de la fuerza, orgánicamente vinculado a su pertenencia a las Naciones Unidas, debido a que la Demandada no podría ser considerada parte en el Estatuto sobre ninguna base distinta de la de ser un Estado Miembro de las Naciones Unidas y al hecho de que su ius standi no puede basarse en las condiciones establecidas en el párrafo 2 del artículo 35 del Estatuto de la Corte.

El planteamiento mayoritario de esta “doble” cuestión es realmente sorprendente.

Por un lado, se reconoce que “en 1999 -y más aún en 1996- no estaba en absoluto tan claro como la Corte consideró en 2004 que la Demandada no era Miembro de las Naciones Unidas” (Sentencia, párr. 131; énfasis añadido).

Por otra,

“como cuestión de derecho, no existe la posibilidad de que la Corte dicte ‘su decisión final con respecto a una parte sobre la cual no puede ejercer su función judicial’, porque la cuestión de si un Estado es o no parte sujeta a la jurisdicción de la Corte es una cuestión que está reservada a la decisión única y autoritativa de la Corte… . la aplicación de los ‘requisitos imperativos del Estatuto’ debe ser determinada por la Corte en cada caso ante ella; y una vez que la Corte ha determinado, con la fuerza de la cosa juzgada, que tiene competencia, entonces a los efectos de ese caso no puede surgir ninguna cuestión de acción ultra vires, ya que la Corte es la única competente para determinar tales cuestiones en virtud del Estatuto” (Sentencia, párrs. 138 y 139).

El razonamiento sugiere que quidquid judicii placuit, habet legis vigorem. Reflecta a la idea anacrónica y totalmente inaceptable de que el Tribunal no es el guardián sino el creador de la legalidad y, de hecho, que el Tribunal toma decisiones independientemente del derecho objetivo establecido por su Estatuto.

Conduce nolens volens a la creación de una realidad judicial propia del Tribunal, en contraposición a la realidad jurídica objetiva, produciendo un verdadero judicium illusorum.

La errónea percepción de la regla de cosa juzgada plasmada en esta Sentencia da lugar a una absurda ambivalencia respecto del estatus del demandado en las Naciones Unidas.

En contraste con los efectos erga omnes de la resolución 55/12 de la Asamblea General, la Sentencia de la Corte es, tal y como establece el artículo 59 del Estatuto,[p499] vinculante únicamente para las Partes del caso. Esto significa lógicamente que, en el contexto del litigio ante el Tribunal, se considera, al menos tácitamente, que el demandado fue miembro de las Naciones Unidas en el período 1992-2000 por lo que respecta al Tribunal y al demandante, mientras que para la propia Organización no fue miembro e incluso para Bosnia y Herzegovina, no lo fue respecto de ningún otro asunto distinto de este caso en sí. Además, a los ojos del Tribunal, el Demandado es considerado miembro de las Naciones Unidas en el presente asunto y no miembro en los asuntos relativos a la Legalidad del Uso de la Fuerza.

60. El pronunciamiento de que “en 1999 – y más aún en 1996 – no estaba en absoluto tan claro entonces como la Corte consideró en 2004 que el Demandado no era Miembro de las Naciones Unidas”, abre una cuestión muy desagradable de la actividad de la Corte en el presente caso a la luz del principio de bona fidae que, como perentorio, es al menos igualmente válido para la Corte como para los Estados.

Si, durante más de una década, fue tan claro para la Corte que el Demandado no era Miembro de las Naciones Unidas, y la cualidad de ser Miembro de las Naciones Unidas es la única base sobre la que el Demandado podría haber sido considerado parte del Estatuto de la Corte, se deduce que la Corte evitó deliberadamente reconocer el hecho jurisdiccional que afecta a la legalidad misma de la totalidad de sus actuaciones in casu. Tal conducta del Tribunal podría calificarse de arbitrariedad judicial, cercana o en la zona de abuso del poder judicial del Tribunal más que de discrecionalidad judicial resultante en indecisión judicial.

6. Declaración de 1992

61. En su Sentencia de 1996, el Tribunal encontró jurisdicción ratione personae en la Declaración formal de 27 de abril de 1992 adoptada por los participantes de la Sesión Conjunta de la Asamblea de la RFSY, la Asamblea Nacional de la República de Serbia y la Asamblea de la República de Montenegro. El Tribunal la percibió como un acto unilateral que produce consecuencias jurídicas relevantes en cuanto a su competencia ratione personae. Esta determinación parece dudosa y, me parece, requiere una reconsideración a la luz de las normas pertinentes del derecho internacional y de la jurisprudencia del Tribunal, respectivamente. A saber, reconsideración no sólo en lo que respecta a la presunción de identidad jurídica y continuidad de la Demandada con la República Socialista Federativa de Yugoslavia, que resultó inaceptable para la comunidad internacional y sirvió de base para la conclusión de la Corte, sino también en lo que respecta a la caracterización de la naturaleza y los efectos de la Declaración. [p500]

62. La Declaración adoptada el 27 de abril de 1992, ¿cumplía los requisitos pertinentes para ser considerada como un acto unilateral productor de consecuencias jurídicas?

63. Parece evidente que la emisión de un acto por un solo Estado no puede calificarse por sí misma de acto unilateral capaz de producir efectos jurídicos in foro externo. El carácter unilateral de un acto no es sino un elemento extrínseco que, unido a otros elementos, tanto extrínsecos como intrínsecos, configura un acto jurídico unilateral en términos de Derecho internacional.

64. En las circunstancias del presente asunto, varios elementos revisten especial importancia. El principal elemento extrínseco se refiere a la capacidad de los participantes en la Sesión Conjunta de la Asamblea de la RFSY, la Asamblea Nacional de la República de Serbia y la Asamblea de la República de Montenegro para realizar actos unilaterales en el sentido del Derecho internacional. La Sesión Conjunta de la Asamblea de la RFSY, la Asamblea Nacional de la República de Serbia y la Asamblea de la República de Montenegro no se constituyó como Parlamento de la República Federativa de Yugoslavia, sino que era un órgano de representantes in statu nascendi. Aun suponiendo que representara al Parlamento, obviamente no era un órgano del Estado con capacidad para realizar actos unilaterales en nombre del Estado. Los representantes de un Estado a efectos de la formulación de actos jurídicos unilaterales son los Jefes de Estado, los Jefes de Gobierno y los Ministros de Asuntos Exteriores. [Esta regla también ha sido confirmada por la jurisprudencia del Tribunal (Estatuto jurídico de Groenlandia oriental, Sentencia, 1933, P.C.I.J., Serie A/B, nº 53, p. 22). En consecuencia, parece que la Declaración, si fue concebida como un acto jurídico unilateral in foro externo, fue emitida por un órgano incompetente en virtud del derecho internacional y, como tal, no produjo efectos jurídicos. [FN36]

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[Art. 4, Informe sobre los actos unilaterales de los Estados, Anuario de la Comisión de Derecho Internacional (YILC), 1998, II, Primera Parte, doc. A/CN.4/486. A/CN.4/486; Naciones Unidas doc. A/CN.4/500 y Add.1.
[Véase el artículo 4 (Confirmación ulterior de un acto formulado por una persona no autorizada para ello) del Tercer Informe del Relator Especial, YILC, 2000, I, p. 96.
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65. Es cierto que la Declaración, como constató el Tribunal, “fue confirmada en una Nota oficial de 27 de abril de 1992 de la Misión Permanente de Yugoslavia ante las Naciones Unidas, dirigida al Secretario General”. (I.C.J. Reports 1996 (II), p. 610, párrafo 17). 17) La palabra “confirmó” en el presente contexto puede tener dos significados: uno descriptivo en el sentido de que la carta del Representante Permanente reproducía el texto de la Declaración y un significado como “terminus technicus”, que significa confirmación de un acto unilateral de un órgano del Estado no autorizado. Ninguno de estos dos posibles significados de la palabra “confirmado” puede aceptarse in concreto. [p501]

En cuanto al significado descriptivo de la palabra “confirmado”, es evidente que la carta del Representante Permanente [FN37] reproduce el texto de la Declaración sólo en parte, es decir, citando únicamente una pequeña parte del mismo relativa exclusivamente a la identidad y continuidad jurídicas.

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[El texto de la carta reza: “La Asamblea de la República Federativa Socialista de Yugoslavia, en su sesión celebrada el 27 de abril de 1992, promulgó la Constitución de la República Federativa de Yugoslavia. En virtud de la Constitución, sobre la base de la continuidad de la personalidad de Yugoslavia y de las decisiones legítimas de Serbia y Montenegro de continuar viviendo juntos en Yugoslavia, la República Federativa Socialista de Yugoslavia, formada por la República de Serbia y la República de Montenegro. Respetando estrictamente la continuidad de la personalidad internacional de Yugoslavia, la República Federativa de Yugoslavia continuará cumpliendo todos los derechos conferidos a la República Federativa Socialista de Yugoslavia y las obligaciones asumidas por ésta en las relaciones internacionales, incluida su pertenencia a todas las organizaciones internacionales y su participación en los tratados internacionales ratificados o suscritos por Yugoslavia.” (Doc. de las Naciones Unidas A/46/915, Ann. I.)
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Por definición, los limitados poderes de los jefes de las misiones permanentes ante las organizaciones internacionales, incluidas las misiones permanentes ante las Naciones Unidas, niegan la posibilidad de que la Nota oficial de la Misión Permanente de Yugoslavia de 27 de abril de 1992 se entienda como “confirmación” de un acto emitido por un órgano -si es que en el momento material era un órgano- incompetente en virtud del derecho internacional para realizar actos jurídicos en nombre del Estado.

Por consiguiente, la caracterización adecuada de la Nota de la Misión Permanente de Yugoslavia de 27 de abril de 1992 es la de una transmisión de la Declaración seguida de la correspondiente reproducción de una parte de la Declaración directamente relacionada con la proclamada identidad jurídica de la República Federativa de Yugoslavia con la antigua República Socialista Federativa de Yugoslavia y su continuación ante las Naciones Unidas.

Esta caracterización de la Nota de la Misión Permanente yugoslava sugiere que la Declaración de 27 de abril de 1992 y la Nota de la Misión Permanente son dos actos distintos, aunque no totalmente separados, tanto por su naturaleza como por sus efectos. Por su parte, la Declaración es básicamente una declaración general de política con respecto a asuntos directa o indirectamente relacionados con la cuestión de la proclamada identidad jurídica y la continuidad estatal de la República Federativa de Yugoslavia, mientras que la Nota parece ser principalmente una notificación en el sentido estándar. Prueba de ello es que el destinatario de la Nota era el Secretario General, a quien se pidió que distribuyera la Declaración y la Nota como documento oficial de la Asamblea General, [FN38] mientras que la Declaración como tal se dirigía urbi et orbi. [p502]

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[Naciones Unidas doc. A/46/915.
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Varios elementos intrínsecos de la Declaración merecen atención en este contexto particular: su alcance ratione materiae, la intención del autor de la Declaración y sus posibles efectos.

En cuanto a su ámbito de aplicación ratione materiae, la Declaración abarca varias cuestiones diferentes. El texto de la Declaración es el siguiente

“Los representantes de los pueblos de la República de Serbia y de la República de Montenegro, Expresando la voluntad de los ciudadanos de sus respectivas Repúblicas de permanecer en el Estado común de Yugoslavia,

Aceptando todos los principios básicos de la Carta de las Naciones Unidas, del Acta Final de Helsinki de la CSCE y de la Carta de París, y en particular los principios de democracia parlamentaria, economía de mercado y respeto de los derechos humanos y de los derechos de las minorías nacionales,

Manteniendo su estricto compromiso con una resolución pacífica de la crisis yugoslava,

Desean exponer en la presente Declaración sus puntos de vista sobre los objetivos básicos, inmediatos y duraderos de la política de su Estado común y sobre sus relaciones con las antiguas Repúblicas yugoslavas.

A este respecto, los representantes de los pueblos de la República de Serbia y de la República de Montenegro declaran

1. La República Federativa de Yugoslavia, manteniendo la personalidad estatal, jurídica y política internacional de la República Federativa Socialista de Yugoslavia, cumplirá estrictamente todos los compromisos que la RFS de Yugoslavia asumió internacionalmente.

Al mismo tiempo, está dispuesta a respetar plenamente los derechos e intereses de las Repúblicas yugoslavas que declararon su independencia. El reconocimiento de los nuevos Estados se producirá una vez resueltas todas las cuestiones pendientes negociadas en el seno de la Conferencia sobre Yugoslavia,

La República Federativa de Yugoslavia, respetando todas sus obligaciones para con las organizaciones e instituciones internacionales de las que es miembro, no pondrá obstáculos a los nuevos Estados para que se adhieran a dichas organizaciones e instituciones, en particular a las Naciones Unidas y a sus organismos especializados. La República Federativa de Yugoslavia respetará y cumplirá los derechos y obligaciones que la República Federativa Socialista de Yugoslavia asumió con respecto a los territorios de Krajina que han sido puestos, en el marco de la operación de mantenimiento de la paz de las Naciones Unidas, bajo la protección de la Organización mundial. [p503]

La República Federativa de Yugoslavia sigue también dispuesta a negociar, en el seno de la Conferencia sobre Yugoslavia, todos los problemas relativos a la división de los bienes, lo que significa tanto a los bienes como a las deudas adquiridas en común. En caso de litigio sobre estas cuestiones, la República Federativa de Yugoslavia estará dispuesta a aceptar el arbitraje del Tribunal Permanente de Arbitraje de La Haya.

Las misiones diplomáticas y consulares de la República Federativa de Yugoslavia en el extranjero seguirán desempeñando sin interrupción sus funciones de representación y protección de los intereses de Yugoslavia. Hasta nuevo aviso, seguirán ocupándose de todos los bienes de Yugoslavia en el extranjero. Asimismo, extenderán la protección consular a todos los nacionales de la RFS de Yugoslavia siempre que lo soliciten hasta la regulación definitiva de su estatuto de nacionalidad. La República Federativa de Yugoslavia reconoce, al mismo tiempo, la plena continuidad de la representación de los Estados extranjeros por sus misiones diplomáticas y consulares en su territorio.

La República Federativa de Yugoslavia está interesada en el restablecimiento de los flujos y vínculos económicos, de transporte, energéticos y de otro tipo en el territorio de la RFS de Yugoslavia. Está dispuesta a contribuir plenamente a este fin.

La República Federativa de Yugoslavia no tiene aspiraciones territoriales hacia ninguno de sus vecinos. Respetando los objetivos y principios de la Carta de las Naciones Unidas y de los documentos de la CSCE, sigue estrictamente comprometida con el principio de no utilización de la fuerza para resolver cualquier cuestión pendiente.

La República Federativa de Yugoslavia garantizará los más altos niveles de protección de los derechos humanos y de los derechos de las minorías nacionales previstos en los instrumentos jurídicos internacionales y en los documentos de la CSCE. Además, la República Federativa de Yugoslavia está dispuesta a conceder a las minorías nacionales en su territorio todos aquellos derechos que serían reconocidos y disfrutados por las minorías nacionales en otros Estados participantes en la CSCE.

En sus relaciones exteriores, la República Federativa de Yugoslavia se guiará por los principios de la Carta de las Naciones Unidas, así como por los principios de los documentos de la CSCE, en particular la Carta de París para una Nueva Europa. Como miembro fundador del Movimiento de Países No Alineados, seguirá comprometida con los principios y objetivos de la política de no alineamiento.

Desarrollará relaciones de confianza y entendimiento con sus vecinos sobre la base del principio de buena vecindad. La República Federativa de Yugoslavia, como Estado de ciudadanos libres, se guiará en su desarrollo democrático por las normas y logros del Consejo de Europa, la Comunidad Europea y otras instituciones europeas, con la orientación de unirse a ellas en un futuro previsible.” (Doc. de las Naciones Unidas A/46/915, An. I; énfasis añadido).

Parece que, si se considera aisladamente, sólo una parte de la Declaración -la extensión de la “protección consular a todos los nacionales de la República Federativa Socialista de Yugoslavia”- es capaz per se de producir determinados efectos, en determinadas condiciones. Aunque no se dirige a terceros Estados, puede, en un contexto más amplio, subsumirse en el “poder de autolimitación de que gozan los Estados en virtud del derecho internacional, en otras palabras, su capacidad en el ejercicio de su soberanía para someterse a obligaciones jurídicas internacionales”. [FN39]

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[V. Rodrigues Cedeno, Relator especial, YILC, 1998, II, segunda parte, p. 53, párr. 140. 140.
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En la parte de la Declaración relativa a los “compromisos que la República Federativa Socialista de Yugoslavia asumió internacionalmente”, que es relevante para la evaluación de si la República Federativa de Yugoslavia podría considerarse vinculada por la Convención sobre el Genocidio, las cosas son, sin embargo, fundamentalmente diferentes.

70. ¿Puede entenderse la formulación “cumplirá estrictamente todos los compromisos…” como tal como un consentimiento de la República Federativa de Yugoslavia a quedar vinculada por el Convenio sobre el genocidio? Esta interpretación parece totalmente errónea a la luz de la regla de interpretación de los actos jurídicos unilaterales aceptada en la jurisprudencia del Tribunal. Cuando los actos unilaterales de los Estados deben ser interpretados, “las declaraciones . . deben leerse como un todo” e “interpretarse como una unidad” (Jurisdicción de Pesca (España c. Canadá), Jurisdicción del Tribunal, Sentencia, I.C.J. Reports 1998, pp. 452-454, párrs. 47 y 44). Además, los actos unilaterales “deben interpretarse tal como [son], teniendo en cuenta las palabras efectivamente utilizadas”. (Anglo-Iranian Oil Co., Excepción Preliminar, Sentencia, I.C.J. Reports 1952, p. 105).

La intención del autor de la declaración es fundamental, ya que “[c]uando la intención del Estado que hace la declaración es quedar obligado según sus términos, esa intención confiere a la declaración el carácter de un compromiso jurídico” (Nuclear Tests (Australia v. France, Judgment, I.C.J. Reports 1974, p. 267, para. 43; Nuclear Tests (New Zealand v. France), Sentencia, I.C.J. Reports 1974, p. 472, párr. 46; Litigio fronterizo, Sentencia, I.C.J. Recueil 1986, pp. 573-574, párrs. 39-40; énfasis añadido). Cuando los Estados “hacen declaraciones en virtud de las cuales se limita su libertad de acción, se impone una interpretación restrictiva” (Nuclear Tests (Australia v. France), Judgment, I.C.J. Reports 1974, p. 267, para. 44; Nuclear Tests (New Zealand v. France), Judgment, I.C.J. Reports 1974, pp. 472-473, para. 47; énfasis añadido).

71. A la luz de las normas de interpretación de los actos jurídicos unilaterales, se plantea naturalmente la cuestión de si la República Federativa de Yugoslavia tuvo la intención de asumir obligaciones ex foro externo mediante la Declaración.

72. Si la Declaración se lee en su conjunto y se interpreta como una unidad, la respuesta debe ser, al parecer, negativa. En la parte introductoria se establece que los participantes en la Sesión Conjunta de la Asamblea de la RFSY, la Asamblea Nacional de la República de Serbia y la Asamblea de la República de Montenegro “desean exponer en esta Declaración sus puntos de vista sobre los objetivos básicos, inmediatos y duraderos de la política de su Estado común y sus relaciones con las antiguas Repúblicas yugoslavas” (el subrayado es nuestro). Las declaraciones de objetivos políticos son poco frecuentes en el ámbito del derecho internacional. En el asunto Nicaragua, el Tribunal, al examinar la cuestión de si podía inferirse algún compromiso jurídico de las comunicaciones de la Junta del Gobierno de Reconstrucción Nacional de Nicaragua al Secretario General de la Organización de los Estados Americanos acompañadas del “Plan para asegurar la paz”, consideró, entre otras cosas:

“Se trataba de una promesa esencialmente política, hecha no sólo a la Organización, sino también al pueblo de Nicaragua, destinado a ser su primer beneficiario. . . . Esta parte de la resolución es una mera declaración que no comprende ninguna oferta formal que, de ser aceptada, constituiría una promesa en derecho y, por lo tanto, una obligación jurídica” (Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Merits, Judgment, I.C.J. Reports 1986, p. 132, párr. 261; énfasis añadido).

Además, si, ex hypothesi, los participantes hubieran tenido la intención de que la Declaración produjera efectos jurídicos, estos efectos se habrían expresado como la confirmación o salvaguardia de derechos y obligaciones existentes y no como la asunción de obligaciones pro futuro. La interpretación de la Declaración “según sus propios términos” “tal como están” lleva inevitablemente a la conclusión, como también infiere el propio Tribunal, de que la intención era “permanecer vinculado por los tratados internacionales de los que la antigua Yugoslavia era parte” (Recueil 1996, p. 610, párr. 17; el subrayado es nuestro). Y eso, de conformidad tanto con las consideraciones jurídicas como con la propia Declaración, significa la identidad jurídica de la República Federativa de Yugoslavia y su continuidad con la antigua RFSY. Si, por otra parte, la identidad y continuidad jurídicas eran una condición de la que dependía el estatuto de la República Federativa de Yugoslavia como parte en convenios multilaterales, incluido el Convenio sobre el Genocidio, surge otra cuestión muy relevante: a saber, ¿es la Declaración como tal capaz de producir efectos jurídicos [p506] sin haber sido aceptada, expresa o tácitamente, por otros sujetos internacionales, incluidas las Naciones Unidas?

Evidentemente no, porque las declaraciones, al igual que otros actos unilaterales, utilizados para llevar a cabo obligaciones en relación con los tratados, se rigen por el derecho de los tratados aplicado al convenio concreto. En general, los actos jurídicos unilaterales como tales, al ser autónomos, no tienen la naturaleza de obligaciones sinalagmáticas que forman la sustancia de los tratados.

73. La Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (1948) estipula en su artículo XI:

“La presente Convención estará abierta hasta el 31 de diciembre de 1949 a la firma de todo Miembro de las Naciones Unidas y de todo Estado no miembro a quien la Asamblea General haya dirigido una invitación a firmarla.

La presente Convención será ratificada y los instrumentos de ratificación serán depositados en poder del Secretario General de las Naciones Unidas.

Después del 1 de enero de 1950, podrá adherirse a la presente Convención cualquier Miembro de las Naciones Unidas y cualquier Estado no miembro que haya recibido la invitación antes mencionada.

Los instrumentos de adhesión se depositarán en poder del Secretario General de las Naciones Unidas.”

Parece que la ratificación y la adhesión son los únicos medios de expresar el consentimiento en obligarse por el Convenio. El artículo XI expresa la intención de los autores de la Convención:

“El proyecto de la Secretaría preveía como solución alternativa únicamente la adhesión, en la teoría de que la aprobación de la Convención por los representantes de los gobiernos en la Asamblea General podría obviar la necesidad de la firma. El Comité ad hoc, sin embargo, prefirió el procedimiento habitual de firma seguido de ratificación, para los miembros originales.” [FN40]

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[N. Robinson, The Genocide Convention, 1949, p. 47.
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74. Parece que el Tribunal, además, se basó firmemente en la conclusión de que: “no se ha impugnado que Yugoslavia fuera parte de la Convención sobre el Genocidio” (I.C.J. Reports 1996, p. 610, párrafo 17). Sin embargo, esa conclusión no parece convincente a la luz de la naturaleza jurídica de la cuestión de la jurisdicción (véanse párrs. 41-44 supra). [p507]

7. La cuestión de la Parte demandada

Serbia ha sido designada como Parte demandada sobre la base de dos premisas:

(i) el estatus de Serbia como Estado continuador frente a la Unión Estatal de Serbia y Montenegro; y
(ii) la opinión de que la República de Montenegro, como Estado sucesor, está ipso facto exenta de cualquier forma de responsabilidad delictiva.

Sin embargo, ninguna de estas dos premisas se ha aplicado de forma coherente.

En cuanto a la primera premisa, parece claro que Serbia es el continuador legal de la Unión Estatal de Serbia/Montenegro. Una cuestión delicada, ni siquiera tocada por la Sentencia, es la del estatuto jurídico de Serbia y Montenegro a partir del año 2000.

75. A finales del año 2000, la RFY, actuando en el contexto apropiado, hizo dos cosas:

(i) renunció a la reivindicación de continuidad y aceptó el estatuto de Estado sucesor de la antigua RFSY; y
(ii) procediendo sobre las bases de esta nueva capacidad – como Estado sucesor – presentó una solicitud de admisión como miembro de las Naciones Unidas.

76. El Estado, como noción de Derecho internacional, comprende dos elementos, es decir, tiene dos facetas:

(i) la condición de Estado en el sentido de los atributos pertinentes, como un territorio definido, una población estable y un poder soberano;
(ii) la personalidad jurídica, es decir, el estatuto de sujeto de derecho internacional dotado de un corpus de derechos y obligaciones. A la luz de las circunstancias pertinentes, la personalidad jurídica de la República Federativa de Yugoslavia puede ser de naturaleza inferencial y derivada -basada en la identidad jurídica con la República Federativa Socialista de Yugoslavia y en la continuación de ésta- o de naturaleza inherente y originaria -basada en la condición de nuevo Estado-.

77. Al presentar una solicitud de admisión como Miembro de las Naciones Unidas, Yugoslavia no sólo renunció a la reivindicación de identidad y continuidad jurídicas; pretendió, al mismo tiempo, ser reconocida como un Estado nuevo, con una personalidad jurídica diferente -un Estado sucesor frente a la continuación parcial de la antigua República Federativa Socialista de Yugoslavia- de la reivindicada hasta el año 2000. De hecho, aceptó la reivindicación calificada de reivindicación planteada por la comunidad internacional cuando se proclamó formalmente la República Federativa de Yugoslavia en abril de 1992. Una reivindicación que, sin embargo, las organizaciones internacionales y los Estados pertinentes, actuando individualmente o in corpore como miembros de organizaciones, no llevaron a la práctica ni formal ni sustantivamente. En lugar de ello, optaron por soluciones basadas en consideraciones políticas pragmáticas [p508] más que en consideraciones de derecho internacional. Así surgió un “Rashomon” legal en cuanto al carácter jurídico de Yugoslavia: ¿era un nuevo Estado o el antiguo? Y en cuanto a su estatus en las Naciones Unidas: ¿era Miembro de las Naciones Unidas o no?

78. La admisión de Yugoslavia como miembro de las Naciones Unidas a partir del 1 de noviembre de 2000 significó también la aceptación de su pretensión de ser reconocida como un nuevo Estado, en el sentido de una nueva personalidad internacional diferente de su controvertida personalidad híbrida en el período 1992-2000. La reclamación se aceptó mediante una serie de acuerdos colaterales en forma simplificada, o un acuerdo colateral general en forma simplificada, entre la República Federativa de Yugoslavia, por una parte, y los Estados miembros de las Naciones Unidas y la propia Organización mundial, por otra, plasmado tácitamente en la letra y el espíritu de la resolución 55/12 de la Asamblea General y en la práctica constante posterior de la Organización (exempli causa, la carta del Secretario General Adjunto y Asesor Jurídico de las Naciones Unidas de 8 de diciembre de 2000 y la lista de Estados Miembros con las fechas de su admisión en las Naciones Unidas (Comunicado de prensa de las Naciones Unidas ORG/1317 actualizado el 18 de diciembre de 2000). El objeto de la serie de acuerdos colaterales, o del acuerdo colateral general, es de hecho el reconocimiento de la República Federativa de Yugoslavia como nueva personalidad, personalidad que es el Estado sucesor de la antigua RFSY, y su admisión en tal calidad en la Organización mundial en calidad de Miembro. De este modo, Yugoslavia, a pesar de ser el “antiguo Estado” en el sentido de Estado, fue reconocida universalmente como un “nuevo Estado” en el sentido de su personalidad jurídica internacional. Dado que el reconocimiento de un Estado tiene efecto retroactivo ex definitione, se deduce necesariamente que todos los pronunciamientos y decisiones adoptados se refieren a la República Federativa de Yugoslavia reivindicando la continuidad con la República Socialista Federativa de Yugoslavia. Y, como República Federativa de Yugoslavia después del año 2000, su existencia jurídica como nueva personalidad jurídica internacional comenzó en noviembre de 2000 con su admisión como miembro de las Naciones Unidas.

La segunda premisa, en cambio, no se ha seguido sistemáticamente en relación con la República de Montenegro. Se ha aplicado a partes de la Sentencia, pero no a la Sentencia en su conjunto. Así pues, la República de Montenegro debe adoptar inmediatamente medidas efectivas para garantizar el pleno cumplimiento de la obligación que le incumbe en virtud de los artículos I y VI del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio de castigar los actos de genocidio definidos en el artículo II del Convenio, o cualquiera de los demás actos proscritos en el artículo III del Convenio, y de trasladar a las personas acusadas de genocidio o de cualquiera de esos otros actos para que sean juzgadas por el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, así como de cooperar plenamente con el Tribunal. Por cierto, también este hecho podría considerarse [p509] una prueba de excesiva sensibilidad hacia el aspecto fáctico y político de todo el asunto.

PARTE II. CUESTIONES DE FONDO

I. La Convención sobre el Genocidio como ley aplicable

1. La intención genocida como conditio sine qua non del delito de genocidio

79. Un acto genocida sólo puede existir en las condiciones definidas por el corpus jurídico establecido por la Convención. Los actos enumerados en el artículo II, en los apartados a) a e), no son actos genocidas en sí mismos, sino sólo la expresión física o material de una intención genocida específica. En ausencia de un nexo directo con la intención genocida, los actos enumerados en el artículo II del Convenio son simplemente actos punibles comprendidos en el ámbito de otros crímenes, exempli causa crímenes de guerra o crímenes de lesa humanidad.

80. El genocidio como delito distinto se caracteriza por el elemento subjetivo -la intención de destruir un grupo nacional, étnico, racial y religioso como tal-, elemento que representa la differentia specifica que distingue el genocidio de otros delitos internacionales con los que comparte sustancialmente el mismo elemento objetivo. [En ausencia de esa intención, cualquiera que sea el grado de atrocidad de un acto y por muy similar que pueda ser a los actos a los que se refiere la Convención, ese acto no puede denominarse genocidio. [FN42]

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[N. Robinson, The Genocide Convention, 1949, p. 15; Drost, Genocide, II, 1959, p. 82; Study of the Question of the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, preparado por N. Ruhashyankiko, Relator Especial, doc. E/CN.4, Sub.2, párr. 1. E/CN.4, Sub.2/416, 4 de julio de 1978, parr. 96; Informe revisado y actualizado sobre la cuestión de la prevención y la sanción del delito de genocidio, preparado por el Sr. B. Whitaker, doc. E/CN.4/Sub.2/416, de 4 de julio de 1978, párr. 1. E/CN.4/Sub.2/1985/6 (2 de julio de 1985), párrs. 38-39.
[Documentos Oficiales de la Asamblea General, Tercer período de sesiones, Parte I, Sexta Comisión, 69ª sesión.
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81. Parece que se distinguen cuatro elementos dentro de la intención genocida: (a) el grado de la intención; (b) la destrucción; (c) un grupo nacional, étnico, racial o religioso; (d) en su totalidad o en parte.

Aunque separados, los cuatro elementos conforman un todo jurídico que caracteriza, en su efecto acumulativo, la intención genocida como elemento subjetivo del delito de genocidio. La ausencia de cualquiera de ellos descalifica la intención de ser genocida por naturaleza. Como unidad jurídica, estos elementos, tomados in corpore, demuestran que la intención genocida no es meramente algo añadido a los actos físicos capaces de destruir a un grupo de personas. Es una cualidad integral e impregnante de estos actos tomados individualmente, una cualidad que los transforma de simples actos punibles en actos genocidas. En [p510] otras palabras, tal intención es una característica cualitativa del genocidio que lo distingue de todos los demás delitos, de hecho su elemento constitutivo stricto sensu.

82. La intención genocida es genuina por naturaleza. No es simplemente una mente culpable, sino una mente culpable de la destrucción de un grupo religioso, étnico, nacional o racial como tal. El rasgo distintivo de la intención genocida no es que sea discriminatoria, porque ésa es sólo su característica más general compartida, por ejemplo, con los crímenes de lesa humanidad. Pero, mientras que en el caso de la persecución, un acto de crimen contra la humanidad, la intención discriminatoria puede adoptar múltiples formas inhumanas y manifestarse en una multiplicidad de acciones, incluido el asesinato, en el caso del genocidio, una forma extrema y la más inhumana de persecución, esa intención debe ir acompañada de la intención particular de destruir total o parcialmente el grupo al que pertenecen las víctimas. [La “mens rea” en el ámbito del delito de genocidio es compleja y no debe reducirse a la forma estándar de mens rea exigida para los delitos penales. Abarca dos niveles – la mens rea como pendiente del actus reus, es decir, un acto constitutivo de genocidio de conformidad con el artículo II (subpárrafos. (a), (b), (c), (d) o (e)) y la “intención de destruir” a un grupo protegido como tal, la intención específica inherente al genocidio. Por consiguiente, se subraya con razón que “la garantía del Estado de Derecho y el respeto del principio nullum crimen sine lege exigen que “las dos intenciones” estén estrictamente separadas cuando se trata de probar los hechos necesarios para establecer la inocencia o la culpabilidad de un acusado”. [Además, ambas partes de la mens rea se caracterizan por la existencia de dos componentes: la conciencia (la conscience; Wissen) y la voluntad (la volonté; Wollen). En sus diversas expresiones ofrecen cuatro tipos diferentes de mens rea, en orden descendente de gravedad – dolus specialis, dolus directus, dolus indirectus (dolo indirecto) y dolus eventualis (dolo condicional), que, en términos generales, se corresponden con la intención, la imprudencia y la negligencia criminal en el common law). La mens rea, como elemento colgante de los actos que constituyen el elemento material -el actus reus- del delito, debe existir en forma de dolus directus. Esto significa que el autor es consciente del efecto del acto (elemento intelectual) y tiene la voluntad de cometerlo (elemento voluntario o emocional).

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[TPIY, Fiscal v. Kupreškic, Sentencia de primera instancia, para. 636.
[Triffterer, “Genocide, Its Particular Intent to Destroy in Whole or in Part the Group as Such”, Leiden Journal of International Law, Vol. 14, No. 2, 2001, p. 400.
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2. Grado de intencionalidad

83. En términos de grado, la intención de destruir al grupo, como dolus [p511] specialis, se encuentra en la cúspide de la jerarquía de los estados mentales culpables. Como tal, excluye la culpa, el dolus eventualis (imprudencia temeraria) o la negligencia. [El delito de genocidio es “único debido a su elemento de dolus specialis (intención especial)”, que es de hecho el elemento constitutivo del delito de genocidio. El grado de dolus specialis significa que no es suficiente que el acusado “sepa que sus actos inevitablemente, o . . . probablemente, resultarán en la destrucción del grupo en cuestión, sino que el acusado debe buscar la destrucción total o parcial de un . . . grupo”. [FN47]

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[Cassese, Genocidio en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, 2002, I, p. 338.
[TPIR, Fiscal c. Kambanda, No. TPIR-97-23-S, 4 de septiembre de 1998, para. 16.
[TPIY, Fiscal v. Jelisic, párrs. 85-86.
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En otras palabras, la intención especial se caracteriza por el elemento voluntario, la voluntad intencionada y activa de destruir al grupo protegido. El conocimiento de las consecuencias naturales y previsibles de los actos realizados no basta per se para constituir la intención de destruir. Debe ir acompañado del deseo de destruir a los grupos; éste es un requisito adicional en el sentido estructural y dominante en el sentido normativo. Para que sean genocidio, los actos prohibidos en el artículo II del Convenio deben cometerse con “la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal”.

3. Destrucción

84. En virtud del artículo II de la Convención, la expresión “destruir” se refiere al tipo material (físico y biológico) de genocidio. El genocidio físico se aborda en los apartados a), b) y c), mientras que el genocidio biológico se contempla en el apartado d).

En los apartados a) y c) la cuestió n parece evidente. Mientras que el acto de matar es un modus operandi claro del genocidio físico, la expresión “destrucción física” empleada en el apartado c) excluye la posibilidad de cualquier interpretación en el sentido de que la imposición al grupo de condiciones de vida distintas de las que conducen a la destrucción física del grupo pueda representar un acto de genocidio. La palabra “deliberadamente” se incluyó allí para denotar una intención precisa, es decir, premeditación relacionada con la creación de ciertas condiciones de vida. [De acuerdo con los travaux préparatoires, tales actos incluirían “poner a un grupo… en un régimen de asignación insuficiente de alimentos, reducir la atención médica requerida, proporcionar alojamiento insuficiente, etc.”, lo que resulta en una muerte lenta en contraste con la muerte inmediata bajo el subpárrafo (a) del Artículo II. La differentia specifica entre el acto de matar y la imposición de condiciones de vida destructivas se expresa, en consecuencia, principalmente en las modalidades de destrucción – el último caso no implica la inmediatez temporal de matar como medio (modus operandi) de exterminio, sino que resulta en el exterminio a lo largo del tiempo.

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[La matanza de miembros del grupo como elemento material en el subpárrafo (a) se demuestra si la víctima ha muerto y la muerte resultó de un acto u omisión ilegal (ICTR, Fiscal v. Akayesu, No. ICTR-96-4-T, 1998, para. 589).
[A/C.6/SR.82, p. 3; N. Robinson, op. cit. p.16.
[N. Robinson, op. cit. p.18.
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La historia legislativa del apartado (b) también demuestra que los autores de la Convención entendieron que el “grave daño físico o mental” era una forma de genocidio físico. El sufrimiento físico o las lesiones sin consecuencias letales entran en el ámbito de los crímenes contra la humanidad y la tortura. [Por otra parte, la expresión “lesión psíquica” tiene un significado específico en el apartado b). Se incluyó ante la insistencia de China. Al explicar la propuesta haciendo referencia a los actos cometidos por las fuerzas de ocupación japonesas contra la nación china mediante el uso de narcóticos, China señaló que, aunque estos actos no eran tan espectaculares como los asesinatos en masa y las cámaras de gas de la Alemania nazi, sus resultados no eran menos letales. [En consecuencia, no toda lesión corporal o mental es suficiente para constituir el elemento material del genocidio, sino que, como declaró la Comisión de Derecho Internacional, “debe ser lo suficientemente grave como para amenazar con la destrucción del grupo”, [FN53] tal como se entiende la destrucción en la Convención, es decir, la destrucción física y biológica.

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[TPIY, Fiscal v. Delalic’ et. al., Sentencia de Primera Instancia, p. 511.
[Documentos Oficiales de la Asamblea General, Tercera Sesión, Parte I, Sexta Comisión, 69ª sesión, pp. 59-60.
[Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad, Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo primer período de sesiones, Suplemento núm. 10, doc. de las Naciones Unidas. A/ 51/10 (1996), Art. 17.
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Actos como la esterilización de las mujeres, la castración, la prohibición de los matrimonios, etc., subsumidos en las “medidas destinadas a impedir el nacimiento dentro del grupo”, constituyen genocidio biológico. La extrema gravedad de las medidas impuestas para impedir los nacimientos dentro del grupo con miras a aniquilar el poder biológico nacional del grupo es el criterio para diferenciar entre el acto genocida definido en el apartado b) y las medidas que pueden adoptarse contra la voluntad de los miembros de un grupo en el marco de programas de planificación familiar y control de la natalidad, medidas que a veces se denominan descriptivamente “genocidio con otro nombre” o “genocidio negro”. [FN54]

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[M. Treadwell, “Is Abortion Black Genocide?”, Family Planning Perspectives, Vol. 4, No. 4/1986, p. 24.
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85. Prima facie, sólo el acto de traslado forzoso de niños del [p513] grupo a otro grupo no encaja en el concepto de genocidio físico/biológico definido en la Convención. Sin embargo, debe subrayarse que el acto de traslado forzoso de niños se ha incluido en los actos constitutivos de genocidio con la explicación de que tiene efectos físicos y biológicos, ya que impone a los jóvenes condiciones de vida susceptibles de causarles daños graves, o incluso la muerte. [En ese sentido, es de considerable importancia que la propuesta de incluir el genocidio cultural en la Convención también se haya entendido que abarca una serie de actos que destruyen espiritualmente las características vitales de un grupo, como se observa en particular en la asimilación forzosa. La propuesta fue rechazada por 26 votos en contra, 16 a favor y 4 abstenciones. [Por lo tanto, parece razonable suponer que la razón subyacente del inciso (e) es “condenar las medidas destinadas a destruir una nueva generación, ya que dicha acción está relacionada con la destrucción de un grupo, es decir, con el genocidio físico”. [Incluso si se acepta que el acto cubierto por el apartado (e) constituye un genocidio “cultural” o “sociológico”, su significado es in concreto de importancia limitada. Primo, como tal sería una excepción a la norma relativa al genocidio material consagrada en el artículo II del Convenio y, por lo tanto, estaría sujeta a una interpretación restrictiva. Secundo, el demandante no se refiere al “traslado forzoso de niños” como un acto de genocidio supuestamente cometido en su territorio.

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[A/C.6/242.
[Documentos Oficiales de la Asamblea General, Tercer Período de Sesiones, Parte I, Sexta Comisión, 83ª sesión, p. 206.
[Estudio sobre la cuestión de la prevención y la sanción del delito de genocidio, preparado por N. Ruhashyankiko, Relator Especial (E/CN.4/Sub.2/415, p. 25).
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De ello se desprende que la diferencia entre el acto de matar a miembros del grupo y otros actos que constituyen el actus reus del delito de genocidio radica en las modalidades y no en los efectos finales. En ese sentido, la explicación dada por el TPIR en el caso Akayesu parece adecuada. Describe el acto definido en el subpárrafo (c) del Artículo II de la Convención sobre Genocidio como “métodos de destrucción por los cuales el perpetrador no mata inmediatamente a los miembros del grupo, pero que, en última instancia, buscan su destrucción física”, [FN58] es decir, la llamada muerte lenta.

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[TPIR, Fiscal c. Akayesu, párr. 505.
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Hay dos cuestiones jurídicas básicas en la interpretación de la palabra “destrucción”:

(a) si la destrucción debe tener lugar en la realidad, es decir, ser real; y,
(b) el alcance de la destrucción.

88. En cuanto a la naturaleza real de la destrucción, existe cierto grado de diferencia entre los diversos actos enumerados en el artículo II del Convenio. [p514]

El acto de “matar” implica una destrucción real en términos del resultado probado alcanzado. En este sentido, la muerte de la víctima es el elemento esencial del acto de matar. Con respecto a este elemento, ambos Tribunales han desarrollado una jurisprudencia amplia y casi uniforme, al menos declarativamente, en el sentido de que, por ejemplo, en el caso Krstic, los “desaparecidos” son tratados como “muertos”. [FN59]

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[TPIY, Celebici, Sentencia de apelación, párrs. 422-423; Blaškic, Sentencia de primera instancia, párr. 217; Kupreškic, Sentencia de primera instancia, párrs. 560-561; TPIR, Kayishema, Sentencia de primera instancia, párr. 140; Akayesu, sentencia de primera instancia, párr. 588; TPIY, Krstic, Sentencia de primera instancia, párr. 485.
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A diferencia del homicidio, los actos de lesiones corporales o mentales graves y los actos de traslado forzoso de niños no implican una destrucción real, sino un resultado correspondiente, expresado en lesiones corporales o mentales graves y traslado de niños, respectivamente, y que conduce a la destrucción. En otras palabras, en estos dos actos, el resultado exigido tiene una conexión causal, en la que el efecto es diferido, con la destrucción.

La inflicción de las condiciones destructivas de la vida y la imposición de medidas para impedir los nacimientos, sin embargo, no requieren ninguna prueba de un resultado; representan, ellas mismas, el resultado. En aras del equilibrio, y de la seguridad jurídica, sin embargo, con respecto a tales actos el requisito de la intención es más estricto, ya que ellos, a diferencia de los actos para los que se requiere un resultado específico, deben llevarse a cabo “deliberadamente” y deben ser “calculados”, en el caso de la inflicción de condiciones destructivas del grupo, y deben tener la “intención” de impedir nacimientos, en el caso de la imposición de medidas.

89. Las diferencias intrínsecas entre los actos enumerados en el artículo II del Convenio en su relación con la destrucción del grupo protegido como última ratio leges del Convenio exigen un enfoque especialmente cauteloso en la determinación del actus reus del delito de genocidio.

A diferencia del “asesinato”, todos los demás actos constitutivos de un actus reus de genocidio, al no causar una destrucción real, sólo tienen la capacidad potencial, en mayor o menor medida, de destruir a un grupo protegido. Desde el punto de vista jurídico, esto los asemeja más a una tentativa de genocidio. En realidad, estos actos, por lo tanto, pueden considerarse más como pruebas de intención que como actos de genocidio propiamente dichos. Por supuesto, desde el punto de vista de la política penal, el genocidio puede caracterizarse como cualquier forma de negación del derecho de un grupo a sobrevivir; la Convención de 1948 es, de hecho, una Convención para la Prevención y la Sanción del Genocidio, pero aún así es un hecho que la línea entre los actos que no llegan a la destrucción real y los intentos de cometer genocidio puede ser invisible, especialmente en el momento de la toma de decisiones. [p515]

Para la correcta aplicación de la Ley sobre el genocidio, tal como se recoge en el Convenio, los actos de genocidio, o más precisamente los métodos y medios de ejecución de los actos de genocidio que no lleguen a la destrucción real, deben evaluarse estrictamente, no sólo desde el punto de vista subjetivo, sino también desde el punto de vista objetivo. Este último punto de vista se refiere básicamente a la capacidad de una acción o acciones concretas para producir efectos genocidas. En otras palabras, la capacidad destructiva en términos de destrucción material debe ser discernible en la propia acción, además de en conjunción con la intención del autor.

3.1. Alcance de la destrucción

90. En cuanto al alcance requerido de la destrucción, en la jurisprudencia emergente de los Tribunales han surgido dos criterios.

Uno implica la destrucción del grupo en términos del tamaño del grupo y su composición numérica homogénea, el denominado enfoque cuantitativo. Por regla general, se presenta en forma de una parte “sustancial”, lo que significa “una gran mayoría del grupo en cuestión”. [FN60]

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[TPIY, Fiscal v. Jelišic’, Sentencia de Primera Instancia, p. 26, párr. 82.
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El segundo criterio, sin embargo, contempla la destrucción de la élite o de la dirección del grupo, que se consideran de importancia sustancial para su existencia. Para este criterio, se considera suficiente “si la destrucción está relacionada con una sección significativa del grupo, como su liderazgo”. [FN61]

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[TPIY, Fiscal v. Stakic’, Sentencia de Primera Instancia, p. 149, para. 525; TPIY, Fiscal v. Krstic, Sentencia de primera instancia, para. 587.
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Alternativamente, el alcance cualitativo y cuantitativo de la destrucción no puede encajar en el genus proximum del delito de genocidio; además, conflicta con las consideraciones lógicas. No está claro cómo dos criterios por naturaleza diametralmente opuestos pueden garantizar la buena administración de justicia en el caso concreto. Una posible consecuencia de su aplicación combinada podría ser simplemente la relativización, debido a la desintegración de los elementos constitutivos del delito de genocidio, de la protección ofrecida por la Convención a los grupos nacionales, étnicos, religiosos o raciales. La intención de destruir un grupo se divide, en caso de aplicación de ambos criterios, entre la “intención de destruir un grupo en masa” y la intención de destruir “un número más limitado de personas seleccionadas por el impacto que su desaparición tendría sobre la supervivencia del grupo…”. [Introducir la caracterización de genocidio, incluso cuando la intención de exterminio sólo cubre un área geográfica limitada, permite especialmente delimitaciones subjetivas y arbitrarias. Podría decirse que “este grado de indeterminación [p516] coloca al genocidio en los límites más externos del principio nullem crimen sine lege”[FN63].

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[TPIY, Fiscal v. Jelišic’, Sala de Primera Instancia, párr. 82.
[P. Akhavan, “Contributions of the International Criminal Tribunals for the Former Yugoslavia and Rwanda to the Development of Definitions of Crimes against Humanity and Genocide”, American Society of International Law Proceeding, abril de 2000, p. 283.
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En la elección entre criterios cuantitativos y cualitativos, es difícil encontrar una razón para dar preferencia al criterio cualitativo.

En primer lugar, el criterio de “liderazgo” es ambiguo y subjetivo. No está claro si se aplica a la élite política, militar o intelectual, o si tiene un significado genérico. Además, introduce por la puerta de atrás la consideración de que los líderes del grupo, independientemente del tipo de liderazgo, están sujetos a una protección especial y más fuerte que los demás miembros del grupo, en todo o en parte, que constituyen, que es de hecho un subgrupo distinto. Por otra parte, este criterio tiene un elemento de la promoción encubierta del grupo político a la condición de objeto protegido de la Convención – la posterior división de los miembros del grupo en la élite y los miembros ordinarios en la sociedad moderna tiene una connotación anacrónica y discriminatoria flagrantly en desacuerdo con las ideas, que representan las bases de los derechos y libertades de los individuos y grupos. Por último, pero no por ello menos importante, viene la comprensión de parte del grupo en términos de su liderazgo, del que no hay rastro en los travaux préparatoires de la Convención.

Contrariamente al llamado criterio cualitativo, el criterio cuantitativo se caracteriza por la objetividad, que se deriva de su propia naturaleza. En su aplicación, incluye, por regla general, a los miembros del grupo al que se aplica el criterio cualitativo como parámetro de la intención de destruir. También es más apropiado para el espíritu y la letra del Convenio, que toma al grupo como tal como objetivo final o víctima prevista del delito.

3.2. El objeto de la destrucción

91. El objeto de la destrucción es un “grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal”. La calificación expresa el carácter colectivo específico del delito. Radica en las características comunes de las víctimas -pertenencia a un grupo nacional, étnico, racial o religioso- como cualidad exclusiva en razón de la cual son objeto de actos constitutivos del actus reus del genocidio. El genocidio se dirige contra varios individuos como grupo o contra ellos en su capacidad colectiva y no ad personam como tales (elemento de colectividad pasiva). La Comisión de Derecho Internacional expresó la idea diciendo que:

“el acto [genocida] prohibido debe cometerse contra un individuo por su pertenencia a un grupo determinado y como un paso incremental en el objetivo general de destruir el grupo. . . [p517] la intención debe ser destruir al grupo ‘como tal’, es decir, como una entidad separada y distinta, y no simplemente a algunos individuos por su pertenencia a un grupo concreto”. [FN64]

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[Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo primer período de sesiones, Suplemento No. 10, doc. Naciones Unidas. A/51/10/1996, p. 88; énfasis añadido.
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El TPIY determina los grupos protegidos relevantes como grupos que “pueden ser identificados por medio del criterio subjetivo de la estigmatización del grupo, especialmente por los autores del crimen”. [FN65]

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[TPIY, Fiscal v. Brdjanin, Sentencia de Primera Instancia, para. 683; TPIY, Fiscal v. Krstic, Juicio, para. 557; TPIY, Fiscal v. Jelišic’, Sentencia de Primera Instancia, para. 70.
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92. El criterio subjetivo en la determinación de un grupo “nacional, étnico, racial o religioso” es una cosa, el subjetivismo es otra.

El criterio subjetivo, como alternativa o en combinación con el objetivo, es el criterio jurídico establecido tanto en el derecho internacional como en el derecho municipal en relación con los grupos nacionales, étnicos, religiosos o raciales sobre la base de que corresponden aproximadamente “a lo que se reconocía, antes de la Segunda Guerra Mundial, como ‘minorías nacionales'”[FN66] Esto incluye, como señala acertadamente Schabas, las “razas” y los “grupos religiosos”[FN67] cuyo significado no ha provocado controversias significativas. En relación con los grupos étnicos, es la expresión que, en el uso contemporáneo, parece asumir el significado de una expresión sintética para “minorías nacionales”, “razas” y grupos “religiosos”. [Fue aplicada por el TPIR en el caso Akayesu. El Tribunal determinó que los hutus y los tutsis eran “considerados tanto por las autoridades como por ellos mismos como pertenecientes a dos grupos étnicos distintos”. [FN69]

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[TPIY, Fiscal contra Krstic, Sentencia de primera instancia, párr. 556; ICTR, Fiscal v. Rutaganda, Juicio, para. 56; TPIR, Fiscal v. Kajelijeli, Sentencia de Primera Instancia, párr. 811.
[W. Schabas, Genocidio en el Derecho Internacional, p. 113.
[Ibid.
[TPIR, Fiscal v. Akayesu, para. 122, nota 56; énfasis añadido.
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Por el contrario, la “estigmatización del grupo” por los autores del delito [FN70] parece introducir subjetivismo en la determinación del grupo protegido en lugar de aplicar adecuadamente el criterio subjetivo como tal. Sus efectos acumulativos podrían caracterizarse como la anulación de la sustancia jurídica del delito de genocidio en uno de sus elementos constitutivos – el elemento de los grupos protegidos – que cambia de un grupo “nacional, étnico, racial o religioso” como tal a una colectividad humana abstracta determinada subjetivamente. De este modo, puede perderse la diferencia entre los grupos protegidos por la Convención sobre el Genocidio y aquellos, como [p518] los grupos políticos, que no se consideran grupos protegidos. Como consecuencia, la configuración de los crímenes internacionales se está erosionando porque los actos físicos por los que se cometen los crímenes de guerra, los crímenes contra la humanidad y el genocidio son básicamente los mismos. Además, la estigmatización personal como criterio para la determinación del grupo protegido puede anular la existencia objetiva del grupo “nacional, étnico, racial o religioso” e introducir en el contexto de los grupos protegidos, aquellos grupos que están excluidos del ámbito de la Convención sobre Genocidio.

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[TPIY, Fiscal v. Nikolic, Regla 61, Decisión, párr. 27; TPIY, Fiscal v. Krstic, Sentencia de primera instancia, párr. 557; TPIY, Fiscal v. Jelišic’, Sentencia de Primera Instancia, para. 70; énfasis añadido.
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93. Los efectos negativos acumulativos de la estigmatización del autor como criterio pertinente se derivan de la incongruencia, e incluso abierta conflicuencia, de este criterio con los principios jurídicos generalmente aceptados y las consideraciones jurídicas convincentes.

En primer lugar, los elementos constitutivos del genocidio son una cuestión de derecho objetivo. Como derecho objetivo, incluso con independencia de su fuerza jurídica, no pueden, salvo disposición expresa en contrario, ser determinados por el autor de un delito. En el ámbito del Derecho penal internacional, así como en el del Derecho penal comparado, es totalmente desconocido que el autor de un delito esté en condiciones de determinar el alcance del delito cometido. El alcance de un delito es cuestión de una norma de derecho objetivo y no del juicio de valor personal del autor. La determinación de un grupo “nacional, étnico, racial o religioso” como elemento del delito de genocidio en el juicio de valor personal del autor está en irreconciliable contradicción con la esencia misma del razonamiento jurídico en el ámbito del derecho penal. La calificación “como tal” en la formulación del artículo II del Convenio afirma que el grupo “nacional, étnico, racial o religioso” es una cuestión de realidad objetiva y no del juicio de valor personal del autor.

En segundo lugar, en caso de discrepancia entre el criterio subjetivo de estigmatización y el “grupo nacional, étnico, racial o religioso” como tal, cualquier tribunal, mediante una conclusión judicial basada en el juicio de valor personal del autor, crea una realidad judicial virtual que difiere de la realidad objetiva contemplada en el artículo II del Convenio. Además, su posible consecuencia puede ser la identificación como grupo objetivo de un grupo que ni siquiera existe en la realidad. [FN71]

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[W. Schabas, op. cit., p. 110.
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Tertio, el criterio subjetivo por sí solo puede no ser suficiente para determinar el grupo protegido en virtud de la Convención sobre Genocidio, ya que los actos enumerados en los apartados (a) a (e) de la Convención deben estar dirigidos contra “miembros del grupo”. [FN72]

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[Ibídem, p. 111.
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Quatro, en el caso de varios autores, el criterio de estigmatización [p519] puede llevar fácilmente a identificaciones desiguales, sustancialmente diferentes, de los grupos relevantes.

Quinto, la percepción del perpetrador del grupo “nacional, étnico, racial o religioso”, si es inadecuada, crea un error in personam que per se descalifica la intención genocida. Es un principio general del derecho penal que toda persona que, al cometer un delito, ignora que una circunstancia forma parte de los elementos jurídicos, no actúa intencionadamente. La responsabilidad penal por acción negligente, sin embargo, no se ve afectada.

Sixto, confiere excesivos poderes discrecionales al Tribunal. Teniendo en cuenta la naturaleza de la percepción del autor, podría decirse que llegan hasta la discretio generalis.

Los puntos débiles del criterio subjetivo también quedan demostrados por la jurisprudencia de ambos Tribunales. En el caso Brdjanin, el TPIY declaró expressis verbis que “[l]a determinación correcta del grupo protegido relevante debe hacerse caso por caso, consultando tanto criterios objetivos como subjetivos”. [Por ejemplo, el TPIR declaró, como criterio objetivo para la identificación de los tutsis, las tarjetas de identificación que indicaban la pertenencia étnica (identificación por otros) o el criterio subjetivo de los miembros de los grupos objetivo (autoidentificación). [FN74] En consecuencia, es de suma importancia que el criterio subjetivo, si se aplica en absoluto en su forma de “estigmatización”, debe concebirse en el marco de las normas jurídicas objetivas derivadas de la letra y el espíritu de las disposiciones pertinentes de la Convención sobre el Genocidio respetando las normas establecidas en el corpus del derecho de las minorías nacionales.

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[TPIY, Fiscal v. Brdjanin, Sentencia de primera instancia, para. 684; Así también el TPIR en el Juicio Semanza, para. 317; TPIR, Fiscal v. Kajelijeli, Sentencia de Primera Instancia, párr. 811; énfasis añadido.
[TPIR, Fiscal c. Kayishema, Sentencia de primera instancia, párrs. 90, 98.
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Parece que el criterio de estigmatización no sólo no puede ser el único criterio; ni siquiera puede ser el criterio principal para la determinación del grupo “nacional, étnico, racial o religioso” en el marco de la Convención sobre el Genocidio. Se trata más bien de una confirmación personal del autor de la existencia del grupo protegido, y no de su creación. Es interesante señalar que en el caso de crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad, el TPIY aplicó el criterio objetivo para la determinación de los grupos protegidos. [FN75]

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[Jones, pp. 69, 94.
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Básicamente, la estigmatización del grupo así entendida tiene importancia probatoria como uno de los elementos para inferir la intención genocida.

96. El grupo “[n]acional, étnico, racial o religioso”, al menos en los casos [p520] en que el Estado en cuyo territorio ocurrió el presunto crimen de genocidio, reconoce la existencia de estos grupos como entidades distintas y separadas, debe determinarse sobre la base de los criterios establecidos por el derecho interno de ese Estado. O sobre la base de los tratados internacionales en vigor de los que el Estado en cuestión sea Parte. En cierto modo, se trata aquí de un renvoi o remisión de la cuestión al Derecho interno de Bosnia y Herzegovina. Tanto porque el Derecho internacional no dispone de criterios precisos generalmente aceptados para la determinación de los grupos “nacionales, étnicos, raciales o religiosos”, como por el hecho de que el asunto en cuestión invocaba efectivamente entidades del Derecho interno y de la sociedad de Bosnia y Herzegovina. O, si no un estricto renvoi al derecho interno, al menos el conocimiento de los grupos que existen en virtud del derecho interno de Bosnia y Herzegovina y los criterios sobre cuya base se han determinado. Una razón más para ello es el hecho de que el propio TPIY, cuando lo consideró oportuno, se basó en el derecho interno para determinar los elementos de los crímenes internacionales.

La aplicación del criterio subjetivo adolece de limitaciones objetivas derivadas principalmente del significado básico del grupo “nacional, étnico, racial o religioso” como tal. Aunque la Convenció n no ofrece una definició n explícita de estos grupos, parece que el significado bá sico de las expresiones utilizadas es relativamente claro. Los atributos “nacional”, “étnico”, “religioso”, “racial”, aunque carecen de una determinación precisa y universalmente aceptada, poseen una sustancia reconocible y genérica por sí mismos, elaborada en cierta medida también en otros convenios internacionales (exempli causa, la Convención Internacional para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial). La falta de marcas distintivas específicas – differentia specifica – entre estos cuatro grupos, que por consiguiente puede dar lugar a su superposición, no puede tener un efecto negativo sustantivo en la correcta aplicación del Convenio sobre el genocidio, ya que su reconocibilidad genérica general muestra claramente qué grupos no están protegidos por el Convenio, o “conlleva” en sí misma el efecto de exclusión, impidiendo así la creación de nuevos grupos protegidos fuera del marco de los grupos “nacionales, étnicos, raciales o religiosos”. Esto se demuestra claramente sólo en Bosnia y Herzegovina.

97. El demandante afirma que, en el presente caso, los grupos protegidos en virtud de la Convención sobre el Genocidio son: el “pueblo bosnio” (demanda, Memorial de Bosnia y Herzegovina, 2.2.1.2), “principalmente musulmán” (ibíd., 2.2.2.1), “población musulmana” (ibíd., 2.2.5.13), “grupos nacionales, étnicos o religiosos (dentro del territorio de la República de Bosnia y Herzegovina, pero sin limitarse a él), incluida en particular la población musulmana” (ibíd., 2.2.5.13), “grupos no musulmanes” (ibíd., 2.2.5.13), “grupos no musulmanes” (ibíd., 2.2.5.13), Presentación bajo (1), población no serbia (Respuesta de Bosnia y Herzegovina, 7); el “Pueblo y Estado de Bosnia y Herzegovina” (Aplicación de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Bosnia y Herzegovina contra Yugoslavia), Medidas Provisionales [p521], Providencia de 8 de abril de 1993, I.C.J. Reports 1993,p.4, párr. 2; ibíd., Medidas provisionales, Providencia de 13 de septiembre de 1993, I.C.J. Reports 1993, p. 332.

Como objeto protector del genocidio, los grupos “nacionales, étnicos, religiosos o raciales” deben determinarse con precisión. El requisito de determinación tiene una importancia global tanto en el sentido procesal como en el sustantivo.

La expresión “no serbios” en el entorno étnico, nacional o religioso de Bosnia y Herzegovina tiene un significado bastante amplio y vago, incapaz de incorporarse al marco de grupo “nacional, étnico, religioso o racial” definido por la Convención sobre el genocidio. Como expresión general que engloba a diferentes grupos, es contraria al requisito esencial de que el grupo protegido constituya una entidad separada y distinta. Además de musulmanes y croatas, la expresión comprende necesariamente otros grupos. No sólo yugoslavos, judíos y romaníes, sino también montenegrinos, que también estaban representados en la composición étnica y nacional de Bosnia y Herzegovina. Dado que los montenegrinos son la principal comunidad étnica de Montenegro, una antigua unidad federal de la Demandada, se deduce que la expresión “no serbios” implica que la Demandada también está acusada de presunto autogenocidio. Además, la expresión incluye a los serbios de BiH, cuyo número relativamente mayor se declaró yugoslavo.

La expresión “pueblo bosnio” se basa en el vínculo de ciudadanía de los individuos con el Estado de Bosnia y Herzegovina como criterio objetivo para la determinación del “grupo nacional”. Sin embargo, la expresión “bosnios” no existe en términos de grupo “nacional, étnico, racial o religioso”, porque reflecta a la noción de “grupo nacional” en el sentido “político-jurídico”, [FN76] inaplicable a los derechos de Estados como Bosnia y Herzegovina que distinguen entre las nociones de “nacionalidad” y “ciudadanía”. A este respecto, la caracterización “pueblo bosnio” anula la existencia de diferentes grupos étnicos, nacionales y religiosos en Bosnia y Herzegovina y, como tal, podría calificarse de discriminatoria. Lo mismo se aplica mutatis mutandis a la “población bosnia”.

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[N. Ruhashyankiko, Relator Especial, Doc. E/CN.4, Sub. 2/416, 4 de julio de 1978, párrs. 56-61.
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La formulación “principalmente musulmanes bosnios”, ya sea concebida como “pueblo” o “población”, es la que más se aproxima a la noción de grupo “nacional, étnico, racial o religioso” en términos de la Convención sobre el Genocidio, aunque no se corresponde en su totalidad con los estrictos requisitos de la formulación de la Convención de “un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal” (el subrayado es nuestro). El término “como tal” indica claramente que la destrucción de un grupo como entidad distinta y separada es el objeto del [p522] genocidio. El significado llano y natural de la formulación “principalmente bosnios” es que el objeto del presunto genocidio no eran los musulmanes bosnios como tales, como entidad distinta y separada. Además, significa que los actos cometidos contra individuos no iban dirigidos contra ellos como personificación de un grupo relevante, en su capacidad colectiva, que es la verdadera característica intrínseca del genocidio. Si no se cumple esa condición, la intención criminal no puede calificarse de genocida, en el entorno normativo de la ley sobre genocidio, como jus strictum.

Parece que ninguna de las determinaciones del grupo protegido dadas por el demandante cumple los requisitos encarnados en la fórmula “grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal”, al menos en el procedimiento ante la Corte Internacional de Justicia caracterizado, entre otras cosas, por el principio fundamental de non ultra petita. Como declaró el Tribunal en el asunto Asilo

“Hay que tener en cuenta el principio según el cual el Tribunal tiene el deber no sólo de responder a las cuestiones tal como se enuncian en los escritos finales de las partes, sino también de abstenerse de pronunciarse sobre puntos no incluidos en dichos escritos” (Sentencia, I.C.J. Recueil 1950, p. 402).

Además, cabe señalar que el demandante, en sus alegaciones en el Memorial, subsume bajo grupos protegidos “grupos nacionales, étnicos o religiosos dentro del territorio de Bosnia y Herzegovina, pero sin limitarse a él…”. (Memorial, parte 7, alegación bajo (1)). En su alegato final, el demandante solicitó al Tribunal que declarase que Serbia y Montenegro

“ha violado las obligaciones que le incumben en virtud de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio al destruir intencionadamente y en parte al grupo nacional, étnico o religioso no serbio dentro del territorio de Bosnia y Herzegovina, pero sin limitarse a él, incluida en particular la población musulmana” (Agente Softic, CR 2006/37, p. 59, párr. 1; énfasis añadido).

98. Por lo que se refiere a su importancia procesal, la demanda, como se establece en el artículo 38, apartado 2, “deberá . . . especificar la naturaleza exacta de la pretensión”. La determinación del grupo protegido es, en el caso relativo a la Aplicación del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Bosnia y Herzegovina c. Yugoslavia), la parte relevante de la demanda en su conjunto.

En sentido sustantivo, la protección del grupo “nacional, étnico, racial o religioso” es la ratio legis del Convenio. Una determinación incorrecta del grupo protegido puede tener consecuencias de gran alcance en el procedimiento ante el Tribunal. A diferencia del tribunal penal, este [p523] Tribunal, en el ejercicio de su función jurisdiccional, está sujeto, entre otras cosas, también al principio fundamental de non ultra petitum. En consecuencia, el Tribunal, al no estar en condiciones de sustituir a la parte, en la resolución del asunto está vinculado por la determinación del grupo protegido dada por el demandante (P.C.I.J., Serie A, No. 7,p.35; Nuclear Tests (Australia v. France), Judgment, I.C.J. Reports 1974, pp. 262-263, paras. 29-30; Nuclear Tests (New Zealand v. France), Judgment, I.C.J. Reports 1974, pp. 466-467, paras. 30-31).

La intención de destruir un grupo “como tal” significa la intención de destruir el grupo como entidad separada y distinta. Se deduce del hecho de que el acto de genocidio constituye no sólo un ataque contra un individuo, sino también un ataque contra el grupo con el que se identifica al individuo.

El grupo en términos de entidad separada y distinta puede, por principio, determinarse de manera positiva o negativa.

La jurisprudencia del TPIY es generalmente contraria a los llamados criterios negativos. La definición negativa del grupo, basada en la fórmula de exclusión, tiene límites inherentes en su aplicación. En principio, es adecuada para determinar el grupo protegido en términos de una entidad separada y distinta en comunidades biétnicas o, en determinadas condiciones, en comunidades triétnicas, aunque sigue abierta la cuestión de si la definición negativa como tal es la forma adecuada para la determinación jurídica de cuestiones que pertenecen al ius strictum o más bien es simplemente descriptiva. En las comunidades multiétnicas compuestas por más de tres grupos nacionales, étnicos o religiosos, la definición negativa es totalmente incapaz de determinar adecuadamente el grupo protegido en virtud del Convenio. El principio de exclusión como principio operativo de la definición negativa es claramente impotente para determinar el grupo protegido como un grupo distinto y separado.

4. “Como tal”

99. Las palabras “como tal” son, en relación con un grupo “nacional, étnico, racial o religioso” en los términos del Convenio sobre el genocidio, una calificación de una caracterización. Establecen otro aspecto del requisito de intención – que la intención de destruir se dirija al grupo como grupo protegido. [FN77]

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[Lipman, “La Convención de 1948 para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio: Cuarenta y cinco años después”, Temp. Int. Law and Comp. Law Journal, 7-9/1994, pp. 22-24, nota 38.
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El propio grupo es el objetivo final o la víctima prevista del delito de genocidio. Pero para lograr el objetivo general de destruir al grupo, es esencial que el acto se cometa contra individuos que constituyen [p524] el grupo como víctimas directas. El hecho de que los individuos que constituyen el grupo sean sometidos intencionadamente a actos que constituyen el actus reus del genocidio no es, sin embargo, suficiente per se a la luz de la calificación “como tales”. Como declaró la Sala de Primera Instancia en el asunto Krstic “El mero conocimiento de la pertenencia de las víctimas a un grupo distinto por parte de los autores no es suficiente para establecer la intención de destruir al grupo como tal”. [FN78]

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[TPIY, Fiscal v. Krstic, Sentencia de Primera Instancia, para. 561.
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Para calificar como genocida, la intención debe estar dirigida a los individuos que constituyen el grupo en su capacidad colectiva, la capacidad de los miembros del grupo protegido cuya destrucción es un paso incremental en la realización del objetivo general de destruir el grupo.

La calificación “como tal” sirve también como differentia specifica entre la intención discriminatoria como sugerente de un elemento del delito de persecución, que también puede tener, como objetivo de la intención genocida, un grupo racial, étnico excluyente. [FN79]

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[TPIY, Fiscal v. Brdjanin, Sentencia de Primera Instancia, para. 992; TPIY, Fiscal v. Krnojelac, Sentencia de apelación, para. 185.
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En consecuencia, si los actos prohibidos en virtud del artículo II del Convenio se dirigieran contra una gran parte de un grupo protegido, tales actos no constituirían genocidio si formaran parte de una campaña de violencia aleatoria o de un patrón general de guerra.

Cabe suponer que tal interpretación influenció a este Tribunal a declarar en el procedimiento incidental de medidas provisionales en los casos de legalidad del uso de la fuerza, que “los bombardeos… efectivamente entrañan el elemento de intención, hacia un grupo como tal, requerido por la disposición” (art. II del Convenio sobre genocidio; I.C.J. Reports 1999, p. 138, párr. 40).

Pues “el bombardeo continuado de todo el territorio del Estado, la contaminación del suelo, el aire y el agua, la destrucción de la economía del país, la contaminación del medio ambiente con uranio empobrecido” (Legalidad del uso de la fuerza (Yugoslavia contra Bélgica), CR 99/14, p. 30, 10 de mayo de 1999, agente Etinski) podrían haberse incluido en la creación de condiciones de vida destructivas al menos tanto como el desplazamiento forzoso, el cerco de ciudades o el hambre. La intención de los actos emprendidos fue definida por el general Wesley Clark de la siguiente manera:

“Vamos a atacar sistemática y progresivamente, perturbar, degradar, devastar y, en última instancia, a menos que el presidente Milosevic [p525] cumpla las exigencias de la comunidad internacional, vamos a destruir sus fuerzas y sus instalaciones y apoyo”, [FN80] o, como Michael Gordon en su artículo titulado “Crisis en los Balcanes” citó las palabras del general Short diciendo que él: “espera que la angustia del público yugoslavo debilite el apoyo a las autoridades de Belgrado”. Y continuaba: “Creo que no hay electricidad en tu nevera, no hay gas en tu estufa, no puedes ir a trabajar porque el puente está caído…”. [FN81]

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[Noticias de la BBC, http://news.bbc.co.uk/1/hi/special_report/1998/kosovo2/303641.stm.
[New York Times, 13 de mayo de 1999, “Crisis en los Balcanes”, http://select.nytimes.com/ gst/abstract.html ?res=F10711FE3A5B0C708DDDAC0894D1494D81.
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100. La disposición del artículo II del Convenio según la cual genocidio significa la destrucción de un grupo “total o parcialmente” no está exenta de ambigüedades. No está del todo claro si la calificación “en parte” se aplica al alcance de la intención o al alcance del acto.

Una interpretación gramatical sugeriría que la calificación “en parte” se refiere a ambos elementos del delito: el objetivo y el subjetivo. Sin embargo, esta interpretación no parece del todo satisfactoria, principalmente porque la intención discriminatoria es la característica más general de la intención de destruir.

A saber, implica que la intención discriminatoria se expresa doble y desigualmente – por un lado, sobre el grupo “nacional, étnico, religioso o racial” como entidad distinta y separada, y, por otro lado, dentro de esa entidad, tratando a algunas de sus partes como si fueran entidades distintas y separadas. En otras palabras, si el calificativo “en parte” sólo se aplicara al alcance de la intención, significaría, como resultado último de tal interpretación, que una parte de un grupo es una entidad distinta dentro del grupo al que pertenece.

La idea básica que subyace a la Convención sobre el Genocidio es la protección del derecho a la existencia de grupos humanos enteros, lo que ex definitione implica la protección también de sus partes como pequeños grupos.

La intención de destruir una parte de un grupo es, de hecho, ratione personae una proyección limitada y real de la intención de destruir un grupo en su conjunto, dictada por una ocasión fáctica apropiada, más que por diferentes actitudes hacia partes del grupo protegido. Como señala el profesor Pellet “l’élément subjectif du génocide, le mens rea, c’est-à-dire l’intention génocidaire, ne peut être que global” (CR 2006/10, p. 47, párr. 21). [p526]

5. El significado de la depuración étnica en el marco de la Convención

101. En el presente caso, la expresión “depuración étnica” se utiliza en varios sentidos:

(i) para significar un acto que constituye un actus reus del crimen de genocidio;
(ii) como sinónimo o eufemismo del crimen de genocidio;
(iii) como sustrato o matriz fáctica para inferir la intención genocida como elemento subjetivo del crimen de genocidio.

102. La situación es clara en cuanto a la “limpieza étnica” como acto constitutivo de un actus reus de genocidio.

Los actos constitutivos del actus reus de genocidio se enumeran a limine en el artículo II del Convenio. El artículo II del Convenio no incluye la “limpieza étnica” como acto de genocidio.

En el curso de la redacción del Convenio sobre el genocidio, hubo propuestas, es cierto, para incluir los actos subsumidos bajo el epígrafe de limpieza étnica como sexto acto de genocidio. Pero estas propuestas no fueron aceptadas. Siria presentó una enmienda [FN82] para incluir la imposición de “medidas destinadas a obligar a los miembros de un grupo a abandonar sus hogares para escapar de la amenaza de malos tratos posteriores” como actus reus de genocidio. La enmienda fue apoyada por el representante yugoslavo, Bartos, citando el desplazamiento nazi de la población eslava de una parte de Yugoslavia como una acción “equivalente a la destrucción deliberada de un grupo”. Añadió que “se puede cometer genocidio obligando a los miembros de un grupo a abandonar sus hogares”. [FN83]

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[Naciones Unidas doc. A/C.6/234.
[Documento de las Naciones Unidas. A/C.6/SR.82.
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Sin embargo, la enmienda fue rechazada por una clara mayoría de 29 votos en contra, 5 a favor y 8 abstenciones, [FN84] con la explicación de que se desviaba demasiado del concepto de genocidio. [Específicamente discutiendo el argumento de que el desplazamiento forzado practicado por los nazis equivalía a la destrucción deliberada de un grupo, el representante soviético Morozov enfatizó que esto era consecuencia, no genocidio en sí mismo. [FN86]

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[Ibid.
[Maktos (Estados Unidos de América), Fitzmaurice (Reino Unido), ibid.
[Ibid.
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La enumeración exhaustiva de los actos que constituyen el actus reus del genocidio es la expresión adecuada y contundente del principio fundamental del derecho penal, nacional o internacional: nullum crimen, nulla poena sine lege.

Durante el debate en la Sexta Comisión, se presentaron dos enmiendas [FN87] que proponían la adopción de una definición ilustrativa de los actos de [p527] genocidio. Tras el debate, las enmiendas fueron rechazadas con el argumento de que el principio fundamental nulla poena sine lege exigía una enumeración exhaustiva. También se observó que una ventaja del método de enumeración exhaustiva era que permitía la modificación posterior del Convenio mediante la adición de nuevos actos a la enumeración. [FN88]

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[Documentos de las Naciones Unidas. A/C.6/232/Rev.1 y A/C.6/223 y Corr.1.
[N. Ruhashyankiko, Relator Especial, Doc. E/CN.4, Sub. 2/416, 4 de julio de 1978, op. cit. p. 14.
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Cabe señalar que en ningún momento de la redacción de los Estatutos de los dos tribunales ad hoc o del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional se propuso siquiera ampliar la lista de actos o considerar que la enumeración del artículo II de la Convención no era exhaustiva.

La estructura intrínseca y sumamente compleja de la “depuración étnica” también es contraria a su inclusión entre los actos de genocidio. Abarca actos pertenecientes a distintos géneros de crímenes internacionales que acompañan a actos que, aunque violan derechos humanos internacionalmente reconocidos, no son punibles per se (véase el párrafo 103 infra).

103. El demandante equipara genocidio y “limpieza étnica”. Exempli causa, en su Réplica, la Demandante sostiene que “la campaña de purificación étnica equivale de hecho a una nueva campaña de genocidio europeo en este siglo…”. (Réplica, párr. 703, Cap. 5, Secc. 9 – La política de depuración étnica). No se trata de una percepción aislada. En la confirmación de la segunda acusación contra Karadžic y Mladic – la acusación de Srebrenica (IT-95-18-I) de 16 de noviembre de 1995 – el Juez Mahmud Riad dice, aunque más cautelosamente, que “[l]a política de limpieza étnica … presenta en su manifestación última, características genocidas”. [FN89]

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[W. Schabas, “‘Limpieza étnica’ y genocidio: Similarities and Distinctions”, European Journal of Minority Rights, Vol. 3, 2003/4, pp. 111-112.
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La respuesta a la pregunta de si el genocidio y la “limpieza étnica” pueden equipararse tiene dos vertientes: formal y sustantiva.

Aunque el término “limpieza étnica” surgió inmediatamente después del final de la Segunda Guerra Mundial como “descendiente directo de las expresiones, en particular el término ‘Säuberung’ (limpieza)”, [FN90] utilizadas por los nazis en sus “programas de higiene”, no encontró cabida en la Convención sobre el genocidio, ni siquiera como acto que constituiría un actus reus de genocidio (véase el artículo II de la Convención) o como sinónimo de “genocidio”.

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[Para otras opiniones en este sentido, véase Schabas, op. cit., p. 113.
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De ahí que el uso de “limpieza étnica” en lugar del término genocidio implique, desde un punto de vista formal, una redefinición de “genocidio” tal como se acepta en la Convención sobre el genocidio. Los términos utilizados en actos legislativos, en particular en convenios, como el Convenio sobre el genocidio, que establecen [p528] derecho objetivo con fuerza de ius cogens, no son términos ordinarios sujetos a redefinición sobre la base de una apreciación unilateral y subjetiva o de un acuerdo que forme parte del derecho sustantivo establecido por el Convenio sobre el genocidio. Al formar un todo jurídico con las disposiciones sustantivas del Convenio, el terminus technicus “genocidio” sólo puede modificarse o sustituirse por otro término con arreglo a un procedimiento jurídico análogo al previsto para modificar las disposiciones del Convenio.

En el sentido sustantivo, equiparar genocidio y “depuración étnica” sólo puede ser razonable cuando esta última coincide in totto con los elementos constitutivos pertinentes -tanto materiales como subjetivos- del delito de genocidio.

Existe un denominador común en numerosas definiciones de “limpieza étnica”; se expresa en términos del objetivo al que aspira el autor. A este respecto, puede tomarse como definición básica la dada por el Relator Especial Mazowiecki en su Sexto Informe. Según el Informe, “la limpieza étnica puede equipararse a la purga sistemática de la población civil basada en criterios étnicos, con el fin de obligarla a abandonar los territorios en los que vive”. [La Comisión de Expertos en su primer Informe Provisional del 10 de febrero de 1993 también adoptó la misma línea de razonamiento – “la limpieza étnica significa hacer que un área sea étnicamente homogénea mediante el uso de la fuerza y la intimidación para expulsar a las personas de determinados grupos del área”. [En consecuencia, el genus proximus de la “limpieza étnica” debe buscarse en la creación de zonas étnicamente homogéneas obligando a los habitantes a abandonar sus hogares.

La diferencia fundamental entre genocidio y limpieza étnica radica precisamente en este punto. Mientras que el genocidio implica el exterminio de los grupos protegidos, la “limpieza étnica”, si se percibe como un delito per se, implica la expulsión de la población de un territorio determinado y, por regla general, disputado. De ello se deduce que, mientras que la prohibición del genocidio tiene por objeto proteger la existencia física y biológica de un grupo, la prohibición de la “limpieza étnica”, si se percibe como un delito per se, tendría por objeto impedir la expulsión de grupos.

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[Sexto Informe Mazowiecki II, p. 44, punto 283; énfasis añadido.
[Naciones Unidas doc. S/25274.
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De ello se deduce que, en términos de elemento subjetivo, el genocidio se caracteriza por la intención de destruir al grupo objetivo, mientras que la “limpieza étnica” se caracteriza por la intención de expulsar o eliminar a la población civil o a las personas pertenecientes a determinados grupos. [p529]

Otra diferencia radica en los actos mediante los que se cometen el genocidio y la “limpieza étnica”.

Parece que la “limpieza étnica” comprende una variedad de actos sustancialmente diferentes por su naturaleza y efectos.

Los actos que se consideran actos de “depuración étnica” pueden, grosso modo, dividirse en dos grupos principales:

(a) El primer grupo está formado por actos punibles en virtud del derecho internacional, como la deportación masiva, la detención y el maltrato de la población civil, el tiroteo contra objetivos civiles seleccionados, el desplazamiento masivo de comunidades, la violación, las ejecuciones sumarias, el ataque deliberado y el bloqueo de la ayuda humanitaria, el bombardeo deliberado de objetivos civiles (especialmente instalaciones de agua y transporte, medios de comunicación), la toma de rehenes y la detención de civiles para su intercambio, el ataque a campos de refugiados. (FN93)
(b) El segundo grupo comprende actos que, aunque ilegales, porque violan los derechos de individuos o grupos que se encuentran dentro del corpus de los derechos humanos internacionalmente reconocidos, no son per se punibles en virtud del derecho penal internacional. [FN94]

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[Primer Informe Mazowiecki I, p. 4, puntos 15, 16; Cuarto Informe Mazowiecki II, pp. 8-9, puntos 26, 29; Sexto Informe Mazowiecki II, p. 5, punto 13; Quinto Informe Mazowiecki II, p. 4, punto 15.
[FN94] Exempli causa, medidas administrativas como la destitución de autoridades legalmente elegidas – Tercer Informe Mazowiecki I, p. 8, punto 17 (a); despido laboral – Primer Informe Mazowiecki I, p. 3, punto 12; control constante de identidad de miembros de grupos étnicos minoritarios – Tercer Informe Mazowiecki I, p. 8, punto 17; desconexión de teléfonos – Quinto Informe Mazowiecki II, p. 12, punto 84; trabajos forzados, que muy a menudo incluían trabajos en primera línea de conflicto armado – Quinto Informe Mazowiecki II, p. 12, punto 84, etc.
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De ello se desprende que los actos que llevan a cabo una “limpieza étnica” son diferentes por naturaleza en la medida en que la “limpieza étnica” adopta los rasgos de una expresión plástica omnibus en lugar de los de un delito penal coherente, estructurado en lege artis. Como tal, “limpieza étnica” parece ser un término no técnico “utilizado por soldados, periodistas, sociólogos, científicos sociales y otros para describir un fenómeno que no está definido por la ley”. [Las acciones por las que se lleva a cabo la “limpieza étnica” sólo poseerían esta última característica si existiera una norma de derecho internacional que prohibiera la recomposición étnica (o un cambio deliberado en la composición étnica) de un territorio por cualquier medio -admisible o inadmisible- (incluida, por ejemplo, la concesión de beneficios o ventajas materiales a determinadas [p530] personas o grupos de personas para inducirles a abandonar el territorio dado).

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[K. Mulaj, Limpieza étnica en la antigua Yugoslavia en la década de 1990: ¿A Euphemism for Genocide?, p. 696.
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En este contexto, no parece tener una importancia decisiva si se trata de una “política de limpieza étnica” o de una “campaña de limpieza étnica”. Porque la “limpieza étnica” de un territorio determinado difícilmente es posible sin un plan y la acción coordinada de un número considerable de personas o instituciones estatales. Percibida en el sentido de “política” o “campaña”, la limpieza étnica no es, de hecho, sino la expresión o la evidencia de la intención de expulsar o desalojar a grupos del territorio. Como “política” o “campaña”, es por naturaleza sistemática y generalizada, porque sin estos atributos la “limpieza étnica” no es factible en términos prácticos. El uso simultáneo de estas expresiones es, para empezar, un pleonasmo (por ejemplo, “política deliberada”), que ni añade ni quita nada a la definición jurídica sustantiva de “limpieza étnica” como la remoción o expulsión de un grupo de un territorio determinado.

Aunque la “depuración étnica” como tal no es un actus reus de genocidio con arreglo a la Convención sobre el Genocidio, y mucho menos un sinónimo o eufemismo de genocidio, ello no significa que determinados actos de “depuración étnica” no puedan ser medios o métodos para cometer actos de genocidio. La posibilidad de solapamiento entre actos de genocidio y actos de “limpieza étnica” no establece, sin embargo, un nexo jurídico entre ambas nociones ni la identidad de las mismas. Se trata más bien de la expresión de una capacidad instrumental inherente a los actos físicos individuales para producir consecuencias que, en sus manifestaciones concretas, encajan en el género del delito de genocidio o de limpieza étnica o de algunos otros delitos como el crimen contra la humanidad o el crimen de guerra.

En consecuencia, de lo que aquí se trata es de la capacidad instrumental general de ciertos actos físicos para producir consecuencias cuya caracterización jurídica dentro de la configuración de los hechos punibles de Derecho internacional debe determinarse a partir de las características específicas -materiales y subjetivas- de los crímenes internacionales individualmente considerados.

En efecto, los elementos objetivos, por ejemplo, de los crímenes de lesa humanidad y del crimen de genocidio
“pueden, sin duda, solaparse en cierta medida.
………………………..

Matar a miembros de un grupo étnico o religioso puede, como tal, entrar en ambas categorías. Lo mismo puede decirse de causar graves daños físicos o mentales a miembros de un grupo racial o religioso, o incluso de las otras tres clases de genocidio. Sin embargo, los crímenes contra la humanidad tienen un alcance más amplio, ya que pueden abarcar actos que [p531] no entran en el ámbito del genocidio, por ejemplo, el encarcelamiento y la tortura”. [FN96]

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[El Estatuto de Roma de la CPI: A Commentary, I, 2002, ed. por A. Cassese, P. Gaeta y J. Jenes, p. 339.
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En otras palabras, estas dos categorías de crímenes son “recíprocamente especiales en el sentido de que forman círculos superpuestos que, sin embargo, sólo se cruzan tangencialmente”. [FN97]

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[Ibid.
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Igualmente, los mismos elementos objetivos también pueden asimilarse a crímenes de guerra específicos. [FN98]

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[Informe provisional de la Comisión de Expertos establecida de conformidad con la resolución 780 (1992) del Consejo de Seguridad, doc. de las Naciones Unidas. S/35374 (1993), párr. 56.
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Razonar considerando cualquiera de los actos físicos sin tener en cuenta la totalidad de las características específicas -materiales y subjetivas- de los crímenes internacionales ignora básicamente la diferencia entre los distintos tipos de crímenes internacionales, de modo que, exempli causa, “los bombardeos incendiarios de Hamburgo, Dresde y Tokio, y los bombardeos atómicos de Hiroshima y Nagasaki pueden constituir tanto genocidio como crímenes de guerra”, ya que “[l]a característica distintiva de los bombardeos de patrón es que toda la población de una ciudad se convierte en el objetivo de un asalto aniquilador”. [FN99]

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[L. Kuper, Cuestiones teóricas relativas al genocidio: Usos y abusos en Genocidio: Conceptual and Historical Dimension, ed. por G. I. Andreopulos, p. 34.
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104. En principio, el hecho de que la “limpieza étnica” se lleve a cabo, entre otras cosas, mediante actos físicos que también pueden dar lugar a la comisión del delito de genocidio permite considerar la “limpieza étnica” como sustrato o matriz fáctica para inferir la intención genocida. Esto, sin embargo, no significa que la intención genocida pueda deducirse automáticamente de la prueba de que se ha producido una “limpieza étnica”, ya que actos físicos punibles idénticos no pueden equipararse per se a actos de un delito concreto. Exempli causa, los asesinatos en masa como actos físicos pueden constituir el actus reus de crímenes de lesa humanidad, genocidio o crímenes de guerra. Un acto de un delito particular, un acto físico concreto, adquiere una caracterización jurídica en el marco de la totalidad de las características jurídicas que forman el cuerpo del delito particular.

En cuanto a una posible inferencia de intención genocida a partir de una limpieza étnica probada, parece que la “limpieza étnica” como tal no puede ser el sustrato jurídico adecuado para la inferencia de intención genocida. Debido a la diferencia entre genocidio y limpieza étnica, sólo los actos de limpieza étnica punibles y capaces de producir efectos genocidas pueden tomarse como componentes de un sustrato jurídico para establecer la existencia de intención genocida por inferencia. A este respecto, no existe diferencia alguna entre los actos de limpieza étnica y cualesquiera otros actos punibles que posean la capacidad instrumental de producir efectos genocidas.

La inferencia como tal implica en concreto la aplicación del estándar de prueba adecuado en relación con los elementos constitutivos de la intención genocida.

Parece que la jurisprudencia del TPIY tampoco ofrece ninguna base para equiparar la limpieza étnica con el genocidio. Esta conclusión se desprende de un análisis tanto afirmativo como negativo de la jurisprudencia del Tribunal.

Desde el punto de vista negativo, de aproximadamente una docena de acusaciones por limpieza étnica, el Tribunal sólo condenó al General Krstic por complicidad en genocidio. Sin embargo, el caso es específico y requiere un tratamiento especial (véanse párrs. 151-153 infra).

El análisis afirmativo de la jurisprudencia del TPIY en este sentido se desprende, por otra parte, del razonamiento jurídico del Tribunal en la materia. Por ejemplo, en el caso Jelisic, la Fiscalía afirmó que Jelisic fue “un participante eficaz y entusiasta en la campaña genocida” contra el grupo, que era significativo “no sólo porque incluía a todos los dignatarios de la comunidad musulmana bosnia de la región, sino también por su tamaño”. [La Sala de Primera Instancia, sin embargo, a pesar de encontrar que “los asesinatos cometidos por los acusados son suficientes para establecer el elemento material del delito de genocidio y es a priori posible concebir que los acusados albergaban el plan de exterminar a todo un grupo” (Jelisic, Sentencia de la Sala de Primera Instancia, párrafo 100) la Sala de Primera Instancia dictaminó que

“En conclusión, los actos de Goran Jelisic no son la expresión física de una resolución afirmada de destruir total o parcialmente a un grupo como tal.
Teniendo todo esto en cuenta, el Fiscal no ha demostrado más allá de toda duda razonable que se cometiera genocidio en Brcko durante el periodo cubierto por la acusación. Además, el comportamiento del acusado parece indicar que, aunque obviamente señaló a los musulmanes, mató arbitrariamente y no con la clara intención de destruir a un grupo. Por lo tanto, la Sala de Primera Instancia concluye que no se ha probado más allá de toda duda razonable que el acusado estuviera motivado por el dolus specialis del delito de genocidio. El beneficio de la duda siempre debe ir al acusado y, en consecuencia, Goran Jelisic debe ser declarado no culpable en este cargo”. [FN101]

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[TPIY, Fiscal contra Jelisic, Sentencia oral de 19 de octubre de 1999, p. 1.
[TPIY, Fiscal v. Jelisic, Sentencia, Sala de Primera Instancia, párrs. 107-108.
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En el mismo sentido, véase la Decisión de la Regla 61 en el caso Karadžic y Mladic. [p533]

La Sala de Primera Instancia ordenó en este caso una investigación para establecer si “el patrón de conducta del que se trata, a saber, la ‘limpieza étnica’, tomado en su totalidad, revela tal intención genocida”. [FN102]

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[Caso Karadžic y Mladic, Regla 61, Decisión de 11 de julio de 1996, párrafo 94. 94.
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105. El Tribunal de Distrito de Jerusalén, en su sentencia en el caso Eichmann, ofreció una sutil explicación jurídica de la diferencia entre “limpieza étnica” y genocidio.

Considerando la política antisemita de los nazis, el Tribunal consideró que hasta 1941 esa política, una combinación de leyes discriminatorias y actos de violencia, como la Kristalnacht de los días 9 y 10 de noviembre de 1938, se correspondía sustancialmente con lo que hoy en día se denomina “limpieza étnica”. Hasta ese momento, la política nazi hacia los judíos, aunque basada en diversas formas de persecución, no se calificaba de genocida, dado que permitía la emigración de Alemania, aunque en condiciones discriminatorias.

A partir de mediados de 1941, dicha política, según la sentencia del Tribunal, adoptó la forma de la “Solución Final” en el sentido de exterminio total, unido al cese de la emigración de judíos de los territorios bajo control alemán. [Eichmann fue absuelto de genocidio por los actos cometidos antes de agosto de 1941, ya que seguía existiendo la duda de si hubo intención de exterminio antes de esa fecha. Y los actos cometidos contra los judíos hasta esa fecha fueron subsumidos por el Tribunal bajo el epígrafe de crímenes contra la humanidad [FN104] en contraste con los actos cometidos después de esa fecha, caracterizados por el Tribunal como genocidio.

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[A. G. Israel v. Eichmann, 1968, 36 ILR 5 (Tribunal de distrito de Jerusalén, párrafo 80).
[Ibídem, párrs. 186-187, 244 (1-3).
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II. Aplicación de la Convención sobre el genocidio en casu

106. Hay tres puntos básicos y dudosos en el enfoque de la mayoría del Tribunal en cuanto a las cuestiones de fondo:

(i) percepción de la tarea judicial del Tribunal in casu, incluyendo el enfoque de la jurisprudencia del TPIY relevante para el objeto de la controversia;
(ii) interpretación de los deberes de las Partes Contratantes derivados del Convenio sobre Genocidio; y
(iii) tratamiento de la cuestión de la responsabilidad de las Partes contratantes en materia de genocidio. [p534]

1. Observaciones generales sobre los posibles enfoques del Tribunal en casu

107. La tarea judicial de la Corte in casu parece ser única y sin precedentes y, como tal, cargada de retos y dificultades.

Grosso modo el Tribunal se enfrenta, al menos teóricamente, a un par de opciones.

En primer lugar, sustituir al tribunal penal y juzgar si se ha cometido genocidio en Bosnia y Herzegovina, como alega el demandante. Una base para esta opción, peculiar y sorprendente, podría quizás, buscarse en las conclusiones del Tribunal en la Sentencia sobre Excepciones Preliminares, en la que el Tribunal, resolviendo sobre la quinta objeción preliminar del Demandado, sostuvo que el artículo IX del Convenio “no excluye ninguna forma de responsabilidad del Estado” (I.C.J. Reports 1996, p. 616, párrafo 32). Si, por lo tanto, un Estado puede ser responsable de genocidio en términos de derecho penal, no está claro por qué el Tribunal, sobre la base de tal interpretación del artículo IX del Convenio, no podría proceder como un tribunal penal. En otras palabras, para determinar, en un procedimiento adecuado, lo cual, hay que admitir que no fue el caso aquí, los requisitos legales, tanto objetivos como subjetivos, del crimen de genocidio de forma análoga a un tribunal penal en lo que respecta a las perpetraciones individuales. En ese supuesto, por tanto, el Tribunal se limitaría a la cuestión del genocidio supuestamente cometido por el demandado, y no entraría ab initio a examinar si el genocidio fue cometido por personas físicas, cuestión que es competencia del TPIY.

En segundo lugar, adoptar una decisión sobre la alegación del demandante del denominado genocidio fáctico, valorando el resultado de las acciones cometidas durante la guerra civil en Bosnia y Herzegovina, más o menos con independencia de los requisitos legales del delito de genocidio consagrado en el artículo II del Convenio sobre Genocidio sobre la base, como afirmó el abogado del demandante, del “conocimiento común, . ..se perpetró un terrible genocidio…contra las poblaciones serbias de Bosnia y Herzegovina” (CR 2006/9, p. 50, párr. 2 (Condorelli)) o sobre la base de una inferencia no basada en hechos concretos, sino en “la lógica y la intuición comunes” (CR 2006/33, p. 41, párr. 16 (Franck)).

Tertio, adhiriéndose a su posición de tribunal civil para pronunciarse sobre la reclamación del demandante, basándose principalmente, si no exclusivamente, en la jurisprudencia del TPIY como única conclusión judicial sobre la cuestión controvertida a nivel internacional. Dado que las sentencias del TPIY no tienen fuerza vinculante para el Tribunal, esto significaría que el Tribunal adoptaría una decisión correspondiente tratando las conclusiones del TPIY, ya sean conclusiones de hecho o de derecho, como pruebas que deben ser evaluadas a la luz de los requisitos legales del delito de genocidio tal y como se define en el Convenio sobre Genocidio y [p535] las normas pertinentes del razonamiento jurídico establecido por este Tribunal en esta materia.

En cualquier caso, parece que el deber primordial del Tribunal in casu residía en la estricta observancia del Convenio sobre Genocidio como ley relevante, tanto en aras de la legalidad como de la preservación de la integridad normativa de los crímenes y delitos constitutivos de Derecho penal internacional.

108. En cuanto al aspecto de la legalidad, la competencia del Tribunal en el presente caso se basa en el artículo IX de la Convención sobre el Genocidio, que prevé la solución de controversias entre las partes contratantes relativas a la “interpretación, aplicación o cumplimiento de la presente Convención…” (énfasis añadido). Por lo tanto, no sobre la base de la ley sobre genocidio in abstracto, sino sobre la base de la propia Convención. Este hecho es de suma importancia, si tenemos en cuenta que la ley sobre genocidio establecida por el Convenio tractu temporis incluyó ciertas modificaciones en términos de desarrollo progresivo sólo en el elemento central del delito – tanto mens rea como actus reus. No hay necesidad de decir que el desarrollo progresivo, alcanzado particularmente en la jurisprudencia de dos tribunales ad hoc, es irrelevante in casu, ya que en disputas como ésta la tarea del Tribunal es aplicar la ley del genocidio tal y como está establecida por el Convenio.

Tal enfoque de la Corte también tendría un efecto positivo colateral en términos de la política judicial real de la Corte Mundial como guardián judicial del derecho internacional, en concreto de su propia área, el derecho penal internacional, para la preservación de la integridad normativa de los crímenes y delitos internacionales determinados.

De hecho, una interpretación excesivamente amplia de los elementos constitutivos del crimen de genocidio, hecha con buenas intenciones, aunque extra legales en la doctrina [FN105] aparece a veces en el razonamiento judicial de los dos tribunales tendiendo a amalgamar los crímenes contra la humanidad, y especialmente la persecución y el exterminio, y los crímenes de guerra, incluso los delitos comunes contra los derechos humanos en el genocidio como un único crimen paraguas, únicamente sobre la base de su repetición o acumulación. Así, el abogado del demandante, el profesor Stern, opina que “una acumulación de crímenes contra la humanidad puede dar lugar a genocidio…”. (CR 2006/7, [p536] p. 42, párr. 113). Llegamos así al fenómeno de la banalización del genocidio. [FN106]

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[Exempli causa, “Aunque es importante reconocer la violación como un crimen contra la humanidad, clasificarlo como genocidio es esencial para provocar la intervención del Estado. Por lo general, los Estados no están obligados a intervenir cuando se producen violaciones o crímenes contra la humanidad; sin embargo, cuando se producen actos de genocidio, el derecho internacional consuetudinario impone el deber de intervenir” (MacKinnon, “Violación, Genocidio y Derechos Humanos”, 17 Harvard Women’s Law Journal, 1994, p. 5).
[W. Schabas, Genocide in International Law, p. 114.
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El significado intrínseco de la banalización del genocidio se expresa, por un lado, en la dilución de la sustancia jurídica propia del genocidio establecida por la Convención y, por otro, en la ruina de la configuración de los crímenes y delitos internacionales como nociones jurídicas autónomas.

En ese contexto, la idea que subyace al concepto está en conflicto con una de las reglas relevantes de interpretación – la regla de efectividad, según la cual una disposición o parte de una disposición no puede ser considerada como si fuera superflua y sin sentido [FN107] y también con el principio de economía normativa (économie des notions) para cualquier sistema jurídico dentro de los confines de dos conceptos de normas que cumplen esencialmente la misma función o tienen divergencias en cualquier situación. [FN108]

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[TPIY, Fiscal contra Tadic, Sentencia de apelación, párrafo 284.
[Ibídem, voto particular del juez Abi-Saab, p. 2.
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109. Sin embargo, la mayoría del Tribunal ha tomado el camino que es a la vez parum et nimium.

Es parum en lo que respecta al enfoque de la jurisprudencia del TPIY relevante para la determinación del delito de genocidio, tanto en términos normativos como jurídicos.

El enfoque de la mayoría se reduce básicamente al tratamiento de dicha parte de la jurisprudencia del TPIY como una cuestión que no está sujeta a evaluación judicial por parte del Tribunal, al menos no en un sentido sustantivo. En consecuencia, las partes relevantes de la Sentencia del Tribunal, y en particular la Parte VII, titulada “Responsabilidad del demandado por Srebrenica”, son de hecho una verificación general de la parte relevante de la jurisprudencia del TPIY.

Parece, sin embargo, que los intereses de la buena administración de justicia e incluso la legalidad sustantiva de los procedimientos, antes de que el más alto tribunal internacional se declarara competente para tratar las acusaciones del delito de genocidio, implicaban una evaluación judicial de las conclusiones del TPIY, percibidas como una prueba adecuada de la cuestión pertinente, y de las normas de razonamiento jurídico aplicadas al TPIY, tanto en lo que respecta al derecho aplicable como a las conclusiones alcanzadas.

La ley aplicada por el TPIY en lo que respecta al delito de genocidio no puede considerarse equivalente a la ley de genocidio establecida por el Convenio. En este sentido, puede decirse que la jurisprudencia del TPIY es un desarrollo progresivo de la ley del genocidio consagrada en la Convención, más que su aplicación real. El artículo 4 del Estatuto del TPIY no es más que una disposición del Estatuto como acto unilateral de uno de los principales órganos políticos de las Naciones Unidas que es, por su redacción, recíproco al [p537] artículo II de la Convención. Dado que no contiene ningún reenvío al Convenio sobre el genocidio, la disposición no puede cambiar su naturaleza simplemente reproduciendo el texto del artículo II del Convenio. En consecuencia, las interpretaciones del artículo 4 del Estatuto basadas en los travaux préparatoires del Convenio, en los que el TPIY se inspira ampliamente, son esencialmente engañosas. Tanto desde el punto de vista del enfoque efectivamente utilizado como desde el punto de vista del fondo, habida cuenta de que las normas de interpretación de los tratados y de interpretación de los actos unilaterales no coinciden necesariamente.

Como declaró expressis verbis la Sala de Primera Instancia, la sentencia en el asunto Krstic se basa en el “Derecho internacional consuetudinario en el momento en que se produjeron los hechos de Srebrenica”. [Este hecho tiene dos consecuencias.

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[TPIY, Fiscal c. Krstic, Sentencia de primera instancia, párr. 541.
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Por un lado, la caracterización del genocidio en el derecho internacional consuetudinario tal y como lo percibe el TPIY y en la Convención sobre el Genocidio no es necesariamente idéntica. Por otro, la base de la jurisdicció n afecta necesariamente al Derecho aplicable. Cuando la competencia se basa en una cláusula compromisoria de un tratado, el Tribunal sólo está facultado para aplicar un tratado específico.

El razonamiento jurídico del TPIY dista mucho de ser coherente. Por ejemplo, en lo que respecta a la determinación de la intención genocida por inferencia, el razonamiento en el caso Stakic’, por un lado, y en el caso Krstic’, por otro, parece estar en aguda contradicción. [FN110]

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[TPIY, Fiscal v. Stakic’, Sentencia de primera instancia, para. 553; TPIY, Fiscal c. Brdjanin, Sentencia de primera instancia, párrs. 981, 978-979; TPIY, Fiscal v. Krstic, Sentencia de Primera Instancia, párrs. 594-595.
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110. El planteamiento de la mayoría es al mismo tiempo también nimio en cuanto a la superfluous pero no está sólidamente fundamentado.

Renunciando a una evaluación judicial autónoma de la jurisprudencia del TPIY, la mayoría, mediante una operación muy arriesgada, también complicó las interpretaciones del deber de prevenir el genocidio en términos jurídicos, incluido el “deber de no cometer genocidio” por parte de un Estado. Dicha operación, teniendo en cuenta la sustancia de las disposiciones de la Convención, no podría haberse llevado a cabo sin tocar en cierta medida el ámbito legislativo o cuasilegislativo. Aún más sorprendente es el hecho de que tal interpretación, en ciertos aspectos vitales, conflicta con el sentido común y con consideraciones jurídicas convincentes.

De ahí que no sería de extrañar que esta interpretación apareciera como argumentum ad casum.

2. Interpretación de los deberes de las Partes Contratantes sobre la base del Convenio sobre el genocidio

111. En contraste con la interpretación estándar de que el Convenio sobre el genocidio [p538] impone a las Partes contratantes como deberes primarios – el deber de promulgar la legislación necesaria para hacer efectivas las disposiciones sustantivas del Convenio (art. V) y el deber de entablar acciones judiciales por los actos punibles previstos en el artículo III contra las personas acusadas ante un tribunal competente de un Estado en cuyo territorio se haya cometido el acto (art. VI), la opinión mayoritaria se centró en el deber de prevenir como un deber complejo que comprende “el deber de actuar” y “el deber de no cometer” genocidio como una especie de deber madre o un deber general en el contexto del Convenio.

Sedes materiae, la opinión podría resumirse del siguiente modo:

La prevención se percibe como “el deber de prevenir en la Convención sobre el Genocidio” (Sentencia, párr. 429). En cuanto a su naturaleza, el deber es “de conducta y no de resultado, en el sentido de que un Estado no puede tener la obligación de lograr, cualesquiera que sean las circunstancias, impedir la comisión de un genocidio” (Sentencia, párr. 430). El deber de prevenir de un Estado va acompañado del “correspondiente deber de actuar” en el sentido del deber que

“surge en el momento en que el Estado tiene conocimiento, o normalmente debería haber tenido conocimiento, de la existencia de un riesgo grave de que se cometa un genocidio. A partir de ese momento, si el Estado dispone de medios que puedan tener un efecto disuasorio sobre los sospechosos de preparar un genocidio, o de los que se sospeche razonablemente que albergan una intención específica (dolus specialis), tiene el deber de hacer uso de esos medios en la medida en que las circunstancias lo permitan”. (Sentencia, párrafo 431.)

Además, el compromiso de prevenir incluye la obligación de no cometer genocidio y los demás actos enumerados en el artículo III, habida cuenta de que, en virtud del artículo I, un Estado contratante está obligado a impedir que sus órganos y las personas cuyos actos le sean imputables cometan tales actos genocidas (sentencia, párrs. 166 a 168).

112. Se plantean dos cuestiones en relación con el punto de vista adoptado por la mayoría:

(a) cuál es el significado propio de “prevención” en derecho penal y en términos de la Convención sobre el Genocidio;
(b) la naturaleza y el alcance del “correspondiente deber de actuar”; y
(c) ¿existe el deber de un Estado de no cometer genocidio?

2.1. El deber de prevenir

113. En cuanto a la cuestión de la prevención, la interpretación de la mayoría parece ser muy innovadora, trascendiendo no sólo en grado [p539] sino en especie las normas generalmente aceptadas en el género de leyes que regulan la materia penal.

En el derecho penal, ya sea nacional o internacional, la prevención de un delito en términos del significado llano y natural de la palabra “prevención” – una acción que impide que algo ocurra o que hace imposible un designio genocida anticipado – es ajena a la naturaleza misma del derecho penal. La función principal del Convenio sobre el genocidio, o de cualquier otra norma de derecho penal, reside en la protección y no en la prevención. El Derecho penal, y el Convenio sobre genocidio es parte de él, surge post factum, cuando el objeto de protección ya ha sido dañado, destruido o amenazado. La función protectora del Convenio sobre Genocidio no tiene el carácter de protección directa, real, como sugiere la percepción mayoritaria de la prevención. Es de naturaleza indirecta teniendo en cuenta que se expresa en la disuasión. La función protectora del Convenio sobre el genocidio no puede equipararse a la prevención del genocidio en términos de deber jurídico porque la equiparación significaría, entre otras cosas, dudar de la necesidad de la existencia del Convenio sobre el genocidio en su estado actual. Además, la determinación del deber de prevenir el genocidio como un deber jurídico distinto que va en contra del principio impossibilia nullum obligatio est.

El deber de prevenir el genocidio es, de hecho, un deber social, moral, incluso metafísico, siendo el objetivo de la acción de defensa social contra el genocidio. La defensa social contra el genocidio es ratione materiae mucho más amplia que los efectos de la propia Convención sobre el Genocidio. Implica una totalidad de acciones en los ámbitos social, jurídico, económico, político y cultural dirigidas a eliminar las causas reales de la patología genocida. Se materializa en forma de políticas criminales nacionales, así como en la política general de los órganos competentes de las Naciones Unidas, especialmente los mencionados en el artículo VIII de la Convención. En ese contexto es correcto hablar de un deber, moral o social, de prevenir el genocidio. Sin embargo, ese parece ser el concepto criminológico de la prevención del genocidio en las conocidas formas de prevención primaria, secundaria y terciaria.

114. Los efectos del Convenio en lo que respecta a la prevención del genocidio se manifiestan en la disuasión general, en el sentido del significado general y normativo del Convenio como norma de derecho penal internacional y su aplicación. Los efectos preventivos de la propia Convención también se ponen de relieve en los travaux de la Convención. En el comentario de la Secretaría se señala que una ley establecida por el Convenio “tiende a disuadir y prevenir las acciones de las personas que podrían verse tentadas a cometer un delito”. [FN111]

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[Naciones Unidas doc. E/447, p. 45.
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La aplicación de la Convención sobre el genocidio también produce efectos en términos de disuasión especial, ratione personae limitados a los autores [p540] del crimen dejando a los autores potenciales fuera de su ámbito de aplicación. A este respecto, cabe señalar que la aplicación de las disposiciones del Convenio sobre el genocidio o de las disposiciones recíprocas de las legislaciones penales nacionales ad casum no es, stricti juris, la prevención del genocidio, sino su represión.

115. La prevención a que se refiere el artículo I del Convenio es el principio general subyacente a las disposiciones operativas del Convenio y no un deber jurídico distinto. A favor de esta determinación, además de las razones generales relativas a la naturaleza de la protección del Derecho penal (apartado 113 supra), existen también razones específicas, que se refieren al propio Convenio.

El compromiso de las Partes contratantes de prevenir el genocidio, estipulado en el artículo I in fine, debe leerse en relación con el objeto y la finalidad del Convenio, y no de forma aislada.

El preámbulo del Convenio establece, entre otras cosas, que:

“Las Partes Contratantes
………………………..
Convencidas de que, para liberar a la humanidad de tan odioso flagelo, se requiere la cooperación internacional. . . Convienen en lo siguiente”. (Énfasis añadido.)

La “cooperación internacional” en este contexto concreto difícilmente puede significar otra cosa que la defensa de la comunidad internacional contra el genocidio. La Convención contra el Genocidio es una expresión jurídica adecuada y el ingrediente de la cooperación internacional global en la lucha contra la odiosa lacra del genocidio.

El papel esencial de la cooperación internacional en el ámbito de la prevención del genocidio se confirma tanto en el texto de la Convención como en los trabajos preparatorios.

El artículo VIII de la Convención, que se refiere a la posibilidad de una acción preventiva de las Naciones Unidas a instancia de las Partes Contratantes, “es el único artículo de la Convención… que trata de la prevención de ese crimen”. [Puesto que el Convenio

no crea ningún órgano independiente encargado de su aplicación, parece que, en materia de prevención, el único indicio de mandato es el otorgado a los “órganos competentes de las Naciones Unidas”, de conformidad con el artículo VIII”. [FN113]

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[N. Ruhashyankiko, op. cit. párrafo 304, p. 79. 304, p. 79; Informe revisado y actualizado sobre la cuestión de la prevención y la sanción del delito de genocidio, preparado por Mr. E/CN.4/Sub.2/1985/6 (2 de julio de 1985), párr. 66, p. 36.
[W. Schabas, Genocide in International Law, 2000, p. 448.
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En cuanto al fondo, el artículo VIII se limita a expresar normativamente la esencia de los trabajos preparatorios en la materia.

En el Comentario de la Secretaría se afirma, entre otras cosas, que: [p541]

“para que la acción preventiva tenga las máximas posibilidades de éxito, los Miembros de las Naciones Unidas no deben permanecer pasivos o indiferentes. La Convención para la represión de los crímenes de genocidio debe, por tanto, obligar a los Estados a hacer todo lo que esté en su mano para apoyar cualquier acción de las Naciones Unidas destinada a prevenir o detener estos crímenes.” [FN114]

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[Naciones Unidas doc. E/447, pp. 45-46.
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La propuesta de los Estados Unidos de América era similar:

“Las Altas Partes Contratantes… acuerdan concertar sus acciones como tales Miembros para asegurar que las Naciones Unidas tomen las medidas que sean apropiadas conforme a la Carta para la prevención y supresión del genocidio”. [FN115]

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[Principios básicos de una convención sobre el genocidio, doc. de las Naciones Unidas E/AC.25/7. E/AC.25/7; énfasis añadido.
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La posición de la URSS podría resumirse de la siguiente manera:

“Cualquier acto de genocidio era siempre una amenaza para la paz y la seguridad internacionales y, como tal, debía tratarse en virtud de los Capítulos VI y VII de la Carta…”. Los Capítulos VI y VII de la Carta proporcionaban medios para la prevención y el castigo del genocidio, medios mucho más concretos y eficaces que cualquier cosa posible en el ámbito de la jurisdicción internacional … “116

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[Documento de las Naciones Unidas. A/C.6 SR.101; énfasis añadido.
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La práctica de los órganos competentes de las Naciones Unidas en materia de prevención del genocidio se desarrolló en el marco de las normas previstas en el artículo VIII de la Convención. [FN117]

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[W. Schabas, Genocide in International Law, 2000, pp. 453-479.
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116. El deber de prevenir el genocidio en términos jurídicos es una cosa, y el deber jurídico de adoptar medidas preventivas al respecto es otra.

Si el deber de prevenir se define en términos jurídicos, entonces el portador del deber se encuentra en posición de garante, de modo que, por la comisión misma del genocidio, el portador es considerado responsable. Las medidas preventivas son, por lo demás, de naturaleza diferente.

Pueden percibirse en un sentido más amplio o más restringido.

En un sentido más amplio, implican medidas positivas como la creación de un entorno social y cultural que per se excluya o reduzca al mínimo la creación de patología genocida.

En un sentido más estricto, pueden reducirse a actos que, aunque no constituyan actos de comisión y, por regla general, no estén incriminados, facilitan o hacen posible la comisión de genocidio, es decir, actos preparatorios. [p542]

El proyecto de Convenio sobre el crimen de genocidio de la Secretaría contenía la incriminación de los siguientes actos preparatorios:

“(a) estudios e investigaciones con el fin de desarrollar la técnica del genocidio;
(b) el establecimiento de instalaciones, la fabricación, la obtención, la posesión o el suministro de artículos o sustancias a sabiendas de que están destinados al genocidio; y
(c) impartir instrucciones u órdenes y distribuir tareas con vistas a cometer genocidio”. [FN118]

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[Naciones Unidas doc. E/447, p. 29.
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La propuesta, sin embargo, no fue aceptada, probablemente siguiendo la práctica prevaleciente de las legislaciones penales nacionales de no criminalizar actos que no son, desde el punto de vista jurídico, actos de perpetración, actus reus, del acto criminal de genocidio. De ahí que, como señala el docto autor, “el concepto de punición de los actos preparatorios del genocidio parece haber sido olvidado tanto por los legisladores internacionales como por los nacionales”, por lo que no hay nada “que autorice la represión penal de los actos preparatorios del genocidio hasta que alcancen el umbral de tentativa”. [FN119]

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[W. Schabas, Genocide in International Law, 2000, pp. 490-491.
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Pero probablemente en aras del equilibrio, la Convención ha introducido la tipificación como delito de los actos, la incitación directa y pública a cometer genocidio o la tentativa de cometer genocidio.

A diferencia del Convenio sobre genocidio, algunos convenios internacionales contienen un espectro limitado o extenso de medidas preventivas, ya sea en un sentido más amplio o más restringido, o combinadas. Por ejemplo, el artículo 2 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (1965), los artículos 3 y 4 de la Convención relativa a la Lucha contra las Discriminaciones en la Esfera de la Enseñanza (1960); los artículos 1, 3 y 8 de la Convención suplementaria sobre la abolición de la esclavitud, la trata de esclavos y las instituciones y prácticas análogas a la esclavitud (1956); los artículos 2 y 3 del Convenio sobre la discriminación (empleo y ocupación) (1958).

Existe una diferencia sustancial entre el deber de prevenir en términos jurídicos, por una parte, y las medidas preventivas definidas por las normas de un convenio, por otra. Mientras que el incumplimiento del deber legal de prevenir conlleva la responsabilidad del infractor en términos de derecho penal, el efecto del incumplimiento del deber de adoptar las medidas preventivas estipuladas equivale a una violación convencional, excepto cuando asume las características de una infracción penal, como la exempli causa, la complicidad o la coautoría.

117. La opinión mayoritaria en cuanto al alcance ratione personae del supuesto deber jurídico de prevenir el genocidio parece muy problemática. [p543]

Se basa en establecer una distinción cualitativa entre los efectos de la expresión “se comprometen a prevenir”, por una parte, y el artículo VIII del Convenio, por otra. Mientras que la expresión “se comprometen a prevenir”, se percibe como la imposición de una “obligación distinta” y “directa [de las Partes Contratantes] de prevenir el genocidio” (Sentencia, párr. 165), ve los efectos del artículo VIII en “completar el sistema apoyando tanto la prevención como la represión, en este caso en el plano político y no como una cuestión de responsabilidad jurídica” (Sentencia, párr. 159; énfasis añadido). En una palabra, el Convenio impone a las Partes Contratantes el deber jurídico de prevenir el genocidio y a los órganos competentes de las Naciones Unidas a que se refiere el artículo VIII del Convenio, el deber social o político de prevenir el genocidio.

Esa dualidad de deberes es difícil de conciliar con la naturaleza del Convenio sobre el genocidio. La Convención consagra derechos y obligaciones de carácter erga omnes (I.C.J. Reports 1996, párrafo 31), y pertenece al corpus juris cogentis. Como tal, representa una expresión normativa de intereses sustantivos y fundamentales de la comunidad internacional en su conjunto, intereses que trascienden los intereses de los Estados considerados individualmente. Si el genocidio “sacude la conciencia de la humanidad y causa grandes pérdidas a la humanidad, y es contrario a la ley moral y al espíritu y los objetivos de las Naciones Unidas” (resolución 96 (I) de la Asamblea General, 11 de diciembre de 1946; I.C.J. Reports 1951,p.23; I.C.J. Reports 1996, p. 616, párr. 31), no está claro cómo las Partes Contratantes y los órganos competentes de las Naciones Unidas, los únicos señalados a ese respecto en el artículo VIII del Convenio que trata específicamente de la cuestión de la prevención, pueden situarse en una posición jurídica fundamentalmente diferente en lo que respecta a la prevención del genocidio. A fortiori, teniendo en cuenta que, como norma de ius cogens, debe tener carácter imperativo y absolutamente vinculante.

En cuanto a su carácter imperativo, no está claro cómo un deber que, por definición, tiene fuerza obligatoria absoluta y, como tal, no conoce alternativas ni condiciones, puede concebirse en términos de un deber de “adoptar todas las medidas para prevenir el genocidio que estuvieran a su alcance” (sentencia, párr. 430) no estando “obligado a lograr, cualesquiera que sean las circunstancias, impedir la comisión del genocidio” (ibíd.). Así percibido, es el deber de actuar para prevenir el genocidio en la medida de lo posible y no el deber de prevenir. Un deber de prevenir que está supeditado a una serie de requisitos jurídicos de hecho difícilmente puede reclamar el estatuto de norma imperativa.

Además, ¿implica esto -teniendo en cuenta que, según la opinión mayoritaria, el deber de prevenir incluye la obligación de no cometer genocidio y otros actos enumerados en el artículo III de la Convención- que los órganos de las Naciones Unidas no están vinculados en términos jurídicos por la obligación de no cometer genocidio y otros actos punibles en virtud de la Convención? O, siguiendo la lógica subyacente a la opinión de la mayoría, si, ex hypothesi, las Naciones Unidas cometieran genocidio, ¿no sería esa Organización, a diferencia de un Estado, directamente responsable?

Pero, al margen de las mencionadas controversias en juego, parece claro que el propio pronunciamiento de que el artículo VIII completa “el sistema apoyando tanto la prevención como la represión, en este caso en el plano político…” (Sentencia, apdo. 159) es, por sí mismo, un argumento a favor de la naturaleza social y política del deber de prevención.

118. El artículo VIII, como única disposición operativa del Convenio relativa a la prevención del genocidio, tiene dos significados jurídicos según las circunstancias:

(i) en caso de sospecha de genocidio en el territorio de un Estado, sea o no Miembro de las Naciones Unidas, no es aceptable la objeción de que el asunto corresponde esencialmente a la jurisdicción interna en términos del apartado 7 del artículo 2 de la Carta;
(ii) por lo que se refiere a la acción de los órganos competentes de las Naciones Unidas, las partes tienen la obligación de hacer todo lo que esté en su mano para dar pleno efecto a las acciones de las Naciones Unidas.

119. Las controversias en la opinión mayoritaria sobre la naturaleza de la prevención se extienden con notable facilidad.

Si, arguendo, la prevención del genocidio existe como deber jurídico, entonces su percepción como “obligación . . . de conducta y no . . . de resultado” (Sentencia, párr. 430), es contradicción in adiecto, porque transforma el deber de prevenir en el deber de actuar sin prevención como resultado. El significado llano y natural del término “prevención” radica en la acción de impedir que se produzca o hacer imposible un designio genocida previsto. De ahí que la prevención deba ser ex definitione una acción de resultado.

Es cierto que la percepción mayoritaria del deber de prevenir va acompañada del “correspondiente deber de actuar”, pero este elemento adicional es de dudosa validez.

2.2. El correspondiente deber de actuar

120. En cuanto a su existencia, el “deber correspondiente de actuar” parece ser una pura creación del llamado legislador judicial, que no tiene rastro alguno ni en el texto del Convenio ni en sus trabajos preparatorios. Como tal, es una demostración de una revisión del Convenio más que de su correcta interpretación.

En abstracto, el denominador común de dos objetivos razonables de la introducción de un “deber correspondiente de actuar” es la anulación de la existencia del deber jurídico de prevenir el genocidio en su significado real y genuino. [p545]

Un objetivo podría ser conferir fuerza activa o una especie de capacidad coercitiva al deber de prevenir. Sin embargo, si la prevención del genocidio es un deber jurídico distinto, entonces cualquier “deber correspondiente de actuar” es superfluo. En ese sentido, el “correspondiente deber de actuar” priva de hecho al supuesto deber jurídico de prevenir de su propio contenido normativo y lo convierte en un principio jurídico general.

El otro objetivo sería servir de medio para transformar la prevención en su significado original y aceptado en una forma relajada y suave de utilizar los medios disponibles según lo permitan las circunstancias. De este modo, el deber de prevenir se desplazaría hacia el deber de actuar con un resultado incierto en materia de prevención sobre la base de un criterio amplio e indefinido más propio del Derecho civil que del Derecho penal.

121. La opinión mayoritaria tampoco escapa a ciertos problemas terminológicos. Si el deber de prevenir incluye también el deber de no cometer genocidio, entonces el término no parece adecuado, al menos en relación con esta parte de la prevención, porque significaría en efecto “autoprevención”. Sin embargo, el término parece carecer de sentido en este contexto concreto, ya que ¿cómo puede uno autoprevenirse en términos jurídicos, actuando simultáneamente como el Dr. Jekyll y Mr. Hyde?

Si se entiende como un deber jurídico, la no prevención del genocidio pertenecería a la categoría de delitos penales por omisión de actuar. Para que la omisión de actuar tenga algún significado, debe tener por objeto un delito penal definido en términos de omisión de actuar. Como señala expresamente el Código Penal Modelo, la responsabilidad puede basarse en una omisión cuando “la omisión se hace expresamente suficiente por la ley que define el delito” (párrafo 2.01(3)). El Convenio sobre el genocidio, sin embargo, no sólo no impone el deber de actuar in concreto -es una cuestión de interpretación creativa de la mayoría-, sino que ni siquiera ha incluido la omisión de actuar en la determinación exhaustiva de los actos punibles en su artículo III.

Se deduce, en consecuencia, que la creación judicial del deber de impedir, incluyendo un “correspondiente deber de actuar”, ha sido creada ad exemplum legis, de la manera que precedió a la constitución del principio de legalidad como patrimonio común del Derecho penal moderno. En efecto, para que la construcción del deber jurídico de prevenir el genocidio pudiera servir en absoluto de fundamento de la responsabilidad, era necesaria, aunque sólo fuera tácitamente, la creación judicial del tipo penal de la omisión. De este modo, la opinión de la mayoría se acercaba peligrosamente al corazón mismo del principio nulla crimen sine lege.

Las estrictas exigencias de legalidad inmanentes al Derecho penal no toleran interpretaciones creativas y extratextuales, en particular las que conducen a la creación de nuevos tipos penales o a la ampliación de la esencia de los tipos penales o de alguno de sus elementos constitutivos. En consecuencia, la interpretación del Convenio sobre genocidio, como tratado de Derecho penal debe ser, en principio, más restrictiva [p546] y relacionada con el texto del Convenio que la interpretación de otros tratados internacionales.

122. El deber de “no cometer genocidio” está, según la opinión mayoritaria, incluido en el deber de prevención, percibido como una norma compleja, como una especie de norma paraguas en el contexto de la Convención.

Dejando a un lado la percepción de que se trata de una norma compleja desde el punto de vista de la responsabilidad, lo menos que se puede decir desde un punto de vista estructural es que no es una construcción coherente tanto desde el punto de vista de la técnica jurídica como desde el punto de vista del fondo.

Desde el punto de vista de la técnica jurídica, es inusual que las partes de la norma compleja se definan de diferentes maneras. Mientras que el deber de “no cometer” se ha definido de forma negativa, el deber de prevenir, como norma madre, y el “correspondiente deber de actuar”, se han definido de forma positiva.

En cuanto a su contenido, la norma compleja de prevención, tal como la percibe la mayoría, constaría de una variedad de obligaciones. Por una parte, las obligaciones que se refieren a la prevención como tal -el deber de prevenir y el correspondiente deber de actuar-, por otra, el deber de “no cometer genocidio”, que se refiere a la noción misma de genocidio, es decir, a su elemento autor.

La naturaleza heterogénea de las obligaciones que constituyen el deber de prevenir significa la naturaleza artificial de la construcción, adaptada a la finalidad. Resulta aún más sorprendente si se observa en el contexto de los delitos correspondientes. Dado que la infracción de cualquier obligación en términos de Derecho penal constituye un delito, en el caso que nos ocupa estaríamos ante un delito complejo (infraction complexe; zusammengesetztes Verbrechen) totalmente inusual, compuesto por diversos delitos. Así, exempli causa, la perpetración de un acto de genocidio por un Estado produciría dos consecuencias en el contexto de una única norma compleja: la infracción del deber de “no cometer genocidio” supondría, al mismo tiempo, la infracción del deber de prevención o, más exactamente, del deber de autoprevención, con el consiguiente “deber de actuar”.

2.2.1. Aplicación del deber de prevenir en casu

123. Incluso si, en aras de la argumentación, se aceptara la existencia del deber legal de prevenir, su aplicación en lo que respecta a la Demandada parece errónea.

Los argumentos en base a los cuales la mayoría concluyó que la Demandada “violó su obligación de prevenir el genocidio de Srebrenica…” (Sentencia, párrafo 438) son:

(i) que la RFY “se encontraba en una posición de influencia sobre los serbobosnios… diferente a la de cualquiera de los otros Estados parte de la Convención sobre el Genocidio…”. (Sentencia, párrafo 434);
(ii) que la RFY “difícilmente podía ignorar el grave riesgo de [p547] ello [el genocidio] una vez que las fuerzas del VRS hubieran decidido ocupar el enclave de Srebrenica” (Sentencia, párr. 436);
(iii) que la Demandada no ha demostrado “que tomara iniciativa alguna para impedir . .”, deduciéndose de ello “que los órganos de la Demandada no hicieron nada para impedir las masacres de Srebrenica . . .” (Sentencia, párrafo 438).

Hay que reconocer que ninguno de los argumentos esgrimidos parece convincente.

En cuanto al primer argumento, parece basarse en una cierta confusión entre las nociones de “influencia” y de “poder” y sus efectos en el ámbito de la prevención del genocidio.

La “influencia” como tal difícilmente puede ser un medio para prevenir el genocidio. Como forma de poder indirecto, podría inducir al presunto autor a adoptar medidas de autoprevención, pero per se es incapaz de prevenir el genocidio. Este es particularmente el caso cuando la supuesta intención genocida apareció de forma aparentemente espontánea durante una operación que duró unos pocos días. Como medio para desencadenar la autocontención o la autoprevención, la influencia requiere un tiempo considerablemente mayor que la duración de la operación en el curso de la cual se cometió una masacre.

El razonamiento de la mayoría contempla acciones por encima de la influencia en términos de poder fáctico y jurídico que el Demandado ha tenido en relación con el hecho en cuestión.

La mayoría atribuye una importancia crítica a la noción de “diligencia debida” a la hora de evaluar si una Parte Contratante actuó de forma adecuada.

Sin embargo, parece que la noción de diligencia debida es de poca ayuda, si acaso, in concreto. La diligencia debida, como demuestra la jurisprudencia del Tribunal en los asuntos Canal de Corfú (Reino Unido c. Albania) y Personal Diplomático y Consular de los Estados Unidos en Teherán (Estados Unidos de América c. Irán), opera principalmente en relación con los objetos bajo soberanía o control efectivo del Estado al que se imputa la falta de diligencia debida. Como comprobó el Tribunal, el demandado no ejercía un control efectivo sobre el territorio en cuestión (sentencia, apartado 413).

Además, las medidas que un Estado tendría que adoptar para evitar verse en una situación en la que se le imputara falta de diligencia debida son difíciles, si no imposibles, de adoptar respetando los límites permitidos por el Derecho internacional en lo que respecta al territorio de otro Estado.

Es interesante observar que en el pasaje dedicado a la responsabilidad del Estado en el párrafo 438 de la Sentencia, por incumplimiento de la obligación de prevenir, la palabra general “influencia” se sustituye por la palabra “poder”. No está claro si se trata de una incoherencia lingüística en el texto o de una expresión de argumentum ad casum. [p548]

La opinión de que la influencia constituye por sí misma un elemento de responsabilidad basado en la omisión de actuar es, quizás, un préstamo del derecho de la responsabilidad de mando. Como tal, es totalmente inaplicable en el ámbito de la prevención en las circunstancias del caso que nos ocupa, teniendo en cuenta, entre otras cosas, que, en lo que respecta a la responsabilidad de mando, la influencia se ejerce sobre una persona sobre la que también se ejerce un control efectivo. Por lo demás, también demuestra una aplicación acrítica de la analogía con el Derecho penal. Pues, salvo en los casos de analogía legis, es decir, establecida por la propia norma jurídica, las analogías con el Derecho penal no pueden considerarse aceptables a la luz del principio de legalidad.

El segundo argumento se refiere esencialmente a la conciencia del riesgo general de genocidio, considerando que, como se concluyó, “[el Tribunal] no ha constatado que la información de que disponían las autoridades de Belgrado indicara, con certeza, que el genocidio era inminente . . .” (Sentencia, párrafo 436). Sin embargo, la trágica verdad es que en las guerras civiles, especialmente en aquellas en las que las líneas de demarcación militar coinciden en gran medida con las étnicas o religiosas, el riesgo de que se cometan crímenes por motivos étnicos, incluido el genocidio, es siempre alto y grave. Es simplemente inherente a este tipo de guerra.

Por lo tanto, en la construcción denominada prevención como deber jurídico, la conciencia del peligro inminente de genocidio parece más adecuada como base para la acción. Especialmente teniendo en cuenta que el riesgo general de genocidio, a la luz de su frecuencia en las guerras civiles, de hecho desplaza el énfasis de las acciones preventivas a la prevención de las guerras civiles. Y esa es, en realidad, la prevención primaria de las situaciones que conducen o pueden conducir al genocidio, prevención en un sentido criminológico o de defensa social, y no prevención en términos de deber jurídico.

Y por último, el argumento de que la Demandada no ha demostrado que “tomara iniciativa alguna para prevenir . .” no está exento de dificultades tanto en lo que se refiere a los hechos como al derecho.

En cuanto a los hechos, parece que la Demandada presentó pruebas en el sentido de que Miloševic instruyó a Karadžic de que sería un error tomar Srebrenica, porque bien podría haber una masacre debido a los acontecimientos previos en Bratunac. [Además, como señaló Lord Owen:

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[Informe holandés sobre Srebrenica, Parte II, Cap. 2, Secc. 5: nota a pie de página como “Información Confidencial 43”.
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“Pocas veces había oído a Miloševic tan exasperado, pero también tan preocupado: temía que si las tropas serbobosnias entraban en Srebrenica se produciría un baño de sangre debido a la tremenda mala sangre que existía entre los dos ejércitos. Los serbobosnios consideraban al joven comandante musulmán de Srebrenica, Naser Oric’, responsable de una masacre [p549] cerca de Bratunac en diciembre de 1992 en la que habían muerto muchos civiles serbios”. [FN121]

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[Lord Owen, Odisea de los Balcanes, 1995, pp. 134-135.
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Lo que el Presidente Miloševic dijo a Lord Owen, en su calidad de Copresidente del Comité Directivo sobre la Antigua Yugoslavia, debe entenderse como una advertencia del riesgo de una masacre en Srebrenica.

La advertencia, junto con la instrucción dada al Presidente de la República Srpska, Karadžic, considerando que “todo Estado sólo puede actuar dentro de los límites permitidos por el derecho internacional” (Sentencia, párr. 430), parece lo único que podía hacer el Demandado dadas las circunstancias.

Cabe señalar que en el asunto Corfú, Albania fue declarada responsable porque “ni notificó la existencia del campo de minas, ni advirtió a los buques de guerra británicos del peligro al que se acercaban” (Canal de Corfú, Fondo, Sentencia, Recueil 1949, p. 22). Sin embargo, si la falta de advertencia constituyó una base para considerar a Albania responsable del acontecimiento que se produjo en su territorio, entonces no está claro cómo la advertencia del Presidente Miloševic no representa el cumplimiento del deber de actuar, ya que la advertencia era, de hecho, la única acción preventiva posible en lo que respecta al territorio del otro Estado. Además, la aplicación del deber anticipado de prevenir in casu requiere una condición adicional de causalidad, es decir, que la supuesta falta de actuación haya causado la masacre. Esta condición no fue probada ni aplicada en la Sentencia.

124. Teniendo en cuenta la responsabilidad primordial de los órganos competentes de las Naciones Unidas en materia de prevención del genocidio, consagrada en el artículo VIII de la Convención, la preocupación expresada por el negociador de la Unión Europea, Sr. Bildt, al Presidente Miloševic, sobre la que la Sentencia llama especialmente la atención (Sentencia, párr. 436) apenas tiene relevancia in casu al ser una pura demostración de preocupación humanitaria. Como una posible advertencia del representante de la comunidad internacional organizada que tenía un poder fáctico adecuado y capacidad legal para actuar, además, cuyas unidades militares, sobre la base de la resolución del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, estaban bajo la obligación legal de asegurar la zona segura de Srebrenica, dirigida al jefe de Estado que, según la conclusión del Tribunal (Sentencia, párrafo 413), no tenía ningún control efectivo sobre la zona segura de Srebrenica. 413), no tenía ningún control efectivo sobre un territorio determinado, careciendo, además, de un poder fáctico comparable al que posee la comunidad internacional organizada, difícilmente puede tener un carácter excusable tácitamente sugerido por la redacción del enunciado. (Sólo se impondría una conclusión cualitativamente diferente si la autoridad del organismo internacional competente hubiera sido delegada en esa ocasión en su momento en el Presidente Miloševic para actuar en el territorio de [p550] Bosnia y Herzegovina con el fin de impedir la masacre de Srebrenica).

125. El argumento que también se esgrimió se refiere a las Providencias del Tribunal de 8 de abril de 1993, así como de 13 de septiembre de 1993, mediante las cuales el Tribunal indicó medidas provisionales en el sentido de que la “RFY estaba vinculada por obligaciones muy específicas en virtud de las dos Providencias que indicaban medidas provisionales” (Sentencia, párrafo 435).

Se pueden hacer dos observaciones en relación con la conclusión específica de la mayoría. En primer lugar, el carácter vinculante de la Providencia por la que se indican medidas provisionales se articuló en fecha tan tardía como el asunto LaGrand (Recopilación 2001, p. 503, apartado 102). Hasta ese asunto, la posición de la Providencia de medidas provisionales en cuanto a su carácter vinculante no podía considerarse establecida. Así lo confirma la propia Providencia de 13 de septiembre de 1993. El párrafo 58 de la Providencia se refiere a su conclusión anterior en el caso de Nicaragua de que: “Cuando la Corte estima que la situación exige que se adopten medidas de esta índole, incumbe a cada una de las partes tener seriamente en cuenta la indicación de la Corte…”. (Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Merits, Judgment, I.C.J. Reports 1986, p. 144, párr. 289) y declaró que “esto es particularmente así en una situación como la que existe ahora en Bosnia-Herzegovina…”. (Aplicación del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, Medidas Provisionales, Providencia de 13 de septiembre de 1993, Recueil 1993, p. 349).

En segundo lugar, el argumento no es adecuado, ya que las Providencias sugieren claramente que se trata en realidad de una sentencia provisional por excelencia. Las Providencias abren

“requisitos prácticamente ilimitados, mal definidos y vagos para el ejercicio de la responsabilidad por parte de la parte demandada en cumplimiento de la Providencia del Tribunal, y exponen a la parte demandada a una culpa injustificable por el incumplimiento de esta medida cautelar” (Aplicación del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, Medidas Provisionales, Providencia de 8 de abril de 1993, I.C.J. Reports 1993, declaración del Juez Tarassov, pp. 26-27).

Lo que es aún más sorprendente es que las medidas se indicaron en la fase de procedimiento que permitía al Tribunal “hacerse una idea provisional y meramente prima facie del caso” (Cuestiones de interpretación y aplicación del Convenio de Montreal de 1971 derivadas del incidente aéreo de Lockerbie (Jamahiriya Árabe Libia contra Reino Unido), Medidas provisionales, Providencia de 14 de abril de 1992, I.C.J. Recueil 1992, p. 33). La estrecha línea que separa tales medidas provisionales del objeto del litigio colocó al Tribunal en una posición de preclusión en cuanto a los hechos alegados por una parte. [p551]

De hecho, las Providencias, que trataban de los acontecimientos ocurridos durante la guerra civil en Bosnia-Herzegovina, utilizaron por primera vez el calificativo de “genocidio”. La palabra “genocidio” apareció por primera vez en las resoluciones del Consejo de Seguridad el 16 de abril de 1993, cuando el Consejo tomó nota de la Providencia de 8 de abril de 1993. [Incluso la resolución por la que se creó el Tribunal ad hoc para la antigua Yugoslavia, de 8 de mayo de 1993, no hacía referencia al genocidio.

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[Naciones Unidas doc. S/Res/819, 1993.
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La autoridad del Tribunal es obviamente enorme, pero sería conveniente que el Tribunal encontrara un equilibrio entre su autoridad y su responsabilidad en cada caso concreto. La prudencia judicial y la estricta observancia de sus competencias en cada fase del litigio favorecen no sólo el deseable sino también el necesario equilibrio entre autoridad judicial y responsabilidad judicial. De lo contrario, se corre el peligro de abusar de la función judicial.

2.3. El deber de no cometer genocidio

126. Según la opinión mayoritaria, el deber de no cometer es un deber implícito, “necesariamente implícito” en la obligación de prevenir (sentencia, párr. 166).

El razonamiento que subyace a esta opinión es que

“Esa obligación [de prevenir] exige que los Estados Partes, entre otras cosas, empleen los medios de que dispongan … para impedir que personas o grupos que no estén directamente bajo su autoridad cometan un acto de genocidio o cualquiera de los demás actos mencionados en el artículo III. Sería paradójico que los Estados tuvieran así la obligación de impedir, en la medida de sus posibilidades, la comisión de genocidio por personas sobre las que tengan cierta influencia, pero no tuvieran prohibido cometer tales actos a través de sus propios órganos, o de personas sobre las que tengan un control tan firme que su conducta sea atribuible al Estado de que se trate en virtud del derecho internacional.” (Sentencia, párrafo 166.)

La cuestión previa a este respecto es saber si el deber de una Parte Contratante del Convenio, de naturaleza penal, ¿puede imponerse implícitamente?

La respuesta es más negativa que positiva. La interpretación según la cual el deber de no cometer genocidio está necesariamente incluido en el compromiso de prevenir, con independencia de la forma en que, con razón o sin ella, se perciba la prevención, es una demostración de una interpretación impermisiblemente extensiva del Convenio. Además, es contraria a la esencia misma del principio de legalidad en Derecho penal internacional. No hay ninguna razón para recurrir a una interpretación extensiva [p552] del autor de genocidio. Las disposiciones del Convenio son bastante claras a este respecto. Los términos utilizados en los artículos II a VIII del Convenio son claros en cuanto al sentido de las disposiciones del Convenio (lex dixit minus quam voluit), que determinan como únicos autores de genocidio a las personas físicas, por lo que no hay motivo alguno para recurrir a una interpretación extensiva.

127. Tanto más, como en el caso concreto, mediante una interpretación extratextual que ignora y anula la intención de las Partes contratantes claramente expresada en el texto del Convenio y confirmada por los travaux préparatoires. De este modo, la interpretación excede con mucho el marco interpretativo admisible.

La consecuencia de ello sería la imposición de una nueva obligación a las Partes Contratantes en contradicción con el principio general del derecho internacional según el cual el deber de un Estado no puede presumirse, sino que debe establecerse inequívocamente, subrayado en particular en el ámbito del derecho penal internacional a la luz de la estricta exigencia de nulla crimen sine lege.

Se trata más bien de reescribir el Convenio, importando un deber ajeno a la intención de las Partes Contratantes, que de su interpretación propiamente dicha.

La referencia al objeto y fin del Convenio, unida a la invocación del principio de eficacia, no parece convincente. Se concibe de manera abstracta, basándose únicamente en frases particulares “prevención del genocidio”, desvinculadas del Convenio en su conjunto (véase Competencia de la OIT en materia de reglamentación internacional de las condiciones de trabajo de las personas empleadas en la agricultura, Opinión Consultiva, 1922, P.C.I.J., Serie B, núm. 2, p. 23). El principio de efectividad tampoco parece interpretarse correctamente a este respecto, o no es aplicable, ya que sus efectos son esencialmente negativos y no basta per se como base para una interpretación adecuada de la finalidad del Convenio.

128. La opinión mayoritaria se basa, al parecer, en una cierta confusión entre la comisión del crimen, es decir, la posición del autor del crimen de genocidio y la responsabilidad por su comisión. Cuando se trata de Estados u otras personas jurídicas, la condición de autor de un delito puede ser una cosa y la responsabilidad penal por el delito otra.

La obligación de una Parte Contratante de no cometer genocidio es, de hecho, una determinación en términos negativos de que un Estado es un posible autor de genocidio.

Esta determinación es, cuando menos, extraña. Porque no tiene en cuenta lo que se conoce como genus proximus de cualquier delito, incluido el delito de genocidio.

Todo crimen es esencialmente una acción u omisión física acompañada de una mente culpable y como tal no puede ser cometido por entidades como los Estados, que no tienen [p553] ni cuerpo capaz de realizar actos físicos, corporales, ni voluntad propia. Se trata de una cuestión axiomática que también produce consecuencias reales en el ámbito del derecho penal.

Otra cosa es que un Estado, como cualquier otra persona jurídica, pueda ser considerado responsable penalmente por delitos cometidos por personas físicas. La responsabilidad penal de las personas jurídicas es, sin embargo, ficticia en contraste con la responsabilidad penal real de las personas físicas. Se establece como una ficción jurídica (fictio legalis) en forma de norma jurídica específica.

Una rama moderna de esta ficción jurídica, desarrollada ya en el Derecho canónico y medieval bajo la influencia de Bartolus, es la responsabilidad penal corporativa municipal basada en la identificación de actos de determinadas personas físicas con actos corporativos o en la imputación como forma de responsabilidad vicaria.

Parece que, para la opinión mayoritaria, la responsabilidad penal corporativa ha servido de base para la analogía. De ser así, este planteamiento es completamente erróneo. La analogía, como forma de interpretación, sólo tiene una aplicación menor en derecho penal, incluso bajo la condición de que permanezca intra legem, es decir, sólo si no se crea una nueva norma, que es exactamente el caso in concreto.

Pero mucho más importante es otro aspecto. La responsabilidad penal de las empresas, como ficción jurídica, se establece en las legislaciones penales nacionales mediante una norma jurídica específica. Tal norma jurídica no es conocida ni por el Convenio sobre Genocidio ni por el Derecho internacional positivo.

Sin embargo, esto no significa que la responsabilidad penal de los Estados o de las organizaciones internacionales no tenga cabida en el futuro en el Derecho internacional positivo. Pero el Tribunal “como tribunal de justicia, no puede dictar sentencia sub specie legis ferendae, o anticipar la ley antes de que el legislador la haya establecido” (Fisheries Jurisdiction (United Kingdom v. Iceland), Judgment, I.C.J. Reports 1974, pp. 23-24, para. 53; Fisheries Jurisdiction (Federal Republic of Germany v. Iceland), sentencia, I.C.J. Reports 1974, p. 192, párr. 45).

129. En cuanto a la responsabilidad de un Estado por la comisión de genocidio, la opinión mayoritaria tampoco está exenta de dificultades jurídicas. Son de dos tipos.

En primer lugar, si un Estado como persona es capaz de cometer genocidio, entonces la responsabilidad penal del Estado como autor es una consecuencia natural e inevitable. La Sentencia, sin embargo, sólo habla de la “responsabilidad” o la “responsabilidad internacional” de un Estado a ese respecto, lo que ciertamente no es irrelevante en el contexto del significado de la expresión “responsabilidad de un Estado”.

En segundo lugar, el fundamento de la responsabilidad de un Estado por genocidio cometido se determina de manera poco clara y contradictoria. [p554]

Si, arguendo, un Estado es un autor potencial de genocidio, entonces su responsabilidad penal es original y auténtica.

Sin embargo, según la mayoría

“si un órgano del Estado, o una persona o un grupo cuyos actos sean jurídicamente imputables al Estado, comete cualquiera de los actos proscritos por el artículo III del Convenio, se incurre en la responsabilidad internacional de ese Estado” (sentencia, párr. 179).

Por consiguiente, la responsabilidad de un Estado se basa en los actos de los órganos del Estado o de una personalidad o grupo que hayan cometido los actos prohibidos enumerados en el artículo III del Convenio y que sean jurídicamente imputables al Estado. La atribución como operación jurídica parece innecesaria si la responsabilidad del Estado por genocidio es originaria y auténtica, como implica la determinación del Estado como posible autor.

2.4. El deber de castigar

130. Algunos elementos del razonamiento de la mayoría, en lo que se refiere al cumplimiento del deber de castigar por parte del demandado, están formulados de una manera que, con respecto a los estándares del razonamiento judicial, coincide en exceso con las exigencias de algunas instituciones políticas internacionales y de algunos Estados dirigidas al demandado. Actuó, en concreto, como un órgano judicial principal en sentido formal y no sustantivo. [FN123]

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[FN123] Sobre la diferencia, véase Shabtai Rosenne, The Law and Practice of the International Court, 1920-2005, I, p. 107.
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Ese alto grado de coincidencia relativo principalmente a las conclusiones de la Corte con las demandas políticas dirigidas a la Demandada es conspicuo en particular en el párrafo 449 de la Sentencia.

Una cosa es incoar un procedimiento adecuado contra las personas acusadas de genocidio y otra muy distinta es el deber de castigar a esas personas. Es particularmente llamativo que la mayoría haya pasado en silencio sobre esta diferencia que afecta a la sustancia misma del principio fundamental de presunción de inocencia.

Además, se plantea la cuestión de si el demandado “no castigó” en absoluto teniendo en cuenta las obligaciones internacionales asumidas en relación con las personas acusadas por el TPIY.

Es de conocimiento público que los Presidentes Izetbegovic, Miloševic y Tudjman, en la reunión celebrada en Roma del 17 al 18 de febrero de 1996, convocada por el entonces Presidente de la Unión Europea, S. Agnelli, en la que, además de los tres presidentes, también participaron el Subsecretario de Estado de los Estados Unidos R. Holbrooke, el Alto Representante C. Bildt, el Comandante de la IFOR Almirante L. Smith, el Comandante de las fuerzas de los Estados Unidos General Joulwan y otros, se comprometieron a: [p555]

“Las personas que no hayan sido ya acusadas por el Tribunal Internacional sólo podrán ser detenidas y encarceladas por violaciones graves del derecho internacional humanitario en virtud de una Providencia, orden o acusación previamente emitida que haya sido revisada y considerada conforme con las normas jurídicas internacionales por el Tribunal Internacional. Se desarrollarán procedimientos para una decisión expedita por parte del Tribunal y serán efectivos inmediatamente después de dicha acción”. [FN124]

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[Comunicado de Roma, Secc. 5, sobre “Cooperación sobre Crímenes de Guerra y Respeto de los Derechos Humanos”, http://www.barns-dle.demon.co.uk/bosnia/mostar.html.
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En consecuencia, el demandado no estaba en condiciones legales de condenar a nadie por genocidio hasta el momento, ni tampoco el demandante. En octubre de 2004, la Fiscal Carla del Ponte finalizó el escrutinio de las solicitudes presentadas en Bosnia y Herzegovina y, en el marco de la estrategia de conclusión del TPIY, entregó al Gobierno de BiH los casos que debían ser enjuiciados o en los que podían incoarse procedimientos penales. [FN125]

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[FN125] http://www.un.org/icty/glance-e/index.htm.
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Acusar al Demandado de falta de cooperación con el TPIY sobre la base del hecho de que una de las personas acusadas no ha sido detenida, y en ausencia de pruebas creíbles de que se encuentra en el territorio del Demandado, va en contra del principio de que los hechos negativos no están sujetos a ser probados en los procedimientos judiciales. En particular, si se tiene en cuenta que el Demandado, ya sea deteniendo o entregando a los acusados que se entregaron voluntariamente, demostró claramente su actitud al respecto. Soy de la opinión de que un Estado que entregó al TPIY de la forma descrita a 37 individuos acusados, incluyendo a casi toda la cúpula política y militar, difícilmente podría ser acusado de falta de cooperación en términos de un razonamiento judicial adecuado.

Un tipo de formulación que se asemeja a las contenidas en los comunicados de las instituciones internacionales podría encontrarse también en una parte del dispositif relativa a la cuestión concreta. En ella se afirma, entre otras cosas, que el demandado adoptará inmediatamente medidas efectivas para “trasladar a las personas acusadas de genocidio y de cualquiera de los demás actos prescritos por el artículo III de la Convención”, aunque es de dominio público que esas personas no han sido detenidas.

Además, se plantea la cuestión de si el TPIY puede considerarse un “tribunal penal internacional” en el sentido del artículo VI del Convenio.

El entusiasta “definitivamente – sí” va acompañado de una explicación no muy convincente:

“La noción de ‘tribunal penal internacional’ en el sentido [p556] del artículo VI debe abarcar al menos todos los tribunales penales internacionales creados después de la adopción del Convenio… de alcance potencialmente universal, y competentes para juzgar a los autores de genocidio o de cualquiera de los otros actos enumerados en el artículo III. La naturaleza del instrumento jurídico por el que se crea dicho tribunal carece de importancia a este respecto”. (Sentencia, párrafo 445; énfasis añadido).

Sin intención de ocuparnos del fondo de la cuestión, no podemos dejar de preguntarnos cómo es posible que “[l]a naturaleza del instrumento jurídico [sea] . . . sin importancia” sin una valoración previa de si la resolución del Consejo de Seguridad es un instrumento jurídico stricto sensu u otra cosa, o que “el artículo VI debe abarcar al menos todos los tribunales penales internacionales creados…” sin la matización de que la “creación” debe ser conforme al Derecho internacional.

De hecho, cualquier interpretación que conduzca, directa o indirectamente, a la legitimación o deslegitimación del TPIY probablemente no concuerde con la cautela judicial dictada por las circunstancias específicas de la creación del TPIY, por un lado, y la naturaleza contenciosa del presente procedimiento, por otro.

Y, si la intención del Tribunal era abordar la cuestión de fondo en el sentido de si el TPIY es un tribunal penal internacional legalmente establecido y competente en los términos del artículo VI de la Convención o es un órgano judicial basado en una justicia selectiva y vengativa, entonces el Tribunal debería haber evaluado todos los argumentos relevantes pro et contra para llegar a la conclusión adecuada.

Pues la cuestión de la legalidad del TPIY aún no ha sido resuelta de forma judicialmente meritoria. El único pronunciamiento judicial sobre el asunto – el del propio TPIY en el caso Tadic [FN126] – difícilmente puede considerarse meritorio a la luz del principio fundamental de nemo iudex in causa sua.

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[Decisión sobre la moción de la defensa sobre jurisdicción, 10 de agosto de 1995, párrs. 1-40; Decisión sobre la Moción de la Defensa de Apelación Interlocutoria sobre Jurisdicción, 2 de octubre de 1995, párrs. 26-48.
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3. 3. Cuestión de responsabilidad

3.1. El Convenio y la cuestión de la responsabilidad

131. La expresión “responsabilidad de un Estado por genocidio o por cualquiera de los demás actos enumerados en el artículo III” es abstracta y amplia en su vaguedad, en particular en lo que respecta al Convenio sobre Derecho Penal. [p557]

En derecho internacional, el término “responsabilidad” puede utilizarse, y de hecho se utiliza, lato sensu y stricto sensu.

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[Bin Cheng, op. cit.
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Percibida lato sensu, la responsabilidad adopta varias formas:

(i) Responsabilidad en sentido ordinario, que significa que el autor de un acto soporta sus consecuencias. A título ilustrativo, cabe citar la posición del juez Anzilotti en el asunto de la reforma agraria polaca (protección provisional) al afirmar que “un gobierno debe soportar las consecuencias de la redacción de un documento del que es responsable” (Providencia de 29 de julio de 1933, P.C.I.J., Serie A/B, nº 58, p. 182; el subrayado es nuestro).
(ii) Responsabilidad moral o política. Implica que el autor de un acto tiene la obligación moral o política de reparar las consecuencias perjudiciales que el acto haya producido a otras personas. Exempli causa, la Comisión Mixta de Reclamaciones Alemania-Estados Unidos (1922) sostuvo que “la responsabilidad de Alemania por todas las pérdidas y daños sufridos como consecuencia de la guerra – [es] una responsabilidad moral” (Decisión Administrativa núm. II (1923), párr. 5, p. 15). 5, p. 15. Énfasis de la Comisión; también, Russian Indemnity case (1912), 1 HCR, p. 547).
(iii) Responsabilidad en términos jurídicos. Este significado podría interpretarse en el sentido de responsabilidad stricto sensu. Pero “responsabilidad en términos jurídicos” o “responsabilidad jurídica” es más bien una expresión general que una calificación precisa. Incluye dos formas ontológicamente diferentes: la responsabilidad civil y la responsabilidad penal, que deben especificarse en cada caso concreto.

En cuanto a la expresión “responsabilidad de un Estado por genocidio” utilizada en el artículo IX, no está claro si se refiere a la responsabilidad lato sensu o stricto sensu; a fortiori, si se tiene en cuenta una diferencia significativa entre las versiones inglesa y francesa del texto del artículo IX que es “igualmente auténtico” en virtud del artículo X del Convenio. Mientras que en la versión inglesa del texto del artículo IX se dice, entre otras cosas, “responsibility of a State for genocide”, en el texto francés se ha utilizado la expresión “responsabilité d’un Etat en matière de génocide” (el subrayado es nuestro). Esta última expresión está mucho más cerca del lato sensu que del uso stricto sensu del término “responsabilidad”.

En particular, si se tiene en cuenta que la referencia a la responsabilidad del Estado y a la competencia de la Corte Internacional de Justicia se hizo para reforzar la eficacia del Convenio. En efecto, se consideró que en tiempos de paz es prácticamente imposible ejercer una jurisdicción internacional o nacional efectiva sobre los gobernantes o jefes de Estado (Documentos Oficiales de la Asamblea General, tercer período de sesiones, Parte I, Sexta Comisión, 103ª sesión, p. 430, y 104ª sesión, pp. 436, 444).

De ahí que el término “responsabilidad” pueda entenderse también en el sentido de “obligación”, de modo que el artículo IX otorgaría a la

“Corte Internacional de Justicia competencia para conocer de las controversias que surjan entre los Estados Partes acerca de la ‘interpretación, aplicación y cumplimiento’ de las diversas obligaciones que se plantean con respecto a las obligaciones específicas establecidas en la Convención, es decir, el enjuiciamiento, la extradición y la promulgación de legislación interna”. [FN128]

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[W. Schabas, Genocide in International Law, 2000, p. 434.
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132. Las disposiciones sustantivas del Convenio establecen la responsabilidad individual por genocidio exclusivamente, ya sea directa o indirectamente.

En los artículos IV, V, VI y VII se hace referencia directa a la responsabilidad penal individual. Los travaux préparatoires, especialmente los relativos a los artículos IV y VI (de particular importancia para esta cuestión concreta) confirman el sentido llano y natural de los artículos mencionados a ese respecto. En los debates de la Sexta Comisión sobre el artículo IV, el Reino Unido presentó una enmienda [FN129] destinada a establecer la responsabilidad del Estado por genocidio. La enmienda presentada por Bélgica [FN130] iba en el mismo sentido. Las enmiendas fueron rechazadas por razones resumidas por el Relator Especial, Sr. Ruhashyankiko, de la siguiente manera:

“la práctica internacional desde la Segunda Guerra Mundial ha aplicado constantemente el principio de responsabilidad penal individual por crímenes de derecho internacional, incluidos los de genocidio”. [FN131]

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[Naciones Unidas doc. A/C.6/236 y Corr.1.
[Naciones Unidas doc. 6/SR95.
[Sr. N. Ruhashyankiko, Relator Especial, op. cit. p. 36, para. 151. Asimismo, el proyecto de Código de Delitos contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad, Informe de la CDI sobre los trabajos de su 36.ª reunión, 7 de mayo a 27 de julio de 1984, Doc. A/39/10, YILC (1984), II, Segunda Parte, p. 11, párr. 32.
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Una forma indirecta de expresar las mismas ideas se encuentra en las disposiciones de los artículos I, II y III. La noción de “crimen de derecho internacional”, contenida en el artículo I de la Convención, está relacionada, en derecho internacional positivo -aparte de los proyectos de lege ferenda- con acciones u omisiones del individuo exclusivamente. Los artículos II y III, que tratan específicamente de la determinación jurídica del crimen de genocidio y de los actos punibles en virtud del Convenio, respectivamente, expresan, por su estilo y contenido, el entendimiento de que un Estado, como personalidad jurídica abstracta sin [p559] cuerpo físico y voluntad propia y genuina, no puede ser responsable en términos de derecho penal (societas delinquere non potest).

Parece que ninguna de las disposiciones sustantivas del Convenio prevé forma alguna de responsabilidad en términos jurídicos por genocidio, salvo la responsabilidad penal del individuo.

133. La opinión mayoritaria no cuestiona la determinación de que el texto del Convenio no establece por sí mismo la responsabilidad de un Estado. Se señala que, entre otras cosas,

“Es cierto que los conceptos utilizados en los apartados b) a e) del artículo III … se refieren a categorías bien conocidas del derecho penal y, como tales, parecen particularmente bien adaptados al ejercicio de sanciones penales contra particulares”. (Sentencia, párr. 167.)

La responsabilidad de un Estado por genocidio se encuentra, sin embargo, en el artículo IX del Convenio. Se efectúa mediante el deber de una Parte Contratante de “no cometer genocidio” en el ámbito de las normas de la responsabilidad de los Estados tal como están concebidas en los artículos de la CDI que expresan el derecho internacional consuetudinario actual (Sentencia, párr. 414), aunque la posición de la CDI parece clara a este respecto: la Convención sobre el genocidio no contemplaba el crimen de Estado ni la responsabilidad penal de los Estados en su artículo IX. [FN132]

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[Informe de la CDI sobre los trabajos de su quincuagésima sesión, 20 de abril-12 de junio de 1998, 27 de julio-14 de agosto de 1998, Naciones Unidas doc. A/53/10 y Corr. A/53/10 y Corr.1, párrafo 249.
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¿Puede el artículo IX establecer la responsabilidad de un Estado por genocidio? El texto del artículo IX estipula:

“Las controversias entre las Partes Contratantes relativas a la interpretación, aplicación o cumplimiento de la presente Convención, incluidas las relativas a la responsabilidad de un Estado por Genocidio o por cualquiera de los demás actos enumerados en el artículo III, serán sometidas a la Corte Internacional de Justicia a petición de cualquiera de las partes en la controversia.”

134. El artículo IX del Convenio es, por su naturaleza, una cláusula compromisoria estándar. Como tal, su propósito es determinar la competencia de la Corte dentro de las coordenadas de la interpretación, aplicación o cumplimiento de las disposiciones sustantivas de la Convención. Como concluye acertadamente Manley Hudson

“El artículo va más allá, sin embargo, al ‘incluir’ entre tales controversias ‘las relativas a la responsabilidad de un Estado por genocidio o por cualquiera de los otros actos enumerados en el artículo III’. Como ninguna otra disposición de la Convención trata expresamente de la responsabilidad del Estado, es difícil ver cómo una controversia relativa a dicha responsabilidad puede incluirse entre las controversias relativas a la interpretación o aplicación o cumplimiento de la Convención. En vista del compromiso de las [p560] partes en el artículo I de prevenir el genocidio, es concebible que una controversia sobre la responsabilidad del Estado pueda ser una controversia sobre el cumplimiento del Convenio. Sin embargo, leído en su conjunto, el Convenio sólo se refiere al castigo de los individuos; el castigo de un Estado no se menciona en modo alguno y queda excluido del artículo V, en virtud del cual las partes se comprometen a promulgar legislación punitiva. De ahí que la ‘responsabilidad de un Estado’ a que se refiere el artículo IX no sea la responsabilidad penal”. [FN133]

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[Hudson, “The Twenty-ninth Year of the World Court”, 45 American Journal of International Law (AJIL), 1951, citado en M. M. Whiteman, Digest of International Law, 1968, Vol. 11, p. 857.
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Las cláusulas jurisdiccionales no pueden modificar o revisar el derecho sustantivo. El principio que expresa consideraciones jurídicas convincentes es especialmente válido en lo que respecta a la especie de convenios a la que pertenece el Convenio sobre el genocidio.

Las disposiciones sustantivas del Convenio pertenecen al corpus juris cogentis y, en consecuencia, sólo pueden ser modificadas “por una norma ulterior de Derecho internacional general que tenga el mismo carácter” (art. 53 del Convenio sobre el Derecho de los Tratados). Es evidente que la norma contenida en el artículo IX no es una “norma de Derecho internacional general que tenga el mismo carácter”, sino en realidad una norma de ius dispositivum que las Partes Contratantes pueden derogar discrecionalmente. Si el artículo IX pudiera modificar la situación jurídica establecida por las disposiciones sustantivas del Convenio, ello equivaldría, en la óptica de la dicotomía ius cogens/ ius dispositivum, a decir que al menos algunas normas particulares de carácter ius dispositivum poseen la capacidad de modificar el régimen de ius cogens establecido. Además, por una cuestión de consecuencias prácticas, se deduciría que una Parte Contratante que haya formulado una reserva con respecto al artículo IX podría quedar eximida de la responsabilidad que el artículo IX supuestamente importa en las disposiciones sustantivas del Convenio.

135. Si, arguendo, sostenemos que los redactores del Convenio, al utilizar el término “responsabilidad” en el artículo IX, tenían en mente la responsabilidad en términos jurídicos, entonces puede darse por seguro que no contemplaban la responsabilidad penal de un Estado.

La Convención no prevé específicamente la responsabilidad civil de un Estado por genocidio.

El texto del Convenio, en su parte dispositiva, no sólo no contiene una disposición específica a ese respecto, sino que también faltan las correspondientes calificaciones generales, como “responsabilidad civil” o indicaciones como “reparación” o “indemnización” y similares. Es cierto que se ha hecho mención a la “responsabilidad civil” en los travaux préparatoires del artículo IX, pero este hecho tiene un significado limitado teniendo en cuenta el papel con [p561] firmatorio y de apoyo de los travaux en la interpretación de los tratados.

Así pues, resulta que el Convenio contempla una responsabilidad sui generis más próxima a la responsabilidad lato sensu que a la stricto sensu, lo que también se ve respaldado tanto por la naturaleza del derecho penal internacional como por el artículo VIII del Convenio, que es el único que trata de la represión y prevención del genocidio a nivel internacional. Teniendo en cuenta que el delito de genocidio, como contrario no sólo a la ley moral sino también al espíritu y los objetivos de la Carta de las Naciones Unidas, constituye una amenaza para la paz y la seguridad internacionales, los órganos políticos competentes de las Naciones Unidas, el Consejo de Seguridad en particular, tienen la obligación de actuar de oficio en caso de sospecha de genocidio.

En consecuencia, puede decirse que la responsabilidad de un Estado por genocidio es principalmente de naturaleza moral y política, así como respecto de otros crímenes internacionales como el apartheid o la agresión, combinada con medidas punitivas adoptadas por los órganos competentes de las Naciones Unidas, como forma de reacción colectiva de la sociedad interestatal descentralizada. Tal forma de responsabilidad de un Estado por genocidio, que recuerda en parte a la responsabilidad colectiva o corporativa, resulta de la naturaleza del carácter relativamente desorganizado y de facto de la comunidad internacional, por un lado, y de la fase embrionaria en la que se encuentra el derecho penal internacional, por otro.

Como cuestión de principio con respecto al razonamiento de derecho sustantivo, esa percepción de la responsabilidad de un Estado por genocidio no excluye la responsabilidad de un Estado en términos de responsabilidad civil. Esa responsabilidad, aunque no sea primaria en relació n con los crímenes internacionales, tiene su justificació n en el hecho de que la perpetració n de un delito penal también conlleva consecuencias de Derecho civil. Justificable desde el punto de vista del derecho sustantivo, la responsabilidad civil del Estado por genocidio es muy dudosa desde el punto de vista jurisdiccional al menos en un caso en el que la competencia de la Corte se basa en el artículo IX del Convenio como cláusula compromisoria del mismo.

136. En cuanto al aspecto jurisdiccional del asunto, se plantea la cuestión de la aplicabilidad de esas normas a la luz del principio lex specialis derogat legi generali.

Todo tratado en vigor, que sirva de base a la competencia del Tribunal de Justicia, representa la ley aplicable in casu por sí mismo y para sí mismo. Al tratarse de un ius specialis, dicho tratado excluye la aplicación de las normas de Derecho internacional general. Cabe presumir que las partes en el Convenio eran conscientes de las normas generales existentes sobre la responsabilidad del Estado y decidieron tratar la cuestión de la manera que se recoge en el Convenio. De haber tenido una intención diferente, se habrían remitido, de conformidad con la práctica habitual aplicada en los convenios internacionales, a las normas de derecho internacional general, bien en forma de incorporación, bien en forma de reenvío.

El principio de ius specialis se reconoce como una norma general de responsabilidad del Estado [p562]. El artículo 55 de los Artículos sobre la responsabilidad del Estado estipula:

“Los presentes artículos no se aplican en el caso y en la medida en que las condiciones de existencia de un hecho internacionalmente ilícito o el contenido o la aplicación de la responsabilidad internacional del Estado se rijan por normas especiales de derecho internacional”. [FN134]

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[YILC, 2001, Vol. II, Parte 2.
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En el caso que nos ocupa, las normas especiales de derecho internacional son, con toda seguridad, las normas sustantivas de la Convención sobre el Genocidio.

La condición para la aplicación del ius specialis es, por supuesto, un conflicto entre las disposiciones que tienen un carácter especial y las normas del Derecho internacional general. El conflicto surge en caso de incoherencia o diferencia, positiva o negativa, entre estos dos tipos de normas. Y, en concreto, existe, porque el Convenio sobre el genocidio no aborda las cuestiones de responsabilidad civil de un Estado por genocidio.

Teniendo esto en cuenta, parece, como lo señala el Relator Especial en su Primer informe sobre la responsabilidad de los Estados, que “las partes no se comprometieron a haber aceptado la competencia obligatoria de la Corte sobre esta cuestión”. [FN135]

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[Primer informe sobre la responsabilidad del Estado del Sr. James Crawford, Relator Especial, Naciones Unidas doc. A/CN.4/490/Add.1. A/CN.4/490/Add.2, párrafo 43. 43.
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Sólo sobre la base de la distinción entre la responsabilidad de los Estados tomada en absoluto y en cuanto a la competencia de la Corte, se puede encontrar una justificación para el dictado de la Corte, cuando constata la falta de competencia para conocer de las demandas, según el cual:

“Existe una distinción fundamental entre la aceptación por un Estado de la competencia de la Corte y la compatibilidad de actos particulares con el derecho internacional. . . Tanto si los Estados aceptan la competencia de la Corte como si no, siguen siendo en todos los casos responsables de los actos que les sean imputables y que violen los derechos de otros Estados.” (Jurisdicción pesquera (España c. Canadá), Jurisdicción de la Corte, Sentencia, I.C.J. Reports 1998, p. 456, párrs. 55-56; Incidente aéreo de 10 de agosto de 1999 (Pakistán c. India), Sentencia, I.C.J. Reports 2000, p. 33, párr. 51; Legality of Use of Force cases, por ejemplo Legality of Use of Force (Serbia and Montenegro v. Belgium), Preliminary Objections, Judgment, I.C.J. Reports 2004, p. 328, para. 128.)

Sin embargo, el Tribunal llega a la conclusión de que no es competente para conocer de las pretensiones formuladas en materia de responsabilidad. Como se afirma en la Sentencia sobre la legalidad del uso de la fuerza, el Tribunal “no puede hacer ninguna constatación, ni observación alguna, sobre la cuestión . . . de la responsabilidad internacional en que se haya podido incurrir”. [p563]

137. Por lo que se refiere al aspecto sustantivo de la cuestión, es dudoso que las normas generales sobre la responsabilidad del Estado en su estado actual sean objetivamente capaces de tratar cuestiones de crímenes internacionales.

Es cierto que los delitos internacionales y los crímenes internacionales poseen ciertas similitudes. Ambos comparten la característica de la ilegalidad. En este sentido, ambas nociones pertenecen al género de actos ilegales, actos que están en conflicto con las normas relevantes del Derecho internacional. Difieren en otros aspectos, constituyendo dos especies distintas de actos dentro de dicho género.

Las normas generales sobre la responsabilidad del Estado, en lo que respecta a la responsabilidad por los daños causados, se han creado a la manera del ius aequum. De ahí que la responsabilidad civil, a diferencia de la penal, pueda surgir incluso sine delicto. Deriva de la violación del derecho subjetivo del Estado lesionado.

La responsabilidad penal, por su parte, implica la responsabilidad por la infracción penal cometida, mediante la cual se protegen los valores de la comunidad internacional en su conjunto, los intereses públicos expresados en las normas de Derecho objetivo como tales – tratadas como un ius strictum.

La diferencia de naturaleza jurídica entre los delitos internacionales, por una parte, y los crímenes internacionales, por otra, da lugar a diferencias en las sanciones. En el caso de la responsabilidad civil, la sanción consiste esencialmente en restablecer la situación que habría existido si no se hubiera violado el derecho subjetivo del Estado lesionado. Por el contrario, en el caso de los crímenes internacionales, al tratarse esencialmente de una lesión del orden jurídico objetivo, la sanción consiste en el castigo del autor.

Como la responsabilidad civil y la penal son ontológicamente diferentes, la responsabilidad penal no puede transponerse a la civil y viceversa. Los intentos de transposición conducen a la penalización de la responsabilidad civil o a la despenalización del derecho penal, dos resultados igualmente insatisfactorios. Por lo que se refiere al genocidio, tal esfuerzo equivale o bien a un agravio de “genocidio civil” privado de sustancia en el contexto del artículo II del Convenio, o bien a poco más que una excursión en el campo de la responsabilidad penal de un Estado que es inexistente en las normas primarias. Sin embargo, parece que la mayoría del Tribunal emprendió precisamente ese camino. Los artículos 1 y 2 del Proyecto de artículos de la CDI sobre la responsabilidad del Estado, que suponen un nuevo enfoque de la noción de responsabilidad al desplazar las nociones clásicas de culpa y daño hacia el concepto de responsabilidad absoluta, proporcionan a primera vista un terreno fértil para dicha transposición. Pero resulta que es sólo una ilusión debido al estándar relativo a la violación que debe aplicarse como condición necesaria para la existencia de un hecho internacionalmente ilícito imputable a un Estado. Como se indica en el comentario al artículo 2: [p564]

“La existencia de una violación de una norma puede depender de la intención o el conocimiento de los órganos o agentes estatales pertinentes y, en ese sentido, puede ser ‘subjetiva’. Por ejemplo, el artículo II del Convenio sobre el genocidio establece que: ‘En la presente Convención, se entiende por genocidio cualquiera de los actos siguientes cometidos con la intención de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal…’. En otros casos, la norma para el incumplimiento de una obligación puede ser “objetiva”, en el sentido de que la advertencia o no de los órganos o agentes estatales pertinentes puede ser irrelevante”. [FN136]

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[J. Crawford (ed.), The ILC’s Articles on State Responsibility, Introduction, Text and Commentaries, 2003, pp. 81-82, para. 3.
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Las normas de responsabilidad, como normas secundarias, proporcionan el marco que indica las consecuencias de un incumplimiento, mientras que la determinación del contenido de una obligación, incluida la norma de un incumplimiento, se reserva a las normas primarias. Como tales, las normas secundarias no pueden modificar o derogar las normas primarias, lo que per se priva de efectos sustantivos a cualquier intento de transposición de normas de derecho penal al complejo de la responsabilidad del Estado.

III. La determinación jurídica de la masacre de Srebrenica

La trágica masacre de Srebrenica es objeto de dos sentencias del TPIY en los casos Krstic y Blagojevic. En la determinación legal de la masacre de Srebrenica, el Tribunal se basa en ambas sentencias por igual, aunque esta última es apelable.

1. Los componentes de la intención genocida

Parece que ninguno de los componentes distinguibles dentro de la intención genocida se cumplió en la Sentencia Krstic.

1.1. Nivel de intencionalidad

138. Ambas Salas del TPIY – tanto la Sala de Primera Instancia como la Sala de Apelaciones – percibieron, en el caso Krstic, la supuesta intención genocida en términos de “conocimiento” o “conciencia”.

Por ejemplo, la Sala de Primera Instancia consideró que “las fuerzas serbobosnias tenían que ser conscientes del impacto catastrófico que la desaparición de dos o tres generaciones de hombres tendría en la supervivencia”. [O,

“Las fuerzas serbobosnias sabían, en el momento en que decidieron matar a todos [p565] los hombres de edad militar, que la combinación de esos asesinatos con el traslado forzoso de las mujeres, los niños y los ancianos tendría como resultado inevitable la desaparición física de la población musulmana bosnia en Srebrenica”. [FN138]

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[TPIY, Fiscal c. Krstic, Sentencia de primera instancia, párr. 595; énfasis añadido.
[TPIY, Fiscal v. Krstic, Juicio, para. 595; énfasis añadido.
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Por su parte, la Sala de Apelaciones sostuvo “que las fuerzas serbobosnias eran conscientes de estas consecuencias cuando decidieron eliminar sistemáticamente a los hombres musulmanes capturados”, [FN139] y, además:

“La conclusión de que algunos miembros del Estado Mayor del VRS idearon el asesinato de los prisioneros varones con pleno conocimiento de las consecuencias perjudiciales que tendría para la supervivencia física de la comunidad musulmana bosnia en Srebrenica apoya aún más la conclusión de la Sala de Primera Instancia de que los instigadores de esa operación tenían la intención genocida requerida”. [FN140]

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[TPIY, Fiscal contra Krstic, Sentencia de apelación, párr. 29; énfasis añadido.
[Ibídem; énfasis añadido.
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En el caso Blagojevic, la Sala de Primera Instancia esencialmente divorció la intención especial de los actos de genocidio, destruyendo así la unidad orgánica del elemento subjetivo y objetivo en el ser del crimen de genocidio. Habiendo encontrado que

debe hacerse una distinción entre la naturaleza de los “actos” enumerados (de genocidio) y la “intención” con la que se realizan, en el sentido de que “mientras que los actos enumerados deben, en efecto, adoptar una forma física y biológica, no se requiere lo mismo para la intención”, [FN141].

la Sala de Primera Instancia, en efecto, excluye de los actos relevantes en ese caso la intención de destruir a un grupo protegido. Pues, “con las excepciones de los actos enumerados en el Artículo 4 (2) y (d), “el Estatuto mismo no requiere una intención de causar la destrucción física o biológica del grupo en su totalidad o en parte. [FN142]

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[TPIY, Fiscal v. Blagojevic, Sentencia de Primera Instancia, para. 659.
[Ibid.
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139. Sin embargo, “conocimiento” o “conciencia” es una cosa, y “intención especial” otra. El “conocimiento” o “conciencia” como elemento pasivo e intelectual de la intención constituye, de hecho, dolus generalis. Por el contrario, la intención especial significa dolus specialis, [FN143] y tal significado queda claro en el encabezamiento del Artículo 4 (2) del Estatuto del TPIY. Mientras que el dolus generalis requiere que el autor “tenga la intención de causar” ciertas consecuencias o sea consciente de que se producirán en el curso ordinario de los acontecimientos (Artículo 30 (2) (b) del Estatuto de la CPI), el dolus specialis requiere que el autor tenga claramente la intención del resultado o busque claramente producir el acto imputado. Así pues, la diferencia [p566] radica en el elemento volitivo activo que prevalece en la intención especial como elemento subjetivo constructivo del crimen de genocidio.

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[TPIY, Fiscal v. Jelisic, Sentencia de apelación, para. 51.
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En cuanto al grupo protector, “[e]l mero conocimiento de la pertenencia de las víctimas a un grupo distinto por parte de los autores no es suficiente para establecer la intención de destruir al grupo como tal”. [Incluso si los perpetradores sabían que la ejecución de los hombres tendría un impacto duradero, no significa necesariamente que tal conocimiento constituyera la base de la intención de los perpetradores, especialmente cuando se considera junto con las medidas conscientes tomadas para preservar al resto de la comunidad [FN145] en relación con el traslado de mujeres, niños y ancianos.

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[TPIY, Fiscal c. Krstic, Sentencia de primera instancia, párr. 561.
[K. Southwick, “¿Srebrenica como genocidio? The Krstic Decision and the Language of the Unspeakable”, Yale Human Rights and Development Law Journal, 2005, p. 7.
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1.2. Tipo de destrucción

140. La destrucción, tal y como fue percibida por el TPIY en los casos Krstic y Blagojevic, es una destrucción en términos sociales más que en términos físicos o biológicos como formas de destrucción jurídicamente relevantes bajo la Convención sobre Genocidio.

En el caso Krstic, la Sala de Primera Instancia determinó, entre otras cosas, que la destrucción de un número considerable de hombres en edad militar “inevitablemente daría lugar a la desaparición física de la población bosnia musulmana en Srebrenica”, [FN146] ya que “sus cónyuges no pueden volver a casarse y, en consecuencia, tener nuevos hijos”. [Tal conclusión, que refleja la idea de destrucción social, parece muy dudosa desde el punto de vista jurídico. En el contexto descrito, las posibles implicaciones procreativas, incluso en el supuesto de que los asesinatos de hombres se hayan cometido con la intención de producir tales implicaciones, difícilmente podrían calificarse de genocidas. Parece obvio que tales implicaciones procreativas, si hubieran tenido lugar, no podrían tener como causa directa los asesinatos de hombres, sino la incapacidad de las esposas de los hombres asesinados “de volver a casarse y . . . de tener nuevos hijos” debido al “carácter patriarcal de la sociedad musulmana bosnia en Srebrenica”. [FN148] Tal construcción no es apropiada para la llamada imputación objetiva (imputatio facti), ya que implica una interferencia deliberada de la víctima así como de su toma de decisiones en el curso causal (Selbstverantwortung). Es más, representa una decisión libre de la propia víctima. [p567]

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[TPIY, Fiscal contra Krstic, Sentencia de primera instancia, párr. 595.
[TPIY, Fiscal contra Krstic, Sentencia de apelación, párr. 28.
[Ibid.
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La percepción de la destrucción en términos sociales se enfatiza aún más en el caso Blagojevic. La Sala de Primera Instancia aplicó “una noción más amplia del término “destruir”, abarcando también “actos que pueden no llegar a causar la muerte” (Blagojevic, Sentencia de la Sala de Primera Instancia, párr. 662), una interpretación que no encaja en la comprensión de la destrucción en términos de la Convención sobre el Genocidio (véanse párrs. 84 y ss. supra). En ese sentido, la Sala de Primera Instancia encuentra apoyo en la sentencia del Tribunal Constitucional Federal de Alemania, que sostuvo expressis verbis que

“la definición legal de genocidio defiende un objeto supraindividual de protección jurídica, es decir, la existencia social del grupo (y que) la intención de destruir al grupo… va más allá del exterminio físico y biológico…”. Por lo tanto, el texto de la ley no obliga a interpretar que la intención del culpable debe ser exterminar físicamente al menos a un número sustancial de miembros del grupo.” [FN149]

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[TPIY, Fiscal v. Krstic, Sentencia de apelación, párrafo 28; TPIY, Fiscal v. Blagojevic, Sentencia de primera instancia, párrafo 664. 664.
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Así percibido el término “destrucción” “en la definición de genocidio puede abarcar el traslado forzoso de población”. [FN150]

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[Ibídem, párr. 665.
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1.3. Grupo destinatario

141. En el caso Krstic, la Fiscalía se refirió, en sus alegaciones finales, a los “musulmanes bosnios de Bosnia Oriental” como el grupo objetivo. La Sala de Primera Instancia no aceptó tal calificación al considerar que el grupo protegido “en el sentido del artículo 4 del Estatuto, debe definirse, en el presente caso, como los musulmanes bosnios”. [En la correcta exposición de la idea subyacente a la disposición del artículo II de la Convención sobre el Genocidio, la Sala de Primera Instancia sostuvo que “[l]os musulmanes bosnios de Srebrenica o los musulmanes bosnios de Bosnia Oriental constituyen una parte del grupo protegido en virtud del artículo 4 (del Estatuto que reproduce literalmente el artículo II de la Convención sobre el Genocidio – M.K.)”. [No obstante, cabe señalar que las Salas también determinaron que

“ninguna característica nacional, étnica, racial o religiosa permite diferenciar a los musulmanes bosnios residentes en Srebrenica en el momento de la ofensiva de 1995, de los demás musulmanes bosnios. El único criterio distintivo sería su localización geográfica, criterio no contemplado por el Convenio.” [FN153]

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[TPIY, Fiscal c. Krstic, Sentencia de primera instancia, párr. 560.
[Ibid.
[Ibídem, párr. 559; énfasis añadido.
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La Sala de Primera Instancia determinó a los musulmanes bosnios en términos generales como el grupo protegido sin buscar una base nacional, étnica, religiosa o racial para su calificación de entidad distinta y separada. En efecto, la Sala de Primera Instancia [p568] interpretó los travaux préparatoires del Convenio en el sentido de que

“de que el establecimiento de tal lista estaba más destinado a describir un fenómeno único, que correspondía aproximadamente a lo que se reconocía, antes de la Segunda Guerra Mundial, como ‘minorías nacionales’, que a referirse a varios prototipos distintos de grupos humanos”. [FN154]

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[TPIY, Fiscal v. Krstic, Sentencia de primera instancia, para. 556.
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La interpretación debe entenderse en el sentido de que es suficiente si se trata de un grupo reconocible en su sustancia genérica y que no es necesario “diferenciar cada uno de los grupos nombrados sobre la base de criterios científicamente objetivos . . incompatibles con el objeto y la finalidad del Convenio”. [El establecimiento de criterios científicamente objetivos es en sí mismo deseable y sólo puede contribuir a una buena administración de justicia en la materia, en particular en relación con el elemento de la intención genocida. Además, en ciertos casos no es un objetivo inalcanzable, como también lo demuestra la jurisprudencia del TPIR. [Sin embargo, la búsqueda de “criterios científicamente objetivos” podría ser contraria al objeto y fin de la Convención si dejara sin protección a un grupo humano no distinguible sobre la base de criterios nacionales, étnicos, religiosos o raciales tomados individualmente, pero que, en un sentido general y genérico, satisface las condiciones para ser tomado como un grupo distinto y separado a la luz de la Convención sobre el genocidio.

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[Ibid.
[TPIR, Fiscal c. Akayesu, Sentencia de Primera Instancia, párrs. 510-516.
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1.4. En todo o en parte

142 La palabra “parte” en el marco del artículo II del Convenio no significa cualquier parte del grupo protegido, sino una parte cualificada. Si por parte de un grupo se entendiera cualquier parte, “la intención subyacente al actus reus y la mens rea específica del delito de genocidio se superpondrían, de modo que la intención genocida, que constituye el rasgo distintivo del genocidio, desaparecería”. [FN157]

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[C. Tournaye, “Genocidal Intent before the ICTY”, International and Comparative Law Quarterly, Vol. 52, abril de 2003, p. 459.
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Dentro de los “Musulmanes Bosnios” como grupo protegido bajo la Convención, la Sala de Primera Instancia identificó a los “Musulmanes Bosnios de Srebrenica” o a los “Musulmanes Bosnios de Bosnia Oriental” como parte del grupo protegido. [FN158]

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[TPIY, Fiscal v. Krstic, Sentencia de Primera Instancia, para. 560.
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¿Pueden considerarse los “musulmanes bosnios de Srebrenica o los musulmanes bosnios de Bosnia Oriental” como una parte sustancial de los musulmanes bosnios? [p569]

Como observación preliminar puede decirse que, contrariamente a la dicción de la formulación, las expresiones “musulmanes bosnios de Srebrenica” y “musulmanes bosnios de Bosnia Oriental” no pueden percibirse como sinónimos. Aunque la población musulmana de Srebrenica aumentó considerablemente en número en el período pertinente, numéricamente distaba mucho de la población musulmana de Bosnia Oriental, que ascendía a más de 170.000 personas.

Teniendo en cuenta que en el período crítico unos 40.000 musulmanes bosnios se concentraban en Srebrenica, y si aceptáramos como probado que entre 5.000 y 7.000 personas fueron masacradas, entonces, según el criterio cuantitativo, difícilmente podrían representar una “parte sustancial” de la comunidad. Además, la Sala de Primera Instancia, de hecho, calificó al grupo objetivo en términos precisos como “musulmanes bosnios de Srebrenica o musulmanes bosnios de Bosnia Oriental…”.

Según los datos del último censo en Bosnia y Herzegovina, en 1991, había, en Bosnia Oriental, más de 170.000 musulmanes (26.316 en Gorazde, 18.699 en Vlasenica, 21.564 en Bratunac, 4.007 en Cajnice, 30.314 en Bijeljina, 48.208 en Zvornik, 13.438 en Visegrad, 4.140 en Bosanski Brod y 2.248 en Bosanski Samac).

En cuanto a la cuestión de si los “bosnios musulmanes” de Srebrenica o los “bosnios musulmanes de Bosnia Oriental” podrían calificarse, según el criterio cuantitativo, de parte sustancial de los bosnios musulmanes y del grupo protegido en virtud del Convenio, hay que tener en cuenta que la comunidad musulmana de Bosnia y Herzegovina, según los datos del último censo realizado en Bosnia y Herzegovina en 1991, ascendía a más de 1.900.000 personas. [FN159]

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[FN159] Véase www.FZS.ba.
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En cuanto al criterio cualitativo, la Sentencia no da ninguna caracterización específica del liderazgo que fue masacrado. No está claro de qué liderazgo se trata: político, militar o intelectual.

Del dictamen de la Sala de Primera Instancia, así como de su razonamiento general, se desprende que el liderazgo, de hecho, está formado por militares de edad avanzada. Pues también la cúpula militar, como es bien sabido, encabezada por el comandante de la división Naser Oric, abandonó la ciudad un par de días antes de su caída.

En Srebrenica, en el período relevante, había alrededor de 40.000 musulmanes bosnios, incluidos los miembros del Ejército de Bosnia y Herzegovina. A la vista de los criterios cuantitativos de determinación de una parte sustancial de un grupo protegido, parece evidente que, frente a más de un millón cien mil musulmanes bosnios, los musulmanes bosnios localizados en Srebrenica no podían constituir su parte sustancial. La misma conclusión se impone también en el caso de la aplicación del criterio alternativo, cualitativo, porque la élite política e intelectual de los musulmanes bosnios estaba situada en Sarajevo. [p570]

143. El número de hombres en edad militar masacrados en Srebrenica nunca se determinó con precisión. Además, ese número podría ser significativamente menor que el utilizado por el Tribunal en el caso Krstic.

En concreto, el Tribunal equiparó a los hombres de edad militar desaparecidos y asesinados en Srebrenica. Dicha equiparación no parece cuestionable sólo desde el punto de vista jurídico aceptado en la jurisprudencia del Tribunal (párrafo 88 supra), sino también a la luz de algunos indicios no considerados en absoluto ni por el TPIY ni por el Tribunal exempli causa. Si se compara el censo final de votantes del municipio de Srebrenica, elaborado por la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE), y la Lista de cuerpos identificados de las personas enterradas en el Complejo Memorial “Srebrenica – Potocare” (The “Srebrenica Potocare Memorial and Mezaje”, Srebrenica, septiembre de 2003); Providencia de enterramientos en JKP “City Cemeteries”, Visoko [FN160] resulta que más de un tercio de los nombres están presentes en ambos documentos.

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[FN160] Véase www.gradska.groblja.co.br.srebrenica.html.
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Además, varios soldados del Ejército de Bosnia y Herzegovina enterrados en el Complejo Conmemorativo “Srebrenica-Potocare” murieron, según los documentos del Ejército, en batallas anteriores a los sucesos de Srebrenica. Por ejemplo, la sugerencia y justificación del Mando de la 28 división del Ejército de Bosnia y Herzegovina. [FN161]

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[FN161] Nº clasificado 04-16/95 de 30 de marzo de 1995, para la concesión de la Providencia “Lirio de Oro”, Adenda en la “Guía de la Crónica del Ejército de Bosnia-Herzegovina”; M. Ivanisevic, “Srebrenica, julio de 1995, buscando la verdad en la prensa”.
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144. Sin embargo, en relación con la intención especial, la Sala de Primera Instancia introdujo otra noción de “parte” del grupo protegido basada en criterios de zona geográfica. La Sala de Primera Instancia sostuvo que

“la intención de destruir un grupo, aunque sólo sea en parte, significa tratar de destruir una parte diferenciada del grupo en contraposición a una acumulación de individuos aislados dentro del mismo. Aunque los perpetradores de genocidio no necesitan buscar la destrucción de todo el grupo protegido por la Convención, deben ver la parte del grupo que desean destruir como una entidad distinta que debe ser eliminada como tal… la matanza de todos los miembros de la parte de un grupo ubicada dentro de un área geográfica pequeña, aunque resulte en un número menor de víctimas, calificaría como genocidio si se lleva a cabo con la intención de destruir la parte del grupo como tal ubicada en esta área geográfica pequeña”. [FN162]

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[TPIY, Fiscal c. Krstic, Sentencia de primera instancia, párr. 590; énfasis añadido.
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Tal interpretación podría considerarse expansionista, es decir, en relación [p571] con la determinación hecha en el artículo II de la Convención sobre Genocidio, yendo mucho más allá de su significado real.

Además, parece que la Sala de Primera Instancia fue intencionadamente más allá del ámbito de la Convención porque sostuvo que “[e]l único criterio distintivo sería su ubicación geográfica, no un criterio contemplado por la Convención”. [FN163]

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[TPIY, Fiscal c. Krstic, Sentencia de primera instancia, párr. 559.
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La reducción de la “parte objetivo” a los municipios podría tener un efecto distorsionador, como sostuvo la Sala de Primera Instancia en el caso Brdjanin [FN164], principalmente porque la intención de destruir un grupo en parte significa tratar de destruir una “parte distinta” del grupo. Sin embargo, es difícil ver cómo los musulmanes bosnios de Srebrenica constituyen una parte diferenciada en comparación con los musulmanes bosnios en su conjunto. En términos de la Convención, un grupo nacional, étnico o religioso no es una entidad compuesta de partes diferenciadas, sino una entidad diferenciada por sí misma. La protección proporcionada por el Convenio al grupo en parte es, de hecho, la protección del grupo en su totalidad. A este respecto, el reconocimiento de la parte de un grupo sobre la base de su localización geográfica como parte diferenciada del grupo disminuiría la eficacia de la protección de que goza el grupo en su conjunto. Sin embargo, si las partes de un grupo difieren en cuanto a las características que constituyen el genus proximus del grupo (por ejemplo, los sunnitas y los chiítas entre los musulmanes), es posible hablar de subgrupos que constituyen una agregación frente a grupos homogéneos a los que, con toda seguridad, también pertenecen los musulmanes bosnios.

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[TPIY, Fiscal c. Brdjanin, Sentencia de primera instancia, párr. 966.
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En efecto, tal interpretación equivale a la transformación de una parte del grupo en un “subgrupo”, siendo musulmanes bosnios en Srebrenica, sobre la base de su supuesta percepción como una entidad distinta por parte de los autores. En consecuencia, la intención de destruir a los musulmanes bosnios de Srebrenica, como “subgrupo”, constituye una intención de destruir una parte sustancial del grupo musulmán bosnio.

Además, la Sala de Primera Instancia utilizó los criterios sustanciales dos veces sucesivamente, con el resultado de que: “La intención genocida probada en el caso Krstic es una intención de destruir una parte sustancial de una parte sustancial”, [FN165] no, como se requiere, una parte sustancial del grupo protegido. A saber, además de la calificación de los musulmanes bosnios en Srebrenica como una parte sustancial de los musulmanes bosnios como grupo protegido, la Sala de Primera Instancia sostuvo que la intención de destruir a los hombres de edad militar dentro del subgrupo significa una intención de destruir una parte sustancial de este subgrupo, no sólo desde un punto de vista cuantitativo (Sentencia de Primera Instancia, párr. 594), sino también cualitativo (Sentencia de Primera Instancia, párr. 595). De hecho, la [p572] determinación de un grupo “en parte” como hombres musulmanes de Srebrenica sanos y de edad militar se basa en una triple calificación – el sexo de las víctimas (sólo hombres), su edad (sólo o mayoritariamente de edad militar) y su origen geográfico – Srebrenica y sus alrededores. [Por lo tanto, el término en sí mismo excede ampliamente el significado de “grupo en parte” contemplado por el Artículo II de la propia Sala de Primera Instancia. [FN167]

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[Tournaye, op. cit., p. 460; énfasis añadido.
[G. Mettraux, International Crimes and the Ad Hoc Tribunals, 2005, p. 222.
[TPIY, Fiscal v. Krstic, Sentencia de Primera Instancia, para. 559.
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1.5. La inferencia de la intención de destruir

145. La Sala de Primera Instancia extrajo la inferencia de intención genocida de tres fuentes diferentes.

Primo, la “masacre por el VRS de todos los hombres en edad militar de esa comunidad”, [FN168] que se determina como “un genocidio selectivo”. [Separadamente de la cuestión de la base de la conclusión según la cual “todos los hombres en edad militar” fueron masacrados [FN170] para analizar el aspecto concreto de la intención de destruir, la cuestión de si los hombres en edad militar fueron masacrados exclusivamente por motivos nacionales, étnicos o religiosos, es de importancia decisiva.

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[Ibídem, párr. 594; TPIY, Fiscal c. Krstic, Sentencia de apelación, párr. 26.
[TPIY, Fiscal v. Krstic, Sentencia de primera instancia, para. 593.
[La conclusión está aparentemente en contradicción con los hechos establecidos. Por ejemplo, la Sala de Primera Instancia determinó que los ataques de artillería se lanzaron contra “la columna de hombres musulmanes bosnios que marchaban hacia Tuzla” (Krstic, Sentencia de Primera Instancia, párr. 546) y que durante “la fatídica semana del 11 al 16 de julio, se entablaron negociaciones entre las partes musulmana bosnia y serbia bosnia” y, como resultado, (un grupo de 3.000) “una parte de la columna musulmana bosnia fue finalmente dejada pasar a territorio controlado por el gobierno” (ibid.). La conclusión final de la Sala de Primera Instancia es que “[e]n total, … entre 8.000 y 10.000 hombres de la columna musulmana de 10.000 a 15.000 hombres fueron finalmente dados por desaparecidos” (ibid.; énfasis añadido). Cabe mencionar que la inmensa mayoría sigue considerándose “desaparecida” a pesar de que la legislación vigente en Bosnia y Herzegovina preveía el plazo de dos años desde la desaparición de las personas en tiempo de guerra para proclamarlas muertas. Existen bases para dudar razonablemente de que todas las personas dadas por desaparecidas estén muertas. Ibrahim Mustafic, representante musulmán en los Parlamentos bosnio y federal, fundador del SDA en Srebrenica, sugirió en el Parlamento bosnio la creación de un comité especial cuya tarea sería buscar a los supervivientes del enclave, pero sin reacción en el Parlamento. Afirma que “la actitud actual de las autoridades hacia esas personas es suficiente para convencerme de que las autoridades esperaban que el número de supervivientes fuera menor; parece que el número de supervivientes es demasiado alto para sus cálculos. Me hicieron decir lo siguiente: ‘Parece que tenéis miedo de los habitantes vivos de Srebrenica'”. (Slobodna Bosna, Sarajevo, 14 de julio de 1996).
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La respuesta a esta pregunta la da la propia Sentencia, que [p573] se refiere a “la conclusión de que el exterminio de esos hombres no estuvo impulsado únicamente por una lógica militar”. [FN171]

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[Sala de Apelaciones, párrafo 26.
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Parece que la Sala de Primera Instancia excluyó la motivación exclusivamente militar de la masacre sobre la base de dos circunstancias:

(a) que no se hizo distinción entre los hombres de condición militar y los civiles; y
(b) que entre los masacrados no había militares.

Sin embargo, hay argumentos que pueden relativizar esas circunstancias. En cuanto a la diferenciación entre hombres de estatuto militar y civiles, el Informe de Srebrenica menciona, entre otras cosas, la referencia de los miembros del Dutchbat a “un conflicto en el que la distinción entre civiles y soldados a menudo no estaba clara”. [Tal situación puede entenderse si se tiene en cuenta el concepto particular de defensa en la RFSY – la llamada defensa de todo el pueblo. En ese concepto, las fuerzas armadas consistían, además del ejército regular, en la defensa territorial, que incluía no sólo a los militares en edad militar que no pertenecían al ejército regular, sino también a personas que estaban fuera de ese rango. La sentencia no da detalles de los hombres en edad no militar masacrados. En cuanto a los varones (Sala de Apelaciones, párr. 27), probablemente se refiere a los menores de edad, en contraste con los “niños” que fueron desplazados. La práctica en muchos países, sin embargo, los incluye en los conscriptos, por ejemplo, en los Estados Unidos de América a la edad de 16 años. La Sala de Primera Instancia se basó en su descalificación de la lógica militar también en la evidencia de que “algunas de las víctimas estaban gravemente discapacitadas y, por esa razón, es poco probable que hayan sido combatientes”. [Sin embargo, sólo se menciona un caso de ese tipo (ibíd.).

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[Parte 2, Cap. 8, Secc. 10, p. 4.
[TPIY, Fiscal contra Krstic, Sentencia de primera instancia, párr. 75. 75.
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Por otra parte, parece que el razonamiento del Tribunal permite la interpretación de que las personas que fueron encontradas fuera del rango de edad militar también, representan una simple, en contraste con una grave, amenaza militar. De hecho, la Sala de Apelaciones concluyó

“Aunque los hombres más jóvenes y de más edad aún podían ser capaces de portar armas, la Sala de Primera Instancia tenía derecho a concluir que no representaban una amenaza militar grave…”. (Sentencia de apelación, párr. 27; énfasis añadido). [p574]

Secundo, implicaciones procreativas de los asesinatos de hombres de la comunidad musulmana de Srebrenica.

Tertio, el traslado de mujeres, niños y ancianos bajo su control (serbobosnio) a otras zonas de la Bosnia controlada por los musulmanes. Aunque “el traslado forzoso no constituye en sí mismo un acto genocida”, [FN174] no impide que una Sala de Primera Instancia se base en él como prueba de las intenciones del Estado Mayor del VRS.

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[TPIY, Fiscal v. Krstic, Sentencia de apelación, para. 33.
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146. Parece obvio que la intención de destruir a los musulmanes bosnios en Srebrenica como tal no es la única inferencia razonable que puede hacerse a partir de las pruebas presentadas. En un caso en el que sea necesario realizar una inferencia, ésta debe ser la única inferencia razonable disponible en las pruebas. En concreto, la intención genocida del autor de la masacre no es sólo la única inferencia razonable, sino que a juzgar por la base de la conclusión de la Sala de Primera Instancia de que “el exterminio… no fue impulsado únicamente por una lógica militar”, [FN175] y sobre la base de los argumentos que la acompañan, difícilmente podría satisfacer incluso un estándar de prueba más flexible que la prueba más allá de toda duda razonable. El argumento de “que la intención de matar a los hombres y niños en edad militar era eliminar a la comunidad en su conjunto… parece una deducción enorme sobre la base de que hombres y niños en edad militar fueron masacrados”. [FN176]

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[Ibídem, párrafo 26.
[W. Schabas, “¿Se cometió genocidio en Bosnia-Herzegovina?”, 25 Fordham International Law Journal, 2001, p. 46.
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El enfoque de la Sala de Primera Instancia sobre la inferencia en el caso Krstic, está en desacuerdo con la jurisprudencia del Tribunal en el caso Jelisic (Sentencia de Primera Instancia, párrs. 107-108), y el caso Brdjanin. En ese último caso, la Sala de Primera Instancia concluyó, de una forma que puede considerarse un ejemplo de libro de texto de la demostración del requisito intrínseco de inferencia que

“Las fuerzas serbobosnias controlaban el territorio del ARK, como lo demuestra el hecho de que eran capaces de dominar los recursos logísticos para desplazar por la fuerza a decenas de miles de musulmanes bosnios . recursos que, de haber sido esa la intención, podrían haberse empleado en la destrucción de todos los musulmanes bosnios . . . del ARCA”,

y, por tanto,

“las víctimas de los actos subyacentes en el artículo 4 (2) a (c), particularmente en los campos y centros de detención, eran predominantemente, aunque no sólo, hombres en edad militar. Este factor adicional podría militar [p575] aún más en contra de la conclusión de que la existencia de intención genocida es la única inferencia razonable que puede extraerse de las pruebas”. [FN177]

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[TPIY, Fiscal contra Brdjanin, Sentencia de primera instancia, párrs. 978-979.
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147. La conclusión del Tribunal según la cual los asesinatos de hombres en Srebrenica tienen graves implicaciones procreativas para la comunidad musulmana bosnia, ya que esa destrucción “tendría como resultado inevitable la desaparición física de la población musulmana bosnia en Srebrenica” [FN178] por el hecho de que “sus cónyuges no pueden volver a casarse y, en consecuencia, tener nuevos hijos” [FN179] parece muy dudosa desde el punto de vista jurídico.

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[TPIY, Fiscal c. Krstic, Sentencia de primera instancia, párr. 595.
[TPIY, Fiscal v. Krstic, Sentencia de apelación, párr. 28.
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También podría decirse que “la desaparición física de la población bosnia musulmana en Srebrenica” [FN180] por sí misma no significa ni puede significar destrucción física. Esto es independiente de los argumentos jurídicos, es decir, como lo atestigua el hecho innegable de la vida – que la comunidad musulmana bosnia en Srebrenica se reconstituyó después de la conclusión del Acuerdo de Dayton.

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[TPIY, Fiscal c. Krstic, Sentencia de primera instancia, párr. 595.
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148. 148. En cuanto al traslado de mujeres, niños y ancianos, las pruebas del traslado no pueden servir como base adecuada para la inferencia de intención genocida, ya que, según la conclusión del propio Tribunal, “no constituye en sí mismo un acto genocida”. [Es cierto que la Sala de Primera Instancia trató el traslado como apoyo a su conclusión de que “algunos miembros del Estado Mayor del VRS tenían la intención de destruir a los musulmanes bosnios en Srebrenica”. [En este punto, el enfoque general del Tribunal parece expansionista en comparación con el espíritu y el texto de la Convención sobre el Genocidio. La base fáctica para la inferencia de intención genocida debe consistir, en principio, en actos físicos que sean capaces, objetivamente, de producir efectos genocidas. Los actos físicos que no tengan esta capacidad, como, exempli causa el acto de traslado, sólo pueden apoyar la inferencia de intención genocida ya realizada o confirmar su existencia. En caso contrario, la prueba del traslado debería ser tratada implícitamente como prueba de la destrucción de las partes objetivo del grupo protegido, lo que de hecho supondría admitir -aunque por la puerta de atrás- el traslado forzoso como acto subyacente en virtud del artículo II del Convenio sobre genocidio. En concreto, y teniendo en cuenta los asesinatos de hombres de edad predominantemente militar en Srebrenica, esto no permite inferir la intención genocida como la única inferencia razonable, basándose en la prueba del traslado que trasciende los límites permitidos de las pruebas de apoyo tendentes a subsanar sus deficiencias probatorias [p576] con el fin de inferir la intención genocida o, incluso, como sustituto de la misma.

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[TPIY, Fiscal v. Stakic, Sentencia de primera instancia, para. 519; TPIY, Fiscal v. Krstic, Sentencia de apelación, para. 33.
[TPIY, Fiscal v. Krstic, Sentencia de Apelación, para. 33.
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Los actos físicos que per se no son capaces de producir efectos genocidas, incluso si están motivados por la intención de destruir un grupo protegido, legalmente no representan más que una tentativa impropia distinguible de la tentativa de cometer genocidio en términos del artículo III de la Convención y que puede entenderse como “acción que comienza su ejecución mediante un paso sustancial, pero el delito no se produce debido a circunstancias independientes de las intenciones de la persona”. [FN183]

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[Artículo 25 (3) (f) del Estatuto de la CPI.
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Estos medios no pueden equipararse al acto de “atentado grave contra la integridad física o mental” en el sentido del artículo II del Convenio. Al ser diferentes por su propia naturaleza – algunos de ellos incluyen el actus reus de los crímenes de lesa humanidad (trato inhumano, deportación) mientras que otros son delitos internacionales distintos (tortura, violación) – son métodos que pueden producir “lesiones corporales o mentales graves” más que un acto en el sentido normativo. A este respecto, el “grave daño físico o mental” aparece como resultado de los métodos o medios aplicados, y no como un acto per se. En otras palabras, debe considerarse “sobre la base de la intención y la posibilidad de poner en práctica esta intención mediante el daño causado”. [FN184]

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[N. Robinson, op. cit. p. 18.
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La interpretación de genocidio en relación con la masacre de Srebrenica realizada por el TPIY en los casos Krstic y Blagojevic (esta última sentencia es apelable), se basa en un razonamiento erróneo.

En el caso de Srebrenica no se ha probado que existiera un plan genocida, ni local ni regional, que pudiera considerarse llevado a cabo por la masacre cometida. Por lo tanto, las Salas de Primera Instancia intentaron encontrar la supuesta intención genocida en forma de inferencia a partir de los hechos presentados.

Parece, sin embargo, que el procedimiento de inferencia no se ha seguido lege artis, respetando los requisitos inherentes que la inferencia como tal implica necesariamente. El sustrato del que puede inferirse una intención especial debe satisfacer con respecto a sus componentes las normas pertinentes, tanto cuantitativas como cualitativas.

En cuanto a las condiciones cualitativas, el sustrato inferencial debe consistir en actos capaces en términos objetivos de producir efectos genocidas o de ser constitutivos de genocidio.

Parece obvio, incluso en la jurisprudencia del Tribunal, que el traslado de mujeres, niños y ancianos per se no posee tal capacidad genocida [p577]. De hecho, el traslado ha servido a la Sala de Primera Instancia como fuente subsidiaria para inferir la intención genocida, como consecuencia de que los “asesinatos” como fuente primaria de inferencia no han sido fuente suficiente y creíble a ese respecto. A saber, parece que tanto el alcance como el objeto de la matanza sólo permiten la interpretación expresada en el asunto Krstic de que se produjo un “genocidio selectivo”, noción que, a la luz de los requisitos establecidos en el artículo II del Convenio, no representa más que una contradictio in adjecto.

El “genocidio selectivo”, siendo esencialmente no genocidio, se ha convertido en genocidio mediante la construcción de la intención genocida a partir de fuentes distintas de los asesinatos, es decir, aquellas que consisten en actos que no son constitutivos de genocidio.

Así construida, la intención genocida se toma entonces como determinable en lo que respecta a la naturaleza de actos como el desplazamiento forzado y la pérdida sufrida por los supervivientes (Krstic, Sentencia de primera instancia, párr. 543; Blagojevic, sentencia de primera instancia, párrs. 644, 654), que la mayoría toma como “el actus reus de causar un daño físico o mental grave”, tal y como se define en el artículo II (b) del Convenio (Sentencia, párrafo 290).

Tal procedimiento puede considerarse inadmisible. La deducción de la intención genocida de actos que per se no pueden tener efectos genocidas y, como tales, no pueden ser considerados como actos en términos del artículo II del Convenio, conduce inevitablemente a la dilución de la noción de genocidio establecida por el Convenio. [FN185]

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[William A. Schabas, “¿Se cometió genocidio en Bosnia y Herzegovina? Primeras sentencias del Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia”, 25 Fordham International Law Journal (2001), pp. 45-46.
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Los actos incapaces de producir efectos genocidas sólo pueden tener efectos confirmatorios o de apoyo en relación con la intención genocida ya establecida.

En lo que respecta a la masacre de Srebrenica, el TPIY, en efecto, al inferir la supuesta intención genocida a partir de un sustrato inadecuado, ha transformado los posibles efectos confirmatorios o de apoyo de la inferencia a partir de dicho sustrato en efectos constitutivos. En una palabra, el TPIY recurrió a una construcción en lugar de a la inferencia de la intención genocida.

Incluso si, hipotéticamente, se probara la intención genocida en Srebrenica, sería posible hablar más bien de un intento de cometer genocidio que de genocidio propiamente dicho.

Parece que la Sala de Primera Instancia partió de una distinción que es insostenible en cuanto a la naturaleza de la limpieza étnica. Aunque sostiene expressis verbis que la limpieza étnica no puede equipararse al genocidio, la utiliza como sustrato para inferir la intención genocida. [p578]

1.6. El verdadero significado jurídico de las sentencias del TPIY en los casos Blagojevic y Krstic

151. El General Krstic fue condenado por complicidad en genocidio.

Por su propia naturaleza, la complicidad en genocidio es un delito accesorio. La complicidad como tal no es causa de las consecuencias, y de los actos cometidos después de ellas, sino sólo una condición, o una de las condiciones para ellas.

La Convención sobre el genocidio establece una clara distinción entre el genocidio y la complicidad en el genocidio. Esa distinción se hace estrictamente en los artículos III, IV, V, VI, VII y VIII mediante el uso de la fórmula “genocidio y . . . otros actos enumerados en el artículo III”. La expresión “actos de genocidio” sólo aparece en el artículo VIII, lo que indica que la expresión se refiere a los cinco apartados del artículo II, y no a los “otros actos” definidos en el artículo III. [Al ser de naturaleza cualitativa, la distinción entre genocidio y complicidad en genocidio implica que se excluyen mutuamente.

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[W. Schabas, Genocide in International Law, 2000, p. 155.
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En ausencia de un autor de genocidio como crimen principal, el general Krstic fue condenado, de hecho, por complicidad en el acto de matar y no de genocidio como tal.

Es cierto que el acto de matar es uno de los actos determinados por el artículo II del Convenio como constitutivos del actus reus del genocidio en sentido normativo, pero un acto que constituye un crimen de exterminio o un crimen de guerra.

152. Falso en la medida en que una cosa es el sentido del derecho penal y otra el de crimen internacional. La percepción que equipara un ilícito penal con un delito reduce esencialmente la noción de delito a la ilicitud como elemento objetivo del delito.

Sin embargo, la noción de delito se basa en una simbiosis de dos elementos: objetivo, en términos de ilegalidad de un acto u omisión concretos, y subjetivo, en términos de culpabilidad individualizada y personalizada. Así pues, la noción de delito existe como resultado de una vinculación entre el mal y la culpabilidad individualizada. Tal concepto de delito es patrimonio común del Derecho penal moderno, en el que se basa también la propia categorización del Derecho penal. En materia de Derecho penal internacional, por ejemplo, sin un elemento subjetivo en las diversas formas que puede asumir una mente culpable, no es posible establecer una distinción adecuada entre genocidio, crimen contra la humanidad y crimen de guerra. Incluso en los delitos de responsabilidad objetiva es necesario aplicar un elemento subjetivo en forma de presunción absoluta de culpabilidad.

El crimen internacional implica una acumulación de varios componentes, uno de los cuales es el autor de un crimen. Como el TPIY ha declarado en repetidas ocasiones

“Para establecer la responsabilidad penal individual por planificar, instigar, ordenar y por cualquier otro medio ayudar e instigar en la [p579] planificación y preparación de un crimen, a los que se hace referencia en los artículos 2 a 5 del Estatuto, se requiere la prueba de que el crimen en cuestión ha sido realmente cometido por el autor o autores principales.” [FN187]

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[TPIR, Fiscal v. Akayesu, Sentencia de Primera Instancia, para. 473; TPIY, Fiscal v. Blaskic’, Juicio, para. 278; TPIY, Fiscal v. Kordic’, Juicio, para. 386; TPIY, Fiscal v. Stakic’, Sentencia de Primera Instancia, para. 445; TPIY, Fiscal v. Tadic, Sentencia de Apelación, para. 229; TPIY, Fiscal v. Aleksovski, Sentencia de Apelación, para. 164; TPIY, Fiscal v. Furundzija, Sentencia de Primera Instancia, para. 235; TPIY, Fiscal v. Vasiljevic’, Sentencia de Primera Instancia, para. 70; TPIY, Fiscal v. Naletilic’, Sentencia de Primera Instancia, para. 63; TPIY, Fiscal v. Simic’, Sentencia de Primera Instancia, para. 161; énfasis añadido.
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La conclusión concreta del Tribunal es válida a fortiori para los crímenes caracterizados por una intención especial, como el genocidio. Sin el autor como persona con una mente culpable de la destrucción de un grupo étnico, nacional, religioso o racial, es jurídicamente imposible hablar de genocidio como delito cometido.

La culpabilidad es un elemento subjetivo sin el cual no hay delito en sentido jurídico. El acto en sí no es suficiente per se para constituir un delito; es simplemente un fuerte indicio de su existencia.

Al igual que un acto delictivo no existe sin un autor, la culpabilidad, como elemento indispensable de un delito, no existe en términos jurídicos como culpabilidad abstracta, no individualizada. Esa es la sustancia de la noción de responsabilidad penal individual. Por regla general, el acto físico, que viola las normas del derecho penal, trasciende a delito por el cumplimiento del requisito subjetivo, es decir, la mente culpable de un autor. Sin la culpabilidad debidamente establecida respecto a la persona o grupo de personas, sólo representa ilícito penal (Unrecht; illicite criminel).

153. El General Krstic fue condenado como parte de una “empresa criminal conjunta”. En ausencia de un plan genocida hasta los días inmediatamente anteriores a la matanza, tal y como determinó la Sala de Primera Instancia, el General Krstic “sólo podía conjeturar que el objetivo original de limpieza étnica mediante traslado forzoso se había convertido en un plan letal para destruir a la población masculina de Srebrenica”. [FN188]

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[TPIY, Fiscal contra Krstic, Sentencia de primera instancia, párr. 622.
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Algunas observaciones parecen ser de crucial importancia aquí.

La noción de “empresa criminal conjunta” se basa en las consecuencias naturales y previsibles del acto particular, por su naturaleza pertenece a un delito de negligencia difícilmente reconciliable con los crímenes más graves, especialmente el genocidio caracterizado esencialmente por una intención especial. Como tal, la empresa criminal conjunta “es una forma de comportamiento antisocial juzgado por un rasero diferente al de aquellos que cometen delitos con malicia y premeditación”. [FN189] [p580]

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[W. Schabas, “Mens rea and the ICTY”, 37 New England Law Review, 2003, p. 1033.
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Lo que es más importante in casu, la noción de “empresa criminal conjunta” obviamente no pertenece al derecho del genocidio establecido por el Convenio. Los actos punibles distintos del genocidio enumerados exhaustivamente en el artículo III del Convenio sobre el genocidio no constituyen una “empresa criminal conjunta”. Todos ellos, que expresan el requisito establecido en el encabezamiento del artículo II, se basan en una norma subjetiva de evaluación de la mens rea. Por el contrario, la “empresa criminal conjunta” implica más bien un estándar objetivo enmarcado en términos de razonabilidad más apropiado para la responsabilidad civil indirecta que para la responsabilidad penal. Además, no se enumera como una forma de participación en el artículo 7 (1) del Estatuto del TPIY, siendo, de hecho, una creación de los jueces del TPIY [FN190] quizás haciendo caso omiso del principio nullum crimen nulla poena sine lege. Sus efectos equivalen a una ampliación del elemento mens rea del crimen de genocidio con consecuencias peligrosas.

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[TPIY, Fiscal c. Furundzija, Sentencia de primera instancia, párrs. 199-226; TPIY, Fiscal v. Tadic, Sentencia de primera instancia, para. 190.
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Como subrayó la Sala de Primera Instancia (Jueces May, Bennouna y Robins) en la Sentencia del caso Kordic

“Estirar demasiado las nociones de mens rea individual puede conducir a la imposición de responsabilidad penal a los individuos por lo que en realidad es culpabilidad por asociación, un resultado que está en contradicción con los principios impulsores de la creación de este Tribunal Internacional”. [FN191]

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[TPIY, Fiscal contra Kordic, Sentencia de Primera Instancia, párr. 219.
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Los peligros de la “culpabilidad por asociación” fueron diagnosticados por el Tribunal en su primer Informe Anual. El Tribunal sostuvo que puede conducir a la “responsabilidad colectiva” como un concepto primitivo y arcaico que significa que “todo el grupo será considerado culpable de masacres, torturas, violaciones, limpieza étnica, la destrucción gratuita de ciudades y pueblos”. Y la historia demuestra “que aferrarse a sentimientos de ‘responsabilidad colectiva’ degenera fácilmente en resentimiento, odio y frustración e inevitablemente conduce a más violencia y nuevos crímenes”. [FN192]

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[Informe del Tribunal Internacional para el enjuiciamiento de los presuntos responsables de las violaciones graves del derecho internacional humanitario cometidas en el territorio de la ex Yugoslavia desde 1991, Documentos Oficiales de la Asamblea General/Consejo de Seguridad, cuadragésimo noveno período de sesiones/cuarenta y nueve años, Naciones Unidas, doc. A/49/342-S/199. A/49/342-S/1994/1007, párr. 16.
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(Firmado) Milenko KRECA.