DETERMINADOS PROCEDIMIENTOS PENALES EN FRANCIA (LA REPÚBLICA DEL CONGO CONTRA FRANCIA) (MEDIDAS PROVISIONALES) – Providencia de 17 de junio de 2003 – Corte Internacional de Justicia

Determinados procedimientos penales en Francia

Congo v. Francia

Providencia

17 junio 2003

 

Presidente: Shi;
Vicepresidente: Ranjeva;
Jueces: Guillaume, Koroma, Vereshchetin, Higgins, Parra-Aranguren, Kooijmans, Al-Khasawneh, Buergenthal, Elaraby, Owada, Simma, Tomka
Jueces ad hoc: de Cara

Representado por: Congo: Excmo. Sr. Jacques Obia;
Sr. Jacques Verges
Sr. Andre Decocq
Sr. Charles Zorgbibe;

Francia: Sr. Ronny Abraham;
Sr. Alain Pellet;
Sr. Pierre-Marie Dupuy.

[p.102] Tribunal Internacional de Justicia,

Compuesto como arriba,

Previa deliberación,

Vistos los artículos 41 y 48 del Estatuto de la Corte y los artículos 38. párrafo 5, 73 y 74 del Reglamento de la Corte,

Dicta la siguiente Providencia:

1. Considerando que, mediante demanda presentada en la Secretaría de la Corte el 9 de diciembre de 2002, la República del Congo (en lo sucesivo, “el Congo”) solicitó la apertura de un procedimiento contra la República Francesa (en lo sucesivo, “Francia”) basado, en primer lugar, en una supuesta [p 103]

“violación del principio según el cual un Estado no puede, en violación del principio de igualdad soberana entre todos los Miembros de las Naciones Unidas, enunciado en el párrafo 1 del artículo 2 de la Carta de las Naciones Unidas, ejercer su autoridad en el territorio de otro Estado,

atribuyéndose unilateralmente la jurisdicción universal en materia penal

y arrogándose la facultad de perseguir y juzgar al Ministro del Interior de un Estado extranjero por delitos supuestamente cometidos en relación con el ejercicio de sus competencias para el mantenimiento del orden público en su país”,

y, en segundo lugar, de la supuesta “violación de la inmunidad penal de un Jefe de Estado extranjero, norma consuetudinaria internacional reconocida por la jurisprudencia del Tribunal”;

2. Considerando que mediante la Demanda el Congo solicitó al Tribunal

“que declare que la República Francesa debe hacer anular las medidas de investigación y enjuiciamiento adoptadas por el Procureur de la République del Tribunal de grande instance de París, el Procureur de la République del Tribunal de grande instance de Meaux y los jueces de instrucción de dichos tribunales”;

3. Considerando que en la Demanda el Congo indicó que “propone fundar la competencia del Tribunal, de conformidad con el artículo 38, párrafo 5, del Reglamento del Tribunal, en el consentimiento de la República Francesa, que sin duda se dará”;

4. Considerando que la Demanda contenía además una “Petición de indicación de una medida provisional” por la que el Congo solicitaba “una Providencia de suspensión inmediata del procedimiento instruido por el juez de instrucción del Tribunal de grande instance de Meaux”;

5. Considerando que una vez recibida en la Secretaría la Demanda, el Secretario, de conformidad con el artículo 38, párrafo 5, del Reglamento de la Corte, transmitió una copia de la Demanda al Gobierno de Francia, e informó a ambos Estados de que, de conformidad con esta disposición, el asunto no sería inscrito en la Lista General, ni se adoptaría medida alguna en el procedimiento, a menos y hasta que el Estado contra el que se presentaba la Demanda consintiera en la competencia de la Corte a los efectos del asunto;

6. Considerando que mediante carta fechada el 8 de abril de 2003 y recibida en la Secretaría el 11 de abril de 2003, el Ministro de Asuntos Exteriores de Francia informó al Tribunal de que “la República Francesa consiente en la competencia del Tribunal para conocer de la Demanda de conformidad con el párrafo 5 del artículo 38” del Reglamento del Tribunal; que el Secretario transmitió inmediatamente una copia de dicha carta al Gobierno del Congo; que el asunto fue inscrito a continuación en la Lista General; y que el Secretario notificó el asunto al Secretario General de las Naciones Unidas;

7. Considerando además que tras la recepción del consentimiento de Francia a la [p 104] competencia, la Corte fue convocada con el fin de proceder a una decisión sobre la solicitud de indicación de una medida provisional con carácter de urgencia, de conformidad con el párrafo 2 del artículo 74 del Reglamento de la Corte; y que el 11 de abril de 2003 el Secretario informó a las Partes que el Presidente de la Corte había fijado el 28 de abril de 2003 como fecha para la apertura de las audiencias sobre la solicitud, de conformidad con el párrafo 3 de dicho artículo;

8. Considerando que, dado que la Corte no incluye en su seno a ningún juez de nacionalidad congoleña, el Congo procedió, en ejercicio del derecho que le confiere el párrafo 2 del artículo 31 del Estatuto, a elegir un juez ad hoc para el caso; que el Congo eligió a tal efecto al Sr. Jean-Yves de Cara;

9. Considerando que, en cuatro audiencias públicas celebradas los días 28 y 29 de abril de 2003, se presentaron observaciones orales sobre la solicitud de indicación de una medida provisional:

En nombre del Congo:

por el Excmo. Sr. Jacques Obia, Agente,
Sr. Jacques Verges,
Sr. André Decocq,
Sr. Charles Zorgbibe;

En nombre de Francia:

por el Sr. Ronny Abraham, Agente,
Sr. Alain Pellet,
Sr. Pierre-Marie Dupuy;

***
10. Considerando que en la demanda el Congo hace referencia a una denuncia presentada el 5 de diciembre de 2001, en nombre de determinadas organizaciones de defensa de los derechos humanos, ante el Procureur de la République del Tribunal de grande instance de París
“por crímenes contra la humanidad y torturas presuntamente cometidos en el Congo contra personas de nacionalidad congoleña, nombrando expresamente al Excmo. Sr. Denis Sassou Nguesso, Presidente de la República del Congo, al Excmo. Sr. General Pierre Oba, Ministro del Interior, de la Seguridad Pública y de la Administración Territorial, al General Norbert Dabira, Inspector General de las Fuerzas Armadas congoleñas, y al General Blaise Adoua, Comandante de la Guardia Presidencial” ;

Considerando que, según la Providencia, el Procureur de la République del Tribunal de grande instance de París transmitió dicha denuncia al Procureur de la République del Tribunal de grande instance de Meaux, quien ordenó una investigación preliminar y posteriormente, el 23 de enero de 2002, emitió una réquisitoire (solicitud de investigación judicial de los presuntos delitos), y el juez de instrucción de Meaux nició una investigación; [p 105].

11. Considerando que del texto de la demanda y del réquisitoire, proporcionados al Tribunal por el Congo, y de los detalles adicionales de los procedimientos proporcionados por Francia durante el juicio oral, y confirmados por el Congo, se desprende que los demandantes alegaron que los tribunales franceses eran competentes, en lo que respecta a los crímenes contra la humanidad, en virtud de un principio de derecho internacional consuetudinario que establece la jurisdicción universal sobre tales crímenes, y en lo que respecta al crimen de tortura, sobre la base de los artículos 689-1 y 689-2 del Código de Procedimiento Penal francés; y considerando que el Procureur de la Rëpubliqve del Tribunal de grande instance de Meaux, en su réquisitoire de 23 de enero de 2002, solicitó la investigación tanto de los crímenes contra la humanidad como de la tortura, sin mencionar otro fundamento jurisdiccional que el artículo 689-1 de dicho Código;

12. Considerando que el artículo 689-1 del Código o” Procedimiento Penal dispone que, en aplicación de determinados convenios internacionales de los que Francia es parte, mencionados en los artículos siguientes del Código, “toda persona que haya cometido, fuera del territorio de la República, alguna de las infracciones enumeradas en dichos artículos, podrá ser perseguida y juzgada por los tribunales franceses si dicha persona se encuentra n Francia”; que el artículo 689-2 hace referencia a la Convención de las Naciones Unidas contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, de 10 de diciembre de 1984:

13. Considerando que de la información de que dispone el Tribunal se desprende además que la denuncia fue remitida al parquet del Tribunal de grande instance de Meaux teniendo en cuenta que el General Norbert Dabira poseía una residencia en la zona de competencia de dicho tribunal, y que, de los nombrados en la denuncia, parecía ser la única persona que podía encontrarse en el territorio de Francia, tal como exige el artículo 689-1 del Código de Procedimiento Penal; que, sin embargo, la investigación se inició contra una persona no identificada, y no contra ninguna de las personalidades congoleñas nombradas en la denuncia;

14. Considerando, además, que el testimonio del General Dabira fue tomado por primera vez el 23 de mayo de 2002 por agentes de la policía judicial que lo habían detenido, y posteriormente, el 8 de julio de 2002, por el juez de instrucción, en calidad de témoin assisté (testigo legalmente representado); considerando que Francia ha explicado que un témoin assisté en el procedimiento penal francés es una persona que no es un mero testigo, sino hasta cierto punto un sospechoso, y que por lo tanto goza de ciertos derechos procesales (asistencia de abogado, acceso al expediente) que no se confieren a los testigos ordinarios;
15. Considerando que, según la información facilitada por Francia, el General Dabira fue citado de nuevo el 11 de septiembre de 2002 para ser mis en examen (sometido formalmente a examen judicial), pero que para entonces ya había regresado al Congo, e informó a las autoridades francesas de que, siguiendo instrucciones de sus superiores, consideraba que no debía acudir a la citación; Considerando que el 16 de septiembre de 2002 el juez de instrucción dictó contra el General Dabira un mandat d’amener (orden de comparecencia inmediata), que, según explicó Francia en la vista, podría ejecutarse contra él en caso de que regresara a Francia, pero que no puede ejecutarse fuera del territorio francés;

16. Considerando que en la demanda se afirma además que cuando el Presidente de la República del Congo, S.E. el Sr. Denis Sassou Nguesso “se encontraba en visita de Estado en Francia, el juez de instrucción expidió una commission roga-toire (orden) a los agentes de la policía judicial dándoles instrucciones para que le tomaran declaración”; Considerando, sin embargo, que no se ha presentado ninguna comisión rogatoria, y que Francia ha informado al Tribunal de que no se emitió ninguna comisión rogatoria contra el Presidente Sassou Nguesso, sino que el juez de instrucción trató de obtener pruebas de él en virtud del artículo 656 del Código de Procedimiento Penal, aplicable cuando se buscan pruebas a través de la vía diplomática de un “representante de una potencia extranjera”; y considerando que el Congo reconoció en su solicitud que el Presidente Sassou Nguesso nunca fue “mis en examen, ni llamado como témoin assisté”;

17. Considerando que las Partes coinciden en que no se ha llevado a cabo ningún acto de investigación ( instrucción) en el procedimiento penal francés contra las demás personalidades congoleñas citadas en la Demanda (el Excmo. Sr. General Pierre Oba, Ministro del Interior, y el General Blaise Adoua), ni en particular se ha solicitado interrogarles como testigos;

18. Considerando que, sobre la base de los hechos expuestos en la Demanda, el Congo solicita la anulación de los actos mencionados en el apartado 2 supra, y solicita además la indicación de la medida provisional indicada en el apartado 4 supra;

19. Considerando que según la solicitud de indicación de una medida provisional, y por las razones allí indicadas, “las dos condiciones previas esenciales para la indicación de una medida provisional, según la jurisprudencia del Tribunal, a saber, la urgencia y el perjuicio irreparable, se cumplen manifiestamente en el presente caso”;

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20. 20. Si bien es cierto que, ante una solicitud de indicación de medidas provisionales, el Tribunal de Primera Instancia, antes de decidir si las indica o no, no debe cerciorarse finalmente de que es competente para conocer del fondo del asunto, no debe indicar tales medidas a menos que las disposiciones invocadas por el demandante parezcan, prima facie, constituir una base sobre la que pueda establecerse la competencia del Tribunal de Primera Instancia;

21. 21. Considerando que, en el presente asunto, la demandante no invocó en su demanda ninguna disposición invocada como fundamento de la competencia del Tribunal de Justicia, sino que propuso fundar la competencia del Tribunal de Justicia en el consentimiento que Francia debía dar a tal efecto, tal como prevé el artículo 38, apartado 5, del Reglamento del Tribunal de Justicia; que, mediante escrito de 8 de abril de 2003 del Ministro de Asuntos Exteriores de Francia, Francia consintió explícitamente la competencia del Tribunal de Justicia para conocer de la demanda sobre la base de dicho texto;

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22. Considerando que la facultad del Tribunal de Justicia de dictar medidas provisionales en virtud del artículo 41 del Estatuto del Tribunal de Justicia tiene por objeto preservar los derechos respectivos de las partes en espera de la decisión del Tribunal de Justicia, y presupone que no se cause un perjuicio irreparable a los derechos que son objeto de litigio en un procedimiento judicial; que de ello se deduce que el Tribunal de Justicia debe preocuparse de preservar, mediante tales medidas, los derechos que el Tribunal de Justicia pueda declarar posteriormente pertenecientes a la demandante o a la demandada; y que tales medidas sólo están justificadas en caso de urgencia;

23. Considerando que en su demanda el Congo solicitó al Tribunal que declarase que la República Francesa

“haga anular las medidas de investigación y de enjuiciamiento adoptadas por el Procureur de la République del Tribunal de grande instance de París, por el Procureur de la République del Tribunal de grande instance de Meaux y por los jueces de instrucción de dichos tribunales”;

Considerando que estas medidas implicaban, en primer lugar,

“la violación del principio según el cual un Estado no puede, en violación del principio de igualdad soberana entre todos los Miembros de las Naciones Unidas, enunciado en el párrafo 1 del artículo 2 de la Carta de las Naciones Unidas, ejercer su autoridad en el territorio de otro Estado,

atribuyéndose unilateralmente la jurisdicción universal en materia penal

y arrogándose la facultad de perseguir y juzgar al Ministro del Interior de un Estado extranjero por delitos supuestamente cometidos en relación con el ejercicio de sus competencias para el mantenimiento del orden público en su país”,

y, en segundo lugar, “violación de la inmunidad penal de un Jefe de Estado extranjero, norma consuetudinaria internacional reconocida por la jurisprudencia del Tribunal” (véanse los párrafos 1 y 2 supra);

24. Mientras que la solicitud de indicación de una medida provisional, dirigida a la preservación de los derechos del Congo bajo las dos categorías mencionadas anteriormente, es para “una providencia de suspensión inmediata de las actuaciones llevadas a cabo por el juez de instrucción del Tribunal de grande instance de Meaux” (véase el párrafo 4 supra);

25. Considerando que el Congo también se refirió en las vistas al principio de derecho penal non bis in idem como violado por la incoación de un procedimiento penal en Francia relativo a los mismos hechos que el procedimiento incoado en Brazzaville (cuya existencia fue notificada al juez de instrucción de Meaux en septiembre de 2002), y a un principio de “subsidiariedad” que, según él, es aplicable a los procedimientos penales que tienen un elemento internacional; Considerando, sin embargo, que no parece que el Congo alegue que dichos principios le confieran derechos específicos que puedan verse amenazados de tal manera que justifiquen su protección mediante la indicación de medidas provisionales;

26. Considerando que las circunstancias invocadas por el Congo, que, a su juicio, exigen la indicación de medidas de suspensión del procedimiento francés, se exponen del siguiente modo en la demanda:

“El procedimiento de que se trata perturba las relaciones internacionales de la República del Congo debido a la publicidad dada, en flagrante violación de la legislación francesa que rige el secreto de las investigaciones penales, a los actos del juez de instrucción, que atentan contra el honor y la reputación del Jefe del Estado, del Ministro del Interior y del Inspector General de las Fuerzas Armadas y, en consecuencia, contra la posición internacional del Congo. Además, estos procedimientos perjudican los vínculos tradicionales de amistad franco-congoleña. Si estos procedimientos perjudiciales continuaran, este daño sería irreparable”;

27. Considerando que, en las audiencias, el Congo volvió a insistir en el perjuicio irreparable que, en su opinión, resultaría de la continuación del procedimiento penal francés ante el Tribunal de grande instance de Meaux, en los mismos términos que en la demanda; Considerando que el Congo declaró además que el perjuicio que resultaría si no se indicaran medidas provisionales sería la continuación y la exacerbación del perjuicio ya causado al honor y a la reputación de las más altas autoridades del Congo, así como a la paz interna en el Congo, a la posición internacional del Congo y a la amistad franco-congoleña;

28. Considerando que el Tribunal de Justicia observa que los derechos que, según la Demanda del Congo, deben reconocerse posteriormente al Congo en el presente asunto son, por una parte, el derecho a exigir que un Estado, en este caso Francia, se abstenga de ejercer la jurisdicción universal en materia penal de manera contraria al Derecho internacional y, por otra parte, el derecho a que Francia respete las inmunidades conferidas por el Derecho internacional, en particular, al Jefe del Estado congoleño;

29. Considerando que la finalidad de las medidas provisionales que el Tribunal pudiera indicar en este caso debería ser la de preservar esos derechos reivindicados; que el perjuicio irreparable alegado por el Congo y resumido en el párrafo 27 supra no se causaría a esos derechos como tales; que, sin embargo, podría considerarse que ese perjuicio, en las circunstancias del caso, podría afectar irreparablemente a los derechos reivindicados en la Demanda; Considerando que, en cualquier caso, el Tribunal observa que no se le ha informado en qué aspecto práctico se ha producido un deterioro interno o en la posición internacional del Congo, o en las relaciones franco-congoleñas, desde la incoación del procedimiento penal francés, ni se ha presentado ante el Tribunal prueba alguna de un perjuicio grave o amenaza de perjuicio de esta naturaleza;

*

30. Considerando que la primera cuestión que se plantea al Tribunal en la fase actual del asunto es la de saber si el proceso penal actualmente pendiente en Francia entraña un riesgo de perjuicio irreparable para el derecho del Congo al respeto por Francia de las inmunidades del Presidente Sassou Nguesso en su calidad de Jefe de Estado, que exija, con carácter de urgencia, la indicación de medidas provisionales;
31. Considerando que, en las audiencias, Francia llamó la atención del Tribunal sobre el artículo 656 del Código de Procedimiento Penal francés, que prevé que “la deposición por escrito del representante de una potencia extranjera se solicitará por conducto del Ministro de Asuntos Exteriores”, y continúa previendo el procedimiento a seguir “si esta solicitud es aceptada”, es decir aceptada por la potencia extranjera; que Francia sostiene que éste es el único medio por el que el Presidente Sassou Nguesso, que según Francia está incluido en la categoría de “representante de una potencia extranjera”, podría ser llamado a declarar en el procedimiento penal pendiente, que su declaración no podría, por tanto, ser tomada sin el acuerdo expreso del Congo, que si bien el juez de instrucción ha enviado al Ministerio de Asuntos Exteriores francés una solicitud de declaración escrita del Presidente Sassou Nguesso en virtud del artículo 656, ésta ha sido retenida por el Ministerio, y que, por lo tanto, el presente procedimiento no ha causado ni puede causar ningún perjuicio al Congo en concepto de violación de las inmunidades del Presidente Sassou Nguesso;

32. Considerando que el Congo se pregunta si el artículo 656 es aplicable a un Jefe de Estado extranjero, y observa también que si se siguiera ese procedimiento para obtener las pruebas de una persona que de otro modo reuniría las condiciones para ser citada como témoin assisté (como es el caso del Presidente Sassou Nguesso, ya que fue mencionado en la denuncia mencionada en el párrafo 10 supra), faltaría la protección que ofrecen otros artículos del Código de Procedimiento Penal a un témoin assisté, con el consiguiente perjuicio para los derechos de la defensa; Considerando que el Congo subraya también el hecho de que cuando el Procureur de la République realiza una réquisitoire contra una persona no identificada, como fue el caso en el procedimiento ahora denunciado, el juez de instrucción es libre de interrogar a cualquier persona que considere susceptible de aportar pruebas, y que, por lo tanto, no se puede excluir la posibilidad de que el juez tome la iniciativa de incluir al Presidente Sassou Nguesso en su investigación, en particular porque el Presidente Sassou Nguesso se menciona en la documentación en la que se basó la réquisitoire ;

33. Considerando que el Tribunal toma nota a este respecto de las siguientes declaraciones del Agente y del abogado de Francia: [p 110]

“De conformidad con el derecho internacional, el derecho francés consagra el principio de la inmunidad de los Jefes de Escate extranjeros. . . No existen normas escritas derivadas de ninguna legislación relativas a las inmunidades de los Estados y de sus representantes. Es la jurisprudencia de los tribunales franceses la que, remitiéndose al derecho internacional consuetudinario y aplicándolo directamente, ha afirmado de forma clara y contundente el principio de estas inmunidades.”

“Una cosa debe quedar clara desde el principio: Fraice no niega en absoluto que el Presidente Sassou Nguesso goce, como Jefe de Estado extranjero, de “inmunidades de jurisdicción, tanto civil como penal”.”

“Hasta el momento no se ha cuestionado, y desde luego no es seriamente cuestionable, que todas las gestiones realizadas por los tribunales franceses en este caso concreto se han ajustado estrictamente al derecho francés. Han respetado los límites de su jurisdicción y han respetado las inmunidades consagradas en la legislación francesa de conformidad con el derecho internacional. ¿Puede suponerse que en el futuro nuestros tribunales se apartarán del respeto a la ley que deben aplicar?”

“Nos hemos limitado a declarar lo que es el derecho francés; no hemos prometido nada, hemos dicho que el derecho francés no permite perseguir a un Jefe de Estado extranjero; eso no es una promesa, es una declaración de derecho. Y también que la ley francesa subordina la jurisdicción de los tribunales franceses sobre actos cometidos en el extranjero a ciertas condiciones. Eso tampoco es una promesa, es una declaración de derecho. A lo sumo, pero sería un poco inútil hacerlo, podríamos prometer que los tribunales franceses respetarán la ley francesa. Pero creo que esto podría darse por supuesto, y si alguna decisión judicial concreta, de la que no tenemos ningún ejemplo ahora mismo en nuestro caso presente, excediera los límites establecidos por la ley habría, por supuesto, medios de recurso para remediar cualquier error que pudiera haberse cometido”;

34. Considerando que el Tribunal de Justicia no debe pronunciarse ahora sobre la compatibilidad con los derechos invocados por el Congo del procedimiento seguido hasta ahora en Francia, sino únicamente sobre el riesgo o no de que el procedimiento penal francés cause un perjuicio irreparable a tales derechos invocados;

35. Considerando que de la información de que dispone el Tribunal de Justicia se desprende que, por lo que respecta al Presidente Sassou Nguesso, no existe por el momento ningún riesgo de perjuicio irreparable que justifique la indicación de medidas provisionales con carácter de urgencia; y que tampoco consta que exista tal riesgo por lo que respecta al General Oba, Ministro del Interior de la República del Congo, para quien el Congo también reivindica la inmunidad en su demanda;

*
36. Considerando que el Tribunal de Justicia examinará ahora, como segunda cuestión, la [p 111] existencia de un riesgo de perjuicio irreparable en relación con la alegación del Congo de que la asunción unilateral por un Estado de la competencia universal en materia penal constituye una violación de un principio de Derecho internacional; que, a este respecto, la cuestión que se plantea al Tribunal de Justicia es si el procedimiento ante el Tribunal de grande instance de Meaux implica una amenaza de perjuicio irreparable para los derechos invocados por el Congo que justifique, con carácter urgente, la indicación de medidas provisionales;

37. Considerando que, por lo que se refiere al Presidente Sassou Nguesso, la solicitud de declaración por escrito formulada por el juez de instrucción sobre la base del artículo 656 del Código de Procedimiento Penal francés no ha sido transmitida al interesado por el Ministerio de Asuntos Exteriores francés (véase el apartado 31 supra); que, por lo que se refiere a los Generales Oba y Adoua, no han sido objeto de ninguna diligencia procesal por parte del juez de instrucción; que ninguna medida de esta naturaleza amenaza a estas tres personas; que, por lo tanto, no hay necesidad urgente de medidas provisionales para preservar los derechos del Congo a este respecto;

38. Considerando que, por lo que se refiere al General Dabira, Francia reconoce que el procedimiento penal incoado ante el Tribunal de grande instance de Meaux ha tenido repercusiones sobre su propia situación jurídica, en la medida en que posee una residencia en Francia, y se encontraba presente en Francia y oído en calidad de témoin assisté, y en particular porque, habiendo regresado al Congo, se negó a responder a una citación del juez de instrucción, que emitió entonces un mandat d’amené” contra él; Considerando, no obstante, que el efecto práctico de una medida provisional como la solicitada sería permitir al General Dabira entrar en Francia sin temor a ninguna consecuencia jurídica; considerando que el Congo no ha demostrado la probabilidad o incluso la posibilidad de que se produzca un perjuicio irreparable para los derechos que alega como consecuencia de las medidas procesales adoptadas en relación con el General Dabira;

*

39. Considerando que, con independencia de las solicitudes de indicación de medidas provisionales presentadas por las partes para preservar derechos específicos, el Tribunal de Justicia está facultado, en virtud del artículo 41 del Estatuto, para indicar medidas provisionales con el fin de evitar la agravación o la extensión del litigio cuando considere que las circunstancias así lo exigen (cf. Land and Maritime Boundary between Cameroon and Nigeria (Cameroon v. Nigeria), Provisional Measures, Providencia de 15 de marzo de 1996, I. C.J. Reports 1996 (I), p. 22, párr. 41; Litigio fronterizo (Burkina Faso/República de Malí), Medidas provisionales, Providencia de 10 de enero de 1986, I.C.J. Recueil 1986, p. 9, párr. 18); que sin embargo el Tribunal no ve en las circunstancias del presente caso ninguna necesidad de que se indiquen medidas de este tipo;

**[p 112]

40. Considerando que la resolución dictada en el presente procedimiento no prejuzga en modo alguno la cuestión de la competencia del Tribunal de Justicia para conocer del fondo del asunto, ni las cuestiones relativas a la admisibilidad de la demanda, ni las relativas al fondo en sí mismas; y que deja a salvo el derecho de los Gobiernos del Congo y de Francia a presentar alegaciones sobre dichas cuestiones;

41. Por las razones expuestas,

El Tribunal de Justicia,

Por catorce votos contra uno,

Considera que las circunstancias, tal como se presentan ahora a la Corte, no son tales como para requerir el ejercicio de su poder bajo el Artículo 41 del Estatuto para indicar medidas provisionales.

A FAVOR: Presidente Shi; Vicepresidente Ranjeva; Jueces Guillaume, Koroma, Vereshchetin. Higgins, Parra-Aranguren, Kooijmans, Al-Khasawneh, Buergenthal, Elaraby, Owada, Simma, Tomka;

EN CONTRA: Juez ad hoc de Cara.

Hecho en francés y en inglés, dando fe el texto francés, en el Palacio de la Paz, La Haya, el diecisiete de junio de dos mil tres, en tres ejemplares, uno de los cuales se depositará en los archivos de la Corte y los otros se remitirán al Gobierno de la República del Congo y al Gobierno de la República Francesa, respectivamente.

(Firmado) Shi Jiuyong,
Presidente.

(Firmado) Philippe Couvreur,
Secretario.

Los Jueces Koroma y Vereshchetin adjuntan un voto particular conjunto al Providencia del Tribunal; el Juez ad hoc de Cara adjunta un voto disidente al Providencia del Tribunal.

(Rubricado) J.Y.S.
(Iniciado) Ph.C. [p 113]

VOTO PARTICULAR CONJUNTO DE LOS JUECES KOROMA Y VERESHCHETIN

1. Hemos votado a favor de la Providencia a pesar de nuestras reservas, algunas de las cuales se reflejan a continuación.

2. En su Demanda, la República del Congo alega que la incoación de un proceso penal contra sus funcionarios responsables del orden público, así como contra su Jefe de Estado, violó sus derechos como Estado soberano y la inmunidad de un Jefe de Estado frente a la persecución penal por parte de un Estado extranjero, reconocida por el derecho internacional y la jurisprudencia de la Corte.

3. El Congo no sólo solicita la anulación de dichos procedimientos, sino que también solicita a la Corte que indique una medida provisional ordenando la suspensión inmediata de los procedimientos penales por parte de Francia. En este sentido, el Congo argumentó que la continuación de esos procedimientos podría resultar en un daño irreparable en forma de un golpe de Estado encubierto, la desestabilización de sus instituciones internas y el retorno a la guerra de la que el país había salido recientemente.

4. En nuestra opinión, el Tribunal no parece haber dado suficiente importancia al riesgo de “daño irreparable” que podría producirse en el Congo como consecuencia de la continuación del proceso penal. En su lugar, el Tribunal se limitó a dictaminar que

“de la información de que dispone el Tribunal se desprende que, por lo que respecta al Presidente Sassou Nguesso, no existe en la actualidad ningún riesgo de perjuicio irreparable que justifique la indicación de medidas provisionales con carácter de urgencia; y … tampoco consta que exista tal riesgo por lo que respecta al General Oba, Ministro del Interior de la República del Congo, para quien el Congo también reclama inmunidad en su Demanda” (Providencia, párr. 35).

El Tribunal declaró además que “el perjuicio irreparable alegado por el Congo… no se causaría a [los derechos reivindicados en la Demanda] como tales”, si bien reconoció al mismo tiempo que “este perjuicio podría, en las circunstancias del caso, considerarse de tal naturaleza que afectara [p 114] irreparablemente a los derechos reivindicados en la Demanda”. El Tribunal también observó, entre otras cosas, que no se le había informado en qué aspecto práctico la incoación del procedimiento penal había ocasionado un deterioro interno en el Congo (Providencia, párrafo 29). Sobre estas bases, el Tribunal se negó a indicar medidas provisionales.

5. Esta conclusión, en nuestra opinión, sugeriría que la Corte no ha tenido suficientemente en cuenta las “circunstancias”, tal como se utiliza este término en el artículo 41 del Estatuto, que exige que la Corte considere todos los aspectos, incluidas las consecuencias que podrían producirse si no se concede la Providencia provisional.
6. Ciertamente, tanto el espíritu como la letra del artículo 41 del Estatuto exigen que la preocupación por la preservación de los derechos que puedan ser juzgados en la fase de fondo del procedimiento sea, por regla general, el factor que guíe la adopción de una decisión sobre medidas provisionales. Ello no significa, sin embargo, que el perjuicio imputable a la violación de esos derechos no pueda tener consecuencias y repercusiones negativas mucho más amplias para los intereses jurídicos y políticos del Estado de que se trate, que trasciendan con mucho su efecto negativo sobre los derechos reivindicados como tales. En estas circunstancias, la indicación de medidas provisionales puede resultar necesaria no tanto por la inminencia de un daño irreparable a los derechos reivindicados, sino más bien por el riesgo de graves consecuencias de su violación. Creemos que estas consideraciones, en gran medida, se encuentran en la base de las decisiones del Tribunal en una serie de casos en los que las medidas provisionales se ordenaron explícitamente con el fin de prevenir la “agravación”, “extensión” o “exacerbación” del daño ya causado a los derechos reclamados, incluso si el riesgo de un perjuicio irreparable inmediato a los derechos reclamados no era siempre tan evidente. Además, algunos casos recientes de la jurisprudencia del Tribunal apuntan al hecho de que a veces no es fácil separar el perjuicio causado por las consecuencias de la violación de los derechos reivindicados del perjuicio causado a los derechos como tales. Esto puede verse en las Providencias sobre medidas provisionales que el Tribunal indicó en los casos Convención de Viena sobre Relaciones Consulares (Paraguay c. Estados Unidos de América), LaGrand (Alemania c. Estados Unidos de América) y Avena y otros nacionales mexicanos (México c. Estados Unidos de América), en los que estaba en juego la vida de personas.

7. 7. Por todas las razones expuestas, abrigamos ciertas reservas en cuanto al hecho de que, en las circunstancias del presente caso, el Tribunal haya establecido una distinción entre el perjuicio causado a los derechos que posteriormente podrían considerarse pertenecientes al Congo y el perjuicio resultante de la violación de esos derechos (Providencia, párr. 29). Esto no implica que el Tribunal haya erigido una barrera infranqueable entre estas dos categorías de perjuicio o daño, ya que, como señaló el propio Tribunal:

“este perjuicio [es decir, el daño al ‘honor y a la reputación de las más altas autoridades del Congo, así como a la paz interna en el Congo, [p 115] a la posición internacional del Congo y a la amistad franco-congoleña’ (Providencia, párr. 27)] podría, en las circunstancias del caso, ser considerado como tal que afectara irreparablemente a los derechos afirmados en la Demanda” (Providencia, párr. 29).

8. Nuestro argumento es que al considerar una solicitud de medidas provisionales de protección, el Tribunal debe considerar todos los aspectos relevantes del asunto que tiene ante sí, incluyendo el alcance de las posibles consecuencias perjudiciales de la violación del derecho reclamado.

(Firmado) Abdul G. Koroma.

(Firmado) Vladlen S. Vereshchetin. [p 116]

OPINIÓN DISIDENTE DEL JUEZ DE CARA [Traducción]

El caso ante el Tribunal se refiere a un Estado africano. Ello le confiere una dimensión particular. No sólo se refiere a un país marcado por constantes convulsiones y crisis repetidas desde su independencia en 1960, sino que también enfrenta a ese país con la antigua potencia colonial. Implica, en particular, al Jefe del Estado y, en África, el Jefe del Estado encarna a la propia nación.

País “sin unidad”, la República del Congo presenta una diversidad geográfica igualada por la heterogeneidad de su población, reunida, en un momento dado, por el ferrocarril y por la integración colonial en el África Ecuatorial Francesa, centrada en Brazzaville FN1.

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FN1 Yves Lacoste, Dictionnaire de géopolitique. 1997.
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A la descolonización siguió una época de agitación en la que, replegado sobre sí mismo tras un periodo de incertidumbre que comenzó con el levantamiento de las “Trois Glorieuses” (1963), el país se sometió a un régimen militar marxista que, durante más de 20 años, no consiguió poner fin a la inestabilidad y las matanzas. En 1991, el país reivindicó su nombre, su bandera, su himno nacional y sus símbolos, como primeros: adoptados en la independencia. Posteriormente, el país se vio desgarrado por la crisis económica, a pesar de sus recursos minerales, y por la guerra civil. Poco familiarizado con las instituciones democráticas, el Congo volvió a fracturarse por motivos étnicos y geográficos: se produjeron duros enfrentamientos entre las milicias Zoulou, Ninja y Cobra y el ejército, mientras que los extranjeros huyeron del país, sobre todo a partir de 1997. Miles de personas fueron masacradas o desaparecieron durante los enfrentamientos, en particular en 1999 en el puerto fluvial de Brazzaville. Los combates han remitido a medida que cada semana se producían rendiciones de elementos de las milicias, pero persisten las rivalidades y la oposición, y el conflicto se persigue, a través de la propaganda y de forma encubierta, a nivel político.

Estas trágicas circunstancias, unidas a la inestabilidad del país, donde la paz se está restableciendo lentamente, explican que el Gobierno de la República del Congo haya recurrido al Tribunal en respuesta a ciertos procedimientos penales iniciados en Francia.

El caso también se distingue por ser la primera vez que se somete a la Corte un asunto en el que la parte demandada ha aceptado expresamente, en virtud del artículo 38, párrafo 5, del Reglamento de la Corte, la competencia respecto de una demanda (en este caso, la del Congo), y no ha sido necesario examinar la competencia prima facie de la Corte. Su carácter distintivo reside también en la estrecha relación entre el procedimiento sobre medidas provisionales y el procedimiento sobre el fondo. Los derechos respectivos de las Partes que deben ser protegidos por el Tribunal son, por una parte, la reivindicación de competencia territorial y personal del Congo y la inmunidad de las personalidades congoleñas implicadas – en particular, pero no exclusivamente, la del Jefe del Estado – y, por otra parte, la reivindicación de competencia universal basada en la costumbre internacional. Así pues, en esta fase es necesario examinar todas las consecuencias que pueden derivarse de la supuesta violación de los derechos del Congo. El carácter distintivo del caso radica, por último, en el contraste entre el derecho francés pertinente en su estado actual y las medidas inadecuadas adoptadas o que pueden adoptar los fiscales y jueces franceses.

La demanda sobre el fondo va acompañada de una solicitud de indicación de una medida provisional por la que el Congo “solicita que se ordene la suspensión inmediata de las actuaciones que lleva a cabo el juez de instrucción del Tribunal de grande instance de Meaux” FN2

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FN2 Demanda de la República del Congo, p. 17.
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De conformidad con el artículo 41, párrafo 1, del Estatuto de la Corte, ésta tiene “la facultad de indicar, si considera que las circunstancias lo exigen, las medidas provisionales que deban adoptarse para preservar los derechos respectivos de cualquiera de las partes”.

El artículo 75 del Reglamento de la Corte establece que:

“1. La Corte podrá decidir en cualquier momento examinar de oficio si las circunstancias del caso exigen la indicación de medidas provisionales que deban ser adoptadas o cumplidas por alguna de las partes o por todas ellas.

2. Cuando se haya presentado una solicitud de medidas provisionales, el Tribunal podrá indicar medidas que sean, en todo o en parte, distintas de las solicitadas, o que deban ser adoptadas o cumplidas por la parte que haya presentado la solicitud”.

Estas disposiciones ponen de manifiesto que la indicación de medidas provisionales forma parte de la facultad de apreciación del Tribunal de Justicia, que ejerce según las circunstancias de cada caso concreto, y que el Tribunal de Justicia puede ejercer esta facultad de apreciación, que es básicamente ilimitada FN3, de oficio. Lo esencial es que el Tribunal no debe prejuzgar el fondo del asunto y debe dejar “intacto el derecho del demandado a presentar alegaciones” FN4. [p118]

El objetivo es preservar los derechos de las partes tal y como se determinen posteriormente en la decisión del Tribunal y hacerlo en interés de ambas partes por igual FN5. Además, es necesario que “los derechos alegados que se pretende hacer objeto de medidas provisionales” sean “objeto del procedimiento ante el Tribunal sobre el fondo del asunto” FN6.

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FN3 B. Ajibola, voto particular anejo a la Providencia de 10 de enero de 1996 en el asunto relativo a la frontera terrestre y marítima entre Car.reroon y Nigeria (Camerún c. Nigeria), I.C.J. Reports 1996 (I), p. 35.
FN4 Anglo-Iranian Oil Co., Provisional Measures, Providencia de 5 de julio de 1951, I.C.J. Reports 1951, p. 93.
FN5 Sir Gerald Fitzmaurice, The Law and Procedure of the International Court of Justice, Vol. 11, p. 544.
FN6 Caso relativo al laudo arbitral de 31 de julio de 1989 (Guinea-Bissau contra Senegal), Medidas provisionales, I.C.J. Reports 1990, p. 70.
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Sin embargo, la jurisprudencia ha aclarado las condiciones para la indicación de medidas provisionales, resumidas por un lenguaje que ahora se inserta regularmente en las Providencias del Tribunal, como en el párrafo 22 de la presente Providencia FN7.

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FN7 Orden de detención de 11 de abril de 2000 (República Democrática del Congo c. Bélgica), I.C.J. Reports 2000, p. 201, párr. 69; Armed Activities on he Territory of the Congo I Democratic Republic of the Congo v. Uganda), I.C.J. Reports 2000, p. 127, para. 39; Convención de Viena sobre Relaciones Consulares (Paraguay v. United States of America ), I.C.J. Reports 1998, p. 257, para. 35. El juez Oda resumió de la siguiente manera las condiciones definidas por la jurisprudene:

“los derechos en cuestión son los que deben confrontarse en la fase de fondo del asunto y que constituyen o están directamente comprometidos por el objeto de la demanda. La urgencia de la acción o inhibición de que se trate es un requisito previo. La violación anticipada o real de los derechos a preservar debe ser una que no pueda ser borrada por el pago de una reparación o compensación a ser ordenada en una sentencia posterior sobre el fondo, y este perjuicio irreparable debe ser inminente”. (Ensayos en honor de Sir Robert Jennings, p. 551.)
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En consecuencia, el Tribunal de Justicia ha completado el texto del Estatuto, que simplemente le concede un margen de apreciación en función de las circunstancias FN8. Así pues, una jurisprudencia consolidada exige que se determine en cada caso si existe un riesgo grave de que se causen perjuicios irreparables a los derechos de las partes y, en particular, del demandante, en su caso la República del Congo, y si existe una necesidad urgente de que se indiquen medidas provisionales. No obstante, el Tribunal de Justicia dispone de un amplio margen de apreciación en el ejercicio de su función jurisdiccional en materia de medidas provisionales: puede considerar que la adopción de tales medidas sería inútil debido al comportamiento o a las declaraciones de las partes; por otra parte, puede decidir medidas distintas de las solicitadas o incluso indicar medidas de oficio.

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FN8 En su opinión disidente adjunta a la Providencia de 2 de marzo de 1990. el juez Hubert Thierry sostiene incluso que “si las circunstancias exigen efectivamente tales medidas, [las medidas provisionales] ‘deben’ adoptarse (art. 41)”. I Laudo arbitral de 31 de julio de 1989 (Guinea-Bissau c. Senegal). Medidas provisionales. I.C. J. Reports 1990, p. 79).
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El Tribunal no consideró oportuno estimar la solicitud del Congo de que se indicara una medida provisional y lamento no haber podido votar a favor de la decisión porque considero que se ha hecho caso omiso [p 119] del quid de la cuestión, la piedra angular del procedimiento en cuestión, el réquisitoire (solicitud de investigación judicial del fiscal) de 23 de enero de 2002. Este acto del fiscal es la base y el fundamento de todos los procedimientos penales pendientes en Francia FN9 y constituye el nudo gordiano del litigio de las partes ante el Tribunal de Justicia. En la fase de medidas provisionales, representa la fuente del riesgo de perjuicio irreparable, dado que los derechos que deben protegerse serán objeto del procedimiento sobre el fondo. No obstante, me inclino a creer, con el debido respeto, que el planteamiento formal del Tribunal de Justicia le ha llevado a basarse en los términos generales del Derecho francés y no en este elemento clave que debía examinarse en la fase de medidas provisionales. Por tanto, no puedo, aunque sea contrario a mis deseos, apoyar ni el razonamiento ni el dispositivo de la presente Providencia por las razones que se exponen a continuación.
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FN9 “El juez de instrucción sólo puede investigar en virtud de un réquisitoire expedido por el Procureur de la République” (artículo 80 del Código de Procedimiento Penal francés).
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I. Existe un Riesgo Grave de Perjuicio Irreparable a los Derechos de una Parte

Los derechos que la República del Congo pretendía proteger del riesgo de perjuicio irreparable suscitado por la apertura de ciertos procedimientos penales en Francia se desprenden de su Demanda y de su argumentación oral.

A. Los derechos que deben protegerse

Durante el procedimiento oral, se hizo frecuente referencia al asunto relativo a la orden de detención de 11 de abril de 2000 (República Democrática del Congo contra Bélgica). Sin embargo, la situación era diferente en ese asunto, ya que la medida controvertida era una orden de detención internacional dictada contra el Ministro de Asuntos Exteriores, capaz de causar un perjuicio al interesado no en virtud de su circulación, sino únicamente de su posible ejecución por un tercer Estado. Por el contrario, en el presente asunto se trata de actos de incoación de un procedimiento judicial: investigación policial preliminar, investigación judicial a instancia del fiscal, detención policial e interrogatorio como témoin assstté (testigo representado legalmente) del General Dabira, y solicitud de interrogatorio del Jefe del Estado como testigo, sin tener en cuenta la investigación judicial abierta por el Tribunal de grande instance de Brazzaville.

Algunas de estas medidas, que pueden parecer preliminares, son en realidad actos de enjuiciamiento que -sin prejuzgar el fondo del asunto- interfieren tanto en la jurisdicción de la República del Congo como en la posición internacional de las autoridades congoleñas implicadas.

(1) En primer lugar, el primer derecho invocado por el Congo se deriva del principio de “igualdad soberana” de los Estados que, según el demandante, prohíbe a un Estado “atribuirse unilateralmente una competencia universal en materia penal”. Es evidente que las medidas judiciales francesas pueden contravenir el reparto de competencias entre los tribunales penales en virtud del Derecho internacional.

En primer lugar, si bien es cierto que el derecho francés reconoce la jurisdicción universal bajo condiciones limitadas que fueron recordadas durante las audiencias FN10, el desacuerdo entre las Partes en el presente caso gira en torno al réquisitoire de 23 de enero de 2002, que permite al juez francés fundar su investigación sobre la jurisdicción universal derivada de la costumbre internacional. La denuncia de 5 de diciembre de 2001, transmitida con la demanda originaria del fiscal, afirma que
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FN10 El Agente del Gobierno francés señaló que en Francia la jurisdicción universal está sujeta a dos condiciones: “debe existir en principio un tratado del que Francia sea
parte que prevea dicha jurisdicción universal e incluso que exija su ejercicio … la persona sospechosa debe encontrarse en territorio francés” (CR 2003/21, p. 9).
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“[l]os tribunales nacionales tienen, por tanto, derecho a recurrir a la costumbre internacional como fuente de su derecho a ejercer su jurisdicció n para enjuiciar a los autores de un crimen contra la humanidad presuntamente cometido fuera de Francia cuando ni el autor ni la víctima sean nacionales franceses” FN11.

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FN11 Carta de la Federación Internacional de Ligas de Derechos Humanos al Procureur de la République del Tribunal de grande instance de París, de 5 de diciembre de 2001, p. 25.
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Esto se reitera en la denuncia del 7 de diciembre:

“A pesar de que los hechos ocurrieron en el territorio de la República del Congo, los tribunales franceses son competentes en materia de crímenes contra la humanidad en virtud de la costumbre internacional…”. FN12

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FN12 Documento Dl/2 de 7 de diciembre de 2001, anexo a la carta de la Federación Internacional de Ligas de Derechos Humanos al Procureur de la République en el Tribunal de grande instance de París, p. 2.
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Al adjuntar las denuncias a su demanda inicial de 23 de enero de 2001, el Procureur de la République ante el Tribunal de grande instance de Meaux adoptó esta base de competencia. Sin embargo, por lo que se refiere a los actos de tortura, se recordará que el artículo 5 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, de 10 de diciembre de 1984, implica que la competencia universal es subsidiaria de la competencia territorial y de la competencia en virtud de los principios de nacionalidad activa o de personalidad pasiva. El apartado 1 del artículo 5 de dicho Convenio obliga a los Estados parte a establecer su jurisdicción territorial y su jurisdicción en virtud del principio de nacionalidad activa, al tiempo que les permite establecer su jurisdicción en virtud del principio de personalidad pasiva. El apartado 2 obliga a cada Estado parte a adoptar las medidas necesarias para establecer su competencia respecto de los delitos contemplados en el Convenio cuando el presunto delincuente se encuentre en cualquier territorio bajo su jurisdicción y no lo extradite [p 121]. En este caso, la jurisdicción universal no es más que la aplicación de la máxima aut dedere aut punire. Este principio prevalece a fortiori en una situación de lis alibi pendens: la competencia territorial o personal tiene prioridad sobre la competencia universal.

En segundo lugar, del expediente se desprende que ya existía un procedimiento pendiente en el Congo y que la intervención de los tribunales franceses puede, según la República del Congo, violar el principio non bis in idem.

En el Congo se inició un procedimiento de investigación judicial (instrucción) por los mismos hechos. A raíz de la solicitud originaria del fiscal de Brazzaville, de fecha 29 de agosto de 2000, completada por una solicitud de ampliación de la instrucción, de fecha 11 de noviembre de 2002, el juez de instrucción superior del Tribunal de grande instance de Brazzaville envió una commission rogatoire (carta de solicitud de asistencia judicial) al juez de instrucción de Kinshasa, relativa, entre otras cosas, a la desaparición forzada de más de 350 personas y a crímenes contra la humanidad y torturas, cuya responsabilidad se atribuye “al Presidente de la República del Congo, al Ministro del Interior, Sr. Norbert Dabira, Inspector General de las Fuerzas Armadas, y al General Blaise Adoua, Comandante de la Guardia Republicana” FN13.

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FN13 Documento Dl/2 anexo a la carta de 5 de diciembre de 2001 de la Federación Internacional de Ligas de Derechos Humanos al Procureur de la République del Tribunal de grande instance de París, p. 2.
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De hecho, el principio non bis in idem es susceptible de dos interpretaciones. Puede significar – como ha señalado el Agente de Francia – que no se puede entablar un nuevo procedimiento respecto de actos sobre los que ya se ha dictado una sentencia firme. Este principio es una manifestación de la doctrina de la cosa juzgada, que opera no sólo para salvaguardar los derechos de la persona juzgada, sino también para preservar la autoridad de las resoluciones judiciales. La doctrina está consagrada en el Código de Procedimiento Penal francés (arts. 6, 368 y 692), en el Pacto de las Naciones Unidas y en el Protocolo nº 4 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Se aplica cuando la resolución de un tribunal de primera instancia ha adquirido firmeza y la acción posterior se refiere a los mismos hechos y se interpone contra la misma parte que fue juzgada en el primer procedimiento.

Pero en Derecho internacional la aplicación del principio non bis in idem también puede indicar la existencia de una litispendencia, que impide el ejercicio de la competencia por un tribunal que conozca posteriormente del mismo asunto. El alcance y la naturaleza de esa norma en Derecho internacional pueden ser objeto de debate, pero lo menos que puede decirse es que habría sido más prudente que el fiscal francés se hubiera abstenido de entablar acciones judiciales en este caso.

Al mismo tiempo, como ha declarado el Agente de la República del Congo en sus observaciones introductorias, se ha producido una violación de la indepen-[p 122]dencia y la soberanía del Estado congoleño. El réquisitoire de 23 de enero de 2002 constituye per se un acto de persecución. Al incautar al juez de instrucción de las infracciones alegadas en las denuncias y mencionadas en los informes de la investigación policial preliminar, el réquisitoire califica los hechos, hace suyas las reivindicaciones de las asociaciones denunciantes y alega la existencia de crímenes de lesa humanidad y torturas. Esto constituye una injerencia de la justicia francesa en los asuntos internos del Congo y atenta contra la soberanía de este Estado.

(2) Además, el Tribunal también observó que el Congo invocaba “el derecho a que Francia respete las inmunidades conferidas por el derecho internacional, en particular, al Jefe del Estado congoleño”. El procedimiento penal incoado en Francia pone en tela de juicio no sólo la inmunidad de jurisdicción de las personalidades mencionadas, sino también su inviolabilidad, en la medida en que puedan actuar o estar presentes en el territorio de Francia en su calidad de representantes de la República del Congo. Esto es particularmente cierto en el caso del Jefe de Estado, cuya inmunidad se invoca en la demanda.

“No se discute que el Jefe del Estado goza de inmunidad penal absoluta ante los tribunales de un Estado extranjero. La naturaleza absoluta de la inmunidad excluye la aplicación de cualquier excepción a dicha inmunidad, por ejemplo, basada en la naturaleza del delito del que se le acusa”. FN14

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FN14 J. Verhoeven, Rapport à l’Institut de droit international “Les immunités de juridiction et d’exécution du chef d’Etat et de gouvernement en droit international”, Annuaire de
l’Institut de droit international, 2000-2001, Vol. 69, p. 516.
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La inmunidad tiene por efecto hacer inadmisible cualquier acción entablada contra la persona que la invoca. Es cierto que el Presidente Sassoa Nguesso ha visitado Francia en dos ocasiones desde el inicio del procedimiento en cuestión, pero la existencia del réquisitoire y la remisión del caso al juez de instrucción mantienen una amenaza constante respecto a sus viajes a Francia o a otros países extranjeros. Esto es particularmente significativo para un Estado cuya Constitución establece un régimen presidencial, confiando al Jefe del Estado la mayor parte de la autoridad y responsabilidades para el funcionamiento del Gobierno.

(3) Por último, y de manera más general, de la demanda y de las declaraciones del Congo en las audiencias se desprende que el proceso penal francés atenta contra la dignidad del Estado, cualidad que corresponde a los Estados soberanos. Anzilotti observó en su día que en las relaciones entre Estados “el honor y la dignidad del Estado pesan mucho más que los intereses materiales” y que “el daño moral adquiere una importancia mucho mayor que en el derecho interno” FN15. La noción sigue siendo bastante vaga, pero conlleva ciertas consecuencias jurídicas específicas [p 123] FN16. Además de las normas y costumbres de protocolo y ceremonial, la dignidad de los representantes diplomáticos encuentra protección en los tratados FN17 y la Convención de 1973 sobre la prevención y el castigo de delitos contra personas internacionalmente protegidas reconoce y consagra la existencia de una obligación en virtud del derecho internacional de adoptar todas las medidas apropiadas para prevenir los atentados contra la dignidad de una persona internacionalmente protegida (Art. 2, párrafo 3).

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FN15 Cours de droit international, 1929, Vol. 1, p. 523.
FN16 Sir Arthur Watts observa:
“La dignidad, ya sea de los Estados o de sus Jefes, es una noción elusiva, aunque sigue siendo una etiqueta conveniente. Algunas de las consecuencias que antes se atribuían a la necesidad de respetar la dignidad de los Jefes de Estado sobreviven ahora, si es que sobreviven, en el ámbito del protocolo y el ceremonial de Estado. Sin embargo, algunos aspectos del respeto debido a la dignidad de los Jefes de Estado siguen existiendo como cuestión de derecho internacional”. (“The Legal Position in International Law of Heads of States, Heads of Governments and Foreign Ministers”, Recueil des cours de ïAcadémie de droit international de La Have, 1994, Vol. 247, p. 41.)
FN17 Convenciones de Viena de 1961 sobre las relaciones diplomáticas (art. 29), de 1963 sobre las relaciones consulares (art. 40) y de 1969 sobre las misiones especiales de jefes de Estado (art. 29).
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Por otra parte, cierta doctrina tradicional fundaba la inmunidad de jurisdicción de que gozan el Estado y el Jefe de Estado en el principio de la dignidad del Estado. La opinión emitida por el Chief Justice Marshall en el asunto The Schooner Exchange v. McFaddon (1812) recuerda la obligación de todo soberano de “no degradar la dignidad de su nación” sometiéndose a la jurisdicción de otro Estado; un Jefe de Estado o un soberano que visita otro Estado no debe “someterse a una jurisdicción incompatible con su dignidad y la dignidad de su nación” FN18. Esta justificación sigue siendo invocada por algunos autores FN19.

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FN18 The Schooner Exchange v. McFaddon (1812), 11 US 1:7-138; en la jurisprudencia inglesa: Mighell v. The Sultan of Johore [1894] 1 QB 149.
FN19 L. Cavaré, Le droit international public positif, 1969, Vo . II, p. 10; D. P. O’Connell, International Law. 2ª ed.. 1970. Vol. II, p. 842. Véase también J. Verhoeven. op. cit.. p. 507.
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La dignidad del Estado, a la que se refirió el Agente del Congo FN20 y a la que se refieren la “reputación”, el “honor” y la “posición internacional” de ese país, y la dignidad del Jefe de Estado pueden ser impugnadas tanto si el Jefe de Estado está presente en el territorio del Estado en el que se han cometido los actos lesivos como si no lo está FN21. Tales actos pueden perpetrarse mediante publicaciones, artículos de prensa, insultos, declaraciones difamatorias u ofensivas, etc. A menudo emanan de particulares y las autoridades del territorio donde se producen tales actos tienen entonces el deber de sancionar o reparar la violación y presentar excusas; tales actos también pueden derivar de iniciativas inadecuadas de las autori-[p 124]dades locales, en particular de los tribunales inferiores. En tales casos, la ofensa a la dignidad no es menos auténtica.

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FN20 CR 2003/20, p. 11.
FN21 Oppenheim’s International Law, 9ª ed., 1992, Vol. 1, p. 379.
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B. La existencia de un perjuicio irreparable

La finalidad de las medidas provisionales es evitar que se produzca un perjuicio irreparable. Si el perjuicio ya se ha producido, es demasiado tarde; por otra parte, el riesgo de perjuicio irreparable se cubre con la indicación de medidas provisionales. La dificultad en el presente caso reside en el hecho de que el riesgo para el Jefe de Estado de la República del Congo ha aparecido hasta ahora como potencial o hipotético e incluso fue calificado durante las audiencias de “quimérico”, pero el riesgo planteado por el réquisitoire de 23 de enero está sin embargo establecido y la realización de ese riesgo crearía efectivamente un perjuicio irreparable. La publicidad que rodea a los actos de tortura o desaparición forzada ya ha suscitado inevitablemente sospechas, dado que el caso afecta al Jefe de un Estado africano al día siguiente de una serie de cruentas guerras civiles, mientras que no se daría ningún crédito a tales alegaciones si afectaran a los dirigentes de naciones más antiguas.

I. El riesgo de prejuicio

Como ilustra la jurisprudencia, al apreciar el riesgo de perjuicio irreparable, el Tribunal puede verse inducido a considerar tanto la probabilidad como las consecuencias potenciales de la ocurrencia de un hecho o acontecimiento. Un acontecimiento futuro no tiene por qué ser una certeza; basta con que sea probable.

En algunos casos, el acontecimiento susceptible de causar el perjuicio puede haberse producido ya y la labor del Tribunal consiste entonces simplemente en apreciar si, a la luz de los hechos, es necesaria una medida provisional para evitar un perjuicio irreparable a los derechos invocados. Así lo ilustran, por ejemplo, las Providencias de 8 de abril y 13 de septiembre de 1993 en el asunto relativo a la Aplicación del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Bosnia y Herzegovina contra Yugoslavia (Serbia y Montenegro) ). El demandante presentó las mismas pruebas en apoyo de su solicitud de medidas provisionales que para su solicitud sobre el fondo FN22.

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FN22 I.C.J. Reports 1993. p. 3 y p. 325.
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En otros casos, la solicitud de indicación de medidas provisionales ha surgido de acontecimientos posteriores a la demanda, como los incidentes entre las fuerzas armadas de Burkina Faso y la República de Malí en la región fronteriza entre ambos países en el asunto Conflicto fronterizo (Burkina Faso/República de Malí) FN23.

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FN23 Medidas provisionales. Providencia de 10 de enero de 1986, I.C.J Reports 1986. p. 3.
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En otras ocasiones, el Tribunal puede tener que evaluar la posibilidad o probabilidad del perjuicio. Así, en las Providencias relativas a los asuntos de las Pruebas [p 125] Nucleares, el Tribunal declaró que su competencia en virtud del artículo 41 del Estatuto

“presupone que no se cause un perjuicio irreparable a los derechos que son objeto de controversia en un procedimiento judicial y que no se anticipe la sentencia de la Corte en razón de cualquier iniciativa relativa a las cuestiones controvertidas ante la Corte” FN24.

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FN24 Pruebas nucleares (Australia c. Francia), Medidas provisionales, Providencia de 22 de junio de 1973, I.C.J. Reports 1973, p. 103, y Pruebas nucleares (Nueva Zelanda c. Francia). Medidas provisionales, Providencia de 22 de junio de 1973, I.C.J. Reports 1973, p. 139.
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En esos casos, el Tribunal no excluyó la posibilidad de que se causaran daños a Australia y Nueva Zelanda por la precipitación radiactiva de las pruebas nucleares en la atmósfera.
Un pronunciamiento similar aparece en los casos de la Jurisdicción de Pesca, pero el Tribunal fue más preciso allí porque añadió:

“la aplicación inmediata por Islandia de su Reglamento, al anticiparse a la sentencia del Tribunal, perjudicaría los derechos reclamados… y afectaría a la posibilidad de su pleno restablecimiento en caso de sentencia a su favor” FN25.
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FN25 Jurisdicción en materia de pesca (Reino Unido contra Islandia), Medidas provisionales, Orden de 17 de agosto de 1972, I.C.J. Reports 1972, p. 16, párr. 22; Jurisdicción en materia de pesca (República Federal de Alemania contra Islandia), Medidas provisionales, Orden de 17 de agosto de 1972. I.C.J. Reports 1972, p. 34, párr. 23.
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Más recientemente, en consonancia con sus decisiones en el caso relativo a la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares (Paraguay c. Estados Unidos de América) FN26 y en el caso LaGrand (Alemania c. Estados Unidos de América), la Corte sostuvo de manera aún más explícita en el caso relativo a Actividades Armadas en el Territorio del Congo (República Democrática del Congo c. Uganda):
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FN26 I.C.J. Reports 1998, p. 257, párrs. 35-37.
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“dadas las circunstancias, la Corte opina que las personas, los bienes y los recursos presentes en el territorio del Congo, en particular en la zona de conflicto, siguen siendo extremadamente vulnerables, y que existe un grave riesgo de que los derechos en cuestión en este caso, como se señala en el párrafo 40 supra [los derechos del Congo a la soberanía, la integridad territorial, la integridad de sus bienes y recursos naturales y sus derechos al respeto de las normas del derecho internacional humanitario], puedan sufrir un perjuicio irreparable” FN27.

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FN27 Providencia de 1 de julio de 2000, I.C.J. Reports 2000, p. 128, párrafo 43; énfasis añadido.
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En el presente caso, me parece que el perjuicio ya existe y que puede identificarse un riesgo de perjuicio adicional en dos aspectos.

En primer lugar, el perjuicio se deriva de la transmisión de las denuncias por el fiscal de París al fiscal de Meaux, que tenía la obligación de [p 126] declinar su competencia por dos razones: las denuncias implican a personalidades extranjeras cuya inmunidad de jurisdicción está establecida o es previsible; y no había base, en virtud del derecho francés, para la competencia de las autoridades judiciales francesas. La única posibilidad de que disponía el fiscal era hacer valer la competencia territorial de los tribunales franceses respecto del General Dabira, en virtud de un vínculo de residencia con el territorio francés, y reconocer que, por lo demás, carecía de competencia.

Al no reconocer la incompetencia ni hacer referencia alguna a ella, y al afirmar la competencia de los tribunales franceses respecto de actos cometidos en el extranjero, el réquisitoire de 23 de enero de 2002 vulnera el reparto internacional de competencias entre tribunales y viola la inmunidad del Jefe del Estado y, potencialmente, la de otras personalidades congoleñas.

Así pues, el réquisitoire es manifiestamente nulo y el Gobierno de la República Francesa tenía la obligación para con la República del Congo de solicitar al tribunal competente una ocultación a tal efecto, sin esperar a que el juez de instrucción o el propio fiscal procedieran a cualquier otro acto derivado del réquisitoire que violara aún más el derecho internacional.

En segundo lugar, el Agente y el abogado de Francia alegaron que la citación dirigida al Presidente Sassou Nguesso para prestar declaración era una simple invitación en virtud del artículo 656 del Código de Procedimiento Penal.

En realidad, esto demuestra que la inmunidad del Jefe del Estado fue violada por el réquisitoire del 23 de enero. Una vez que el Presidente Sassou Nguesso había sido acusado expresamente en las denuncias adjuntas al réquisitoire y por una víctima, o presunta víctima, interrogada durante la investigación policial preliminar, la declaración que los jueces de instrucción esperaban tomarle sólo podía referirse a hechos de los que tuvieran conocimiento y respecto de los cuales se le señalara, junto con las demás personalidades identificadas, como autor principal. Mientras que cualquier otra persona implicada sólo habría podido ser interrogada en calidad de “témoin assisté”, gozando de las garantías procesales, los jueces solicitan aquí la declaración de un Jefe de Estado extranjero sobre acusaciones de las que ni siquiera conoce el tenor exacto porque no se le ha concedido acceso al expediente. Los jueces de instrucción sólo se consideraron autorizados a proceder de esa manera porque el réquisitoire les había imputado, entre otras cosas, delitos atribuidos al Jefe de Estado congoleño.

Incluso suponiendo que el artículo 656 del Código de Procedimiento Penal se aplique a los Jefes de Estado – lo que es discutible FN28 – , el Presidente del Congo, al deferir a la invitación del juez, podría encontrarse formalmente sometido a examen judicial sobre la base de las denuncias adjuntas a la demanda originaria del fiscal de 23 de enero. Pero, ¿cuál [p 127] sería el objetivo de tal declaración? ¿Interrogar al Jefe del Estado sobre hechos ocurridos en su país? ¿Inducirle a formular acusaciones contra alguno de sus conciudadanos? Ciertamente, existe un grave riesgo de prejuicio. El proceso parecería incongruente y, ciertamente, el Ministro francés de Asuntos Exteriores no ha transmitido la invitación hasta la fecha, como el Tribunal observó en la presente Providencia. Sin embargo, la no transmisión de dicha invitación a declarar puede explicarse por razones de oportunidad o de legalidad; el Ministro de Asuntos Exteriores francés puede haber considerado inaplicable el procedimiento del artículo 656 a un Jefe de Estado extranjero. Y lo que es más importante, dado que no se ha dado curso a la invitación, nada impide al juez de instrucción adoptar cualquier otra medida con respecto a Près dent Sassou Nguesso sobre la base del réquisitoire. Por lo tanto, es difícil ver cómo “el presente procedimiento… no ha causado ni puede causar ningún perjuicio al Congo en concepto de violación de las inmunidades del Presidente Sassou Nguesso”.

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FN28 J.-M. Gonnard, Jurisclasseur de procédure pénale, fase. No. 23.
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La dificultad reside en el carácter permanente del hecho susceptible de crear un perjuicio irreparable, derivado de la solicitud originaria del fiscal, cuyas consecuencias aún no se han producido, pero que siguen siendo posibles en caso de decisión de un juez de instrucción menos atento, menos escrupuloso o más obstinado. Mientras la medida procesal defectuosa, el réquisitoire, siga vigente, siempre existirá un riesgo. Se dice que ese riesgo es “hipotético” pero “[un] riesgo es por definición una cuestión de azar, y es peligroso basarse para una decisión en la ausencia de un riesgo o en su improbabilidad” FN29.
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FN29 Opinión disidente del juez Thierry adjunta a la Providencia de 2 de marzo de 1990, Laudo arbitral de 31 de julio de 1989 (Guinea-Bissau c. Senegal), Medidas provisionales, I.C.J. Reports 1990, p. 82.
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2. Irreparabilidad del perjuicio

La noción de perjuicio irreparable ha evolucionado. En sentido estricto, siguiendo la interpretación de la Corte Permanente en el asunto relativo a la Denuncia del Tratado de 2 de noviembre de 1865 entre China y Bélgica FN30, el perjuicio es irreparable si no puede “repararse simplemente mediante el pago de una indemnización o mediante compensación o restitución en alguna otra forma material”.
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FN30 P.C.I. J. Serie A, nº 8, p. 7.
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El Tribunal rechazó la solicitud de Grecia alegando que el derecho que pretendía proteger (el derecho a obtener información sobre los recursos naturales de las zonas de la plataforma continental) era “un derecho que podría ser objeto de reparación por los medios apropiados” FN31.
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FN31 I.C.J. Reports 1976, p. 11, párr. 33.
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[p 128] La jurisprudencia reciente apunta a una concepción más amplia de la irreparabilidad.

Ésta no ha sido -al parecer- debatida en profundidad en los asuntos en los que se han indicado medidas provisionales por razones obvias, como los asuntos relativos a la Aplicación del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Bosnia y Herzegovina c. Yugoslavia (Serbia y Montenegro)). Yugoslavia (Serbia y Montenegro)), dirigidos a incidentes ocurridos en el curso de la Disputa Fronteriza (Burkina Faso/República de Malí), Medidas Provisionales, Providencia de 10 de enero de 1986, y Avena y otros nacionales mexicanos (México c. Estados Unidos de América), relativos a la ejecución inminente de presos condenados a la pena de muerte en los Estados Unidos FN32.

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FN32 Por ejemplo, más recientemente, la Providencia de 5 de febrero de 2003, en el asunto relativo a Avena y otros nacionales mexicanos (México c. Estados Unidos de América), Medidas provisionales, I.C.J., de 5 de febrero de 2003.
Provisional Measures, I.C.J. Reports 2003, p. 91, para. 55.
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Por otra parte, se arroja algo de luz sobre esta cuestión en algunos casos en los que se ha rechazado la solicitud de indicación de medidas provisionales.

En el asunto relativo a las cuestiones de interpretación y aplicación del Convenio de Montreal de 1971 derivadas del incidente aéreo de Lockerbie (Jamahiriya Árabe Libia c. Reino Unido), la irreparabilidad del perjuicio fue señalada y expuesta principalmente por los jueces disidentes. Si el Consejo de Seguridad no hubiera adoptado una resolución que modificara las circunstancias, habrían considerado justificada la solicitud de indicación de medidas provisionales. Si se obligaba a Libia a entregar a los sospechosos, perdería como consecuencia su derecho a juzgarlos por sí misma en virtud del Convenio de Montreal; por el contrario, si el Tribunal no intervenía, existía el riesgo de que Libia se encontrara sometida a coacción por parte de las potencias demandadas. Los demandados cuestionaban el derecho del demandante a ejercer su jurisdicción en el asunto. El juez Ranjeva observó:

“con respecto tanto a su alcance como a su naturaleza, el derecho del Solicitante habría estado bajo amenaza de desaparición si se hubiera actuado en contra de la pretensión del Demandado. Aquí, por el contrario, en virtud del Convenio de Montreal, los Demandados poseen la facultad de procesar a los sospechosos mencionados. Esta colisión de derechos opuestos, una colisión centrada en una cuestión de responsabilidad penal, es la causa no sólo de lo que bien puede ser un perjuicio irreparable, sino sobre todo de un agravamiento de la controversia. . . [El demandante ha hecho uso de un recurso abierto a todo Estado que desee solicitar al Tribunal la protección legítima de su derecho a dictar sentencia”. FN33

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FN33 I.C.J. Reports 1992, p. 73, párrs. 5 y 6; énfasis añadido.
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[p 129]

Por último, en otros casos sólo existía un riesgo difuso de perjuicio FN34.

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FN34 Mathieu Bouah Bile, Les mesures conservatoires indiqutes par la Cour de La Haye de 1923 à nos jours, Dissertation, 1986, Vol. I, pp. 109 et sea.
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Así, en el asunto relativo a la denuncia del Tratado del 2 de noviembre de 1865 entre China y Bélgica en 1927, el Presidente Max Huber indicó medidas provisionales, considerando que:

“en caso de infracción … de algunos de los derechos que Bélgica o sus nacionales poseerían en China, si el Tratado del 2 de noviembre de 1865 fuera reconocido como todavía en vigor, tal infracción no podría ser reparada simplemente por el pago de una indemnización o por una compensación o restitución bajo otra forma material” FN35.

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FN35 P.C.I.J., Serie A, No. S. p. 7; énfasis añadido.
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La Providencia no dice nada expresamente sobre el perjuicio irreparable y establece el principio de que “el objeto de las medidas provisionales en cuestión sólo puede ser la protección de intereses que, sin tales medidas, correrían el riesgo de verse irreparablemente comprometidos”.

En el asunto relativo a la Compañía Eléctrica de Sofía y Bulgaria, el Tribunal Permanente señaló medidas provisionales contra Bulgaria, no para evitar un perjuicio irreparable, sino porque las partes en un asunto deben abstenerse de toda medida que pueda tener un efecto perjudicial para la ejecución de la resolución que se dicte. En ese asunto, el Gobierno belga alegó que habían causado perjuicio los actos de la Administración Estatal de Minas por los que se ponía en vigor una tarifa especial calculada artificialmente, las sentencias del Tribunal de Distrito y del Tribunal de Apelación de Sofía, y la sentencia de 1938 del Tribunal de Casación… considerando que habían ocasionado un grave perjuicio a un nacional belga FN36.
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FN36 P.C.I.J., Serie A/B. nº 79, p. 199; P.C.I.J., Serie C. nº 88, pp. 55-56.
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En el asunto relativo a la competencia en materia de pesca (Reino Unido contra Islandia), el riesgo de perjuicio económico era difuso y requería una evaluación de las consecuencias de la normativa islandesa sobre la industria pesquera en el Reino Unido (riesgo de desempleo, desmantelamiento de buques pesqueros, etc.).

En el asunto relativo a las pruebas nucleares (Australia contra Francia), los demandantes alegaron los posibles efectos de las radiaciones atómicas sobre la salud. Australia alegó

“como resultado de las pruebas francesas que ya se han realizado, [Australia] podría tener 1 caso de cáncer de tiroides al año debido al isótopo yodo-131 y de 1 a 4 casos más de cáncer. . . Debido a los mismos isótopos, Australia podría tener una mutación n cada 10 años que provocara la muerte o discapacidad en la primera generación, y hasta 50-100 muertes o discapacidades en todas las generaciones posteriores.” FN37

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FN37 Solicitud de indicación de medidas provisionales de Australia, I.C.J. Pleadings, Nuclear Tests. Vol. I. p. 55.
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Basándose en una línea de argumentación científica, el Gobierno francés alegó que “hasta la fecha no se ha aportado ninguna prueba de que dosis tan mínimas como las resultantes de la lluvia radioactiva de las pruebas de F rench puedan tener un efecto…”. No obstante, el Tribunal estimó que no cabía duda de la irreparabilidad del perjuicio.

En consecuencia, a la luz de esta jurisprudencia, la amenaza de medidas judiciales coercitivas suscitada por el réquisitoire de 23 de enero en el presente asunto puede constituir un riesgo de perjuicio irreparable.

En primer lugar, la amenaza de una medida coercitiva puede, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, constituir un riesgo de perjuicio irreparable. En un caso antiguo, pero no por ello menos significativo, ante el Tribunal Permanente de Justicia Internacional, el Gobierno alemán solicitó al Tribunal que indicara al Gobierno polaco, como medida provisional de protección hasta que se dictara sentencia sobre la demanda, que debía abstenerse de adoptar cualquier medida coercitiva con respecto a la propiedad del Príncipe von Pless, a cuenta del impuesto sobre la renta, porque la ejecución de las medidas coercitivas perjudicaría irremediablemente el derecho y los intereses objeto del litigio. Finalmente, una vez reunido el Tribunal de Justicia, Polonia transmitió unas declaraciones en las que declaraba que: los requerimientos de pago habían sido enviados al Príncipe por descuido; habiendo tenido conocimiento las autoridades superiores de Polonia de que se habían adoptado medidas de apremio contra el Príncipe, el Gobierno las había anulado y se había comprometido a suspender por un nuevo período las medidas de apremio en relación con el impuesto sobre la renta del Príncipe y a abstenerse de recaudar los impuestos controvertidos hasta que el Tribunal de Justicia resolviera definitivamente el litigio pendiente ante él. Finalmente, tras un acuerdo entre las partes, el Tribunal declaró en su Providencia de 11 de mayo de 1933 que, como consecuencia de la anulación, por error administrativo, de las medidas de apremio contra el Príncipe von Pless, habían desaparecido los motivos por los que el Gobierno alemán había solicitado la indicación de medidas provisionales FN38.

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FN38 P.C.I.J, Serie A /B, nº 54, pp. 151-153.
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En efecto, en el presente asunto existe el riesgo de que se adopten medidas coercitivas contra extranjeros, contra nacionales congoleños que gocen o no de inmunidad de jurisdicción, por hechos cometidos en el Congo, medidas que serán decididas por las autoridades judiciales francesas sobre la base de una competencia conjurada en virtud de la costumbre internacional.

Por otra parte, en el asunto relativo al personal diplomático y consular de los Estados Unidos en Teherán, el Tribunal respondió favorablemente a la solicitud de los Estados Unidos, declarando, tras haber observado que la facultad de indicar medidas provisionales presupone que no se cause un perjuicio irreparable a los derechos que son objeto de litigio, que

“no hay requisito previo más fundamental para el desarrollo de las relaciones entre los Estados que la inviolabilidad de los enviados diplomáticos y de las embajadas,. … las obligaciones así asumidas, en particular las de garantizar la seguridad personal de los diplomáticos y su libertad de persecución, son esenciales, incondicionales, … “FN39.

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FN39 I.C.J. Reports 1979, p. 19, para. 38.
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Lo mismo ocurre a fortiori cuando se trata de dirigentes del Estado.

Por último, en el presente procedimiento, el demandante subraya que debe tenerse en cuenta

“[la perturbación causada por el procedimiento en cuestión a] las relaciones internacionales de la República del Congo como consecuencia de la publicidad dada… a los actos del juez de instrucción, que atentan contra el honor y la reputación del Jefe del Estado, del Ministro del Interior y del Inspector General de las Fuerzas Armadas y, en consecuencia, contra el prestigio internacional del Congo”.
Las relaciones franco-congoleñas no sólo se verán perjudicadas porque los procedimientos relativos a las inmunidades pueden afectar a las relaciones entre dos Estados. Las acusaciones de crímenes contra la humanidad u otros crímenes de Estado pueden perjudicar la posición internacional de una nación y el procedimiento sin precedentes iniciado en Francia podría perjudicar la posición e incluso el honor del Congo, debido a la publicidad que inevitablemente se le dará.

En el orden internacional, el Jefe del Estado representa al Estado en todos los aspectos de sus relaciones internacionales y esta autoridad general, denominada jus repraesentationis omnimodae, se deriva del derecho internacional tanto o más que del derecho constitucional nacional. Sir Arthur Watts resume la posición de la siguiente manera: “Puede decirse en general que hoy en día los Jefes de Estado manifiestan a través de su cargo el espíritu y la grandeza de sus naciones en su conjunto”. FN40

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FN40 Watts, op. cit., p. 32.
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Es cierto que el orden internacional tradicionalmente proporciona medios para reparar tal lesión a la posición o al honor de un Estado y una sentencia posterior del Tribunal constituiría una reparación adecuada del daño causado al Congo en sus relaciones con otros miembros de la comunidad internacional.

Por otra parte, nada podría reparar la pérdida de reputación y de honor sufrida por un Jefe de Estado a los ojos de su pueblo, que [p 132] sigue siendo sensible a las informaciones de prensa y a la propaganda difundida por los adversarios. Es importante tener en cuenta que en este caso se trata de un Jefe de Estado africano. Debido a las guerras civiles y a los trágicos acontecimientos que han marcado el continente en los últimos años, los rumores y acusaciones dirigidos a uno u otro dirigente gozan fácilmente de cierta credibilidad, aunque acusaciones semejantes suscitarían una sonrisa o se considerarían frívolas en otros lugares. En África, el Jefe de Estado ocupa una posición muy especial, ya que “los pueblos tienen un sentido más fuerte de la solidaridad étnica que de la solidaridad nacional o estatal”, como observó Raymond Aron; “al carecer de cohesión como consecuencia de la multiplicidad de tribus, los Estados africanos son prenacionales o subnacionales, por así decirlo, en el sentido de que el Estado no tiene ante sí una nación unificada”. Añadió que este nuevo tipo de Estado

“es territorial y nacional: territorial en el sentido de que el soberano tiene derecho a hacer lo que le plazca dentro de sus límites; nacional en el sentido de que el soberano no se ve a sí mismo como el poseedor de la tierra ni como el amo de quienes la ocupan, sino como la encarnación de un pueblo” FN41.

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FN41 Paix et guerre entre les nations, 1962, pp. 394-396.
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Por consiguiente, el Jefe del Estado identifica al grupo, encarna la voluntad nacional, desempeña una función “aglutinadora”, simboliza la existencia de la nación y cualquier acusación contra él o intento de atentado contra su persona se percibe como un ataque al Estado que representa en la manifestación de un cierto unanimismo, aunque éste sea efímero. Esto ha llevado a un autor a concluir
“Un Jefe de Estado africano que ha sido un líder y el primer testigo del ideal nacional, de su soberanía, que en el África de mañana será sin duda un soldado, tiene como misión primordial probar la existencia del Estado”. FN42

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FN42 Bernard Asso, Le chef d’Etat africain, 1976, p. 346.
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Ahora bien, los procesos penales extranjeros iniciados en circunstancias turbias contra dirigentes políticos que se impusieron tras años de guerra civil pueden contribuir a desestabilizar al Gobierno. Un tribunal que se presta, incluso involuntariamente, a la manipulación de la opinión pública de un país extranjero interfiere en los asuntos internos de ese Estado. El perjuicio es irreparable, ya que socava la legitimidad y la estabilidad de la autoridad gubernamental extranjera. El Tribunal no ha querido tener en cuenta esta situación. Establece una distinción abstracta y categórica entre los derechos que deben protegerse y el perjuicio derivado de la violación de esos derechos, considerando que no se causaría un perjuicio irreparable a los derechos como tales reivindicados por el Congo, pero que podría considerarse que afecta irreparablemente a los derechos invocados en la demanda. En primer lugar, me parece que lo que está en juego no es la separatividad o la magnitud del perjuicio; lo esencial es si puede establecerse un nexo causal entre el acto lesivo y el daño: la violación del derecho o el acto [p 133] que genera la responsabilidad debe ser la causa del perjuicio. Una vez establecido este nexo, basta con constatar que existe un perjuicio o, para la indicación de medidas provisionales, un riesgo de perjuicio irreparable. En segundo lugar, en el orden político no es posible detenerse en un análisis mecánico que aísle cada perjuicio o acontecimiento con vistas a conectarlo con su causa eficiente. En sí misma, la violación de los derechos que el Congo pretende proteger crea un perjuicio, por ejemplo en el caso de la inmunidad; sin embargo, también puede crear otros perjuicios irreparables que pueden observarse en el futuro. Ese perjuicio es difícil, si no imposible, de probar antes de que se sufra, pero puede ser infinitamente más grave, como en el caso de la desestabilización del país. Un enfoque formalista que se limite al examen de los derechos invocados cuya protección se solicita pasa por alto el hecho de que la violación de un derecho puede dar lugar a una serie de perjuicios susceptibles de afectar a otros derechos y, de manera más general, a intereses jurídicos dignos de preservación. A este respecto, nada se opone a que el Tribunal de Justicia, al apreciar las “circunstancias” que exigen la indicación de medidas provisionales, tenga en cuenta los intereses legítimos de una parte. Por otra parte, la evolución del derecho de la responsabilidad civil, en particular en Francia, muestra la voluntad de los tribunales de que el derecho a la reparación de una lesión causada a “un derecho” se extienda al perjuicio que afecte a un “interés legítimo” de la víctima FN43. El deseo de preservar la estabilidad interna del país, amenazada de ser socavada como consecuencia de las acusaciones de conducta delictiva formuladas contra los dirigentes del país, es un interés jurídico legítimo del Congo. Este ataque a la independencia nacional es claramente irreparable y, una vez sacudido el Gobierno, una decisión posterior del Tribunal que confirme la solicitud del Congo podría llegar demasiado tarde.

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FN43 Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, Droit civil: les obligations, 8ª ed., 2002, nº 704 y ss. p. 684.
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II. Hay urgencia

Aunque el Tribunal no siempre lo haya dicho específicamente (véase, entre otros, Anglo-Iranian Oil Co., Provisional Measures, Providencia de 5 de julio de 195I) FN44, sus providencias no dejan lugar a dudas de que “tales medidas sólo están justificadas si existe urgencia” FN45.

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FN44 I.C.J. Reports 1951, p. 93.
FN45 Caso relativo a la frontera terrestre y marítima entre Camerún y Nigeria (Camerún contra Nigeria), Medidas provisionales, Providencia de 15 de marzo de 1996, I.C.J. Recueil 1996 (I), pp. 21-22, párr. 35.
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La jurisprudencia revela tres tipos.

En primer lugar, la urgencia puede ser patente (riesgo de muerte, acción armada, amenaza de destrucción de bienes, etc.) y el Tribunal debe entonces demostrar [p 134] diligencia FN46. También entran en esta categoría las situaciones en las que ambas partes solicitan medidas provisionales en términos similares, lo que revela que la urgencia constituye el núcleo del procedimiento FN47.

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FN46 Como en los asuntos relativos al Proceso de los prisioneros de guerra paquistaníes, Medidas provisionales, Providencia de 13 de julio de 1973, Aplicación del Convenio para la Prevención y la
Sanción del Delito de Genocidio (Bosnia y Herzegovina c. Yugoslavia (Serbia y Montenegro)), Land and Maritime Boundary between Cameroon and Nigeria (Cam-
eroon v. Nigeria), Vienna Convention on Consular Relatiom (Paraguay v. United States of America), LaGrand (Germany v. United States of America), Avena and Other Mexi-
can Nationals (Mexico v. United States of America) and Armed Activities on the Territory of the Congo I Democratic Republic of the Congo v. Uganda).
FN47 Litigio fronterizo (Burkina Faso/República de Malí), Medidas provisionales. Providencia de 10 de enero de 1986, J.C.J. Recueil 1986, p. 3.
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En segundo lugar, en algunos casos hay que evaluar las circunstancias de la urgencia, lo que indica que la urgencia es una noción contingente o relativa. Así, el Tribunal definió la urgencia en el asunto relativo al Paso a través del Gran Belt (Finlandia c. Dinamarca) de la siguiente manera:

“las medidas provisionales previstas en el artículo 41 del Estatuto se indican ‘en espera de la decisión definitiva’ de la Corte sobre el fondo del asunto y, por lo tanto, sólo se justifican si existe urgencia en el sentido de que es probable que se adopten medidas perjudiciales para los derechos de la otra parte antes de que se dicte dicha decisión definitiva” FN48.

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FN48 I.C.J. Reports 1991, p. 17, párrafo 23; énfasis añadido.
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En tercer lugar, la distinción entre probabilidad y posibilidad es a veces sutil y la urgencia puede resultar no sólo de un riesgo real inminente sino incluso de uno contingente.

Así, en el asunto relativo a las Pruebas nucleares (Australia c. Francia), Medidas provisionales, Providencia de 22 de junio de 1973, en el que la conclusión del Tribunal en cuanto a la urgencia de la solicitud era meramente implícita, el Tribunal declaró: “Estas alegaciones dan fundamento al argumento del Gobierno australiano de que existe la posibilidad inmediata de que Francia lleve a cabo nuevas pruebas nucleares atmosféricas en el Pacífico”. La misma opinión se expresa en los asuntos relativos a la jurisdicción pesquera en cuanto a la posibilidad de aplicación inmediata del nuevo Reglamento islandés FN50.

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FN49 I.C.J. Reports 1973, p. 104. párrafo 26; énfasis añadido.
FN50 Jurisdicción en materia de pesca (Reino Unido contra Islandia), Medidas provisionales, Orden de 17 de agosto de 1972, I.C.J. Reports 1972, p. 16; Jurisdicción en materia de pesca (República Federal de Alemania contra Islandia), Medidas provisionales, Orden de 17 de agosto de 1972, I.C.J. Reports 1972, p. 34.
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En otros casos, la urgencia no se ha evaluado mediante la aplicación del criterio de probabilidad, sino por referencia a consideraciones generales relacionadas con las circunstancias del caso.

En el caso relativo a las Actividades Militares y Paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua c. Estados Unidos de América), Medidas Provisionales, Providencia de 10 de mayo de 1984, el Solicitante “alega que la necesidad urgente de las medidas solicitadas se demuestra por el hecho de que “la vida y los bienes de los ciudadanos nicaragüenses, la soberanía del Estado y la [p 135] salud y el progreso de la economía están todos inmediatamente en juego”” FN51. El riesgo de que el Gobierno nicaragüense se desestabilizara era potencial, no real, ya que las actividades “encubiertas” de los Estados Unidos en Nicaragua podrían haber cesado en cualquier momento.
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FN51 I.C.J. Reports 1984, p. 182, párr. 32.
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En el caso relativo al Paso a través del Cinturón de G*eat (Finlandia c. Dinamarca), el Tribunal basó su evaluación en el calendario del proyecto en disputa visto a la luz del curso previsto de los procedimientos; el Tribunal declaró:

“dejando constancia de las garantías dadas por Dinamarca de que no se producirá ninguna obstrucción física del Canal Este antes de finales de 1994, y considerando que el procedimiento sobre el fondo en el presente caso, en el curso normal, se completaría antes de ese momento, [el Tribunal] considera que no se ha demostrado que el derecho reclamado vaya a ser infringido por la construcción llevada a cabo durante la pendencia del procedimiento” FN52.

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FN52 I.C.J. Reports 1991, p, 18, párrafo 27; énfasis añadido.
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En resumen, Finlandia no obtuvo las medidas provisionales solicitadas, pero obtuvo una garantía en forma de seguridades dadas por Dinamarca en respuesta a la solicitud de Finlandia.

En el presente caso, la urgencia subsiste mientras se mantenga el réquisitoire. Este acto de procedimiento crea la posibilidad de que se produzcan perjuicios adicionales en cualquier momento, ya que no existen garantías para las personas nombradas en las quejas adjuntas al réquisitoire. A la vista de las denuncias que le fueron transmitidas, el Procureur de la République debería haberse cerciorado de su competencia y de la admisibilidad de la acción penal, habida cuenta de la implicación de un Jefe de Estado extranjero. Si lo hubiera hecho, habría comprendido que no estaba facultado para solicitar la apertura de una investigación judicial y que no debía dar curso a esas denuncias, e incluso abstenerse de ordenar una investigación policial preliminar. Así las cosas, la actuación del fiscal dio lugar a un réquisitoire viciado de incompetencia, ultra vires y, por tanto, nulo. Al mismo tiempo, permitía al juez de instrucción adoptar en cualquier momento cualquier medida, incluso coercitiva, contra las personalidades en cuestión e incluso contra el Jefe del Estado. Las denuncias anexas se redactaron con cuidado y no son documentos neutros; en virtud del réquisitoire que se basó en ellas, se convirtieron en la base y el marco del ejercicio de la competencia del juez de instrucción. El réquisitoire contra persona o personas desconocidas permite al juez actuar, como y cuando quiera, contra las personas nombradas, pero también contra cualquier otra persona que pueda estar relacionada con los hechos sometidos al juez. Por otra parte, no existe actualmente ningún derecho de recurso contra el réquisitoire del 23 de enero, salvo el que podrían ejercer los demandantes civiles, las personas puestas formalmente a disposición judicial, el fiscal si recibe una orden de este tipo, o el juez de instrucción en aplicación del artículo 170 de la Ley de enjuiciamiento criminal. Las personas que no han sido sometidas a examen judicial pero que figuran en las denuncias siguen siendo impotentes. Por consiguiente, sólo el Gobierno francés, mediante instrucciones dadas al Procureur général, podría poner fin al efecto nocivo del réquisitoire del 23 de enero.

¿Es realmente necesario que el Presidente de la República del Congo u otras personalidades congoleñas o ciudadanos de ese Estado sean sometidos formalmente a examen judicial, detenidos, encarcelados, juzgados o condenados, para que la preservación de los derechos del Congo pueda considerarse urgente?

Por otra parte, parece inútil considerar que el Congo podría presentar posteriormente al Tribunal una nueva solicitud de indicación de medidas provisionales si se superara un nuevo umbral en el procedimiento penal francés. El perjuicio ya existe. Es urgente prevenir la posibilidad de que ese perjuicio se convierta en irreparable.

De manera más general, la urgencia también puede derivarse del hecho de que, de otro modo, sería necesario esperar a que el Tribunal se pronunciara sobre el fondo, ya que cualquier reparación posterior del perjuicio causado por la continuación del procedimiento judicial contra las personalidades afectadas sería bastante ilusoria.

Como observó Sir Hersch Lauterpacht

“desde el punto de vista del Estado demandante, una Providencia que indique medidas provisionales puede ser de tal urgencia que aplazarla hasta que el Tribunal se haya pronunciado definitivamente, en un procedimiento que puede durar mucho tiempo, sobre la cuestión de su competencia en cuanto al fondo puede hacer ilusoria la reparación como consecuencia de la destrucción del objeto del litigio o por otras razones” FN53.

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FN53 El Desarrollo del Derecho Internacional por la Corte Internacional, 1958, pp. 110-111.
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Esta consideración adquiere un significado añadido dada la negativa del Agente del Gobierno francés a realizar cualquier compromiso, promesa o incluso acuerdo, a pesar de la sugerencia expresa de uno de los abogados del Congo FN54.

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FN54 CR 2003/22, p. 13.
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III. Existe un Riesgo de Agravación o Extensión de la Disputa

En virtud del artículo 41, el Tribunal está facultado para indicar medidas provisionales con el fin de prevenir cualquier agravación o extensión de la controversia cuando considere que las circunstancias así lo exigen FN55.

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FN55 Litigio fronterizo (Burkina Faso/República de Malí), Medidas provisionales, Providencia de 10 de enero de 1986, C.I.J. Recueil 1986, p. 9. párr. 18.
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De este modo, el Tribunal puede tratar de prevenir incidentes o incluso de mantener el statu quo.

En los casos relativos a un conflicto armado o que ya han provocado la pérdida de vidas humanas o daños materiales, la protección de los derechos de las partes incluye la necesidad de prevenir cualquier agravación o extensión del litigio. Pero esto también se ha observado en otros casos, por ejemplo en los asuntos Anglo-Iranian Oil Co., Fisheries Jurisdiction, Nuclear Tests y United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran, en relación con la indicación de medidas provisionales específicas.

En el asunto Frontier Dispute, el Tribunal fue bastante lejos porque consideró que:

“independientemente de las solicitudes presentadas por las Partes para la indicación de medidas provisionales, la Corte… posee, en virtud del artículo 41 del Estatuto, la facultad de indicar medidas provisionales con miras a prevenir la agravación o la extensión de la controversia siempre que considere que las circunstancias así lo exigen” FN56, lo que indicaba una cierta evolución con respecto a la posición estricta adoptada anteriormente en el asunto de la Plataforma Continental del Mar Egeo, cuando se había negado a resolver esa cuestión FN57.

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FN56 I.C.J. Reports 1986, p. 9, párr. 18; énfasis añadido.
FN57 I.C.J. Reports 1976, p. 13, párr. 42.
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En el caso relativo a la Aplicación de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Bosria y Herzegovina contra Yugoslavia (Serbia y Montenegro)), en 1993, el Tribunal dictaminó que las dos partes “no deben tomar ninguna medida y deben asegurarse de que no se tome ninguna medida que pueda agravar o extender la disputa existente” FN58.

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FN58 I.C.J. Reports 1993, p.24, párrafo 52.
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En términos más generales, puede sugerirse que el objetivo de no agravar ni ampliar la controversia, o incluso de mantener el statu quo, no sólo está relacionado con la protección de los derechos de las partes, sino que también constituye una base para la indicación de medidas provisionales FN59.

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FN59 Véase S. Oda, op. cit.
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En consecuencia, el Tribunal de Justicia parece inclinarse por tener en cuenta todas las circunstancias del caso y parece que en este caso procedía la adopción de medidas provisionales mínimas, con el fin de mantener el statu quo en el litigio iniciado en Francia. En el asunto relativo a las Cuestiones de Interpretación y Aplicación del Convenio de Montreal de 1971 derivadas del Incidente Aéreo de Lockerbie (Jamahiriya Árabe Libia v. Reino Unido), los jueces disidentes destacaron este aspecto de la jurisprudencia del Tribunal y consideraron que en lugar de centrarse en un examen de cada uno de los requisitos previos a la indicación de medidas provisionales, el Tribunal puede dar preferencia a un análisis global de las circunstancias del caso y “sobre esa base, [decidir] indicar [tales] [p 138] medidas en los términos generales de una exhortación a todas las partes para que no agraven ni amplíen la controversia” o “[pedir] a las Partes que eviten toda escalada” FN60.

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FN60 I.C.J. Reports 1992, opinión disidente del Presidente Bedjaoui, p. 48, párr. 32; opinión disidente del juez Ranjeva, p. 76, párr. 12.
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En el presente caso, un episodio del procedimiento ante el Tribunal debería haberle llevado a adoptar tal solución. Durante las audiencias, el abogado del Congo sugirió que los representantes de la República Francesa pidieran al Tribunal “formalmente que constara en acta el alcance que atribuyen al réquisitoire” FN61. Dicha proposición era inferior a la solicitud de indicación de medidas provisionales y habría sido menos exigente que la suspensión del procedimiento solicitada. Sin embargo, el Agente de Francia rechazó la oferta y se negó a hacer promesa alguna, refiriéndose simplemente al “estado del Derecho francés”, a pesar de que la cuestión en este caso no es el estado del Derecho francés en la materia ni las garantías abstractas que pueda ofrecer, sino la existencia y el mantenimiento del réquisitoire de 23 de enero de 2002. El Tribunal tomó nota de las declaraciones del Agente en su Providencia, pero sin precisar su alcance, y dichas declaraciones no aportan ninguna garantía capaz de contrarrestar la decisión de desestimar la solicitud de indicación de medidas provisionales. La solución del Tribunal de Justicia es un tanto ambigua porque las declaraciones del Agente de Francia le planteaban dos alternativas. O bien eran declaraciones de Derecho: La ley francesa prohíbe el enjuiciamiento de un Jefe de Estado extranjero; la ley francesa somete la competencia de los tribunales franceses respecto de actos cometidos en el extranjero a ciertas condiciones que impiden el ejercicio de una jurisdicción universal supuestamente fundada en la costumbre internacional. En el asunto de las Pruebas nucleares, el Tribunal sostuvo que

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FN61 CR 2003/22, p. 13.
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“Está bien reconocido que las declaraciones formuladas mediante actos unilaterales, relativos a situaciones de hecho o de derecho, pueden tener por efecto crear obligaciones jurídicas . . . Cuando la intención del Estado que hace la declaración es quedar obligado según sus términos, esa intención confiere a la declaración el carácter de un compromiso jurídico, estando el Estado obligado jurídicamente a seguir una conducta coherente con la declaración”. FN62

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FN62 I.C.J. Reports 1974, p. 267, párr. 43.
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En estas circunstancias, el Tribunal de Justicia no sólo estaba facultado para tomar nota de las declaraciones, sino también para considerar que la indicación de medidas provisionales carecía de sentido, ya que no podía dudar de que el Gobierno francés aplicaría su propio Derecho. Las declaraciones del Agente del Gobierno francés tenían, pues, el efecto de “crear obligaciones jurídicas” y correspondía a las autoridades francesas asumir las posibles consecuencias prácticas. Tal solución, capaz de poner fin a la controversia, entra perfectamente dentro de la misión del Tribunal porque es jurisprudencia establecida que la solución judicial de controversias internacionales, con vistas a [p 139] la cual el Tribunal fue establecido, es “simplemente una alternativa a la solución directa y amistosa de tales controversias entre las Partes” FN63.

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FN63 Zonas francas del Alto Savov y del distrito de Gex, Providencia de 19 de agosto de 1929, P.C.I.J.. Serie A/B, n° 22, p. 13.
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O bien las declaraciones del agente de Francia eran simplemente un juego de preguntas y pretendían crear un efecto dramático, obligando así al Tribunal a considerar que Francia no tenía “intención de obligarse”. Pero, si no se trataba de una promesa unilateral FN64, el Tribunal tenía derecho a considerar el significado de la reticencia de Francia a hacer promesas y derecho a extraer las conclusiones apropiadas. En efecto, las partes están esencialmente de acuerdo sobre los términos generales del derecho francés en la materia, pero en lo que respecta al quid del litigio, derivado de la actuación del fiscal, la negativa del Gobierno francés a comprometerse deja así un riesgo de agravamiento del litigio mientras siga en vigor el réquisitoire impugnado de 23 de enero de 2002. Esta reserva del agente del Gobierno francés puede explicarse tal vez por consideraciones constitucionales relativas a la separación de poderes y a la independencia del poder judicial. Sin embargo, en el orden internacional, el Gobierno representa al Estado en todos sus aspectos y está facultado para vincular a cualquier autoridad, incluidos los órganos judiciales, a fortiori cuando se trata de la incoación de un proceso penal. Así, la Comisión de Derecho Internacional observó

“el comportamiento de cualquier órgano del Estado que actúe en esa calidad se considerará un hecho de ese Estado según el derecho internacional, ya sea que el órgano ejerza funciones legislativas, ejecutivas, judiciales o de cualquier otra índole, cualquiera que sea la posición que ocupe en la organización del Estado” FN65.

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FN64 J.-P. Jacqué, “A propos de la promesse unilatérale”. Mélanges offerts à Paul Renter. 1981, p. 327.
FN65 Artículo 4 de 1LC Proyecto de artículos sobre la responsabilidad del Estado, quincuagésimo segundo período de sesiones (2000), A/CN.4/L.600; en la Opinión Consultiva de 29 de abril de 1999 sobre la Diferencia relativa a la inmunidad de jurisdicción de un Relator Especial de la Comisión de Derechos Humanos, la Corte citó un texto similar correspondiente a un proyecto anterior de ese artículo del Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1973, Vol. II, pág. 193.
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El Tribunal ya ha tenido ocasión de tomar nota de la infracción cometida por un Gobierno que, al descuidar la aplicación de sus propias leyes, no garantizó el cumplimiento del derecho internacional. En el caso relativo al personal diplomático y consular de Estados Unidos en Teherán, observó que el Gobierno iraní no había adoptado ninguna medida para proteger a las personas que gozaban de inmunidad diplomática y consular. Recordó que un Estado tiene la obligación de tomar todas las medidas apropiadas para prevenir cualquier ataque contra la persona, la libertad o la dignidad de los agentes amenazados. El Tribunal concluyó que, aunque las autoridades iraníes eran conscientes de sus obligaciones, no utilizaron los medios que tenían a su disposición para cumplirlas; en particular, el Tribunal consideró “necesario… subrayar que, si se llevara a efecto la intención de someter a los rehenes a cualquier forma de juicio o investigación penal, ello constituiría un [p 140] grave incumplimiento por parte de Irán de sus obligaciones” FN66. A fortiori, cuando un Estado afirma que su propia legislación es conforme con el derecho internacional y cuando considera que no hay razón para “[suponer] que en el futuro [sus] tribunales se apartarían del respeto del derecho que deben aplicar” FN67, el foro internacional ante el que se hacen tales declaraciones no tiene por qué limitarse a tomar nota de ellas, sino que también puede interpretarlas como un compromiso de ese Estado. En el litigio relativo al fileteado en el Golfo de San Lorenzo, entre otros comentarios más inocuos relativos a la pesca del bacalao, el Tribunal de Arbitraje declaró:

“Teniendo en cuenta las circunstancias en las que se hizo, el Tribunal está obligado a considerar que tal declaración compromete a Francia a utilizar todos los medios a su alcance para garantizar, junto con las autoridades canadienses, que se respete el compromiso”. FN68

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FN66 I.C.J. Reports 1980, pp. 13, 30, 33, 37.
FN67 Declaración del Agente de Francia, CR 2003/23, p. 7, citado en el párrafo 33 de la Providencia.
FN68 Laudo arbitral de 17 de julio de 1986, Tribunal Arbitral Canadá-Francia, International Law Reports. Vol. 82, pp. 590 y ss., p. 637, párr. 63 (2).
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Así pues, en el presente caso, se debería haber recordado a Francia su deber de velar por el respeto de sus propias leyes, en la medida en que consagran normas y principios de derecho internacional en su ordenamiento interno; las garantías dadas durante las audiencias en cuanto a la conformidad del derecho francés con el derecho internacional serían vanas si no van acompañadas de las decisiones apropiadas, ya que

“[u]no de los principios básicos que rigen la creación y el cumplimiento de las obligaciones jurídicas, cualquiera que sea su fuente, es el principio de buena fe. La confianza es inherente a la cooperación internacional…”. FN69

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FN69 Pruebas nucleares (Australia contra Francia). Sentencia, I.C.J. Reports 1974, p. 268, párr. 46.
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La jurisprudencia demuestra que las leyes nacionales no son inmunes a los efectos de una sentencia del Tribunal y que un Estado puede verse obligado a derogar una ley nacional considerada contraria a sus obligaciones internacionales FN70. A fortiori, la ejecución de una sentencia del Tribunal de Justicia puede obligar al Gobierno de un Estado a imponer una medida administrativa, como, en el presente caso, dar instrucciones a la autoridad judicial. En su Opinión Consultiva sobre la Diferencia relativa a la Inmunidad de Proceso de un Relator Especial de la Comisión de Derechos Humanos, el Tribunal sostuvo que la obligación de cumplir con los requisitos relativos a las inmunidades concedidas a los expertos era “una obli-[p141]gación de resultado y no de medios a emplear para alcanzar ese resultado”. Malasia alegó que había cumplido con su obligación promulgando la legislación necesaria y que los tribunales malasios aún no habían llegado a una decisión definitiva sobre el derecho del Relator Especial en cuestión, el Sr. Cumaraswamy, a gozar de inmunidad de jurisdicción. El Tribunal de Justicia rechaza estas alegaciones y concluye que las autoridades gubernamentales tenían la obligación de informar a los órganos jurisdiccionales nacionales interesados del estatuto del funcionario y, en particular, de su inmunidad de jurisdicción, ya que de dicha información dependía la correcta aplicación por dichos órganos de la Convención sobre los Privilegios e Inmunidades de las Naciones Unidas. Al no haber transmitido dicha información a los tribunales competentes, Malasia no había cumplido con su obligación internacional FN71.

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FN70 Certain German Interests in Polish Upper Silesia, Jurisdiction, Merits, Judgment No. 7, 1926; Factory at Chorzow, Merits, Judgment No. 13, 1928; case concerning Rights of Nationals of the United States of America in Morocco, Judgment of 27 August 1952; Fisheries Jurisdiction (United Kingdom v. Iceland), Merits, Judgment of 25 July 1974; Fisheries Jurisdiction (Federal Republic of Germany v. Iceland), Merits, Judgment of 25 July 1974.
FN71 Diferencia relativa a la inmunidad de jurisdicción de un Relator Especial de la Comisión de Derechos Humanos, I.C.J. Reports 1999 (I), pp. 86-88, párrs. 57-65.
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Del mismo modo, en la fase actual del procedimiento, el Gobierno francés no puede simplemente abstenerse de actuar. Es cierto que, como recordó la Corte Permanente de Justicia Internacional, existe un

“principio universalmente admitido por los tribunales internacionales […] en el sentido de que las partes en un litigio deben abstenerse de toda medida susceptible de ejercer un efecto perjudicial con respecto a la ejecución de la decisión que debe dictarse y, en general, no permitir que se adopte ninguna medida de cualquier naturaleza que pueda agravar o extender el litigio” FN72.

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FN72 Compañía de Electricidad de Sofía y Bulgaria. Providencia de 5 de diciembre de 1939, P.C.I.J., Serie A/B, nº 79, p. 199.
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Sin embargo, ese deber de abstención no garantiza que los derechos del Congo no sigan siendo vulnerados durante el proceso penal. Así pues, correspondería al Gobierno francés dar instrucciones al Procureur général para que se tomen todas las medidas judiciales con vistas a anular el réquisitoire impugnado, que amenaza la inmunidad del Jefe del Estado e invade la competencia de los tribunales congoleños, con el fin de “remediar cualquier error” FN73.

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FN73 Sr. Abraham. Agente de Francia, CR 2003/23, p. 14.
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A falta de un compromiso concreto por parte de Francia en cuanto al alcance que atribuye a dicho acto procesal, en las circunstancias actuales, la suspensión de las medidas procesales francesas, que actualmente se limitan esencialmente al réquisitoire de 23 de enero de 2002, habría permitido evitar toda agravación del litigio, manteniendo el statu quo sin afectar al equilibrio entre los derechos respectivos de las Partes.

(Firmado) Iean -Yves de Cara.