CASO RELATIVO A LA ISLA DE KASIKILI/SEDUDU (BOTSWANA CONTRA NAMIBIA) – Fallo de 13 de diciembre de 1999 – Corte Internacional de Justicia

Isla Kasikili/Sedudu

Botsuana v. Namibia

Sentencia

13 de diciembre de 1999

 

Presidente: Schwebel;
Vicepresidente: Weeramantry;
Jueces: Oda, Bedjaoui, Guillaume, Ranjeva, Herczegh, Shi, Fleischhauer, Koroma, Vereshchetin, Higgins, Parra-Aranguren, Kooijmans, Rezek

Representado por: Botsuana: Sr. Abednego Batshani Tafa, Abogado del Tribunal Superior y del Tribunal de Apelación de Botswana, Fiscal General Adjunto, en calidad de Agente, Abogado y Procurador;
S.E. Sr. S. C. George, Embajador de la República de Botsuana ante la Unión Europea, Bruselas, como Co-Agente;
Sr. Molosiwa L. Selepeng, Secretario Permanente de Asuntos Políticos, Oficina del Presidente;
Profesor Ian Brownlie, C.B.E., Q.C., F.B.A., Profesor Chichele de Derecho Internacional Público, Universidad de Oxford, Miembro de la Comisión de Derecho Internacional, Miembro del Colegio de Abogados Inglés, Miembro del Institut de droit international;
Lady Fox Q.C., ex Directora del Instituto Británico de Derecho Internacional y Comparado, Miembro del Colegio de Abogados inglés, Miembro Asociado del Institut de droit international;
Dr. Stefan Talmon, Rechtsassessor, D. Phil. (Oxon), LL.M. (Cantab), Wissenschaftlicher Assistent en la Facultad de Derecho de la Universidad de Tubinga, en calidad de Consejeros y Abogados;
Sr. Timothy Daniel, Solicitor del Tribunal Supremo; Socio de D. J. Freeman (Solicitors) de la City de Londres;
Sr. Alan Perry, Solicitor del Tribunal Supremo; Socio, D. J. Freeman (Solicitors) de la City de Londres;
Sr. David Lerer, Solicitor del Tribunal Supremo; Asistente, D. J. Freeman (Solicitors) de la City de Londres;
Sr. Christopher Hackford, Solicitor del Tribunal Supremo; Asistente, D. J. Freeman (Solicitors) de la City de Londres;
Mr. Robert Paydon, Solicitor of the Supreme Court; Assistant, D. J. Freeman (Solicitors) of the City of London, as Counsel;
Profesor F. T. K. Sefe, Profesor de Hidrología, Departamento de Ciencias Ambientales, Universidad de Botsuana, Gaborone;
Sr. Isaac Muzila, B. Sc. Civil Engineering, Principal Hydrological Engineer, Department of Water Affairs, Botswana;
Sr. Alan Simpkins, F.R.I.C.S., Prof. M.I.T.E.S. (S.A.), L.S. (Bots.); Topógrafo Jefe y Adjunto al Director, Departamento de Topografía y Cartografía, Botsuana; Sr. Scott B. Edmonds, Director de Operaciones Cartográficas, GeoSystems Global Corporation, Columbia, Maryland (Estados Unidos de América);
Sr. Robert C. Rizzutti, Especialista Superior en Cartografía, GeoSystems Global Corporation, Columbia, Maryland (Estados Unidos de América);
Sr. Justin E. Morrill, Senior Multimedia Designer, GeoSystems Global Corporation, Columbia, Maryland (Estados Unidos de América),
como Asesores Científicos y Técnicos;
Sr. Bapasi Mphusu, Jefe de Prensa, Departamento de Información y Radiodifusión, Gobierno de Botsuana, como Asesor de Información;
Sra. Coralie Ayad, D. J. Freeman (Solicitors) de la City de Londres;
Sra. Marilyn Beeson, D. J. Freeman (Solicitors) de la Ciudad de Londres;
Sra. Michelle Burgoine, D. J. Freeman (Solicitors) de la City de Londres, en calidad de Administradores;

Namibia: Dr. Albert Kawana, Permanent Secretary, Ministry of Justice of Namibia, en calidad de Agente, Consejero y Abogado;
S.E. Dr. Zedekia J. Ngavirue, Embajador de la República de Namibia en los Países Bajos, en calidad de Agente adjunto;
Profesor Abram Chayes, Profesor emérito de Derecho Felix Frankfurter, Facultad de Derecho de Harvard;
Profesor Sir Elihu Lauterpacht, C.B.E., Q.C., Profesor Honorario de Derecho Internacional, Universidad de Cambridge, Miembro del Institut de droit international;
Sr. Jean-Pierre Cot, Profesor Emérito, Universidad de París I (Pantheon-Sorbonne), Miembro de los Colegios de Abogados de París y Bruselas, Vicepresidente del Parlamento Europeo;
Profesor Dr. Jost Delbruck, Director del Instituto Walther-Schucking de Derecho Internacional, Universidad de Kiel;
Profesor Dr. Julio Faundez, Catedrático de Derecho, Universidad de Warwick,
como Consejeros y Abogados;
Profesor W. J. R. Alexander, Profesor Emérito de Hidrología, Universidad de Pretoria;
Profesor Keith S. Richards, Departamento de Geografía, Universidad de Cambridge;
Coronel Dennis Rushworth, ex Director del Mapping and Charting Establishment, Ministerio de Defensa del Reino Unido,
Dr. Lazarus Hangula, Director del Centro de Investigación Multidisciplinar de la Universidad de Namibia, en calidad de Abogados;
Dr. Arnold M. Mtopa, Jurista Jefe, Ministerio de Justicia de Namibia;
Dr. Collins Parker, Jurista Jefe, Ministerio de Justicia de Namibia,
Sr. Edward Helgeson, Fellow, Lauterpacht Research Centre for International Law, Universidad de Cambridge;
Sra. Tonya Putnam, Harvard Law School, en calidad de Consejeros y Asesores;
Sr. Peter Clark, Ex Jefe de Investigación de Mapas, Ministerio de Defensa, Reino Unido, como Asesor Técnico;
Sr. Samson N. Muhapi, Asistente Especial del Secretario Permanente, Ministerio de Justicia de Namibia;
Sra. Kyllikki M. Shaduka, Secretaria Privada, Ministerio de Justicia de Namibia;
Sra. Mercia G. Louw, Secretaria Privada, Ministerio de Justicia de Namibia,
como personal administrativo;
Sr. Peter Denk, Reportero;
Sr. Muyenga Muyenga, Reportero, como Asesores de Información.

[p1045] El Tribunal,

compuesto como arriba,

después de deliberar,

dicta la siguiente Sentencia:

1. Por carta conjunta de fecha 17 de mayo de 1996, presentada en la Secretaría del Tribunal el 29 de mayo de 1996, los Ministros de Asuntos Exteriores de la República de Botswana (en lo sucesivo denominada “Botswana”) y de la República de Namibia (en lo sucesivo denominada “Namibia”) transmitieron al Secretario el texto original de un Acuerdo [p1049] Especial entre ambos Estados, firmado en Gaborone el 15 de febrero de 1996 y que entró en vigor el 15 de mayo de 1996, fecha del canje de los instrumentos de ratificación.

2. El texto del Acuerdo Especial es el siguiente:

“Considerando que el 1 de julio de 1890 se firmó un Tratado entre Gran Bretaña y Alemania relativo a las esferas de influencia de ambos países en África (el Acuerdo Anglo-Alemán de 1890); Considerando que existe una disputa entre la República de Botsuana y la República de Namibia relativa a la frontera alrededor de la isla de Kasikili/Sedudu;

Considerando que ambos países desean resolver dicha controversia por medios pacíficos, de conformidad con los principios de la Carta de las Naciones Unidas y de la Carta de la Organización de la Unidad Africana;

Considerando que los dos países nombraron el 24 de mayo de 1992 un Equipo Conjunto de Expertos Técnicos sobre la Frontera entre Botswana y Namibia en torno a la isla Kasikili/Sedudu “para determinar la frontera entre Namibia y Botswana en torno a la isla Kasikili/Sedudu” sobre la base del Tratado de 1 de julio de 1890 entre Gran Bretaña y Alemania por el que se respetan las esferas de influencia de los dos países en África y los principios aplicables del derecho internacional;

Considerando que el Equipo Conjunto de Expertos Técnicos no pudo llegar a una conclusión sobre la cuestión que se le había sometido y recomendó “recurrir a la solución pacífica del litigio sobre la base de las normas y principios aplicables del Derecho Internacional”; Considerando que en la Reunión en la Cumbre celebrada en Harare, Zimbabwe, el 15 de febrero de 1995, y a la que asistieron Sus Excelencias el Presidente Sir Ketumile Masire de Botswana, el Presidente Sam Nujoma de Namibia y el Presidente Robert Mugabe de Zimbabwe, los Jefes de Estado de la República de Botswana y de la República de Namibia, actuando en nombre de sus respectivos Gobiernos, acordaron someter la controversia a la Corte Internacional de Justicia para su resolución definitiva y vinculante;

Por consiguiente, la República de Botswana y la República de Namibia han celebrado el siguiente Acuerdo Especial: Artículo I

Se pide a la Corte que determine, sobre la base del Tratado Anglo-Alemán de 1 de julio de 1890 y de las normas y principios del derecho internacional, la frontera entre Namibia y Botswana alrededor de la isla Kasikili/Sedudu y el estatuto jurídico de la isla. Artículo II

1. El procedimiento consistirá en alegatos escritos y audiencias orales.

2.

2. Los alegatos escritos incluirán (a) Memoriales presentados a la Corte por cada Parte a más tardar nueve meses después de que la notificación del Acuerdo Especial sea transmitida [p1050] al Secretario de la Corte de conformidad con el Artículo VII (2) de este Acuerdo Especial;

(b) Los Contramemoriales presentados por cada Parte a la Corte a más tardar nueve meses después de la fecha de presentación de los Memoriales; (c) cualquier otro escrito que pueda ser aprobado por la Corte a petición de cualquiera de las Partes, o que pueda ser ordenado por la Corte.

3. Los escritos presentados al Secretario no serán comunicados a la otra Parte hasta que el Secretario haya recibido los correspondientes escritos de dicha Parte.

Artículo III Las normas y principios de derecho internacional aplicables a la controversia serán los enunciados en las disposiciones del párrafo 1 del artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.

Artículo IV El orden de comparecencia en los alegatos orales será el acordado por las Partes con la aprobación de la Corte o, a falta de acuerdo, el indicado por la Corte.

Artículo V El orden de los escritos y de las comparecencias orales se entenderá sin perjuicio de la carga de la prueba.

Artículo VI El idioma del procedimiento será el inglés.

Artículo VII 1. El presente acuerdo entrará en vigor en la fecha del canje de los instrumentos de ratificación por parte de los dos Gobiernos.

2. Será notificado a la Corte conforme a lo dispuesto en el párrafo 3 del artículo 40 del Estatuto de la Corte mediante carta conjunta de las Partes dirigida al Secretario.

3. Si dicha notificación no se efectúa en el plazo de dos meses a partir de la entrada en vigor del presente Acuerdo Especial, podrá ser notificado al Secretario por cualquiera de las Partes.

Artículo VIII 1.

Cada una de las Partes podrá ejercer el derecho que le confiere el párrafo 3 del artículo 31 del Estatuto de la Corte de elegir a una persona para que actúe como juez. 2.

2. La Parte que decida ejercer el derecho a que se refiere el apartado 1 anterior, lo notificará por escrito a la otra Parte antes de ejercerlo.

Artículo IX

1. La sentencia del Tribunal sobre la controversia descrita en el Artículo I será definitiva y vinculante para las Partes.

2. 2. Tan pronto como sea posible después del pronunciamiento de la sentencia de la Corte, las Partes tomarán las medidas necesarias para ejecutarla. [p1051]

En fe de lo cual, los infrascritos, debidamente autorizados para ello, han firmado el presente Acuerdo Especial y han estampado en él sus sellos.”

3. De conformidad con lo dispuesto en el párrafo 3 del artículo 40 del Estatuto y en el artículo 42 del Reglamento de la Corte, copias de la notificación y del Acuerdo Especial fueron transmitidas por el Secretario al Secretario General de las Naciones Unidas, a los Miembros de las Naciones Unidas y a los demás Estados con derecho a comparecer ante la Corte.

4. Mediante Providencia de 24 de junio de 1996, la Corte fijó el 28 de febrero de 1997 como plazo para la presentación de un Memorial por cada una de las Partes y el 28 de noviembre de 1997 como plazo para la presentación de un Memorial de Contestación por cada una de las Partes, habida cuenta de lo dispuesto en los apartados a) y b) del párrafo 2 del artículo II del Acuerdo especial. Dichos escritos fueron debidamente presentados dentro de los plazos así señalados.

5. Mediante Providencia de 27 de febrero de 1998, el Tribunal fijó el 27 de noviembre de 1998 como plazo para la presentación de la Contestación por cada una de las Partes, habida cuenta de lo dispuesto en el artículo II, párrafo 2, letra c), del Acuerdo especial y teniendo en cuenta el acuerdo entre las Partes, expresado en una carta conjunta de sus Agentes de fecha 16 de febrero de 1998. Las Réplicas fueron debidamente presentadas dentro del plazo señalado. Como las Partes no solicitaron la presentación de otros escritos, y como el propio Tribunal no lo consideró necesario, el asunto quedó entonces listo para la vista.

6. De conformidad con el artículo 53, apartado 2, del Reglamento del Tribunal, éste decidió, tras conocer el parecer de las Partes, que las copias de los escritos procesales y de los documentos anexos se pondrían a disposición del público a partir de la apertura de la vista oral.

7. Cada una de las Partes presentó nuevos documentos, con el consentimiento de la otra, de conformidad con el artículo 56, párrafo 1, del Reglamento de la Corte. Además, Namibia, haciendo uso del derecho previsto en el Artículo 56, párrafo 3, del Reglamento de la Corte, presentó comentarios sobre algunos de los nuevos documentos presentados por Botsuana.

8. Habiendo sido debidamente consultadas las Partes, de conformidad con el artículo 58, párrafo 2, del Reglamento de la Corte, y habiendo informado a la Corte de su acuerdo, de conformidad con el artículo IV del Acuerdo Especial, sobre el orden de intervención, se celebraron audiencias públicas entre el 15 de febrero y el 5 de marzo de 1999, durante las cuales se escucharon los informes orales y las réplicas de las siguientes personas:

Por Namibia: Dr. Albert Kawana,
Profesor Abram Chayes,
Profesor Dr. Jost Delbruck,
Profesor W. J. R. Alexander,
Dr. Lazarus Hangula,
Profesor Dr. Julio Faundez,
Coronel Dennis Rushworth,
Sr. Jean-Pierre Cot.

Por Botsuana: Sr. Abednego Batshani Tafa,
Sr. Molosiwa L. Selepeng,
Profesor Ian Brownlie,
Sra. Fox,
Dr. Stefan Talmon,
Profesor F. T. K. Sefe,
Sr. Isaac Muzila.

[p1052] En las sesiones, cada una de las Partes proyectó una cinta de vídeo, tras haberse intercambiado dichas cintas entre las Partes por mediación de la Secretaría.

También se formularon preguntas por los Miembros del Tribunal, a las que ambas Partes respondieron por escrito, dentro del plazo fijado al efecto.

9. En el curso del procedimiento escrito, las Partes presentaron las siguientes alegaciones:

En nombre de Botsuana,

en el Memorial, el Contramemorial y la Réplica:

“Se sirva el Tribunal adjudicar y declarar que:

1. El canal septentrional y occidental del río Chobe en las proximidades de la isla Kasikili/Sedudu constituye el ‘canal principal’ del río Chobe de conformidad con las disposiciones del artículo III (2) del Acuerdo Anglo-Alemán de 1890; y que:

2. En consecuencia, la soberanía con respecto a la isla Kasikili/Sedudu reside exclusivamente en la República de Botsuana”.

En nombre de Namibia,

en el Memorial y el Contramemorial:

“Que la Corte, rechazando todos los reclamos y presentaciones en contrario, adjudique y declare:

1. El canal que se encuentra al sur de la isla Kasikili/Sedudu es el canal principal del río Chobe.

2. El canal que se encuentra al norte de la isla Kasikili/Sedudu no es el canal principal del río Chobe.

3. Namibia y sus predecesores han ocupado y utilizado la isla Kasikili y ejercido jurisdicción soberana sobre ella, con el conocimiento y aquiescencia de Botsuana y sus predecesores desde al menos 1890.

4. La frontera entre Namibia y Botsuana alrededor de la isla Kasikili/Sedudu se encuentra en el centro del canal sur del río Chobe.

5. La situación jurídica de la isla Kasikili/Sedudu es que forma parte del territorio bajo soberanía de Namibia.”

En la Réplica:

“Se sirva el Tribunal, rechazando todas las pretensiones y alegaciones en contrario, adjudicar y declarar

1. El canal que se encuentra al sur de la isla Kasikili/Sedudu es el canal principal del río Chobe.

2. El canal que se encuentra al norte de la isla Kasikili/Sedudu no es el canal principal del río Chobe.

3. Namibia y sus predecesores han ocupado y utilizado la isla Kasikili y ejercido jurisdicción soberana sobre ella, con el conocimiento y aquiescencia de Botsuana y sus predecesores desde al menos 1890.

4. La frontera entre Namibia y Botsuana alrededor de la isla Kasikili/Sedudu se encuentra en el centro (es decir, el thalweg) del canal sur del río Chobe. [p1053]

5. El estatuto jurídico de la isla Kasikili/Sedudu es que forma parte del territorio bajo soberanía de Namibia.”

10. En el procedimiento oral, las Partes presentaron las siguientes alegaciones:

En nombre de Botswana,

en la audiencia del 5 de marzo de 1999:

“Que la Corte tenga a bien

(1) adjudicar y declarar:

(a) que el canal septentrional y occidental del Río Chobe en la vecindad de la Isla Kasikili/Sedudu constituye el ‘canal principal’ del Río Chobe de conformidad con las disposiciones del Artículo III (2) del Acuerdo Anglo-Alemán de 1890; y

(b) en consecuencia, la soberanía con respecto a la Isla Kasikili/Sedudu corresponde exclusivamente a la República de Botswana; y además

(2) determinar la frontera alrededor de la isla Kasikili/Sedudu sobre la base del thalweg en el canal norte y oeste del río Chobe”.

En nombre de Namibia,

en la audiencia del 2 de marzo de 1999:

***

Los alegatos leídos en la audiencia fueron idénticos a los presentados por Namibia en la Réplica.

11. Las Partes, en los términos del Acuerdo Especial, solicitan a la Corte, “que determine, sobre la base del Tratado Anglo-Alemán del 1 de julio de 1890 y de las normas y principios del derecho internacional, la frontera entre Namibia y Botswana alrededor de la Isla Kasikili/Sedudu y el estatuto jurídico de la isla”. La isla en cuestión, que en Namibia se conoce como “Kasikili” y en Botsuana como “Sedudu”, tiene una superficie aproximada de 3,5 kilómetros cuadrados (1,5 millas cuadradas). Se encuentra en el río Chobe, que se divide a su alrededor por el norte y el sur, en la zona delimitada aproximadamente por los meridianos 25 [grado] 07′ y 25 [grado] 08′ de longitud E y los paralelos 17 [grado] 47′ y 17 [grado] 50′ de latitud S, y está a unos 20 kilómetros (12,5 millas) río arriba de Kazungula, donde el Chobe desemboca en el Zambeze. El Chobe nace en la meseta central de Angola, donde recibe el nombre de Río Cuando. A lo largo de su curso sufre varios cambios de nombre. Cuando cruza la frontera con Namibia, se convierte en el Kwando y luego en el Mashi, que fluye generalmente en dirección sur hacia el pantano de Linyanti (o Linyandi). Desde este punto se denomina río Linyanti (o Linyandi) hasta que llega al lago Liambezi. A la salida del lago, el río se convierte en el Chobe. La ciudad botsuanesa de Kasane se encuentra en la orilla sur, a unos 1,5 kilómetros río abajo de la isla de Kasikili/Sedudu, y el pueblo namibio de Kasika está situado en la orilla noroeste del Chobe.

12. Casi al sur de la isla, en el lado de Botsuana, se encuentra la [p1054] sede del Parque Nacional de Chobe, una reserva protegida con una gran variedad de vida salvaje. Esta orilla meridional se caracteriza por una escarpada cresta arenosa que oscila entre los 900 y los 1.000 metros sobre el nivel medio del mar. La zona del lado namibio, al norte de la isla, carece de este accidente geográfico. Forma parte de una franja de territorio denominada “franja de Caprivi”, en honor al canciller alemán en el momento de la celebración del Acuerdo anglo-alemán de 1 de julio de 1890 (en lo sucesivo, el “Tratado de 1890”). Esta parte de la Franja de Caprivi se encuentra dentro de la llanura de inundación estacional del río Zambeze. La isla, que se encuentra a 927 metros sobre el nivel medio del mar, forma parte de esta llanura y está sujeta a inundaciones de varios meses de duración, que comienzan en torno al mes de marzo. Para facilitar la lectura de esta Providencia, el Tribunal ha incluido a continuación tres mapas esquemáticos, el primero ilustrando la posición de Botsuana y Namibia en el continente africano (Mapa esquemático nº 1); el segundo mostrando la Franja de Caprivi y el Chobe (Mapa esquemático nº 2); y el tercero mostrando la Isla Kasikili/Sedudu (Mapa esquemático nº 3).

13. La disputa entre las Partes se sitúa en el contexto de la carrera del siglo XIX entre las potencias coloniales europeas por el reparto de África. En la primavera de 1890, Alemania y Gran Bretaña entablaron negociaciones con miras a llegar a un acuerdo sobre su comercio y sus esferas de influencia en África. En el suroeste del continente, Gran Bretaña pretendía proteger las rutas comerciales sur-norte que discurrían por el lago Ngami hasta las cataratas Victoria, mientras que Alemania, que ya había reclamado una gran parte de lo que se denominaba “África suroccidental”, buscaba el reconocimiento británico de su acceso al Zambeze. Estas negociaciones culminaron con la conclusión del Tratado de 1890, que afectaba a varias regiones del continente africano, a saber, África oriental, África suroccidental, Togo y Zanzíbar, e implicaba la cesión a Alemania de la isla de Heligoland, a cambio de Zanzíbar. El Tratado delimitaba, entre otras cosas, las esferas de influencia de Alemania y de Gran Bretaña en el sudoeste de África; dicha delimitación constituye el núcleo del presente asunto.

14. En el siglo siguiente, los territorios implicados experimentaron diversas mutaciones de estatuto. La República independiente de Botsuana nació el 30 de septiembre de 1966, en el territorio del antiguo Protectorado británico de Bechuanalandia. La administración alemana del suroeste de África resultó ser efímera. Al estallar la Primera Guerra Mundial en 1914, la franja de Caprivi fue ocupada y gobernada por las fuerzas británicas de Rodesia del Sur. Desde 1919 hasta 1966, Sudáfrica fue la autoridad administradora del territorio de África Sudoccidental en virtud de un mandato de la Sociedad de Naciones. Durante parte de este periodo, de 1921 a 1929, Sudáfrica delegó la administración de la Franja de Caprivi en las autoridades del Protectorado británico de Bechuanalandia. En 1966, la Asamblea General de las Naciones Unidas puso fin al mandato de Sudáfrica sobre el suroeste de África.

[p1055]

Mapa esquemático nº 1

[p1056]

[Mapa]

[p1057]

Croquis-Mapa No. 3

[p1058] Consejo de las Naciones Unidas para el África Sudoccidental (que posteriormente se convirtió en el Consejo de las Naciones Unidas para Namibia), al que designó como autoridad responsable de la administración de Namibia; pero Sudáfrica siguió controlando de facto el territorio, a pesar de la política de las Naciones Unidas en sentido contrario, hasta la independencia de Namibia el 21 de marzo de 1990.

15. Poco después de la independencia de Namibia, surgieron diferencias entre los dos Estados sobre la ubicación de la frontera alrededor de la isla Kasikili/Sedudu. Cuando las dos Partes se mostraron incapaces de resolver su disputa, recurrieron a los buenos oficios del Presidente de Zimbabwe. Sus esfuerzos condujeron a una reunión de los Presidentes de los tres países en Kasane, Botswana, en mayo de 1992, en la que emitieron un comunicado, declarando que la cuestión debía resolverse pacíficamente, y registrando el acuerdo de los Presidentes de someter la determinación de la frontera alrededor de la isla Kasikili/Sedudu a un Equipo Conjunto de Expertos Técnicos. Las partes acordaron el mandato del Equipo Conjunto en diciembre de 1992, y éste llevó a cabo su estudio entre septiembre de 1993 y agosto de 1994. En su Informe final, publicado el 20 de agosto de 1994, el Equipo Conjunto anunció que no había podido llegar a una conclusión acordada sobre la cuestión que se le había planteado, y recomendó recurrir a la solución pacífica de la controversia sobre la base de las normas y principios aplicables del derecho internacional.

16. En febrero de 1995, los tres Presidentes se reunieron en Harare, Zimbabwe, para examinar el Informe del Equipo Conjunto. En esta reunión, se decidió someter la disputa a la Corte Internacional de Justicia para una resolución definitiva y vinculante. De conformidad con esta decisión, Botswana y Namibia, mediante un Acuerdo Especial firmado en Gaborone el 15 de febrero de 1996, sometieron la controversia a la Corte.

***

17. El Tribunal recuerda que, según el artículo I del Acuerdo Especial:

“se le pide que determine, sobre la base del Tratado Anglo-Alemán de 1 de julio de 1890 y de las normas y principios del derecho internacional, la frontera entre Namibia y Botswana en torno a la isla Kasikili/Sedudu y el estatuto jurídico de la isla”.

En consecuencia, la Corte tiene una doble tarea: determinar tanto la frontera entre Botsuana y Namibia alrededor de la isla Kasikili/Sedudu como el estatus legal de la isla. Para ello, la Corte debe basarse en el Tratado de 1890 y en las normas y principios del derecho internacional.

*[p1059]

18. El derecho aplicable al presente asunto tiene su fuente en primer lugar en el Tratado de 1890, que Botsuana y Namibia reconocen como vinculante para ellos.

En cuanto a la interpretación de dicho Tratado, el Tribunal observa que ni Botsuana ni Namibia son partes en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 23 de mayo de 1969, pero que ambos consideran que el artículo 31 de la Convención de Viena es aplicable en la medida en que refleja el derecho internacional consuetudinario. El propio Tribunal ya ha tenido ocasión en el pasado de sostener que el derecho internacional consuetudinario encuentra su expresión en el artículo 31 de la Convención de Viena (véase Controversia territorial (Jamahiriya Árabe Libia/Chad), Sentencia, I.C.J. Recueil 1994, p. 21, párr. 41; Oil Platforms (Islamic Republic of Iran v. United States of America), Preliminary Objections, sentencia, I.C.J. Reports 1996 (II), p. 812, párr. 23). El artículo 4 de la Convención, que dispone que ésta “sólo se aplicará a los tratados celebrados por los Estados después de la entrada en vigor de la . . . Convenio con respecto a dichos Estados” no impide, por tanto, que el Tribunal interprete el Tratado de 1890 de conformidad con las normas reflejadas en el artículo 31 del Convenio.

Según el artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados

“1. Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin.

2. 2. A los efectos de la interpretación de un tratado, el contexto comprenderá, además del texto, incluidos su preámbulo y sus anexos

(a) cualquier acuerdo relativo al tratado que haya sido concertado entre todas las partes con motivo de la celebración del tratado;

(b) todo instrumento formulado por una o varias partes con motivo de la celebración del tratado y aceptado por las demás como instrumento referente al tratado.”

19. El Acuerdo especial también se refiere, en su artículo I, a las “normas y principios del derecho internacional”. El Artículo III del Acuerdo Especial establece además que estas normas y principios “serán los enunciados en las disposiciones del párrafo 1 del Artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia”. La Corte volverá a la cuestión – en disputa entre las partes – de si esta referencia en el Acuerdo Especial a las “normas y principios del derecho internacional” permite a la Corte considerar el argumento alternativo de Namibia fundado en la doctrina de la prescripción (véanse los párrafos 90-94 infra).

Las Partes también hacen referencia a los principios tanto de la Carta de las Naciones Unidas como de la Carta de la Organización de la Unidad Africana (OUA), así como a la resolución AHG/Res. 16 (1), adoptada en El Cairo el 21 de julio de 1964 por la Asamblea de Jefes de Estado y de Gobierno de la OUA. Esta última establece que los Estados miembros de la OUA se comprometen, entre otras cosas, a respetar las fronteras existentes en el momento de la consecución [p1060] de su independencia nacional (una aplicación del principio de uti possedetis juris).

***

20. El Tribunal procederá ahora a interpretar las disposiciones del Tratado de 1890 aplicando las reglas de interpretación establecidas en la Convención de Viena de 1969. Recuerda que

“un tratado debe interpretarse de buena fe, conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a sus términos en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin. La interpretación debe basarse ante todo en el texto del tratado. Como medida complementaria se puede recurrir a medios de interpretación como los trabajos preparatorios del tratado”. (Controversia territorial (Jamahiriya Árabe Libia/Chad), Sentencia, I.C.J. Recueil 1994, pp. 21-22, párr. 41.)
Para iluminar el significado de las palabras acordadas en 1890, nada impide a la Corte tener en cuenta el estado actual de los conocimientos científicos, tal como se refleja en el material documental que le han presentado las Partes (compárese Controversia sobre el recorrido de la traza del limite entre el Hito 62 y el Monte Fitz Roy (Argentina/Chile) [Disputa relativa al recorrido de la traza del limite entre B. P. 62 y el Monte Fitz Roy (Argentina/Chile)], también conocido como el caso “Laguna del desierto”, Laudo arbitral de 21 de octubre de 1994, International Law Reports (ILR), Vol. 113, p. 76, párr. 157; Revue generale de droit international public (RGDIP), Vol. 2, 1996, p. 592, párr. 157).

21. El Tribunal examinará en primer lugar el texto del Tratado de 1890, cuyo artículo III dice lo siguiente:

“En el sudoeste de África, la esfera en la que el ejercicio de la influencia está reservado a Alemania está delimitada:

1. Al sur por una línea que comienza en la desembocadura del río Orange y asciende por la orilla norte de dicho río hasta el punto de su intersección con el grado 20 de longitud este.

2. Al este, por una línea que comienza en el punto antes mencionado y sigue el grado 20 de longitud este hasta el punto de su intersección con el paralelo 22 de latitud sur; se dirige hacia el este a lo largo de dicho paralelo hasta el punto de su intersección con el grado 21 de longitud este; desde allí sigue ese grado hacia el norte hasta el punto de su intersección con el paralelo 18 de latitud sur; corre hacia el este a lo largo de ese paralelo hasta alcanzar el río Chobe, y desciende por el centro del canal principal de ese río hasta su confluencia con el Zambesi, donde termina.

Queda entendido que, en virtud de este arreglo, Alemania tendrá libre acceso desde su Protectorado al Zambesi por una franja de territorio que en ningún punto será inferior a 20 millas inglesas de anchura. [p1061]

La esfera en la que el ejercicio de la influencia está reservado a Gran Bretaña está limitada al oeste y al noroeste por la línea antes mencionada. Incluye el lago Ngami.

El curso de la frontera mencionada se traza en general de acuerdo con un mapa preparado oficialmente para el Gobierno británico en 1889″.

Por lo que respecta a la región objeto del presente asunto, esta disposición sitúa la línea divisoria entre las esferas de influencia de las partes contratantes en el “canal principal” del río Chobe; sin embargo, ni ésta ni ninguna otra disposición del Tratado aportan criterios que permitan identificar dicho “canal principal”. También hay que señalar que la versión inglesa se refiere al “centro” del canal principal, mientras que la versión alemana utiliza el término “thalweg” de dicho canal (Thalweg des Hauptlaufes).

22. A lo largo del procedimiento, las Partes han expresado opiniones divergentes sobre el método que debe aplicarse para interpretar estas expresiones.
Botsuana sostiene que:

“en un tramo bifurcado del río, como el río Chobe en las proximidades de la isla Kasikili/Sedudu, ambos canales tendrán sus respectivos thalwege. Sin embargo, el talweg del canal principal estará a una cota inferior a la del talweg del otro canal. Sólo el thalweg del canal principal puede conectarse lógicamente al thalweg del canal aguas arriba del punto de bifurcación y aguas abajo del punto de reunión.”

Botsuana sostiene que, para establecer la línea del límite alrededor de la isla Kasikili/Sedudu, basta con determinar el thalweg del Chobe; es el que identifica el cauce principal del río. Por lo tanto, para Botsuana, las palabras “des Hauptlaufes” no añaden nada al texto.

23. Para Namibia, sin embargo, la tarea del Tribunal es primero identificar el canal principal del Chobe alrededor de la isla Kasikili/Sedudu, y luego determinar dónde se encuentra el centro de este canal:

“El ‘canal principal’ debe encontrarse primero; el ‘centro’ sólo puede encontrarse necesariamente después”. Este punto es igualmente pertinente para la traducción alemana de la fórmula ‘. . . im Thalweg des Hauptlaufes . . .”. Al igual que en el texto inglés, primero hay que buscar el “Hauptlauf” y sólo después el “Thalweg”. El “Hauptlauf” no puede identificarse buscando primero el “Thalweg”.”

24. El Tribunal de Justicia señala que en los tratados de delimitación de fronteras se encuentran diversas definiciones del término “thalweg” y que los conceptos de thalweg de un curso de agua y de centro de un curso de agua no son equivalentes. La palabra “thalweg” se ha interpretado en varios sentidos como “el canal más adecuado para la navegación” en el río, la línea “determinada por la línea de [p1062] sondeos más profundos”, o “la línea media del canal principal seguida por los barqueros que viajan río abajo”. Actualmente, los tratados o convenciones que definen los límites de los cursos de agua suelen referirse al thalweg como límite cuando el curso de agua es navegable y a la línea mediana entre las dos orillas cuando no lo es, aunque no puede decirse que la práctica haya sido totalmente coherente.

25. El Tribunal observa además que en el momento de la celebración del Tratado de 1890, es posible que los términos “centro del canal [principal]” y “Thalweg” des Hauptlaufes se utilizaran indistintamente. A este respecto, es interesante observar que, unos tres años antes de la conclusión del Tratado de 1890, el Institut de droit international declaró lo siguiente en el Artículo 3, párrafo 2, del “Proyecto relativo a la reglamentación internacional de la navegación fluvial”, adoptado en Heidelberg el 9 de septiembre de 1887: “La frontera de los Estados separados por un río está indicada por el thalweg, es decir, la línea mediana del canal” (Annuaire de l’Institut de droit international, 1887-1888, p. 182), entendiéndose por “canal” el paso abierto a la navegación en el lecho del río, como se desprende del título del proyecto. De hecho, las propias partes del Tratado de 1890 utilizaron los términos “centro del canal” y “thalweg” como sinónimos, entendiéndose que uno era la traducción del otro (véase el apartado 46 infra).

El Tribunal observa, además, que en el curso del procedimiento, Botsuana y Namibia no expresaron por sí mismos ninguna diferencia real de opinión sobre este tema. En consecuencia, el Tribunal considerará que las palabras “centro del canal principal” del Artículo III, párrafo 2, del Tratado de 1890 tienen el mismo significado que las palabras “Thalweg des Hauptlaufes” (cf. Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, Artículo 33, párrafo 3, según el cual “se presume que los términos del tratado tienen el mismo sentido en cada texto auténtico”).

26. La Corte agrega que, en este caso, las Partes en la controversia han utilizado el término “canal” para referirse a cada uno de los dos brazos del Chobe que circundan la isla Kasikili/Sedudu, y no han limitado el término “canal” al uso más estricto que significa el paso navegable de un río o de uno de sus brazos. En vista de este hecho, el propio Tribunal en esta Sentencia empleará igualmente el término “canal” en un sentido amplio.

27. En opinión de la Corte, la verdadera disputa entre las Partes se refiere a la ubicación del canal principal donde se encuentra la frontera. En opinión de Botswana, se encuentra “sobre la base de los thalwegs en el canal norte y oeste del Chobe”, mientras que en opinión de Namibia, “se encuentra en el centro (es decir, thalweg) del canal sur del río Chobe”.

Aunque Botsuana consideró suficiente que el Tribunal localizara la línea de sondeos más profundos en esta sección del Chobe, que en su opinión conduce al centro del canal septentrional como límite, el Tribunal señala que ésta no fue la única prueba en la que se basó. Además, el Tribunal observa que al introducir el término “canal principal” en el proyecto de tratado, debe suponerse que las partes contratantes pretendían que se le diera un significado preciso. Por estas razones, el Tribunal procederá en primer lugar a determinar el cauce principal. Al hacerlo, tratará de determinar el significado ordinario de las palabras “canal principal” por referencia a los criterios más comúnmente utilizados en el derecho y la práctica internacionales, a los que se han referido las Partes.

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28. Antes de entrar en el examen de estos criterios, el Tribunal observa que los expertos de las Partes le han presentado amplia información, a menudo contradictoria, sobre las características distintivas del Chobe.

Para Botsuana, el Chobe “es un río perenne independiente del río Zambeze, con un perfil estable, caudal continuo aguas abajo y orillas visibles y estables”.

Namibia, por su parte, afirma que el Chobe no puede considerarse un río perenne y que, en realidad, se trata de un curso de agua efímero. Namibia señala que el Chobe se seca muy a menudo en un tramo importante de su curso, de modo que no es navegable en la mayor parte de su longitud.

El Tribunal no se ve obligado a pronunciarse sobre las características distintivas del río Chobe. Sólo las tendrá en cuenta en la medida en que afecten al sector de la isla Kasikili/Sedudu. De hecho, la tarea del Tribunal se limita a resolver el litigio entre Botsuana y Namibia, determinando la frontera entre estos dos Estados en torno a la Isla, así como el estatuto jurídico de la misma.

29. Las Partes en la controversia están de acuerdo en muchos de los criterios para identificar el “canal principal”, pero discrepan sobre la pertinencia y aplicabilidad de varios de esos criterios.

Para Botswana, los criterios pertinentes son los siguientes: mayor profundidad y anchura; configuración del perfil del lecho; navegabilidad; mayor caudal de agua. Botsuana destaca también, en los siguientes términos, la importancia, desde el punto de vista de la identificación del cauce principal, de la “capacidad del cauce”, la “velocidad del flujo” y el “volumen del flujo”:

“capacidad del canal – Está determinada por la anchura y la profundidad del canal y en la ecuación de descarga está representada por el área de la sección transversal. Del estudio de la sección transversal y del análisis de las imágenes por satélite se desprende claramente que el canal norte es más profundo que el canal sur. . . .

velocidad del flujo – La velocidad del flujo es función de la pendiente del lecho, el radio hidráulico y el coeficiente de rugosidad. . . . el canal norte tiene una pendiente del lecho más pronunciada; sus dos orillas son lisas (en comparación con el canal sur), por lo que la velocidad será mayor en ese canal.

volumen de flujo – El volumen de flujo en un canal se calcula como el [p1064] producto de la capacidad del canal (área de la sección transversal) y la velocidad media a través de la sección transversal”.

Namibia reconoce que

“los posibles criterios para identificar el canal principal en un río con más de un canal son el canal con la mayor anchura, o la mayor profundidad, o el canal que transporta la mayor proporción del caudal anual del río. En muchos casos, el cauce principal tendrá estas tres características”.

Añade, sin embargo, refiriéndose a las bruscas variaciones del nivel de las aguas del Chobe, que: “ni la anchura ni la profundidad son criterios adecuados para determinar qué canal es el principal”.

No obstante, Namibia afirma además lo siguiente:

“Se pueden emplear varios criterios, como la anchura, la profundidad, la velocidad, el caudal y la capacidad de transporte de sedimentos. Dado que la descarga es el producto de la anchura, la profundidad media y la velocidad media, y es un determinante de la capacidad de transporte, es el criterio más directo y general”.

Entre los criterios posibles, Namibia atribuye por tanto el mayor peso a la cantidad de caudal: según Namibia, el cauce principal es el que “transporta la mayor proporción del caudal anual del río”. Namibia también subrayó que otra tarea clave era identificar el canal “más utilizado para el tráfico fluvial”.

30. El Tribunal considera que no puede basarse en un único criterio para identificar el cauce principal del Chobe en torno a la isla Kasikili/Sedudu, porque las características naturales de un río pueden variar notablemente a lo largo de su curso y de un caso a otro. Las obras científicas que definen el concepto de “cauce principal” hacen referencia con frecuencia a diversos criterios: así, en el Dictionnaire francais d’hydrologie de surface avec equivalents en anglais, espagnol, allemand (Masson, 1986), el “cauce principal” es “el cauce más ancho y profundo, en particular el que transporta el mayor caudal de agua” (p. 66); según el Water and Wastewater Control Engineering Glossary (Joint Editorial Board Representing the American Public Health Association, American Society of Civil Engineers, American Water Works Association and Water Pollution Control Federation, 1969), el “canal principal” es “el canal medio, más profundo o más navegable” (p. 197). De manera similar, en el Arbitraje del Río Palena, el tribunal arbitral designado por la Reina de Inglaterra aplicó varios criterios para determinar el cauce principal de un río fronterizo (Caso Frontera Argentina-Chile (1966), Naciones Unidas, Reports of International Arbitral Awards (RIAA), Vol. XVI, pp. 177-180; International Law Reports (ILR), Vol. 38, pp. 94-98). El Tribunal observa que las Partes se han pronunciado sobre uno u otro aspecto de los criterios mencionados en el párrafo 29 supra, distinguiendo entre ellos o haciendo hincapié [p1065] en su complementariedad y su relación con otros criterios. Tendrá en cuenta todos estos criterios.

31. Antes de llegar a una conclusión sobre el papel y la importancia respectivos de los diversos criterios así elegidos, el Tribunal observa, sobre la base de la información suministrada por ambas Partes acerca de la situación hidrológica de la isla de Kasikili/Sedudu, que existen razones de peso para suponer que esta situación no ha experimentado ningún cambio radical en los últimos cien años. Las fotografías aéreas tomadas en 1925, 1943, 1947, 1962, 1972, 1977, 1981 y 1985 no muestran ninguna mutación importante en los canales del Chobe e indican que los canales que rodean la Isla permanecieron relativamente estables durante todo ese período de tiempo. Además, las Partes están de acuerdo en este punto. Namibia afirma a este respecto

“La posición de Namibia no depende de ningún cambio en la configuración general de la Isla y el área circundante desde que se firmó el Tratado. Por lo tanto, Namibia acepta que no ha habido cambios significativos en la ubicación de los canales septentrional y meridional desde 1890”.

Del mismo modo, Botsuana afirma que existe

“hay una ausencia total de pruebas de cambios radicales en el curso del Chobe. Los mapas a gran escala, tanto antes como después del Acuerdo Anglo-Alemán de 1890, elaborados por quienes habían estudiado realmente este tramo del río Chobe, muestran un curso sin cambios”.

En resumen, cabe suponer que la situación hidrológica actual del Chobe en torno a la isla de Kasikili/Sedudu es esencialmente la misma que existía cuando se celebró el Tratado de 1890.

32. El Tribunal examinará en primer lugar el criterio de la profundidad. Según los expertos de Botswana, la profundidad media del canal norte es de 5,70 metros, superando claramente la profundidad media del canal sur en 2,13 metros. En cuanto a los puntos menos profundos, se dice que la profundidad es de 1,5 a 2 metros en la entrada del canal sur, es decir, una profundidad mucho menor que en el canal norte.

Aunque Namibia está de acuerdo en que el canal septentrional tiene la mayor profundidad media, niega que esta conclusión tenga importancia alguna para determinar el canal principal. Sostiene que lo importante a este respecto no es la profundidad media, sino el calado en el punto menos profundo del canal; y afirma que cualquier diferencia entre los puntos menos profundos de los canales septentrional y meridional es ínfima. En el caso de Namibia, los resultados del Estudio conjunto de 1985 (véase el párrafo 64 infra) con respecto a la profundidad mínima de los dos canales (véase la Respuesta de Namibia, Vol. II, Segundo informe complementario al informe de expertos sobre la identificación del canal principal del río Chobe en la isla Kasikili, Fig. 14) son inconcluyentes, en la medida en que “no se determinaron las profundidades mínimas de los dos canales dentro de la zona de bifurcación” Namibia también presentó fotografías que mostraban una manada de elefantes cruzando los dos canales del Chobe, pero no presentó cifras que demostraran que la profundidad mínima del canal sur era mayor que la del canal norte.

A pesar de todas las dificultades que entraña sondear la profundidad de los canales e interpretar los resultados, el Tribunal concluye que el canal septentrional es más profundo que el meridional en lo que respecta a la profundidad media, e incluso en lo que respecta a la profundidad mínima.

33. El Tribunal examina a continuación el criterio de la anchura. La anchura de un río puede aumentar o disminuir en función del nivel variable de sus aguas. Para hacer frente a este fenómeno, la anchura se ha determinado a menudo sobre la base de la marca de bajamar (véase, por ejemplo, Artículo IX del Convenio de límites entre Baden y Francia de 30 de enero de 1827 (De Clerq, Recueil des Traites de la France, Vol. III, pp. 429 y ss.); véase también la sentencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de 19 de mayo de 1933 en el asunto Vermont contra New Hampshire, United States Reports, Vol. 289, p. 619 (1933)) o el nivel medio de las aguas (véase, por ejemplo el Laudo Arbitral dictado el 23 de enero de 1933 por el Tribunal Especial de Límites constituido por el Tratado de Arbitraje entre Guatemala y Honduras (Serie de Tratados de la Sociedad de las Naciones, Vol. 137, pág. 259; United Nations Reports of International Arbitral Awards (RIAA), Vol. II, pág. 1365)), que ofrecen una base aceptable para definir los rasgos característicos de un curso de agua (cauces, centro, caudal, etc.).

Ya en 1912, el capitán Eason, de la policía de Bechuanalandia, tras haber visitado la zona, describió el canal septentrional como dos veces más ancho que el canal meridional (véase el párrafo 53 infra). Las fotografías aéreas de la zona en cuestión tomadas entre 1925 y 1985 muestran un canal septentrional más ancho que el meridional. Las imágenes de satélite tomadas en junio de 1975, en marzo de 1995 y en junio de 1996, es decir, tanto en la estación seca como en la lluviosa, muestran que el canal septentrional es más ancho que el canal meridional. El Tribunal concluye que, aparte de la temporada de crecidas, esa es efectivamente la situación.

34. Las Partes coinciden en que el caudal, es decir, el volumen de agua transportada, desempeña un papel importante, y para Namibia incluso decisivo, en la determinación del canal principal, aunque no llegan a la misma conclusión.

Según los datos presentados por Botsuana

“el canal septentrional transporta aproximadamente el doble de caudal que el canal meridional. La descarga media en el punto II del canal septentrional es de 78,865 m3/s, frente a los 41,823 m3/s del punto I del canal meridional…”. Obsérvese que la relación de aproximadamente 1:2 entre [p1067] las descargas medias de los canales sur y norte también se aplica a las descargas media y máxima”.

Namibia critica esta elección de puntos de medición, así como los métodos utilizados, y cuestiona la exactitud de las cifras proporcionadas por Botsuana. Por su parte, afirma que

“el canal meridional lleva no sólo la mayor parte, sino sustancialmente todo el caudal del río en las proximidades de la isla Kasikili, mientras que el canal septentrional casi no tiene caudal longitudinal y es poco más que un canal relicto de la llanura aluvial del Zambeze”.

Namibia proporciona las siguientes cifras sobre el volumen del caudal durante el período comprendido entre el 30 de abril y el 2 de mayo de 1998:

“En el canal principal al sur de la isla, el caudal fue de 247 m3/s, es decir, casi el 60% del total. En el canal norte fue de 188 m3/s”.

35. El Tribunal no está en condiciones de conciliar las cifras presentadas por las Partes, que adoptan un enfoque totalmente diferente de la definición de los canales en cuestión. En la presentación de Botsuana, los dos canales alrededor de la isla Kasikili/Sedudu son los visibles en el mapa (reproducido en la página 25 de esta Sentencia). Por su parte, Namibia argumenta, apoyándose especialmente en determinados mapas e imágenes, en favor de la existencia de un canal principal del Chobe, del que el canal sur -visible durante todo el año excepto cuando el río está en crecida- constituye simplemente el thalweg (véase la fotografía aérea reproducida en la página 26 de la presente Sentencia). Según Namibia, “la orilla izquierda [de este gran canal] está marcada por la línea de terreno elevado que cruza la isla en dirección oeste-este”. Este es el canal del que se dice que transporta “la mayor proporción del caudal anual del río” y que, por lo tanto, constituye el canal principal del Chobe en el sector de la isla Kasikili/Sedudu. En varias de las fotografías y mapas presentados por Namibia (incluida la fotografía reproducida en la página 26 de la presente Sentencia), las orillas de este canal, descrito como el canal principal, se muestran mediante flechas o mediante una línea continua.

36. Botsuana impugna enérgicamente la existencia de este canal. Afirma lo siguiente:

“[En primer lugar], la supuesta vía fluvial de Namibia a través de la isla ocupa entre una sexta y una quinta parte del canal septentrional. En segundo lugar, atraviesa las elevaciones de la isla. En tercer lugar, la línea propuesta de su orilla izquierda, al examinar las fotografías aéreas y las imágenes por satélite, no es una orilla, sino un estrecho subcanal. En cuarto lugar, esa línea no está arbolada; y en quinto lugar, las zonas orientales más bajas de la Isla, según las pruebas, son la vía más probable de desbordamiento de las crecidas del Zambeze.”

[p1068]

Mapa que muestra los dos canales alrededor de la isla Kasikili/Sedudu según Botsuana

[p1069]

Fotografía que muestra los dos canales alrededor de Kasikili / Isla Sedudu según Namibia

[p1070]

En resumen, según Botsuana, no existe

“ninguna prueba independiente que apoye la existencia de un ‘canal’, y mucho menos de uno ‘principal’ a través de la Isla en los términos del Artículo III del Acuerdo Anglo-Alemán de 1890”.

37. El Tribunal opina que la determinación del canal principal debe hacerse de acuerdo con la línea de base de las aguas bajas y no con la línea de inundación (véase a este respecto la práctica mencionada en el párrafo 33 supra). Las pruebas demuestran que cuando el río está en crecida, la isla queda sumergida por el agua de la crecida y toda la región adquiere la apariencia de un enorme lago. Dado que entonces ya no se distinguen los dos canales, no es posible determinar el canal principal en relación con el otro canal. En cuanto al canal descrito por Namibia como el principal, el Tribunal constata que la mayor parte de su lecho permanece seco durante la mayor parte del año. Allí se encuentran altos bancos de arena que se encuentran entre los puntos más altos de la Isla (927 metros sobre el nivel del mar), pero también debe tenerse en cuenta que fue en este lecho donde se llevaron a cabo los cultivos, según la evidencia de una fotografía aérea de 1943 presentada por ambas Partes. Es difícil aceptar que este lecho, generalmente seco, y que ocuparía la parte suroeste de la Isla, pueda ser el lecho del canal principal. Por lo tanto, el Tribunal no está persuadido por el argumento de Namibia relativo a la existencia de este gran canal “principal” cuyo canal sur visible constituiría simplemente el thalweg.

38. Namibia subraya la importancia de la cresta del Chobe en la zona en cuestión como un “escarpe estable y claramente visible de unos 50 metros de altura”; utiliza esto como argumento para determinar el canal principal, al sostener que la orilla derecha del canal sur, que sigue la cresta del Chobe, tiene ciertas características (“una orilla empinada y bien definida con una franja de vegetación ribereña a lo largo de ella”) que la hacen fácilmente identificable. El Tribunal observa que, aunque una parte de la orilla derecha de este canal es fácilmente identificable a distancia, otras partes de esta orilla no lo son, como tampoco lo es la orilla izquierda. Por consiguiente, el Tribunal no puede concluir que, en términos de visibilidad -o de aspecto físico general-, el canal sur sea preferible al canal norte.

39. El Tribunal pasa ahora a los criterios presentados por Botsuana relativos a la “configuración del perfil del lecho”. El Tribunal considera que el canal norte del Chobe, alrededor de la isla Kasikili/Sedudu, no contiene ninguno de los meandros que son tan típicos de las ramas secundarias de los cursos de agua. El canal sur, sin embargo, sí presenta tales meandros. Namibia reconoce, en efecto, la naturaleza curva del canal meridional, pero, a la luz de la deposición de sedimentos, extrae conclusiones contrarias con respecto a la importancia de este canal. Habiendo examinado los argumentos, mapas y fotografías presentados por las Partes, el Tribunal no puede concluir que, por la configuración de su lecho, el canal sur constituya la prolongación principal y natural del curso del Chobe antes de la bifurcación. [p1071]

40. La navegabilidad de un curso de agua es el resultado combinado de su profundidad, su anchura y el volumen de agua que transporta, teniendo en cuenta los obstáculos naturales como cascadas, rápidos, puntos poco profundos, etc., a lo largo de su curso. Las Partes en litigio no conceden la misma importancia a la navegabilidad en la determinación del cauce principal del Chobe. Botswana sostiene que “en la época en que se concluyó el Tratado [de 1890]… la navegabilidad y el acceso a las aguas navegables eran consideraciones primordiales en la mente de los negociadores”. En opinión de Namibia, por otra parte, “sería anómalo aplicar un criterio de navegabilidad a una frontera fluvial que no es navegable en la mayor parte de su longitud”; Namibia concede no menos importancia al uso real del canal meridional del Chobe en torno a la isla Kasikili/Sedudu para la navegación de embarcaciones turísticas.

El Tribunal de Justicia señala que la navegabilidad de los cursos de agua varía considerablemente en función de las condiciones naturales imperantes. Dichas condiciones pueden impedir la utilización del curso de agua en cuestión por grandes embarcaciones que transporten cargas importantes, pero permitir la navegación de embarcaciones ligeras de fondo plano. En el presente caso, los datos aportados por las Partes tienden a demostrar que la navegabilidad de los dos canales alrededor de la isla Kasikili/Sedudu está limitada por su escasa profundidad. Esta situación inclina a la Corte a considerar que, en este sentido, el “canal principal” en esta parte del Chobe es el que ofrece condiciones más favorables para la navegación. En opinión del Tribunal, es el canal norte el que cumple este criterio.

En 1947, el Sr. W. Ker, propietario de la Zambezi Transport & Trading Company, solicitó permiso para transportar madera en barcaza por el canal norte del Chobe desde Serondella (aguas arriba) hasta Katambora (aguas abajo), ya que el canal sur no era utilizable para ese fin (véase el párrafo 56 infra). El Tribunal no dispone de información sobre el volumen de madera transportada, la duración de esta empresa o su éxito; tampoco ha sido informado de otros intentos que se hayan podido realizar para utilizar el Chobe con fines de navegación. Esta ausencia de datos permite al Tribunal concluir que la importancia económica de la navegación, incluso en el canal septentrional, ha seguido siendo escasa. Sin embargo, de la correspondencia Trollope-Redman de 1948 – correspondencia que el Tribunal examinará más adelante (véase el párrafo 58 infra) – se desprende que el canal septentrional del Chobe se consideraba un “tramo de agua… navegable y que da acceso a las partes altas del Chobe – [a diferencia] del canal meridional”. Esta correspondencia también indica que “el Canal Sur [no era] navegable por barcazas [madereras] cuando el río [no estaba] desbordado”.

Además, la utilización del canal sur por embarcaciones turísticas de fondo plano no prueba por sí sola que éste ofrezca condiciones más favorables para la navegación que el canal norte. En opinión del Tribunal de Justicia, la presencia de estas embarcaciones turísticas en el canal sur es atribuible al espectáculo de grandes animales salvajes y a la riqueza de la fauna [p1072] en las orillas del canal sur. La importancia económica del turismo en el canal sur no altera sus condiciones de navegabilidad. Por lo tanto, el Tribunal de Justicia no puede considerar que la cantidad de embarcaciones turísticas en el canal sur sea un motivo para modificar la conclusión a la que ha llegado anteriormente.

41. Por las razones expuestas, el Tribunal concluye que, de acuerdo con el sentido corriente de los términos que aparecen en la disposición pertinente del Tratado de 1890, el canal norte del río Chobe en torno a la isla Kasikili/Sedudu debe ser considerado como su canal principal.

42. Esta conclusión se ve respaldada por los resultados de diversas investigaciones in situ, tal y como consta en los informes redactados en esas ocasiones. El Tribunal volverá con más detalle sobre estos informes cuando considere su importancia jurídica en el curso de su examen de la conducta de las Partes con posterioridad al Tratado de 1890 (véanse los párrafos 52-70 infra). No obstante, en esta fase, el Tribunal desea señalar los siguientes puntos:

(1) en 1912, el Capitán H. E. Eason, de la Policía de Bechuanalandia, viajó por la zona en cuestión y concluyó lo siguiente en su informe de reconocimiento:

“Aquí [es decir, alrededor de la isla de Kissikiri (Kasikili)], considero que sin duda el norte debe ser reclamado como el canal principal. En el extremo occidental de la isla, el canal norte tiene en esta época del año más de cien pies de ancho y 8 pies de profundidad, y el canal sur unos cuarenta pies de ancho y cuatro pies de profundidad. El canal sur no es más que un remanso, la corriente que hay rodea el norte”.

(2) un informe conjunto redactado el 19 de enero de 1948 por los Sres. L. F. W. Trollope y N. V. Redman, respectivamente Magistrado de la Banda Oriental de Caprivi y Comisario de Distrito en Kasane (Bechuanalandia), contiene las siguientes conclusiones sobre este punto:

“Expresamos la opinión de que el ‘Canal principal’ se encuentra en la vía fluvial que incluiría la isla en cuestión en el Protectorado de Bechuanalandia”;

(3) el informe conjunto elaborado el 15 de julio de 1985 por un equipo conjunto de expertos de Sudáfrica y Botsuana llegó a la siguiente conclusión “El canal principal del río Chobe pasa ahora por la isla de Sidudu/Kasikili al oeste y al norte de la misma”.

Así pues, los tres estudios sobre el terreno realizados en distintos momentos concluyeron que el cauce principal del río Chobe era el canal septentrional.

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43. El Tribunal examinará ahora cómo y en qué medida el objeto y la finalidad del tratado pueden aclarar el significado que debe darse a sus términos. [p1073] Aunque el tratado en cuestión no es propiamente un tratado fronterizo sino un tratado de delimitación de esferas de influencia, las Partes lo aceptan, no obstante, como el tratado que determina la frontera entre sus territorios. La principal preocupación de cada parte contratante era proteger su esfera de influencia contra cualquier intervención de la otra parte y obviar cualquier riesgo de futuras disputas. El Artículo VII del Tratado de 1890 está redactado de la siguiente manera:

“Las dos Potencias se comprometen a no interferir en ninguna esfera de influencia asignada a la otra por los Artículos I a IV. Una Potencia no hará adquisiciones en la esfera de la otra, ni celebrará Tratados, ni aceptará derechos de soberanía o Protectorados, ni obstaculizará la extensión de la influencia de la otra.

Queda entendido que ninguna Compañía ni individuo sometido a una Potencia podrá ejercer derechos de soberanía en una esfera asignada a la otra, salvo con el asentimiento de ésta”.

Las potencias contratantes, al optar por las palabras “centro del cauce principal”, pretendían establecer un límite que separara sus esferas de influencia incluso en el caso de un río que tuviera más de un cauce. Sólo disponían de información rudimentaria sobre los cauces del Chobe. Si sabían que existían, desconocían su número, características, navegabilidad, etc., así como su importancia relativa. Esta situación explica el método adoptado para definir el límite meridional de la Franja de Caprivi.

El Tribunal declaró en el caso Temple of Preah Vihear, (Méritos):

“Hay tratados de límites que no hacen más que referirse a una línea divisoria de aguas, o a una línea de cresta, y que no prevén ninguna delimitación adicional”. (I.C.J. Reports 1962, p. 34.)

En dicha sentencia, el Tribunal añadió que se trataba de “una forma obvia y conveniente de describir una línea fronteriza de forma objetiva, aunque en términos generales” (ibid., p. 35). En el presente caso, las partes contratantes emplearon un enfoque similar.

44. El Tribunal observa que la navegación parece haber sido un factor en la elección de las potencias contratantes a la hora de delimitar sus esferas de influencia. Los grandes ríos de África ofrecían tradicionalmente a las potencias coloniales una autopista que penetraba profundamente en el continente africano. Para acceder al Zambeze, Alemania solicitó “una franja de territorio cuya anchura no podrá ser inferior en ningún punto a 20 millas inglesas”, términos que finalmente se incluyeron en las disposiciones del Artículo III, párrafo 2, del Tratado. Es cierto que esta franja de territorio daba acceso al Zambeze, pero su límite sur estaba formado por el río Chobe, que al parecer se suponía navegable, como sugiere el uso de [p1074] la palabra “thalweg” en el texto de la versión alemana del Tratado. Las dificultades de la ruta terrestre debido a las inundaciones periódicas, y los obstáculos a la navegación en el Chobe, eran, con toda probabilidad, poco conocidos en aquel momento.

45. El hecho de que las palabras “centro del canal principal” se incluyeran en el proyecto de Tratado por iniciativa del Gobierno británico sugiere que Gran Bretaña, al igual que Alemania, quería tener acceso al Zambeze. Para marcar la separación de sus esferas de influencia, las partes contratantes eligieron “el centro del canal principal” del Chobe, asegurándose así de que había una frontera bien definida y reconocible, en un curso de agua que se suponía navegable. Hay motivos para pensar que una de las razones subyacentes a su decisión fue la navegación, pero el Tribunal no considera que la navegación fuera el único objetivo de las disposiciones del Artículo III, párrafo 2, del Tratado. Al referirse al canal principal del Chobe, las partes pretendían tanto asegurarse la libertad de navegación por el río como delimitar con la mayor precisión posible sus respectivas esferas de influencia.

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46. Los travaux preparatoires del Tratado relativos al suroeste de África y a la franja de Caprivi, en particular, apoyan este razonamiento.

Los primeros intentos de registrar el acuerdo de las partes describían la frontera simplemente siguiendo el curso del Chobe, sin referencia a ningún canal. El artículo II del acuerdo provisional rubricado por lord Salisbury y el conde Hatzfeldt el 17 de junio de 1890 estipulaba:

“La frontera entre el territorio alemán y el territorio inglés en el suroeste de África seguirá, desde el punto que ha sido acordado en arreglos anteriores, el grado 22 de latitud sur (dejando el lago Ngami a Inglaterra), hacia el este hasta el grado 21 de longitud; desde allí hacia el norte hasta donde ese grado toca el grado 18 de latitud sur. Desde allí, la línea de demarcación se llevará hacia el este a lo largo del centro del río Tschobi, hasta el punto donde desemboca en el Zambesi”.
El texto preparado posteriormente por los negociadores británicos y alemanes, y transmitido al Ministerio de Asuntos Exteriores británico el 21 de junio de 1890, como “un borrador de los Artículos del Acuerdo” estaba redactado:

“[La frontera] corre hacia el este a lo largo de ese paralelo hasta llegar al río Chobe, y desciende por el centro de ese río hasta su confluencia con el Zambesi, donde termina. Queda entendido que, en virtud de este acuerdo, Alemania tendrá libre acceso desde su Protectorado al Zambesi por el Chobe”.

El 25 de junio de 1890, la parte británica propuso la siguiente redacción: “En [p1075] el párrafo 2 del artículo III, después de las palabras ‘el río Chobe, y desciende por el centro de’, deben insertarse las palabras ‘el canal principal de'”.

La propuesta fue aceptada por la parte alemana y se tradujo como “in der Thal-Linie des Hauptlaufes dieses Flusses”. Al final, la palabra Thal-Linie fue sustituida por la palabra Thalweg. Por lo tanto, el texto alemán es una traducción literal de la propuesta británica y sigue el texto inglés. Por lo tanto, cabe suponer razonablemente que estos términos son sinónimos y que el texto inglés, al igual que el alemán, expresa de forma correcta y precisa la voluntad de las partes contratantes.

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47. En el curso del procedimiento, Botsuana y Namibia hicieron abundante referencia a la práctica posterior de las partes en el Tratado de 1890 -y de sus sucesores- como elemento de interpretación de dicho Tratado.

48. El párrafo 3 del artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, que, como ya se ha dicho, refleja el derecho consuetudinario (véase el párrafo 18 supra), dispone lo siguiente:

“Artículo 31

Regla general de interpretación
……………………………………………………………………………………………
3. Se tendrá en cuenta, junto con el contexto

(a) todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones

(b) cualquier práctica ulterior en la aplicación del tratado que establezca el acuerdo de las partes respecto de su interpretación;
…………………………………………………………………………………………..”

49. En relación con el “acuerdo ulterior” a que se refiere el apartado a) de esta disposición, la Comisión de Derecho Internacional, en su comentario sobre lo que entonces era el artículo 27 del proyecto de Convención, declaró lo siguiente:

“un acuerdo sobre la interpretación de una disposición alcanzado después de la celebración del tratado representa una interpretación auténtica por las partes que debe leerse en el tratado a los efectos de su interpretación” (Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1966, Vol. II, pág. 221, párr. 14). 14).

En cuanto a la “práctica ulterior” a que se refiere el apartado b) de la disposición citada, la Comisión, en ese mismo comentario, indicó su especial importancia en los siguientes términos:

“La importancia de esa práctica ulterior en la aplicación del tratado, como elemento de interpretación, es evidente, ya que constituye una prueba objetiva del entendimiento de las partes en cuanto al [p1076] sentido del tratado. El recurso a ella como medio de interpretación está bien establecido en la jurisprudencia de los tribunales internacionales”. (Ibid., p. 241, párr. 15.)

50. En efecto, en el pasado, cuando se le ha pedido que interpretara las disposiciones de un tratado, el propio Tribunal ha examinado con frecuencia la práctica posterior de las partes en la aplicación de ese tratado (véase, por ejemplo, Corfu Channel, Merits, Sentencia, I.C.J. Recueil 1949, p. 25; Laudo arbitral dictado por el Rey de España el 23 de diciembre de 1906, Sentencia, I.C.J. Recueil 1960, pp. 206-207; Temple of Preah Vihear, Merits, Judgment, I.C.J. Reports 1962, pp. 33-35; Certain Expenses of the United Nations (Article 17, paragraph 2, of the Charter), Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 1962, pp. 157, 160-161 y 172-175; Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Jurisdiction and Admissibility, Judgment, I.C.J. Reports 1984, pp. 408-413, paras. 36-47; Territorial Dispute (Libyan Arab Jamahiriya/Chad), Judgment, I.C.J. Reports 1994, pp. 34-37, paras. 66-71; Legality of the Use by a State of Nuclear Weapons in Armed Conflict, Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 1996, (l), p. 75, para. 19).

51. Si bien las Partes en el presente procedimiento aceptan ambas que los acuerdos interpretativos y la práctica ulterior constituyen elementos de interpretación de los tratados en derecho internacional, discrepan en cuanto a las consecuencias que deben extraerse de los hechos del presente caso a efectos de la interpretación del Tratado de 1890.

*

52. En apoyo de su interpretación del artículo III, párrafo 2, del Tratado de 1890, Botswana se basa principalmente en tres conjuntos de documentos: un informe sobre un reconocimiento del Chobe elaborado en agosto de 1912 por un oficial de la Policía del Protectorado de Bechuanalandia, el Capitán Eason; un acuerdo alcanzado en agosto de 1951 entre el Mayor Trollope, Magistrado de Caprivi Oriental, y Mr. Dickinson, un Comisionado de Distrito en el Protectorado de Bechuanalandia, junto con la correspondencia que precedió y siguió a ese acuerdo; y un acuerdo celebrado en diciembre de 1984 entre las autoridades de Botsuana y Sudáfrica para la realización de un estudio conjunto del Chobe, junto con el informe del estudio resultante.

El Tribunal examinará sucesivamente cada uno de estos tres conjuntos de documentos, a fin de determinar qué conclusiones pueden extraerse de ellos a la luz de las normas establecidas en el artículo 31, párrafo 3, de la Convención de Viena.

53. Hacia el año 1910, tuvieron lugar negociaciones entre Alemania y Gran Bretaña acerca de la frontera entre sus respectivas posesiones en la zona de la faja de Caprivi, al oeste de la intersección del paralelo 18 con el río Chobe, y se consideró la posibilidad de arbitrar el asunto. [p1077]

Anticipándose a una posible ampliación de las discusiones para incluir la frontera al este de ese punto, el Secretario de Estado británico para las Colonias, en carta fechada el 14 de julio de 1911 y dirigida al Alto Comisario responsable de Bechuanalandia, se expresaba en los siguientes términos:

“Aprovecho esta oportunidad para observar que en la segunda cláusula del artículo III del Acuerdo anglo-alemán de 1890 se afirma que la frontera ‘desciende por el centro del canal principal de ese río (es decir, el río Chobe) hasta su confluencia con el Zambesi’. Como, en esta sección de su curso, el río Chobe se divide en más de un canal que luego se reúnen, la cuestión de cuál es el canal principal requerirá consideración.

Tengo que pedir… que se me facilite toda la información disponible de fuentes locales en apoyo de la opinión de que el canal norte es el principal. Dicha información debe ir acompañada de un mapa y, si es posible, de mediciones de las corrientes, y debe estar en una forma que pueda, si es necesario, ser presentada ante el árbitro como parte del caso del Gobierno de Su Majestad”.

En este contexto se encargó al capitán Eason que preparara un “Informe sobre el cauce principal del río Linyanti (o Chobe)”. Ese Informe, que lleva la fecha de 5 de agosto de 1912, contiene, entre otras cosas, el siguiente pasaje:

“Dos millas por encima de los rápidos se encuentra la isla Kissikiri. Aquí considero que indudablemente el Norte debe ser reclamado como el canal principal. En el extremo occidental de la isla, el canal Norte tiene en esta época del año más de cien pies de ancho y ocho pies de profundidad, y el canal Sur unos cuarenta pies de ancho y cuatro pies de profundidad. El canal Sur no es más que un remanso; la corriente que hay rodea el Norte. Los nativos que viven en Kasika, en territorio alemán, cultivan actualmente en él”.

No se discute que la isla de Kissikiri es la isla conocida posteriormente como Kasikili/Sedudu.

54. En su Memorial, Botsuana alegó que el Informe Eason representaba la práctica en la aplicación del Tratado de 1890. Namibia lo rebatió, señalando, entre otras cosas, que Gran Bretaña no había hecho ninguna reclamación sobre esta base, a pesar de que sus intercambios con Alemania en relación con el resto de la frontera sur continuaron hasta el estallido de la Primera Guerra Mundial. Sin embargo, en la versión final de su argumentación, Botsuana, aunque siguió basándose en el Informe Eason para otros fines, aceptó que no podía considerarse como prueba de la práctica posterior relativa a la aplicación del Tratado de 1890.

55. El Tribunal comparte la opinión de que no puede considerarse que el Informe Eason y las circunstancias que lo rodean representen una “práctica ulterior en la aplicación del tratado” de 1890, en el sentido del Artículo 31, párrafo 3 (b), de la Convención de Viena. Señala que, al parecer, el Informe nunca se dio a conocer a Alemania y permaneció en todo momento como un documento interno. El Tribunal observa, además, que el propio Gobierno británico nunca dio curso al Informe, ni inmediatamente después (al no haberse celebrado el arbitraje previsto) ni posteriormente (por ejemplo, cuando la Franja de Caprivi fue ocupada por las tropas británicas durante la Primera Guerra Mundial, o cuando fue administrada por las autoridades británicas en nombre de Sudáfrica entre 1921 y 1929).

56. En 1947, el Sr. Ker, que explotaba una empresa de transportes en Bechuanalandia, proyectó bajar madera por el Chobe utilizando el canal septentrional. Obtuvo el permiso necesario del funcionario competente en la franja de Caprivi, el comandante Trollope, pero también planteó la cuestión a las autoridades de Bechuanalandia. El comandante Trollope y el comisario adjunto del distrito de Maun (Bechuanalandia), el Sr. Redman, mantuvieron correspondencia. En una carta fechada el 18 de diciembre de 1947, el Sr. Redman escribió al comandante Trollope lo siguiente:

“1. Tengo el honor de informarle de que he recibido una carta de la Zambesi Transport & Trading Company en la que declaran que desean reanudar el transporte de madera por río desde Serondella, pero han sido informados por usted de que el canal entre Kasane y Serondella que pretenden utilizar, se encuentra en la franja de Caprivi.

2. En aguas bajas entiendo que este canal es la única conexión de agua entre Kasane y Serondella y sugiero que si este canal llega a la Franja de Caprivi desde el río Chobe a lo largo del cual corre nuestra frontera, será en interés de ambos y una cuestión de conveniencia si podemos llegar a un acuerdo arbitrario de que la mitad de este canal se incluya en este Territorio a los efectos del transporte de la madera por la Zambesi Transport & Trading Company.

3. Sin embargo, si el canal al que se hace referencia es parte del río Chobe y no un ramal del mismo, entonces parece probable que la frontera real esté formada por el canal de aguas profundas del río, lo que significaría que no estarían entrando en su territorio.

4. Me complacería conocer su opinión sobre este asunto”.

En su respuesta del 3 de enero de 1948, el comandante Trollope informó al Sr. Redman que estaba dispuesto a renovar indefinidamente el permiso concedido originalmente al Sr. Ker por un período de seis meses; y añadió:

“4. Por lo que se refiere a la cuestión más amplia planteada por usted (es decir, si el tramo de agua en cuestión se encuentra realmente dentro del Zipfel de Caprivi oriental, o si de hecho forma la frontera), admito libremente que la cuestión no carece de dificultad. Además, estoy de acuerdo en que se trata de un asunto que afecta a nuestras dos administraciones y no es meramente una cuestión entre esta oficina y el Sr. Ker.

5. Sugiero, a este respecto, que yo y su Asistente en Kasane, llevemos a cabo una investigación informal conjunta presentando posteriormente informes (conjuntos si somos capaces de llegar a la unanimidad) a nuestras respectivas administraciones con el fin de resolver el asunto de forma definitiva y oficial.”

57. El 19 de enero de 1948, el Mayor Trollope y el Sr. Redman (a la sazón Comisario de Distrito en Kasane, Bechuanalandia) elaboraron un Informe Conjunto titulado “Límite entre el Protectorado de Bechuanalandia y el Zipfel de Caprivi Oriental: Isla Kasikili”, en el que, tras citar las disposiciones del artículo III, párrafo 2, del Tratado de 1890, afirmaban lo siguiente:

“3. Constatamos, tras un examen separado del terreno y el examen de una fotografía aérea, que el ‘Canal principal’ no sigue la vía fluvial que suele figurar en los mapas como límite entre los dos Territorios.

4. Expresamos la opinión de que el ‘Canal principal’ se encuentra en la vía fluvial que incluiría la isla en cuestión en el Protectorado de Bechuanalandia.

5. Por otra parte, estamos convencidos, después de indagar, de que desde al menos 1907, los miembros de la tribu Zipfel de Caprivi Oriental han hecho uso de la isla y que esa posición aún continúa.

6. No conocemos ninguna prueba de que la Isla haya sido utilizada o reclamada por los miembros de las tribus o las autoridades de Bechuanalandia, ni de que se haya presentado ninguna objeción a su utilización por los miembros de las tribus de Caprivi.

7. Registramos, sin embargo, el hecho de que el país en el lado de Bechuanalandia de la frontera no está, a efectos prácticos, ocupado tribalmente por africanos.

8. Dejamos constancia de lo anterior como hechos particularmente dejando constancia de que no hemos llegado ni expresado ninguna opinión conjunta sobre el efecto de estos hechos en la propiedad de la Isla.”

58. El comandante Trollope envió una copia del Informe al Secretario de Asuntos Nativos en Pretoria mediante carta de 21 de enero de 1948, en la que afirmaba, entre otras cosas, lo siguiente:

“Los términos del Tratado son muy definitivos y, como ya he señalado, favorecen la contención de Bechuanalandia. Sin embargo, no deja de ser cierto que estamos -por ocupación- en la posición del poseedor y la carga de la prueba parece recaer sobre el Protectorado para perturbar nuestra posesión.” [p1080]

Propuso varias soluciones, después de señalar en primer lugar que “las autoridades de Bechuanalandia desean que se reconozca como límite el canal del norte porque ese tramo de agua es navegable y da acceso a las partes altas del Chobe, lo que no ocurre con el canal del sur”.

Por su parte, el Sr. Redman remitió una copia del informe conjunto al Secretario de Gobierno en Mafeking, mediante carta de 26 de enero de 1948, en la que afirmaba, entre otras cosas, que: el Canal del Sur no era navegable por las barcazas [del Sr. Ker] cuando el río no estaba en crecida” y que era “incluso difícil para las embarcaciones pequeñas navegar por él”; que “el mapa, que mostraba que el límite seguía el Canal del Sur, era inexacto y había sido trazado de forma incorrecta”; y que “el mapa, que mostraba que el límite seguía el Canal del Sur, era inexacto y había sido trazado de forma incorrecta”. . . inexacto y [había] sido dibujado probablemente por alguien que no había examinado el río para determinar el Canal principal”; que según “información adicional de un habitante de la Isla . . . en 1924 un Jefe de Caprivi . . . [había] solicitado al Magistrado Residente de Kasane permiso para que su pueblo arara en la isla”; y que “la entrega de esta isla impediría a este Territorio tener libre uso del río Chobe, que [podría] convertirse algún día en una vía fluvial extremadamente importante”.

59. Después de que el comandante Trollope y el Sr. Redman remitieran el informe conjunto de 19 de enero de 1948 a sus respectivas autoridades, se produjo una larga correspondencia entre dichas autoridades.

El 14 de octubre de 1948, el Secretario del Primer Ministro sudafricano encargado de Asuntos Exteriores escribió al Secretario Administrativo del Alto Comisionado para Bechuanalandia en Pretoria, declarando que, si bien tomaba nota de las conclusiones del Informe Trollope-Redman con respecto a la identificación del “canal principal” alrededor de la isla Kasikili, deseaba proponer un arreglo en los siguientes términos:

“El Gobierno de la Unión desea preservar los derechos de los miembros de la tribu Zipfel de Caprivi en la isla y se entiende que las autoridades de Bechuanalandia desean utilizar el canal norte para fines de navegación. Como no parece haber conflicto de intereses, debería ser posible llegar a un acuerdo satisfactorio para ambas partes. Agradeceríamos su opinión al respecto”.

El Secretario Administrativo respondió el 4 de noviembre de 1948 que

“el Comisionado Residente del Protectorado de Bechuanalandia ha dado instrucciones al Comisionado Adjunto del Distrito, Kasane, para que se permita a los miembros de las tribus del Zipfel de Caprivi cultivar tierras en la isla de Kasikili, si así lo desean, con un permiso anual renovable”.

Esta respuesta no pareció satisfacer al Secretario de Asuntos Exteriores de Sudáfrica, que respondió por escrito al Secretario Administrativo el 14 de febrero de 1949 en los siguientes términos:

“Si bien tomo nota de que su Administración está dispuesta a autorizar [p1081] a los miembros de la tribu Zipfel de Caprivi a cultivar tierras en la isla de Kasikile con un permiso anual renovable, debo declarar que esto no es lo que el Gobierno de la Unión tenía en mente.

De la información disponible se desprende claramente que los miembros de las tribus de Caprivi han utilizado la isla durante un número considerable de años y que su derecho a hacerlo no ha sido cuestionado en ningún momento ni por los miembros de las tribus de Bechuanaland ni por las autoridades de Bechuanaland.

Además, tenía entendido que los intereses de las autoridades de Bechuanalandia se centraban en el uso del Canal Norte del Chobe para fines de navegación.

Mi objeto al escribirle era, por lo tanto, averiguar si no se podría llegar a un acuerdo sobre la base de que su Administración reconociera la reclamación de la Unión sobre la isla de Kasikile a condición de que expidiera un permiso general para el uso del canal del Norte con fines de navegación.”

El 6 de junio de 1949, el Alto Comisionado para Bechuanalandia escribió al Secretario de Estado para las Relaciones con la Commonwealth en Londres informándole de la propuesta sudafricana. En su carta, el Alto Comisionado declaraba que el Gobierno de la Unión había “propuesto un ligero ajuste de la frontera norte del Protectorado de Bechuanalandia”; explicaba que la isla de Kasikili había “sido considerada hasta entonces como parte del Zifel de Caprivi, ya que los mapas mostraban que el canal principal pasaba al sur de la isla”; con referencia al Informe Conjunto de 19 de enero de 1948, que adjuntaba a su carta, declaraba que

“la cuestión del límite correcto fue planteada por una empresa que pretende transportar madera por el río, y el Gobierno de la Unión, habiendo examinado la cuestión, considera que el canal principal está al norte de la isla, y que no ha habido ningún cambio en el curso del canal desde que se tiene memoria”;

y concluyó:

“4. El Comisario Residente del Protectorado de Bechuanalandia considera que no es necesario oponerse a la propuesta de la Unión de fijar la frontera en el canal meridional, si se garantiza a los habitantes y al Gobierno del Protectorado de Bechuanalandia el uso del canal septentrional para la navegación. Esta garantía el Gobierno de la Unión está dispuesto a darla.

5. Considero, dadas las circunstancias, que la propuesta del Gobierno de la Unión es aceptable, y me complacería contar con su aprobación”.

Finalmente, tras consultar con la Oficina de Relaciones de la Commonwealth, Bechuanalandia se negó a aceptar la propuesta sudafricana. Esta reacción parece haber sido motivada, en particular, por las dificultades en [p1082] relación con el Mandato sobre África Sudoccidental. Así, en una carta fechada el 24 de agosto de 1949, el Secretario Jefe del Alto Comisionado para Bechuanalandia explicaba al Secretario del Primer Ministro sudafricano que “si bien la ligera modificación propuesta [por el Gobierno sudafricano] parecía de poca importancia intrínseca, un examen de los aspectos jurídicos y políticos había revelado que podían surgir ciertas dificultades tanto desde el punto de vista del derecho internacional como en lo que respecta a la posible incertidumbre de jurisdicción”. Estos puntos fueron explicados de la siguiente manera en una larga carta fechada el 20 de octubre de 1949 de la Oficina de Relaciones de la Commonwealth en Londres al Alto Comisionado para Bechuanaland:

“estamos de acuerdo en que esta ligerísima alteración no tiene importancia intrínseca en sí misma y parece en sustancia inobjetable. Existen, sin embargo, ciertas complicaciones legales y políticas que parece necesario poner en su conocimiento…”. En primer lugar, está el aspecto internacional… En virtud del artículo 7 del mandato, no se puede hacer ninguna modificación sin el consentimiento del Consejo de la Sociedad de Naciones. En la medida en que el mandato sigue vigente, esto podría interpretarse como una referencia a algún órgano de las Naciones Unidas o como una imposibilidad de cualquier ajuste. Sin duda, es poco probable que alguien plantee objeciones en las Naciones Unidas, sobre todo teniendo en cuenta que la propuesta consiste en aumentar el territorio y no en reducir en modo alguno su superficie, pero la posibilidad no puede ignorarse por completo. En segundo lugar, es necesario considerar el efecto del ajuste desde el punto de vista del Derecho Municipal. Esto es más difícil. Al parecer, la isla está habitada y no cabe duda de que a veces se cometen delitos y pueden producirse litigios civiles. . . . Siendo así que el asunto depende de un acuerdo entre el Reino Unido y Alemania, a primera vista no hay razón por la cual un ajuste, totalmente efectivo para los propósitos del Derecho Municipal, no debería ser hecho por un acuerdo adicional entre el Reino Unido y la Unión de Sudáfrica. Desgraciadamente, sin embargo, el Derecho Internacional en la materia afecta al Derecho Municipal, pues el mandato crea una dificultad técnica. . . La emisión de una Providencia en el Consejo que implique una cesión de territorio, por pequeña o nominal que sea, a Sudáfrica puede suscitar ciertas objeciones, ya que la publicidad que implica podría despertar la curiosidad y las consiguientes críticas por parte de aquellos a quienes disgusta la negativa del Gobierno de la Unión a poner a Sudáfrica bajo administración fiduciaria.”

El 10 de mayo de 1951, el Alto Comisario escribió en términos similares al Secretario del Primer Ministro sudafricano, declarando que: [p1083]

“La posibilidad de hacer una declaración en nombre del Gobierno del Protectorado de Bechuanalandia en el sentido de que la isla no es reclamada como situada dentro de los límites del Protectorado ha sido examinada por los Asesores Jurídicos del Secretario de Estado para las Relaciones de la Commonwealth. Me temo que han encontrado que esta propuesta está plagada de complicaciones legales de naturaleza internacional, cuya solución conllevaría dificultades desproporcionadas a la importancia del asunto en cuestión”;

y añadiendo:

“El Gobierno del Protectorado de Bechuanalandia tal vez desee disponer en algún momento que los pocos funcionarios públicos africanos de Kasane cultiven algunas tierras de la isla. Aparte de este asunto menor, me atrevo a sugerir que es poco probable que cualquier desarrollo en un futuro previsible perjudique los intereses de los miembros de las tribus de Caprivi que han utilizado la isla en el pasado. En mi opinión, debería ser posible ajustar por vía administrativa cualquier dificultad que surja en relación con la Isla y la vía fluvial adyacente sin alterar la situación jurídica existente. . . y se supone que el libre uso del canal principal del Chobe, al norte de la Isla, seguiría estando garantizado en virtud de las normas internacionales que rigen las vías fluviales que forman la frontera común de dos Estados.”

60. Fue en términos muy similares como el Sr. Dickinson, que entretanto había sucedido al Sr. Redman como Comisario de Distrito en Kasane (Bechuanalandia), escribió el 5 de julio de 1951 al comandante Trollope “en relación con la isla Kasikili”. Tras explicar que “las complicaciones jurídicas de carácter internacional que plantea la cuestión de la excorporación de la isla de Kasikili al Protectorado de Bechuanalandia
Protectorado de Bechuanalandia, entrañarán dificultades desproporcionadas en relación con el asunto en cuestión”, concluyó lo siguiente:

“Por lo tanto, me permito decir que la posición actual, que permite el pleno uso de la isla a los miembros de su tribu, para el pastoreo y el cultivo y nuestro uso indiscutible de la vía fluvial del norte, en virtud de las leyes internacionales, que rigen las vías fluviales que forman las fronteras comunes de dos estados, parece totalmente satisfactoria para el Gobierno de B.P., y confío en que también para el suyo”.

En su respuesta del 4 de agosto de 1951, el comandante Trollope estaba de acuerdo en que “la ‘pestilencia’ [era] bastante desproporcionada en relación con la importancia del asunto en cuestión”, y añadía que debían “dejar que todo el asunto cayera en la decente oscuridad de la que nunca se debería haber permitido que saliera”. Sin embargo, no estaba de acuerdo con algunos de los términos utilizados en la carta del Sr. Dickinson, observando: [p1084]

“Me parece, sin embargo, un tanto embarazoso acordar formalmente que se nos ‘permita’ el uso de la Isla y que se reconozca el ‘uso indiscutible de la Hidrovía del Norte en virtud de las leyes internacionales que rigen las vías navegables que forman la frontera común de dos Estados’. Tal acuerdo podría muy posiblemente ser utilizado en apoyo de una presentación que ocupamos por licencia y permiso – que, por supuesto, no admitimos “.

En consecuencia, el comandante Trollope propuso el siguiente “pacto entre caballeros”:

“(a) Que acordamos diferir en el aspecto legal relativo a la isla Kasikili, y la cuestión concomitante de la vía navegable del Norte;

(b) Que las disposiciones administrativas que adoptemos en lo sucesivo se entienden sin perjuicio de los derechos del Protectorado y de la Franja de proseguir la cuestión jurídica mencionada en (a) si en algún momento pareciera conveniente hacerlo, y no se utilizarán como argumento de que cualquiera de los dos territorios ha hecho alguna admisión o abandonado alguna reclamación; y

(c) Que, teniendo en cuenta lo anterior, la posición vuelva a ser la que era de facto antes de que toda la cuestión se convirtiera en un problema en 1947, es decir, que la isla de Kasikili siga siendo utilizada por los miembros de la tribu de Caprivi y que la vía navegable del norte continúe utilizándose como una vía “libre para todos””.

El Mayor Trollope dejó claro que:

“este ‘acuerdo entre caballeros’ sólo podría pretender afectar a los acuerdos entre nuestras dos Administraciones. Tengo serias dudas sobre la conveniencia de ampliar el ámbito de aplicación, ya que ello daría lugar a todo tipo de cuestiones ajenas de derecho internacional e imponderables similares que creo que sería útil dejar para su consideración cuando lleguemos a ese punto”.

En una carta de 11 de agosto de 1951, el Sr. Dickinson declaró que el acuerdo de tres puntos propuesto por el comandante Trollope le parecía “la solución más razonable” y que estaba “totalmente de acuerdo con él”. Sugirió, sin embargo, que se añadiera un párrafo (d), declarando “que nada de lo dispuesto en las tres secciones anteriores debe interpretarse en el sentido de impedir que los miembros de las tribus [del Protectorado de Bechuanalandia] utilicen la isla para arar”.

El 23 de agosto de 1951, el comandante Trollope contestó lo siguiente:

“1. Me temo que la cuestión que plantea es bastante complicada.

2. Aprecié la posición como que ambos deseábamos restaurar la posición de hecho a lo que era antes de que Ker levantara el avispero, y dejar la posición legal ‘en el aire’ para ser planteada libremente en el futuro por cualquiera de las partes si eso llegara a ser necesario o deseable.

3. Cualquiera que sea la posición legal (es decir, si los miembros de su tribu tienen algún derecho), la [p1085] posición de hecho es que no en todos los años pasados – no en la época alemana, ni cuando la Franja fue administrada por el B.P., ni en los días de África del Suroeste ni durante mi administración (Unión) – los miembros de las tribus de B.P. han cultivado nunca la Isla o afirmado tener derecho a hacerlo; mientras que los miembros de las tribus de Caprivi siempre lo han hecho (véanse los párrafos cinco y seis del Informe Conjunto de 19/1/1948 de Redman y mío). Por lo tanto, que yo esté de acuerdo en que no hay nada que impida a los miembros de la tribu B.P. cultivar la isla no me parece que restablezca el statu quo…”.

A esto, el Sr. Dickinson respondió el 3 de septiembre de 1951 de la siguiente manera:

“Debo conceder su punto antes que permitir que la ‘llave inglesa’ ‘reviente’ las obras.

Sus párrafos (a), (b) y (c) responderán entonces a los puntos en cuestión. En otras palabras, volveremos a la situación anterior a esta perturbación.

Creo que debo aclararle un punto. Aunque aceptamos la posición y estamos dispuestos a cumplirla, en cualquier discusión o controversia sobre esta Isla en el futuro, nuestro Gobierno será inflexible en su actitud de que la Isla es B.P. – y cualquier actitud con respecto a nuestros ‘Asentamientos Administrativos’ se basará, por supuesto, en ese hecho.”

Finalmente, el 13 de septiembre de 1951, el Mayor Trollope escribió lo siguiente al nuevo Comisionado de Distrito en Kasane, el Sr. McLaren:

“2. Realmente creo que la posibilidad de una futura ‘discusión o controversia’ respecto a Kasikili es extremadamente remota. Después de todo la actual posición de hecho, a la que felizmente volvemos ahora, ha existido durante generaciones sin ningún conflicto – de hecho, en mi opinión, incluso el reciente contratiempo era innecesario.

3. Sin embargo, si las circunstancias vuelven a hacer necesaria la controversia, el hecho de la advertencia de Dickinson está ahora registrado. Tal vez no sería inapropiado dejar constancia formalmente de que, en cualquier controversia futura sobre esta isla, Caprivi insistirá igualmente en hacer valer la legalidad de la posesión y el uso fácticos de que ha disfrutado durante tantos años.
————————————————————————————————————[p1086]

5. Propongo ahora, si usted está de acuerdo, informar a mi Departamento de que no hay necesidad de proseguir con el asunto a altos niveles, ya que mi oficina y la suya han llegado a un acuerdo administrativo adecuado, sin perjuicio alguno para ninguna de las partes. . .

P.D. Se me ocurre que la forma más probable de reabrir la controversia, de forma involuntaria y no intencionada, es que un miembro de la tribu B.P. “invada” (como lo consideraríamos nosotros, aunque no ustedes legalmente) Kasikili. Por la presente me comprometo a que, en caso de que se presente tal ocasión, no trataré el asunto sin consultar previamente con su oficina para averiguar si desea que se plantee la cuestión. Me permito sugerirle provisionalmente que aconseje a los miembros de su tribu que eviten cualquier acción de este tipo, a menos, por supuesto, que se haga deliberadamente como una afirmación de derecho para poner a prueba la posición”.

Esto dio lugar al envío de una carta fechada el 20 de noviembre de 1951 del Secretario del Gobierno en Mafeking al Comisionado del Distrito en Kasane, que incluía el siguiente pasaje:

“El Comisario Nativo de Caprivi Oriental Zipfel puede, por tanto, ser informado de que su recomendación es aceptada.

2. Se entiende que los únicos africanos del Protectorado interesados en el cultivo de la Isla son los empleados del Gobierno que viven en Kasane y debo decir que se les debe instruir de que no se les permitirá arar en la Isla.”

61. Cada una de las Partes en el presente procedimiento invoca el Informe conjunto Trollope-Redman y la correspondencia relativa al mismo en apoyo de su posición. Sin embargo, las consecuencias que extraen de ellos difieren significativamente. Según Botsuana, estos documentos demuestran que la frontera en torno a la isla Kasikili/Sedudu sigue el canal septentrional; Namibia lo discute, alegando que esos mismos documentos demuestran que la isla forma parte de la franja de Caprivi.

62. De los diversos documentos administrativos y diplomáticos antes mencionados, el Tribunal, por su parte, observa lo siguiente: (1) antes de 1947 no había surgido ninguna diferencia entre Bechuanalandia y la potencia que administraba la Franja de Caprivi con respecto a la frontera en la zona de la Isla Kasikili/Sedudu; (2) parece que, sobre la base de los mapas disponibles en aquel momento, hasta entonces se suponía que la frontera estaba situada en el canal sur del Chobe; (3) en 1948, un funcionario local de Caprivi y otro de Bechuanalandia llegaron a la conclusión conjunta, “tras examinar por separado el terreno y una fotografía aérea”, de que el “canal principal” alrededor de la isla Kasikili/Sedudu era el septentrional (sin especificar qué criterios habían empleado); al mismo tiempo, señalaron que desde al menos 1907 [p1087] los miembros de las tribus de Caprivi habían utilizado la isla sin que las autoridades de Bechuanalandia se opusieran a ello y que esa situación continuaba; y dejaron constancia de que “no habían llegado a ninguna conclusión ni expresado ninguna opinión conjunta sobre el efecto de estos hechos en la propiedad de la isla”; (4) las autoridades superiores de Bechuanalandia adoptaron posteriormente la opinión de que la frontera alrededor de la Isla estaba situada en el canal septentrional del Chobe, y que las reclamaciones de Sudáfrica sobre la propia Isla carecían de fundamento en virtud del Tratado de 1890; No obstante, en un principio se inclinaron por aceptar esas reivindicaciones, a condición de que conservaran el acceso al canal septentrional, pero más tarde, tras consultar a Londres, abandonaron esa idea, temiendo que ello diera lugar a una modificación de la frontera que, habida cuenta del mandato sobre África Sudoccidental, suscitara diversas complicaciones; (5) las autoridades superiores de Sudáfrica, aunque no discutían la posibilidad de que el “canal principal” en torno a la isla de Kasikili/Sedudu fuera el septentrional y, al mismo tiempo, mostraban una actitud flexible con respecto al acceso a dicho canal, hicieron valer claramente sus reivindicaciones sobre la isla; (6) los funcionarios locales de la franja de Caprivi y de Bechuanalandia, conscientes de las posiciones de sus respectivas autoridades superiores, pero deseosos de seguir manteniendo relaciones de vecindad, acordaron archivar sus diferencias jurídicas y mantener, hasta nuevo aviso, el statu quo ante (uso de la isla de Kasikili/Sedudu por los miembros de las tribus de Caprivi y libre acceso al canal septentrional del Chobe); (7) el funcionario local de la franja de Caprivi describió la cuestión de la “vía navegable septentrional” como “concomitante” con la del “aspecto jurídico relativo a la isla Kasikili”, y su homólogo de Bechuanalandia no lo cuestionó; (8) la cuestión del acceso a la isla por parte de los miembros de las tribus de Bechuanalandia no siguió adelante.

63. De todo lo anterior, el Tribunal concluye que los hechos mencionados, que ocurrieron entre 1947 y 1951, demuestran la ausencia de acuerdo entre Sudáfrica y Bechuanalandia con respecto a la ubicación de la frontera alrededor de la Isla Kasikili/Sedudu y el estatus de la Isla. Por lo tanto, esos acontecimientos no pueden constituir “una práctica ulterior en la aplicación del tratado [de 1890] que establezca el acuerdo de las partes en cuanto a su interpretación” (Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, Art. 31, párr. 3 (b)). A fortiori, no pueden haber dado lugar a un “acuerdo entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones” (ibid., Art. 31, párr. 3 (a)).

64. En octubre de 1984 tuvo lugar un incidente durante el cual se produjeron disparos entre miembros de las Fuerzas de Defensa de Botsuana y soldados sudafricanos que viajaban en barco por el canal sur del Chobe. En una reunión celebrada en Pretoria el 19 de diciembre de 1984 entre representantes de varios ministerios sudafricanos y botsuanos, se puso de manifiesto que el incidente había surgido a raíz de diferencias de interpretación sobre la ubicación exacta de la frontera en torno a la isla Kasikili/Sedudu. En esta reunión, se hizo referencia a los términos del Tratado de 1890 y se acordó [p1088] “que debía realizarse una inspección conjunta con carácter de urgencia para determinar si el canal principal del río Chobe se encuentra al norte o al sur de la isla Sidudu/Kasikili”.

La inspección conjunta se llevó a cabo a principios de julio de 1985. El “informe del estudio”, redactado el 15 de julio de 1985, iba precedido de un análisis de los mapas disponibles en el que se afirmaba que, mientras que los anteriores a 1975 situaban la frontera en el canal sur, Botswana había publicado en 1975 un mapa que situaba la frontera al norte y al oeste de la isla: de ello se concluía que “la disparidad en la representación de la frontera entre los mapas sudafricanos y los de Botswana había sido probablemente un factor que había contribuido al reciente incidente fronterizo cerca de Kasane”. Además, el informe iba precedido de un párrafo titulado “Autoridad para el estudio”, en el que se afirmaba:

“En una reunión intergubernamental celebrada en Pretoria el 19 de diciembre de 1984, se decidió que se debía realizar un estudio conjunto para determinar si el canal principal del río Chobe se encuentra al norte o al sur de la isla Sidudu/Kasikili.

Representantes de las dos organizaciones nacionales de reconocimiento, acompañados por colaboradores de los Departamentos de Asuntos Hídricos, se han desplazado a la zona para reconocer el “Thalweg” en las proximidades de la isla. El Acuerdo de 1890 entre Inglaterra y Alemania menciona expresamente el Thalweg”.

El propio informe daba detalles de las secciones transversales y los sondeos de profundidad realizados, así como del equipo utilizado; contenía, entre otras cosas, el siguiente pasaje:

“El ganado de Caprivi cruza a nado el río cuando el pastoreo en el lado de Caprivi es pobre. Se tuvo la impresión de que las visitas a la isla se habían vuelto poco frecuentes en los últimos años. Benson Mafwila [un anciano habitante de la aldea de Kabuta] contó que en los años veinte se había pagado un impuesto en Kasane. Se refería, sin duda, al periodo comprendido entre 1922 y 1929, cuando la franja de Caprivi era administrada en nombre de Sudáfrica por el Gobierno del Protectorado. El nombre por el que los caprivianos conocen la isla es Kasikili. También es el nombre capriviano del brazo del río que rodea la isla por el oeste y el norte. El nombre de isla Sidudu es posterior y procede del lado de Botsuana. Hay un valle de Sidudu en las inmediaciones, al sur”.

Las conclusiones del informe del estudio eran las siguientes:

“El canal principal del río Chobe pasa ahora por la isla Sidudu/Kasikili al oeste y al norte de la misma. (Véase el mapa C adjunto).

Las pruebas disponibles parecen apuntar a que este ha sido el caso, al menos, desde 1912. [p1089]

No fue posible averiguar si una crecida especialmente fuerte modificó el curso del río entre 1890 y 1912. Capped Eason, de la Policía del Protectorado de Bechuanalandia, afirma, en la página 4 de la Parte I del informe al que se ha hecho referencia anteriormente, que se produjeron inundaciones en 1899 y en junio y julio de 1909.

Si el cauce principal del río estuvo alguna vez situado al sur de la isla, es probable que la erosión del valle de Sidudu, cuya ubicación puede verse en el Mapa C adjunto, haya causado el encenagamiento parcial del cauce meridional.

En los archivos de los dos organismos nacionales de prospección existen fotografías aéreas que muestran los canales del río en las proximidades de la isla. Se tomaron en 1925, 1943, 1972, 1977, 1981 y 1982. De las fotografías no se desprende ningún cambio sustancial en la posición de los canales.”

65. El Departamento de Asuntos Exteriores de Botsuana remitió oficialmente una copia de este estudio conjunto al Departamento de Asuntos Exteriores de Sudáfrica mediante una nota fechada el 4 de noviembre de 1985 que incluía el siguiente pasaje:

“El Departamento de Asuntos Exteriores recordará que una de las decisiones tomadas en la reunión del 19 de diciembre fue enviar un equipo conjunto de expertos técnicos al Chobe para determinar la frontera entre Botswana y Namibia en la zona de la isla Sidudu/Kasikili. El Departamento de Asuntos Exteriores se complace en adjuntar a la presente nota una copia del informe elaborado por el equipo conjunto de expertos junto con sus anexos y agradecería saber si la parte sudafricana desea o no que se convoque una reunión para adoptar formalmente el informe. Alternativamente, la parte sudafricana podría simplemente significar su aceptación de las conclusiones del informe mediante una Nota Diplomática.”

66. Al parecer, Sudáfrica nunca respondió a esta Nota. El 13 de octubre de 1986, funcionarios de los Ministerios de Asuntos Exteriores de Botsuana y Sudáfrica celebraron una reunión en la que se discutió brevemente el asunto de la isla de Kasikili/Sedudu. Según el acta de esta reunión redactada por la parte de Botswana, el jefe de la delegación sudafricana “sugirió el mantenimiento del statu quo hasta que las circunstancias políticas permitieran negociaciones directas entre Botswana y Namibia independiente”; el jefe de la delegación de Botswana contestó “que no había más lugar para negociaciones porque un equipo conjunto de expertos de Botswana y Sudáfrica había confirmado que la isla pertenecía a Botswana”; y el representante sudafricano “decidió volver a examinar esta cuestión una vez más”.

El 22 de octubre de 1986, las autoridades de Botswana enviaron un télex a Pretoria en el que hacían referencia a las conversaciones del 13 de octubre y añadían lo siguiente: [p1090]

“Se recordará que la parte de Botswana afirmó que la isla de Sidudu/Kasikili forma parte del territorio de Botswana, como confirmó el equipo conjunto de expertos de Botswana y Sudáfrica que informó a los dos Gobiernos en julio de 1985. [Deseamos informarle de que el Gobierno de Botsuana ha ocupado desde entonces la isla de Sidudu/Kasikili y espera que el Gobierno de Sudáfrica respete la soberanía y la integridad territorial de la República de Botsuana con respecto a la isla”.

Las autoridades sudafricanas respondieron en los siguientes términos:

“- La cuestión fronteriza de Sidudu/Kasikili se refiere a la frontera internacional entre Botswana y Sudáfrica/Namibia.

– De acuerdo con el Derecho Internacional, estos casos deben discutirse entre los dos países afectados. Por lo tanto, se sugiere que el Gobierno de Botswana se dirija al Gabinete de Sudáfrica Sudoccidental/Namibia para una resolución apropiada del asunto bajo consideración.

– Alternativamente, el Gobierno sudafricano estaría dispuesto a convocar una reunión en la que Botswana, Sudáfrica Sudoccidental/Namibia y Sudáfrica pudieran estar representados y en la que se pudiera ultimar la cuestión pertinente.”

El intercambio terminó con un télex de las autoridades de Botswana fechado el 25 de noviembre de 1986, que decía lo siguiente:

“Nunca se pidió al equipo conjunto de expertos Botsuana/Sudáfrica que demarcara una frontera internacional, sino que ‘determinara si el cauce principal del río Chobe se encuentra al norte o al sur de la isla Sidudu’. El equipo conjunto confirmó lo que siempre había sido un hecho, a saber, que el canal principal se encuentra al norte de la isla, y ahí es donde está la frontera.

Por lo tanto, está claro que se ha hecho una aclaración adecuada del asunto para satisfacer los requisitos normales y no es necesario seguir discutiendo el asunto.”

67. En el presente procedimiento, Botswana sostiene que la decisión adoptada en diciembre de 1984 de realizar un reconocimiento conjunto y todos los documentos relativos a esa decisión -incluido el propio reconocimiento de julio de 1985- constituyen un “acuerdo intergubernamental . entre las partes en relación con la aplicación del Tratado de 1890, que confirmó que la frontera alrededor de la isla Kasikili/Sedudu estaba situada en el canal septentrional del Chobe. Botsuana señala, entre otras cosas, que “el derecho internacional general no exige ninguna formalidad particular para la celebración de un acuerdo internacional” y que “el único criterio es la intención de las partes de celebrar un acuerdo vinculante, que puede inferirse de las circunstancias”. [p1091]

Namibia niega categóricamente que las conversaciones celebradas entre las autoridades de Botswana y Sudáfrica en 1984-1985 condujeran a un acuerdo sobre la frontera; subraya a este respecto que el estudio conjunto de julio de 1985 no era “autoejecutable” y carecía de todo carácter jurídicamente vinculante a menos que las partes interesadas adoptaran las medidas apropiadas para conferirle ese carácter. Namibia señala que, una vez que la Asamblea General de las Naciones Unidas puso fin al mandato de Sudáfrica sobre el África Sudoccidental en 1966, ni Sudáfrica ni Botsuana pudieron en ningún caso concluir ningún tipo de acuerdo sobre los límites de este territorio.

68. Habiendo examinado los documentos antes mencionados, el Tribunal no puede concluir de ellos que en 1984-1985 Sudáfrica y Botsuana hubieran acordado algo más que el envío del equipo conjunto de expertos. En particular, el Tribunal no puede concluir que los dos Estados acordaran de un modo u otro reconocerse jurídicamente vinculados por los resultados del estudio conjunto realizado en julio de 1985. Ni el acta de la reunión celebrada en Pretoria el 19 de diciembre de 1984 ni el mandato de los expertos sirven para establecer que se alcanzara tal acuerdo. Además, la correspondencia posterior entre las autoridades sudafricanas y botsuanesas parece negar la existencia de tal acuerdo: en su nota de 4 de noviembre de 1985 (véase el párrafo 65 supra), Botswana pidió a Sudáfrica que aceptara las conclusiones del estudio; Sudáfrica no sólo no las aceptó, sino que en varias ocasiones subrayó la necesidad de que Botswana negociara y llegara a un acuerdo sobre la cuestión de la frontera con las autoridades competentes de Sudáfrica Occidental/Namibia o, de hecho, de la futura Namibia independiente.

69. El Tribunal ha llegado a la conclusión de que no hubo acuerdo entre Sudáfrica y Botswana “con respecto a la . . . aplicación del [Tratado de 1890]”. Esto es en sí mismo suficiente para zanjar la cuestión. No es necesario añadir que en 1984 y 1985 los dos Estados no tenían competencia para celebrar tal acuerdo, puesto que en aquel momento la Asamblea General de las Naciones Unidas ya había puesto fin al Mandato de Sudáfrica sobre el África Sudoccidental mediante la resolución 2145 (XXI), de 27 de octubre de 1966, y el Consejo de Seguridad había aprobado esa medida mediante la resolución 276 (1970), de 30 de enero de 1970. La propia Corte, en su Opinión Consultiva de 21 de junio de 1971 sobre las Consecuencias Jurídicas para los Estados de la Continuación de la Presencia de Sudáfrica en Namibia (África Sudoccidental) a pesar de la Resolución 276 (1970) del Consejo de Seguridad, declaró lo siguiente a este respecto:

“(1) . . siendo ilegal la presencia continuada de Sudáfrica en Namibia, Sudáfrica tiene la obligación de retirar inmediatamente su administración de Namibia y poner fin así a su ocupación del Territorio;
………………………………………………………………………………………………
(2) . . . Los Estados Miembros de las Naciones Unidas tienen la obligación [p1092] de reconocer la ilegalidad de la presencia de Sudáfrica en Namibia y la invalidez de sus actos en nombre de Namibia o relativos a Namibia, y de abstenerse de todo acto y, en particular, de todo trato con el Gobierno de Sudáfrica que implique el reconocimiento de la legalidad de … dicha presencia y administración” (I.C.J. Reports 1971, p. 58, párr. 133).

Además, las pruebas indican que los contactos preliminares del Gobierno de Botswana con el Presidente del Consejo de las Naciones Unidas para Namibia y el Comisionado de las Naciones Unidas para Namibia con miras a obtener su aprobación antes de la reunión de Pretoria de 19 de diciembre de 1984 no prosiguieron y no tuvieron el resultado buscado por Botswana.

70. El Tribunal tampoco necesita examinar más a fondo el argumento alternativo de Botswana de que, incluso si el “acuerdo” de 1984-1985 fuera inválido, había sido “adoptado” por Namibia, primero ante el Equipo Conjunto de Expertos Técnicos en 1994, y luego ante el propio Tribunal. El Tribunal sólo tiene que observar que no se ha demostrado tal “adopción” por parte de Namibia.

*

71. En el procedimiento, Namibia también invocó en apoyo de sus argumentos la práctica posterior de las partes del Tratado de 1890. En su Memorial sostuvo que esta conducta

“es relevante para la presente controversia de tres maneras distintas. En primer lugar, corrobora la interpretación del Tratado. . . En segundo lugar, da lugar a una segunda base totalmente independiente para la reclamación de Namibia en virtud de las doctrinas relativas a la adquisición de territorio por prescripción, aquiescencia y reconocimiento. Por último, la conducta de las partes demuestra que Namibia estaba en posesión de la Isla en el momento de la terminación del dominio colonial, un hecho que es pertinente para la aplicación del principio de uti possidetis”.

En las audiencias, Namibia subrayó que “su pretensión principal es que su título se basa en un tratado”, la pretensión “de prescripción [se] hace valer con carácter subsidiario”; y argumentó a este respecto que
“el significado mismo de la capacidad de alegar con carácter subsidiario es que cada reclamación debe considerarse por derecho propio, y no debe inferirse nada en contra de una reclamación porque se haya alegado una reclamación incoherente”.

La práctica posterior invocada por Namibia consiste en [p1093]

“el control y el uso de la isla Kasikili por los masubia de Caprivi, el ejercicio de la jurisdicción sobre la isla por las autoridades gubernamentales de Namibia, y el silencio de Botswana y sus predecesores que persistió durante casi un siglo con pleno conocimiento de los hechos…”.

Namibia sostiene que los miembros de la tribu masubia -un pueblo procedente de la parte oriental de la franja de Caprivi- tuvieron una “presencia continuada” en la isla al menos entre 1890 y finales de la década de 1940. Citando diversos documentos oficiales, relatos de exploradores y declaraciones de testigos, afirma que: “al menos desde el principio del período colonial, y probablemente mucho antes, la isla de Kasikili era tierra agrícola cultivada por la población que ocupaba lo que hoy es Caprivi oriental”; que “[s]u ocupación fue continua, exclusiva e ininterrumpida, en la medida en que lo permitían las condiciones físicas de la isla”; y que “Kasikili Island/Kasika [una aldea de Caprivi] era una comunidad aldeana bien organizada, con un jefe y a veces con una escuela, cuyo centro de gravedad se movía de un polo a otro según los dictados de la inundación anual”. Según Namibia, Alemania a partir de 1909, y luego sus sucesores después de 1915, incorporaron las instituciones locales de los masubia a la estructura de gobierno colonial, utilizándolas como instrumentos para ejercer su autoridad. Los masubia constituyeron así un componente clave del sistema de “gobierno indirecto” que imperaba en la región. Namibia subraya que todos estos hechos eran conocidos por las autoridades de Bechuanalandia, justo al otro lado del Chobe, en Kasane, y que no hicieron ninguna objeción ni protesta, al menos hasta finales de la década de 1940. Y Namibia concluye que:

“el continuo control y uso de la isla Kasikili por parte de la población de Caprivi Oriental, el ejercicio de la jurisdicción sobre la isla por parte de las autoridades gobernantes en la Franja de Caprivi, y el continuo silencio de quienes se encuentran al otro lado del Chobe… confirman la interpretación del Tratado… [según la cual] el Artículo III . . . atribuye la Isla Kasikili a Namibia”.

72. Botsuana, por su parte, observa que

“el argumento de Namibia basado en la conducta posterior de las partes descansa sobre fundamentos extraordinariamente débiles, tanto en términos conceptuales como fácticos. Los fundamentos conceptuales son débiles porque, en verdad, el argumento de Namibia sobre la ‘conducta posterior’ es un argumento basado en la prescripción adquisitiva. Así, la conducta posterior, que se refiere a un instrumento jurídico existente, se opone a la prescripción, cuya finalidad es destruir y suplantar un título preexistente”.

No discute que los habitantes de Caprivi hayan utilizado a veces la isla con fines agrícolas, pero subraya el carácter esporádico de ese uso [p1094] y afirma que lo mismo ocurría con los habitantes del otro lado del Chobe, en Bechuanalandia. En cualquier caso, Botsuana niega categóricamente que hubiera alguna vez un asentamiento permanente o un pueblo en la isla de Kasikili/Sedudu. Y concluye que el Informe Eason de 1912, las transacciones diplomáticas de 1948 a 1951 y otras pruebas “establecen todas ellas de manera concluyente que, en términos administrativos, la isla siempre formó parte de Botsuana y de su predecesor, el Protectorado de Bechuanalandia”.

73. En este punto de su sentencia, el Tribunal no examinará el argumento de Namibia relativo a la prescripción (véanse a este respecto los párrafos 90-99 infra). Simplemente tratará de determinar si la presencia de larga data y sin oposición de los miembros de la tribu masubia en la isla Kasikili/Sedudu constituye “una práctica ulterior en la aplicación del tratado [de 1890] que establece el acuerdo de las partes en cuanto a su interpretación” (Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, Art. 31, párr. 3 (b)).

74. Para establecer dicha práctica, deberían cumplirse al menos dos criterios: en primer lugar, que la ocupación de la isla por los masubia estuviera vinculada a la creencia por parte de las autoridades de Caprivi de que la frontera establecida por el Tratado de 1890 seguía el canal meridional del Chobe; y, en segundo lugar, que las autoridades de Bechuanalandia fueran plenamente conscientes de ello y lo aceptaran como una confirmación de la frontera establecida por el Tratado.

Si bien es cierto que los primeros mapas de la región situaban la frontera alrededor de la isla de Kasikili/Sedudu en el canal sur del Chobe, ninguno de ellos interpretaba oficialmente el Tratado de 1890 (véase el párrafo 84 más adelante), y las pruebas tenderían más bien a sugerir que la línea fronteriza se mostraba siguiendo el canal sur como resultado de la presencia intermitente en la isla de personas procedentes de la Franja de Caprivi. Sin embargo, no hay nada que demuestre, en opinión del Tribunal, que esta presencia estuviera vinculada a reivindicaciones territoriales por parte de las autoridades de Caprivi. Por otra parte, no es infrecuente que los habitantes de las regiones fronterizas de África atraviesen dichas fronteras con fines agrícolas y de pastoreo, sin suscitar preocupación por parte de las autoridades de ambos lados de la frontera.

Además, el Tribunal es consciente de que, ya en 1912, cuando Gran Bretaña se ocupaba de determinar la frontera del Protectorado de Bechuanalandia en la zona en cuestión, el Capitán Eason de la policía de Bechuanalandia declaró que “el Norte debería ser reclamado como el canal principal” del Chobe alrededor de la isla Kasikili/Sedudu (que, a la vista de los términos del Tratado de 1890, situaba a la isla en territorio de Bechuanalandia), al tiempo que observaba -sin que aparentemente esto supusiera ningún problema- que “los nativos que viven en Kasika, en territorio alemán, están… cultivando en ella” (el capitán Eason declaró que “el norte debe ser reclamado como el canal principal” del Chobe alrededor de la isla de Kasikili/Sedudu). . cultivan en él” (véase el párrafo 53 supra). Había declaraciones similares en el Informe Trollope-Redman de 19 de enero de 1948, en el que los dos funcionarios expresaban la opinión de que “el ‘canal principal’ se encuentra en la vía fluvial que incluiría la isla en cuestión [p1095] en el Protectorado de Bechuanalandia”; al mismo tiempo, señalaban que “los miembros de la tribu Zipfel de Caprivi Oriental habían hecho uso de la isla” sin objeción por parte de Bechuanalandia (véase el párrafo 57 anterior). Por último, el informe conjunto sobre el Chobe elaborado por expertos sudafricanos y botswaneses el 15 de julio de 1985 en el contexto de los debates sobre la ubicación de la frontera alrededor de la isla Kasikili/Sedudu señalaba que “el ganado de Caprivi cruzaba a nado el río cuando el pastoreo en el lado de Caprivi era escaso”; al mismo tiempo, sugería que “las visitas a la isla se habían vuelto poco frecuentes en los últimos años” (véase el apartado 64 anterior). Por lo tanto, parecería que, en lo que respecta a Bechuanalandia, y posteriormente a Botsuana, la presencia intermitente de los masubia en la isla no molestaba a nadie y era tolerada, entre otras cosas porque no parecía estar relacionada con la interpretación de los términos del Tratado de 1890.

75. El Tribunal concluye de lo anterior que el uso pacífico y público de la isla Kasikili/Sedudu, durante un período de muchos años, por miembros de la tribu Masubia de Caprivi Oriental no constituye “práctica ulterior en la aplicación del Tratado [de 1890]” en el sentido del artículo 31, párrafo 3 b), de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

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76. Botsuana y Namibia citan también otros hechos e incidentes de los que pretenden derivar pruebas de una práctica ulterior de las partes en el Tratado de 1890.

Así, Botsuana afirma que la isla de Kasikili/Sedudu forma parte del Parque Nacional de Chobe creado en 1967 y, antes de eso, formaba parte de la Reserva de Caza de Chobe creada en 1960. Según Botsuana, la utilización de la frontera internacional como límite septentrional de la Reserva de Caza, y posteriormente del Parque Nacional, en los documentos relativos a su creación tuvo necesariamente como efecto la inclusión de la isla Kasikili/Sedudu en ellos.

Botsuana también se basa en una declaración jurada y el informe de un testigo sobre una visita a Kasane en 1972 por el entonces Jefe de Estado de Botsuana; a partir de esto trata de insinuar que puede haber visitado la Isla también, mientras que al mismo tiempo reconoce que no hay evidencia directa de que realmente lo hizo.

77. 77. Namibia, por su parte, se basa en un incidente ocurrido durante el mismo período. Afirma que tres o cuatro caprivianos fueron detenidos en la isla por guardas de caza de Botswana por caza furtiva y puestos en libertad por un magistrado de Botswana tras una detención de cinco días, alegando que habían sido detenidos fuera de la jurisdicción de Botswana. Namibia considera esto como un reconocimiento por parte de un funcionario de Botsuana de la soberanía de Namibia sobre la isla. [p1096]

78. En opinión del Tribunal, no puede considerarse que estos hechos e incidentes adicionales citados por las Partes representen “una práctica ulterior en la aplicación del tratado [de 1890] que establezca el acuerdo de las partes acerca de su interpretación” (Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, Art. 31, párr. 3 (b)).

Los documentos por los que se establecen la Reserva de Caza de Chobe y el Parque Nacional de Chobe a los que hace referencia Botsuana son documentos internos que, además, no contienen ninguna referencia expresa a la isla de Kasikili/Sedudu. Además, la propia Botsuana reconoce que no se ha demostrado que el Jefe de Estado de Botsuana visitara la isla en 1972. En cuanto al incidente citado por Namibia, parece no estar suficientemente probado.

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79. El Tribunal concluye de todo lo anterior que la práctica ulterior de las partes en el Tratado de 1890 no dio lugar a ningún “acuerdo entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones”, en el sentido del apartado a) del párrafo 3 del artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, ni dio lugar a ninguna “práctica en la aplicación del tratado que establezca el acuerdo de las partes acerca de su interpretación”, en el sentido del apartado b) de esa misma disposición.

80. No obstante, el Tribunal no puede dejar de señalar que, al menos en tres ocasiones y en períodos diferentes -en 1912, en 1948 y en 1985-, los reconocimientos efectuados sobre el terreno identificaron el canal del Chobe al norte y al oeste como el “canal principal” del río en torno a la isla Kasikili/Sedudu. Las conclusiones fácticas a las que las partes interesadas llegaron por separado en 1948 se expresaron en términos coincidentes en un informe conjunto. Además, la encuesta realizada en 1985 fue llevada a cabo conjuntamente por las partes entonces implicadas. Los hechos constatados en estas ocasiones no fueron, como tales, discutidos en su momento. El Tribunal considera que estos hechos, si bien no constituyen una práctica posterior de las partes en la interpretación del Tratado de 1890, apoyan no obstante las conclusiones a las que ha llegado al interpretar el Artículo III, párrafo 2, del Tratado de 1890 de conformidad con el sentido corriente que debe darse a sus términos (véase el párrafo 41 supra).

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81. Ambas Partes han presentado como prueba en apoyo de sus respectivas posiciones un gran número de mapas que datan de 1880. La mayoría de los primeros mapas son de origen alemán (en particular, los mapas de Seiner (1909), Streitwolf (1910) y Frankenberg (1912)); hay, sin embargo, otros de origen británico (como el mapa de Bradshaw (1880), el mapa adjunto al Informe Eason (1912) y los contenidos en los Informes de la Oficina Colonial publicados entre 1912 y 1915). Los mapas más recientes incluyen algunos preparados por los británicos (uno de los cuales, un mapa de Bechuanalandia compilado por la Oficina de Guerra en 1933, se convirtió en la base de varios mapas posteriores), algunos producidos por Sudáfrica (incluido un mapa de 1949 que sirvió como mapa oficial del territorio de África Sudoccidental hasta la independencia de Namibia), algunos publicados por Botsuana tras la independencia y uno de las Naciones Unidas.

82. Namibia señala que la mayoría de los mapas presentados en este procedimiento, incluso los procedentes de fuentes coloniales británicas y destinados a mostrar los límites de Bechuanalandia, tienden a situar el límite alrededor de la isla Kasikili/Sedudu en el canal meridional. Namibia se basa en esto como “una forma especializada de ‘práctica posterior’ y … también un aspecto tanto del ejercicio de la jurisdicción como de la aquiescencia en ella que madura en título prescriptivo”. Namibia concede especial importancia a este respecto al mapa del Ministerio de Guerra de 1933 titulado “Bechuanaland Protectorate Sheet 2 1:500,000 GSGS 3915”; afirma que este mapa fue de uso general en Bechuanalandia hasta 1965 y que, al igual que otros mapas oficiales que datan de las tres últimas décadas de dominio británico en Bechuanalandia, excluye a la isla del territorio del Protectorado. Namibia también se basa a este respecto en la decisión del Tribunal en el caso del Templo de Preah Vihear, en el que se sostuvo que la aceptación por las partes en un tratado de un mapa que muestra una frontera puede constituir una interpretación que se aparta de los términos expresos de dicho tratado (Sentencia de 15 de junio de 1962 (Méritos), I.C.J. Reports 1962, pp. 6 y ss.). Namibia concluye a continuación

“Esta práctica prácticamente ininterrumpida de las tres partes más estrechamente relacionadas con la frontera entre Botswana y Namibia -Alemania, Gran Bretaña y Sudáfrica- corrobora firmemente el argumento de Namibia en cuanto a la interpretación correcta del párrafo 2 del artículo III del Tratado de 1890. Al mismo tiempo, presta un apoyo significativo a la reclamación de Namibia de soberanía sobre la Isla en virtud de la doctrina de la prescripción y el principio de uti possidetis.”

83. Botsuana, por su parte, confía menos en los mapas, señalando, entre otras cosas, que la mayoría de los primeros mapas muestran muy pocos detalles, o son demasiado pequeños en escala, para ser de valor en este caso. Botsuana afirma, sin embargo, que los mapas y croquis disponibles indican que, desde el momento en que el Chobe fue estudiado con cierta precisión por los exploradores europeos a partir de la década de 1860, se conocía y se representaba regularmente un canal norte alrededor de la isla. Cita el mapa de Bradshaw de 1880, el mapa de Frankenberg de 1912 y el mapa del capitán Eason de 1912, que indican claramente la presencia del canal septentrional y occidental de forma muy similar a su configuración actual. Sin embargo, Botswana no intenta demostrar que esto sitúe la frontera en el canal septentrional. Más bien, su posición general es que las pruebas cartográficas son mucho menos consistentes en situar la frontera en el canal sur de lo que afirma Namibia. En las audiencias, Botswana sostuvo que, si se tienen en cuenta la precisión, la ubicación exacta de la frontera y el hecho de que se trata de una mera copia, quedan tres mapas que muestran la frontera en el canal septentrional y sólo dos en el canal meridional (el mapa británico GSGS 3915 de 1933 y el mapa sudafricano de 1949). Botsuana afirma además que existen problemas técnicos con los dos últimos. En consecuencia, impugna la afirmación de Namibia de que la preponderancia de los mapas muestra que la frontera está en el canal meridional. En opinión de Botswana, el Tribunal debe buscar un mapa que muestre el acuerdo de las Partes – y eso se encuentra en el mapa adjunto a la Encuesta Conjunta de 1985 (véase el párrafo 64 supra), que muestra que la frontera entre Sudáfrica y Botswana se encuentra en el canal norte del Chobe.

84. El Tribunal comenzará recordando lo que la Sala que conoce del asunto Conflicto fronterizo (Burkina Faso/República de Malí) dijo sobre el valor probatorio de los mapas:

“los mapas constituyen simplemente una información cuya precisión varía de un caso a otro; por sí mismos, y en virtud únicamente de su existencia, no pueden constituir un título territorial, es decir, un documento dotado por el derecho internacional de fuerza jurídica intrínseca a efectos de establecer derechos territoriales. Por supuesto, en algunos casos los mapas pueden adquirir esa fuerza jurídica, pero cuando es así, la fuerza jurídica no se deriva únicamente de sus méritos intrínsecos: se debe a que esos mapas entran en la categoría de expresiones físicas de la voluntad del Estado o de los Estados de que se trate. Así ocurre, por ejemplo, cuando los mapas se adjuntan a un texto oficial del que forman parte integrante. Salvo en este caso claramente definido, los mapas no son más que pruebas extrínsecas de fiabilidad variable o no que pueden utilizarse, junto con otras pruebas de tipo circunstancial, para establecer o reconstituir los hechos reales.” (I.C.J. Recueil 1986, p. 582, párr. 54.)

En lo que concierne al presente caso, el Tribunal observa que, según el artículo III, párrafo 2, del Tratado de 1890, “el curso de la . . . frontera se traza en general de acuerdo con un Mapa preparado oficialmente para el Gobierno británico en 1889”. En este mapa no se traza ninguna línea fronteriza y no se adjuntó al Tratado de 1890, aunque una versión ligeramente posterior del mismo se unió posteriormente a este Tratado en el archivo del Ministerio de Asuntos Exteriores británico, como si fuera el mapa al que se alude en el Artículo III, párrafo 2. También existe un mapa titulado “Map to Illustrate Article III of the Anglo-German Agreement of 1st July 1890”, publicado en 1909 en la tercera edición de Hertslet’s Map of Africa by Treaty. Aunque las Partes difieren en su opinión sobre el origen exacto de este mapa, aparentemente están de acuerdo en que no representa ninguna información relevante sobre los canales alrededor de la Isla Kasikili/Sedudu o la ubicación de la frontera. El Tribunal señala que no había ningún mapa anexo al Tratado de 1890 que expresara oficialmente las intenciones de Alemania y Gran Bretaña con respecto al curso de la frontera entre sus respectivas posesiones en la zona.

85. 85. Es cierto, como ya ha señalado el Tribunal, que los mapas publicados con posterioridad al Tratado de 1890, en la medida en que mostraban la frontera, durante varios años la situaban en el canal del Chobe que pasa al sur de la isla (esto se aplica en particular al mapa de Bechuanalandia de 1933 y al mapa sudafricano de 1949 antes mencionados). Sin embargo, no había ningún indicio de que la colocación de la frontera en estos mapas estuviera destinada a estar de acuerdo con el Artículo III, párrafo 2, del Tratado de 1890; más bien, sus orígenes pueden estar vinculados al uso de la Isla por los Masubia, que el Tribunal ya ha rechazado como prueba de una práctica que refleja la interpretación posterior del Artículo III, párrafo 2, por las partes del Tratado de 1890 (véanse los párrafos 74 y 75 supra).

Además, una vez que se planteó la cuestión de la frontera en la zona en 1947-1948, los funcionarios locales de Caprivi y Bechuanalandia acordaron que “el ‘Canal principal’ no seguía la vía fluvial… que normalmente aparece en los mapas como la frontera entre los dos Territorios” (Informe Trollope/Redman, véase el párrafo 57 supra). Estos funcionarios transmitieron debidamente sus opiniones a sus respectivos superiores, y el Tribunal considera que no carece de relevancia a este respecto que, en su carta de 26 de enero de 1948 al Secretario del Gobierno de Bechuanalandia en Mafeking, el Sr. Redman afirmara que, según el Tratado de 1890, la frontera debía discurrir a lo largo del canal septentrional, y que el mapa que mostraba la frontera en el canal meridional era “inexacto y… probablemente dibujado por alguien que no había examinado el río para determinar el Canal principal” (véase el párrafo 58 supra). De la correspondencia posterior entre las autoridades sudafricanas y de Bechuanalandia (véanse los párrafos 59 y 60 supra) se desprende claramente que sus posiciones divergentes sobre el estatuto de la isla Kasikili y la ubicación de la frontera se habían endurecido en 1951 hasta el punto de que se hizo necesario un acuerdo local de facto. El Tribunal de Justicia considera que, a la luz de este desacuerdo, no cabe duda de que las autoridades interesadas aceptaron los mapas entonces disponibles de manera que pudieran constituir una “práctica ulterior en la aplicación del Tratado [de 1890]”, y menos aún el reconocimiento de la frontera indicada en dichos mapas. Por el contrario, al Tribunal le parece que las partes ignoraron en gran medida los mapas, que consideraban exactos o inexactos según sus respectivas posiciones sobre el curso de la frontera. [p1100]

86. Después de la independencia de Botswana, el material cartográfico pertinente muestra una mayor variación, con ciertos mapas (por ejemplo, el mapa de Botswana 1:50.000 de 1974, los mapas oficiales de 1978 y 1982 del Ministerio de Defensa de Sudáfrica (JARIC) 1.: 100.000, el mapa de Sudáfrica 1:50.000 de 1984 (la versión de inteligencia militar utilizada por el ejército sudafricano, con sobreimpresión en rojo) y el mapa de Botsuana 1:50.000 de 1984) situaron a partir de entonces el límite alrededor de la isla Kasikili/Sedudu en el canal norte del Chobe.

El Tribunal recordará que esta posición se observó en la introducción del informe de 1985 y que los expertos de Botswana y Sudáfrica concluyeron a este respecto que “la disparidad en la representación de la frontera entre los mapas sudafricanos y los de Botswana ha sido probablemente un factor que ha contribuido al reciente incidente fronterizo cerca de Kasane” (véase el párrafo 64 supra). La persistente incertidumbre sobre el trazado de la frontera en la región – que llevó a la decisión de emprender el Estudio Conjunto de 1985 – y las incoherencias entre los mapas excluyen, en opinión del Tribunal, la posibilidad de que haya habido algún tipo de acuerdo, ya sea mediante la interpretación del Tratado de 1890 o sobre cualquier otra base, en relación con la validez de cualquier frontera representada. Lo mismo cabe decir del período posterior, cuando cristalizó el litigio entre Botsuana y la recién independizada Namibia.

87. En vista de la ausencia de cualquier mapa que refleje oficialmente las intenciones de las partes del Tratado de 1890 y de cualquier acuerdo expreso o tácito entre ellas o sus sucesores sobre la validez de la frontera representada en un mapa (cf. Temple of Preah Vihear, Judgment, Merits, I.C.J. Reports 1962, pp. 33-35), y a la luz de la incertidumbre e inconsistencia del material cartográfico que se le presentó, el Tribunal se considera incapaz de extraer conclusiones de las pruebas cartográficas presentadas en este caso. Por lo tanto, esas pruebas no pueden “refrendar una conclusión a la que un tribunal haya llegado por otros medios ajenos a los mapas” (Litigio fronterizo (Burkina Faso/República de Malí), Recueil 1986, p. 583, párr. 56), ni alterar el derecho de un Estado a la libre determinación. 56), ni puede alterar los resultados de la interpretación textual del Tribunal del Tratado de 1890.

***

88. La interpretación precedente de las disposiciones pertinentes del Tratado de 1890 lleva al Tribunal a concluir que la frontera entre Botsuana y Namibia en torno a la isla Kasikili/Sedudu prevista en este Tratado se encuentra en el canal septentrional del río Chobe.

89. Según el texto inglés del Tratado, esta frontera sigue el “centro” del canal principal; el texto alemán utiliza la palabra “thalweg”. El Tribunal ya ha indicado que las partes del Tratado de 1890 pretendían que estos términos fueran sinónimos y que Botsuana y Namibia [p1101] no habían expresado por sí mismos ninguna diferencia real de opinión sobre este tema (véase el apartado 25 supra).

Además, de los travaux preparatoires del Tratado se desprende claramente (véase el párrafo 46 supra) que ambas partes contratantes esperaban navegar por el Chobe y tenían la intención común de explotar esta posibilidad. Aunque, como se ha explicado anteriormente, las partes utilizaron en 1890 los términos “thalweg” y “centro del canal” indistintamente, el primero refleja con mayor exactitud la intención común de explotar la navegación que el segundo. En consecuencia, éste es el término que la Corte considerará determinante en el Artículo III, párrafo 2.

En la medida en que Botswana y Namibia acordaron, en sus respuestas a una pregunta formulada por un Miembro de la Corte, que el thalweg estaba formado por la línea de sondeos más profundos, la Corte concluye que la frontera sigue esa línea en el canal septentrional alrededor de la isla Kasikili/Sedudu.

***

90. Namibia, sin embargo, reclama la titularidad de la isla Kasikili/Sedudu, no sólo sobre la base del Tratado de 1890 sino también, con carácter subsidiario, sobre la base de la doctrina de la prescripción. Namibia argumenta que
“en virtud de la ocupación y el uso continuos y exclusivos de la isla Kasikili y del ejercicio de la jurisdicción soberana sobre ella desde principios de siglo, con pleno conocimiento, aceptación y aquiescencia de las autoridades gobernantes de Bechuanalandia y Botsuana, Namibia tiene título prescriptivo sobre la isla”.

91. Botsuana sostiene que el Tribunal no puede tomar en consideración los argumentos de Namibia relativos a la prescripción y la aquiescencia, ya que no están incluidos en el ámbito de la cuestión que se le somete en virtud de los términos del Acuerdo Especial. Según Botswana, el propósito de dicho Acuerdo era obtener de la Corte la determinación de la frontera únicamente sobre la base del Tratado de 1890; invocar la prescripción implicaría, por lo tanto, adoptar una base totalmente diferente para determinar la frontera. En apoyo de su argumento, Botswana señala en particular que la referencia en el Acuerdo especial a las “normas y principios del derecho internacional” es “pleonástica”, ya que un acuerdo internacional se interpreta normalmente teniendo en cuenta todas las normas pertinentes del derecho internacional aplicables en las relaciones entre las partes. Y añade que:

“la supuesta prueba del título prescriptivo no puede ser aceptada como ‘práctica posterior’, porque en tal hipótesis la hipótesis de trabajo es precisamente la existencia de un título de Botswana (o de su predecesor) que supuestamente es desplazado por la operación de prescripción”. [p1102]

92. Namibia rebate este argumento. Afirma, por su parte, que la redacción de la pregunta en el Acuerdo Especial es clara y

“requiere que la Corte considere cualquier prueba o presentación de las partes basada en reglas generales y principios de derecho internacional de igual manera que las presentaciones basadas en el Tratado de 1890”.

Según Namibia

“el intento de Botsuana de tratar la referencia a las ‘normas y principios del derecho internacional’ como si no estuviera incluida en el Acuerdo Especial contraviene las normas fundamentales de interpretación de los tratados”.

Subraya el carácter contradictorio de la posición adoptada por Botswana, que, por una parte, sugiere que la expresión “normas y principios de derecho internacional” abarca únicamente las normas y principios relativos a la interpretación de los tratados y, por otra, reconoce ella misma que las normas de derecho internacional relativas a la interpretación de los tratados están comprendidas en la primera cláusula de la pregunta que se refiere al Tratado de 1890. Namibia también reprocha a Botsuana que ignore la doble naturaleza del argumento que ha presentado según el cual

“o bien la conducta posterior opera como una ‘práctica . . . que establece el acuerdo de las partes respecto de [la] interpretación’ del Tratado; o bien se erige como una raíz independiente del título basada en la doctrina de la prescripción y/o la aquiescencia”.

93. El Tribunal observa que, en virtud de los términos del artículo I del Acuerdo especial, se le pide que determine la frontera entre Namibia y Botswana en torno a la isla Kasikili/Sedudu y la situación jurídica de la isla “sobre la base del Tratado anglo-alemán de 1 de julio de 1890 y las normas y principios del derecho internacional”. Aunque no se hubiera hecho referencia a las “normas y principios del derecho internacional”, el Tribunal habría estado facultado en cualquier caso para aplicar las normas generales de interpretación de los tratados internacionales a efectos de interpretar el Tratado de 1890. Por lo tanto, cabe suponer que la referencia expresa que se hace, en esta disposición, a las “normas y principios del Derecho internacional”, si ha de tener sentido, significa otra cosa. En efecto, el Tribunal de Justicia observa que la expresión en cuestión es muy general y, si se interpreta en su sentido normal, no podría referirse únicamente a las normas y principios de interpretación de los tratados. La interpretación restrictiva de esta expresión propugnada por Botswana parece aún menos fundada, en la medida en que el artículo III del Acuerdo especial precisa que “las normas y principios de derecho internacional aplicables a la controversia serán los enunciados en las disposiciones del párrafo 1 del artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia”. Esta redacción demuestra que las Partes no tenían intención de limitar las normas y principios de derecho aplicables en este caso únicamente a las normas y principios de derecho internacional relativos a la interpretación de los tratados. [p1103]

En opinión del Tribunal, el Acuerdo Especial, al referirse a las “normas y principios de derecho internacional”, no sólo autoriza al Tribunal a interpretar el Tratado de 1890 a la luz de dichas normas y principios, sino también a aplicar dichas normas y principios de forma independiente. Por lo tanto, la Corte considera que el Acuerdo Especial no impide a la Corte examinar los argumentos relativos a la prescripción presentados por Namibia.

94. Según Namibia, deben cumplirse cuatro condiciones para que la posesión por un Estado madure en un título prescriptivo:

“1. La posesión del . . . Estado debe ejercerse a titre de souverain.

2. 2. La posesión debe ser pacífica e ininterrumpida.

3. 3. La posesión debe ser pública.

4. La posesión debe durar cierto tiempo”.

Namibia alega que en el presente caso Alemania estaba en posesión pacífica de la Isla desde antes de principios de siglo y ejercía soberanía sobre ella desde el momento del establecimiento de la primera estación colonial en Caprivi en 1909, todo ello a la vista y con pleno conocimiento de las autoridades de Bechuanalandia en Kasane, a sólo uno o dos kilómetros de la Isla. Afirma que esta posesión pacífica y pública de la isla, un titre de souverain, fue continuada sin interrupción por el sucesor de Alemania hasta la adhesión del territorio a la independencia. Por último, señala que, tras independizarse en 1966, Botsuana, que conocía los hechos, guardó silencio durante casi dos décadas más.

En apoyo de sus alegaciones, Namibia subraya la importancia de la presencia en la isla de Masubia de personas procedentes de Caprivi oriental “al menos desde el principio del período colonial, y probablemente mucho antes”. Afirma que
“los registros coloniales de las autoridades alemanas, británicas y sudafricanas y el testimonio de los miembros de la comunidad masubia del distrito de Kasika ante el JTTE [Equipo Conjunto de Expertos Técnicos] [en 1994] demuestran de forma concluyente que el pueblo masubia de Caprivi Oriental ha ocupado y utilizado la isla de Kasikili desde tiempos inmemoriales”

y señala que “los masubia de la franja de Caprivi han utilizado y ocupado la isla de Kasikili como parte de sus tierras y de sus vidas”. Aunque Namibia admite que, para establecer la soberanía por prescripción, aquiescencia y reconocimiento, debe demostrar algo más que el uso del territorio en disputa por particulares para sus fines privados, sostiene que:

“Los predecesores de Namibia ejercieron autoridad y jurisdicción continuas sobre la isla Kasikili. Desde 1909 hasta la terminación del Mandato en 1966, funcionarios alemanes, de Bechuanalandia y sudafricanos gobernaron sistemáticamente el Caprivi oriental a través de los jefes de Masubia, cuya jurisdicción se extendía a la isla de Kasikili. Tras la terminación del Mandato, Sudáfrica, presionada por la lucha de liberación, ejerció cada vez más un poder directo en la zona hasta la independencia de Namibia el 21 de marzo de 1990”.

Namibia afirma que la autoridad ejercida sobre la isla de Kasikili por sus predecesores se aplicó

“en su mayor parte . . . mediante la modalidad de ‘gobierno indirecto’, utilizando a los jefes y las instituciones políticas de los masubia para llevar a cabo las directivas del poder gobernante, bajo el control y la supervisión de funcionarios de dicho poder”

y que

“aunque el gobierno indirecto se manifestaba de diversas formas, su esencia era que los actos de administración de las autoridades coloniales y los de las autoridades tradicionales eran actos de una única entidad: el gobierno colonial”.

Según Namibia, esta situación

“prevaleció sin ninguna objeción, reserva o protesta por parte de Botsuana o de sus predecesores en interés durante casi un siglo hasta 1984, cuando Botsuana reclamó formalmente la isla por primera vez en reuniones privadas con el Gobierno sudafricano”.

En apoyo de su argumento relativo a la prescripción, Namibia invoca también el incidente entre una patrullera de las Fuerzas de Defensa de Sudáfrica y una unidad de las Fuerzas de Defensa de Botsuana en octubre de 1984, que, en su opinión, indicaba que Sudáfrica estaba ejerciendo jurisdicción sobre la Isla realizando patrullas militares en el canal sur. También hace referencia a una serie de mapas oficiales de Caprivi que retratan la Isla como parte de Namibia desde principios de siglo, así como a la conformidad de las autoridades británicas.

95. Aunque considera que la doctrina de la prescripción es inaplicable en este caso por las razones mencionadas anteriormente, Botswana acepta los criterios para adquirir el título prescriptivo establecidos por Namibia; sin embargo, sostiene que Namibia y sus predecesores no han cumplido esos criterios. Botswana afirma, en esencia, que “no hay pruebas creíbles de que Namibia o sus predecesores ejercieran la autoridad del Estado con respecto a Kasikili/Sedudu” y que incluso si se hubiera demostrado la posesión pacífica, pública y continua de la isla por el pueblo de Caprivi, no podría haber sido un titre de souverain.

Botsuana no niega que la población de Caprivi utilizara en ocasiones la isla de Kasikili/Sedudu con fines agrícolas, pero sostiene que también lo hacían las personas que vivían al otro lado del Chobe, en Bechuanalandia, y [p1105] niega que hubiera alguna vez una aldea o asentamiento permanente en la isla. Botswana subraya que, en cualquier caso, “los actos de personas privadas no pueden generar títulos a menos que esos actos sean ratificados posteriormente por el Estado”; que no se han presentado pruebas de que los jefes de Masubia tuvieran autoridad para realizar actividades generadoras de títulos en beneficio de Alemania o sus sucesores; y que tampoco hay pruebas de que Alemania y sus sucesores tuvieran una “creencia genuina” en la existencia de títulos.

Con respecto a las patrullas de Sudáfrica, Botswana afirma que se trataba a lo sumo de operaciones antiguerrilla, que no pueden calificarse de ejercicio de jurisdicción; afirma que el incidente de 1984 no podría constituir una prueba de posesión pacífica a efectos de prescripción. Por último, Botswana niega que las pruebas cartográficas tengan valor alguno en este caso; sostiene que estas pruebas son contradictorias y confusas y que las autoridades de Bechuanalandia y Botswana nunca reconocieron ni aceptaron los mapas que mostraban la frontera en el canal meridional.

96. Las Partes están de acuerdo entre sí en que la prescripción adquisitiva está reconocida en el derecho internacional y están de acuerdo además en las condiciones en que el título sobre un territorio puede adquirirse por prescripción, pero sus opiniones difieren en cuanto a si esas condiciones se cumplen en este caso. Su desacuerdo se refiere principalmente a las inferencias jurídicas que pueden extraerse de la presencia en la Isla Kasikili/Sedudu de los Masubia de Caprivi Oriental: mientras que Namibia basa su argumento principalmente en esa presencia, considerada a la luz del concepto de “dominio indirecto”, para afirmar que sus predecesores ejercieron una autoridad estatal generadora de títulos sobre la Isla, Botswana considera que se trata simplemente de una actividad “privada”, sin ninguna relevancia a los ojos del derecho internacional.

97. A los efectos presentes, el Tribunal no necesita preocuparse por el estatuto de la prescripción adquisitiva en derecho internacional ni por las condiciones para adquirir el título de propiedad de un territorio por prescripción. Considera, por las razones que se exponen a continuación, que las condiciones citadas por la propia Namibia no se cumplen en este caso y que, por lo tanto, el argumento de Namibia sobre la prescripción adquisitiva no puede ser aceptado.

98. El Tribunal ya ha considerado la presencia de los masubia en la isla Kasikili/Sedudu cuando examinó la práctica posterior de las partes en el Tratado de 1890 (véanse los párrafos 71 y ss. supra).

De este examen se desprende que, aunque pudieran haber existido vínculos de lealtad entre los masubia y las autoridades de Caprivi, no se ha demostrado que los miembros de esta tribu ocuparan la isla a titre de souverain, es decir, que ejercieran allí funciones de autoridad estatal en nombre de dichas autoridades. De hecho, las pruebas demuestran que los masubia utilizaban la isla de forma intermitente, según las estaciones y sus necesidades, con fines exclusivamente agrícolas; este uso, que comenzó antes del establecimiento de cualquier administración colonial en la Franja de Caprivi, parece haber continuado posteriormente sin estar vinculado a reivindicaciones territoriales por parte de la Autoridad que administraba Caprivi. Es cierto que cuando, en 1947-1948, se planteó por primera vez la cuestión de los límites en la región entre las autoridades locales del Protectorado de Bechuanalandia y de Sudáfrica, se dijo que el “canal principal” del Chobe alrededor de la isla era el canal septentrional, pero las autoridades sudafricanas se basaron en la presencia de los masubia en la isla para mantener que tenían un título basado en la prescripción. Sin embargo, a partir de entonces, las autoridades de Bechuanalandia adoptaron la postura de que la frontera se encontraba en el canal septentrional y que la Isla formaba parte del Protectorado; tras algunas vacilaciones, se negaron a satisfacer las reclamaciones de Sudáfrica sobre la Isla, al tiempo que reconocían la necesidad de proteger los intereses de las tribus de Caprivi. El Tribunal infiere de ello, en primer lugar, que para Bechuanalandia, las actividades de los Masubia en la Isla eran una cuestión independiente de la del título de propiedad de la Isla y, en segundo lugar, que, tan pronto como Sudáfrica reclamó oficialmente el título, Bechuanalandia no aceptó dicha reclamación, lo que excluía la aquiescencia por su parte.

99. En opinión de la Corte, Namibia no ha demostrado con el grado necesario de precisión y certeza que los actos de autoridad del Estado capaces de proporcionar una justificación alternativa para el título prescriptivo, de conformidad con las condiciones establecidas por Namibia, fueron llevados a cabo por sus predecesores o por ella misma con respecto a la Isla Kasikili/Sedudu. El Tribunal ya ha señalado anteriormente que no puede extraer conclusiones de las pruebas cartográficas presentadas en este caso (véase el apartado 87 supra). En su opinión, tampoco pueden extraerse conclusiones del incidente en el que se vieron implicadas fuerzas de defensa de Botsuana y Sudáfrica en el canal situado al sur de la isla en octubre de 1984.

***

100. La interpretación del Tribunal del Artículo III, párrafo 2, del Tratado de 1890 le ha llevado a concluir que la frontera entre Botsuana y Namibia alrededor de la Isla Kasikili/Sedudu sigue la línea de sondeos más profundos en el canal norte del Chobe.

101. Dado que el Tribunal no ha aceptado el argumento de Namibia sobre la prescripción, se deduce también por esta razón que la isla Kasikili/Sedudu forma parte del territorio de Botsuana.

102. La Corte observa, sin embargo, que el Comunicado de Kasane del 24 de mayo de 1992 registra que los Presidentes de Namibia y Botswana acordaron y resolvieron que:

“c) la interacción social existente entre los pueblos de Namibia y Botswana debe continuar;

(d) las actividades económicas como la pesca continuarán en el entendimiento de que las redes de pesca no deben colocarse a través del río; [p1107]

(e) la navegación debe permanecer sin obstáculos, incluida la libre circulación de turistas”.

El Tribunal observa además que en explicación y en cumplimiento del acuerdo anterior, Botswana declaró en las audiencias orales:
“La política de Botsuana es permitir la libre navegación, incluyendo la libre circulación de barcos turísticos incluso en el canal sur. Esta política se aplica también a las embarcaciones de los operadores turísticos namibios. El único requisito es que todas las embarcaciones turísticas estén registradas. Este requisito tiene como único objetivo prevenir el peligro de contaminación ambiental del río Chobe. La experiencia ha demostrado que algunos operadores de embarcaciones turísticas tendían a transportar sus barcos desde las aguas del Okavango, infestadas de maleza fluvial, hasta el río Chobe, sin solicitar un permiso transzonal. El Departamento de Asuntos Hídricos, y no las Fuerzas de Defensa de Botsuana, es el responsable de hacer cumplir la política contra la contaminación de las aguas fluviales.

La política de Botsuana sobre la libre navegación, incluida la libre circulación de embarcaciones turísticas, se estableció en el párrafo (e) del Comunicado de Kasane . . . Desde que se acordó el Comunicado de Kasane en mayo de 1992, no ha habido ninguna queja del Gobierno de Namibia de que Botsuana haya incumplido el párrafo (e) del Comunicado que garantiza la libre navegación”.

Posteriormente, Botswana añadió que:

“Botsuana también desea reiterar que los barcos turísticos de Namibia son libres de viajar por el canal sur. El único requisito es que todas estas embarcaciones estén registradas, con el fin de controlar las malas hierbas acuáticas nocivas… este requisito está respaldado por la legislación adecuada, a saber, la Ley de Control de las Malas Hierbas Acuáticas de Botsuana, que entró en vigor en diciembre de 1971. Las disposiciones de esta ley se debatieron posteriormente con el Departamento de Asuntos Hídricos de Namibia, que las aprobó. Desde entonces, los operadores de barcos turísticos de Namibia han registrado hasta 53 barcos, para viajar en las aguas botswanesas del río Chobe. Estas 53 embarcaciones namibias están autorizadas a navegar por el canal sur, como cualquier otra que haya obtenido una licencia.”

103. El Tribunal, que en virtud de los términos del Acuerdo Conjunto entre las Partes está facultado para determinar el estatuto jurídico de la isla Kasikili/Sedudu concluye, a la luz de las disposiciones antes mencionadas del Comunicado de Kasane, y en particular de su apartado (e) y de la interpretación de dicho apartado dada ante él en este caso, que las Partes se han comprometido mutuamente a que haya una navegación sin trabas [p1108] para las embarcaciones de sus nacionales y pabellones en los canales de la isla Kasikili/Sedudu. En consecuencia, en el canal meridional de la isla Kasikili/Sedudu, los nacionales de Namibia y los buques que enarbolen su pabellón tienen derecho a un trato igual al concedido por Botswana a sus propios nacionales y a los buques que enarbolen su propio pabellón, y disfrutarán de dicho trato. Los nacionales de los dos Estados, y los buques, tanto si enarbolan el pabellón de Botsuana como el de Namibia, estarán sujetos a las mismas condiciones en materia de navegación y protección del medio ambiente. En el canal septentrional, cada Parte concederá asimismo a los nacionales y a los buques que enarbolen pabellón de la otra el mismo trato nacional.

***

104. Por las razones expuestas,

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA

(1) Por once votos contra cuatro,

Declara que la frontera entre la República de Botswana y la República de Namibia sigue la línea de sondeos más profundos en el canal septentrional del río Chobe alrededor de la isla Kasikili/Sedudu;

A FAVOR: Presidente Schwebel; Jueces Oda, Bedjaoui, Guillaume, Ranjeva, Herczegh, Shi, Koroma, Vereshchetin, Higgins, Kooijmans;

EN CONTRA: Vicepresidente Weeramantry; Jueces Fleischhauer, Parra-Aranguren, Rezek.

(2) Por once votos contra cuatro,

Declara que la isla Kasikili/Sedudu forma parte del territorio de la República de Botsuana;

A FAVOR: Presidente Schwebel; Jueces Oda, Bedjaoui, Guillaume, Ranjeva, Herczegh, Shi, Koroma, Vereshchetin, Higgins, Kooijmans;

EN CONTRA: Vicepresidente Weeramantry; Jueces Fleischhauer, Parra-Aranguren, Rezek.

(3) Por unanimidad,

Declara que, en los dos canales que rodean la isla de Kasikili/Sedudu, los nacionales de la República de Botsuana y de la República de Namibia y los buques que enarbolen sus pabellones gozarán de igualdad de trato nacional.

Hecho en inglés y en francés, siendo el texto inglés el que da fe, en el Palacio de la Paz, La Haya, el trece de diciembre de mil novecientos noventa y nueve, en tres ejemplares, uno de los cuales [p1109] se depositará en los archivos de la Corte y los otros se transmitirán al Gobierno de la República de Botswana y al Gobierno de la República de Namibia, respectivamente.

(Firmado) Stephen M. Schwebel,
Presidente.

(Firmado) Eduardo Valencia-Ospina,
Secretario.

Los Jueces RANJEVA, KOROMA y HIGGINS adjuntan declaraciones a la Sentencia del Tribunal.

Los Jueces ODA y KOOIJMANS adjuntan votos particulares a la sentencia del Tribunal de Justicia.

El Vicepresidente WEERAMANTRY y los Jueces FLEISCHHAUER, PARRA-ARANGUREN y REZEK adjuntan votos particulares a la sentencia del Tribunal de Justicia.

(Rubricado) S.M.S.

(Iniciales) E.V.O. [p1110]

DECLARACIÓN DEL JUEZ RANJEVA

[Traducción]

En primer lugar, me gustaría explicar cómo interpreto la respuesta al Artículo I del Acuerdo Especial sobre los párrafos 2 y 3 de la parte dispositiva de la Sentencia relativa al estatus de la Isla Kasikili/Sedudu:

1. Dado su efecto, en términos de asignación de territorio, la elección por la Sentencia del canal septentrional como canal principal es la solución menos improbable, en ausencia de una comparación sistemática de los dos canales de navegación; esta es la razón de la conclusión de que la isla Kasikili/Sedudu forma parte del territorio de Botsuana.

2. El Comunicado de Kasane creó obligaciones jurídicas para los dos Estados partes en la controversia con respecto al goce y ejercicio de derechos por sus nacionales en la zona pertinente; además de los derechos de navegación y pesca en el canal, existe un derecho de libre acceso a las aguas circundantes y al territorio de la isla Kasikili/Sedudu.

Además, en lo que respecta a la presencia de los masubia en la isla Kasikili/Sedudu, la afirmación del párrafo 98 de la sentencia de que:

“aunque puedan haber existido vínculos de lealtad entre los masubia y las autoridades de Caprivi, no se ha demostrado que los miembros de esta tribu ocuparan la isla á litre de souverain, es decir, que ejercieran allí funciones de autoridad estatal en nombre de dichas autoridades”

no es de alcance general y se refiere únicamente a las circunstancias particulares del presente caso.

(Firmado) Raymond RANJEVA. [p1111]

DECLARACIÓN DEL JUEZ KOROMA

Decisión de Namibia y Botswana de someter el litigio a la Corte mediante Acuerdo Especial.

Posibles interpretaciones del Acuerdo Anglo-Alemán de 1890 – Elección de una de estas interpretaciones por el Tribunal – Reconocimiento y aplicación del principio de uti possidetis como parte del ordenamiento jurídico africano.

Comunicado de Kasane como base del uso compartido del río también de conformidad con los principios jurídicos contemporáneos de los cursos de agua internacionales.

Efecto jurídico de la sentencia sobre la frontera y el estatus de la isla.

Los Gobiernos de Namibia y Botsuana son dignos de elogio por su decisión de confiar su disputa a la Corte para su resolución pacífica. Aunque la disputa involucra la ubicación de una frontera fluvial entre los dos Estados dentro de un área específica y la determinación del estatus legal de una isla relativamente pequeña dentro de esa área, el hecho de que las Partes decidieran sobre la base de un Acuerdo Especial llevar el asunto a la Corte es una medida de la importancia que le otorgan al territorio en disputa y a sus relaciones mutuas.

No es desconocido que disputas similares han sido fuente de graves tensiones entre dos Estados o incluso han dado lugar a conflictos armados. En lugar de ello, los dos Estados vecinos optaron, mediante un Acuerdo Especial, por solicitar al Tribunal que determinara, sobre la base del Tratado anglo-alemán de 1 de julio de 1890 y de las normas y principios del Derecho Internacional, su frontera en torno a la isla de Kasikili/Sedudu y el estatuto jurídico de la isla.

Es inevitable que el Tribunal, en el desempeño de su tarea judicial y aplicando las disposiciones del Tratado de 1890, elija una de las posibles interpretaciones del Tratado como representación de la intención compartida de las Partes y a la luz del material que tiene ante sí -tanto histórico como contemporáneo- para identificar y localizar la frontera prescrita en el mismo.

Al mismo tiempo, al hacer estas conclusiones, la Corte, reconociendo la necesidad de fronteras estables, aplicó el principio de uti possidetis – un principio importante reconocido por los Estados africanos como parte del ordenamiento jurídico africano según el cual las fronteras de los Estados africanos deben seguir las heredadas en el momento de la independencia.

En consecuencia, la Sentencia del Tribunal debería investir a la frontera determinada, así como al estatus de la Isla, de la necesaria validez legal que les había sido otorgada por el Tratado de 1890 y que las Partes del Acuerdo Especial han pedido al Tribunal que determine.
[p1112] También a la luz de su función judicial, y teniendo en cuenta el Comunicado de Kasane y la interpretación oficial dada a ese Comunicado ante el Tribunal, éste llegó a la decisión de que, en los dos canales que rodean la Isla, los nacionales de, y los barcos que enarbolan las banderas de, la República de Botswana y la República de Namibia gozarán de igualdad de trato en las aguas del otro Estado. Esta importante conclusión del Tribunal no debe considerarse extralegal, sino que encuentra una base sólida en el derecho internacional y en la jurisprudencia del Tribunal. En derecho internacional, el control por un Estado ribereño de su propio territorio fluvial se corresponde con el de la libre navegación. Así, respetando los términos de un Acuerdo Especial que faculta a la Corte para determinar el límite ribereño entre dos Estados, la Corte está facultada para establecer términos que no sólo determinen el límite como tal, sino que contribuyan a la paz y estabilidad entre los dos Estados. La Sentencia, en mi opinión, sirve también a este propósito.

(Firmado) Abdul G. KOROMA. [p1113]

DECLARACIÓN DEL JUEZ HIGGINS

La tarea del Tribunal – Cuestiones temporales – Relevancia del error en cuanto a la navegabilidad – Realismo en la aplicación de los términos del tratado – Importancia de las características físicas visibles.

1. En el párrafo 28 de su sentencia, el Tribunal afirma que interpreta las palabras de un tratado para darles su significado ordinario; y que eso es lo que hace al determinar el significado de “canal principal” por “referencia a los criterios más comúnmente utilizados en derecho internacional”. Me parece un tanto extravagante. En mi opinión, aunque existen criterios de derecho internacional comúnmente utilizados para entender, por ejemplo, el término “thalweg”, no ocurre lo mismo con el término “canal principal”. Y parece que no existe ningún “significado ordinario” de este término, ni en Derecho internacional ni en hidrología, que permita al Tribunal suponer que está realizando tal ejercicio. En realidad, el análisis en el que se ha embarcado el Tribunal dista mucho de ser una interpretación de las palabras por referencia a su “significado ordinario”. En realidad, el Tribunal de Justicia hace algo muy distinto. Está aplicando un término algo general, decidido por las partes en 1890, a una situación geográfica e hidrográfica mucho mejor comprendida hoy en día.

2. El término “el canal principal” no es un “término genérico” (cf. Plataforma Continental del Mar Egeo, I.C.J. Reports 1978, p. 32, párrafo 77) – es decir, un término jurídico conocido, cuyo contenido las partes esperaban que cambiara con el tiempo. Más bien, nos encontramos más cerca de la situación del Tribunal Arbitral en el caso Laguna del Desierto de 1994 (véase el párrafo 20 de la Sentencia del Tribunal). El Tribunal declaró allí que no podía aceptar el argumento de Chile:

“que aplicar el Laudo de 1902 a la luz de los conocimientos geográficos adquiridos posteriormente equivaldría a su revisión mediante la consideración retrospectiva de nuevos hechos. El Laudo de 1902 definió, en el sector que concierne a este Arbitraje, una frontera que sigue una característica natural que, como tal, no depende del conocimiento exacto de la zona sino de su verdadera configuración. El terreno sigue siendo el que siempre ha sido. … [e]sta Sentencia está … aplicando fielmente las disposiciones del Laudo de 1902”. {International Law Reports, Vol. 113, p. 76, párr. 157.) [p1114]

Este dictum conserva cierta pertinencia, a pesar de que la situación de hecho en el caso Laguna es algo diferente de la nuestra.

3. En efecto, el Tribunal tiene derecho, para esta tarea concreta, a examinar todos los criterios que las Partes han sugerido como relevantes. Esto no es para descubrir un mítico “significado ordinario” dentro del Tratado, sino más bien porque la terminología general elegida hace tiempo debe decidirse hoy. Utilizar los conocimientos y datos científicos contemporáneos para ayudar a cumplir esa tarea no es en absoluto incompatible con la regla intertemporal del Laudo de la Isla de Palmas, que se refería a las normas jurídicas aplicables a la titularidad del territorio y no a la identificación, mediante la técnica jurídica de valoración de la prueba, de un término elegido.

4. Al mismo tiempo, nunca debemos perder de vista el hecho de que estamos tratando de dar cuerpo a la intención de las partes, expresada en términos generalizados en 1890. Debemos remontarnos a este punto de partida. No debemos, como a veces parece hacer el Tribunal, decidir lo que in abstracto podría significar hoy el término “el canal principal”, mediante una apreciación mecanicista de los indicios relevantes. Más bien, nuestra tarea consiste en decidir qué idea general tenían en mente las partes y, a continuación, hacer realidad esa idea general mediante el uso de los conocimientos contemporáneos.

5. Aunque los travaux préparatoires tienen poco que decir, nuestro conocimiento general de la época sugiere que dos cosas eran importantes para Gran Bretaña y Alemania cuando concluyeron el Tratado de 1890. La primera era que buscaban una delimitación clara de sus esferas de interés en (entre otras cosas) el sector nororiental del suroeste de África. La segunda era que suponían que esto podría hacerse de forma que permitiera a cada parte la posibilidad de acceso fluvial al Zambeze.

6. Ahora sabemos que las suposiciones en cuanto a la navegabilidad eran erróneas. En su mayor parte, el río Chobe no es navegable; ninguna otra obra de ingeniería ha podido hacer realidad el acceso al Zambeze y, de hecho, incluso en la zona alrededor de Sedudu-Kasikili, sólo pueden navegar buques de muy poco calado. Pero la ley del error, y en particular el artículo 48 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, no tiene cabida en todo esto, porque no se puede sugerir de forma plausible que el Tratado de 1890 no se hubiera celebrado si se hubiera conocido este error, ni siquiera que las palabras que nos ocupan aquí hubieran tenido una formulación diferente cuyo contenido podemos discernir ahora. Una aplicación plenamente contextualizada en la actualidad de los términos del tratado seleccionados en 1890 no debería hacer hincapié en elementos que, sin duda, tienen una relevancia teórica pero ninguna en las realidades particulares del caso. Así, en mi opinión, hoy en día deberían tenerse poco en cuenta factores que [p1115] se refieren sobre todo a conceptos de navegabilidad cuando tratamos de determinar cuál es el canal principal. Tampoco el hecho de la importante navegación turística contemporánea en el canal sur nos orienta sobre cuál debe designarse hoy como “el canal principal”, ya que la navegación alrededor de la isla no era en absoluto lo que preocupaba a las partes.

7. Añado, para dejar clara mi postura, que estoy de acuerdo con todo lo que dice la Sentencia en los apartados 47 a 63, en cuanto a la trascendencia jurídica de la historia diplomática del asunto. Sin embargo – y a diferencia del Tribunal – no me fío en absoluto de los hechos que se dice que encontraron Eason, Trollope y Redman, cuya metodología no conocemos completamente y que estaban preocupados por la cuestión de la profundidad; ni creo que sea útil aceptar como “hechos” las conclusiones del Equipo Conjunto de Expertos, ya que tales “hechos” no han sido aceptados por Sudáfrica como determinantes de la cuestión jurídica subyacente.

8. Por el contrario, debe hacerse hincapié en el deseo principal, y todavía realista, de las partes de elegir el canal que marque más claramente los límites de sus intereses. Así pues, en mi opinión hay que dar una importancia considerable a las distinciones físicas visibles entre los dos canales. Si las aguas en ellos se originan o no en el propio Chobe, si son estancadas o dulces, si un canal es fraccionalmente más profundo que otro, me parece que importa muy poco.

9. Desde esta perspectiva entran inmediatamente en juego dos elementos contrapuestos. El primero es que podría decirse que la cresta del Chobe desempeña un papel importante al marcar una frontera claramente visible, a lo largo de todo el año. Pero el segundo, quizá aún más significativo, es que, durante todo el año, tomando una estación con otra (lo que me parece más relevante para la tarea que nos ocupa que la dependencia de la marca de bajamar), es el norte el que aparece en la fotografía aérea y en las imágenes de satélite como el canal más amplio e importante.
10. 10. No sin cierta dificultad, he llegado a la conclusión de que el canal principal – en el sentido general que pretenden las partes – se encuentra en el norte.

(Firmado) Rosalyn HIGGINS. [p1116]

VOTO PARTICULAR DEL JUEZ ODA

ÍNDICE

Párrafos

I. Observaciones preliminares

1-8

II. El caso presentado al Tribunal mediante un compromiso

9-21

(1) Falta de claridad en el compromiso

9-10

(2) Antecedentes de la presentación del caso ante el Tribunal

11-17

(3) Otros comentarios sobre la falta de claridad del compromiso

18-21

III. “Sobre la base del Tratado anglo-alemán de 1890

22-33

(1) Introducción

22

(2) La importancia del Tratado anglo-alemán de 1890

23-27

(3) El significado de “canal principal” en el Tratado de 1890

28-32

(4) ¿Cómo se ha reconocido el “canal principal” en diversas ocasiones en el pasado?

33

IV. “Sobre la base de las normas y principios del Derecho Internacional”

34-36

V. Cómo el “Canal Principal” del Río Chobe fue reconocido en la práctica pasada y cómo eso ayudaría a la Corte a determinar la frontera a lo largo del Río Chobe

37-59

(1) Introducción

37-38

(2) Tratamiento de los mapas

39-41

(3) Las condiciones geográficas de la zona que rodea la isla de Kasikili/Sedudu y la situación política y social de la isla hasta mediados de este siglo

42-47

(4) El enfrentamiento en los años 40 entre las autoridades de la Unión Sudafricana y la Oficina del Alto Comisionado británico para el Protectorado de Bechuanalandia

48-56

(5) La aparición de incidentes en 1984, tras la independencia de Botsuana en 1966, y la encuesta conjunta que se realizó a continuación

57-58

(6) ¿Qué indica la práctica anterior?

59

VI. Conclusión

60-63

[p1117]

I. OBSERVACIONES INTRODUCTORIAS

1. He votado a favor de la Sentencia del Tribunal, ya que apoyo su determinación de que el canal norte del río Chobe constituye la frontera entre Botsuana y Namibia, y que la isla Kasikili/Sedudu forma parte del territorio de Botsuana.

2. Aunque voté a favor del subpárrafo (3) de la parte dispositiva, consideré que este asunto, que de hecho no fue presentado a la Corte en el compromis y no fue indicado en las presentaciones de ninguna de las Partes, no necesitaba ser tratado en la parte dispositiva de la Sentencia, puesto que ya había sido suficientemente discutido en las secciones previas de la Sentencia dedicadas a la motivación (párrafos 102 y 103).

*

3. Debo decir, muy a mi pesar, que no comprendo bien la secuencia lógica seguida por el Tribunal de Justicia en esta Sentencia. El razonamiento que ha llevado al Tribunal a su decisión no refleja necesariamente mi propia comprensión del asunto en su conjunto. Podría incluso decir que estoy totalmente perdido al leer la Sentencia y cito a continuación una ilustración:

“41. Por las razones expuestas [en la parte anterior, el Tribunal menciona las condiciones físicas naturales del canal], el Tribunal concluye que, de conformidad con el sentido corriente de los términos que aparecen en la disposición pertinente del Tratado de 1890, el canal septentrional del río Chobe en torno a la isla Kasikili/Sedudu debe considerarse su canal principal.”

“79. El Tribunal concluye de todo lo anterior que la práctica ulterior de las partes en el Tratado de 1890 no dio lugar a ningún “acuerdo entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones”, en el sentido del apartado a) del párrafo 3 del artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, ni dio lugar a ninguna “práctica en la aplicación del tratado que establezca el acuerdo de las partes acerca de su interpretación”, en el sentido del apartado b) de esa misma disposición.”

“80. . . . El Tribunal considera que estos hechos, si bien no constituyen una práctica ulterior de las partes en la interpretación del Tratado de 1890, apoyan no obstante las conclusiones a las que ha llegado al interpretar el párrafo 2 del artículo III del Tratado de 1890 de conformidad con el sentido corriente que debe darse a sus términos (véase el párrafo 41 supra).”

“88. La interpretación precedente de las disposiciones pertinentes del Tratado de 1890 lleva a la Corte a concluir que la frontera entre Botswana y Namibia en torno a la isla Kasikili/Sedudu prevista en este Tratado se encuentra en el canal septentrional del río Chobe.” [p1118]

4. Es muy importante señalar que este caso no se presenta por solicitud unilateral de una de las Partes en esta controversia con el fin de solicitar la aclaración del derecho internacional que rige la frontera entre los dos Estados en cuestión y la situación jurídica de la isla Kasikili/Sedudu mediante la aplicación de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969. Se trata de un asunto planteado mediante un compromiso, por el que las Partes pretenden que el Tribunal determine la frontera y el estatuto jurídico de la Isla sobre la base de los criterios que las Partes desean conjuntamente que se apliquen.

Me parece que la Sentencia confía excesivamente en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados a efectos de la interpretación del Tribunal del Tratado Anglo-Alemán de 1890. Las partes en este caso ciertamente acordaron que se pidiera al Tribunal que determinara el límite sobre la base del Tratado de 1890 – y debe señalarse de nuevo categóricamente que Botswana y Namibia no son partes en ese Tratado – pero no se ha pedido al Tribunal que interprete el Tratado de 1890 en sí mismo. La sentencia cita el artículo 31 (Regla general de interpretación) de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 casi en su totalidad. En la sentencia se hace referencia a esta disposición de la Convención de Viena al menos once veces. Aunque soy plenamente consciente de que la Convención de Viena refleja el Derecho internacional consuetudinario, debe señalarse, sin embargo, como acertadamente señala la Sentencia en su apartado 18, que esta Convención “sólo se aplica a los tratados celebrados por los Estados después de la entrada en vigor de la presente Convención respecto de dichos Estados” (art. 4). De hecho, el Convenio entró en vigor en 1980. No me parece que este caso esté relacionado con la aplicación de la Convención de Viena.

5. Tengo la impresión de que las Partes en este asunto, Botsuana y Namibia, así como el Tribunal, han dedicado mucho tiempo y energía a interpretar el término alemán “Thalweg”, que, como admite la propia Sentencia, era simplemente una traducción de la palabra inglesa “centre” (Sentencia, párr. 46). Se pidió al Tribunal que determinara dónde – si en el canal norte o en el canal sur del río Chobe – debía considerarse que se encontraba el “canal principal”, tal como se menciona en el artículo III (2) del Tratado de 1890, y por tanto la frontera entre Botsuana y Namibia. A este respecto, no entiendo por qué en la parte dispositiva de la sentencia se afirma que la frontera sigue “la línea de sondeos más profundos” en el canal septentrional del río Chobe (sentencia, párr. 104 (1)). Como propusieron las Partes durante las vistas orales, el Tribunal ha empleado la frase “la línea de sondeos más profundos” como sustituto de la palabra “Thalweg” (Sentencia, párr. 89). En mi opinión, habría bastado con que el Tribunal declarase simplemente -y nada más- cuál de los dos canales, el septentrional o el meridional, constituye el “canal principal”, a saber, la frontera en el río Chobe que separa Botsuana de Namibia.

6. Parece muy importante distinguir entre, por una parte, los criterios que deben emplearse para determinar el canal “principal” en términos generales y, por otra, una decisión que aplique esos criterios a una situación geográfica concreta. Los criterios para determinar el cauce “principal” pueden ser fijados por la ley, con la ayuda de los conocimientos científicos, pero la determinación del “cauce principal” como límite mediante el empleo de dichos criterios, en cualquier situación geográfica concreta, dista mucho de ser una función jurídica. Recuerdo que, en el momento de la reunión en Kasane de los Presidentes de Botsuana y Namibia en mayo de 1992, los dos Estados intentaron resolver la cuestión como un problema técnico que podría resolverse mediante los conocimientos de expertos técnicos (véanse los apartados 13 y 14 del presente dictamen). La Sentencia aborda estas dos cuestiones en sus párrafos 20 a 40 e intenta pronunciarse sobre ellas, basándose únicamente en la información facilitada en los alegatos escritos y orales por las respectivas Partes, pero sin beneficiarse de conocimientos científicos objetivos, que podría haber obtenido ella misma pero decidió no hacerlo.
7. La Sentencia hace referencia a diversos hechos o conductas relacionados con el río Chobe y a ciertos informes de estudios relativos al río elaborados por diversas autoridades. Acepto que estos hechos y los informes topográficos son extremadamente importantes para la consideración del asunto por parte del Tribunal. Sin embargo, no puedo aceptar la postura del Tribunal de que tales hechos e informes sólo podrían considerarse como posibles pruebas de “cualquier acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones” o de “cualquier práctica ulterior en la aplicación del tratado que establezca el acuerdo de las partes acerca de su interpretación” en el sentido del artículo 31, apartado 3, de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, a tener en cuenta al interpretar el Tratado anglo-alemán de 1890. El Tribunal, tras un largo análisis (párrs. 47 a 70), llega a la conclusión de que los hechos y documentos en cuestión no pueden considerarse constitutivos de “ningún acuerdo ulterior” ni de “ninguna práctica ulterior” que deba utilizarse para la interpretación del Tratado de 1890, aunque el Tribunal considera en última instancia que estos hechos “respaldan, no obstante, las conclusiones a las que ha llegado al interpretar el artículo III, apartado 2, del Tratado de 1890 de conformidad con el sentido corriente que debe darse a sus términos” (párr. 80). Sugiero más bien que estos hechos y documentos se consideren en su valor nominal, como antecedentes históricos del presente caso pero sin tener relación alguna con las disposiciones de la Convención de Viena, a fin de ayudar al Tribunal a determinar el límite.

8. Dado que mi posición con respecto a este caso difiere en cierta medida de las opiniones que han llevado al Tribunal a dictar sentencia, considero que debo esbozar el punto de vista que adopto al respecto. [p1120]

II. El asunto sometido al Tribunal de Justicia por Compromis

(I) Falta de claridad en el compromiso

9. En primer lugar, me pregunto cuál es el objeto del “caso” presentado por el compromiso entre Botswana y Namibia de conformidad con el párrafo 1 del artículo 36 del Estatuto.

En el segundo párrafo del preámbulo del compromiso, Botswana y Namibia afirman que “existe una controversia entre [Botswana] y [Namibia] en relación con la frontera alrededor de la isla Kasikili/Sedudu” (énfasis añadido), pero en el artículo I solicitan a la Corte que determine no sólo “la frontera entre Namibia y Botswana alrededor de la isla Kasikili/Sedudu” (énfasis añadido), sino también “la condición jurídica de la isla” (énfasis añadido). Podría afirmarse que la determinación del estatuto jurídico de la isla Kasikili/Sedudu tendría de hecho el mismo efecto que la determinación de la frontera entre Botswana y Namibia en la zona alrededor de la isla Kasikili/Sedudu. Al parecer, ambos Estados habían pensado en un principio que la determinación de la frontera en el río Chobe determinaría automáticamente la situación jurídica de la isla Kasikili/Sedudu.

En efecto, la determinación de la frontera en el río Chobe daría lugar a la determinación del estatuto jurídico de la isla Kasikili/Sedudu. A la inversa, la determinación del estatuto jurídico de Kasikili/Isla Sedudu también daría lugar a la determinación de la frontera. Sin embargo, las soluciones a estas dos cuestiones pueden no ser necesariamente las mismas. Parece que los dos Estados, ya sea intencionadamente o no, han cambiado radicalmente su enfoque, en el sentido de que una cuestión relativa al límite fluvial en el río Chobe se ha convertido ahora en una cuestión también sobre el estatuto jurídico de Kasikili/Isla Sedudu.

En cualquier caso, el Tribunal no debería haber pasado por alto la contradicción entre estas dos tesis diferentes: por un lado, la definición del litigio, que incluye únicamente las cuestiones relativas a una frontera tal como se define en el Preámbulo del compromiso, y por otro lado, la petición contenida en el artículo 1 del compromiso relativa a la frontera en el río Chobe y al estatuto jurídico de la isla Kasikili/Sedudu.

10. Se solicita a la Corte que “determine … sobre la base del Tratado Anglo-Alemán [de 1890] … y las normas y principios del derecho internacional” (compromis, Art. I). Las palabras “normas y principios del derecho internacional” son entendidas por las Partes como “los [enunciados] en las disposiciones del párrafo 1 del artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia” (compromis, Art. Ill), a saber, “los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas” (Estatuto, Art. 38, párr. 1).

En mi opinión, estas dos bases sobre las que proceder pueden ser mutuamente contradictorias, o incluso mutuamente excluyentes. Si el Tribunal toma como base el Tratado anglo-alemán de 1890, no puede tener en cuenta al mismo tiempo “las normas y principios del derecho internacional”, que las Partes [p1121] interpretan como “los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas”.

Si nos limitamos a la primera cuestión, relativa a la frontera en el río Chobe entre Botsuana y Namibia en la zona de la isla Kasikili/Sedudu, el Tratado anglo-alemán de 1890 puede servir de base para la determinación del Tribunal. Sin embargo, si nos ocupamos de la segunda cuestión, a saber, la determinación del estatuto jurídico de la isla Kasikili/Sedudu, cabe pensar que se aplican las “normas y principios del derecho internacional” en general. En resumen, las dos bases que debe aplicar el Tribunal no pueden considerarse complementarias ni armoniosas, ya que se contradicen mutuamente.

Supongo que ambos países pensaban que se podía trazar una frontera sobre la base del Tratado anglo-alemán de 1890, y que para ello la determinación del “cauce principal” del río Chobe previsto en el Tratado de 1890 sería la piedra angular del caso. Sin embargo, dado que los dos Estados cambiaron sus posiciones al respecto, convirtiendo el estatuto jurídico de la isla Kasikili/Sedudu en una de las dos cuestiones principales del “caso”, no se puede llegar a una conclusión simplemente a partir de una interpretación de lo que constituye el “cauce principal” del río Chobe, sino que también debe implicar la aplicación de “las normas y principios del derecho internacional” (interpretados por las Partes como los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas).

Este cambio en el planteamiento de las cuestiones por las Partes puede apreciarse en el relato de los antecedentes de los acontecimientos que expongo en la siguiente sección.

(2) Los antecedentes de la presentación del caso ante el Tribunal

11. El Tribunal se enfrenta a un “caso” entre Botsuana (que obtuvo la independencia del antiguo protectorado británico Bechuanalandia en 1966) y Namibia (que había estado bajo la administración del Consejo de las Naciones Unidas para Namibia hasta 1990) relativo a la geografía de la isla Kasikili/Sedudu en el río Chobe y la zona circundante. Permítanme examinar cómo ha surgido este “caso”, presentado en virtud del apartado 1 del artículo 36 del Estatuto, entre estos dos Estados.

Al obtener su independencia en 1966, Botsuana se hizo cargo de la zona, que desde 1886 había estado bajo la autoridad del Protectorado Británico de Bechuanalandia (Sentencia, párrafo 14). Tras su independencia en 1990, el territorio de Namibia seguía siendo idéntico al de África del Suroeste, la esfera de influencia alemana de 1881 (ibíd.). Al estallar la Primera Guerra Mundial, la zona bajo influencia alemana, conocida hoy como territorio de Namibia, fue ocupada y gobernada por las fuerzas británicas de Rodesia del Sur. Posteriormente, esta zona fue transferida al territorio obligatorio bajo la Unión Sudafricana en el sistema de la Sociedad de Naciones en 1919 y, a partir de 1967, quedó bajo la administración del Consejo de las Naciones Unidas para Namibia, aunque el control de facto por parte de la República de Sudáfrica continuó hasta 1990. No ha [p1122] existido diferencia de opiniones entre Botsuana y Namibia sobre estos hechos.

12. Si hubo alguna cuestión territorial entre los dos Estados, Botswana y Namibia, relativa a esta zona en la región del río Chobe, se originó por el hecho de que Namibia, después de su independencia en 1990, envió fuerzas armadas a la isla Kasikili/Sedudu en 1991 y que, también en 1991, Botswana izó su bandera nacional sobre la isla.

De estos dos incidentes se desprende que en 1991 cada uno de los dos Estados, Botsuana y Namibia, pensaba que la isla Kasikili/Sedudu formaba parte de su territorio soberano. Sin embargo, ninguno de los dos Estados expresó la opinión de que hubiera habido violación alguna de la soberanía por parte del otro Estado. Si tuvo lugar alguna negociación inmediata entre los dos países sobre esta cuestión, no se informó de ello.

13. Fue a raíz de los incidentes mencionados que salió a la luz la diferencia de puntos de vista de los dos Estados con respecto a la territorialidad de la isla Kasikili/Sedudu.

Los Presidentes de Botsuana y Namibia se reunieron el 24 de mayo de 1992 en Kas-ane, gracias a los buenos oficios del Presidente de Zimbabue, para “discutir la frontera entre Botsuana y Namibia en torno a la isla Sedudu/ Kasikili” (el subrayado es nuestro). Tras recorrer el río Chobe y ver la isla Kasikili/Sedudu, los tres Presidentes examinaron varios documentos, en particular el Tratado angloalemán de 1890, que definía la esfera de influencia alemana como delimitada por “el centro del canal principal del río [Chobe]” (Tratado de 1890, Art. Ill (2)). Los tres presidentes “decidieron que la cuestión debía resolverse pacíficamente” (énfasis añadido) y

“[c]on este fin acordaron que la frontera . . debería ser objeto de investigación por parte de un equipo conjunto de seis… expertos técnicos… para determinar dónde se encuentra la frontera en los términos del Tratado [de 1890]…”. Los Presidentes acordaron que las conclusiones de [el] equipo . . . serían definitivas y vinculantes para Botsuana y Namibia” (énfasis añadido) (Memorial de Namibia, IV, Ann. 10, p. 71; Memorial de Botsuana, III, Ann. 55, p. 412).

No había desacuerdo entre Botsuana y Namibia en que debían basarse en el Tratado de 1890, que determinaba la línea de separación de la esfera de influencia entre Alemania y Gran Bretaña como el centro del “canal principal” del río Chobe. Por lo tanto, parece que su intención no era resolver una disputa existente, si es que existía, sino determinar la frontera hasta entonces incierta con la ayuda de los expertos técnicos que podrían identificar el “canal principal” del río Chobe.

14. Los Presidentes de Botsuana y Namibia estaban de acuerdo en que [p1123] la frontera debía determinarse como el “cauce principal” del río Chobe, tal y como establecía el Tratado anglo-alemán de 1890. Parece que, en su opinión, la cuestión del estatus jurídico de la isla Kasikili/Sedudu no se abordaría como tal. La territorialidad de la isla no constituía, en sí misma, un problema.

También hay que señalar que la expresión “disputa” no se utilizó en el Comunicado conjunto emitido por los tres Presidentes. Puede decirse que, hasta el momento de la reunión de los tres Presidentes inclusive, ni Namibia ni Botsuana consideraban que hubiera habido una disputa. Los dos Estados querían que el Tribunal determinara el curso real de la frontera en términos del “canal principal”, tal como figura en el Tratado de 1890, con la asistencia del equipo conjunto de expertos técnicos, quienes, mediante sus investigaciones, determinarían cuál -el canal norte o el canal sur- era el “canal principal”. La territorialidad de la isla Kasikili/Sedudu se habría resuelto automáticamente trazando dicha línea de delimitación.

*

15. Al parecer, unos meses después de la reunión de Kasane, el acuerdo alcanzado por los Presidentes de Botsuana y Namibia fue completamente rechazado a nivel gubernamental. La cuestión fue calificada de litigio en la reunión de Windhoek que comenzó el 8 de diciembre de 1992 (Memorial de Botswana, III, Ann. 56, p. 416), que había sido convocada para decidir el mandato del Equipo Conjunto de Expertos Técnicos en Fronteras (en adelante “ETCF”) que debía establecerse. El “Memorando de Entendimiento” entre Botsuana y Namibia se redactó el 23 de diciembre de 1992 (Memorial de Namibia, IV, Ann. 11, p. 73; Memorial de Botsuana, III, Ann. 57, p. 428) tras esta reunión preliminar.

El “Memorando de Entendimiento” declara en su Preámbulo que existe una controversia relativa a la frontera entre Botswana y Namibia, y también hace referencia al deseo de ambos países de “resolver] dicha controversia por medios pacíficos de conformidad con los principios tanto de la Carta de las Naciones Unidas como de la Carta de la Organización de la Unidad Africana” (énfasis añadido). El “Memorando de Entendimiento” establece un JTTE, formado por tres expertos técnicos de cada país, “para determinar la frontera entre Botsuana y Namibia alrededor de la isla Kasikili/Sedudu de acuerdo con el Tratado Anglo-Alemán [de 1890]” (énfasis añadido); en otras palabras, para determinar si el canal norte o el canal sur debe considerarse el “canal principal”.

La forma de las palabras “existe una disputa relativa a la frontera entre . . . Botsuana y . . . Namibia” (énfasis añadido) aparecieron por primera vez en este “Memorando de Entendimiento” de 23 de diciembre de 1992 y se emplearon más tarde en el compromiso de 29 de mayo de 1996 por el que el presente caso [p1124] fue llevado ante el Tribunal. La función del JTTE debería haberse limitado al reconocimiento técnico de lo que constituye el “cauce principal” del río Chobe según los términos del Tratado anglo-alemán de 1890. Sin embargo, no fue así. Las “normas que rigen los procedimientos” del “Memorando de Entendimiento” de 23 de diciembre de 1992 establecen que “el Equipo se guiará por los principios generales del derecho internacional relativos a la solución pacífica de las controversias internacionales y por cualquier principio de derecho internacional pertinente para la delimitación de las fronteras fluviales” (Memorando de Entendimiento, Art. 8, énfasis añadido).

Quisiera subrayar que este concepto no coincide con lo que los Presidentes de ambos Estados parecían haber tenido en mente unos meses antes; de hecho, difiere en gran medida.

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16. El 20 de agosto de 1994, después de seis rondas de reuniones, el ETCM terminó su trabajo, elaborando su Informe Final, en el que se afirma que “se puso de manifiesto que el Equipo Conjunto fue incapaz de llegar a un acuerdo sobre cuestiones de fondo” (Memorial de Botswana, III, Ann. 58, p. 440; Memorial de Namibia, V, Ann. 113, p. 88). El Informe Final continúa afirmando que “[el ETC] fue incapaz de llegar a una conclusión que determinara la frontera entre Botsuana y Namibia en la zona de Kasikili/Isla Sedudu de acuerdo con las disposiciones del Memorando de Entendimiento”. Por lo tanto, el JTTE fue incapaz de determinar la frontera de acuerdo con los términos utilizados en el Tratado Anglo-Alemán de 1890.

Al parecer, el fracaso del JTTE se debió a que no llevaron a cabo su trabajo utilizando el mandato, originalmente acordado en K.asane en mayo de 1992 por los Presidentes de Botsuana y Namibia, de definir dónde se encontraba el “cauce principal” del río Chobe a ojos de los expertos técnicos.

17. Aunque el JTTE no logró determinar el límite, sí hizo, sin embargo, una recomendación:

“[E]l Equipo Conjunto recomendaría recurrir a la solución pacífica de la controversia sobre la base de las normas y principios aplicables del derecho internacional”. (Énfasis añadido.)

Esto representa un cambio crucial, en el sentido de que el Equipo Conjunto recomienda que la “disputa” se resuelva sobre la base de las “normas y principios aplicables del derecho internacional” y no mediante una interpretación técnica del “cauce principal del río”, tal como se establece en el Tratado de 1890.

Dudo mucho que la facultad de hacer esta recomendación entrara estrictamente dentro del mandato original del JTTE. Hay que reconocer que el GTCTE no se limitó a ser un grupo de expertos técnicos que trataban [p1125]cuestiones técnicas relativas a la determinación del “canal principal”, sino que se convirtió en un órgano de negociación diplomática entre los dos Estados. De hecho, los seis miembros del JTTE ni siquiera eran necesariamente expertos técnicos, y el equipo de Botsuana estaba dirigido por un eminente profesor de derecho internacional. Esto demuestra claramente que el propósito del JTTE cambió de la cuestión técnica o científica de determinar el “cauce principal” del río Chobe a la discusión de una disputa jurídica más general sobre cuestiones territoriales.

Tras recibir el informe final y la recomendación del ETC, los Presidentes de Botsuana y Namibia, junto con el Presidente de Zimbabue, decidieron en la Reunión en la Cumbre celebrada en Harare el 15 de febrero de 1995, después de deliberar sobre el informe del ETC, que “el asunto debería remitirse a la Corte Internacional de Justicia” para su resolución (Memorial de Botsuana, III, Ann. 59, p. 463, énfasis añadido).

El compromiso, tal como se cita íntegramente en el párrafo 2 de la Sentencia, fue entonces, un año más tarde, concluido por Botswana y Namibia el 15 de febrero de 1996.

(3) Comentarios adicionales sobre la falta de claridad en el Compromis

18. Habiendo examinado el proceso que condujo a la conclusión del compromiso, me parece bastante claro que la posición de ambos países con respecto a toda la cuestión cambió en esencia. La cuestión original, en la que ninguno de los dos Estados daba mucha importancia al estatuto jurídico de la isla Kasikili/Sedudu, sino que más bien consideraba que el estatuto jurídico de la isla dependería de la determinación de la frontera, se convirtió en una cuestión de estatuto jurídico de la isla Kasikili/Sedudu.

19. Aunque se acordó que la frontera debía determinarse como el centro del “canal principal” del río Chobe, que separaba las esferas de influencia según los términos del Tratado Anglo-Alemán de 1890, no se pudo llegar a un acuerdo sobre qué canal – norte o sur – constituía el “canal principal”, un factor que podría resultar decisivo para determinar en qué territorio quedaría la isla Kasikili/Sedudu.

La cuestión entre los dos Estados podría resolverse mediante una investigación científica o un estudio sobre el “canal principal” del río Chobe. Sin embargo, la cuestión, considerada originalmente como una simple cuestión de trazar una frontera entre los dos Estados, ya sea en el canal norte o en el canal sur del río Chobe (el que se considerara el canal principal), se ha convertido explícitamente en una cuestión territorial que implica la soberanía sobre la isla Kasikili/Sedudu, un cambio que se produjo en 1995 en la fase de preparación del informe del JTTE.

Como ya se ha mencionado en el párrafo 9, el segundo párrafo del Preámbulo del compromiso sólo hace referencia a una “disputa… relativa a la frontera” (énfasis añadido), pero el Artículo I pide al Tribunal que determine no sólo la frontera en el río Chobe, sino también “el estatus legal de la isla [Kasikili/Sedudu]” (énfasis añadido). El Tratado anglo-alemán de 1890 y las “normas y principios del derecho internacional” (y una vez más señalo que esto, según el compromis, equivale a “los principios generales del derecho [reconocidos] por las naciones civilizadas”) que se utilizan como base para la resolución del litigio son desde el principio mutuamente contradictorios. ¿Cómo puede el Tribunal hacer frente a tal contradicción en este caso?

Considero que el compromis preparado por ambos Estados no fue redactado de manera adecuada.

20. Vuelvo a la cuestión original, a saber, (i) si se pide a la Corte que determine una frontera, sobre la base del Tratado Anglo-Alemán de 1890, que establece el “canal principal” del río Chobe como frontera o (ii) si la Corte debe dar un veredicto final sobre la cuestión territorial de la isla Kasikili/Sedudu de conformidad con las “reglas y principios del derecho internacional”, interpretados como “principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas”. La verdadera intención de las Partes y la forma en que han llevado este “caso” ante el Tribunal no están claras. Estos puntos no han sido aclarados por ninguno de los dos Estados en sus documentos escritos o durante los alegatos orales y la presente Sentencia de la Corte tampoco aborda estos puntos.

Si se elige la opción (i), la Corte se limitará a determinar el “cauce principal” del río Chobe en el canal norte o en el canal sur como límite entre los dos Estados. Si se elige la opción (ii), el Tribunal deberá interpretar las “normas y principios del derecho internacional” relativos a la soberanía territorial aplicados a la isla Kasikili/Sedudu. Esta confusión de las cuestiones planteadas conjuntamente por Botsuana y Namibia a la Corte pone a esta última en una situación extremadamente difícil en el manejo de este “caso”; en particular, porque el “caso” no se basa en una solicitud unilateral, sino que se presenta por el acuerdo de ambas Partes.

21. En este caso presentado conjuntamente, el fondo de la controversia y la base sobre la que se pide al Tribunal que se pronuncie me parecen extremadamente poco claros. En mi opinión, el Tribunal debería haber pedido a las Partes que aclarasen sus posiciones. Me pregunto si no habría sido posible que la Corte devolviera este caso presentado conjuntamente a las Partes con la petición de que aclararan su intención común y su entendimiento original al acudir a la Corte, y que declararan si desean que se determine la frontera o si preferirían tratar la determinación del estatus legal de la isla Kasikili/Sedudu como una cuestión separada y no simplemente como resultado de la determinación de la frontera. [p1127]

III. “Sobre la base del Tratado anglo-alemán de 1890”.

(I) Introducción

22. Como ya he señalado en el párrafo 3 supra, se trata de un caso planteado mediante un compromiso, por el que las Partes pretenden que el Tribunal determine la frontera y el estatuto jurídico de la Isla sobre la base de los criterios en los que las Partes desean basarse conjuntamente. La intención original de las Partes era basarse en el Tratado Anglo-Alemán de 1890 para ayudar a trazar una frontera a lo largo del río Chobe en la zona de la isla Kasikili/Sedudu. A continuación procederé a analizar el Tratado Anglo-Alemán de 1890.

(2) La importancia del Tratado anglo-alemán de 1890

23. No hay diferencia de opiniones entre Botswana y Namibia con respecto al hecho de que el Tratado de 1890 debe considerarse como un documento básico para determinar la frontera entre estos dos Estados. Permítanme comenzar con un examen de dicho Tratado.

24. Alemania, que había tenido poco interés en África antes de la última parte del siglo XIX, surgió como Estado colonial bajo el liderazgo de Bismarck y se unió a otras naciones europeas en la partición de África. Para resolver las cuestiones relativas a África, incluida la determinación de la doctrina jurídica de la ocupación, se convocó la Conferencia de Berlín por iniciativa de Bismarck. El Acta General de la Conferencia de Berlín se adoptó en 1885 (Memorial de Botswana, II, Ann. 1, p. 1).

En 1884 Alemania puso el suroeste de África bajo su protectorado y en 1885 Gran Bretaña, por Proclamación del Alto Comisionado para África del Sur, declaró Bechuanalandia Protectorado Británico (Memorial de Botswana, II, Ann. 3, p. 24). En 1889 se celebraron negociaciones entre Gran Bretaña y Alemania, en las que Alemania deseaba que se le garantizara el libre acceso desde el lago Ngami a las aguas superiores del río Zambeze como parte de su esfera de influencia (Memorial de Botswana, II, Ann. 4, p. 27; Ann. 5, p. 29).

25. El Tratado anglo-alemán de 1 de julio de 1890 determinó la separación de las esferas de influencia de los dos Estados. El Tratado dice en parte:

“Los abajo firmantes
………………………………………………………………………………………………
Han llegado, después de discutir varias cuestiones que afectan a los intereses coloniales de Alemania y Gran Bretaña, al siguiente Acuerdo en nombre de sus respectivos Gobiernos :
………………………………………………………………………………………………
En África del Sudoeste se delimita la esfera en la que el ejercicio de la influencia está reservado a Alemania:
………………………………………………………………………………………………

[p1128] 2. Al este por una línea. . . [que] corre hacia el este a lo largo de [el paralelo 22 de latitud sur] hasta el punto de su intersección con el grado 21 de longitud este; desde allí sigue ese grado hacia el norte hasta el punto de su intersección con el paralelo 18 de latitud sur; corre hacia el este a lo largo de ese paralelo hasta llegar al río Chobe; y desciende por el centro del canal principal de ese río hasta su confluencia con el Zambesi, donde termina.
………………………………………………………………………………………………………
El curso de la frontera anterior se traza en general de acuerdo con un Mapa preparado oficialmente para el Gobierno Británico en 1889″. (Tratado Anglo-Alemán, Art. Ill, párr. 2.) (Memorial de Botswana, II, Ann. 11, p. 185; Memorial de Namibia, IV, Ann. 4, p. 6.)

*
26. El Tratado de 1890 es un instrumento que determinó las respectivas esferas de influencia de las Partes en esta región de África, pero que ciertamente no fijó allí fronteras nacionales entre los territorios de Alemania y Gran Bretaña. El límite de la esfera de influencia alemana se fijó como el “centro del canal principal del río Chobe”, pero en ese Tratado no se indicó ninguna línea fronteriza concreta en esta zona geográficamente compleja. La determinación de la frontera, que sin duda habría tenido el efecto de determinar el estatus legal de la isla Kasikili/Sedudu, era en aquel momento un asunto muy alejado del propósito real del Tratado.

27. El mapa de 1889 que pretende ilustrar el Artículo III del Tratado Anglo-Alemán de 1890 (Memorial de Botswana, Apéndice II, Mapa 3) es, en mi opinión, demasiado reducido en escala para ser de gran ayuda. El curso del río Chobe en este mapa está tomado directamente del mapa preparado en 1881 por el Dr. B. F. Bradshaw para la Royal Geographical Society. El mapa de Bradshaw indica ciertas características geográficas de la zona y muestra los canales norte y sur del río Chobe pero, naturalmente, no definió ninguna frontera (Memorial de Namibia, V, Ann. 102, p. 35; Memorial de Namibia, VI, Atlas 1/2) (Memorial de Botswana, Apéndice II, Mapa 1) y no tiene importancia para la determinación de la frontera en esta zona.

(3) El significado de “canal principal” en el Tratado de 1890.

28. Ambas Partes han dado muchas explicaciones sobre la frase “el centro del canal principal [del río Chobe]” en el Artículo III del Tratado Anglo-Alemán de 1890. En particular, ambas Partes han dedicado mucha atención, especialmente durante las audiencias orales, a la supuesta diferencia entre este concepto y el utilizado [p1129] en el otro texto auténtico, el alemán, que dice: “Thalweg des Hauptlaufes dieses Flusses”.

El concepto expresado por el texto en lengua alemana y el expresado por el texto en lengua inglesa pueden no ser idénticos. La palabra inglesa “centre” es simplemente una expresión utilizada en geometría, mientras que la palabra alemana “Thalweg” tiene alguna connotación jurídica. La fijación del “centro” del canal principal del río es una cuestión que debe determinar un geógrafo o un topógrafo. En mi opinión, sin embargo, la delegación alemana en la negociación del Tratado de 1890 no parece haber utilizado la expresión alemana “Thalweg” para darle un significado diferente de la expresión inglesa “centre” o para darle a la palabra un sentido jurídico.

Como se indica en la Sentencia (párr. 46), la disposición original de esta parte del Tratado de 1890, rubricada por Lord Salisbury y por el Conde Hatzfeldt, y transmitida al Ministerio de Asuntos Exteriores británico como “Draft Articles of Agreement” rezaba así

“[La frontera] corre hacia el este… hasta llegar al río Chobe, y desciende por el centro de ese río hasta su confluencia con el Zambesi, donde termina”. (Memorial de Namibia, IV, Ann. 26, p. 121, énfasis añadido).

Posteriormente, la parte británica propuso la inserción de las palabras “el canal principal de para que la frase dijera “el centro del canal principal de ese río”. Esa propuesta fue aceptada por la parte alemana y se tradujo primero como “in der Thal-Linie des Hauptlaufes dieses Flusses” y, al final, la palabra “Thal-Linie” fue sustituida por la palabra “Thalweg”. Quisiera señalar que la Sentencia afirma claramente, y en mi opinión con toda propiedad, que “[e]l texto alemán es, por tanto, una traducción palabra por palabra de la propuesta británica y sigue el texto inglés” (Sentencia, apartado 46).

29. En cualquier caso, las palabras alemanas “Thalweg des Hauptlaufes” tienen el mismo significado que las palabras inglesas “centre of the main channel”. La diferente interpretación de las palabras alemanas que se dio en los alegatos orales no me convence y no entiendo por qué las Partes han dado tanto peso en sus respectivos alegatos a la discusión de la palabra “Thalweg” y por qué el Tribunal, de manera similar, muestra tanta preocupación por el uso y la definición de esta palabra en particular tan extensamente en tantas partes de su Sentencia (Sentencia, párrafos 21-27, 46 y 89). La palabra “Thalweg” aparece más de 20 veces en la Sentencia. Reitero, la expresión alemana es simplemente una traducción del texto original inglés. El “centro del canal principal” es la expresión original y refleja la idea de los negociadores del Tratado anglo-alemán de 1890. En la última parte de la Sentencia, la expresión “Thalweg” se sustituye por “línea de sondeos más profundos” – que sigue las sugerencias de las Partes durante la vista oral – y este concepto aparece en el apartado (1) de la parte dispositiva de la Sentencia. Creo que el Tribunal debería haber dicho en su parte dispositiva simplemente que la [p1130]frontera entre Botswana y Namibia “sigue el centro del canal septentrional” en lugar de “sigue la línea de sondeos más profundos en el canal septentrional”.

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30. Para mí está claro que no había nada en la mente de los funcionarios que negociaron el Tratado de 1890 que pudiera indicar que habían decidido que la línea de separación entre sus respectivas esferas de influencia debía ser otra cosa que el centro del “canal principal” del río Chobe. El concepto de “canal” es una cuestión estrictamente científica. Sin embargo, lo que constituye “el canal principal” está sujeto en cierta medida a interpretación. El concepto de “cauce principal” bien puede definirse en función de diversos criterios, como la anchura del río, la profundidad del agua, el volumen del caudal, la configuración del perfil del lecho, etc., como se sugiere en ciertas obras científicas de referencia (Sentencia, párrs. 29 y 30). La Sentencia afirma acertadamente que “[no] existe un único criterio para identificar el cauce principal del Chobe” (párr. 30).

31. Sostengo que el hecho de que el texto original en inglés, a saber, el término “centre of the river”, fuera sustituido por el término “centre of the main channel of the river” y, en el texto alemán, la palabra “Thalweg” se utilizara para significar el “centro” del canal principal, podría interpretarse como reflejo de un interés por parte de las partes en el Tratado de 1890, en su elección del río Chobe como límite, en el potencial de navegación de dicho río, obteniendo así acceso al río Zambeze. Sin embargo, hay que señalar que en aquel momento no se sabía si la navegación por el río Chobe era factible. Se trataba simplemente de un interés potencial para ambas partes. Esto se señala adecuadamente en la Sentencia (párrafos 40 y 44). Puesto que no existía un interés inmediato en navegar por el río Chobe, y dado que se desconocía el estado hidrológico del río, las partes del Tratado de 1890 -sin pretender con ello delimitar la frontera- emplearon la expresión “centro del canal principal” con vistas a la navegabilidad del río, pero en términos puramente teóricos.

Salvo algunas excepciones menores, el río Chobe no ha sido navegado hasta la fecha con fines de transporte. Si el “canal principal” debe considerarse en términos de navegabilidad, entonces el Tribunal tendría dificultades para elegir entre el canal norte y el canal sur como límite, ya que ninguno de esos dos canales ha satisfecho en el pasado o en la actualidad las condiciones de navegabilidad en un sentido sustantivo o comercial.

32. Sin embargo, si el Tribunal debe decidir el límite en términos del “canal principal” del río, de cualquier manera que las palabras del Tratado de 1890 pudieran haber sido interpretadas en ese momento, entonces puede proceder a encontrar el paradero del canal principal en el sentido general. Para ello, el Tribunal necesita la ayuda de un experto en hidrología y [p1131] debería haber buscado la ayuda de un especialista en la materia, ya sea como testigo o como perito a ser llamado por el Tribunal, quien podría, en primer lugar, informar al Tribunal de cuáles son los criterios más adecuados para la definición del cauce principal en esta situación geográfica concreta y, en segundo lugar, cuál de los dos cauces cumpliría en realidad esos criterios.
En lugar de ello, el Tribunal se ha ocupado, de un modo u otro, de las opiniones expresadas por científicos o especialistas miembros de los equipos contrarios de las Partes. Las opiniones de estos científicos o especialistas son a veces contradictorias. De hecho, el Tribunal ha determinado el canal norte como el “canal principal” sin el beneficio de una opinión experta obtenida de una persona independiente. Se ha basado en su propia interpretación de los criterios geográficos y científicos, y ha llegado a su propia conclusión de que “de conformidad con el sentido corriente de los términos que aparecen en la disposición pertinente del Tratado de 1890, el canal septentrional del río Chobe en torno a la isla Kasikili/Sedudu debe considerarse su canal principal” (sentencia, párr. 41). Aunque, en mi opinión, el Tribunal no ha tratado correctamente este asunto, que implica cuestiones científicas, hidrográficas, potamológicas o topográficas, no estoy, sin embargo, en condiciones de afirmar que la decisión del Tribunal sea incorrecta.
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(4) ¿Cómo se ha reconocido el “Canal Principal” en diversas ocasiones en el pasado?

33. Para determinar en la actualidad la frontera entre Botswana y Namibia es sumamente importante averiguar cómo se ha reconocido en el pasado este canal principal del río Chobe, al que se hace referencia en el artículo III (2) del Tratado de 1890. Dedicaré una parte separada de esta opinión a discutir este asunto. Estas prácticas pasadas se mencionan ampliamente en la Sentencia, pero desde un aspecto totalmente diferente.

IV. “Sobre la base de las normas y principios del Derecho Internacional”

34. Se pide al Tribunal que se pronuncie “sobre la base no sólo del Tratado de 1890, sino también de “las normas y principios del derecho internacional” {compromis, Art. I). Como he indicado anteriormente, estas palabras se interpretan en el compromiso en el sentido de los “principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas”, según lo dispuesto en el artículo III del compromiso. Cabe señalar que esta interpretación, establecida en el Artículo III del compromiso, era bastante nueva y no se mencionaba en el trabajo del JTTE que constituyó la base del compromiso. Tengo que preguntarme si las partes del compromiso realmente pretendían limitar la interpretación de la redacción del artículo I al significado que se recoge en el artículo III. [p1132]

35. Si, como sugiere el compromis, uno toma las palabras “las normas y principios del derecho internacional” para significar los “principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas”, entonces el argumento de si el “título prescriptivo” fue adquirido, sobre cualquier base, en conexión con el estatus legal de la isla Kasikili/Sedudu, sería relevante. El Tribunal está plenamente justificado para abordar la cuestión de la doctrina de la prescripción a este respecto (Sentencia, párrafos 94-99). El Tribunal concluye, sin embargo, que el cultivo por parte del pueblo Masubia o el ejercicio ocasional de la autoridad de una forma u otra sobre la Isla no habría constituido una base para la prescripción adquisitiva y llega a una conclusión negativa sobre este punto (Sentencia, párrafo 99). Coincido plenamente con la conclusión del Tribunal sobre este punto.

36. ¿Qué otros “principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas” podrían entonces haberse sugerido como base para la resolución del asunto por el Tribunal? No veo ninguna referencia en los argumentos de las Partes a este elemento. No encuentro ninguna razón para tomar “las reglas y principios del derecho inter-nacional” como base para la determinación del Tribunal, a diferencia del Tratado Anglo-Alemán de 1890.
V. Cómo el “Canal Principal” del Río Chobe fue reconocido en la práctica pasada y cómo eso ayudaría a la Corte a determinar la frontera a lo largo del Río Chobe

(I) Introducción

37. Como he señalado en el párrafo 33 supra, es necesario examinar cómo el límite del río Chobe y la situación de la isla Kasikili/Sedudu han sido considerados en diferentes momentos del pasado por las respectivas autoridades de la zona en los mapas, en ciertos documentos pertinentes o incluso en ciertas prácticas.

En la Sentencia se hace amplia referencia a estos documentos y prácticas, pero más bien desde el punto de vista de si constituyen “todo acuerdo referente al tratado celebrado entre todas las partes con motivo de la celebración del tratado” y/o “todo instrumento formulado por una o varias partes con motivo de la celebración del tratado y aceptado por las demás como instrumento referente al tratado”, tal y como establece la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (Art. 31, párr. 2 (a),(b)), a efectos de la interpretación del Tratado anglo-alemán de 1890 (Sentencia, párrs. 47-70, 75 y 78). La Sentencia hace muchas referencias a la Convención de Viena y concluye en general que las prácticas a las que se refiere extensamente, y que cito más adelante en esta sección, no constituyen ni “acuerdo ulterior” ni “práctica ulterior” en términos de dicha Convención (Sentencia, párr. 79).

38. Sobre este punto, me temo que no puedo compartir la opinión adoptada en la Sentencia según la cual estas prácticas, mapas y documentos son pertinentes a los solos efectos de la interpretación del Tratado de 1890. En mi opinión, los hechos y actividades rele-[p1133]vantes pueden ser considerados útilmente por el Tribunal como una ayuda para determinar el límite del río Chobe y el estatuto jurídico de la Isla, pero no a los efectos de la interpretación del Tribunal (con respecto a la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados) del Tratado de 1890. En mi opinión, estas prácticas pasadas constituyen por sí mismas un factor decisivo que permite al Tribunal determinar la frontera entre Botsuana y Namibia a lo largo del canal septentrional del río Chobe.

En la parte de mi opinión que sigue, hago referencia a varios incidentes y cito los primeros documentos. Dichas referencias son, en gran medida, las mismas que las citadas en la Sentencia pero, no obstante, las incluyo ya que, desde mi punto de vista, son de gran importancia.

(2) Tratamiento de los mapas

39. Quisiera añadir unas palabras sobre la importancia en este caso concreto de una serie de mapas de la región elaborados desde 1890 y presentados al Tribunal por las Partes. Cuento hasta 52. Tengo serias dudas sobre si la existencia de tantos mapas en este caso será de ayuda para encontrar una solución a este asunto. Algunos de los mapas indican la anchura del canal norte y del canal sur alrededor de la isla Kasikili/Sedudu, y son por tanto útiles para proporcionar algunos detalles geográficos de la región. Sin embargo, algunos de los cartógrafos han llegado a indicar en sus mapas una “frontera”, que podría interpretarse como un límite político entre las orillas norte y sur del río Chobe.

40. La sentencia desarrolla la opinión del Tribunal sobre los diversos mapas de esta zona que le han sido presentados y el Tribunal considera acertadamente que es “incapaz por sí mismo de extraer conclusiones a partir de las pruebas cartográficas presentadas en este caso” (sentencia, párr. 87). Comparto la opinión del Tribunal a este respecto. Sin embargo, me gustaría hacer algunos comentarios generales sobre estos mapas, como sigue.

En primer lugar, algunos mapas fueron simplemente reproducidos de una edición anterior sin que se hubiera realizado ningún estudio adicional.

En segundo lugar, la región del río Chobe había sido explorada antes de 1890 por algunas personas, entre ellas Selous y Livingstone, pero obviamente los mapas que elaboraron no mostraban ninguna frontera política. En ocasiones, un mapa elaborado por un organismo gubernamental competente puede indicar la posición del gobierno en relación con la territorialidad o soberanía de una zona o isla determinada. Sin embargo, ese hecho por sí solo no es determinante de la situación jurídica de la zona o isla en cuestión. Puede interpretarse que la línea fronteriza de dichos mapas representa la máxima reivindicación del país en cuestión, pero no justifica necesariamente dicha reivindicación.

En tercer lugar, una reclamación de territorio sólo puede hacerse con la clara indicación [p1134] de la intención de un gobierno, que puede reflejarse en los mapas. Un mapa por sí solo, sin ninguna otra prueba de apoyo, no puede justificar una reivindicación política. En este caso concreto, a pesar de la existencia de tantos mapas y a pesar de la considerable discusión por ambas Partes sobre el tema de su interpretación, en el análisis final, todo esto es, en mi opinión, totalmente irrelevante.

41. En mi opinión, el trazado de un límite político no es tarea para un cartógrafo a menos que se le haya dado una indicación clara de su ubicación. No se debe dar gran importancia a ningún límite representado por tales mapas.

Las Partes incluyeron en su presentación oral una lista que indicaba cuáles de los numerosos mapas situaban la frontera al norte o al sur. En mi opinión, esto era, en el mejor de los casos, un ejercicio inútil y, en el peor, absurdo.

(3) Las condiciones geográficas de la zona que rodea la isla de KasikililSedudu y la situación política y social de la isla hasta mediados de este siglo

42. Esta zona era esencialmente desconocida antes de la conclusión en 1890 del Tratado Anglo-Alemán, excepto por el informe de la expedición de Livingstone, “Viajes e investigaciones misioneras en Sudáfrica” (Memorial de Namibia, V, Ann. 129, p. 197; Memorial de Namibia, I, p. 23), el informe del explorador Selous en 1874 (al que se hace referencia, pero no se cita completamente, en Memorial de Namibia, V, Ann. 138, p. 229), y el informe de Schulz-Hammar de 1884, “The New Africa – A Journey up the Chobe and down the Okovanga Rivers” (mencionado, pero no citado en su totalidad, en Memorial of Namibia, V, Ann. 137, p. 227). Que yo sepa, ninguno de estos informes hace referencia a la existencia de una isla conocida actualmente como Kasikili/Sedudu Island.

43. No se sabe si en aquella época la isla Kasikili/Sedudu estaba sumergida durante la estación de lluvias o si había un flujo continuo de agua durante todo el año. Los científicos contratados por las Partes en este caso han dado algunas explicaciones, pero sus explicaciones diferían, y tampoco estaba del todo claro si se referían a la situación hace cien años o en la actualidad. En cualquier caso, los hechos que presentaron no fueron explicados al Tribunal por un testigo o por un experto que hubiera hecho la declaración solemne requerida. El hecho parece ser que no existía ninguna descripción topográfica fiable de esta zona en aquella época. Es extremadamente difícil determinar, a partir de cualquier información disponible, la situación geográfica de esta región, a saber, la isla Kasikili/Sedudu y la zona circundante del río Chobe. [p1135]

44. Me parece que, en los alegatos orales y escritos en este caso, las Partes se han concentrado, en su mayor parte, en la interpretación de los términos contenidos en el Tratado de 1890 (tales como el “centro del canal principal del río”) pero no han discutido mayormente el estatus político y social o la situación de las orillas norte y sur del río Chobe.

45. Alemania, que en 1884 puso el suroeste de África bajo su Protectorado, estaba muy preocupada por el acceso desde la dirección del lago Ngami hacia el este, en dirección al río Zambeze, y no tenía el más mínimo interés en ejercer el control sobre una pequeña isla en el río Chobe. Gran Bretaña, por su parte, había colocado en 1885 Bechuana-land bajo su Protectorado y puesto la región bajo el control del Gobernador de Bechuanalandia Británica.

Alemania no hizo ninguna reclamación territorial, ni siquiera sobre la franja oriental de Caprivi, al norte del río Chobe, y la primera presencia de una administración alemana en esta región se produjo en 1909, tras el establecimiento de la oficina del Gobernador alemán en el suroeste de África en 1908 en Wind-hoek. La autoridad de facto de Gran Bretaña existió en Caprivi hasta 1914. Se supone que, en ese momento, el control de Gran Bretaña sobre la región se extendía hacia el norte más allá del río Chobe.

46. Durante la Primera Guerra Mundial, Caprivi Oriental, que había estado bajo administración alemana, fue ocupada por el ejército británico movilizado desde Rodesia del Sur y quedó bajo la autoridad del Comisario de Distrito del Protectorado de Bechuanalandia en Kasane (Memorial de Namibia, I, p. 93). En 1919, después de la Primera Guerra Mundial, la Unión Sudafricana se convirtió en la potencia administradora de toda la actual Namibia bajo el mandato de la Sociedad de Naciones, lo que significa, si se me permite decirlo, que la Unión Sudafricana estaba bajo influencia británica, aunque indirectamente. En el período 1915-1929 Caprivi fue administrado por la administración de Bechuanalandia en nombre del Gobierno de la Unión Sudafricana. No se planteó ninguna objeción al cultivo de la isla de Kasikili/Sedudu por parte de los miembros de las tribus de Caprivi.

La diferencia de estatus entre la zona al norte y la zona al sur del río Chobe en realidad no causó ninguna dificultad práctica en este período de posguerra; éstas surgieron sólo después de la Segunda Guerra Mundial. Se informa de que la policía británica patrullaba tanto la orilla norte como la sur en calidad de agentes de la paz.

47. Un informe (el Informe Eason) elaborado por el capitán Eason de la policía del Protectorado de Bechuanalandia (Gran Bretaña) el 5 de agosto de 1912, titulado “Informe sobre el canal principal del río Linyanti (o Chobe)” (citado con frecuencia en la Sentencia, en los párrs. 33, 42 y 52 a 55), ofrece alguna descripción geográfica de la zona (Memorial de Namibia, IV, Ann. 47, p. 173; Memorial de Botsuana, III, Ann. 15, p. 225). En este informe se afirma que “[e]l [capitán Eason] considera] que, sin duda, el norte debe reivindicarse como el canal principal” (énfasis añadido) y, en el croquis-mapa adjunto a este informe, el canal norte [p1136] se consideraba, desde un punto de vista geográfico, el canal principal.

Desde ese informe de 1912, no parece haber habido ningún informe fiable de esta región hasta el informe Trollope-Redman elaborado a mediados de los años 40, al que me referiré más adelante.

(4) El enfrentamiento en la década de 1940 entre las autoridades de la Unión Sudafricana y la Oficina del Alto Comisionado británico para el Protectorado de Bechuanalandia

48. Después de la Segunda Guerra Mundial, a pesar de la terminación del sistema obligatorio de la Sociedad de Naciones, la Unión Sudafricana no aceptó la transformación de esta zona obligatoria al nuevo sistema de administración fiduciaria de las Naciones Unidas. De este modo, se hizo patente la separación o fricción entre los regímenes que controlaban los territorios de la Unión Sudafricana (que se convirtió en República y abandonó la Commonwealth en 1961) y el Protectorado Británico de Bechuanalandia. Sólo desde entonces surgió la cuestión de la frontera entre las dos entidades mencionadas, incluido el estatuto de la isla de Kasikili/Sedudu.

49. En 1940, el comandante L. Trollope, magistrado de la circunscripción oriental de Caprivi (en lo sucesivo, la “Franja”) (al norte del río Chobe), inspeccionó esta zona con la cooperación de la policía del Protectorado de Bechuanalandia en Kasane (al sur del río Chobe) y presentó su informe sobre la administración de la Franja oriental de Caprivi al Secretario de Asuntos Nativos en Pretoria (Memorial de Namibia, IV, Ann. 58, p. 229). En dicho informe no se mencionaba la isla de Kasikili/Sedudu.

50. Casi diez años más tarde, en 1948, tuvo lugar un intercambio de cartas entre la Oficina del Magistrado en Windhoek, Franja de Caprivi (al norte del río Chobe), y las autoridades británicas en Kasane (al sur del río Chobe), en relación con el estatuto internacional de esta región, incluida la isla Kasikili/Sedudu. El Mayor Trollope (Magistrado de la Franja Oriental de Caprivi) dirigió una carta el 3 de enero de 1948 al Sr. V. Dickinson (Comisario del Distrito en Maun, Bechuanalandia), titulada “Canal entre la isla Kasikili y las aldeas de Kabuta y Kasika”, refiriéndose a la solicitud de un tal Sr. Ker de permiso para transportar madera a través del canal septentrional (Memorial de Namibia, IV, Ann. 59, p. 262) (véase la sentencia, párrs. 40 y 56).

51. Unas semanas más tarde, el comandante Trollope y el Sr. N. V. Redman ([Asistente] del Comisionado de Distrito en Kasane, Protectorado de Bechuanalandia) elaboraron conjuntamente un informe fechado el 19 de enero de 1948, titulado “Informe conjunto sobre la frontera entre el Protectorado de Bechuanalandia y la [p1137] Zipfel de Caprivi Oriental: Isla Kasikili” (véase Sentencia, párrs. 42 y 57-60) en el que se afirmaba que:

“3. Encontramos después de un examen separado del terreno y del examen de una fotografía aérea que el ‘Canal principal’ no permite la vía de agua que se muestra generalmente en los mapas [el canal sur] como el límite entre los dos Territorios.

4. Expresamos la opinión de que el ‘Canal principal’ se encuentra en la vía fluvial /el canal norte] que incluiría la isla en cuestión en el Protectorado de Bechuanalandia.

5. Por otra parte estamos satisfechos, después de investigar que desde al menos 1907, se ha hecho uso de la Isla por parte de los miembros de la tribu Zipfel de Caprivi Oriental y que esa posición aún continúa.

6. No tenemos constancia de que los miembros de las tribus o las autoridades de Bechuanalandia hayan utilizado o reclamado la isla, ni de que los miembros de las tribus de Caprivi se hayan opuesto a su uso”. (Memorial de Namibia, IV, Ann. 60, p. 264.)

*

52. El comandante Trollope, en su carta de 21 de enero de 1948 dirigida al Secretario de Asuntos Nativos en Pretoria titulada “Límite Bechuanaland-Eastern Caprivi Zipfel” (véase la sentencia, párr. 58), parece haber concedido, en el párrafo 3, que el límite debería estar en el canal septentrional, pero que debería seguir permitiéndose a la población de Caprivi oriental cultivar la isla. La carta decía:

“No cabe duda de que si se aplica la redacción del Tratado de 1890 a los hechos geográficos tal y como existen en la actualidad, la verdadera frontera interterritorial sería el canal septentrional e incluiría la isla de Kasikili en el Protectorado”. (Memorial de Namibia, IV, Ann. 61, p. 271, énfasis añadido).

53. Se sabe que, a pesar de la sugerencia del comandante Trollope sobre el canal septentrional, la Unión Sudafricana se resistía a admitir que el canal septentrional fuera el canal principal del río Chobe; véase la carta de 12 de junio de 1948 del Secretario de Justicia de la Unión Sudafricana al Secretario de Asuntos Exteriores en Pretoria titulada “Bechuanaland – Eastern Caprivi Zipfel Boundary”:

“El canal principal se encuentra al norte de la isla Kasikili, mientras que aparentemente suele aparecer en los mapas como situado al sur de la isla. El mapa al que se refiere el Tratado [de 1890] no está a nuestra disposición, pero suponiendo que en ese mapa también el canal principal aparezca como situado al sur de la isla, se plantea la cuestión de si no hubo, antes de la con-[p1138]elusión del Tratado, un desplazamiento del canal principal desde la vía fluvial meridional a la septentrional”. (Memorial de Namibia, IV, Ann. 62, p. 277, énfasis añadido).

*

54. En una carta fechada el 14 de octubre de 1948 del Secretario del Primer Ministro y de Asuntos Exteriores de la Unión Sudafricana (responsable de la zona al norte del río Chobe), al Secretario Administrativo del Alto Comisionado británico para Basutolandia, el Protectorado de Bechuana-land y Suazilandia (responsable de la zona al sur del río Chobe), se afirma que, por lo que recordaba el primero, la frontera nunca se había cambiado del canal meridional al canal septentrional. Al parecer, los problemas entre las dos autoridades en aquel momento tenían que ver con el transporte de madera a través del canal norte del río Chobe y el cultivo de la isla Kasikili/Sedudu por parte de los miembros de la tribu Caprivi. Aunque la Unión Sudafricana tenía conocimiento de la solicitud de permiso para transportar madera por parte de una empresa de Bechuanalandia, su principal preocupación era la continuación del cultivo de la isla por parte de los miembros de las tribus de la franja oriental de Caprivi. Así lo demuestra la siguiente cita de la carta:

“Se entiende que la necesidad de considerar el asunto surge del hecho de que una cierta empresa de transporte fluvial, que se propone transportar madera por el río desde un aserradero en Bechuanalandia ha planteado la cuestión de la frontera correcta tanto en las representaciones ante el Magistrado, Caprivi Oriental Zipfel y las autoridades de Bechuanalandia.

El informe revela que, si bien el canal principal del río Chobe aparece en los mapas como pasando al sur de la isla Kasikili, en realidad pasa al norte de dicha isla.

Se ha confirmado, como resultado de investigaciones exhaustivas, que no ha habido ningún desplazamiento del canal principal del río de Sur a Norte desde que se tiene memoria. Por lo tanto, los hechos indican que los mapas son incorrectos.

En contraposición a lo anterior, existen pruebas de que la isla ha sido cultivada por miembros de las tribus de Caprivi al menos desde 1907 y que su derecho a la ocupación de la isla no ha sido cuestionado en ningún momento.

El Gobierno de la Unión desea preservar los derechos de los miembros de la tribu Zipfel de Caprivi sobre la isla y se entiende que las autoridades de Bechuanalandia desean utilizar el canal norte para fines de navegación. Como no parece haber conflicto de intereses, debería ser posible llegar a un acuerdo satisfactorio para ambas partes”. (Memorial de Namibia, IV, Ann. 63, p. 280.)

La carta de 4 de noviembre de 1948 del Secretario Administrativo del [p1139] Alto Comisario británico dirigida al Secretario de Estado de Asuntos Exteriores de la Unión Sudafricana dice que:

“Me dirige el Alto Comisionado para Basutolandia, el Protectorado de Bechuanalandia y Suazilandia para informarle de que el Comisionado Residente del Protectorado de Bechuanalandia ha ordenado al Comisionado Asistente del Distrito, Kasane, que se permita a los miembros de las tribus del Zipfel de Caprivi cultivar tierras en la isla de Kasikili, si así lo desean, con un permiso anual renovable.” (Memorial de Namibia, IV, Ann. 64, p. 281.)

La carta de 14 de febrero de 1949 del Secretario del Primer Ministro y de Asuntos Exteriores al Secretario Jefe del Alto Comisionado británico en Basutolandia, el Protectorado de Bechuanalandia y Suazilandia, sondeaba la posibilidad de acordar que la isla perteneciera a la orilla norte (África Sudoccidental), pero que la ruta de navegación siguiera siendo el canal norte:

“De la información disponible se desprende claramente que los miembros de las tribus de Caprivi han utilizado la isla durante un número considerable de años y que su derecho a hacerlo no ha sido cuestionado en ningún momento ni por los miembros de las tribus de Bechuanalandia ni por las autoridades de Bechuanalandia.

Además, tenía entendido que los intereses de las autoridades de Bechuanalandia se centraban en el uso del Canal Norte del Chobe para fines de navegación.

Mi objeto al escribirle era, por lo tanto, averiguar si no se podría llegar a un acuerdo sobre la base de que su Administración reconociera la reclamación de la Unión sobre la isla Kasikile a condición de que expidiera un permiso general para el uso del canal del Norte con fines de navegación.” (Memorial de Namibia, IV, Ann. 65, p. 283.)

55. En una carta de 6 de junio de 1949 dirigida a Lord Noel-Baker (Secretario de Estado para las Relaciones con la Commonwealth), el Alto Comisionado británico parece haber estado dispuesto a aceptar la propuesta de la Unión Sudafricana de que el canal meridional constituyera la frontera, como lo demuestra la siguiente cita:

“2. Parte de esa frontera está formada por el canal principal del río Chobe o Linyati, que corre hacia el este en el Zambesi, y divide la frontera norte del Protectorado de Bechuanalandia de una estrecha franja de territorio conocida como el Zipfel de Caprivi. A unas 10 millas al oeste de su confluencia con el Zambesi, el río Chobe encierra la isla Kasikile, una pequeña franja de tierra de unas IV2 millas cuadradas de superficie; hasta ahora se ha considerado parte del Zipfel de Caprivi, ya que los mapas muestran que el canal principal pasa al sur de la isla.

3. La cuestión del límite correcto fue planteada por una empresa que tiene la intención de transportar madera por el río, y el Gobierno de la Unión, después de haber examinado la cuestión, encuentra que el canal principal [p1140]está al norte de la isla, y que no ha habido ningún cambio en el curso del canal desde que se tiene memoria. Adjunto una copia de una nota facilitada por el Gobierno de la Unión que fue registrada conjuntamente el 19 de enero de 1948 por el Magistrado de Caprivi Oriental Zipfel y el Comisario del Distrito de Kasane, Protectorado de Bechuanalandia, junto con una copia del croquis del mapa mencionado en la misma.

4. El Comisario Residente del Protectorado de Bechuanalandia considera que no es necesario oponerse a la propuesta de la Unión de fijar la frontera en el canal sur, si se garantiza a los habitantes y al Gobierno del Protectorado de Bechuanalandia el uso del canal norte para la navegación. Esta garantía el Gobierno de la Unión está dispuesto a darla.

5. Considero, dadas las circunstancias, que la propuesta del Gobierno de la Unión es aceptable, y me complacería contar con su aprobación.” (Memorial de Namibia, IV, Ann. 66, p. 284.)

*

56. Esta correspondencia, a la que se hace referencia en los párrafos 54 y 55 supra, parece indicar la disposición, hacia finales de la década de 1940, del Protectorado de Bechuanalandia a conceder que el canal meridional constituiría la frontera si el transporte de madera podía ser continuado por el Sr. Ker a través del canal septentrional. Sin embargo, esa sugerencia, dirigida a lord Noel-Baker, no recibió la aprobación del Gobierno británico.
Tras el intercambio de cartas entre la Unión Sudafricana y el Protectorado de Bechuanalandia, no se produjo ningún avance en la cuestión de la frontera.

(5) La ocurrencia de incidentes en 1984 después de la independencia de Botsuana en 1966, y la encuesta conjunta que le siguió

57. El 25 de octubre de 1984 tuvo lugar un incidente en el que una patrullera sudafricana en el río Chobe fue tiroteada por las Fuerzas Armadas de Botsuana (Memorial de Namibia, IV, Ann. 84, p. 329). Este hecho puede considerarse el inicio de la disputa territorial entre ambas entidades. En una reunión intergubernamental celebrada en Pretoria el 19 de diciembre de 1984 (Memorial de Botswana, III, Ann. 50, p. 396) se decidió que se debía realizar un estudio conjunto para determinar si el cauce principal del río Chobe estaba situado en el canal norte o en el canal sur (Memo-rial de Botswana, III, Ann. 48, p. 384).

De hecho, el informe de julio de 1985 sobre el “Chobe River Boundary Survey: Sidudu/Kasikili Island” sugería como conclusión: “El canal principal del río Chobe pasa ahora por la isla de Sidudu/Kasikili al oeste y al [p1141] norte de la misma” (énfasis añadido). Sin embargo, no se hizo ningún esfuerzo por encontrar una solución a la cuestión política, es decir, la frontera nacional entre las potencias al norte y al sur del río.

*

58. El télex de 22 de octubre de 1986 de “Pula Gaborne” Botswana (responsable de la zona al sur del río Chobe) a “Secextern” Pretoria (responsable de la zona al norte del río Chobe), en el que se hace referencia a la discusión celebrada el 13 de octubre de 1986, dice:

“Se recordará que la parte de Botswana afirmó que la isla de Sidudu/Kasikili es parte del territorio de Botswana, según lo confirmado por el equipo conjunto de expertos de Botswana/Sudáfrica que informó a los dos Gobiernos en julio de 1985. Pula desea informar a Secextern que el Gobierno de Botswana ha ocupado desde entonces la isla Sidudu/Kasikili y espera que el Gobierno de Sudáfrica respete la soberanía y la integridad territorial de la República de Botswana con respecto a la isla”. (Memorial de Botsuana, III, Ann. 52, p. 406.)

Las autoridades sudafricanas sugirieron que se convocara una reunión para la solución del problema. El intercambio de comunicaciones finalizó con un télex de las autoridades de Botsuana fechado el 25 de noviembre de 1986, que decía lo siguiente

“Nunca se pidió al equipo conjunto de expertos de Botswana y Sudáfrica que demarcara una frontera internacional, sino que ‘determinara si el cauce principal del río Chobe se encuentra al norte o al sur de la isla Sidudu’. El equipo conjunto confirmó lo que siempre había sido un hecho, a saber, que el canal principal se encuentra al norte de la isla, y ahí es donde está la frontera.

Por lo tanto, está claro que se ha hecho una aclaración adecuada de la cuestión para satisfacer los requisitos normales y no es necesario seguir discutiendo la cuestión.” (Memorial de Botswana, Ann. 54, p. 410; énfasis añadido).

(6) ¿Qué indica la práctica anterior?

59. Tras un examen de ciertos incidentes ocurridos en la zona, así como de la correspondencia entre las autoridades de la ribera norte y de la ribera sur y de ciertos estudios realizados en el curso de los últimos cien años, concluyo que el canal norte del río Chobe había sido considerado, implícita o explícitamente, como el límite que separaba a las autoridades de las riberas norte y sur, y que la isla Kasikili/Sedudu había sido considerada como bajo la autoridad de [p1142] la ribera sur, a pesar del uso ocasional de la isla por parte de los miembros de las tribus de la ribera norte.

Sin embargo, la Sentencia se refiere a estas mismas prácticas pasadas como si pudieran servirle de ayuda para interpretar el Tratado anglo-alemán de 1890 según lo dispuesto en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, y el Tribunal llegó a la conclusión de que dichas prácticas no podían constituir de hecho una “práctica ulterior” o un “acuerdo ulterior” en el sentido de la Convención de Viena. Destacaría una vez más que, en mi opinión, este caso no está directamente relacionado con la aplicación de las disposiciones de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados al Tratado anglo-alemán de 1890, del que ni Botsuana ni Namibia son parte.

Me refiero más arriba a estas prácticas del pasado, como factores decisivos para ayudar al Tribunal a determinar el curso de la frontera en el río Chobe y, por lo tanto, a determinar el estatuto de la isla Kasikili/Sedudu como parte del territorio de Botswana.

VI. Conclusión

60. Sugerí al principio que el compromis acordado por Botswana y Namibia el 15 de febrero de 1996 y presentado en la Secretaría de la Corte el 29 de mayo de 1996 no estaba redactado con claridad, con el resultado de que la Corte no podría determinar adecuadamente la verdadera intención de las Partes al someterle el “caso”. Lo primero que debe hacer el Tribunal es determinar si las Partes desean que determine la frontera entre los dos Estados a lo largo del río Chobe o el estatuto jurídico de la isla Kasikili/Sedudu. Estas dos cuestiones, en lugar de ser complementarias, pueden ser contradictorias. Sugerí que se podría haber pedido a las Partes que aclarasen su posición común sobre el objeto de la controversia.

61. Las partes en el Tratado de 1890 no intentaron delimitar la frontera en la zona del río Chobe, sino que quisieron, mediante el uso de las palabras el “canal principal” del río, separar sus respectivas esferas de influencia teniendo en cuenta la posibilidad potencial de navegación a lo largo del río Chobe para tener acceso al río Zambeze. De hecho, el río Chobe no se ha utilizado en el pasado ni se utiliza en la actualidad de forma sustancial para fines de navegación. Por lo tanto, las palabras “canal principal del río Chobe” bien pueden entenderse hoy en el sentido ordinario en términos hidrológicos. Lamento que el Tribunal no intentara obtener la opinión de un experto sobre el cauce principal del río Chobe y se basara en cambio en las opiniones de expertos miembros de los respectivos equipos de las Partes. Acepto, sin embargo, que el Tribunal ha determinado el canal norte como límite de acuerdo con el significado ordinario que debe darse a los términos relevantes tal y como los entiende y no tengo ninguna objeción a sus conclusiones al respecto. [p1143]

62. Estoy de acuerdo con la conclusión de la Sentencia de que “las normas y principios del derecho internacional”, como base para la determinación de la frontera y el estatuto jurídico de la Isla, no tienen ningún papel significativo que desempeñar en este caso.

63. Sugiero más bien que las prácticas del pasado – los levantamientos geográficos y la correspondencia entre las autoridades de la ribera norte y sur – que se indicaron suficientemente en la Sentencia y de las que también he hecho un extenso análisis, son por sí mismas el elemento más importante y decisivo para ayudar al Tribunal a determinar que la frontera entre Botswana y Namibia está situada en el canal norte y que la Isla Kasikili/Sedudu cae por tanto dentro del territorio de Botswana.

(Firmado) Shigeru ODA. [p1144]

VOTO PARTICULAR DEL JUEZ KOOIJMANS

Pretensión alternativa de Namibia de prescripción adquisitiva – Admisibilidad – Referencia a “normas y principios de derecho internacional” en el Acuerdo Especial – Práctica posterior y prescripción adquisitiva.

Comunicado de Kasane – Compromisos mutuos vinculados a la solución del litigio
– Aguas en torno a la Isla parte de un todo unitario con independencia de la ubicación de la frontera – Utilización de estas aguas similar a los usos distintos de la navegación – Convención sobre el Derecho de los Usos de los Cursos de Agua Internacionales para Fines Distintos de la Navegación – Reglas de Helsinki – Principio de utilización equitativa y razonable.

1. Aunque he votado a favor de las disposiciones operativas de la Sentencia, me siento obligado a adjuntar algunas observaciones ya que me encuentro incapaz de coincidir con parte del razonamiento del Tribunal. 1. También deseo hacer una serie de observaciones adicionales para complementar las conclusiones del Tribunal relativas al uso de las aguas alrededor de la isla Kasikili/Sedudu.

I

2. Estoy de acuerdo con la conclusión del Tribunal de que la frontera entre Botsuana y Namibia sigue la línea de sondeos más profundos en el canal norte del río Chobe alrededor de la isla Kasikili/Sedudu y que esta isla forma parte del territorio de Botsuana.

3. Esta constatación resulta de la interpretación que el Tribunal hace del Tratado Anglo-Alemán de 1 de julio de 1890 y es conforme al artículo I del Acuerdo Especial de 15 de febrero de 1996, en el que las Partes solicitaron al Tribunal que determinara, sobre la base del Tratado Anglo-Alemán y de las normas y principios del Derecho Internacional, la frontera entre ellas en torno a la Isla Kasikili/Sedudu y el estatuto jurídico de la Isla.

4. En mi opinión, la conclusión de la Corte con respecto al estatus legal de la Isla no debería, sin embargo, haberse basado simultáneamente en la consideración de que la corrección de la pretensión de Namibia de que tiene título sobre la Isla Kasikili/Sedudu no sólo sobre la base del Tratado de 1890, sino también, subsidiariamente, sobre la base de la doctrina de la prescripción, ha sido insuficientemente establecida por Namibia y que esta pretensión, por lo tanto, no puede ser aceptada (párrafos 99 y 101 de la Sentencia).

5. No estoy en desacuerdo con el análisis que hace el Tribunal de esta reclamación ni con su evaluación de las pruebas presentadas por Namibia en su apoyo; sin embargo, en mi opinión, esta reclamación debería haber sido declarada inadmisible de inmediato. [p1145]

6. En los procedimientos escrito y oral, Namibia ha alegado que existe un motivo alternativo -totalmente independiente de los términos del Tratado de 1890- por el que tiene derecho a la soberanía sobre la isla Kasikili/Sedudu, a saber, prescripción, aquiescencia y/o reconocimiento. Sostuvo que el Acuerdo Especial, al referirse en su artículo 1 a las normas y principios del derecho internacional, explícita o implícitamente permitió a la Corte aplicar la doctrina de la prescripción adquisitiva como un fundamento independiente de la soberanía de Namibia sobre la Isla.

7. Por su parte, el abogado de Botswana sostuvo que sería “contrario al sentido común presumir que la referencia general a ‘las normas y principios del derecho internacional’ debe prevalecer sobre la referencia a un acuerdo internacional específico que define la frontera en cuestión” (énfasis en el original).

8. La Corte opina que la referencia en el Acuerdo Especial a las “normas y principios del derecho internacional” no sólo autoriza a la Corte a interpretar el Tratado de 1890 a la luz de dichas normas y principios, sino también a aplicarlos independientemente y que, en consecuencia, el Acuerdo Especial no impide a la Corte examinar argumentos relativos a la prescripción (párrafo 93).

9. Con el debido respeto, no me parece convincente el razonamiento del Tribunal de Justicia. El hecho de que el artículo III del Acuerdo Especial establezca que las normas y principios de derecho internacional aplicables a la controversia serán los enunciados en las disposiciones del artículo 38, párrafo 1, del Estatuto de la Corte, difícilmente puede calificarse de esclarecedor; sólo refuta -como correctamente afirma la Corte- el argumento de Botsuana de que el Acuerdo Especial permite a la Corte aplicar únicamente las normas y principios de derecho internacional relativos a la interpretación de los tratados.

10. Pero esta referencia en el Artículo I, como se especifica en el Artículo III del Acuerdo Especial no añade nada a lo que la Corte no esté ya facultada para hacer por el Estatuto. En el asunto de la Plataforma Continental (Túnez!Jamahiriya Árabe Libia) el Tribunal declaró:

“Si bien la Corte está obligada, por supuesto, a tener en cuenta todas las fuentes jurídicas especificadas en el párrafo 1 del artículo 38 del Estatuto de la Corte al determinar los principios y normas pertinentes aplicables a la delimitación, también está obligada, de conformidad con el apartado a) del párrafo 1 de ese artículo, a aplicar las disposiciones del Acuerdo Especial.” {I.C.J. Recueil 1982, p. 37, párr. 23.)

11. En el Acuerdo Especial las Partes solicitan a la Corte que determine, sobre la base del Tratado de 1890 y de las normas y principios del derecho internacional – sin disociar estos últimos de los primeros – la frontera entre Namibia y Botswana alrededor de la Isla Kasikili/Sedudu y el estatuto jurídico de la Isla – nuevamente, sin disociar estos últimos de los primeros. [p1146]

En mi opinión, por lo tanto, el Acuerdo Especial impide a la Corte aplicar las normas y principios del derecho internacional independientemente del Tratado. Es el Tratado el que determina la frontera. Sin interpretar y aplicar el Tratado, la Corte no puede determinar la frontera y el estatuto jurídico de la Isla, como le pide el Acuerdo Especial.

12. El Acuerdo Especial pide a la Corte que haga dos cosas: primero, determinar la frontera entre Namibia y Botswana alrededor de la Isla Kasikili/Sedudu y, segundo, determinar el estatus legal de la Isla. El orden lógico parece ser responder primero a la primera cuestión. Para ello, el Tribunal debe determinar, sobre la base del Tratado anglo-alemán, si el canal norte o el canal sur es o contiene el canal principal. Una vez efectuada esa determinación, la segunda cuestión queda también implícitamente contestada: si el canal septentrional es el canal principal, la Isla pertenece al territorio de Botsuana; si el canal meridional es el canal principal, forma parte de Namibia; en otras palabras, la Isla va con la frontera.

13. En mi opinión, la segunda cuestión, la del estatuto jurídico de la isla, sólo puede responderse independientemente de la primera si el Tribunal concluyera que los términos del Tratado no pueden interpretarse de manera significativa, o que las partes del Tratado han indicado con su conducta que los términos del Tratado han perdido su relevancia. En ese caso se presenta una situación inversa: la respuesta a la primera pregunta viene dada implícitamente por la respuesta precedente a la segunda pregunta: el título sobre la isla determina la ubicación de la frontera y lo hace con independencia de los términos del Tratado, pero ciertamente no con independencia del Tratado. En teoría, tal procedimiento no sería impensable.

14. En su laudo en el caso de la Isla de Palmas, el árbitro único, el juez Max Huber, declaró que
“los Estados vecinos pueden por convención fijar límites a su propia soberanía, incluso en regiones como el interior de continentes apenas explorados donde tal soberanía apenas se manifiesta, y de este modo cada uno puede impedir al otro la penetración en su territorio… . Sin embargo, si no existe una línea convencional de suficiente precisión topográfica o si hay lagunas en las fronteras establecidas de otro modo, o si una línea convencional deja lugar a dudas . . . el despliegue real, continuo y pacífico de las funciones del Estado es, en caso de controversia, el criterio sano y natural de la soberanía territorial”. (Recueil des arrêts arbitraux internationaux (RIAA), Vol. II, p. 840.)

15. En mi opinión, las condiciones mencionadas en el Laudo no se cumplen en el litigio sometido al Tribunal. Para la determinación de la frontera, el Acuerdo Especial se refiere explícitamente al Tratado Anglo-Alemán de 1890. No hay ninguna falta de precisión topográfica suficiente en las disposiciones convencionales, como por ejemplo en el caso Palena (caso de la Frontera Argentina-Chile, 38 International Law Reports, pp. 89 y ss.). El Tribunal no tiene que averiguar dónde se encuentra el canal principal del río Chobe, simplemente tiene que determinar cuál de los dos canales que rodean la isla Kasikili es o contiene el canal principal y qué forma su thalweg. Y la línea convencional puede dejar lugar a dudas, pero esas dudas no pueden resolverse de forma razonable y argumentable eligiendo un enfoque completamente diferente que ignora los términos del Tratado.

16. La inconsistencia de los argumentos de Namibia con respecto a su reclamación alternativa se ve confirmada por el hecho de que esta reclamación no basada en el Tratado descansa prácticamente en los mismos fundamentos que ha presentado para su reclamación basada en el Tratado de que las partes, por su conducta posterior, han confirmado su acuerdo con respecto a la interpretación del Tratado de 1890 (véase el párrafo 71 de la Sentencia).

17. Estos fundamentos son: el continuo control y uso de la Isla por parte de los Masubia de Caprivi Oriental, el ejercicio de jurisdicción sobre ella por parte de las autoridades gobernantes en la Franja de Caprivi, y el continuo silencio de la otra Parte y sus predecesores. Tras examinar los argumentos de Namibia, el Tribunal concluye fundadamente que estos hechos no constituyen una práctica ulterior en el sentido del Artículo 31, párrafo 3 b), de la Convención sobre el Derecho de los Tratados de 1969 (párrafo 75 de la Sentencia).

18. Estos mismos argumentos están en la base de la pretensión alternativa de Namibia de que ha obtenido la soberanía sobre la isla Kasikili/Sedudu por prescripción adquisitiva (véase el párrafo 90 de la Sentencia). El Tribunal opina que Namibia no ha probado que los actos de autoridad del Estado llevados a cabo con respecto a la Isla justifiquen su reclamación de título prescriptivo (párrs. 98 y 99).

19. Sin embargo, esta conclusión deja sin respuesta una cuestión. Si Namibia hubiera podido probar que se cumplían los requisitos para la prescripción adquisitiva, a que se refiere el párrafo 94 de la sentencia, ¿no habría constituido ello también una práctica ulterior? ¿Habría sido concebible, en efecto, evaluar positivamente la reclamación de Namibia sobre el título prescriptivo y, al mismo tiempo, evaluar negativamente su reclamación relativa a la práctica ulterior? En mi opinión, eso significaría que el Tribunal, después de haber determinado que según los términos del Tratado de 1890 la frontera se encuentra en el canal septentrional, debería haber utilizado su respuesta a la segunda cuestión relativa a la situación jurídica de la isla para invalidar su respuesta a la primera cuestión. En mi opinión, sería muy artificial interpretar que el Acuerdo Especial permite al Tribunal hacerlo. [p1148]

20. En mi opinión, por lo tanto, la Corte debería haberse negado a considerar la reclamación alternativa de Namibia y debería haberla declarado inadmisible.

II

21. He votado a favor del párrafo 3 del dispositivo de la Sentencia que trata del uso de los dos brazos del Chobe alrededor de la isla Kasikili/Sedudu y se basa en la constatación del Tribunal de que las Partes han asumido compromisos recíprocos a este respecto.

22. Parece pertinente señalar que estos compromisos forman parte del Comunicado de Kasane de 24 de mayo de 1992, documento que tiene como elemento principal el acuerdo entre las Partes para resolver pacíficamente la controversia fronteriza. Por lo tanto, estos compromisos están indisolublemente ligados a la decisión de las Partes de que la frontera sea determinada, primero por un Equipo Conjunto de Expertos Técnicos y posteriormente, tras el fracaso del Equipo Conjunto en llegar a una conclusión, por la Corte Internacional de Justicia sobre la base del Acuerdo Especial de 15 de febrero de 1996. Al llevar a cabo su tarea de determinar la frontera y el estatus legal de la Isla Kasikili/Sedudu, la Corte puede y debe considerar el Acuerdo Especial en su contexto junto con las declaraciones y circunstancias circundantes.

23. Además de lo que la Corte ha dicho en los párrafos 102 y 103, deseo hacer algunas observaciones que podrían orientar a las Partes para la conducta ulterior y situar sus relaciones mutuas en una perspectiva más amplia. Estas observaciones se basan en la evolución reciente de las normas y principios del derecho internacional relativos a los usos de los cursos de agua internacionales y, en particular, los relativos a la utilización equitativa y razonable de sus recursos.

24. Tales consideraciones no tienen cabida en la determinación de la frontera entre las Partes. La Corte no puede reubicar o desplazar el límite por tales motivos si de acuerdo con los términos del Tratado debe considerarse que es el thalweg del canal del norte. Aunque reflejan las normas y principios del derecho internacional, a los que se hace referencia en el Acuerdo Especial, estas consideraciones sólo pueden centrarse en los compromisos de las Partes contraídos en el contexto de sus esfuerzos por resolver pacíficamente la controversia y en sus relaciones presentes y futuras. Como ha observado el Tribunal “No se trata de encontrar simplemente una solución equitativa, sino una solución equitativa derivada de la ley aplicable” (Jurisdicción Pesquera, l.C.J. Reports 1974, p. 33, párr. 78; p. 202, párr. 69).

25. Puede decirse que el río Chobe alrededor de la isla Kasikili/Sedudu forma parte de un “curso de agua” en el sentido de la Convención sobre el Derecho de los Usos de los Cursos de Agua Internacionales para Fines Distintos de la Navegación de 1997. [p1149] El artículo 2 (a) de dicha Convención da la siguiente definición de curso de agua:

“‘Curso de agua’ significa un sistema de aguas superficiales y subterráneas que, en virtud de su relación física, constituyen un conjunto unitario y normalmente fluyen hacia una desembocadura común”.

26. Esta idea de un sistema de cursos de agua como un todo unitario ya fue reconocida por el Institut de droit international en su Resolución de Salzburgo de 1961 sobre la utilización de las aguas internacionales no marítimas (excepto para la navegación) (Annuaire de ITnstitut de droit international, Vol. 49, Parte II (1961), pp. 381 y ss.). En esta Resolución, adoptada por unanimidad, el Instituto se refiere a “las aguas que forman parte de un curso de agua o de una cuenca hidrográfica que se extiende sobre el territorio de dos o más Estados”. En el artículo 2, el Instituto observa que el derecho de un Estado a utilizar las aguas que atraviesan o bordean su territorio “está limitado por el derecho de utilización de otros Estados interesados en el mismo curso de agua o cuenca hidrográfica”, mientras que el artículo 3 establece que “si los Estados están en desacuerdo sobre el alcance del derecho de utilización, se llegará a un arreglo sobre la base de la equidad, teniendo particularmente en cuenta sus necesidades respectivas, así como otras circunstancias pertinentes”.

27. En 1966, en su Quincuagésima Segunda Conferencia, la Asociación de Derecho Internacional adoptó, con sólo ocho abstenciones, las llamadas Reglas de Helsinki sobre los usos de las aguas de los ríos internacionales (ILA, Report of the Fifty Second Conference, Helsinki, 1966, Londres, 1967, págs. 484 y ss.). Éstas se refieren a las aguas de una cuenca hidrográfica internacional que, en el artículo II, se define como “una zona geográfica que se extiende sobre dos o más Estados determinada por los límites de la cuenca hidrográfica del sistema de aguas, incluidas las aguas superficiales y subterráneas, que desembocan en una desembocadura común”.
Las Reglas de Helsinki son mucho más detalladas que la Resolución de Salzburgo de 1961 del Instituto y, en ciertos aspectos, pueden calificarse de precursoras de la Convención de las Naciones Unidas de 1997. En lo que respecta al principio de utilización equitativa, el artículo IV establece: “Cada Estado de la cuenca tiene derecho, dentro de su territorio, a una parte razonable y equitativa de los usos beneficiosos de las aguas de una cuenca hidrográfica internacional”.

28. Por lo tanto, puede decirse que en la doctrina ya existía un apoyo abrumador al principio de la utilización equitativa de los recursos hídricos compartidos cuando en 1971 la Comisión de Derecho Internacional incluyó el tema “Los usos de los cursos de agua internacionales para fines distintos de la navegación” en su programa general de trabajo.

29. De los alegatos en el presente caso se desprende claramente que las aguas alrededor de la isla Kasikili/Sedudu se utilizan casi exclusivamente con fines turísticos. Los turistas son transportados en embarcaciones de fondo plano (principalmente, pero no exclusivamente en el canal sur) para ver los animales salvajes en el Chobe Game Park al sur del río, y en Kasikili/Sedudu Island a la que estos animales cruzan regularmente. La navegación que existe no tiene prácticamente nada que ver con el transporte fluvial en el sentido normal de la palabra “navegación”, ya que por tal se entiende el transporte en barco por un río de un lugar a otro. El uso que se hace de las aguas en torno a la isla Kasikili/Sedudu se asemeja más a los usos no relacionados con la navegación de los cursos de agua en el sentido de la Convención de 1997.

30. Ya en 1929, la Corte Permanente de Justicia Internacional subrayó la comunidad de intereses a efectos de navegación de todos los Estados ribereños y la exclusión de todo privilegio preferente de cualquiera de ellos en relación con los demás (Territorial Jurisdiction of the International Com-mission of the River Oder, Judgment No. 16, 1929, P.C.I.J., Series A, No. 23, p. 27). En el asunto Gabcikovo-Nagymaros, este Tribunal observó que “el desarrollo moderno del derecho internacional ha reforzado este principio también para los usos de los cursos de agua internacionales para fines distintos de la navegación, como lo demuestra la adopción por la Asamblea General de las Naciones Unidas de la Convención de 21 de mayo de 1997 sobre el derecho de los usos de los cursos de agua internacionales para fines distintos de la navegación” (Recueil 1997, p. 56, párr. 85).

31. La Convención de 1997 aún no ha entrado en vigor y, con toda probabilidad, pasarán varios años antes de que se depositen los 35 instrumentos de ratificación necesarios para su entrada en vigor. Tampoco hay indicios de que las Partes ante el Tribunal tengan la intención de quedar vinculadas por sus disposiciones.

Esto no significa, sin embargo, que varios de los principios formulados en el Convenio no hayan pasado a formar parte del corpus del derecho internacional.

32. En el apartado 1 de su comentario sobre el artículo 5 de la Convención de 1997, que trata del principio de utilización y participación equitativas y razonables, la Comisión de Derecho Internacional observa:

“El artículo 5 establece los derechos y deberes fundamentales de los Estados con respecto a la utilización de los cursos de agua internacionales para fines distintos de la navegación. Uno de los más básicos es la norma bien establecida de la utilización equitativa, que se establece y desarrolla en el párrafo 1”.

Y la Comisión continúa diciendo que

“un estudio de todas las pruebas disponibles de la práctica general de los Estados, aceptada como ley, con respecto a los usos de los cursos de agua internacionales para fines distintos de la navegación… revela que existe un apoyo abrumador a la doctrina de la utilización equitativa como norma general de derecho para [p1151] la determinación de los derechos y obligaciones de los Estados en este ámbito” (párrafo 10).

33. Tanto el artículo 5 de la Convención de 1997 como el artículo IV de las Reglas de Helsinki de 1966 contienen aparentemente una limitación territorial al disponer que los Estados del curso de agua (Reglas de Helsinki: Estados de la cuenca) en sus territorios tienen derecho a una parte razonable y equitativa de los usos y beneficios de un curso de agua internacionalFN1.

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FN1 En el párrafo 2 de su comentario sobre el artículo 5, la CDI observa que este artículo, aunque se formula en términos de obligación, expresa también el derecho correlativo.
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Ambos instrumentos, sin embargo, rechazan claramente la llamada “doctrina Harmon” que encarna la pretensión de que un Estado tiene el derecho incondicional de utilizar y disponer de las aguas de un río internacional que fluye a través de su territorio.

El comentario al Artículo IV de las Reglas de Helsinki afirma que la Doctrina Harmon nunca ha tenido un amplio seguimiento entre los Estados y ha sido rechazada por prácticamente todos los Estados que han tenido ocasión de pronunciarse sobre el punto y continúa diciendo que cada Estado de la cuenca tiene derechos iguales en especie y correlativos con los de cada Estado de la co-cuenca.

34. Por los compromisos contenidos en el Comunicado de Kasane de 24 de mayo de 1992 (véase el párrafo 102 de la Sentencia) las Partes han reconocido implícitamente que el río Chobe en torno a la isla Kasikili/Sedudu forma parte de un todo unitario, independientemente de la ubicación exacta de la frontera como resultado de la determinación de la Corte.

35. El canal meridional no se convierte de repente en aguas interiores una vez que se decide que el canal septentrional es o contiene el “canal principal” en los términos del Tratado de 1890, aunque el primero se encuentre totalmente dentro del territorio de Botsuana. Sigue formando parte de un sistema de aguas superficiales y subterráneas que en virtud de su relación física constituyen un todo unitario.

36. En sus futuros tratos relativos a los usos de las aguas en torno a la isla Kasikili/Sedudu, las Partes deben dejarse guiar por las normas y principios consagrados en la Convención de 1997 y en las Reglas de Helsinki. Deberían tener presente que, como dijo la Comisión de Derecho Internacional, “la regla de la utilización equitativa y razonable descansa sobre bases sólidas y fundamenta el deber de los Estados de participar en el uso y aprovechamiento y protección de un curso de agua internacional de manera equitativa y razonable”.

37. Esta norma ha sido ampliamente aceptada tanto para los usos de los cursos de agua internacionales con fines de navegación como para los usos sin fines de navegación. Para una mayor aplicación de la norma, el artículo 6 de la Convención de 1997 enumera [p1152] de manera no exhaustiva los factores que son pertinentes para una utilización equitativa y razonable.

38. Es evidente que la utilización de las aguas en torno a la isla Kasikili/Sedudu con fines turísticos ha adquirido con el tiempo mucha más importancia desde el punto de vista económico que la utilización de la propia isla, por ejemplo, con fines de cultivo; así lo ejemplifica también el Comunicado de Kasane. Pero incluso el interés económico actual derivado del ecoturismo puede ser de carácter transitorio. Por lo tanto, sería encomiable que las Partes situaran cualquier cooperación futura en un marco más amplio y general. A este respecto, cabe recordar que en el Preámbulo de su Resolución de 1961, el Institut de droit international observa que “en la utilización de aguas de interés para varios Estados, cada uno de ellos puede obtener, mediante consultas, planes establecidos en común y concesiones recíprocas, las ventajas de una explotación más racional de un recurso natural”.

(Firmado) P. H. Kooijmans. [p1153]

OPINIÓN DISIDENTE DEL VICEPRESIDENTE WEERAMANTRY

ÍNDICE

Página

Parte A

Introducción

1156

Planteamiento general de las cuestiones de interpretación que se plantean en este asunto

1157

Artículo 31 de la Convención de Viena

1158

Indicios de ocupación

1163

El significado del uso y la ocupación masubiana

1164

Comprensión contemporánea del Tratado, evidenciada por la conducta de las Partes

1165

Pruebas de entendimiento común

1165

Factores contrarios sugeridos

1167

(a) Informe Eason, 1912

1167

(b) El acuerdo Trollope-Dickinson, 1951

1167

(c) Las conversaciones de 1984-1986 a raíz del tiroteo del 24 de octubre de 1984

1168

Ambivalencia de otros criterios

1170

La navegabilidad como criterio de interpretación del “canal principal

1170

[p 1154]

El concepto de talweg

1172

(a) Aplicabilidad del concepto

1172

(b) Implicaciones del concepto

1173

La evidencia científica

1175

Las pruebas cartográficas

1175

Uso navegable equitativo de los ríos fronterizos

1177

Conclusión sobre el “canal principal

1178

Parte B

Introducción

1179

1. Respuestas judiciales a una delimitación de fronteras que implique el desmantelamiento o la división de una unidad ecológica o culturalmente integral

1181

2. 1181 2. El alcance de la equidad en la delimitación de fronteras

1184

3. Los tratados relativos a las esferas de influencia se distinguen de los tratados relativos a las fronteras estatales

1185

4. Regímenes internacionales conjuntos

1188

Conclusión

1194

[p1155]

1. La Corte ha analizado y evaluado con gran cuidado la gran cantidad de información histórica y diplomática que se le ha presentado. Tras un examen detallado de todo este material, la Corte ha llegado a la conclusión de que el canal norte del río Chobe constituye la frontera internacional entre Botsuana y Namibia, en términos del Artículo III (2) del Tratado de 1890 entre Alemania y Gran Bretaña.

2. Una característica fundamental de este conjunto de información es el uso y la ocupación continuados durante mucho tiempo por parte de los masubios de la isla Kasikili/Sedudu desde un período anterior al Tratado de 1890 hasta más de medio siglo después. Namibia utiliza esta información con dos fines distintos. Argumenta que la conducta de ambas administraciones en referencia a este uso y ocupación corrobora su interpretación de que el Artículo III (2) del Tratado se refiere al canal surFN1. También sostiene que ese uso y ocupación establece una reivindicación prescriptiva totalmente independiente de Namibia de soberanía sobre la islaFN2.

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FN1 Memorial de Namibia, p. 10, párr. 32.
FN2 Ibídem, párr. 33.
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La totalidad de esta opinión se concentra en la primera de estas bases de reclamación de Namibia.

3. En cuanto a la cuestión central del significado jurídico de este uso y ocupación, me inclino por un enfoque algo diferente al adoptado por el Tribunal. Esto me lleva a una conclusión diferente con respecto al límite internacional.

Mis razones para concluir que el canal sur constituye el límite internacional se exponen en la Parte A de esta opinión.

4. La Parte B de esta opinión trata de un conjunto diferente de preocupaciones.

Dado que mi conclusión sitúa a la isla de Kasikili/Sedudu dentro del territorio de Namibia, mientras que el Parque de Caza de Chobe, al sur, se encuentra dentro del territorio de Botsuana, sitúa dentro de dos jurisdicciones territoriales lo que es esencialmente un único santuario de vida silvestre – un santuario, además, que es uno de los hábitats de vida silvestre más preciados del sur de África.

5. La isla es frecuentada, según se desprende de los alegatos, por una rica variedad de fauna salvaje. Elefantes, hipopótamos, búfalos, lechwe, rinocerontes, jirafas, eland, babuinos, leones, cebras, leopardos y águilas pescadoras frecuentan la isla o la visitan de vez en cuando. Dado que la isla, junto con el Parque de Caza de Chobe al sur, constituye el hábitat natural de esta fauna, mi conclusión de que la isla se encuentra dentro de la jurisdicción territorial de Namibia requiere una consideración de los principios medioambientales que se derivan de tal conclusión, sin los cuales este dictamen estaría incompleto. Uno de ellos es el principio de los regímenes [p1156] conjuntos, una cuestión periféricamente implicada en la estipulación del Tribunal de igualdad de acceso al uso de navegación del río. Sin embargo, mi conclusión requiere un examen más detallado de este concepto, que el Tribunal ha incorporado con tanta clarividencia en su Sentencia.

6. Así, por un lado, este caso nos transporta a la época de la construcción del imperio en África, y nos obliga a volver a entrar en el marco temporal de esa época para comprender lo que Gran Bretaña y Alemania habían acordado realmente al repartirse los territorios africanos pertinentes. Por otra parte, plantea cuestiones que nos proyectan hacia un nuevo ámbito vital del derecho internacional, cuyo rápido desarrollo será una característica del derecho internacional del futuro.

PARTE A

Introducción

7. Este caso gira en torno a la interpretación del artículo III (2) del Tratado de 1890 entre Alemania y Gran Bretaña. El ámbito en el que el ejercicio de la influencia está reservado a Alemania se describe como delimitado por una línea que discurre hacia el este a lo largo del paralelo 18 de latitud sur “hasta alcanzar el río Chobe, y desciende por el centro del cauce principal de dicho río hasta la confluencia con el Zambeze” (el subrayado es nuestro). La versión alemana del Tratado utiliza el término “Thalweg des Hauptlaufes” para las palabras inglesas en cursiva.

8. Los problemas surgen en este caso debido a la bifurcación del río Chobe en dos canales que discurren al sur y al norte de la Isla en disputa y se vuelven a unir después. La propiedad legal de la isla dependería de si el canal norte o sur se considera el canal principal. Si el canal septentrional es el principal, la isla pertenecería a la jurisdicción territorial de Botsuana, mientras que si se determina que es el canal meridional pertenecería a la jurisdicción de Namibia.

Por lo tanto, una cuestión central es la interpretación de las expresiones en cursiva en inglés y las correspondientes en alemán. ¿Son sinónimas y, si tienen connotaciones diferentes, cómo se interpreta esta cláusula?

9. Me inclino por la opinión de que los términos alemanes pretendían ser sinónimos de la expresión inglesa “centre of the main channel”. Sin embargo, la palabra alemana “thalweg” también suele tener connotaciones técnicas adicionales. Sin embargo, tanto si se interpretan las dos expresiones como sinónimos como si se da a la palabra “thalweg” una connotación diferente y especial, me parece, por razones que se ampliarán más adelante, que apuntan en la dirección de que el canal sur es el límite indicado por el Tratado. [p1157]

10. Dado que los términos utilizados no son tan explícitos como para señalar definitivamente a uno u otro canal del río, se hace necesario obtener ayuda de las ayudas a la interpretación permitidas por la ley relativa a los tratados. En la medida en que la cuestión cardinal en cuestión es cómo las partes o sus agentes entendían la frontera en el contexto del período del Tratado, es decir, 1890 y los años inmediatamente posteriores, se puede obtener una ayuda inestimable de la forma en que las autoridades de ambas partes consideraban los cruces regulares del canal norte por parte de los masubios. Estos movimientos se produjeron con regularidad durante más de 50 años después del Tratado, sin que ninguna de las partes sugiriera que implicaban el cruce de una frontera internacional.

11. Tras esbozar las normas pertinentes de interpretación de los tratados y la importancia jurídica, en ese contexto, del uso y la ocupación de la isla por los masubios, consideraré las implicaciones de las frases utilizadas en el Tratado y la ambivalencia de los demás criterios que se han sugerido para determinar qué es el canal principal.

Enfoque general de las cuestiones de interpretación que se plantean en este caso

12. La primera etapa de cualquier ejercicio de interpretación de un tratado consiste en interpretar las palabras según su sentido corriente. Incluso en esta fase inicial, la tarea se complica por el hecho de que las expresiones utilizadas pueden tener un significado jurídico y también un significado científico. La regla normal de interpretación de los documentos, según la cual las palabras deben interpretarse según su sentido corriente, se modifica naturalmente si esas palabras tienen también un sentido técnico en el contexto en el que se utilizan.

13. 13. Este caso presenta un ejemplo clásico de lo que la legislación relativa a los tratados clasificaría como una situación en la que el significado ordinario o, de hecho, el significado jurídico y científico de las palabras utilizadas deja una duda considerable en cuanto a la interpretación correcta. Cualquiera de las dos interpretaciones – la que considera el canal norte como el canal principal o la que considera el canal sur como el canal principal – puede apoyarse en una gran cantidad de datos científicos y circunstanciales, basados en diferentes criterios como la anchura, la profundidad y el volumen, que no tienen un orden de clasificación necesario entre ellos. Sin desconocer la alta pericia científica y técnica de los expertos que han sido convocados ante el Tribunal por ambas Partes, es necesario señalar que existe un límite a la ayuda que pueden prestar en la determinación de la cuestión de cuál es el cauce principal del río Chobe.

14. Dado que la cuestión sigue sin estar clara, entra en juego otra regla básica de interpretación, que permite al tribunal profundizar en la forma en que las partes o sus agentes actuaron de hecho sobre el documento. Las partes saben mejor que nadie en qué sentido utilizaron determinadas palabras y, especialmente en el caso de un documento antiguo, esto ayuda considerablemente al intérprete moderno.

15. 15. En el presente dictamen, haré especial hincapié en este enfoque, ya que las palabras utilizadas pueden interpretarse de más de una forma, ya sea según el significado ordinario de las palabras utilizadas o según su significado jurídico o técnico. Dado que el documento que estamos con-siderando tiene más de cien años, la forma en que el documento se entendía en ese momento es claramente una poderosa ayuda para su interpretación.

16. A la hora de determinar esta cuestión bastante oscura tanto tiempo después de la fecha del Tratado, hay que reconocer que el significado que buscamos debe haber sido mucho más evidente para quienes lo trataron más de cerca. ¿Quién mejor que ellos podría saber cuál de los dos canales se consideraba en el momento del Tratado como el canal principal?

17. En este contexto, no estoy dirigiendo mi atención a la reclamación alternativa de Namibia de ocupación prescriptiva de la isla Kasikili/Sedudu, en los años inmediatamente posteriores al Tratado. Lo que me preocupa, más bien, es determinar cuál sería una interpretación razonable de la ambigua expresión “canal principal”, teniendo en cuenta la conducta de quienes estaban más cerca en el tiempo del Tratado. En el período crucial inmediatamente posterior al Tratado, ¿cómo actuaron quienes estaban más cerca no sólo en el tiempo, sino también de hecho, de su aplicación práctica?

Es evidente que no pudo haber una aplicación de los términos del Tratado en el período inmediatamente posterior al Tratado, de manera contraria al sentido de las dos administraciones en cuanto a lo que significaba el Tratado.

18. Puedo añadir que la conducta contemporánea en relación con el Tratado es especialmente importante en este caso a la luz del hecho de que las observaciones relativas a las diversas cualidades del río -ya sean la anchura o la profundidad o el volumen del caudal- pueden variar considerablemente a lo largo de un período de cien años, y podrían depender en gran medida de la época de observación, ya sea la estación húmeda, la estación seca o cualquier otra. El sentido en que el Tratado se entendió contemporáneamente es el mejor índice de lo que realmente se pretendía, y cualquier búsqueda de aclaración de los términos utilizados debe centrarse intensamente en este aspecto.

Artículo 31 de la Convención de Viena

19. Esto me lleva a considerar el Artículo 31, párrafo 3(b), de la Convención de Viena, que ha sido objeto de detalladas presentaciones escritas y orales por ambas Partes. Namibia ha sostenido que se refiere a “toda práctica ulterior… que establezca el entendimiento de las partes respecto de su interpretación” y que, por lo tanto, se extiende a la conducta que adopta la forma de silencio o inacción.

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FN3 Memorial de Namibia, Vol. I, p. 65, párr. 177 (énfasis añadido).
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20. Botsuana se ha resistido a esta afirmaciónFN4, argumentando que el Tribunal debería ser cauteloso ante esta sugerencia, y que el significado de la palabra “acuerdo” no debería diluirse de este modo. Botsuana también ha argumentado que:

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FN4 Memorial de contestación de Botsuana, vol. I, p. 84, párr. 238.
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“En el presente caso, la cuestión es que los actos que se alega que constituyen actos pertinentes de jurisdicción por parte de Namibia tienen por objeto constituir una fuente independiente de título, es decir, sobre la base de la prescripción. “FN5

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FN5 CR 99/13, p. 57.
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21. Esta afirmación no concuerda con la afirmación de Namibia de que se basaba en estas pruebas con un doble propósito. El establecimiento del título prescriptivo a través de esta prueba era sólo uno de ellos.

El otro, en el que me concentro en este dictamen, era la cuestión de si el silencio o la inacción de Botswana y sus predecesores, ante el uso y la ocupación regulares de la isla por el pueblo masubio, es prueba de que las Partes entendían que la frontera a que se refiere el Tratado era el canal meridional y no el septentrional.

22. Puesto que la cuestión que se nos plantea es cuál se consideraba que era el canal principal hace más de un siglo, y puesto que entonces no se disponía de pruebas científicas modernas, hay que recurrir a indicios contemporáneos. Las personas que vivían en las proximidades del río, así como las que tenían autoridad administrativa sobre la zona, habrían tenido una idea mucho más clara de cuál se consideraba el cauce principal a efectos prácticos. La conducta de los funcionarios coloniales, en particular, en relación con los asuntos relativos a la frontera, nos daría una valiosa visión de la opinión contemporánea sobre qué canal constituía la frontera. Se trata de un indicador práctico de la interpretación del Tratado por las Partes, que no puede descartarse ni ignorarse. De hecho, parecería extraño, si no poco realista, dar al Tratado un significado que no concuerde con la comprensión contemporánea del Tratado por parte de los mismos funcionarios que debían administrarlo.

23. Acepto el argumento de Namibia de que la palabra “acuerdo” en el Artículo 31, párrafo 3 (b), de la Convención de Viena puede interpretarse en el sentido de “entendimiento” y, por lo tanto, puede abarcar también el silencio y la inacción. Esta opinión se apoya no sólo en el derecho general relativo a la interpretación de los documentos, sino también en los trabajos preparatorios de la ConvenciónFN6. En el apartado 49 de su sentencia, el Tribunal apoya asimismo la opinión de que la comprensión del Tratado por las Partes es la base de la importancia de la práctica posterior.

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FN6 Véanse las observaciones del Relator Especial, al examinar los comentarios de los gobiernos sobre el Proyecto de la CDI de 1964, en el sentido de que la CDI pretendía que las pruebas de la práctica ulterior que indicaran un “entendimiento común” se tomaran como una “interpretación auténtica comparable a un acuerdo interpretativo” (The Vienna Convention on the Law of Treaties, Travaux Préparatoires, Dietrich Rauschning, ed., 1978, p. 247, párr. 18). 18).
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24. La sustitución de la palabra “acuerdo” por la palabra “entendimiento”, que figuraba incluso en el penúltimo proyecto de la Comisión de Derecho Internacional, se produjo en el contexto de la armonización del texto inglés con los textos francés, ruso y españolFN7. La palabra “agreement” en el Convenio tiene un significado análogo a “accord” o “acuerdo” en francés y español, respectivamente, y no excluye, por tanto, un entendimiento que pueda no adoptar la forma de un acuerdo verbalFN8. En palabras de Sir Humphrey Waldock:

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FN7 Véase Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho de los Tratados, Primera Sesión, 26 de marzo-24 de mayo de 1968, 1969, p. 442, párr. 29.
FN8 De hecho, las delegaciones anglófonas parecían contentarse con la palabra “entendimiento”. Así, Australia y Estados Unidos habían presentado una enmienda que, si bien conservaba las palabras “understanding”, pretendía introducir la palabra “common” antes de ellas ( Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho de los Tratados, supra, p. 442, párr. 32).
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“La palabra ‘entendimiento’ fue elegida por la Comisión en lugar de ‘acuerdo’ expresamente para indicar que el asentimiento de una parte a la interpretación puede inferirse de su reacción o ausencia de reacción a la práctica. “FN9

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FN9 H. Waldock, doc. A/CN.4/186 y Add.1-7. “Sixth Report on the Law of Treaties”, 2 Internationa/ Law Com. (1966), p. 99.
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Las versiones francesa y española utilizaron las palabras “accord” y “acuerdo”, que en sí mismas no tienen necesariamente el significado de un acuerdo expresamente formulado en tantas palabrasFN10. Por lo tanto, la palabra “acuerdo” que figura en la letra b) del apartado 3 del artículo 31 del Convenio no debe interpretarse en el sentido de que se limita a un acuerdo verbal. Podría incluir un entendimiento manifestado por la conducta.

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FN10 Véase Le Grand Robert de la Langue Française, 1992, que define “acuerdo” como “État qui résulte d’une conformité ou d’une communauté de sentiments, de pensées, de volontés”; María Moliner. Diccionario de uso del español, 1988, que define “acuerdo” como “conformidad de pareceres entre dos o más personas”.
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25. Lo que hay que tener en cuenta junto con el contexto es “toda práctica ulterior en la aplicación del tratado que establezca el [p1161] entendimiento de las partes acerca de su interpretación “FN11. Me remito también al Arbitraje del Canal de Beagle donde el Tribunal de Arbitraje observó:

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FN11 Ian M. Sinclair, The Vienna Convention on the Law of Treaties, 1973, p. 71 (énfasis añadido).
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“El Tribunal no puede aceptar el argumento de que ninguna conducta posterior, incluidos los actos de jurisdicción, puede tener valor probatorio como método subsidiario de interpretación a menos que represente un ‘acuerdo’ formalmente declarado o reconocido entre las partes. Los términos de la Convención de Viena no especifican las formas en que puede manifestarse el ‘acuerdo'”.

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FN12 Caso relativo a una controversia entre Argentina y Chile sobre el Canal de Beagle (1977), Naciones Unidas, Reports of International Arbitral Awards, Vol. XXI, p. 187, párr. 169.
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La amplia jurisprudencia de este Tribunal relativa a la práctica posteriorFN13 también demuestra que “la forma en que las partes se han comportado efectivamente en relación con el tratado constituye una prueba legítima de su correcta interpretación “FN14.

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FN13 Véase, por ejemplo, Corfu Channel, I.C.J. Reports 1949, p. 25; Temple of Preah Vihear, I.C.J. Reports 1962, pp. 33-35; South West Africa, I.C.J. Reports 1971, p. 22; Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua, I.C.J. Reports 1984, pp. 408-413.
FN14 Sir Gerald Fitzmaurice, The Law and Procedure of the International Court of Justice, Vol. I, 1986, p. 357.
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26. A los efectos del caso que nos ocupa, las palabras “cualquier acuerdo posterior” me parece que se refieren a cualquier consenso o entendimiento común con respecto a cómo deben considerarse las palabras en cuestión. La palabra “acuerdo” no se limita aquí a un acuerdo posterior en el sentido de un nuevo acuerdo verbal superpuesto al original. También abarca un consenso o entendimiento común, demostrado por la conducta, con respecto a su interpretación o aplicación. Dicha conducta puede adoptar la forma de acción u omisión, afirmación o silencio. Respaldo el argumento de Namibia a este respecto y no creo que diluya el significado del término “acuerdo”, como sostiene Botsuana.

27. En otras palabras, lo que estamos viendo no es una variación del Tratado por otro acuerdo, sino un consenso o entendimiento común entre las Partes (manifestado por la conducta, que puede incluir acción u omisión) sobre cómo se interpretaron y actuaron las palabras del Tratado. En palabras de Sir Gerald Fitzmaurice

“la conducta suele constituir una guía más fiable de la intención y el propósito que cualquier otra cosa que pueda encontrarse, por ejemplo, en los trabajos preparatorios [p1162] del tratado, simplemente porque ha adoptado una forma concreta y activa, y no meramente verbal o sobre el papel “FN15

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FN15 Fitzmaurice, op. cit., p. 357.
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Además, “no hay duda acerca de la posición de [este] principio, como un principio independiente, que, en un caso apropiado, puede ser no sólo legítimo sino necesario hacer uso de’FN16.

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FN16 Ibídem, p. 359 (énfasis añadido).
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Este enfoque no implica un intento de alejarse del texto del Tratado, como sugiere BotswanaFN17, sino más bien un intento de recurrir a la conducta de las partes como medio para comprender los términos reales del Tratado.

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FN17 Memorial de contestación de Botswana. Vol. I, p. 85, párr. 240.
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28. Subrayo, por supuesto, que el recurso a la práctica ulterior, como muestra de la comprensión contemporánea del tratado, sólo puede hacerse cuando el significado ordinario de las palabras utilizadas en el Tratado no es suficientemente claro – como es preeminentemente la situación en el presente caso. Palabras tan cargadas de ambigüedad como las que nos ocupan exigen el uso de medios de interpretación complementarios, y la comprensión contemporánea ocupa un lugar destacado entre ellos.

29. No estamos aquí interpretando o aplicando un concepto jurídico, en cuyo caso los principios intertemporales podrían, en ciertos casos, atraer el significado que dicho concepto tenga en el momento de la interpretación. Más bien estamos examinando una cuestión de hecho sobre cuál de los dos canales era considerado por las partes en ese momento como el canal principal. Este principio de contemporaneidad es uno de los principios importantes de la interpretación de los tratadosFN18, y no se le da, en mi opinión, su debido efecto teniendo en cuenta, como ha hecho el Tribunal, la actitud de las Partes más de 50 años después, cuando las circunstancias políticas y de otro tipo pueden muy bien haber hecho necesario un cambio de política administrativa con respecto a la que se había puesto de manifiesto durante el medio siglo inmediatamente posterior al Tratado.

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FN18 Fitzmaurice, op. cit., p. 359.
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30. Las administraciones coloniales eran especialmente sensibles, en el período de rivalidad colonial, a las incursiones en su territorio desde el territorio de otra potencia colonial. Es de esperar que esto ocurra especialmente en el momento en que se concluye un tratado que delimita sus respectivas áreas. En ese momento, las autoridades administrativas de las regiones fronterizas, aunque estén muy dispersas, estarán especialmente alerta ante incidentes de uso y ocupación del territorio que sean contrarios a su interpretación contemporánea de lo que define el tratado. Si, efectivamente, se produjeran tales incidentes y, como en este caso, se llevaran a cabo abiertamente, las autoridades administrativas manifestarían naturalmente su preocupación. Si, por el contrario, [p1163] son conscientes de actos significativos que apuntan a una interpretación particular del Tratado, y no toman ninguna medida indicativa de una interpretación diferente, la conclusión natural que debe extraerse de tal conducta es que tales actos de uso y ocupación concuerdan con su interpretación contemporánea del Tratado.

Indicios de ocupación

31. El uso y la ocupación de este territorio por los residentes de Caprivi deben considerarse en el contexto de las características geográficas particulares de la región y de los modos contemporáneos de uso y ocupación humana de dicho territorio.

No debemos buscar indicios de ocupación en términos de viviendas asentadas o agricultura ordenada, lugares de enterramiento o escuelas, ya que la propia naturaleza de este terreno impedía la habitación asentada en la forma conocida por la jurisprudencia y la tradición occidentales. En el mejor de los casos, habría habido una ocupación temporal en chozas improvisadas de vez en cuando, según lo determinaran las lluvias y el clima. Las cabañas de adobe tendían a ser arrastradas por las aguas durante las inundaciones, ya que no estaban construidas para una ocupación permanente. Incluso las explotaciones agrícolas podrían haber sido, en el mejor de los casos, de una variedad bastante aleatoria en comparación con las explotaciones a las que estamos acostumbrados en las sociedades asentadas. Las fotografías aéreas tampoco revelarían los patrones ordenados de cultivo que se acostumbra a ver en las tierras agrícolas cultivadas.

Factores como éstos deben tenerse en cuenta a la hora de evaluar las inferencias que podríamos extraer respecto a la ocupación masubia de la isla cuando las inundaciones de cada año hubieran amainado.

32. Aparte del factor de las inundaciones, es muy posible que la ocupación masubia de este territorio no fuera regular, como es característico de una sociedad que no sigue una rutina regular año tras año. Los conceptos de ocupación asentada, en ausencia de la cual un territorio se considera desocupado e incluso res nullius, que los principios tradicionales del derecho internacional nos han hecho esperar, deben, por consiguiente, descartarse al abordar un caso como el presente. Cabe recordar, en este contexto, observaciones judiciales como las contenidas en el Legal Status of Eastern Green-landFN19 , en las que se sostiene que incluso una prueba mínima puede satisfacer a un tribunal en cuanto al ejercicio de derechos de soberanía en casos de territorios escasamente poblados o no asentados, en los que la otra parte no puede presentar una reclamación superior.

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FN19P.C.I.J., Serie AIB, No. 53, p. 46.
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[p1164]

La importancia del uso y la ocupación de Masuhian

33. ¿Fue el uso y la ocupación masubiana de este territorio, en los años inmediatamente posteriores al Tratado, una ocupación meramente permisiva, bajo alguna autoridad externa, o se recurrió a ella sobre la base de que los ocupantes se sentían con derecho a tal ocupación sin solicitar el permiso de ninguna autoridad externa?

En este último caso, debe presumirse que su ocupación dependía del Estado del que eran súbditos, y no de cualquier otro Estado que pretendiera tener autoridad sobre el territorio.

34. Este enfoque puede tener sus limitaciones, ya que los actos de ocupación de los masubia de la Franja de Caprivi no fueron actos soberanos, pero aun así los beneficios jurídicos que pudieran derivarse de ellos deben redundar en beneficio de su autoridad soberana y no de cualquier otra. Esto sería especialmente cierto si la ocupación fuera una ocupación organizada bajo sus jefes en lugar de actos esporádicos de ocupación por parte de individuos. De hecho, las pruebas indican que los miembros de la tribu concedían un gran valor sentimental a la Isla, que era considerada como sede de la autoridad principal, y que dicha ocupación formaba parte de la tradición viva de su tribu.

35. Namibia sostiene que

“los masubia de Caprivi habían ocupado y cultivado la isla Kasikili desde antes de la conclusión del tratado de 1890 hasta bien entrada la segunda mitad del presente siglo y que los predecesores de Namibia en el título habían ejercido continuamente jurisdicción sobre la zona con pleno conocimiento de Botswana y sus predecesores y sin ninguna objeción o protesta oficial por su parte hasta 1984 “FN20.

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FN20 Contramemoria de Namibia, vol. I, p. 40, párr. 83.
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Creo que no hay controversia en cuanto al cultivo masubio de la isla hasta 1947, teniendo en cuenta los intervalos ocasionales que fueron necesarios debido a las condiciones climáticas. Creo que las pruebas apoyan la opinión de que, desde 1890 hasta 1947, dicho cultivo durante el período en que la Isla no estaba inundada era una característica regular.
36. Los gobiernos coloniales dependían en gran medida de la autoridad de los caciques a nivel local, y las reivindicaciones y movimientos de los caciques no les eran indiferentes.

¿Qué inferimos de esto?

Puede que no se tratara de una ocupación por parte de un gobierno soberano como la necesaria para la adquisición de un título por prescripción adversa, aunque podría acercarse a esa interpretación. Sin embargo, se trató de una ocupación del terreno de la que las administraciones de ambas partes no [p1165] eran ajenas. Si esta ocupación se produjo sin tener en cuenta el Tratado de 1890, cabría esperar que el Gobierno de Botsuana o sus predecesores hubieran presentado una protesta o, al menos, que hubieran dejado claro que los masubia se encontraban allí por tolerancia. No hay pruebas de que Botsuana haya tomado ninguna medida de este tipo.

Comprensión contemporánea del Tratado como lo demuestra la conducta de las partes

37. Con el fin de evaluar la comprensión del Tratado por las Partes, paso ahora a considerar el material fáctico presentado ante el Tribunal en relación con la conducta oficial de ambas partes. Al hacerlo, subrayo que lo más importante para la cuestión jurídica que estoy abordando es el entendimiento común de las dos administraciones en los años inmediatamente posteriores al Tratado, y no durante los períodos de medio siglo o más posteriores al Tratado.

38. Los cambios de actitud oficial que se produjeron en un período posterior, por ejemplo, en 1947 o después, arrojan poca luz sobre cómo entendían las Partes el Tratado en el momento de su celebración, o poco después. Es muy posible que medio siglo o más después del Tratado se hayan producido nuevas orientaciones políticas y, de hecho, nuevas configuraciones del poder político, habida cuenta de los profundos cambios que tuvieron lugar en la región. Por estas razones, difiero de la conclusión del Tribunal sobre la ausencia de acuerdo, basada en los acontecimientos ocurridos entre 1947 y 1951 y, de hecho, posteriormenteFN21.

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FN21 Sentencia, párr. 63.
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Pruebas de un entendimiento común

39. A la luz de la naturaleza de la ocupación masubiana, como se discutió anteriormente, procedo a exponer un resumen de lo que se puede deducir del material que tenemos ante nosotros, con respecto a la comprensión común del Tratado en los años inmediatamente posteriores al mismo. Para ello, comenzaré con algunas de las conclusiones del Tribunal recogidas en el apartado 62 de la Sentencia del Tribunal.

– Antes de 1947, no habían surgido diferencias entre Bechuanalandia y la potencia que administraba la Franja de Caprivi con respecto a la frontera en la zona de la isla Kasikili.

-Parece que, sobre la base de los mapas disponibles en ese momento, se suponía que la frontera se encontraba hasta entonces en el canal sur del Chobe. [p1166]

-Si bien en 1948 un funcionario local de Caprivi y otro de Bechuanalandia llegaron a la conclusión de que el canal principal era el septentrional, al mismo tiempo señalaron que desde al menos 1907 los miembros de las tribus de Caprivi habían utilizado la isla sin que las autoridades de Bechuanalandia pusieran objeciones, y que esa situación seguía existiendo.

– Fue posteriormente, tras consultar con Londres, cuando las autoridades superiores de Bechuanalandia adoptaron la opinión de que la frontera estaba situada en el canal septentrional.

Tal acción posterior, tomada casi 60 años después de la fecha del Tratado, difícilmente puede ser utilizada para ayudar a mostrar cómo las Partes entendieron el Tratado, especialmente cuando su conducta anterior apunta a un entendimiento diferente.

40. También hay que tener en cuenta que

– El uso y la ocupación de la isla por los masubia fue tan importante como lo permitieron el terreno y las condiciones climáticas.

– El uso y la ocupación masubia incluían incluso la residencia de un jefe y una comunidad aldeana bien organizada, así como una escuela, factores de gran importancia si tenemos en cuenta que dicha ocupación nunca fue cuestionada por una administración cuyos sucesores afirman que se trataba de su territorio, y no plantearon objeciones al respecto hasta casi 60 años después del Tratado.

-Uno de los actos iniciales del primer residente imperial alemán, Streitwolf, fue instalar al jefe de Masubia, Chikamatondo, que sería responsable ante él de la zonaFN22.

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FN22 Memorial de Namibia, vol. I, p. 9, párr. 28.
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– En años posteriores, el propio jefe masubia vivió en la isla y celebró allí su corte.

Como ya se ha observado, la afirmación de Botswana de que el argumento de la “conducta posterior” se basa en la prescripción adquisitivaFN23 no tiene en cuenta el hecho de que se trata en realidad de dos argumentos distintos. Los factores que arrojan luz sobre la comprensión contemporánea del Tratado pueden considerarse con independencia de su peso en apoyo de la prescripción adquisitiva.

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FN23 Réplica de Botsuana, vol. I, p. 55, párr. 157.
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41. Por estas razones, hay suficiente material para concluir que las Partes del Tratado entendieron, como lo demuestra su práctica durante más de medio siglo, que consideraban el límite sur del río Chobe como el canal principal. [p1167]

Factores contrarios sugeridos

42. Ahora es necesario examinar algunos elementos de hecho afirmados por Botswana para demostrar el no reconocimiento de la soberanía de Namibia.

(a) El Informe Eason, 1912

43. Botsuana se basa en gran medida en el informe del capitán Eason en el que afirmaba que “indudablemente el norte debe ser reclamado como el canal principal”. Aquí hubo una ocasión en la que la cuestión precisa ahora en cuestión se puso específicamente en conocimiento de las autoridades gubernamentales en cuestión, con una recomendación categórica de que debía hacerse una reclamación. Es de suponer que esta afirmación recibió consideración oficial. Sin embargo, no se presentó ninguna reclamación. Una deducción razonable es que los funcionarios superiores consideraron esta recomendación y tomaron una decisión meditada de no actuar en consecuencia.

Esto confirma la posición de Namibia y no la rechaza. Por otra parte, las instrucciones a Eason del teniente coronel Panzera, comisario residente en Bechuanalandia, revelan que el asunto estaba de hecho siendo considerado por las autoridades de Bechuanalandia y que buscaban una solución a la cuestión que era el cauce principal. Esto refuerza la conclusión de que las autoridades tomaron la decisión definitiva de no actuar en base a las conclusiones de Eason, rechazando así administrativamente la recomendación de que se reclamara que el canal del norte era el canal principal.

El coronel Panzera dio instrucciones a Eason de que la cuestión en cuestión sólo podía resolverse siguiendo el canal más profundo en el que hubiera la corriente más fuerte, y que la anchura del canal no era el asunto en cuestión. Las observaciones de Eason realizadas durante la estación seca difícilmente podrían haber sido observaciones de acuerdo con estas directrices, ya que durante la estación seca apenas hay corriente en ninguno de los dos canales. De hecho, las observaciones de Eason se realizaron al final de una sequía excepcional durante los 12 meses anterioresFN24.

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FN24 Memorial de Botsuana, Vol. Ill, Anexo 15, p. 226, párr. 2.
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(b) El acuerdo Trollope-Dickinson, 1951

44. Esto se refiere a un período de más de 60 años después del Tratado, y no tiene la misma relevancia para la comprensión contemporánea que los acontecimientos más cercanos al Tratado. Aún así, lo examinaré en vista de la importancia que le concede Botsuana. [p1168]

El Memorial de Botsuana se basa en gran medida en lo que afirma ser un “informe conjunto” del Mayor Trollope, magistrado sudafricano de Caprivi Oriental, y Noel Redman, Comisario de Distrito del Protectorado de Bechuanalandia. El informe, que no expone las razones de sus conclusiones, afirma que el canal principal se encuentra en la vía navegable que incluiría la isla en cuestión en el Protectorado de Bechuanalandia.

Sin embargo, al igual que en el caso del Informe Eason, existen circunstancias que influyen negativamente en el peso de este dictamen.

(i) Tras la recepción del informe conjunto, los asuntos entre los dos gobiernos no se resolvieron sobre esta base, sino que los funcionarios “acordaron discrepar sobre el aspecto jurídico relativo a la isla Kasikili “FN25. Por lo tanto, no se produjo ningún avance sobre la posición preexistente.

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FN25 Contramemoria de Namibia, Vol. IV, Ann. 71, párr. 7 (a). Esta conclusión surgió de la correspondencia entre Trollope y Dickinson, sucesor de Redman, quienes llegaron a un “acuerdo de caballeros” en el que acordaron dejar que la cuestión descansara en la oscuridad (ibíd., párr. 8, y Ann. 73, párr. 4).
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(ii) El propio Trollope subrayó el aspecto del uso y la ocupación como indicativo de que la isla formaba parte de la franja de CapriviFN26.

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FN26 Contramemoria de Namibia. Vol. I, p. 47, párr. 104.
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(iii) Los Asesores Jurídicos del Protectorado de Bechuanalandia parecen haber procedido sobre la base de que la Isla nunca había sido tratada como parte del Protectorado de Bechuanalandia y, por lo tanto, “se considerará que no está incluida, y que nunca ha estado incluida, en el Protectorado [de Bechuanalandia]”27 . Difícilmente podría haber un rechazo más categórico de la posición defendida por Botsuana.

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FN27 Memorial de Botsuana, Vol. Ill, Ann. 28, párr. 3 (b)\ Contra-Memorial de Namibia, Vol. I, p. 48, párr. 104.
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(iv) El Informe deja expresamente abierta la cuestión del impacto del uso de la Isla por los miembros de la tribu de Caprivi desde 1907 sobre la cuestión de la propiedad de la Isla.

(c) Las discusiones de 1984-1986 resultantes del incidente del tiroteo del 24 de octubre de 1984.

45. No necesito ocuparme de estas discusiones ya que tuvieron lugar casi un siglo después del Tratado, y pueden arrojar poca luz sobre cómo se entendía el Tratado contemporáneamente.

46. En consecuencia, parece que los miembros de las tribus de Caprivi han utilizado durante mucho tiempo la isla de Kasikili/Sedudu, sin que las autoridades de las posesiones británicas del sur protestaran oficialmente o hicieran valer sus derechos. El derecho de los miembros de la tribu de Caprivi a utilizar la isla era indiscutible no sólo para las autoridades de Bechuanalandia, sino incluso para los miembros de la tribu de Bechuanalandia, como señaló el Secretario de Asuntos Exteriores [p1169] de Sudáfrica en su respuesta del 14 de febrero de 1949, dirigida al Secretario Jefe del Alto Comisionado de BechuanalandiaFN28.

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FN28 Memorial de Namibia, Vol. IV, Ann. 65, también señalado en la Sentencia del Tribunal, párr. 59.
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47. La idea de que la isla no era territorio de Botswana parece haber estado tan arraigada que se mantuvo en los años inmediatamente posteriores a la independencia de Botswana. Una prueba importante en este sentido es la acción de un magistrado de Botsuana en 1972 (seis años después de que Botsuana lograra la independencia) al absolver a tres miembros de la tribu de Caprivi que habían sido arrestados en la isla de Kasikili por guardas de caza del Parque Nacional de Chobe y detenidos en Kasane durante cinco días. Según las declaraciones juradas presentadas por Namibia, el magistrado criticó a los guardas de caza por detenerlos en territorio de CapriviFN29.

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FN29 Memorial de contestación de Namibia, Vol. II, Ann. 24; Memorial de Contestación de Namibia, Vol. I, pp. 42-44, párrs. 87-90.
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48. Botsuana niega este incidente, afirmando que depende únicamente de las declaraciones juradas de las personas acusadas. Sea como fuere, la ocurrencia de un incidente de esta naturaleza queda confirmada por el hecho de que en 1973 Sudáfrica envió una nota de protesta al Presidente de Botswana en relación con la entrada de funcionarios armados de Botswana en lo que describió como “territorio de Caprivi oriental “FN30, y que Botswana no respondió a esta comunicación, aunque Sudáfrica envió una investigación de seguimientoFN31. Así pues, el asunto se trató administrativamente a nivel gubernamental, y Sudáfrica envió una nota al respecto al Presidente de Botsuana. En respuesta, el Gobierno de Botsuana no hizo valer sus derechos.

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FN30 Contramemoria de Namibia, Vol. II, Ann. 26.
FN31 Ibídem, An. 27.
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Todo esto es muy diferente de la respuesta judicial y/o gubernamental que se habría producido si la opinión oficial de Botsuana hubiera sido que se trataba de territorio de Botsuana.

49. Estas circunstancias son suficientes para mostrar la percepción oficial de la posición del canal principal desde un período comparativamente cercano en el tiempo al Tratado hasta el período incluso posterior a la independencia.

Lo más importante a tener en cuenta en este contexto de actitudes oficiales es la franqueza con la que los miembros de la tribu Masubia habían visitado, vivido y cultivado esta isla durante casi medio siglo, siempre que las condiciones meteorológicas y fluviales lo permitían. Lo hacían sin reconocer título alguno bajo ninguna autoridad externa, sino como parte de su estilo de vida tradicional. Este hecho era bien conocido en la zona y debe considerarse que era particularmente conocido por los funcionarios que ejercían jurisdicción sobre ella. [p1170]

50. En este contexto, la ausencia de una acción contraria por parte de una autoridad estatal que reclamara la titularidad del territorio es difícil de reconciliar con una interpretación del Tratado en cualquier otro sentido que no sea el de tratar la isla como si estuviera dentro del territorio que correspondía a Namibia, un resultado que presupone una opinión comúnmente aceptada por ambas partes de que el “canal principal”, a efectos del Tratado, era el del sur.

En resumen, si se trata de entender los términos de una expresión del Tratado que es igualmente susceptible de dos interpretaciones, hay una indicación casi concluyente en toda esta conducta de la forma en que las autoridades de ambos lados de la frontera entendieron e interpretaron el acuerdo. Esa comprensión e interpretación son claramente indicativas de que la Isla fue considerada sin ninguna objeción o afirmación en contrario como parte de la Franja de Caprivi.

51. Subrayo una vez más que estoy utilizando este material en lo que respecta al uso y ocupación y la no protesta por parte de la autoridad estatal rival sólo como una ayuda para la comprensión de los términos del Tratado, en vista de la ambigüedad en el mismo que necesita ser resuelta. No lo utilizo como prueba de título prescriptivo. Subrayo especialmente que no se trata de un elemento que permita modificar los términos del Tratado. Es sólo una base sobre la cual los términos del Tratado pueden ser interpretados y mejor comprendidos.

Aunque Namibia argumenta además que este registro constituye un título independiente de soberanía sobre la isla en virtud de las doctrinas de aquiescencia, reconocimiento y prescripción, no necesito entrar en este argumento por las razones indicadas anteriormente.

Ambivalencia de otros criterios

52. En el curso de la argumentación se sugirieron varios criterios para determinar el canal principal. Entre ellos, la navegabilidad, el concepto de thalweg, la mayor profundidad media, la profundidad en el punto menos profundo, la mayor capacidad y la velocidad del flujo.

No obstante, procedo a hacer algunas observaciones sobre estos aspectos.

La navegabilidad como criterio de interpretación del “canal principal”

53. Parece haber argumentos de peso que indican que en el contexto del río que estamos considerando, a saber, el río Chobe, la navegabilidad es un criterio inadecuado para la determinación de su cauce principal.

Hay que recordar que en la época en cuestión no había una forma uniforme de designar o entender los límites de los ríos. Por ejemplo, como señala la Contramemoria de Namibia, en el contexto de los tratados que fijaban los límites de los ríos africanos, se utilizaban diversas expresiones:

1884 – “por el curso del río Limpopo…”
1891 – “el centro del canal del [río] Ruo”
“el canal medio de ese río [Aroangwa]”
“el centro del canal principal del Sabi”
1898 – “la línea media del río [Níger]”
1899 – “el centro del río Ruo río arriba”
“seguirá el curso del río Malosa”.
1911 – “la línea del talweg de esos ríos [Ruo y Comarca]”
1912: “el centro del canal del río Gaeresi”.
1926 – “la línea media del río Kunene, es decir, la línea trazada equidistante de ambas orillas “FN32

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FN32 Contramemoria de Namibia, vol. I, pp. 26-27, párr. 57, citando ejemplos de Ian Brownlie, African Boundaries: A Legal and Diplomatic Encyclopaedia, 1979.
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Algunos de estos ríos eran navegables. Otros no. El Chobe era en gran parte no navegable. No existía una regla de interpretación fija para interpretar la navegabilidad en estas frases. Aplicar la navegabilidad como criterio de forma indiscriminada a todos los límites fluviales, tanto si el río es navegable como si no, no parece adecuado.

54. Hay que tener presente en este contexto el conocido deseo del imperio alemán de tener acceso al Zambeze. Este era un principio general que todas las potencias coloniales perseguían, ya que deseaban la máxima libertad de movimiento hacia, desde y dentro de sus territorios. Sin embargo, en aquella época se trataba de un concepto más bien teórico, ya que el Zambeze no era un río navegable, al menos cerca de su confluencia con el Chobe, y la navegabilidad del Chobe en toda su longitud y durante la mayor parte del año ni siquiera se contemplaba.

55. Además, utilizar la navegabilidad como criterio no es conforme con el principio según el cual debe darse a las palabras su sentido corriente. Por lo tanto, yo no daría a las palabras “el canal principal” un significado que dependa del concepto de navegabilidad, que no era un significado dominante en la mente de los redactores del documento.

56. En relación con la navegación, cabe señalar que, incluso hasta 1914, la navegación que había en el río Chobe se realizaba en canoas excavadas o mekoro y que ni siquiera los funcionarios coloniales utilizaban embarcaciones mejores33. Además, era evidente que no existían pruebas de una navegación comercial regular y programada34. Incluso en la década de 1940, cuando se inauguró la muy discutida empresa maderera de W. C. Ker, éste fue el primer intento de utilizar el Chobe como medio de transporte. Sin embargo, [p1172] existen dudas sobre si Ker estableció de hecho tal servicio, y Namibia ha declarado en respuesta a una pregunta del presidente Schwebel que no ha podido encontrar ninguna prueba de que W. C. Ker transportara alguna vez madera a través del canal septentrional.

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FN33 Respuesta de Botsuana a la pregunta 1 del juez Fleischhauer.
FN34 Ibid.
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57. Por estas razones, no se puede conceder una importancia definitiva a la navegación como criterio. Observo también a este respecto la respuesta de Namibia al Juez Fleischhauer en la que afirmaba que no ha podido encontrar una sola referencia a un barco de ningún tipo en ningún período de la historia que haya atravesado toda la longitud del río Chobe donde forma una frontera común entre Namibia y Botswana.

Por lo tanto, existen límites a la navegabilidad como criterio para determinar cuál era el cauce principal.

El concepto de talweg

58. Se ha discutido mucho en el curso de las presentaciones ante el Tribunal sobre la aplicabilidad del concepto de thalweg a este caso. Botswana identifica el thalweg como uno de los criterios para identificar el canal principal, definiendo el thalweg como “el canal más favorable para el movimiento de embarcaciones río abajo cuando el agua está en su nivel más bajo “FN35

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FN35 Memorial de Botswana, Vol. I, p. 89, párr. 205, citando a Julius Hatschek, Outline of International Law, trans, por C. A. W. Manning, 1930, p. 130.
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Este argumento pone de relieve la cuestión de si el término se utilizó en el Tratado como sinónimo de “centro del canal principal”, o si se utilizó como un término con un significado independiente. Creo que el uso del término “thalweg” en el Tratado no fue un uso del mismo en ningún sentido técnico pero, aunque así se utilizara, redundaría en beneficio de Namibia.

(a) Aplicabilidad del concepto

59. Si se ha de utilizar el concepto de talweg para interpretar un tratado de 1890, primero hay que establecer que los tecnicismos asociados al concepto eran generalmente reconocidos en esa época. No podemos utilizar los conceptos más desarrollados de una época posterior para interpretar un tratado celebrado hace más de un siglo.

Los alegatos de Namibia reúnen a 47 autoridades que debatieron el concepto de talweg entre 1820 y 1930FN36. Estas autoridades representan una variedad de puntos de vista – que el thalweg debe ser el límite en los ríos navegables solamente; que debe ser el límite en todos los ríos; que no [p1173] se aplica en absoluto; que significa lo mismo que la línea media; que no era un principio que fuera generalmente reconocido; y que era un principio que todavía estaba en el reino de lege ferenda. Incluso las actas del Instituto de Derecho Internacional de 1887 reflejan esta incertidumbre, ya que De Martens, Relator de la sesión relativa a los ríos internacionales, no incluyó esta disposición en su proyecto para el Instituto, ya que dijo “ce principe n’est pas généralement reconnu “FN37.

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FN36 Ver Contramemoria de Namibia, Vol. II, Ann. 9.
FN37 IX Annuaire de VInstitut de droit international (1887-1888), p. 173.
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60. Una deducción que puede extraerse de todo esto es que no se trataba de un principio tan ampliamente aceptado en la época como para variar el significado natural de las palabras utilizadas en el Tratado.

Sin embargo, incluso si se considerara que el concepto de talweg es aplicable, sus implicaciones no benefician necesariamente a Botswana, como se muestra en la siguiente subsección.

(b) Implicaciones del concepto

61. Incluso si el principio fuera aplicable, existe una considerable autoridad en apoyo de la proposición de que el concepto de thalweg se refiere no sólo a la profundidad, sino también al flujo o corriente del río. De hecho, algunas autoridades parecen indicar que las consideraciones relativas a la profundidad son secundarias con respecto a las relativas al caudal o a la corriente.

Según Westlake, por ejemplo, el thalweg es “el curso que siguen los barcos río abajo, que a su vez es el de la corriente más fuerte “FN38.

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FN38 J. Westlake, Derecho internacional, Part. I, Peace, 1904, p. 141. Westlake señala que las autoridades más antiguas habían tomado la línea media del río como el verdadero límite en obediencia a la ley romana relativa a la delimitación de las propiedades, y que se cree que el thalweg fue propuesto por primera vez en el Congreso de Rastatt (1798-1799).
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L. F. von Neumann también lo describe como “la línea que siguen los barcos que van río abajo, más precisamente el centro de la corriente descendente “FN39.

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FN39 L. F. von Neumann, Grundriss Des Heutigen Europäischen Völkerrechtes, 3ª ed., 1885, p. 45 (trad.).
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Se pueden citar otros escritos autorizados de la misma época para la misma proposición. Fiore, por ejemplo, habla de la línea “ou les eaux sont les plus profondes et les plus rapides “FN40 – una combinación de los conceptos de profundidad y corriente.

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FN40 Pasquale Fiore, Le droit international, traducido del italiano por A. Chretien, 1890, p. 205. Una edición posterior acentúa la consideración de “derecho internacional”. Una edición posterior acentúa la consideración del flujo definiendo el thalweg como determinado por “la línea mediana de la corriente y siguiendo precisamente el curso del agua con el flujo más rápido” (ed. de 1911, p. 503, trans, por C. Antoine).
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62. No es difícil percibir la razón de la mezcla de profundidad y corriente en el concepto de thalweg, ya que el “downway”, tal como significaba literalmente, era para los barcos el camino de la corriente más fuerte y no necesariamente el camino del canal más profundo. Por supuesto, la profundidad era también [p1174] un ingrediente importante en el complejo de factores que producían la corriente más fuerte.

63. También es significativo el hecho de que la línea que representaba era la línea de la “vía descendente”, es decir, para los barcos que bajaban el río y, por lo tanto, los que más necesitaban utilizar la corriente máxima. Por el contrario, los barcos que remontaban el río necesitaban la corriente más lenta para luchar contra ella – un punto muy claramente señalado por WestlakeFN41.

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FN41 Westlake, supra, p. 141; véase también la p. 33, nota de pie de página 103, del Contramemorial de Namibia.
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64. En el caso de los dos canales del Chobe, está claro que el canal meridional no debe despreciarse en absoluto desde el punto de vista de su uso para la navegación. Quienes manejan barcos en los ríos conocen mejor que nadie los canales que les convienen para la navegación descendente. El número de barcos que utilizan el canal sur parece superar con creces el número de los que utilizan el canal norte. Los barqueros saben mejor que nadie cuál es el canal más rápido para ello, y no es casualidad que tantos de ellos elijan el canal sur.

A juzgar también por esta prueba, el canal sur tiene muchas posibilidades de ser considerado el canal principal del Chobe.

No deja de ser significativo que, mientras que los barcos turísticos utilizan casi exclusivamente el canal sur, algunos de los barcos que regresan de Kasane utilizan el canal norteFN42, lo que indica que la corriente en ese canal es la más lenta y adecuada para la navegación río arriba.

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FN42 Memorial de contestación de Namibia, vol. I, p. 19, párr. 45.
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65. Otro factor a tener en cuenta es que la profundidad media no puede ser el único criterio de navegabilidad. Un río con una profundidad muy grande a lo largo de un canal muy estrecho sería bastante inadecuado para la navegación si los lados de ese canal profundo se elevan muy abruptamente para presentar niveles muy poco profundos fuera de la estrecha hendidura de mayor profundidad. Los barcos, sobre todo los de fondo ancho, no podrían utilizar un canal así, por muy profundo que fuera. Como ha observado Namibia en su Memorial de contestación, “el paso a través de un canal está controlado por el punto de profundidad mínima, porque todas las embarcaciones deben pasar por ese punto para atravesar el canal”.

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FN43 Ibídem, párr. 46.
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66. Existen obstáculos de esta naturaleza que impiden la libre utilización del canal norte, en particular el banco de arena de su entrada. Por el contrario, el canal sur tiene una profundidad suficiente en toda su longitud para acoger a las embarcaciones de fondo plano que lo utilizan en todas las épocas del año. El canal sur tampoco se seca durante la estación seca, si se tienen en cuenta los cálculos del profesor AlexanderFN44.

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FN44 Ibídem, p. 20, párr. 47. Véase Supp. Rep, sec. 12.
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[p1175 ]

Las pruebas científicas

67. Si el término “cauce principal” se hubiera utilizado en un tratado contemporáneo y estuviéramos buscando el verdadero significado de ese término, las pruebas científicas sobre cuestiones como la profundidad, el volumen, la anchura y el caudal nos ayudarían considerablemente. Pero el Tratado que examinamos tiene más de un siglo y, aunque la profundidad, el volumen, la anchura y el caudal hubieran sido constantes a lo largo de los años, los criterios científicos modernos no son los indicios apropiados para determinar lo que hace cien años se entendía comúnmente por cauce principal.

Por lo tanto, tengo considerables dificultades para llegar a una conclusión definitiva basada en las pruebas científicas de este caso.

68. En primer lugar, son extremadamente complejas y, consideradas en su totalidad, contienen opiniones opuestas de expertos igualmente creíbles y competentes en los diversos campos abarcados. Cualquiera de los dos puntos de vista puede defenderse de forma plausible con los datos aportados al Tribunal, lo que no deja a nadie indiferente en medio de toda esta información pericial.

69. En segundo lugar, tengo serias dudas de que el problema que se plantea al Tribunal pueda resolverse en cualquier caso mediante pruebas científicas. La cuestión a la que nos enfrentamos es el significado de una expresión utilizada por las Partes, cuyo significado debe deducirse no de estadísticas cuantitativas de volumen, caudal y profundidad, sino más bien de la propia comprensión de las Partes en aquel momento del lenguaje aparentemente sencillo utilizado en el Tratado. Se trataba de una comprensión no técnica, que no dependía de la opinión científica de expertos ni de datos cuantitativos precisos.

70. En tercer lugar, incluso si las pruebas científicas fueran aplicables, serían criterios jurídicos los que determinarían qué aspecto, si lo hubiera, de la gran cantidad de datos científicos presentados ante el Tribunal sería determinante. No existen principios jurídicos claros para determinar esto que sean suficientes para superar los principios de interpretación ya discutidos.

71. En cuarto lugar, no existe un principio definido para establecer un orden de clasificación entre los diversos criterios científicos ofrecidos. Entre estos criterios se encuentran la capacidad (es decir, la cantidad de flujo), la velocidad del flujo, la profundidad media y la profundidad en el punto menos profundo. No son principios científicos, sino factores no científicos los que determinarían la elección del criterio rector. Además, se obtiene un resultado diferente según el criterio que se emplee.

Pruebas cartográficas

72. Los mapas de las dos administraciones apoyan la opinión de que la interpretación del Tratado en el período posterior al momento de su ejecución era en el sentido de que la rama operativa del río era la que colocaba a la isla dentro del territorio de Namibia. De hecho, el Tribunal ha determinadoFN45 que los mapas publicados con posterioridad al Tratado de 1890, en la medida en que mostraban la frontera, durante varios años la situaban en el canal meridional. El mapa de Bechuanalandia de 1933 y el mapa sudafricano de 1949 son algunos de ellos.

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FN45 Sentencia, párrafo 85.
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73. Por supuesto, los mapas pueden tener distintos grados de peso dependiendo de su autoría y de las circunstancias en las que se hicieron. Además, la escala de los mapas es a menudo tan pequeña que no muestra claramente la zona concreta que es objeto del litigio, mientras que otros mapas que son suficientemente grandes pueden indicar la zona del litigio con suficiente detalle.

De los 16 mapas del atlas de Namibia, algunos tienen una escala demasiado pequeña para mostrar la isla Kasikili/Sedudu, pero 12 son lo suficientemente grandes como para mostrar la isla y todos muestran la isla como de Namibia, en el sentido de que muestran el canal sur como la frontera internacional.

Es significativo que entre los mapas que muestran el canal meridional como frontera se encuentren varios croquis del Protectorado de Bechuanalandia publicados por la Oficina Colonial Británica entre 1912 y 1914, hecho admitido por Botswana en su MemorialFN46 y mencionado en el ContramemorialFN47 de Namibia.

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FN46 Memorial de Botsuana, Vol. I, párrs. 270-272.
FN47 Memorial de Contestación de Namibia, Vol. I, p. 63, párr. 141.
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De los 19 informes de la Oficina Colonial que contienen mapas, 15 muestran la frontera en el lado sur del Chobe y cuatro en el lado norte.

74. La preponderancia aritmética no es tan importante como el hecho de que en ninguno de estos mapas -por no hablar de la mayoría- se indican los límites de manera que el territorio en disputa quede dentro de los límites del otro Estado. Esto es poco coherente con la postura de que el Tratado pretendía tratar el canal septentrional como el canal principal. Más bien, esta estadística apoya la opinión de que la comprensión del Tratado ciertamente no era tal como para colocar la Isla en cuestión dentro del territorio de Bechuanalandia – en otras palabras, que la comprensión de las Partes era que el canal principal era el canal sur. Entre los mapas británicos destaca el mapa oficial británico de 1933 utilizado hasta 1965, un año antes de la independencia, que muestra la isla dentro de la franja de CapriviFN48.

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FN48 Mapa GSGS 3915 de 1933, Mapa IX del Atlas de Namibia; véase también. Memorial de Namibia, vol. I, p. 125, párr. 305.
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75. Namibia también tiene la ventaja de contar con una serie de mapas oficiales del lado alemán que también indican el canal sur como frontera. Entre ellos se encuentra el mapa de Seiner, el principal mapa a gran escala utilizado por los funcionarios alemanes en Berlín y sobre el terreno, desde su publicación hasta el [p1177] final de la guerra alemana.
[p1177] fin del dominio alemán en NamibiaFN49. Fue enviado por Alemania al Ministerio de Asuntos Exteriores británico durante las negociaciones de 1909-1914 relativas al límite sur de la franja de Caprivi. La frontera se muestra allí situando la isla de Kasikili muy claramente en el lado namibio. Lo mismo ocurre con el mapaFN50 de von Frankenberg. A estos mapas hay que añadir el mapa oficial sudafricano de 1949FN51, el principal mapa utilizado por Sudáfrica hasta la independencia de Namibia.

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FN49 Memorial de Namibia, Vol. I, p. 121, párr. 294; véase también Contramemorial deNamibia, p. 69, párr. 155.
FN50 Memorial de Namibia, Vol. I, p. 123, párrs. 298-299; Memorial de Contestación de Namibia, Vol. I, p. 70, párr. 156.
FN51 Memorial de Contestación de Namibia, Vol. I, p. 75, párr. 162.
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76. Por lo tanto, las pruebas cartográficas me parecen favorables a la posición de Namibia y al entendimiento contemporáneo de las Partes, como se ha esbozado anteriormente en esta opinión.

Uso equitativo de los ríos fronterizos para la navegación

77. Es un principio importante del derecho ribereño que los factores equitativos también desempeñan un papel importante en la determinación de los límites ribereños, cuando hay lugar para una diferencia de opiniónFN52.

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FN52 Sobre el “apoyo abrumador de la comunidad internacional” a la doctrina de la utilización equitativa y las limitaciones de la soberanía territorial en relación con los límites ribereños, véase M. Fitzmaurice, en Legal Visions of the 21st Century, Anthony Anghie y Garry Sturgess (eds.), 1998, pp. 428-436.
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Uno de los principales usos de los ríos es la navegación y el transporte, y la necesidad de utilizarlos especialmente para el transporte río abajo. Esa fue probablemente la justificación del principio del talweg, ya mencionado en este dictamen.

Hay otro factor que también es relevante en este aspecto. Dado que la mayor parte del tráfico turístico, que es el tráfico más importante que se realiza por cualquiera de los dos canales, utiliza el canal sur, éste es una fuente de ingresos sustancial para ambos países.
Una frontera ribereña debe permitir a ambos Estados ribereños utilizar y beneficiarse por igual del río fronterizo. Si se decide que el límite es el canal que no es adecuado para transportar la mayor parte de los buques que utilizan el río, ambos Estados no podrán utilizar el río de forma equitativa. Sostener en el presente caso que el canal septentrional es el límite, al negar a Namibia el uso del canal meridional, causaría una pérdida mucho mayor a Namibia que la pérdida que se produciría a Botswana si se considerara que el canal meridional es el límite, en cuyo caso se negaría a Botswana sólo el uso del canal septentrional que es comparativamente de mucho menos valor. [p1178]

Este importante uso del río debe ser compartido equitativamente por ambos Estados ribereños. Este uso es particularmente esencial para la economía de ambos países. Como Namibia informó al Tribunal en las audiencias oralesFN53, decenas de miles de turistas de todo el mundo acuden a Namibia para visitar sus parques de caza, y lo mismo ocurre sin duda con Botsuana. El uso del canal sur para observar la vida salvaje en la isla Kasikili/Sedudu sería una parte natural e importante de la agenda de los turistas de ambos países.

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FN53 CR 99/10, p. 15, párr. 18.
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78. Las pruebas que tenemos ante nosotros indican que la gran mayoría de los buques turísticos -incluido el temible Zambezi Queen- no utilizan el canal norte. La mayoría utiliza el del sur. Aparte de que esto es un fuerte indicio de que el talweg se encuentra en el canal sur, también plantea la consideración equitativa de que ambos Estados ribereños deberían tener el mismo derecho a utilizar esta ruta de navegación principal. Considerar que el canal septentrional es el canal principal es privar a Namibia del valioso uso de este canal meridional, que puede acoger todo el tráfico que el canal septentrional no puede acoger. Por otro lado, si el canal sur se considera el límite, ambos Estados tendrían el mismo uso de este medio principal de navegación. La pérdida o inconveniente para Botswana por no tener el libre uso del canal norte sería comparativamente menor en comparación con la pérdida para Namibia si no pudiera utilizar el canal sur.

La principal pérdida e inconveniente para Botswana no sería en relación con la navegación, sino en relación con el turismo y la preservación de la vida silvestre que se derivaría del hecho de que la abundante vida silvestre en el lado de Botswana ha cruzado habitualmente a la isla y que la isla es en cierto sentido una parte integral de esta reserva de vida silvestre. Este aspecto se examina en la parte B del presente dictamen.

Conclusión relativa al “canal principal”

79. Mi conclusión es, por tanto, que el canal meridional debe considerarse el canal principal a efectos del Tratado de 1890. Esto dejaría a la isla Kasikili/Sedudu de jure dentro del territorio de Namibia.

Habiendo llegado a esta conclusión, me veo obligado a examinar ciertas cuestiones jurídicas consecuentes que surgirían de tal decisión. No se plantean de esta forma en el contexto de la sentencia del Tribunal, pero deben examinarse en este dictamen como consecuencia necesaria de mi conclusión de que el canal sur es el canal principal. Estas cuestiones jurídicas se examinan en la Parte B del presente dictamen.

Parte B

Introducción

80. Habiendo llegado a mi conclusión de que el canal principal es el meridional y, por tanto, de que la isla Kasikili/Sedudu debe considerarse parte del territorio de Namibia, 1 aborda ahora una cuestión resultante que se planteará con creciente intensidad en el derecho internacional en el futuro: la tensión entre los principios de soberanía territorial y los principios de protección ecológica que implican una responsabilidad fiduciaria hacia los ecosistemas de los Estados afectados.

La abundante vida salvaje de esta zona la convierte en uno de los parques cinegéticos más preciados de África. Su protección es una cuestión de interés internacional que no puede perderse de vista en medio de las reivindicaciones conflictivas de las Partes contendientes. Esto plantea de forma puntual el alcance de la responsabilidad judicial cuando las cuestiones medioambientales traspasan las fronteras demarcadas por el Tribunal.

De hecho, este aspecto se abordó en los alegatos, y se argumentó en nombre de Botsuana que

“si el Tribunal fallara a favor de Namibia, la decisión eliminaría inmediatamente a la Isla del área de distribución de la fauna salvaje, ya que ésta sería cazada en la Isla, como se hacía en el resto de Caprivi. Por lo tanto, en interés de la conservación, y por todas las demás razones que Botswana aducirá en este caso… el Tribunal debería fallar a favor de Botswana. Al hacerlo, el Tribunal haría una clara declaración sobre la conservación a toda la humanidad, incluidos los namibios”.FN54

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FN54 CR 99/6, p. 22
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La circunstancia referida no constituye per se un motivo para fallar a favor de Botsuana, pero plantea una seria consideración que no puede ser ignorada.

81. Mi conclusión de que la isla se encuentra dentro del territorio de Namibia me obliga a abordar este argumento, teniendo en cuenta el peso convincente que el derecho internacional moderno concede a las consideraciones ambientales, reforzado como está por convenios como el Convenio sobre la Diversidad Biológica de 1992 (el Convenio sobre la Diversidad Biológica) firmado y ratificado por ambas Partes en este caso, y otros convenios como la Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres (CITES), y la Convención relativa a los humedales de importancia internacional especialmente [p1180] como hábitat de aves acuáticas de 1971 (Convención de Ramsar). El problema al que alude Botsuana puede abordarse adecuadamente a la luz de los grandes progresos realizados por el derecho internacional moderno en la estructuración de regímenes conjuntos para la conservación de lugares de importancia medioambiental.

El hecho de que la entidad que debe conservarse sea un “patrimonio común” o al menos una “preocupación común “FN55 de la humanidad, refuerza el deber judicial a este respecto, un deber que naturalmente va más allá del de los topógrafos y cartógrafos que representan sobre el terreno los accidentes geográficos estipulados.

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FN55 Véase Convenio sobre la Diversidad Biológica, 1992, Preámbulo, párr. 3.
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El derecho internacional se encuentra ahora en un estado de desarrollo demasiado maduro para llevar a cabo sus tareas de delimitación de fronteras de forma mecánica. No puede interpretar y aplicar un tratado fronterizo in abstracto, un enfoque que podría haber sido posible en una época anterior. En el ámbito medioambiental, el creciente reconocimiento de los valores del patrimonio mundial impide seguir una actitud tan rígida.

82. El presente caso nos ofrece un ejemplo de una situación que es probable que llegue a los tribunales con más frecuencia en el futuro. La evolución de las directrices jurídicas para tales situaciones no es una aventura en un nuevo territorio jurídico, pues ya existen muchos precedentes. Veo inevitable que el futuro lleve también ante los tribunales internacionales otras situaciones en las que existan intereses de naturaleza universal que deban ser preservados, y en las que dos o más Estados puedan necesitar cooperar para asegurar que algún aspecto importante del patrimonio universal de la humanidad no se vea mermado.

83. A medida que entramos en una era en la que la cooperación activa, en lugar de la coexistencia pasiva, se convierte en una preocupación clave del Derecho Internacional, es inevitable que tales preocupaciones reciban una consideración judicial cada vez mayor. Ayuda en este caso que el Tribunal deba decidir “sobre la base del Tratado anglo-alemán de 1 de julio de 1890 y las normas y principios del derecho internacional” (el subrayado es nuestro) la cuestión de la verdadera frontera entre Botsuana y Namibia en la zona en disputa de la Franja de Caprivi. Las “normas y principios del derecho internacional” comprenden principios bien reconocidos del derecho medioambiental que no pueden ignorarse.

Además, es significativo que se pida al Tribunal que determine no sólo la frontera entre Namibia y Botsuana, sino también la situación jurídica de la isla. Esto permite a la Corte crear un régimen jurídico especial para la Isla, si así lo decide – un aspecto que se vuelve especialmente importante en el caso de que se determine que la Isla pertenece a Namibia.[p1181].

84. Se trata de la protección y el disfrute de una parte única del patrimonio mundial de vida silvestre que, por todo lo que hemos oído en el curso del caso, representa un notable lugar de congregación de una rica variedad de vida silvestre – un lugar donde se reúnen, se alimentan y se reproducen. En palabras del profesor Alexander:

“Hay muy pocas zonas silvestres en el sur de África donde se pueda ver tal variedad de animales y aves desde tan cerca como a lo largo del canal sur del río Chobe en la isla de Kasikili”.FN56

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FN56 Memorial de Contestación de Namibia, Vol. Ill, p. 34, párr. 11.9.
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También confirma la declaración del Memorial de Botsuana de que “[e]l pastoreo en la isla es excelente y hay una migración diaria de elefantes a la isla “FN57. Tales lugares son críticos para el mantenimiento de la biodiversidad que, como ha proclamado el Convenio sobre la Diversidad Biológica es, si no un patrimonio común de la humanidad, al menos una preocupación común de la humanidad.

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FN57 Ibídem, párr. 11.2; Memorial de Botsuana, Vol. I, p. 14, párr. 32.
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85. El aspecto que estoy tratando ahora trae a primer plano algunas cuestiones jurídicas vitales pertinentes a la delimitación de fronteras. Trataré cuatro de ellas en el siguiente orden:

1. La función del Tribunal cuando la delimitación de una línea fronteriza implica el desmantelamiento o la división de una unidad de biodiversidad ecológicamente integral.

2. El papel de la equidad en los problemas prácticos que plantea la delimitación.

3. La pertinencia de la distinción, en su caso, entre tratados coloniales que designan específicamente fronteras y tratados coloniales que indican esferas de influencia.

4. 4. La noción de regímenes conjuntos sobre porciones de territorio ecológicamente vitales que, a pesar de la unidad ecológica del territorio, se extienden más allá de las fronteras nacionales.

Procederé a considerarlas en el orden en que las he designado.

I. Respuestas judiciales a una delimitación de fronteras que implique desmantelar o dividir una unidad ecológica o culturalmente integral

86. El hecho de que una reserva natural única, o un sitio cultural atesorado, o un área sagrada que necesita ser preservada en su plena integridad, se encuentre a caballo entre [p1182] fronteras nacionales no significa necesariamente que deba ser diseccionada entre los dos o más Estados cuya frontera la atraviesa. El derecho internacional dispondría de recursos suficientes para manejar esta difícil y delicada situación, a fin de preservar como una unidad el valioso bien que, de otro modo, sufriría al ser dividido de una manera que sólo tiene en cuenta los derechos de los Estados individuales, pero descuida otros valores que el derecho internacional está obligado a preservar.

Para el gran número de elefantes, hipopótamos y rinocerontes, por no hablar de las formas más pequeñas de vida silvestre, que frecuentan esta zona y lo han hecho desde que la memoria humana tiene memoria, una perturbación de sus patrones de ocupación sería una perturbación de su hábitat natural. Las consecuencias negativas para su bienestar y su supervivencia no pueden subestimarse. En un mundo que ejerce cada vez más presión sobre sus estilos de vida y hábitats naturales, y en el que varias categorías importantes de fauna silvestre se están convirtiendo en especies en peligro de extinción, este es un resultado que debe evitarse en la medida en que tal acción sea permisible dentro de los límites de la ley.
87. Me refiero en particular al Convenio sobre la Diversidad Biológica (1992), Convenio que tanto Botsuana como Namibia han ratificado sin reservas (Botsuana, 12 de octubre de 1995, y Namibia, 16 de mayo de 1997).

Los Estados Partes en dicho Convenio han aceptado la responsabilidad de conservar su diversidad biológica y de utilizar sus recursos biológicos de manera sostenible. El Convenio señala además que uno de los requisitos fundamentales para la conservación de la diversidad biológica es la conservación in situ, definida como “la conservación de los ecosistemas y los hábitats naturales y el mantenimiento… de poblaciones viables de especies en su entorno natural “FN58. Además, subraya la importancia y la necesidad de promover la cooperación internacional entre los Estados para la conservación de la diversidad biológicaFN59.

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FN58 Convenio sobre la Diversidad Biológica, Preámbulo, párr. 10; ibíd., Art. 2. Ibíd,
FN59 Preámbulo, para. 14.
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88. El artículo 6 exige que cada parte contratante elabore estrategias, planes o programas nacionales para la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica. El Artículo 8 (d), que trata de la conservación in situ, exige, entre otras cosas, que cada parte contratante promueva la protección de los ecosistemas, los hábitats naturales y el mantenimiento de poblaciones viables de especies en entornos naturales. Todo ello es indicativo de la importancia cardinal que el derecho internacional moderno concede a la protección de las especies naturales en sus entornos naturales.

Tan fuertes son las obligaciones impuestas por el Convenio que el Artículo 22 establece que las disposiciones del Convenio no afectarán a los derechos y obligaciones de las partes contratantes, derivados de cualquier acuerdo internacional existente “salvo cuando el ejercicio de esos derechos [p1183] y obligaciones cause un daño grave o una amenaza para la diversidad biológica”. Esto indica que una amenaza grave para la diversidad biológica puede incluso constituir una excepción a las obligaciones derivadas de un tratado.

Cito estas disposiciones para demostrar que existen obligaciones específicas de los Estados de proteger los hábitats naturales de la fauna y la flora silvestres, y que esas obligaciones pueden incluso, en determinadas situaciones, prevalecer sobre las obligaciones convencionales existentes. Las obligaciones impuestas por la Convención son, por tanto, de una naturaleza tan imperiosa que no pueden ser ignoradas en ninguna determinación que defina los derechos y obligaciones interestatales si tal determinación implicase un riesgo de daño a los ecosistemas que el objeto de la Convención era prevenir.

89. No estamos aquí importando principios de derecho moderno para interpretar un tratado de 1890. Estamos interpretando el Tratado de 1890 tal como era, y tal como se entendía contemporáneamente. Estamos determinando los límites entre los dos Estados en términos del Tratado de 1890 pero, al aplicarlos sobre el terreno en el año 1999, no podemos ignorar importantes principios del derecho moderno.

Las normas medioambientales trascienden las barreras temporales, como señaló este Tribunal cuando en Gabcikovo observó:
“Estas nuevas normas deben tenerse en cuenta, y debe darse la importancia adecuada a estas nuevas normas, no sólo cuando los Estados contemplan nuevas actividades, sino también cuando continúan con actividades iniciadas en el pasado”.

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FN60 Proyecto Gubcikovo-Nagymaros, I.C.J. Reports ¡997, p. 78, párr. 140.
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Por consiguiente, en materia de medio ambiente, las normas de hoy se adhieren a las transacciones de ayer y deben surtir el efecto debido en las resoluciones judiciales que se deriven de ellas.

Este aspecto puede formularse aún con más fuerza en el presente caso, porque la cuestión sometida a la Corte requiere una determinación de conformidad con “las normas y principios del derecho internacional”, y también porque la Corte está obligada a tener en cuenta las obligaciones ambientales asumidas por las Partes a través de tratados multilaterales.

90. Además, éste es un tribunal no sólo de derecho estricto, sino también de equidad, y las delimitaciones de fronteras, como todas las demás determinaciones de la Corte, implican no sólo consideraciones estrictamente jurídicas, sino también equitativas. Esto no es jurisprudencia nueva, sino que se ha reconocido ya en los casos de la Plataforma Continental del Mar del Norte61 , que señalaron la relevancia de los principios equitativos en el proceso de delimitación.

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FN61 I.C.J. Reports 1969, pp. 48-53.
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[p1184 ]

2. El alcance de la equidad en la delimitación de fronteras

91. Un tribunal que llega a una conclusión como la de que la isla Kasikili/Sedudu pertenece a Namibia no puede terminar sus responsabilidades con el ejercicio mecánico de una delimitación geométrica de fronteras sobre el terreno.

Ya he expuesto el ejemplo de un lugar sagrado que es uno y entero, pero que puede tener que dividirse en dos si se siguen consideraciones meramente geométricas. Del mismo modo, una aldea puede separarse de una zona de pastoreo que durante siglos había formado parte de ella, o la propia aldea puede dividirse en dos partes cuyos residentes se convierten así en ciudadanos de dos Estados diferentes, por muy estrechamente que estén conectados. Sería una disminución de la jurisdicción inherente de un tribunal si se esperara que en tales circunstancias hipotéticas desviara su mirada de estos problemas tan reales y vitales y procediera con la tarea de delimitación como si fuera un ejercicio puramente geométrico. Encargado como está de aplicar la equidad al problema que se le plantea, un tribunal no procedería de este modo.

Si existe una reserva natural que, en interés del ecosistema y de la diversidad biológica, no puede dividirse sin sufrir daños duraderos, se trata de un factor que el Tribunal no puede ignorar menos que un lugar sagrado o una reserva arqueológica que debe mantenerse en su integridad si se quiere preservar.

92. Hay más de una forma de dar efecto a las consideraciones de equidad en tales situaciones.

Una es que el Tribunal se considere facultado para desviarse ligeramente de la estricta trayectoria geométrica indicada por el tratado de límites, pero preservando siempre un equilibrio entre los derechos de las dos partes al disfrute de este bien precioso.
Otra consiste en constituir, en interés superior de ambas partes y, de hecho, de la comunidad mundial, un régimen conjunto sobre la zona, de modo que ninguna de las partes se vea privada de su uso. En esta categoría, se dispone de una multitud de posibilidades y precedentes que consideraré brevemente más adelante.

93. Puedo observar aquí que la división de un lugar sagrado o de una reserva ecológica en dos porciones discretas es un procedimiento susceptible de producir tensiones entre las Partes en el futuro, ya que lo que se consideraba un recurso común a ambos lados de la frontera no está entonces a disposición de ninguna de las Partes, y todo el bien corre el riesgo de ser destruido por el proceso de división. De hecho, en un caso extremo, como cuando una línea geométrica de partición pasa por el lugar más sagrado de un lugar sagrado, la necesidad imperiosa de tal discreción por parte del Tribunal es obvia.

Que el Tribunal tiene tal poder, y de hecho un deber en un caso extremo [p1185], está fuera de toda duda. Si una situación dada es apropiada para el uso de su poder de equidad es una cuestión que depende de la discreción del Tribunal.

En el estado actual de reconocimiento de la importancia de las consideraciones ecológicas, y teniendo en cuenta la importancia de esta reserva natural como nos lo han subrayado ambas Partes en las audiencias orales, una decisión a favor de Namibia desencadenaría el ejercicio de dicha discreción.

3. Tratados relativos a las esferas de influencia distinguidos de los tratados relativos a las fronteras estatales

94. De especial relevancia para el ejercicio de las facultades de equidad del Tribunal es la distinción que, en mi opinión, debe establecerse entre los tratados que tratan específica y precisamente de fronteras y los tratados que tratan de esferas de influencia.

La distinción que establezco se refiere a los grados de especificidad de los dos tipos de tratados. En el pasado colonial, las potencias colonizadoras a veces definían en términos generales sus respectivas esferas de influencia. Por supuesto, era necesario establecer las líneas divisorias entre ellas, pero el objetivo principal era dejar claras las grandes extensiones de territorio en las que una u otra podían desarrollar sus actividades sin interferencia de la otra. Como ha observado Oppenheim, surgieron de “la incertidumbre sobre la extensión de una ocupación y la tendencia de los Estados colonizadores a extender una ocupación constante y gradualmente hacia el interior o ‘hinterland’ de un territorio ocupado “FN62. Tenían

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FN62 Oppenheim’s International Law, Vol. I, Peace, Parts 2 to 4, Sir Robert Jennings andSir Arthur Watts (eds.), 9th ed., 1992, p. 691.
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“el objeto de regular, en un espíritu de buena voluntad mutua, las relaciones que podrían resultar entre las Potencias contratantes de la extensión de sus derechos de soberanía o protectorado en regiones vecinas “FN63.

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FN63 M. F. Lindley, The Acquisition and Government of Backward Territory in International Law, 1926, pág. 210; véase también Sir Thomas Holdich, Political Frontiers and Boundary Making, 1916, págs. 96 y 97.
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95. Estos acuerdos eran arreglos con “cierta provisionalidad”, y cuando a su debido tiempo las partes tomaran el control de las zonas respectivamente reservadas, la delimitación alcanzaría el estatus de una descripción fronterizaFN64. Así pues, una esfera de influencia no significaba necesariamente que la potencia que la reivindicaba tuviera ya el control y la posesión de la misma, pero éste era claramente el objetivo hacia el que pretendía avanzar.

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FN64 Ian Brownlie. African Boundaries: A Legal and Diplomatic Encyclopaedia, op. cit. pp. 8-9.
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[p1186] También se ha observado que “[e]l término ‘Esfera de Influencia’ es uno al que todavía no se le atribuye un significado muy definido “FN65, y “más bien implica una reivindicación moral que un verdadero derecho “FN66.

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FN65 W. E. Hall, A Treatise on International Law, 8ª ed., A. P. Higgins (ed.), 1924, p. 153, párr. 386.
FN66 Ibídem, p. 154, párr. 386.
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Existen, pues, ciertos elementos de provisionalidad y falta de definición precisa asociados al concepto, que pueden asumir cierta relevancia cuando, en una interpretación posterior del Tratado, haya que resolver una cuestión de incertidumbre sobre la definición exacta de una frontera.

96. Como antecedente de este Tratado y del concepto de expansión colonial, no es irrelevante señalar los importantes cambios efectuados bajo el canciller von Caprivi (que da nombre a la Franja de Caprivi) en la política exterior y colonial de Bismarck, a quien sucedió en 1890, el mismo año del TratadoFN67. Bismarck había seguido una política que daba poco valor a la expansión colonialFN68, pero Caprivi adoptó la postura de que ahora que se había iniciado la adquisición de colonias, no se podía dar marcha atrásFN69. De hecho, el conde Hatzfeldt, que participó en la negociación del Tratado en Londres con lord Salisbury, declaró que estaba “impresionado por la importancia que tenía para los dos países un acuerdo general sobre una base amplia que apaciguara y evitara los celos y rivalidades que desgraciadamente existen en la actualidad “FN70. Tal era el trasfondo del Tratado de 1890FN71, que por lo tanto era bastante diferente en su objetivo de la delimitación precisa de las fronteras coloniales que pretendía un tratado que tratara estrictamente de las fronteras territoriales.

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FN67 “Para bien o para mal, a partir de ahora [1890] la era de Caprivi sería conocida como el ‘nuevo curso'” (J. A. Nichols, Germany after Bismarck: The Caprivi Era 1890-1894, 1958, p. 68).
FN68 Véase Donald Kagan, On the Origins of War and the Preservation of Peace, 1995, p. 110. Para una discusión de los cambios en la política exterior y su impacto en la política colonial, véase ibídem, pp. 121 y ss.
FN69 Nichols, op. tit., p. 102, citando el discurso de Caprivi durante su primera comparecencia en el Reichstag el 12 de mayo de 1890. un discurso en el que negó ser él mismo un “entusiasta colonial”.
FN70 Énfasis añadido. Memorial de Botsuana, Vol. II, Anexo 9, p. 51 (Correspondencia relativa a las negociaciones entre Gran Bretaña y Alemania sobre África, abril a diciembre de 1890, nº 1).
FN71 El Tratado de 1890 con Gran Bretaña se firmó simultáneamente con la expiración del Tratado de Reaseguro con Rusia, piedra angular de la política exterior de Bismarck. El Tratado de 1890 evidenció el creciente interés por la construcción de posesiones coloniales. La política de clarificación de las esferas de influencia con Gran Bretaña era una etapa preliminar natural de este proceso, por lo que respecta a África Austral.
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97. Otro aspecto de la generalidad de este Tratado es que no sólo abarcaba los territorios de las dos Partes en la presente disputa, sino que trataba de las esferas de influencia de Alemania y Gran Bretaña en África Oriental (Art. I), África Sudoccidental (Art. III) y África Occidental (Art. IV), además de otras cuestiones relativas a territorios específicos designados,[p1187] como la transferencia por Gran Bretaña a Alemania de la soberanía sobre Heligoland. Así pues, su naturaleza era mucho más general que la de un tratado específicamente orientado a las fronterasFN72, que establecía las fronteras exactas entre dos Estados.

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FN72 Véase además A. J. P. Taylor, Germany’s First Bid for Colonies: 1884-1885, 1938, p. 98.
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98. El énfasis, por tanto, se puso en las áreas de interés más que en las fronteras lineales. Una diferencia importante entre los tratados fronterizos, stricto sensu, y los tratados de zonas de influencia es que los tratados de zonas de influencia tratan de zonas espaciales mientras que los tratados fronterizos tratan de puntos o líneas que no tienen amplitudFN73. En consecuencia, un tratado fronterizo se caracteriza por su precisión y definición, lo que lo distingue del carácter generalizado de un tratado sobre zonas de influencia. En el lenguaje expresivo de Brownlie, un tratado fronterizo “arrastra precisión y claridad a su paso “FN74. No puede decirse lo mismo de los tratados sobre esferas de influencia.

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FN73 Brownlie, op. cit., p. 3.
FN74 Ibid.
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Esto no es un factor concluyente en el presente caso, pero no está exento de implicaciones en las circunstancias particulares de este caso, ya que

(a) da al Tribunal una mayor flexibilidad en la definición de la frontera en cuestión, sin apartarse, por supuesto, de los términos del Tratado;

(b) da al Tribunal un mayor margen para la aplicación de los principios de equidad;

(c) amplía el margen de maniobra del que dispone el Tribunal para adoptar disposiciones que garanticen la integridad y la preservación de elementos importantes, como las reservas medioambientales; y

(d) permite al Tribunal tener en cuenta factores tales como que una interpretación trazará una línea entre un pueblo determinado y la tierra que ha utilizado tradicionalmente durante un largo período de tiempo, mientras que la otra no lo hará, inclinando así al Tribunal hacia la primera interpretación, si es posible dentro de los términos del Tratado.

99. En el presente caso, este factor facilita la resolución a favor de Namibia de la duda relativa a la interpretación. También inclinaría a la Corte en contra de una interpretación formalista que prive a un pueblo de la tierra que ha utilizado a lo largo de generaciones sin ningún reconocimiento de otra soberanía sobre ella y sin ninguna afirmación de derecho por parte del Estado que reclama dicha soberanía. Un tratado sobre zonas de influencia permitiría más flexibilidad a este respecto que un tratado que tratara estrictamente de fronteras. [p1188]

Atribuir a otro Estado soberano la isla que los masubia habían considerado y utilizado durante mucho tiempo como suya, según una interpretación literal de un tratado sobre zonas de influencia, representaría quizás un enfoque demasiado formalista de un problema esencialmente humano.

100. 100. Al mismo tiempo, el margen de maniobra adicional resultante de este hecho facilitaría que la Corte, de acuerdo con Namibia, tomara las medidas apropiadas en su Providencia para preservar en su integridad, como un todo global, el hábitat de la vida silvestre que comprende tanto la Isla como el Parque de Caza Chobe al sur. La Corte podría ejercer sus poderes equitativos para requerir a Namibia que entre en un régimen conjunto con Botsuana para asegurar la integridad de este hábitat.

101. El hecho de que el Tratado objeto de interpretación fuera un tratado de demarcación de zonas de influencia, y no un tratado de límites, no carece de importancia en el presente caso.

Ni que decir tiene que nada en esta opinión afecta al principio de’ uti possidetis juris, ya que la tarea que nos ocupa es la de definir la frontera en los términos del Tratado de 1890, interpretado según los principios jurídicos aplicables.

4. Regímenes internacionales comunes

102. La noción de regímenes conjuntos en zonas a caballo entre fronteras nacionales ha crecido notablemente en los últimos años. Existe, por tanto, una plenitud de modelos e ideas de los que extraer los principios adecuados para la configuración de un régimen internacional cooperativo que se adapte a un caso concreto.

Cito inicialmente una observación del Prólogo a una obra reciente sobre Fronteras internacionales y seguridad medioambiental: Frameworks for Regional Cooperation, en el sentido de que:

“La teoría moderna de la creación de fronteras hace hincapié en la virtud de la flexibilidad al menos tanto como en las virtudes tradicionales de la certeza y la finalidad… pero cada vez más, en el caso de los contextos de fronteras oceánicas y fluviales,… sería más sensato que los creadores de fronteras se considerasen menos como dibujantes de líneas que como diseñadores de regímenes viables. “FN75

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FN75 Gerald Blake el en. (eds.), 1997, pp. xi-xii.
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103. El Tribunal no es, por supuesto, un hacedor de fronteras, sino la entidad encargada de traducir los términos de un tratado en condiciones sobre el terreno, adhiriéndose tan fielmente al Tratado como pueda de acuerdo con el derecho internacional. Dado que el derecho internacional moderno impone el respeto de [p1189] ciertas consideraciones medioambientales, este aspecto debe tenerse en cuenta al interpretar y aplicar el Tratado, teniendo debidamente en cuenta los conceptos y normas jurídicos actuales. De estos conceptos actuales, el concepto de un régimen conjunto sobre un recurso que es valioso para ambas partes debe recibir atención judicial como un concepto de derecho internacional en rápido desarrollo.

104. No faltan ejemplos de reconocimiento judicial de la necesidad de evitar una división meramente mecanicista que no tenga en cuenta los factores humanos y las realidades prácticas. En el asunto Frontier DisputeFN76, la Sala examinó detenidamente una situación en la que algunas aldeas tenían anexas algunas aldeas agrícolas situadas a cierta distancia de ellas. La aldea era la unidad administrativa autóctona y comprendía todas las tierras dependientes de ella. Malí argumentó específicamente que las tierras dependientes de una aldea incluían las aldeas agrícolas. Una línea trazada entre la aldea y el lugar de cultivo/pastoreo podría destruir la unidad que siempre había existido entre ellos. La Sala mostró su sensibilidad ante esta cuestión, pero no se le pidió en ese caso que tomara una decisión al respecto, ya que “[d]esde un punto de vista práctico, la existencia de tales derechos no ha planteado mayores problemas “FN77, pero observó no obstante que:

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FN76 Litigio fronterizo (Burkina Faso/República de Malí), I.C.J. Reports 1986, p. 554.
FN77 Ibídem, p. 617, párr. 116.
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“En este asunto, todo depende de las circunstancias. La Sala considera . . . que podrá determinar si un terreno determinado debe tratarse como parte de esa aldea a pesar de su falta de conexión con ella, o como una aldea satélite que no se encuentra dentro de los límites de la aldea en sentido estricto. “FN78

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FN78 Ibid, párr. 117.
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105. En el mismo caso, las nociones de flexibilidad y el papel de la equidad en la demarcación de los límites se plantearon también en relación con un pool fronterizo. La Sala explicó allí que podía recurrir a la equidad infra legem sobre la base del concepto rector de que “la equidad como concepto jurídico es una emanación directa de la idea de justicia “FN79 , pero que la equidad no podía utilizarse para modificar una frontera establecida en el sentido de una frontera asentada. Actuando sobre esta base, la Sala recurrió a consideraciones de equidad para determinar cómo debía dividirse el fondo fronterizo.

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FN79 Ibídem, párr. 149, citando Continental Shelf ( Tunisia! Libyan Arab Jamahiriya), I.C.J. Reports 1982, p. 60, para. 71.
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106. En el presente caso, no existe una frontera establecida en el sentido de un límite fijo. Más bien, el Tribunal está en proceso de establecer esa [p1190] frontera de conformidad con el Tratado de 1890. Al establecer esa frontera de conformidad con la ley, tiene derecho a tener en cuenta consideraciones equitativas siempre que no se aparte de los términos del Tratado. La consideración equitativa de preservar este valioso recurso natural de acuerdo con los principios rectores del derecho ambiental no milita en modo alguno contra la adhesión básica a los términos de ese Tratado que se encuentra en la raíz de mis conclusiones.

107. Si mi interpretación del Tratado de 1890 es correcta, nos encontramos ante una situación en la que una de las reservas naturales más ricas del mundo se encuentra dentro del territorio de Namibia. Sin embargo, no cabe duda de que la rica fauna salvaje se desplaza a la isla desde el sur y que la isla y la tierra al sur de ella, que se encuentra en territorio de Botsuana, forman una reserva natural integral. Dado que el mero trazado de fronteras nacionales entre ellos para dividir este recurso en dos destruiría su naturaleza única y afectaría a su valor único para siempre, en tal situación se requiere algo más. El establecimiento de un régimen conjunto, en los casos en que sea apropiado, sería una de las bases equitativas sobre las que la Corte podría proceder en los casos en que tal régimen fuera apropiado para regir la situación resultante de la determinación de la Corte.

108. La noción de regímenes conjuntos recibió el reconocimiento de este Tribunal en los asuntos de la Plataforma Continental del Mar del NorteFN80. El Tribunal indicó allí una serie de factores que debían tenerse en cuenta en las negociaciones entre las partes. El voto particular del Juez Jessup, recordando otros casos de cooperación internacional, observa que “el principio de cooperación internacional en la explotación de un recurso natural está bien establecido en otras prácticas internacionales “FN81.

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FN80 I.C.J. Reports 1969, pp. 53-54.
FN81 Ibídem, p. 82.
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En tal régimen conjunto, las autoridades de ambos países actuando conjuntamente, en el mejor interés de la preservación de este valioso recurso, seguirían ciertas directrices mutuamente acordadas que concuerdan con los principios del derecho ambiental internacional aplicables a tal recurso.

109. La experiencia internacional, que abarca numerosos aspectos de los regímenes conjuntos, se está acumulando en muchas partes del mundo. Por ejemplo, el Acuerdo de La Paz de 1983, el Acuerdo sobre la calidad del agua de los Grandes Lagos de 1978 y el Tratado de Libre Comercio de América del Norte de 1992 han estimulado la evolución en este ámbito en América del Norte. Los Acuerdos Paralelos sobre Medio Ambiente del TLCAN han dado lugar a una serie de nuevas instituciones internacionales y a un planteamiento más global de las cuestiones regionales y medioambientalesFN82. En la región asiática, Camboya, Tailandia, Laos y Vietnam han elaborado acuerdos para el desarrollo del río MekongFN83. En Europa del Este, el caso Gabcikovo-Nagymaros puso de relieve la importancia de los acuerdos bilaterales en el marco de directrices mutuamente aceptablesFN84. En la cuenca mediterránea, el volumen de la cooperación estatal ha ido en aumento desde la firma del Convenio de Barcelona en 1976FN85.

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FN82 Blake, op. cit. p. 249.
FN83 Estatuto para la Coordinación de la Investigación de la Cuenca Baja del Mekong, 1957, complementado en 1995 con muchos detalles por el Acuerdo de Cooperación para el Desarrollo Sostenible de la Cuenca del Río Mekong, que establece un régimen de cooperación aún más estrecha en materia de irrigación, energía hidroeléctrica, control de inundaciones, pesca, flotación de madera, recreación y turismo, regido por la Comisión del Río Mekong; véase también Gerald Blake, op. cit. p. 294.
FN84 I.C.J. Reports 1997, pp. 78-79, paras. 140-144.
FN85 Véase el Protocolo sobre Zonas Especialmente Protegidas del Convenio de Barcelona para la Protección del Mar Mediterráneo contra la Contaminación (1982), por el que los signatarios se comprometieron a mejorar el estado de los recursos naturales y los parajes naturales del Mar Mediterráneo mediante el establecimiento y la gestión de zonas protegidas en la región.
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Basándose en la experiencia mediterránea, el Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente ha patrocinado otros convenios sobre “mares regionales” en diversas partes del mundo.

La Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982 contiene un marco jurídico para la cooperación, cuyo artículo 123 obliga a los Estados ribereños de mares cerrados o semicerrados a cooperar entre sí, entre otras cosas, en la protección del medio ambiente.

Se han establecido regímenes de gestión conjunta para el aprovechamiento integrado de los recursos de las cuencas fluviales, en los que los Estados se reparten los costes y responsabilidades y sacrifican soberanía en la medida necesaria para facilitar el proceso de gestión. Se han elaborado numerosos acuerdos para la gestión conjunta de las zonas de la plataforma continental, y algunos con numerosas disposiciones específicas relativas a la protección del medio marino y de su flora y fauna.

Así pues, se está avanzando mucho en la cooperación internacional para proteger el medio ambienteFN86, y ha llegado el momento de desarrollar modelos para la administración cooperativa de zonas de especial importancia medioambiental.

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FN86 Sobre la gran variedad de enfoques de este problema, clasificados en respuestas científicas, respuestas económicas, respuestas institucionales, respuestas morales y aplicación legal, véase Lakshman D. Guruswamy y Jeffrey A. McNeely (eds.), Protection of Global Biodiversity: Converging Strategies, 1998.
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[p1192] 110. Fuera del ámbito del medio ambiente, se han elaborado muchos regímenes de gestión conjunta que traspasan las fronteras nacionales y han funcionado con éxito.

Su experiencia en regímenes de gestión conjunta y regiones de uso conjunto también puede aprovecharse en el ámbito medioambiental.

Los acuerdos bilaterales y multilaterales han establecido muchos principios relativos al reparto de recursos, la administración conjunta y los derechos de exploración minera sobre el territorio soberano de otro Estado. Dichos acuerdos contienen muchos ejemplos de prohibición, a pesar de la soberanía nacional sobre la región, de determinados tipos de operaciones. Entre ellos se encuentran ejemplos tan variados como las prospecciones petrolíferas y la construcción de fortificaciones dentro de las zonas designadas.

Los precedentes que prohíben determinados tipos de actividad en la zona en cuestiónFN87 también podrían ser especialmente útiles en lo que respecta a la protección del medio ambiente.

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FN87 Por ejemplo. Acuerdo relativo a la soberanía sobre las islas de Al-‘Arabi-yah y Farsi, y a la delimitación de la línea fronteriza que separa las zonas submarinas entre el Reino de Arabia Saudí e Irán (1968), que prohíbe las operaciones de extracción de petróleo a menos de 500 m de la frontera a ambos lados. Véase también Tratado entre la República Popular Húngara y la República de Austria relativo a la regulación de las cuestiones de economía hidráulica en la región fronteriza (1956). Este acuerdo prohíbe a un Estado planificar o construir obras hidráulicas en las aguas fronterizas de su propio territorio sin consultar al otro Estado, y prohíbe cualquier efecto que disminuya el suministro de agua al otro Estado. Establece la Comisión Permanente Húngaro-Austriaca de Aguas para supervisar cualquier planificación y resolver litigios.
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Otros acuerdos crean una zona geográfica a ambos lados de la frontera que permite la exploración y explotación conjuntas de recursosFN88. El desarrollo petrolíferoFN89, la gestión de los ríosFN90, los derechos de pescaFN91, el paso en tránsitoFN92, [p1193] el agua y la energía hidroeléctricaFN93, la peregrinaciónFN94, el regadíoFN95 y el uso de tierras de cultivo y pastosFN96 son algunas de las áreas en las que se han establecido acuerdos de cooperación, algunos de los cuales se remontan a periodos muy anteriores a que las consideraciones medioambientales se convirtieran en un problema importante.

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FN88 Por ejemplo, Convenio entre el Gobierno de la República Francesa y el Gobierno del Estado Español sobre la delimitación de las plataformas continentales de los dos Estados en el Golfo de Vizcaya (1974).
FN89 Por ejemplo. Agreement on Settlement of Maritime Boundary Lines and Sovereign Rights over Islands between Qatar and Abu Dhabi (1969), que establece la igualdad de derechos de propiedad y de reparto de ingresos con respecto a un yacimiento petrolífero por el que discurre la frontera.
FN90 Por ejemplo, Tratado de Itaipú (1972) entre Brasil y Paraguay por el que la sección del río que limita con los dos países es propiedad de los respectivos Gobiernos y está estrechamente gestionada y vigilada por ellos.
FN91 Por ejemplo. Acuerdo entre el Reino de Suecia y la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas sobre la delimitación de la plataforma continental de la zona pesquera sueca y la zona económica soviética en el Mar Báltico (1988), por el que se establece que, en la zona anteriormente en litigio, cada parte tendrá derechos de pesca en la parte de la zona asignada a la otra parte.
FN92 Por ejemplo, Tratado entre la República de Trinidad y Tobago, y la República de Venezuela sobre la Delimitación de las Zonas Marinas y Submarinas (1990) por el que se concedieron a los buques y aeronaves venezolanos los derechos de paso en tránsito por el estrecho situado entre Trinidad y Tobago.
FN93 Por ejemplo, Convenio entre la República Francesa y la República Federal de Alemania relativo al aprovechamiento del Rin entre Estrasburgo/Kehl y Lau-terbourg/Newburgweier (1969); Tratado entre Estados Unidos y Canadá relativo al aprovechamiento cooperativo de los recursos hídricos de la cuenca del río Columbia (1961); Acuerdo entre Argentina y Uruguay relativo a la utilización de los rápidos del río Uruguay en la zona de Salto Grande (1946).
FN94 Por ejemplo, Acuerdo entre la India y Sri Lanka sobre la frontera en aguas históricas entre los dos países y asuntos conexos (1974).
FN95 Por ejemplo, Tratado entre Chile y Perú para el arreglo de la controversia relativa a Tacna y Arica (1929), por el cual Chile otorgó a Perú una servidumbre sobre secciones de ciertos canales de riego que atraviesan territorio chileno.
FN96 Por ejemplo, Canje de Notas entre el Reino Unido y Francia Constitutivo de un Acuerdo Relativo a la Frontera entre la Costa de Oro y el Sudán Francés (1904) por el cual las aldeas situadas en las proximidades de la frontera gozarán de derechos de uso de las tierras cultivables y de pastoreo, manantiales y abrevaderos del otro lado de la frontera. Cláusulas similares figuraban en los acuerdos relativos a la frontera entre Costa de Oro y Costa de Marfil (1905), y el sur de Nigeria y Dahomey (1906).
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Los precedentes crecen y los ámbitos de cooperación se amplían. El área medioambiental es una de las que se está desarrollando especialmente.

111. Muchos de estos acuerdos incluyen la creación de una Comisión Técnica Mixta u otro órgano de supervisión cooperativa, así como una Declaración coordinada firmada por los dos Gobiernos implicados, en la que se establece una declaración de principios que seguirán en la conservación o utilización de este recurso comúnFN97. Un ejemplo notable de este tipo de regulación conjunta es la Comisión de Aguas Fronterizas y la Comisión Suprema de Aguas Fronterizas creadas por Alemania y Dinamarca en el acuerdo muy detallado para la gestión de seis cursos de agua entre Alemania y Dinamarca, en virtud del Acuerdo de 1922 entre Dinamarca y Alemania relativo a los cursos de agua en la frontera germano-danesaFN98.

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FN97 Para ambos, véase el Acuerdo del río Uruguay mencionado anteriormente. Este Acuerdo fue complementado por la Declaración sobre Recursos Hídricos (1971) firmada por los dos Gobiernos, que insta a la utilización equitativa y razonable de los recursos hídricos del río y a la prevención de la contaminación.
FN98 Para otro ejemplo de disposiciones detalladas de gestión conjunta, véase el Tratado entre el Reino de los Países Bajos y la República Federal de Alemania relativo al curso de la frontera común, las aguas fronterizas, los bienes inmuebles situados cerca de la frontera, el tráfico que atraviesa la frontera por tierra y por agua y otras cuestiones fronterizas (1960), que crea una Comisión Permanente de Aguas Fronterizas, subcomisiones y un tribunal arbitral para coordinar la gestión y resolver los litigios.
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112. La comunidad internacional ha expresado durante muchos años su preocupación por la protección de los recursos medioambientales compartidos por dos [p1194] o más Estados, y me remito a este respecto a la resolución 3129 de la Asamblea General, de 13 de diciembre de 1973, sobre la cooperación en materia de medio ambiente en relación con los recursos naturales compartidos por dos o más Estados, que subraya la necesidad de asegurar una cooperación eficaz entre los países para la conservación de los recursos naturales comunes a dos o más Estados. El artículo 5 del Convenio de Ramsar muestra una preocupación similar por la cooperación en relación con los problemas medioambientales transfronterizos.

Estaría en el espíritu de resoluciones como ésta que un régimen conjunto de este tipo se desarrollara y pusiera en funcionamiento de forma cooperativa. Los principios de protección del medio ambiente que tratan de fomentar han superado el ámbito de la mera aspiración, y ahora forman parte del derecho internacional consuetudinario.

113. Debo referirme también a la creciente preocupación en el continente africano por la preservación de los valiosos recursos de flora y fauna, como lo demuestran instrumentos como el Convenio Africano sobre la Conservación de la Naturaleza y los Recursos Naturales (el Convenio de Argel) de 1968, por el que 29 Estados africanos acordaron garantizar, entre otras cosas, la conservación, utilización y desarrollo, de acuerdo con principios científicos, de los recursos de flora y fauna, enumerando para ello una amplia variedad de especies protegidas. También exige la creación de zonas de conservación por parte de los Estados participantes.

Conclusión

114. Con estos precedentes y principios ante sí, existe un amplio margen para que se exija a las Partes que elaboren un régimen conjunto para asuntos tales como:

(a) protección de la flora y la fauna;

(b) derecho de acceso a la Isla para los ciudadanos de ambos Estados;

(c) regulación del tráfico turístico

(d) gestión y conservación de los ríos

(e) concesión de licencias para embarcaciones fluviales

(f) libertad de movimiento de la fauna hacia y desde la Isla;

(g) supervisión por guardas de caza

(h) actividades permitidas y prohibidas en la Isla;

(i) la adopción de un conjunto común de principios para la protección de los recursos naturales de la zona, incluyendo en particular el cuidado y la custodia de la fauna silvestre.

En caso de controversia sobre dicho marco administrativo, la asistencia del Tribunal estaría siempre a disposición de las Partes, si así lo desean.

115. Es útil señalar también a este respecto la declaración hecha a la Corte por Namibia sobre su voluntad de emprender medidas conjuntas contra la caza furtiva con Botswana. En la presentación de Namibia: [p1195]

“Aparte de nuestro compromiso con la conservación, creemos que estas medidas conjuntas contra la caza furtiva mejorarían en gran medida la confianza mutua y la cooperación entre los pueblos de Namibia y Botsuana”.

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FN99 CR 99/10, p. 16, párrafo 24.
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116. 116. Por lo tanto, sostengo que, aunque la isla de Kasikili/Sedudu pertenece a la soberanía de Namibia, Namibia está obligada a negociar con Botsuana un régimen regulador conjunto mutuamente aceptable en relación, entre otras cosas, con las cuestiones expuestas anteriormente. Dicha acción debe enmarcarse en los principios establecidos en el Convenio sobre la Diversidad Biológica y otros convenios de los que ambos Estados son parte. Hasta que se establezca el Régimen Regulador Conjunto, los guardas de caza y los turistas de Botsuana tendrán acceso a la Isla.

***

117. El futuro exigirá un derecho internacional sensible y receptivo a los problemas del derecho medioambiental. La integración cuidadosa de los principios necesarios del derecho medioambiental en el cuerpo tradicional del derecho internacional es una tarea importante que requiere atención. Los principios y los deberes derivados de las obligaciones medioambientales se superponen ahora a los derechos derivados de la soberanía de los Estados que el Derecho internacional anterior pudiera haber reconocido de forma absolutista.

118. La controversia que nos ocupa ofrece una oportunidad para avanzar significativamente en esta dirección, con la posibilidad que presenta de incorporar las preocupaciones medioambientales a la delimitación de fronteras y con el desarrollo del concepto de regímenes conjuntos para conservar el patrimonio medioambiental común. A medida que el Derecho internacional se extiende para hacer frente a los problemas del futuro, las consideraciones de acción cooperativa pueden parecer apropiadas allí donde antes prevalecían las consideraciones de soberanía individual sin diluir.

119.1 desearía señalar, para concluir, que las presiones que se ejercen sobre el medio ambiente son tan universales que los litigios internacionales del futuro incluirán cada vez más consideraciones de carácter medioambiental. Estas consideraciones, si no están directa o indirectamente relacionadas con los asuntos en litigio, a menudo serán al menos periféricas a los mismos. Las decisiones judiciales se verán necesariamente obligadas a tenerlas en cuenta. El Derecho internacional no carecerá de sus recursos de conceptos y mecanismos en evolución con los que abordar estas preocupaciones sin precedentes.

(Firmado) Christopher G. Weeramantry. [p1196]

OPINIÓN DISIDENTE DEL JUEZ FLEISCHHAUER

He votado en contra de los apartados 1 y 2 del dispositivo de la Sentencia del Tribunal. Por las razones que explicaré a continuación, disiento de la interpretación del Tribunal de la expresión “el canal principal de ese río”/”Hauptlauf dieses Flusses “FN1 del artículo III (2) del Tratado de 1890 en el sentido de que se refiere al canal septentrional y no al canal meridional del Chobe alrededor de la isla Kasikili/Sedudu. En cuanto al resto de la sentencia, estoy de acuerdo con casi todas sus partes, incluida la conclusión de que las normas reflejadas en el artículo 31 de la Convención de Viena son aplicables a la interpretación del Tratado de 1890 y la conclusión de que la frontera establecida por el artículo III (2) de dicho Tratado sigue el thalweg en lugar de la línea media del canal principal. Como el Tribunal no acepta el argumento de Namibia sobre la prescripción adquisitiva, el estatus territorial de la Isla depende totalmente del curso de la frontera. Mi disenso sobre la interpretación del término “canal principal de ese río”/”Hauptlauf dieses Flusses” afecta, por tanto, no sólo a mi opinión sobre la ubicación de la frontera, sino también a mi opinión sobre el estatus de la Isla. Esto explica por qué he votado no sólo en contra del primer párrafo del dispositif, sino también en contra del segundo. Por consideraciones que también explicaré a continuación, he votado, sin embargo, a favor del tercer párrafo.

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FN1 En el apartado 2 del artículo III del Tratado de 1890, el término se utiliza en genitivo. Esto hace que se lea en alemán des Hauptlaufes dieses Flusses. Por razones de comodidad, cito el término en alemán en nominativo Hauptlauf dieses Flusses.
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Entre las muchas partes de la Sentencia con las que estoy de acuerdo, está la conclusión del Tribunal de que Namibia no tiene ningún título sobre la Isla basado en la prescripción, ya que

“Namibia no ha establecido con el grado necesario de precisión y certeza que los actos de autoridad del Estado capaces de proporcionar una justificación alternativa para el título prescriptivo, de conformidad con las condiciones establecidas por Namibia, fueron llevados a cabo por sus predecesores o por ella misma con respecto a la Isla Kasikili/Sedudu” (Sentencia, párr. 99). [p1197]

Pero, en mi opinión, el Tribunal también debería haber concluido que el predecesor inmediato de Namibia en la Franja de Caprivi, Sudáfrica, no podía haber adquirido el título prescriptivo sobre la Isla.

Mi razonamiento es el siguiente:

I. La interpretación del término “canal principal”/”Hauptlauf” en el artículo III (2) del Tratado de 1890

La Ley Aplicable

1. La Sentencia parte correctamente del hecho de que aunque

“ni Botswana ni Namibia son partes en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 23 de mayo de 1969, . . ambas consideran que el artículo 31 de la Convención de Viena es aplicable en la medida en que refleja el derecho internacional consuetudinario” (Sentencia, párr. 18).

La Sentencia continúa diciendo que “[e]l propio Tribunal ya ha tenido ocasión en el pasado de sostener que el derecho internacional consuetudinario encuentra su expresión en el artículo 31 de la Convención de Viena” (ibid.); dice además

“El artículo 4 de la Convención, que dispone que ‘sólo se aplica a los tratados celebrados por los Estados después de la entrada en vigor de la … Convención…” no impide, por tanto, que el Tribunal interprete el Tratado de 1890 de conformidad con las normas reflejadas en el artículo 31 de la Convención.” (Ibid.)

2. La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados establece en sus artículos 31 a 33 un sistema de interpretación de los tratados. El artículo 31, párrafo 1, dispone que, basándose en el principio de buena fe, el sentido corriente del término que deba interpretarse ha de examinarse a la luz del objeto y fin del tratado en el que el término se encuentre y del contexto en que se emplee. Aunque sostiene que debe presumirse que las partes tienen esa intención, que se desprende de los términos utilizados por ellas, la Convención de Viena no obliga al Tribunal a encontrar el significado abstracto de los términos controvertidos y a proceder sobre esa base; lo que se pide al Tribunal es más bien que explore la intención de las Partes, la razón por la que utilizaron el término concreto, y que proceda sobre esa base más matizada.

El significado ordinario del término “el cauce principal de ese río”/”Hauptlauf dieses Flusses”

3. Al examinar el término tal como se utiliza en el artículo III (2) del Tratado de 1890, observo que en su significado ordinario no da una indicación ni siquiera aproximadamente precisa del cauce del río Chobe en el que debe situarse la delimitación entre las esferas de interés británica y alemana. Parece que las partes negociadoras tenían, a través de informes de viajeros y exploradores y de los primeros mapas preparados por ellos, un conocimiento superficial de la topografía con la que estaban tratando (véase Benjamin Brad-shaw, “Notes on the Chobe River, South Central Africa”, Proceedings of the Royal Geographic Society (1881), pp. 208 y ss., Memorial of Namibia, Vol. V, Ann. 115, pp. 117 y ss.; Mapa 1/2, ibíd., Vol. VII, p. 4). La referencia al “canal principal de ese río”/”Hauptlauf dieses Flusses” indica que sabían que el Chobe tiene, al menos en diferentes lugares, varios canales, y que querían situar la línea de delimitación en el principal de esos canales. Pero ahí se acaba el asunto. Ni en inglés ni en alemán existe una interpretación común del término que se aplique de forma general a la determinación, en caso de duda, de cuál de los varios cauces de un río es el principal. Como demuestra el debate sobre el papel de la navegabilidad en la determinación del cauce principal del Chobe, ni siquiera existe acuerdo sobre todos los criterios que intervienen en esa evaluación y hay desacuerdo sobre el significado o la importancia que debe darse a algunos de ellos. Lo mismo ocurre con la palabra alemana “Hauptlauf”.

Tampoco existe un significado ordinario del término “cauce principal de ese río”/”Hauptlauf dieses Flusses” en sentido hidrológico. El intenso debate hidrológico que ha tenido lugar durante años entre las Partes y durante este procedimiento ante el Tribunal, versó, entre otras cosas, sobre el caudal anual de agua que pasa por cualquiera de los dos canales y, en este contexto, sobre lo que constituye precisamente el canal sur, la visibilidad comparativa de los dos canales durante las estaciones de caudal y durante las partes secas del año y la configuración del perfil del lecho de los canales. Las Partes no sólo discreparon en cuanto al fondo sobre estas cuestiones, sino también sobre su pertinencia y aplicabilidad en la determinación del cauce principal del Chobe en Kasikili/Isla Sedudu.

4. 4. La sentencia atribuye gran importancia al sentido corriente de la expresión “cauce principal de ese río”/”Hauptlauf dieses Flusses”. Para definir ese significado, la Corte se basa en “los criterios más comúnmente utilizados en el derecho y la práctica internacionales, a los que se han referido las Partes” (Sentencia, párr. 27).

En consecuencia, la Corte aborda los criterios invocados por las Partes y analiza sus puntos de vista sobre cada uno de ellos antes de formular breves conclusiones propias (Sentencia, párrs. 29-41). Como resultado, el Tribunal no tiene más éxito en establecer el significado ordinario de “cauce principal de ese río”/”Hauptlauf dieses Flusses” que las Partes en sus esfuerzos paralelos. Varias de las conclusiones a las que llega el Tribunal no son arbitrarias, ya que se basan en las presentaciones de las Partes, pero son de naturaleza subjetiva y carecen de una justificación clara. Al final, la conclusión del Tribunal de que [p1199]

“de acuerdo con el significado ordinario de los términos que aparecen en la disposición pertinente del Tratado de 1890, el canal norte del río Chobe alrededor de la isla Kasikili/Sedudu debe ser considerado como su canal principal” (Sentencia, párr. 41)

sigue siendo poco convincente.

Aparentemente reconociendo las deficiencias de sus esfuerzos, el Tribunal se refiere repetidamente a las conclusiones del Capitán Eason en 1912, de los Sres. Trol-lope y Redman en 1948, y del Joint Survey de 1985, todos los cuales son en el sentido de que, en Kasikili/Sedudu Island, el canal norte del Chobe tiene que ser considerado como el “canal principal de ese río”/”Hauptlauf dieses Flusses” (Sentencia párr. 33, párr. 42, y párr. 80). La Sentencia afirma correctamente que esas conclusiones no constituyen acuerdos o prácticas ulteriores en el sentido del artículo 31, párrafo 3, pero se refiere a ellas como un apoyo a su propia conclusión sobre el canal septentrional como el canal principal del Chobe en torno a la isla Kasikili/Sedudu:

“El Tribunal considera que estos hechos, si bien no constituyen una práctica ulterior de las partes en la interpretación del Tratado de 1890, apoyan no obstante las conclusiones a las que ha llegado al interpretar el artículo III, párrafo 2, del Tratado de 1890 de conformidad con el sentido corriente que debe darse a sus términos…”. (Sentencia, párrafo 80.)

Sin embargo, al hacer esta afirmación, el Tribunal no tiene en cuenta el hecho de que ni Eason ni Trollope y Redman eran expertos hidrológicos y que el Tribunal no ha sido informado de la base sobre la que llegaron a sus conclusiones; además, el informe sobre el Joint Survey, según Sudáfrica, no probaba de forma concluyente que la Isla perteneciera a Botswana.

En su esfuerzo por establecer un significado ordinario del término a interpretar, sobre el que el Tribunal pudiera proceder, la Sentencia no es plenamente conforme con el sistema de interpretación previsto por la Convención de Viena. En efecto, se limita a examinar algunos aspectos del objeto y de la finalidad del Tratado de 1890 y no aborda en absoluto el contexto en el que se utiliza en dicho Tratado la expresión “cauce principal de ese río “V’Hauptlauf dieses Flusses” (Sentencia, apartados 43-45). El objeto y la finalidad del Tratado en el que se encuentra el término que debe interpretarse y el contexto en el que se ha utilizado el término son elementos importantes de la interpretación de los tratados, ya que arrojan luz sobre las intenciones de las Partes, que son un factor clave para la interpretación de los tratados, tal como prevé la Convención de Viena. Una interpretación del término “cauce principal de ese río”/”Hauptlauf dieses Flusses”, que tenga debidamente en cuenta el objeto y la finalidad del Tratado y el contexto en el que se utiliza este término en el artículo III (2), conduce a un resultado diferente del alcanzado por el Tribunal en su Sentencia. [p1200]

Objeto y finalidad del Tratado de 1890

5. En cuanto al objeto y fin del Tratado de 1890, me gustaría observar en primer lugar que el Tratado de 1890 es un tratado bilateral y que, como suele ocurrir con los tratados bilaterales, el objeto y fin perseguidos con el Tratado por sus partes se desprenden con bastante claridad de su texto. El objeto del Tratado de 1890 eran las esferas de influencia de las dos partes contratantes en África y la finalidad era su delimitación acordada (Arts. I-IV del Tratado) para garantizar el respeto por cada una de las partes de la esfera de la otra (Art. VII). Aunque las delimitaciones previstas en el Tratado han evolucionado hasta convertirse en fronteras existentes entre Estados africanos, incluida la frontera entre Namibia y Botsuana, el Tratado no debe considerarse un tratado fronterizo en el sentido técnico; el Tratado tenía por objeto mantener las relaciones políticas entre los dos Estados contratantes sin que se vieran perturbadas por la rivalidad en África. Esto no puede pasarse por alto en su interpretación; el Tratado no debe entenderse como una solución global de todas las cuestiones relativas al curso real de las delimitaciones que establece. Parece bastante compatible con el objeto y la finalidad del Tratado que, en algunos lugares, sólo establezca en líneas generales por dónde discurre la delimitación de las esferas de intereses, pero deje la fijación de su curso en detalle a la futura aplicación del Tratado.

Lo que se acaba de decir sobre el objeto y fin del Tratado de 1890 significa lo que sigue para la determinación del significado del término “cauce principal de dicho río” en el artículo III (2) de dicho Tratado.

6. El objeto y la finalidad del Tratado de 1890 eran que las partes querían establecer una delimitación fácilmente definible de sus zonas de influencia en el extremo nororiental del África sudoccidental, así como en otras partes de África. Una vez que renunciaron a la referencia a los paralelos de latitud y longitud en el trazado de la línea de delimitación, el siguiente mejor método desde el punto de vista de la claridad habría sido fijar, en la zona de la isla Kasikili/Sedudu, la línea de delimitación en la cresta de la Chobe Ridge. La Chobe Ridge discurre por la orilla sur del río Chobe, que es la orilla derecha, y era conocida en el momento de la negociación del Tratado (véase B. F. Bradshaw, “Notes on the Chobe River, South Central Africa”, Proceedings of the Royal Geographic Society (1881), pp. 208 ffi). La cresta es claramente visible y no desaparece bajo el agua en la época de crecidas. Sin embargo, por razones que tienen que ver con la suposición de las partes de que el Chobe es navegable y da acceso al Zambeze por río, las partes del Tratado de 1890 especificaron que la línea de delimitación tenía que estar en el “canal principal de ese río”/’Hauptlauf dieses Flusses”, es decir, el Chobe.

Esto convierte ahora al canal meridional en el “canal principal”/ Hauptlauf en el sentido del Artículo III (2). Esto es así porque en toda la zona de la isla Kasikili/Sedudu el canal meridional discurre a lo largo de la cresta del Chobe. La cresta del Chobe actúa como una presa a lo largo de la cual las aguas del Chobe corren río arriba al principio de la temporada de crecidas, cuando se ven frenadas [p1201] por los rápidos del Mambova, y río abajo al final de esa temporada. La Cresta también retiene las aguas de desbordamiento que bajan del Zambeze y las dirige hacia el canal sur. En consecuencia, el flujo anual de agua en el canal meridional es tal que las Partes no se ponen de acuerdo sobre si es el canal septentrional o el meridional el que tiene mayor caudal. El Chobe Ridge también identifica la ubicación del canal sur y, por lo tanto, un límite situado en ese canal; incluso en épocas de aguas altas, cuando la orilla izquierda del canal sur está bajo el agua, la ubicación exacta del thalweg puede establecerse desde el Ridge, una vez que se han tomado las medidas necesarias durante la estación seca. Esto no podría hacerse fácilmente en el canal norte, cuyas dos orillas están bajo el agua en la estación de crecidas.

El objeto y la finalidad del Tratado de 1890 demuestran, por tanto, que el “canal principal”/”Hauptlauf del Chobe por el que debe discurrir la frontera es el canal sur.

Esta conclusión se ve respaldada por el hecho de que, tras la conclusión del Tratado de 1890, al principio se asumió de forma generalizada como algo bastante natural que la línea de delimitación establecida por el Tratado se encuentra en el canal sur, una suposición que se plasmó en los primeros mapas.

El contexto en el que se utiliza el término “canal principal de ese río”/”Hauptlauf dieses Flusses” en el artículo III (2) del Tratado de 1890

7. El contexto en el que se utilizan los términos de un tratado está necesariamente relacionado con el objeto y la finalidad del propio tratado. Ello no significa, sin embargo, que el contexto sea siempre idéntico al objeto y fin del tratado o indistinguible de ellos. El contexto en el que se utiliza un término en un tratado puede referirse a la realización general del objeto y fin del tratado; pero el contexto también puede referirse a la realización de una característica o aspecto particular del tratado. Este es el caso del término “cauce principal de ese río”/”Hauptlauf dieses Flusses” del Artículo III (2) del Tratado de 1890.

El artículo III trata de las esferas de influencia de las dos partes contratantes en el África sudoccidental, y el apartado 2 de este artículo, en particular, de la delimitación oriental de la esfera de influencia reservada a Alemania. Al establecer dicha delimitación, las dos partes pretendían satisfacer una petición alemana concreta, aceptada por Gran Bretaña, a saber, que “Alemania tendrá libre acceso desde su Protectorado hasta el Zambesi” (segundo párrafo del apartado 2 del Artículo III).

En aquella época, los ríos se consideraban medios potencialmente importantes para la exploración y el desarrollo de África. Como afirma la Sentencia “Los grandes ríos de África ofrecían tradicionalmente a las potencias [p1202] coloniales una autopista que penetraba profundamente en el continente africano”. (Sentencia, párrafo 44.) El interés alemán por acceder al Zambeze estaba motivado por tales concepciones. El acceso de Alemania al Zambeze debía ser doble: por tierra y por río.

En cuanto al acceso por tierra, el segundo párrafo del Artículo III (2) del Tratado de 1890 establece que el acceso de Alemania al Zambeze será “por una franja de territorio que en ningún punto tendrá menos de 20 millas inglesas de ancho”. El acceso por río debía realizarse a través del río Chobe y la delimitación entre la esfera de interés británica y la alemana debía discurrir por el “centro del canal principal de ese río”/” Thalweg des Hauptlaufes dieses Flusses” hasta “su confluencia con el Zambesi, donde termina” (Art. Ill (2) del Tratado de 1890), de modo que ambas partes tuvieran igual acceso al Chobe y a sus usos. Originalmente sólo existía la referencia al acceso al Zambeze por el Chobe. El pasaje relativo al acceso por tierra aún no figuraba en el texto rubricado por los negociadores británicos y alemanes el 17 de junio de 1890, 13 días antes de la firma del Tratado. Hasta entonces, sólo existía la siguiente referencia al Chobe:

“La frontera entre el territorio alemán y el territorio inglés en el suroeste de África seguirá, desde el punto acordado en arreglos anteriores, el grado 22 de latitud sur (dejando el lago Ngami a Inglaterra), hacia el este hasta el grado 21 de longitud; desde allí hacia el norte hasta donde ese grado toca el grado 18 de latitud sur. Desde allí, la línea de demarcación se llevará hacia el este a lo largo del centro del río Tschobi, hasta el punto donde desemboca en el Zambesi”. (Acuerdo rubricado entre los representantes de Alemania y Gran Bretaña, 17 de junio de 1890 (PRO, FO 881/6146, No. 48), Memorial de Namibia, Vol. IV, Ann. 21, p. 114; énfasis añadido).

La historia de la negociación del término “canal principal de ese río”/”Hauptlauf dieses Flusses” en el Artículo III (2) del Tratado de 1890 confirma, por lo tanto, que este término se ha utilizado en el contexto de un esfuerzo por dar igual acceso al Zambeze por el río Chobe. Por lo tanto, la navegabilidad es un factor importante para la interpretación del significado del término.

8. El contexto en el que se utiliza el término “el canal principal”/”Hauptlauf dieses Flusses” en el Artículo III (2) del Tratado habla más bien a favor del canal norte como canal principal. En ese canal, las condiciones para la navegación parecen ser mejores que en el canal sur en la medida en que el canal norte es, en los periodos secos, más profundo y más ancho que el canal sur. Esto abogaría a favor de interpretar el término canal principal de “ese río”/”Hauptlauf dieses Flusses” como referido al canal septentrional.

Como medio de interpretación, el contexto en el que se utiliza el término “canal principal de ese río”/”Hauptlauf dieses Flusses” en el Artículo III (2) del Tratado de 1890, es por lo tanto contradictorio con la interpretación del término de acuerdo con el objeto y propósito del Tratado, que indica que el canal sur es el canal principal. Sin embargo, no es necesario abordar esta contradicción porque las expectativas de las partes sobre la navegabilidad del Chobe eran erróneas.

El error de las partes del Tratado de 1890 en la apreciación de los posibles usos del río Chobe

9. Al depositar esperanzas en el esperado uso navegable del río Chobe, las partes se equivocaron; el contexto en el que percibían el “canal principal de ese río”/”Hauptlauf dieses Flusses” era irreal. Ahora sabemos, más de cien años después de la conclusión del Tratado, que el río no se ha utilizado, ni se utiliza, para la navegación a gran escala. Esto se debe principalmente al hecho de que si existiera una parte totalmente navegable del Chobe, iría de ninguna parte a ninguna parte, es decir, desde algún punto aguas arriba de la isla de Kasikili/Sedudu hasta el punto donde -aguas abajo de la isla- los rápidos de Mambova bloquean la navegación. Pero también las condiciones hidrológicas particulares que prevalecen en el Chobe en la zona alrededor de Kasikili/Isla Sedudu no permitirían el uso navegable completo del río allí. Esto se ve apoyado por el hecho de que, si bien el Sr. Ker realizó un intento de flotación maderera en 1947-1948, el Tribunal no ha sido informado de que este intento se repitiera después de la primera experiencia del Sr. Ker. El Zambezi Queen no es operado en un horario regular, sino que está amarrado en el canal norte como un hotel flotante. La única actividad de navegación que se ha llevado a cabo de forma sostenida en el río Chobe es la navegación de embarcaciones de turismo, que desde hace algún tiempo se realiza principalmente en el canal sur, ya que la isla se está dando a conocer como una importante zona de alimentación de animales salvajes a la que pueden acceder turistas procedentes principalmente de Botsuana. Por lo tanto, las partes del Tratado se equivocaron cuando lo redactaron con la expectativa de una utilización a mayor escala del Chobe para la navegación, en particular para dar acceso al Zambeze.

El error al que se enfrenta el Tribunal en este caso no es un error “en un tratado”, como se contempla en el artículo 48 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, que un Estado parte en el tratado desea invocar “como invalidante de su consentimiento en obligarse por el tratado”. Se trata más bien de un error de motivación que condujo a la utilización de la expresión “cauce principal de ese río”/”Hauptlauf dieses Flusses” en el artículo III (2) del Tratado de 1890, error cometido por ambas partes en el Tratado. La cuestión que se plantea no se refiere a la validez del consentimiento en obligarse por el Tratado; el error plantea más bien la cuestión de si una expectativa errónea de las partes cuando redactaron el Tratado puede seguir sirviendo, más de 100 años después de la celebración del Tratado y mucho tiempo después de que el error se haya puesto de manifiesto, en la interpretación del Tratado[p1204].

En las circunstancias del presente caso, la interpretación del término “canal principal”/”Hauptlauf dieses Flusses” basada en la expectativa errónea de la navegabilidad a gran escala del Chobe no puede echarse en cara a Namibia porque eso significaría que sólo Namibia cargaría con las consecuencias del error. La navegación en embarcaciones planas relacionada con las actividades turísticas que se han desarrollado en la isla de Kasikili/Sedudu y sus alrededores se concentra en el canal sur. La interpretación de la expresión “el canal principal de ese río'”/” Haup lauf dieses Flusses” a favor del canal septentrional privaría a Namibia de tener una participación equitativa en el único uso de navegación del Chobe que hay que compartir. Eso iría directamente en contra de la intención de las partes de repartirse el río equitativamente. Por lo tanto, la interpretación de la expresión “canal principal de ese río”/”Hauptlauf dieses Flusses” a favor del canal septentrional no sería compatible con el principio de buena fe que, según el párrafo 1 del artículo 31 de la Convención de Viena, rige toda interpretación de los tratados. La interpretación de la expresión “canal principal de ese río”/”Hauptlauf dieses Flusses” a favor del canal sur, sin embargo, correspondería a lo que las partes querían lograr en relación con el río Chobe. Sería una interpretación de buena fe del término porque repartiría equitativamente entre las Partes el único canal que tiene algún interés para la navegación.

Dado que el Tribunal ha concluido -correctamente- que Namibia no tiene un título prescriptivo sobre la isla Kasikili/Sedudu, la conclusión de que el canal principal es el canal septentrional aclara automáticamente que la isla Kasikili/Sedudu no forma parte de Namibia, sino de Botsuana. Llegar a una conclusión tan importante a partir de la interpretación de un término del Tratado de 1890 basándose en una expectativa errónea de la utilidad del río Chobe para la navegación tampoco es compatible con el requisito de buena fe en la interpretación de los tratados.

En resumen, el contexto en el que se utiliza el término “canal principal de ese río”/”Hauptlauf dieses Flusses” en el Artículo III (2) del Tratado de 1890 no justifica la interpretación del término a favor del canal septentrional.

II. El tercer párrafo del dispositivo de la sentencia

10. El hecho de que el Tribunal considere en el tercer párrafo del dispositivo de su sentencia que

“en los dos canales en torno a la isla Kasikili/Sedudu, los nacionales de la República de Botswana y de la República de Namibia y los buques que enarbolen su pabellón gozarán de igualdad de trato nacional”

no supera totalmente las deficiencias de la interpretación del término “canal principal de ese río, l “Hauptlauf dieses Flusses” en favor del canal septentrional. En lo que respecta al estatuto territorial de la propia Isla [p1205], el tercer párrafo de la dispositif de la Sentencia no afecta a la conclusión del segundo párrafo de la dispositif de que la Isla forma parte de Botsuana. En cuanto a las aguas alrededor de la Isla, conceder igualdad de trato nacional a los nacionales de la otra Parte y a los barcos que enarbolan la bandera de esa Parte, no es lo mismo que la división del “canal principal”/”Hauptlauf del Chobe alrededor de la Isla, como originalmente previeron las Partes.

Sin embargo, el hecho de que no considere que la tercera conclusión del dispositivo de la Sentencia compense la decisión errónea a favor del canal norte, no me ha impedido votar a favor de dicha conclusión. Estoy de acuerdo con las razones de la conclusión que se dan en los párrafos 100 y 103 de la Sentencia y la atribución, en los canales alrededor de la isla Kasikili/Sedudu, de un trato igual y nacional a los nacionales de ambas Partes y a los barcos que enarbolan sus banderas puede ser de alguna ayuda para las Partes y contribuir a evitar o disminuir las tensiones.

También he llegado a la conclusión de que la Corte tenía jurisdicción para hacer la constatación, ya que la Corte está mandatada por el Artículo I del Acuerdo Especial en virtud del cual se le sometió esta disputa, “para determinar… el estatus legal de la isla”; ese mandato comprende la determinación del estatus legal de las aguas alrededor de la Isla Kasikili/Sedudu.
III. Observación final: El papel de la prescripción en este caso

11. Como observación final, me gustaría añadir con respecto al papel de la prescripción en este caso, que estoy de acuerdo con la conclusión de la Sentencia de que la prescripción adquisitiva no juega ningún papel. También estoy de acuerdo con las razones aducidas para llegar a esa conclusión. Sin embargo, hay una razón adicional y bastante decisiva por la que la prescripción adquisitiva no podría entrar en juego en este caso.

Como afirma el Tribunal de Justicia, Botsuana y Namibia

“están de acuerdo entre sí en que la prescripción adquisitiva está reconocida en el derecho internacional y están de acuerdo además en las condiciones en que el título sobre un territorio puede adquirirse por prescripción, pero sus opiniones difieren en cuanto a si esas condiciones se cumplen en este caso” (sentencia, párr. 96).

“A los presentes efectos, la Corte no necesita ocuparse del estatuto de la prescripción adquisitiva en derecho internacional ni de las condiciones para adquirir el título de propiedad de un territorio por prescripción. Considera… que las condiciones citadas por la propia Namibia no se cumplen en este caso y que, por lo tanto, el argumento de Namibia sobre la prescripción adquisitiva no puede ser aceptado.” (Sentencia, párrafo 97.)[p1206]

Estas conclusiones no son objetables en sí mismas. Sin embargo, el Tribunal debería haber profundizado en las condiciones en las que se puede adquirir la titularidad de un territorio por prescripción, hasta el punto de afirmar que Sudáfrica no podría haber adquirido la titularidad de la Isla por prescripción. Sudáfrica, cuya presencia en la Franja de Caprivi, incluida la Isla, duró más que la presencia allí de Alemania o Gran Bretaña, antes de la terminación del Mandato por la Asamblea General en 1966 ejercía allí su autoridad no a litre de souverain sino a titre de mandataire. Como mandatario, Sudáfrica estaba ciertamente investida en virtud del instrumento del Mandato de 17 de diciembre de 1920 (Sociedad de las Naciones, Journal Officiel, 2º Año, nº 1, p. 89) del “pleno poder de administración y legislación sobre el territorio sujeto al presente Mandato como parte integrante de la Unión Sudafricana”; sin embargo, como observa el Tribunal en su Opinión Consultiva sobre el Estatuto Internacional del África Sudoccidental (l.C.J. Reports 1950, p. 128, en p. 132):

“Por otra parte, el Mandatario debía observar una serie de obligaciones, y el Consejo de la Liga debía supervisar la administración y velar por el cumplimiento de estas obligaciones”.

Y el Tribunal añadió

“Los términos de este Mandato, así como las disposiciones del artículo 22 del Pacto y los principios en él consagrados, demuestran que la creación de esta nueva institución internacional no implicaba ninguna cesión de territorio ni transferencia de soberanía a la Unión Sudafricana. El Gobierno de la Unión debía ejercer una función internacional de administración en nombre de la Liga, con el objeto de promover el bienestar y el desarrollo de los habitantes”. (Ibid.)

Esta percepción de la naturaleza del Mandato es incompatible con la prescripción adquisitiva favorable al Mandatario. Tras la terminación del Mandato, la presencia continuada de Sudáfrica en el África Sudoccidental (Namibia) dejó de ser “pacífica”, es decir, indiscutible, como confirman la resolución 276 (1970) del Consejo de Seguridad y la Opinión Consultiva del Tribunal sobre las consecuencias jurídicas para los Estados de la presencia continuada de Sudáfrica en Namibia (África Sudoccidental) a pesar de la resolución 276 (1970) del Consejo de Seguridad (I.C.J. Reports 1971, p. 16).

Estoy de acuerdo en que el presente caso no es una ocasión adecuada para que el Tribunal se ocupe del estatuto de la prescripción adquisitiva en derecho internacional o de las condiciones generales en las que el título sobre un territorio puede adquirirse por prescripción. No obstante, con el fin de clarificar aún más el derecho [p1207] que rige los mandatos o fideicomisos, hubiera sido deseable una declaración de la Corte en el sentido de que la prescripción adquisitiva no opera a favor de un Mandatario.

(Firmado) Carl-August Fleischhauer. [p1208]

OPINIÓN DISIDENTE DEL JUEZ PARRA-ARANGUREN

El Acuerdo Anglo-Alemán de 1890 – Interpretaciones divergentes de las Partes del Tratado de 1890 – Práctica posterior como regla de interpretación de los tratados – Práctica posterior de las Partes en la aplicación del Acuerdo de 1890 – El Mandato para el Sudoeste de África (Namibia) – Pruebas pertinentes presentadas al Tribunal – Informe del Capitán H. V. Eason’s Report (1912) – Joint Report of 1948 (Trollope-Redman) and Exchange of Letters between 1948 and 1951 – Mr. R. R. Renew’s Report (1965) – Witnesses called by Namibia – Evidence presented by Botswana – Maps – Aerial photographs and satellite images – Peaceful and public use of KasikililSedudu Island by Masubia Tribesmen from Eastern Caprivi – Conclusion.

I. El Acuerdo Anglo-Alemán de 1890

1. En 1884 Alemania proclamó un Protectorado sobre la costa al sur del enclave de la Colonia del Cabo en Walvis Bay y unos años más tarde, antes de 1890, amplió sus reivindicaciones territoriales en el suroeste de África, sin establecer sistemáticamente una administración efectiva sobre el terreno. El Reino Unido decidió aceptar las reivindicaciones territoriales alemanas en el suroeste de África, aunque consideraba que este territorio se encontraba dentro de la esfera de influencia natural de Gran Bretaña.

2. La única zona en disputa era Ngamiland, al norte de la tierra británica de Bechuana, un territorio asignado a ninguna de las dos potencias y que se extendía desde el grado 20 hasta el 24 de longitud. Las conversaciones comenzaron en 1886, pero no fue hasta 1890, tras la dimisión del canciller alemán Otto von Bis-marck, cuando el nuevo canciller, el general Georg Leo Von Caprivi, y su ministro de Asuntos Exteriores, el barón Marschall, aceleraron las conversaciones diplomáticas con Gran Bretaña sobre África.

3. El Acuerdo Anglo-Alemán relativo a África y Heligoland fue firmado en Berlín, en inglés y en alemán, el 1 de junio de 1890 por Sir Edward Baldwin Malet, Embajador Extraordinario y Plenipotenciario de Su Majestad Británica; Sir Henry Percy Anderson, Jefe del Departamento Africano del Ministerio de Asuntos Exteriores de Su Majestad; el Canciller del Imperio Alemán, General Leo Von Caprivi, y el Consejero Privado del Ministerio de Asuntos Exteriores alemán, Dr. Friedrich Richard Krauel. La firma del Tratado coincidió con la declaración de la jurisdicción británica sobre el norte de Botsuana por Providencia del 30 de junio de 1890. [p1209]

4. Excluyendo la cuestión de la isla de Heligoland, el interés británico en esta parte de África radicaba en controlar la zona comprendida entre el lago Ngami, a unos 350 kilómetros al sur y al oeste de la isla Kasikili y las cataratas Victoria, con el fin de proteger las principales rutas comerciales desde Sudáfrica hacia el centro del continente de las invasiones de alemanes y portugueses; mientras que los alemanes querían obtener el reconocimiento de una esfera de influencia alemana que se extendiera hacia el este, proporcionándoles acceso al Zambeze. Sin embargo, como Lord Salisbury informó a Sir Edwin B. Malet, embajador británico en Berlín, en su carta del 14 de junio de 1890,

“El carácter de este país se conoce muy imperfectamente, y la posición misma del lago Ngami ha sido objeto de considerable incertidumbre”. (Memorial de Botswana. Anexos, Vol. II, An. 7, p. 37.)
5. Lord Salisbury, en su discurso ante la Cámara de los Lores el 10 de julio de 1890, se refirió a las aspiraciones alemanas en África, dejando claro que para Alemania la conclusión del acuerdo estaba sujeta a la condición de que

“al norte de este territorio de Damaraland deberían tener una franja de territorio a lo largo de la frontera portuguesa, y que les diera acceso directo al río Zambesi… es la última ruta del mundo por la que puede pasar el comercio. Está en la cabecera de las aguas de todos los afluentes del Chobe y del Zambesi, sobre un país impracticable, y que sólo conduce a las posesiones portuguesas.”

6. En la misma ocasión Lord Salisbury también informó a la Cámara de los Lores del interés británico por controlar el lago Ngami, aunque hizo los siguientes comentarios:

“Creo que el estudio constante de los mapas es apto para perturbar las facultades de razonamiento de los hombres. . . Hemos tenido un conflicto feroz por la posesión de un lago cuyo nombre me temo que no puedo pronunciar correctamente -creo que es el lago Ngami-, nuestra única dificultad es que no sabemos dónde está. No podemos determinar su posición en un radio de 100 millas, ciertamente no en un radio de 60 millas, y hay grandes dudas sobre si es un lago o sólo un lecho de juncos”. (Memorial de Namibia, Anexos, Vol. IV, An. 31, p. 137.)

7. Los mencionados objetivos perseguidos por Alemania y Gran Bretaña explican los términos en que está redactado el artículo III del Acuerdo anglo-alemán de 1890:

“En África del Sudoeste se delimita la esfera en la que el ejercicio de la influencia se reserva a Alemania:
………………………………………………………………………………………………
[p1210] 2. Al este por una línea que comienza en el punto arriba mencionado [el punto de intersección por el grado 20 de longitud este de una línea que comienza en la desembocadura del río Orange y asciende por su orilla norte], y sigue el grado 20 de longitud este hasta el punto de su intersección por el paralelo 22 de latitud sur, corre hacia el este a lo largo de ese paralelo hasta el punto de su intersección por el 21º grado de longitud este, desde allí sigue ese grado hacia el norte hasta el punto de su intersección por el 18º paralelo de latitud sur, corre hacia el este a lo largo de ese paralelo hasta llegar al río Chobe; y desciende por el centro del canal principal de ese río hasta su confluencia con el Zambesi, donde termina.

Queda entendido que, en virtud de este arreglo, Alemania tendrá libre acceso desde su Protectorado hasta el Zambesi por una franja de territorio que en ningún punto será inferior a 20 millas inglesas de anchura.

La esfera en la que el ejercicio de la influencia está reservado a Gran Bretaña está limitada al oeste y noroeste por la línea antes mencionada. Incluye el lago Ngami.

El curso de la frontera mencionada se traza en general de acuerdo con un Mapa preparado oficialmente para el Gobierno británico en 1889″.
Además, el artículo VI establece:

“Todas las líneas de demarcación trazadas en los Artículos I a IV estarán sujetas a rectificación por acuerdo entre las dos Potencias, de conformidad con los requisitos locales”.

El Artículo VII añade:

“Las dos Potencias se comprometen a que ninguna interferirá en cualquier esfera de influencia asignada a la otra por los Artículos I a IV. Una Potencia no hará adquisiciones en la esfera de la otra, ni celebrará Tratados, ni aceptará derechos de soberanía o Protectorados, ni obstaculizará la extensión de la influencia de la otra.

Queda entendido que ninguna Compañía ni individuo sujeto a una Potencia puede ejercer derechos de soberanía en una esfera asignada a la otra, salvo con el asentimiento de esta última.” (Memorial de Botswana, Anexos, Vol. II, An. 12, págs. 206-207, 209-210.)

II. Interpretaciones divergentes de las partes sobre el Tratado de 1890

8. Namibia interpreta el Acuerdo Anglo-Alemán de 1890 de la siguiente manera:

“- El objeto y fin del Tratado era dividir las esferas de influencia de Alemania y Gran Bretaña en África y para ello [p1211] establecer, en la medida de lo posible, fronteras firmes, estables y visibles entre ellas. En el tramo del río Chobe que nos ocupa, la orilla sur del río (incluida la orilla derecha del canal sur en las proximidades de la isla Kasikili) está delimitada por la Chobe Ridge, una escarpa estable y claramente visible de unos 50 metros de altura, tal y como se representa en el mapa utilizado por los negociadores, mientras que el canal norte se encuentra en medio de la llanura aluvial del río Zambeze y está inundado y es invisible durante casi la mitad de cada año.

– El significado ordinario de “cauce” de un río es un conducto por el que fluye el agua del río, y el significado ordinario de “cauce principal” es el cauce que transporta la mayor parte del caudal del río.

– Las características topográficas, hidrológicas y geomorfológicas del río Chobe y de la llanura aluvial del Zambeze establecen que el canal meridional transporta no sólo la mayor parte, sino sustancialmente todo el caudal del río en las proximidades de la isla Kasikili, mientras que el canal septentrional casi no tiene caudal longitudinal y es poco más que un canal relicto de la llanura aluvial del Zambeze”.

En consecuencia, Namibia concluye:

“Todos los elementos de interpretación convergen en un único resultado: el canal meridional es el canal principal del río Chobe alrededor de la isla Kasikili. Por lo tanto, el Tratado atribuye la isla a Namibia”. (Memorial de Namibia, Vol. I, p. 58, párrs. 162-163.)

9. Botsuana no acepta la conclusión de Namibia. En su opinión,
“el canal principal del Chobe en las proximidades de la isla Kasikili/Sedudu es el canal septentrional y occidental, siendo el criterio principal en el que se basa esta evaluación el de la navegabilidad. En ausencia de pruebas en contrario, la presunción debe ser que este era también el canal principal en el momento de la celebración del Acuerdo anglo-alemán”.

Sin embargo, como posición alternativa Botsuana acepta

“que, de conformidad con el objeto y fin del Acuerdo, el canal principal está constituido por el canal navegable en un momento dado, y que en la actualidad el canal septentrional y occidental es el canal principal sobre esta base” (Memorial de Botsuana, Vol. I, p. 52, párrs. 116-117).

10. Por lo tanto, Botsuana y Namibia no están de acuerdo en cuanto al significado del Artículo III, párrafo 2, del Tratado Anglo-Alemán de 1890. El propio Tratado no incluye una definición de la expresión “el centro [p1212] del canal principal (der Thalweg des Hauptlaufes) del río Chobe”, ni ninguna otra de sus disposiciones proporciona implícitamente directrices que puedan ser útiles para este fin. En consecuencia, según el derecho internacional consuetudinario, tal como se expresa en el artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 23 de mayo de 1969, el Tribunal debe determinar el significado de dicha expresión “de buena fe”, teniendo en cuenta las reglas de interpretación previstas por la Convención (Oil Platforms (Islamic Republic of Iran v. United States of America), Preliminary Objection, Judgment, l.C.J. Reports 1966 (II), p. 812, párr. 23.).

III. La práctica posterior como regla de interpretación de los tratados

11. Como regla general de interpretación, el apartado b) del párrafo 3 del artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 dispone que se tendrá en cuenta, junto con el contexto, “toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado que demuestre el acuerdo de las partes acerca de su interpretación”.

12. La Comisión de Derecho Internacional ha reconocido que “el valor probatorio de la práctica ulterior está bien reconocido”, porque muestra cómo se ha llevado a efecto la intención de las partes. Además, la interpretación de los tratados por referencia a la práctica ulterior está bien establecida en la jurisprudencia de los tribunales internacionales y, más especialmente, de la Corte Mundial (Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1964, Vol. II, p. 59).

13. Así, la Corte Permanente de Justicia Internacional, en su Dictamen sobre la competencia de la OIT en materia de reglamentación internacional de las condiciones de trabajo de las personas empleadas en la agricultura, declaró:

“Si hubiera alguna ambigüedad, la Corte podría, con el fin de llegar al verdadero significado, considerar la acción que se ha tomado en virtud del Tratado”. (1922, P.C.I.J., Serie B, nº 2, p. 39.)

14. Del mismo modo, este Tribunal, en el asunto del Canal de Corfú consideró que:
“La actitud posterior de las Partes demuestra que no era su intención, al celebrar el Acuerdo Especial, impedir que el Tribunal fijara el monto de la indemnización”. (/. C.J. Reports 1949, p. 25.)

15. Pronunciamientos posteriores de este Tribunal han confirmado la importancia de la práctica posterior para la interpretación de un Tratado, como se indica en el párrafo 50 de la Sentencia.

16. La práctica posterior puede ser relevante tanto para establecer el acuerdo de las partes sobre la interpretación del Tratado como para arrojar luz sobre sus intenciones originales. Es posible que la conducta de [p1213] las partes haya sido contraria a las disposiciones del Tratado, mostrando desprecio por el significado natural y ordinario de sus términos. En tales casos, “puede producirse una difuminación de la línea que separa la interpretación y la modificación de un tratado por la práctica ulterior”, aunque estos dos procesos sean jurídicamente muy distintos. En opinión de la Comisión de Derecho Internacional, esto fue exactamente lo que ocurrió en el caso del Templo de Preah Vihear, en el que la línea seguida por las partes no era conciliable con el sentido natural y ordinario de los términos del Tratado. Por lo tanto, la Comisión concluyó que el efecto de la práctica subsiguiente en esa ocasión era modificar el Tratado (Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1964, Vol. II, p. 60).

17. La práctica de un Estado individual puede tener una fuerza especial cuando se refiere al cumplimiento de una obligación que concierne particularmente a ese Estado, como lo declaró el Tribunal en su Opinión sobre el Estatuto Internacional del África Sudoccidental (Recueil 1950, pp. 135-136). Sin embargo, la práctica posterior como medio de interpretación de los tratados bilaterales requiere el acuerdo de ambas partes. Dicho acuerdo puede manifestarse a través de su actividad positiva conjunta o paralela, pero también puede constatarse a partir de la actividad de una sola de las partes, cuando existe asentimiento o falta de objeción por la otra parte. Como señala la Comisión de Derecho Internacional, basta con que la otra parte acepte esa práctica (Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho de los Tratados – Primera y Segunda Sesiones: Documentos de la Conferencia (1968-1969), p. 42, párr. 15).

18. La importancia del silencio de una parte para determinar la práctica ulterior de las partes en un tratado bilateral fue admitida muy recientemente en el caso de arbitraje del Canal de Beagle, donde se afirmó:

“el Tribunal no puede aceptar el argumento de que ninguna conducta posterior, incluidos los actos de jurisdicción, puede tener valor probatorio como método subsidiario de interpretación a menos que represente un ‘acuerdo’ formalmente declarado o reconocido entre las Partes. Los términos de la Convención de Viena no especifican las formas en que puede manifestarse el “acuerdo”. En el contexto del presente caso, los actos de jurisdicción no tenían por objeto establecer una fuente de titularidad independiente de los términos del Tratado; tampoco podía considerarse que estuvieran en contradicción con dichos términos tal como los entendía Chile. Las pruebas apoyan la opinión de que eran públicos y conocidos por Argentina, y que sólo podían derivarse del Tratado. En estas circunstancias, el silencio de Argentina permite inferir que los actos tendían a confirmar una interpretación del significado del Tratado independiente de los propios actos de jurisdicción.” (International Law Reports, Vol. 52, p. 224, párr. 169.) [p1214].
IV. Práctica posterior de las partes en la aplicación del Acuerdo anglo-alemán de 1890

19. Namibia sostiene que la conducta posterior de las partes en el Acuerdo angloalemán de 1890 demuestra que la isla Kasikili forma parte de Namibia. Basa su argumento en

“El control y el uso de la isla Kasikili por los masubia de Caprivi, el ejercicio de la jurisdicción sobre la isla por las autoridades gubernamentales de Namibia y el silencio de Botswana y sus predecesores durante casi un siglo con pleno conocimiento de los hechos”. (Memorial de Namibia, Vol. I. p. 60, párr. 166.)

20. Durante los alegatos orales Namibia insistió en “la presencia continuada de los masubia sobre el terreno bajo el dominio colonial más la aceptación de la situación por los predecesores de Botsuana” (CR99/10, p. 27, párr. 21 (Chayes)). En su opinión, el pueblo masubia de Caprivi oriental ocupó la isla desde 1890 hasta, al menos, mediados de la década de 1960. Después, desde la primera llegada de los funcionarios alemanes en 1909, ellos y sus sucesores incorporaron las instituciones locales de los masubia a la estructura de gobierno colonial, utilizándolas como instrumentos para aplicar su soberanía; y las actividades que llevaban a cabo estaban bajo el dominio de las autoridades indígenas masubia: el jefe, su kuta y los indunas, o representantes locales. Todos estos hechos eran bien conocidos por las autoridades de Bechuanalandia, al otro lado del río, en Kasane, pero no pusieron objeciones ni protestaron, al menos hasta 1948. De esta pauta interactiva, concluye Namibia, se desprende que las partes estaban de acuerdo en que el Tratado, interpretado correctamente, atribuía la isla de Kasikili a Namibia (CR 99/11, p. 41, párr. 6 (Chayes)).

21. A este respecto, Botsuana observa que

“El argumento de Namibia basado en la conducta posterior de las partes descansa sobre fundamentos extraordinariamente débiles, tanto en términos conceptuales como fácticos. Los fundamentos conceptuales son débiles porque, en realidad, el argumento de Namibia sobre la “conducta ulterior” es un argumento basado en la prescripción adquisitiva. Así, la conducta subsiguiente, que se refiere a un instrumento jurídico existente, se opone a la prescripción, cuyo propósito es destruir y suplantar un título preexistente”. (Réplica de Botswana, Vol. I, p. 55, párr. 157.)

22. Sin embargo, Namibia afirma muy claramente en su Memorial que la conducta posterior de las partes en el Acuerdo anglo-alemán de 1890

“es relevante para la presente controversia de tres maneras distintas. En primer lugar, corrobora la interpretación del Tratado. . . En segundo lugar, da lugar a una segunda base totalmente independiente para la reclamación de Namibia en virtud de las doctrinas relativas a la adquisición de territorio por prescripción, aquiescencia y reconocimiento. Por último, la conducta de las partes demuestra que Namibia estaba en posesión de la Isla en el momento de la terminación del dominio colonial, un hecho que es pertinente para la aplicación del principio de uti possidetis”. (Memorial de Namibia, vol. I, p. 60, párr. 165.)

23. Además, en sus alegatos orales Namibia subrayó que “su pretensión principal es que su título se basa en un tratado”; que su pretensión “de prescripción se afirma con carácter subsidiario”; y que
“el significado mismo de la capacidad de alegar con carácter subsidiario es que cada reclamación debe considerarse por derecho propio, y no debe inferirse nada en contra de una reclamación porque se haya alegado una reclamación incoherente” (CR 99/10, p. 24, párr. 10 (Chayes)).

24. En consecuencia, la Corte tiene que examinar en primer lugar la pretensión principal presentada por Namibia, es decir, la práctica posterior como medio de interpretación del Acuerdo Anglo-Alemán de 1890; y sólo si la pretensión principal de Namibia fracasa, la Corte tendrá que examinar las pretensiones alternativas, basadas en la prescripción, la aquiescencia y el reconocimiento, presentadas por Namibia para demostrar su propiedad de la isla Kasikili.

V. El mandato para el suroeste de África (Namibia)

25. Tras el estallido de la Primera Guerra Mundial, Caprivi Oriental fue ocupada en septiembre de 1914 sin resistencia por la policía paramilitar de Rodesia del Sur. El Capitán Eason fue nombrado Comisario Especial para el Caprivi Zipfel el 6 de noviembre de 1914 y tomó posesión de su cargo en Schuckmannsburg el 20 de noviembre. Como se indica en el Informe del Comisario Residente sobre la Administración de la Zifel de Caprivi durante el período comprendido entre 1914 y el 31 de marzo de 1922, “No se deseaba que la autoridad se afirmara en mayor medida o sobre un área más amplia de lo que era absolutamente esencial.” (Memorial de Namibia, Ann. 52, p. 203.)

26. Por el artículo 119 del Tratado de Paz firmado en Versalles el 28 de junio de 1919, Alemania renunció en favor de las Principales Potencias Aliadas y Asociadas a todos sus derechos sobre sus posesiones de ultramar, incluida en ellas el África Sudoccidental Alemana.

27. El artículo 22, párrafo 1, del Pacto de la Sociedad de Naciones disponía que:

“A las colonias y territorios que, como consecuencia de la última guerra, han dejado de estar bajo la soberanía de los Estados que antes los gobernaban y que están habitados por pueblos que todavía no pueden valerse por sí mismos en las duras condiciones del [p1216] mundo moderno, debe aplicarse el principio de que el bienestar y el desarrollo de esos pueblos constituyen un deber sagrado de la civilización y de que las garantías para el cumplimiento de este deber deben estar incorporadas en el presente Pacto.”

28. El párrafo 2 del mismo artículo 22 añadía que:

“El mejor método para dar efecto práctico a este principio consiste en confiar la tutela de tales pueblos a naciones adelantadas que, por sus recursos, su experiencia o su situación geográfica, puedan asumir mejor esta responsabilidad, y que estén dispuestas a aceptarla, y en que esta tutela sea ejercida por ellas como Mandatarios en nombre de la Liga.”

29. El párrafo 6 del artículo 22 del Pacto de la Sociedad de Naciones completó el sistema de los mandatos al disponer que

“los territorios, tales como el África sudoccidental y algunas de las islas del Pacífico meridional, que, debido a la escasez de su población, o a su pequeño tamaño, o a su lejanía de los centros de civilización, o a su contigüidad geográfica con el territorio del Mandatario, y a otras circunstancias, pueden administrarse mejor con arreglo a las leyes del Mandatario como porciones integrantes de su territorio, con sujeción a las salvaguardias antes mencionadas en interés de la población autóctona”.

30. Además, el artículo 22 disponía que el Mandatario presentaría al Consejo de la Sociedad de las Naciones un informe anual sobre el territorio confiado a su cargo (párr. 7); que se constituiría una Comisión permanente para recibir y examinar los informes anuales de los Mandatarios y asesorar al Consejo sobre todas las cuestiones relativas a la observancia de los mandatos (párr. 9); y que

“El grado de autoridad, control o administración que deba ejercer el Mandatario será definido explícitamente en cada caso por el Consejo, si no ha sido previamente acordado por los Miembros de la Liga”. (Párr. 8.)

31. Las Principales Potencias Aliadas y Asociadas convinieron en que se confiriese a Su Majestad Británica un Mandato sobre el territorio que constituía antiguamente el Protectorado Alemán del África Sudoccidental, para que fuese ejercido en su nombre por el Gobierno de la Unión Sudafricana. Su Majestad Británica, en nombre y representación del Gobierno de la Unión Sudafricana, convino en aceptar el Mandato y se comprometió a ejercerlo en nombre de la Sociedad de las Naciones de conformidad con los términos definidos por su Consejo el 17 de diciembre de 1920, que confirmó una decisión anterior adoptada el 7 de mayo de 1919.

32. Según los términos del mandato de Sudáfrica, se requería el consentimiento de la Sociedad de las Naciones para la modificación de sus disposiciones (art. 7, párr. 1); y la autoridad de la Unión Sudafricana se definía en el artículo 2 de la siguiente manera: [p1217]

“El Mandatario tendrá plenos poderes de administración y legislación sobre el territorio sujeto al presente Mandato como parte integrante de la Unión Sudafricana, y podrá aplicar las leyes de la Unión Sudafricana al territorio, con sujeción a las modificaciones locales que las circunstancias requieran.

El Mandatario promoverá al máximo el bienestar material y moral y el progreso social de los habitantes del territorio sujeto al presente Mandato.” (Sociedad de las Naciones, Diario Oficial, enero-febrero de 1921, p. 89.)

33. Hasta el 31 de diciembre de 1920 la Franja fue gobernada como una parte de facto del Protectorado de Bechuanalandia bajo la ley marcial. Se puso fin a la ley marcial en Caprivi Oriental mediante la Proclamación núm. 12 de 1922 del Gobernador General y la Proclamación núm. 23 de 1922 del Alto Comisionado, que colocaron a la Franja bajo la autoridad civil del Protectorado con carácter retroactivo desde el 1 de enero de 1922 (Memorial de Botsuana, Anexos, Vol. Ill, An. 19, p. 257).

34. El Mandato de la Unión Sudafricana sobre el África Sudoccidental continuó tras la disolución de la Sociedad de Naciones, aunque se esperaba que los territorios bajo mandato, que no se habían independizado, quedaran bajo el sistema de administración fiduciaria de las Naciones Unidas. No obstante, entre las potencias mandatarias, sólo la Unión Sudafricana se negó a hacerlo con respecto al territorio de África Sudoccidental, porque en su opinión el mandato había caducado. En consecuencia, la Unión Sudafricana no sólo se negó a cumplir las obligaciones que le incumbían en virtud del Pacto y del Mandato, sino que invocó la posición especial del territorio bajo mandato como razón para convertirlo en parte de su territorio. Por este motivo, la Asamblea General de las Naciones Unidas decidió solicitar una Opinión Consultiva del Tribunal sobre el asunto.

35. La Corte declaró en su Opinión Consultiva de 11 de junio de 1950 que la creación del Mandato:

“no implicaba ninguna cesión de territorio o transferencia de soberanía a la Unión Sudafricana. El Gobierno de la Unión debía ejercer una función internacional de administración en nombre de la Liga, con el objeto de promover el bienestar y el desarrollo de los habitantes”. (I.C.J. Reports 1950, p. 132.)

36. Además, el Tribunal añadió que

(a) “la Unión Sudafricana sigue teniendo las obligaciones internacionales enunciadas en el artículo 22 del Pacto de la Sociedad de Naciones y en el Mandato para el África Sudoccidental” (ibid., p. 143);
(b) “la Asamblea General de las Naciones Unidas está legalmente habilitada para ejercer las funciones de supervisión que antes ejercía la Sociedad [p1218]de Naciones con respecto a la administración del Territorio, y que la Unión Sudafricana tiene la obligación de someterse a la supervisión y el control de la Asamblea General y de presentarle informes anuales” {I.C.J. Reports 1950, pág. 137);
(c) “Es evidente que la Unión no tiene competencia para modificar unilateralmente el estatuto internacional del Territorio ni ninguna de estas normas internacionales”, como “lo demuestra el artículo 7 del Mandato, que dispone expresamente que se requiere el consentimiento del Consejo de la Sociedad de las Naciones para cualquier modificación de los términos del Mandato” {ibid., pág. 141);
y
(d) “que la Unión Sudafricana actuando por sí sola no tiene competencia para modificar el estatuto internacional del Territorio de África Sudoccidental, y que la competencia para determinar y modificar el estatuto internacional del Territorio corresponde a la Unión Sudafricana actuando con el consentimiento de las Naciones Unidas” {ibid., pág. 144).

37. El mandato de la Unión Sudafricana sobre el África Sudoccidental terminó en virtud de la resolución 2145 (XXI) de 1966 de la Asamblea General de las Naciones Unidas; y su resolución 2248 (S-V) de 1967 encomendó la administración del África Sudoccidental, con el nuevo nombre de Namibia, al Consejo de Seguridad. Además, debido a su negativa a retirarse del territorio, la resolución 176 de 1970 del Consejo de Seguridad declaró ilegal la presencia de Sudáfrica en Namibia (África Sudoccidental); dicha ilegalidad fue confirmada por el Tribunal en su Opinión Consultiva de 26 de enero de 1971 sobre las Consecuencias jurídicas que tiene para los Estados la presencia continuada de Sudáfrica en Namibia (África Sudoccidental) a pesar de la resolución 276 (1970) del Consejo de Seguridad {I.C.J. Reports 1971, p. 58, para. 113) (véase el párrafo 69 de la sentencia).

38. La posición jurídica de la Unión Sudafricana no cambió durante la existencia de su mandato sobre el África Sudoccidental. Las competencias de la Unión Sudafricana sobre el territorio de África del Suroeste eran únicamente administrativas y legislativas; debían ejercerse para “promover al máximo el bienestar material y moral y el progreso social de los habitantes”. Los actos de disposición del territorio del mandato quedaban fuera de los poderes conferidos al Mandatario. Por lo tanto, la Unión Sudafricana no podía emprender tales actos.

39. Las autoridades británicas reconocieron esta situación jurídica en 1949, cuando examinaron la posibilidad de celebrar un acuerdo con la Unión Sudafricana, en su calidad de Potencia Mandataria para el África Sudoccidental, en relación con la isla de Kasikili. El Sr. G. H. Baxter, de la Oficina de Relaciones de la Commonwealth, examinó la propuesta formulada por la Unión de Sudáfrica Sudoccidental de fijar la frontera en el canal meridional del río Chobe, garantizando la utilización del canal septentrional para la navegación por los habitantes [p1219] y autoridades del Protectorado de Bechuanalandia (Carta de 14 de octubre de 1948 a la Oficina del Alto Comisionado en Pretoria, Memorial de Namibia, Vol. IV, Ann. 63, p. 280; Memorial de Botswana, Anexos, Vol. Ill, Ann. 23).

40. El Informe del Sr. Baxter de 20 de octubre de 1949 a Sir Evelyn Baring, Alto Comisionado para Basutolandia, el Protectorado de Bechuanalandia y Suazilandia, comentaba el aspecto internacional del asunto en los siguientes términos:

“Esto se rige en gran medida por la cuestión de si el mandato se sigue considerando efectivo. Se entiende que la opinión del Gobierno de la Unión es que el mandato ha expirado. [El Informe del Sr. Baxter fue elaborado en 1950, antes de que el Tribunal emitiera su Opinión Consultiva al respecto]. Esta opinión, sin embargo, no es universalmente compartida por otros gobiernos y la posición bajo el Derecho Internacional parece ser oscura. El mandato se limita, por el preámbulo y el artículo 1, al territorio que anteriormente constituía el Protectorado alemán de África Sudoccidental. Por el Artículo III de un Acuerdo hecho en 1900 con Alemania, la frontera en este punto fue fijada en el centro del canal principal del río y si, como ahora parece ser el caso, el canal principal estaba en todo momento en el lado norte de la isla en cuestión, el territorio bajo mandato no incluía la isla. En virtud del artículo 7 del mandato, no podía realizarse ninguna modificación sin el consentimiento del Consejo de la Sociedad de Naciones. En la medida en que el mandato sigue vigente, podría interpretarse que se refiere a algún órgano de las Naciones Unidas o que imposibilita cualquier ajuste. Sin duda, es poco probable que alguien plantee alguna objeción en las Naciones Unidas, sobre todo teniendo en cuenta que la propuesta es para añadir al territorio y de ninguna manera para reducir su área, pero la posibilidad no puede ser totalmente ignorada.” (Memorial de Botswana, Vol. Ill, Anexos, An. 28, pág. 288.)

Además, el Sr. G. H. Baxter añadió las siguientes observaciones:

“El artículo VI del Acuerdo de 1900 dispone que ‘las líneas de demarcación trazadas en los artículos I a IV estarán sujetas a rectificación por acuerdo entre las dos Potencias, de conformidad con las necesidades locales’. Podría argumentarse que esto permite ahora modificar la frontera, a efectos tanto del derecho internacional como del derecho interno, mediante acuerdo entre el Gobierno del Reino Unido y el Gobierno de la Unión como sucesor del Gobierno alemán. Sin embargo, es dudoso que el argumento sea sólido, ya que la rectificación alteraría lo que es, de hecho, la frontera del antiguo Protectorado alemán. En lo que respecta a estos dos Gobiernos, es probable que el Artículo VI siga en vigor, pero [p1220]aquí nos ocupamos de un documento (el Mandato) en el que están interesados otros”. (Memorial de Botswana, Vol. Ill, Anexos, An. 28, págs. 290-291.)

41. Teniendo en cuenta estas consideraciones, la Oficina del Alto Comisionado, Pretoria, llegó a la conclusión de que “parecería deseable dejar dormir a los perros” (19 de noviembre de 1949 Carta del Alto Comisionado, Pretoria, a V. F. Ellenberger, Memorial de Botswana, Anexos, Vol. Ill, Ann. 29, p. 296). Por consiguiente, el Alto Comisionado, Sir Evelyn Baring, tomó la decisión de no concertar un acuerdo formal, y en su carta de 10 de mayo de 1951 explicaba al Sr. Forsyth, del Departamento de Asuntos Exteriores de Sudáfrica, que el asunto estaba “plagado de complicaciones jurídicas de carácter internacional, cuya solución entrañaría dificultades desproporcionadas en relación con la importancia del asunto en cuestión” (Memorial de Namibia, Vol. IV, Ann. 69, p. 294; Memorial de Botswana, Anexos, Vol. Ill, Ann. 30, p. 298; CR99/7, p. 12 (Brownlie)).

42. En consecuencia, después de la confirmación de la creación del mandato por el Consejo de la Sociedad de Naciones en 1920, la Unión Sudafricana no podía disponer por sus propios actos del territorio del África Sudoccidental, como lo había determinado la práctica posterior de las partes en el Acuerdo angloalemán de 1890.

43. Por esta razón, 1914 es la última fecha que debe tenerse en cuenta para determinar la práctica posterior de las partes, Alemania y Gran Bretaña, en lo que respecta a la interpretación del artículo III del Acuerdo angloalemán de 1890. De hecho, no pudo existir ninguna práctica posterior por parte de Alemania después de septiembre de 1914, cuando Caprivi Oriental fue ocupada por Rodesia del Sur. Durante la existencia del mandato, la Unión Sudafricana no tenía competencia ni para celebrar ningún acuerdo expreso para delimitar la frontera internacional del África Sudoccidental ni para modificar la práctica posterior imperante con respecto a la interpretación del artículo III del Acuerdo angloalemán de 1890. En consecuencia, en mi opinión, la práctica posterior de las partes a efectos de la interpretación del Acuerdo Anglo-Alemán debe determinarse sobre la base de la situación existente hasta septiembre de 1914.

VI. Pruebas pertinentes presentadas ante el Tribunal

44. La Corte declaró en su sentencia de 26 de noviembre de 1984 que “es al litigante que trata de establecer un hecho a quien incumbe la carga de probarlo” {Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Jurisdiction and Admissibility, Judg-ment, I.C.J. Reports 1984, p. 437, para. 101; cf. también Litigio fronterizo (Burkina Faso/República de Malí), I.C.J. Recueil 1986, p. 587, párr. 65).

45. Por esta razón, el Tribunal tiene que examinar en el presente caso las pruebas presentadas por Namibia para apoyar su argumento de que la práctica subsiguiente de las partes en el Acuerdo anglo-alemán de 1890 demuestra que consideraban el canal meridional del río Chobe como el “canal principal” mencionado en el artículo III de dicho Acuerdo; y que, por lo tanto, la isla Kasikili formaba parte de Namibia. Así, los hechos indicativos de la práctica posterior de las partes alegados por Namibia son:

“(1) la ocupación y el uso continuos, abiertos y notorios del territorio en cuestión durante un largo período de tiempo; (2) el ejercicio de la soberanía en el territorio; y (3) el hecho de que la otra parte, teniendo conocimiento de estos hechos, no haya objetado, protestado o hecho valer sus derechos” (Memorial de Namibia, Vol. I, p. 66, párr. 180).

46. Las pruebas a examinar son las siguientes:

A. Informe del capitán H. V. Eason (1912).

47. A principios de siglo se produjo un intercambio de comunicaciones entre Gran Bretaña y Alemania en relación con la mitad occidental de la línea fronteriza meridional establecida por el Tratado anglo-alemán de 1890. El 14 de enero de 1911, Lord Harcourt, Secretario de Estado de la Oficina Colonial, dio instrucciones al Alto Comisionado del Protectorado de Bechuanalandia para que reuniera “toda la información disponible de fuentes locales en apoyo de la opinión de que el canal norte es el canal principal” del río Chobe alrededor de la isla Kasikili (Memorial de Namibia, Vol. IV, Ann. 44, p. 170).

48. Este envío dio lugar al informe del capitán H. V. Eason, fechado el 5 de agosto de 1912, donde afirma:

“Dos millas por encima de los rápidos se encuentra la isla Kissikiri. Aquí considero que indudablemente el Norte debe ser reclamado como el canal principal. En el extremo occidental de la isla, el Canal Norte tiene en esta época del año más de cien pies de ancho y ocho pies de profundidad, y el Canal Sur unos cuarenta pies de ancho y cuatro pies de profundidad. El Canal Sur no es más que un remanso; la corriente que hay rodea el Norte. Los nativos que viven en Kasika, en territorio alemán, cultivan actualmente en él”. (Memorial de Namibia, Vol. IV, An. 47, p. 177.)

49. A pesar de que el capitán Eason declaró que el canal del norte “debería ser reclamado como el canal principal”, reconoció que “los nativos que viven en Kasika, en territorio alemán, están actualmente cultivando en él”, refiriéndose a la isla Kasikili. [p1222]

B. Informe conjunto de 1948 (Trollope-Redman) e intercambio de cartas entre 1948 y 1951

50. El Informe conjunto de 1948 preparado por L. F. W. Trollope y Noel W. Redman, así como sus antecedentes y la correspondencia que siguió entre 1948 y 1951, se examinan exhaustivamente en los párrafos 56 a 61 de la Sentencia. Por lo tanto, no es necesario reproducir aquí los extractos pertinentes. En mi opinión, esos documentos demuestran

(a) que los Masubia de Caprivi Oriental eran los únicos miembros de la tribu que utilizaban la Isla para el cultivo no sólo hasta 1914, es decir, la fecha crítica a efectos de la interpretación del Acuerdo Anglo-Alemán de 1890, sino también hasta 1947, cuando surgió la disputa fronteriza entre las Partes;

(b) que durante el mismo período ni los miembros de las tribus de Bechuanalandia ni las autoridades del Protectorado de Bechuanalandia se quejaron nunca de ese uso;

(c) que los miembros de la tribu del Protectorado de Bechuanalandia nunca habían utilizado la Isla ni para cultivo ni para otros fines; y
(d) que los miembros de las tribus de Bechuanalandia y las autoridades del Protectorado de Bechuanalandia disfrutaban de un uso indiscutible del canal norte del río Chobe alrededor de la isla Kasikili.

Estas conclusiones se aceptan en la Sentencia, donde se afirma:

“De los diversos documentos administrativos y diplomáticos antes mencionados, el Tribunal, por su parte, observa lo siguiente: (1) antes de 1947 no había surgido ninguna diferencia entre Bechuanalandia y la potencia que administraba la Franja de Caprivi con respecto a la frontera en la zona de Kasikili/Isla Sedudu; (2) parece que, sobre la base de los mapas disponibles en aquel momento, se suponía que la frontera estaba situada hasta entonces en el canal sur del Chobe…”. (Párr. 62.)

C. Informe del Sr. R. R. Renew (1965)

51. En respuesta a una solicitud de información sobre la isla Kasikili del Departamento de Obras Públicas, el Sr. R. R. Renew, Agrimensor General del Protectorado de Bechuanalandia, preparó su informe de 10 de octubre de 1965. En primer lugar, el Sr. Renew recordó:

“La isla Kasikili fue objeto de una disputa en 1947, cuando el Comisionado Nativo de la franja oriental de Caprivi supuestamente impugnó el derecho de Bechuanalandia al uso del canal principal del río Chobe a lo largo del lado norte de la isla, como vía fluvial”. (Memorial de Botsuana, Anexos, Vol. Ill, An. 36, p. 321.) [p1223].

A continuación, tras revisar el intercambio de cartas Trollope-Dickinson (19481951), el Sr. Renew concluyó que “Parece, por tanto, que si ahora deseamos utilizar la isla no tenemos otra alternativa que reabrir el asunto”. Además, añadió

“Creo que los argumentos sudafricanos a favor de la posesión de esta isla son muy débiles. El hecho de que no la utilizáramos y permitiéramos que los miembros de la tribu de Caprivi la utilizaran, no equivale tanto a una prescripción como a tolerar su uso por parte de los habitantes de Caprivi mientras a nosotros nos resultaba inconveniente utilizarla”. (Memorial de Botsuana, Anexos, Vol. Ill, An. 36, p. 325.)

52. Así pues, los hechos expuestos por el Sr. R. R. Renew en su Informe coinciden con las conclusiones a las que ya se ha llegado en el presente dictamen (véase el párrafo 50 supra).

D. Testigos citados por Namibia

53. Las declaraciones efectuadas en mayo y junio de 1994 por los testigos de Namibia ante el Equipo Técnico Mixto de Expertos confirman que sólo los masubia de Caprivi Oriental utilizaban la isla Kasikili para arar; que nadie del Protectorado de Bechuanalandia había utilizado nunca la isla; que el permiso para utilizar la isla sólo se solicitaba u obtenía alguna vez de las autoridades masubia; y que estas actividades eran conocidas en aquel momento por las autoridades británicas.

54. Botsuana sostiene que esas declaraciones no pueden aceptarse debido a las contradicciones que surgieron cuando se interrogó a los testigos. En particular, subraya que el Jefe Moraliswani, al ser preguntado por la fecha en que se dejó de arar en la isla Kasikili, respondió:
“Eso fue en 1937, cuando muchos elefantes estaban entrando en Caprivi y cuando la gente estaba arando se dio cuenta de que esos elefantes estaban destruyendo sus campos, fue entonces cuando decidieron trasladarse y venir al otro lado, aquí en Caprivi”. (Memorial de Namibia, Anexos, Vol. Ill, An. 2, p. 209.)

Por lo tanto Botsuana concluye que el cultivo de la Isla cesó en 1937 (Contramemoria de Botsuana, Vol. I. p. 205, párr. 468).

55. Sin embargo, como ya se ha dicho, la práctica posterior de las partes a efectos de la interpretación del Acuerdo anglo-alemán de 1890 sólo debe examinarse hasta 1914 (véase la sección V del presente dictamen). Por lo tanto, el argumento de Botsuana de que el cultivo de la isla Kasikili tuvo lugar sólo hasta 1937 es irrelevante. Además, aunque los testigos de Namibia a veces se contradicen en detalles, el grueso de sus declaraciones es coherente y por esta razón, en mi opinión, las declaraciones deben ser [p1224] aceptadas como pruebas válidas. En consecuencia, esta objeción de Botsuana no puede prosperar.

56. Además, Botswana sostiene que las pruebas orales extrañas sólo serían pertinentes si tuvieran por objeto arrojar alguna luz sobre las intenciones reales de las partes en el Acuerdo anglo-alemán de 1890 o sobre el sentido corriente en el momento de los hechos (1890) de la frase “el centro del canal principal del río” incluida en su artículo III. En consecuencia, en opinión de Botswana, las pruebas orales extrañas de supuestas actividades en la isla como prueba de la práctica posterior carecen de relevancia jurídica a los efectos de determinar la frontera entre Namibia y Botswana sobre la base del Acuerdo angloalemán de 1890 (Memorial de contestación de Botswana, pág. 203, párr. 461; CR 99/12, pp. 10-11 (Tafa)).

57. El Equipo Conjunto de Expertos Técnicos fue creado como consecuencia del Comunicado emitido el 24 de mayo de 1992 por el Presidente de Botsuana, el Presidente de Namibia y el Presidente de Zimbabue (Memorial de Botsuana, Vol. Ill, Anexos, Ann. 55, pp. 413-415); y el Memorando de Entendimiento relativo a su mandato, firmado por Namibia y Botsuana el 23 de diciembre de 1992, permite expresamente la práctica de pruebas orales. Así, el artículo 7, párrafo 1, del Memorando de Entendimiento establece que

“En el desempeño de sus funciones, el Equipo estará facultado para:
………………………………………………………………………………………………
(f) Oír, sin perjuicio de lo dispuesto en los Tratados de 1890 y 1892, las pruebas orales de cualquier persona competente de Botswana y Namibia o de cualquier otro país que el Equipo considere necesarias para poder llegar a una decisión sobre la controversia relativa a la isla Kasikili/Sedudu”. (Memorial de Botswana, Anexos, Vol. Ill, An. 57, pp. 433-434.)

58. En consecuencia, el mandato de 1992 no restringió el testimonio de los testigos a la demostración de las intenciones reales de las partes en el Acuerdo Anglo-Alemán de 1890, o del significado ordinario de las palabras “el centro del canal principal del río” en el momento pertinente (1890), como alega Botswana. La prueba testifical fue declarada admisible en términos generales, siempre que fuera apropiado, para demostrar hechos relevantes para la disputa fronteriza sobre la isla Kasikili/Sedudu. Por lo tanto, Namibia llamó a testigos para demostrar la conducta posterior de las partes como medio de interpretación del Acuerdo anglo-alemán de 1890. Por la misma razón Botsuana presentó y se basó en las declaraciones de sus testigos como buena prueba para contradecir la práctica posterior afirmada por Namibia y para demostrar que los masubia del Zipfel de Caprivi Oriental no eran las únicas personas que utilizaban la isla Kasikili. En consecuencia, en mi opinión, esta objeción de Botsuana no puede ser mantenida. [p1225]

E. Pruebas presentadas por Botsuana

59. (1) Botswana presentó declaraciones juradas de las siguientes personas: (a) Dominic Diau (con fecha 6 de octubre de 1997); Brian Egner (con fecha 19 de septiembre de 1997); Peter Gordon Hepburn (con fecha 6 de agosto de 1997); Timothy Neville Liversedge (con fecha 30 de octubre de 1997); y Michael Slogrove (con fecha 8 de julio de 1997) (Memorial de contestación de Botswana, Anns. 47-51); y (b) Botsweletse Kingsley Sebele (con fecha 14 de agosto de 1998); Michael Slogrove (con fecha 24 de agosto de 1998); y Simon Adolph Hirschfield (con fecha 25 de agosto de 1998) (Réplica de Botswana, Vol. I, Ans. 20-22).

60. Las afirmaciones contenidas en las declaraciones juradas mencionadas se limitan a hechos que tuvieron lugar entre 1977 y 1979; 1959 y 1962; 1962 y 1970; 1969 y 1970 y 1972 y 1978, respectivamente (Memorial de Contestación de Botswana, Ans. 47-51); y entre octubre de 1971 y abril de 1975; 1972 y 1978 y 1971 y 1995 (Réplica de Botswana, Ans. 20-22). Por lo tanto, en mi opinión, no son relevantes para la práctica posterior de las partes del Acuerdo Anglo-Alemán de 1890 en 1914, que es la fecha crítica; ni siquiera en 1947 cuando surgió la disputa por primera vez entre las Partes (ver Sección V de esta opinión).

61. (2) El Sr. Noel Redman, Comisario de Distrito en Kasane, en la carta de 26 de enero de 1948 (párrafo 5), adjuntando su Informe conjunto y el del Sr. Trol-lope, informó al Secretario de Gobierno (Maefeking) lo siguiente:

“Desde que se preparó el informe adjunto he recibido más información de un habitante de la isla de que en 1924 un jefe de Caprivi llamado Liswaninyana solicitó al capitán Neale (sic Nellie), el magistrado residente en Kasane, permiso para que su gente pudiera arar en la isla y pastar allí el ganado. Evidentemente, se concedió verbalmente y no se conoce ningún acuerdo por escrito. En esa época había bueyes del Gobierno pastando en la isla, pero fueron retirados en 1925. Antes de 1924 el mismo informante me dijo que había una familia de Caprivi arando allí pero no tenían autoridad para hacerlo”. (Memorial de Botswana, Anexos, Vol. Ill, Ann. 22, p. 265; CR99/7, pp. 23-24 (Brownlie)).

62. Sin embargo, la información adicional reportada por el Sr. Redman se refiere a actos ocurridos después de 1914, la fecha crítica para determinar la práctica posterior de las partes a fin de interpretar el Acuerdo Anglo-Alemán de 1890. Por otra parte, el testimonio de los testigos citado por el Sr. Redman no era más que un testimonio de oídas. Además, como observa Namibia

“en 1924, el capitán Neale desempeñaba una doble función. Era a la vez comisario de distrito de Kasane en el Protectorado de Bechuanalandia y administrador de Caprivi Oriental en virtud del Mandato de la Sociedad de Naciones para África Sudoccidental. Por lo tanto, aunque hubiera autorizado a Liswanin-yana a cultivar en la isla, esta acción no probaría necesariamente que el Protectorado ejercía el control sobre la isla. Dada la dualidad de funciones del capitán Neale, su supuesta autorización para utilizar la isla Kasikili no puede evaluarse adecuadamente sin determinar primero si actuaba como administrador de Caprivi Oriental o como administrador del distrito de Kasane del Protectorado de Bechuanalandia”. (Réplica de Namibia, p. 108, párr. 244.)

63. (3) Botsuana se basa en el hecho de que no fue hasta el 6 de marzo de 1992 cuando Namibia hizo alguna manifestación quejándose de que su pueblo no podía utilizar la isla de Kasikili, a pesar de que dejaron de hacerlo en 1937, según las declaraciones del jefe Moraliswani, o en 1958, como declararon algunos testigos de Namibia (CR99/7, p. 25 (Brownlie)). Sin embargo, 1914 es la fecha crítica para determinar la práctica posterior de las Partes. Por lo tanto, estos hechos, que tuvieron lugar con posterioridad son irrelevantes debido a la existencia del mandato sobre África Sudoccidental.

64. (4) Según Botsuana, ningún grupo tenía el uso exclusivo de la Isla para fines agrícolas porque en la década de 1940 siete familias de emigrantes Barotse vivían en la zona de Sedudu, siendo el término Batoka el nombre local de Chobe para las personas procedentes de lo que ahora es parte de Zambia, y trabajaban los campos en la Isla. Botsuana sostiene que este hecho se evidencia en los informes anuales de Chobe adjuntos a la Réplica de Botsuana (Ans. 7 y 8). (Réplica de Botsuana, p. 45, párr. 125; Anexos, Ans. 7 y 8, pp. 14-20, 21-22; CR99/7, p. 25 ( Brownlie)). Además, Botswana subraya que uno de los testigos, Keorapetse Mokhiwa, un campesino de 70 años, dijo que “los campos eran muy pequeños porque la gente solía arar con la mano, estos arados manuales” (CR99/8, p. 13, párr. 4.5 (Fox)).

65. Sin embargo, esta alegación no es pertinente per se, porque se refiere a hechos ocurridos después de 1914, la fecha crítica para la determinación de la práctica posterior de las Partes a efectos de la interpretación del artículo III del Acuerdo anglo-alemán de 1890. Además, Sedudu es un nombre que identifica no sólo a la isla de Kasikili, sino también al valle de Sedudu, en el lado botswanés del río Chobe. Por lo tanto, incluso admitiendo que esas familias vivían y trabajaban en “Sedudu”, no se ha demostrado que “Sedudu” en este caso concreto significara Isla Kasikili.

66. (5) En sus alegaciones orales Botsuana subrayó que el intercambio de cartas entre los Sres. Trollope y Dickinson (1948-1951) mantenía el status quo ante. Sin embargo, en mi opinión, el status quo ante favorece la posición de Namibia en cuanto a la práctica posterior de las Partes (véase párr. 50 supra). [p1227]

67. (6) Botsuana recuerda el establecimiento por parte de las autoridades británicas de la Reserva de Caza de Chobe en 1960, cuya delimitación septentrional se corresponde con la frontera internacional entre el Protectorado de Bechuanalandia y África Sudoccidental. Por esta razón, en opinión de Botsuana, no ha habido cultivos en la isla desde 1960 y, por supuesto, de hecho es casi seguro que habían cesado muchos años antes (CR99/7, p. 27 (Brownlie)). Sin embargo, este argumento no es pertinente porque 1914 es la fecha crítica para determinar la práctica posterior de las partes en el Acuerdo angloalemán de 1890. Además, como señala Namibia, el Acta de creación de la Reserva de Caza de Chobe en 1960 hace referencia al Mapa GSGS 3915 de la Oficina de Guerra Británica de 1933, que indica el canal sur como límite internacional (CR99/1, p. 40, para. 64 (Chayes)).

68. (7) Botsuana señala que, con ocasión de la visita prevista del Presidente de Botsuana a las proximidades de la Isla en 1972, el Sr. Slogrove declaró:
“El desembarco en esta Isla de un escuadrón completamente armado de la P.M.U. de Botswana en agosto de 1972, durante la visita del Presidente con el propósito de registrarla como medida de seguridad, reforzó mi convicción de que esta Isla era considerada Territorio de Botswana”. (Respuesta de Botswana, Anexos, Ann. 10, p. 25; CR99/7, p. 28 (Brownlie)).

Las dos declaraciones juradas del Sr. Slogrove ya han sido examinadas y consideradas irrelevantes porque se refieren a hechos posteriores a 1914, que es la fecha crítica para determinar la práctica posterior de las partes como medio de interpretación del Acuerdo Anglo-Alemán de 1890.

69. (8) Por la misma razón, la reunión de las delegaciones de las Partes en Katima Mulilo en 1981, el eventual Acuerdo de Pretoria de 1984 y la Nota de Botsuana a Sudáfrica de 22 de octubre de 1986, a la que se refiere Botsuana [CR 99/7, p. 28 (Brownlie)], son irrelevantes a efectos de demostrar la práctica posterior de las partes al Acuerdo angloalemán de 1890.

70. (9) Botsuana también recuerda que unos diez de sus testigos declararon que se habían dedicado a llevar ganado de Maun al transbordador de Kazungula en los años treinta y cuarenta; y que pastoreaban ganado en la isla de Kasikili (CR99/8, p. 26 (Fox)). Sin embargo, esas actividades también son irrelevantes para determinar la práctica posterior de las Partes en 1914, que es la fecha crítica a tal efecto.

F. Mapas

71. Dado que la fecha crítica es 1914, todos los mapas preparados con posterioridad son irrelevantes para una interpretación del Acuerdo anglo-alemán de 1890 por [p1228] referencia a la práctica posterior de las partes. Por lo tanto, los únicos mapas que deben examinarse son los siguientes.

72. (1) El Mapa ID 776 (1889) realizado por la Oficina de Guerra británica, al que se hace referencia en el Acuerdo anglo-alemán de 1890, y el Mapa del Sur de Zambezia (1891). Sin embargo, ninguno de los dos es de utilidad porque no aparece ningún símbolo de frontera a lo largo del río Chobe.

73. (2) El Kriegskarte 1:800.000 (1904) tiene una etiqueta que indica “Isla de Sulumbu”. Sin embargo, como señala Namibia, “las reproducciones de este mapa en el Atlas de Botsuana (mapas 4 y 5), en las que parece basarse Botsuana para su análisis, son extremadamente pobres y no son dos mapas, sino dos copias de un mapa” (CR 99/4, p. 56 (Rushworth)). Botsuana aceptó esas críticas y reconoció que “[e]l mapa representa algunas características que ahora no se ajustan a las características geográficas conocidas” (Réplica de Botsuana, p. 71, párr. 206). El mapa ni siquiera fue mencionado por Botsuana en sus alegaciones orales (CR 99/14, p. 27 (Fox)). Por lo tanto, en mi opinión, es irrelevante.

74. El mapa 1:500.000 de Seiner (1909) muestra la isla de Kasikili, aunque etiquetada como “isla de Sulumbu”. Sin embargo, como reconoce Namibia, la clave del mapa “no dice cómo se representan los límites internacionales” (CR99/4, pág. 43 (Rushworth)). Por lo tanto, es irrelevante a los efectos de determinar la línea fronteriza en la Isla Kasikili.
75. El mapa Streitwolfs 1:200.000 (1910) representa la isla Kasikili con el nombre de “Kassikiri”. Sin embargo, es irrelevante ya que no se muestran los límites, como señala Namibia [CR 99/4, p. 44 (Rushworth)].

76. El mapa 1:100.000 de Von Frankenberg (1912) muestra la isla Kasikili, también con el nombre de “Kassikiri”. La palabra alemana “Flussarm” aparece sobre el canal sur y por ello Botsuana concluye que el canal sur no es el “canal principal” sino un “brazo lateral” del río Chobe. No obstante, Botsuana ha mantenido que su caso “no se basa en mapas, debido a su falta de información precisa y a su incoherencia” (Réplica de Botsuana, p. 99, párr. 258). Además, el mapa no muestra los límites internacionales entre los dos países. Por esta razón, en mi opinión, es irrelevante.

77. Así pues, ninguno de los mapas pertinentes que se presentaron al Tribunal puede servir para demostrar la práctica posterior de las Partes a efectos de interpretar el Acuerdo anglo-alemán de 1890, teniendo en cuenta que 1914 es la fecha crítica para tal demostración. En consecuencia, en mi opinión, no es necesario considerar ninguna cuestión relativa a los principios cartográficos que rigen la elaboración de mapas o las condiciones que deben satisfacer los mapas para producir consecuencias jurídicas, o su importancia en la resolución de controversias jurídicas. [p1229]

G. Fotografías aéreas e imágenes de satélite

78. Las fotografías aéreas y las imágenes de satélite presentadas al Tribunal no contienen ninguna indicación que permita determinar la frontera entre las Partes en la isla Kasikili, aunque puedan tener relevancia en relación con la cuestión de si la isla Kasikili estaba ocupada o cultivada. Sin embargo, son irrelevantes porque fueron tomadas después de 1914, fecha crítica en lo que respecta a la práctica posterior de las Partes a efectos de la interpretación del Acuerdo anglo-alemán de 1890. Además, las fotografías aéreas o las imágenes de satélite no pueden determinar si alguna ocupación de la isla Kasikili fue llevada a cabo por el pueblo Masubia de Caprivi Oriental o por nativos o autoridades del Protectorado de Bechua-naland.

H. Uso pacífico y público de la isla Kasikili/Sedudu por parte de los miembros de las tribus masubia de Caprivi Oriental

79. El Gobierno alemán estableció por primera vez una presencia administrativa en Caprivi Oriental en febrero de 1909. Como reconoció Namibia, “hasta entonces, desde la perspectiva colonial europea, Caprivi Oriental era ‘tierra de nadie’, esencialmente al margen de la ley” (Memorial de Namibia, Vol. I, p. 88, párr. 222).

80. El gobernador alemán en Windhoek, Bruno von Schuckmann, promulgó una ordenanza el 16 de octubre de 1908 por la que se cerraba el territorio a todos los europeos sin permiso oficial, “sentando así las bases legales para el ejercicio de la autoridad administrativa en la región”. Al mismo tiempo, nombró Residente Imperial de Caprivi al Hauptmann Kurt Streitwolf, quien, al frente de un contingente de cuatro oficiales militares alemanes y 14 policías africanos, entró en la Franja el 25 de enero de 1909. Unos días más tarde, el 3 de febrero, Hauptmann Streitwolf llegó a la orilla sur del Zambeze, frente a Sesheke, y estableció una nueva ciudad, llamada Schuckmannsburg, donde instaló su cuartel general.
81. Namibia añade que el 4 de mayo de 1909 el Hauptmann Streitwolf instaló a Chikamatondo en Schuckmannsburg “como Jefe de Masubia, responsable ante él del gobierno de la zona”, estando la isla de Kasikili “claramente dentro de su jurisdicción”. De este modo, Alemania estableció el método de “gobierno indirecto” y los jefes nativos se constituyeron en parte integrante de la maquinaria de la administración alemana. Por esta razón, concluye Namibia, el gobierno alemán de Caprivi Oriental se llevó a cabo a través de Chikamatondo y la organización tribal Masubia (Memorial de Namibia, pp. 88-93, párrs. 222-232).

82. Namibia sostiene que el mismo método de “gobierno indirecto” persistió después de la creación del mandato sobre el territorio de África [p1230] Sudoccidental. El Gobernador General de la Unión Sudafricana delegó la responsabilidad de Caprivi en el Alto Comisionado británico para Sudáfrica, con efecto a partir del 1 de enero de 1921 (Memorial de Namibia, Vol. V, Ann. 93, pp. 5-8), quien ejerció su autoridad a través del Protectorado de Bechuanalandia (Memorial de Botsuana, Anexos, Vol. Ill, Ann. 19, p. 257).

83. La Administración británica duró hasta 1929, año en que fue asumida directamente por la Unión Sudafricana (Memorial de Namibia, Vol. V, Ann. 94, pp. 9-11; Memorial de Botsuana, Anexos, Vol. Ill, Ann. 20, pp. 259-260). Durante ese período, los oficiales coloniales británicos también confiaban en las autoridades tradicionales de los masubia para llevar a cabo importantes funciones gubernamentales, como la administración de justicia. Este hecho queda patente en los informes redactados por los funcionarios de Bechuanalandia, que actuaban como delegados de Sudáfrica. Así, todos sus Informes de los años 1927, 1928 y 1929 incluyen el siguiente párrafo:

“Cada aldea tiene su Induna o Jefe que tiene autoridad para adjudicar de acuerdo con la Ley Nativa y la Costumbre entre sus seguidores. Generalmente es asistido por los hombres mayores. Si no se ponen de acuerdo o si el demandante o el demandado no están satisfechos, el caso se lleva a la Kgotla del Jefe.

La Kgotla o Tribunal de Jefes es el principal y sus sentencias son definitivas, salvo que la Proclamación núm. 1 de 1919 prevé la apelación contra las sentencias de los jefes nativos en el Protectorado de Bechuanalandia, en primera instancia ante un Tribunal compuesto por el Comisario Adjunto o Magistrado del distrito y del jefe, y en caso de desacuerdo entre ellos, entonces el Comisario Residente decide el asunto en litigio. Cuando los miembros de una tribu son castigados por sus propios tribunales, la pena suele consistir en una o más cabezas de ganado. Las multas pasan a ser propiedad exclusiva del jefe, aunque éste puede ceder parte del ganado a sus consejeros”. (Informe del Gobierno de la Unión Sudafricana sobre el suroeste de África correspondiente al año 1927, Contramemoria de Botsuana, Ann. 11, p. 123; Informe del Gobierno de la Unión Sudafricana sobre el sudoeste de África correspondiente al año 1928, Contramemoria de Botswana, Ann. 12, p. 108; Report of the Government of the Union of South Africa on South-West Africa for the Year 1929, paras. 458459, Contramemoria de Botswana, Ann. 13, p. 69, párrs. 459-460.)

84. Botswana sostiene que “es inverosímil sugerir que el título podría ser generado por las actividades agrícolas de los Basubia”; que “simplemente no hay pruebas de que la regla indirecta confiriera competencia a los jefes de Caprivi para hacer o deshacer fronteras internacionales”; y que el artículo VII del Acuerdo anglo-alemán de 1890 establece que: [p1231] “Las dos Potencias se comprometen a no interferir en ninguna esfera de influencia asignada a la otra por los Artículos I a IV. Una Potencia no hará, en la esfera de la otra, adquisiciones, concluirá tratados, aceptará derechos de soberanía o protectorados, ni obstaculizará las extensiones de influencia de la otra.

Queda entendido que ninguna Compañía ni individuo sometido a una Potencia puede ejercer derechos de soberanía en una esfera asignada a la otra, salvo con el asentimiento de ésta”.

Por lo tanto, Botsuana concluye que la ocupación de la isla Kasikili por los masubia de Caprivi Oriental no puede crear ningún título namibio sobre la isla Kasikili (Contramemoria de Botsuana, vol. 1, p. 12, párr. 23.).

85. Sin embargo, Botsuana admite:

“El Gobierno de Botswana está dispuesto a aceptar que, tanto en el territorio controlado por Alemania como en el Protectorado de Bechuanalandia, la autoridad de los jefes tradicionales fue sometida a un proceso de aprobación colonial. Los jefes se convirtieron así, en cierto sentido, en agentes de la administración colonial a ambos lados del río Chobe. Pero no hay pruebas, ni se ofrecen, de que los jefes tuvieran autoridad para participar en actividades generadoras de títulos. Tanto legal como históricamente esto sería excéntrico”. (Contramemoria de Botsuana, p. 278, párr. 685.)

86. Sin embargo, Namibia no alega que Alemania realizara actividades generadoras de títulos en la isla Kasikili a través de la organización tribal Masubia. En opinión de Namibia, el título seguía siendo el mismo, el del Acuerdo angloalemán de 1890. Sin embargo, la delimitación de fronteras realizada por su Artículo III no era clara y necesitaba interpretación. Por lo tanto, Namibia se basa en la práctica posterior de las Partes para interpretar el título existente, es decir, el Acuerdo angloalemán de 1890; no se creó ningún título nuevo, el título existente fue confirmado e interpretado por la práctica posterior.

87. Las pruebas presentadas por Namibia demuestran que Alemania administraba el Zipfel de Caprivi Oriental a través de los Jefes Masubia y su organización tribal. Ejercían funciones judiciales y tenían autoridad para dictar sentencias. Sus actos positivos de ejercicio de la jurisdicción sobre la isla de Kasikili eran bastante frecuentes, teniendo en cuenta que se llevaban a cabo en zonas escasamente pobladas y muy alejadas de los centros de civilización, como se describía el territorio de África Sudoccidental en el párrafo 6 del artículo 22 del Pacto de la Sociedad de Naciones [p1232] (véase párr. 27 supra). Las autoridades de Bechuanalandia nunca impugnaron tales actos jurisdiccionales. Por esta razón, en mi opinión, los Jefes eran agentes de la administración colonial y sus actos representan la práctica posterior de las Partes a efectos de la interpretación del Acuerdo anglo-alemán de 1890.

VII. CONCLUSIÓN

88. Las consideraciones expuestas en las secciones anteriores llevan a la conclusión de que los masubia de Caprivi oriental fueron los únicos miembros de la tribu que ocuparon la isla Kasikili/Sedudu, al menos hasta 1914; que su ocupación de la isla Kasikili/Sedudu fue pacífica y pública; y que incluso Botswana reconoció que sus jefes “se convirtieron en cierto sentido en agentes de la administración colonial” (véase el párrafo 85 supra). Por lo tanto, en mi opinión, la práctica posterior de Alemania y Gran Bretaña reflejó su entendimiento de que la isla Kasikili/Sedudu formaba parte del África Sudoccidental Alemana y que el canal meridional del río Chobe era el “canal principal” al que se hace referencia en el artículo III, párrafo 2, del Acuerdo Anglo-Alemán de 1890. No fue posible la práctica posterior de las partes del Tratado durante la Primera Guerra Mundial, cuando las tropas británicas ejercieron el control de facto sobre el suroeste de África. En 1920, la Sociedad de Naciones confirmó el establecimiento del Mandato sobre África Sudoccidental. Durante la existencia del Mandato sobre África Sudoccidental (Namibia) ninguna de las Partes en el Acuerdo angloalemán de 1890 tenía competencia para reconocer, ni por acuerdo expreso ni por la práctica posterior, que el mencionado “canal principal” del río Chobe era el canal septentrional y no el canal meridional, ya que esta nueva interpretación habría representado una modificación del territorio sometido al Mandato. En consecuencia, se mantuvo el entendimiento original y por esta razón, en mi opinión, la Isla Kasikili/ Sedudu forma parte de Namibia y el canal sur del Río Chobe es el “canal principal” al que se refiere el Artículo III, párrafo 2, del Acuerdo Anglo-Alemán de 1890.

(Firmado) Gonzalo Parra-Aranguren. [p1233]

OPINIÓN DISIDENTE DEL JUEZ REZEK [Traducción ]

1. Lamento encontrarme en completo desacuerdo con la mayoría. Una fuente particular de pesar es el abismo que existe entre la posición adoptada por la Sentencia y mis propias opiniones sobre el principio de uti possidetis en el contexto de una situación colonial y el acceso de los pueblos a la independencia. A lo largo de mis años de servicio en el Tribunal Supremo de mi país, aprendí que la mayoría siempre tiene razón, y el tiempo ha borrado cualquier vestigio de duda que albergara al principio sobre la validez de esa máxima. Lo que sigue, por lo tanto, no es un alegato en apoyo de la parte perdedora, particularmente porque ambas partes tuvieron el beneficio de una representación impecable en este procedimiento, y sus casos fueron argumentados a fondo y tenazmente por sus respectivos abogados. Podría exponer extensamente mi apoyo al caso presentado por Namibia, rindiendo homenaje a la opinión de la mayoría de los Miembros del Tribunal. Sin embargo, me limitaré a indicar lo más sucintamente posible el fondo de mi disentimiento.

2. El Tribunal entendió correctamente, a la luz del artículo III del Tratado anglo-alemán de 1890, que su tarea no consistía simplemente en determinar el thalweg del Chobe, sino más bien, en primer lugar, identificar el punto en el que se bifurca el canal principal del río y, a continuación, determinar el thalweg de este canal – “im Thalweg des Hauptlaufes”- sobre la base de la versión alemana, que deja claro, para los lectores de la versión inglesa, lo que se entiende por el término “centre”.

3. Al identificar el canal principal, donde las dos ramas del Chobe se separan para rodear la isla de Kasikili/Sedudu, la Providencia parece intentar dar más importancia a las consideraciones geográficas, a pesar de las ambigüedades que ello conlleva. El canal septentrional tiene una mayor profundidad media y, por lo tanto, se dice que es más fácilmente navegable que el canal meridional, cuando el Chobe lleva agua suficiente para permitir la navegación. Sin embargo, la navegabilidad se menciona en abstracto, ya que está claro que, en lo que respecta al tráfico real, el canal sur siempre ha sido más utilizado. Es allí, además, donde se encuentra la mayor parte de los recursos hídricos del Chobe, que deberían ser [p1234] accesibles a ambas Partes por igual, de acuerdo con un principio básico del derecho internacional relativo a las fronteras fluviales.

4. También se dice que el canal norte tiene mayor “visibilidad” en términos de sus contornos y orillas, y por lo tanto se considera, a pesar de la persistente incertidumbre sobre los volúmenes comparativos de agua, como el más sustancial de los dos brazos del Chobe que rodean Kasikili/Sedudu. Me pregunto si esto pudo tener algún significado para las potencias coloniales que negociaron el Tratado de 1890, o para sus agentes en la región en disputa o para las comunidades indígenas en las décadas posteriores. Esta “visibilidad” sólo está evidenciada por la fotografía aérea, y por lo tanto era inexistente en el momento en que se concluyó e implementó el acuerdo bilateral.

5. No logro entender por qué se considera que el canal norte constituye la “prolongación natural” del curso del Chobe cuando llega a la isla Kasikili/Sedudu. No se trata de una vía férrea o de una carretera, sino de un curso de agua natural, que no sigue necesariamente la ruta más directa. Sin embargo, si aceptara que se tuvieran en cuenta esas consideraciones morfológicas, me resultaría difícil decir por qué habría que dar más importancia a la prolongación aguas arriba que a la prolongación aguas abajo: en efecto, cuando los dos canales vuelven a unirse, es de hecho el canal meridional el que parece determinar la orientación del curso de agua reunificado.

6. La variabilidad del aspecto geográfico pone de manifiesto la importancia del factor histórico a la hora de interpretar correctamente el Tratado de 1890. Es probable que las partes utilizaran las fórmulas convencionales para determinar la línea fronteriza cuando ésta sigue un curso de agua en el que se encuentran islas, sin prestar especial atención a las características específicas de la zona de Kasikili/Sedudu. No cabe duda, sin embargo, de que las dos potencias fueron conscientes, con el paso del tiempo, de la necesidad de llegar a una interpretación adecuada del Tratado en lo que respecta a la determinación de la frontera en ese preciso lugar. En lugar de tratar de averiguar lo que las partes interesadas querían decir con las palabras “canal principal”, ya que probablemente no tenían nada especial en mente, corresponde al Tribunal determinar, con referencia específica a la zona en disputa, lo que leyeron en esas palabras durante las décadas posteriores a la celebración del Tratado de 1890.

7. De todos modos, me parece probado que el acceso fluvial al Zambeze no era el objetivo clave para las partes del Tratado de 1890, en particular para Alemania. Acepto que el objetivo principal en la negociación del Tratado era delimitar las esferas de influencia entre las dos potencias. Ese objetivo debía alcanzarse a la luz de ciertos principios que rigen las fronteras fluviales, entre los que destaca el de la igualdad de acceso a los recursos de un curso de agua. El examen del objeto y de la finalidad del Tratado de 1890 lleva también a identificar el canal meridional como el canal principal: [p1235]

“En efecto, si la frontera se trazara de nuevo a lo largo del canal septentrional, Namibia quedaría totalmente aislada del canal meridional, como ocurre actualmente debido a la ocupación militar ilegal de la isla. De este modo, se le negaría el uso del río Chobe, que en realidad sirve a las necesidades e intereses de ambos Estados ribereños. Continuar con esta situación redibujando la frontera de acuerdo con las reclamaciones de Botsuana sería incompatible con el objeto y el propósito del Tratado de 1890. También subvertiría el principio general de reparto equitativo y razonable de los recursos de un río fronterizo enunciado por este Tribunal en el caso relativo al Proyecto Gabcikovo-Nagymaros”. (CR99/1, p. 66 (Delbrück, por Namibia)).

8. La práctica posterior a la celebración del Tratado de 1890 indica en su conjunto que, a partir de las primeras décadas posteriores a esa fecha, las partes identificaron el canal sur como el canal principal del Chobe, donde éste llega a la isla Kasikili/Sedudu. Además, esto se reconoce en la Sentencia, que afirma que antes de 1947 la frontera “se suponía hasta entonces situada en el canal sur del Chobe” (párr. 62).
9. Los acuerdos entre las partes relativos a la interpretación del Tratado de 1890 o a la aplicación de sus normas contienen información de diversa importancia. En lo que respecta tanto al dictamen del capitán Eason como al informe Trollope-Redman de 1948, considero que Namibia tiene razón cuando afirma que:

“La cuestión de si el canal más profundo es ‘el canal principal’ en el sentido del Tratado es una inferencia de derecho, respecto de la cual los funcionarios no tienen experiencia particular. Si, como sostiene Namibia, el criterio de profundidad no es el correcto para identificar el canal principal, entonces los informes de los funcionarios no son de ninguna ayuda para determinar el canal principal”. (CR 99/11, p. 56 (Chayes).)

El acuerdo Trollope-Dickinson de 1951 confirmó el statu quo ante, en particular en lo que respecta a la ocupación de la isla por los masubia, así como la designación del canal septentrional como “libre para todos”. Las partes “se reservaban sus derechos”. Consideré que este “acuerdo entre caballeros” indicaba principalmente la redundancia de declarar abierto el canal sur, que se entendía como el límite internacional.

10. Las pruebas cartográficas son abundantes, pero hay que reconocer que no son totalmente coherentes. Sin embargo, no se trata sólo de que haya una mayoría numérica de mapas en los que el límite en Kasikili/Sedudu se represente como el canal sur; me sorprendió la variedad de fuentes y la continuidad temporal que muestran estos documentos: el mapa alemán de 1909; el mapa británico GSGS 3915 de 1933; el mapa sudafricano TSO 400/558 de 1949; el mapa de las Naciones Unidas nº 3158, publicado en 1985. Los materiales cartográficos más [p1236] impresionantes producidos durante ese largo período datan del período de ocupación efectiva de la Isla y, en mi opinión, confirman los derechos de Namibia.

11. En principio, cabe aplicar en este caso las doctrinas de la prescripción y la aquiescencia. Dicha aplicación está en plena consonancia con las disposiciones del Acuerdo Especial, como se reconoce fácilmente.

Estas doctrinas dan expresión a normas consuetudinarias de derecho internacional, por otra parte de larga tradición, basadas en principios generales como la “effectivité” y la buena fe, así como en los dictados de la razón, como la consideración del transcurso del tiempo y de la omisión. El Tribunal es competente, según los términos del Acuerdo Especial, para pronunciarse “sobre la base del Tratado anglo-alemán de 1 de julio de 1890 y de las normas y principios del Derecho Internacional”.

12. Considero que la ocupación de la Isla por los Masubia desde el lado de Caprivi del Chobe, un hecho indiscutible, que se remonta a un momento cercano a la entrada en vigor del Tratado de 1890, y que continuó al menos hasta -y quizás incluso más allá de- una fecha cercana a la de la independencia de Botsuana, puede considerarse que justifica la prescripción adquisitiva. Sin embargo, en mi opinión, la interpretación del Tratado de 1890 a la luz de la historia, y de una manera al menos plenamente compatible con la hidromorfología de la zona en litigio, proporciona por sí misma motivos suficientes para el reconocimiento de los derechos del beneficiario potencial de la prescripción, es decir, Namibia. Incluso si no fuera así -en particular, si la interpretación del Tratado diera lugar efectivamente a situar el cauce principal del Chobe al norte de Kasikili/Sedudu-, me encontraría en condiciones de considerar que el proceso de prescripción adquisitiva en favor de Namibia se completó incluso antes de que las dos antiguas colonias se independizaran: un proceso que implica todos los elementos concomitantes de la prescripción, incluida la aquiescencia de la otra potencia colonial.

13. La sentencia no niega que “puedan haber existido vínculos de lealtad entre las autoridades de Masubia y las de Caprivi” (párr. 98). Sin embargo, no considera “probado que los miembros de esta tribu ocuparan la isla a litre de souverairi”. En mi opinión, el animus de la ocupación, su naturaleza y sus efectos deben evaluarse a la luz de las circunstancias del entorno y de la época. ¿Qué acciones o indicios tendrían que haber marcado la presencia de los masubia en la isla Kasikili/Sedudu para que se reconociera que estaban allí a litre de souverainl En mi opinión, negar toda legitimidad jurídica a la ocupación indígena de la Isla y considerar que este pueblo carecía de los derechos necesarios para vivir allí a titre de souverain es un planteamiento que sólo tendría sentido si aún viviéramos en la primera mitad del siglo y la disputa fronteriza no fuera entre los sucesores de Alemania y Gran Bretaña, sino entre las dos potencias mismas.

14. Los Masubia eran “personas privadas” según la Sentencia. Por lo tanto, su lealtad no constituía título suficiente. Tal vez habría sido necesaria la presencia continuada de agentes del Estado alemán [p1237] para justificar la prescripción adquisitiva o la idea de una conducta que sirviera para confirmar una interpretación particular del Tratado de 1890. No obstante, me inclino por la opinión de que los particulares constituyen la prueba perfecta de una ocupación pacífica que merece la protección de la ley. Los particulares -no los agentes del Estado- escribieron la historia del uti possidetis en gran parte del continente americano, donde alteraron el curso de las fronteras, con frecuencia desafiando las pretensiones de las potencias coloniales.

15. Me atrevería a admitir que la ocupación por particulares no tendría tal legitimidad si la comunidad en cuestión estuviera allí bajo la autoridad de la otra potencia o, como mínimo, si conviviera con agentes de la otra potencia. En este caso, ni siquiera la presencia en la isla de Kasikili/Sedudu de particulares leales a Gran Bretaña ha sido confirmada con un mínimo de permanencia. De ahí la pertinencia de la lección extraída por el Tribunal Permanente de Justicia Internacional en el asunto relativo al estatuto jurídico de Groenlandia oriental:

“Es imposible leer las actas de las decisiones en casos relativos a la soberanía territorial sin observar que en muchos casos el tribunal se ha conformado con muy poco en cuanto al ejercicio real de los derechos soberanos, siempre que el otro Estado no pudiera hacer valer una reclamación superior. Esto es particularmente cierto en el caso de reclamaciones de soberanía sobre zonas en países escasamente poblados o no colonizados.” (Sentencia de 5 de abril de 1933, P.C.I. J., Serie A/B, núm. 53, p. 46).

16. Con el debido respeto y no sin pesar, me disocio de la mayoría del Tribunal. Yo habría llegado a la conclusión contraria en este caso.

(Firmado) Francisco Rezek.