CASO RELATIVO A LA LEGALIDAD DEL USO DE LA FUERZA (YUGOSLAVIA CONTRA ITALIA) (MEDIDAS PROVISIONALES) – Providencia de 2 de junio de 1999 – Corte Internacional de Justicia

Legalidad del uso de la fuerza

Yugoslavia v. Italia

Providencia

2 de junio de 1999

 

Presidente: Schwebel;
Vicepresidente: Weeramantry;
Jueces: Oda, Bedjaoui, Guillaume,Ranjeva, Herczegh, Shi, Fleischhauer, Koroma, Vereshchetin, Higgins, Parra-Aranguren, Kooijmans;
Jueces Ad Hoc: Kreca.

Representado por: Yugoslavia: Sr. Rodoljub Etinski, Agente;
Sr. Ian Brownlie
Sr. Paul J. I. M. de Waart;
Sr. Eric Suy;
Sr. Miodrag Mitic;
Sr. Olivier Corten;

Italia: Sr. Umberto Leanza, Agente;
Sr. Luigi Daniele.

[p.481] Tribunal Internacional de Justicia,

Compuesta como arriba,

Después de deliberar,

Vistos los artículos 41 y 48 del Estatuto de la Corte y los artículos 73 y 74 del Reglamento de la Corte,

Vista la Demanda de la República Federativa de Yugoslavia (en adelante “Yugoslavia”) presentada en la Secretaría de la Corte el 29 de abril de 1999, por la que se incoa un procedimiento contra la República Italiana (en adelante “Italia”) “por violación de la obligación de no hacer uso de la fuerza”, [p 482].

dicta la siguiente Providencia:

1. Considerando que en dicha demanda Yugoslavia define el objeto de la controversia de la siguiente manera:

“El objeto de la controversia son los actos de la República Italiana por los que ha violado su obligación internacional de prohibir el uso de la fuerza contra otro Estado, la obligación de no intervenir en los asuntos internos de otro Estado, la obligación de no violar la soberanía de otro Estado, la obligación de proteger a la población civil y los bienes de carácter civil en tiempo de guerra, la obligación de proteger el medio ambiente, la obligación relativa a la libre navegación de los ríos internacionales, la obligación relativa a los derechos humanos y las libertades fundamentales, la obligación de no utilizar armas prohibidas, la obligación de no infligir deliberadamente condiciones de existencia que hayan de acarrear la destrucción física de un grupo nacional”;

2. Considerando que en dicha Demanda Yugoslavia se refiere, como fundamento de la competencia de la Corte, al artículo IX de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 9 de diciembre de 1948 (en adelante, la “Convención sobre el Genocidio”), y al artículo 38, párrafo 5, del Reglamento de la Corte;

3. Considerando que, en su Demanda, Yugoslavia declara que las pretensiones que presenta a la Corte se basan en los siguientes hechos:

“El Gobierno de la República Italiana, junto con los Gobiernos de otros Estados miembros de la OTAN, participó en los actos de uso de la fuerza contra la República Federativa de Yugoslavia al tomar parte en el bombardeo de objetivos en la República Federativa de Yugoslavia. Al bombardear la República Federativa de Yugoslavia se atacaron objetivos militares y civiles. Murió un gran número de personas, entre ellas numerosos civiles. Las casas residenciales fueron atacadas. Numerosas viviendas fueron destruidas. Se produjeron enormes daños en escuelas, hospitales, emisoras de radio y televisión, instituciones culturales y sanitarias y lugares de culto. Se destruyó un gran número de puentes, carreteras y vías férreas. Los ataques contra refinerías de petróleo y plantas químicas han tenido graves efectos medioambientales en ciudades, pueblos y aldeas de la República Federativa de Yugoslavia. El uso de armas que contienen uranio empobrecido está teniendo consecuencias de gran alcance para la vida humana. Los actos mencionados están creando deliberadamente condiciones calculadas para la destrucción física de un grupo étnico, en su totalidad o en parte.

El Gobierno de la República Italiana está participando en el entrenamiento, armamento, financiación, equipamiento y suministro del denominado “Ejército de Liberación de Kosovo””; [p 483].

y considerando además que dichas reclamaciones se basan en los siguientes fundamentos jurídicos

“Los actos mencionados de la República Italiana representan una violación flagrante de la obligación de no utilizar la fuerza contra otro Estado. Al financiar, armar, entrenar y equipar al denominado “Ejército de Liberación de Kosovo”, se presta apoyo a grupos terroristas y al movimiento secesionista en el territorio de la República Federativa de Yugoslavia, incumpliendo la obligación de no intervenir en los asuntos internos de otro Estado. Además, se han violado las disposiciones de la Convención de Ginebra de 1949 y del Protocolo Adicional nº 1 de 1977 sobre la protección de personas civiles y bienes de carácter civil en tiempo de guerra. También se ha incumplido la obligación de proteger el medio ambiente. La destrucción de puentes en el Danubio contraviene las disposiciones del artículo 1 del Convenio de 1948 sobre la libre navegación por el Danubio. También se han infringido las disposiciones del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966. Además, se ha infringido la obligación contenida en la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio de no imponer deliberadamente a un grupo nacional condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física. Además, las actividades en las que participa la República Italiana son contrarias al artículo 53, párrafo 1, de la Carta de las Naciones Unidas”;

4. Considerando que las pretensiones de Yugoslavia se formulan de la siguiente manera en la Demanda:

“El Gobierno de la República Federativa de Yugoslavia solicita a la Corte Internacional de Justicia que juzgue y declare:

– al participar en el bombardeo del territorio de la República Federativa de Yugoslavia, la República Italiana ha actuado contra la República Federativa de Yugoslavia incumpliendo su obligación de no utilizar la fuerza contra otro Estado;

– al participar en el entrenamiento, armamento, financiación, equipamiento y suministro a grupos terroristas, es decir, al denominado “Ejército de Liberación de Kosovo”, la República Italiana ha actuado contra la República Federativa de Yugoslavia incumpliendo su obligación de no intervenir en los asuntos de otro Estado;

– al participar en ataques contra objetivos civiles, la República Italiana ha actuado contra la República Federativa de Yugoslavia incumpliendo su obligación de proteger a la población civil, las personas civiles y los bienes de carácter civil; [p 484].

– al participar en la destrucción o daño de monasterios, monumentos de la cultura, la República Italiana ha actuado contra la República Federativa de Yugoslavia incumpliendo su obligación de no cometer ningún acto de hostilidad dirigido contra monumentos históricos, obras de arte o lugares de culto que constituyan patrimonio cultural o espiritual de los pueblos;

– al participar en el uso de bombas de racimo, la República Italiana ha actuado contra la República Federativa de Yugoslavia incumpliendo su obligación de no utilizar armas prohibidas, es decir, armas calculadas para causar sufrimientos innecesarios; – al participar en el bombardeo de refinerías de petróleo y plantas químicas, la República Italiana ha actuado contra la República Federativa de Yugoslavia incumpliendo su obligación de no causar daños medioambientales considerables;

– al participar en la utilización de armas que contienen uranio empobrecido, la República Italiana ha actuado contra la República Federativa de Yugoslavia incumpliendo su obligación de no utilizar armas prohibidas y de no causar daños de gran alcance a la salud y al medio ambiente;

– al participar en la matanza de civiles y en la destrucción de empresas, comunicaciones e instituciones sanitarias y culturales, la República Italiana ha actuado contra la República Federativa de Yugoslavia incumpliendo su obligación de respetar el derecho a la vida, el derecho al trabajo, el derecho a la información, el derecho a la asistencia sanitaria, así como otros derechos humanos básicos;

– al participar en la destrucción de puentes en ríos internacionales, la República Italiana ha actuado contra la República Federativa de Yugoslavia incumpliendo su obligación de respetar la libertad de navegación en ríos internacionales;

– al participar en las actividades enumeradas anteriormente y, en particular, al causar enormes daños al medio ambiente y al utilizar uranio empobrecido, la República Italiana ha actuado contra la República Federativa de Yugoslavia incumpliendo su obligación de no someter deliberadamente a un grupo nacional a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial;

– la República Italiana es responsable de la violación de las obligaciones internacionales mencionadas;

– la República Italiana está obligada a poner fin inmediatamente a la violación de las obligaciones anteriormente mencionadas con respecto a la República Federativa de Yugoslavia;

– la República Italiana está obligada a indemnizar los [p 485] daños causados a la República Federativa de Yugoslavia y a sus ciudadanos y personas jurídicas”; y considerando que, al final de su Demanda, Yugoslavia se reserva el derecho de modificarla y completarla;

5. Considerando que el 29 de abril de 1999, inmediatamente después de presentar su Demanda, Yugoslavia presentó también una solicitud de indicación de medidas provisionales con arreglo al artículo 73 del Reglamento del Tribunal; y que dicha solicitud iba acompañada de un volumen de anexos fotográficos presentados como “pruebas”;
6. Considerando que, en apoyo de su solicitud de indicación de medidas provisionales, Yugoslavia alega, entre otras cosas, que, desde el comienzo de los bombardeos sobre su territorio, y como consecuencia de los mismos, unos 1.000 civiles, entre ellos 19 niños, han resultado muertos y más de 4.500 han sufrido heridas graves; que la vida de tres millones de niños está en peligro; que cientos de miles de ciudadanos han estado expuestos a gases venenosos; que alrededor de un millón de ciudadanos carecen de suministro de agua; que unos 500.000 trabajadores se han quedado sin empleo; que dos millones de ciudadanos carecen de medios de subsistencia y no pueden asegurarse unos medios mínimos de sustento; y que la red de carreteras y ferrocarriles ha sufrido grandes destrozos; Considerando que, en su solicitud de indicación de medidas provisionales, Yugoslavia enumera también los objetivos que supuestamente han sido atacados en los bombardeos aéreos y describe detalladamente los daños que supuestamente se les han infligido (puentes, líneas y estaciones de ferrocarril, carreteras y medios de transporte, aeropuertos, industria y comercio, refinerías y almacenes de materias primas líquidas y productos químicos, agricultura, hospitales y centros sanitarios, escuelas, edificios públicos y viviendas, infraestructuras, telecomunicaciones, monumentos histórico-culturales y santuarios religiosos); y considerando que Yugoslavia concluye de ello que:

“Los actos descritos anteriormente causaron la muerte, daños físicos y mentales a la población de la República Federativa de Yugoslavia; una enorme devastación; una fuerte contaminación del medio ambiente, de modo que a la población yugoslava se le impusieron deliberadamente condiciones de vida calculadas para provocar la destrucción física del grupo, en su totalidad o en parte”;

7. Considerando que, al final de su solicitud de indicación de medidas provisionales, Yugoslavia declara que

“Si no se adoptara la medida propuesta, se producirían nuevas pérdidas de vidas humanas, nuevos daños físicos y mentales infligidos a la población de la FR de Yugoslavia, nuevas destrucciones de objetivos civiles, una fuerte contaminación medioambiental y nuevas destrucciones físicas de la población de Yugoslavia”; [p 486] y considerando que, reservándose el derecho de modificar y completar su petición, Yugoslavia solicita al Tribunal que indique la siguiente medida:

“La República Italiana cesará inmediatamente sus actos de uso de la fuerza y se abstendrá de cualquier acto de amenaza o uso de la fuerza contra la República Federativa de Yugoslavia”;

8. Considerando que la solicitud de indicación de medidas provisionales iba acompañada de una carta del Agente de Yugoslavia, dirigida al Presidente y a los Miembros del Tribunal, que decía lo siguiente:

“Tengo el honor de llamar la atención del Tribunal sobre el último bombardeo de la zona central de la ciudad de Surdulica, el 27 de abril de 1999 a mediodía, que causó la pérdida de vidas de civiles, la mayoría de los cuales eran niños y mujeres, y recordar los asesinatos de pueblos en Kursumlija, Aleksinac y Cuprija, así como el bombardeo de un convoy de refugiados y de la Radio y Televisión de Serbia, por mencionar sólo algunas de las atrocidades bien conocidas. Por lo tanto, me gustaría advertir al Tribunal de que existe una altísima probabilidad de que se produzcan más víctimas civiles y militares.
Considerando el poder conferido a la Corte por el Artículo 75, párrafo 1, del Reglamento de la Corte y teniendo en cuenta la mayor urgencia causada por las circunstancias descritas en las Solicitudes de medida provisional de protección, solicito amablemente a la Corte que decida sobre las Solicitudes presentadas proprio motu o que fije una fecha para una audiencia a la mayor brevedad posible”;

9. Considerando que el 29 de abril de 1999, día en que se presentaron en la Secretaría la demanda y la solicitud de indicación de medidas provisionales, el Secretario remitió al Gobierno italiano copias firmadas de la demanda y de la solicitud, de conformidad con los artículos 38, apartado 4, y 73, apartado 2, del Reglamento del Tribunal de Justicia; y que también remitió a dicho Gobierno copias de los documentos que acompañaban a la demanda y a la solicitud de indicación de medidas provisionales;

10. Considerando que el 29 de abril de 1999 el Secretario informó a las Partes de que el Tribunal había decidido, de conformidad con el artículo 74, apartado 3, del Reglamento del Tribunal, celebrar audiencias los días 10 y 11 de mayo de 1999, en las que podrían presentar sus observaciones sobre la solicitud de indicación de medidas provisionales;

11. Considerando que, en espera de la notificación prevista en el artículo 40, párrafo 3, del Estatuto y en el artículo 42 del Reglamento de la Corte, mediante el envío del texto bilingüe impreso de la Demanda a los Miembros de las Naciones Unidas y a los demás Estados facultados para comparecer ante la Corte, el Regis-trar, el 29 de abril de 1999, informó a dichos Estados de la presentación de la Demanda y de su objeto, así como de la presentación de la solicitud de indicación de medidas provisionales;

12. Considerando que, dado que el Tribunal no incluye en su seno a ningún juez de [p 487] nacionalidad yugoslava, el Gobierno yugoslavo se ha acogido a las disposiciones del artículo 31 del Estatuto del Tribunal para elegir al Sr..

Milenko Kreca para actuar como juez ad hoc en el caso; y considerando que no se ha presentado ninguna objeción a dicha elección dentro del plazo fijado a tal efecto de conformidad con el artículo 35, párrafo 3, del Reglamento del Tribunal; considerando que, dado que el Tribunal no incluye entre sus miembros a ningún juez de nacionalidad italiana, el Gobierno italiano se ha acogido a las disposiciones del artículo 31 del Estatuto del Tribunal para elegir al Sr. Giorgio Gaja para actuar como juez ad hoc en el caso. Giorgio Gaja para actuar como juez ad hoc en el caso; considerando que, dentro del plazo fijado al efecto de conformidad con el artículo 35, párrafo 3, del Reglamento del Tribunal, Yugoslavia, remitiéndose al artículo 31, párrafo 5, del Estatuto, se opuso a dicha elección; y considerando que el Tribunal, tras la debida deliberación, consideró que la designación de un juez ad hoc por parte de Italia estaba justificada en la presente fase del caso;

13. Considerando que, en las audiencias públicas celebradas entre el 10 y el 12 de mayo de 1999, presentaron observaciones orales sobre la solicitud de indicación de medidas provisionales las siguientes personas

En nombre de Yugoslavia

Sr. Rodoljub Etinski, Agente,
Sr. Ian Brownlie,
Sr. Paul J. I. M. de Waart,
Sr. Eric Suy,
Sr. Miodrag Mitic,
Sr. Olivier Corten;

En nombre de Italia:

Sr. Umberto Leanza, Agente,
Sr. Luigi Daniele;

14. Considerando que, en esta fase del procedimiento, las Partes presentaron las siguientes alegaciones:

En nombre de Yugoslavia:

“[Se pide] al Tribunal que indique la siguiente medida provisional:

[L]a República Italiana… cesará inmediatamente los actos de uso de la fuerza y se abstendrá de cualquier acto de amenaza o uso de la fuerza contra la República Federativa de Yugoslavia”;

En nombre de Italia:

“Ruego a la Corte

1. ordenar que el caso sea retirado de la Lista General de conformidad con el artículo 38, párrafo 5, del Reglamento de la Corte;

2. con carácter subsidiario, denegar la solicitud de indicación de medidas provisionales presentada por la República Federativa de Yugoslavia el 29 de abril de 1999; [p 488].

3. en cualquier caso, abstenerse de indicar respecto de la República Italiana las medidas provisionales especificadas en la solicitud yugoslava, o cualquier otra medida provisional.”

***

15. Considerando que el Tribunal está profundamente preocupado por la tragedia humana, la pérdida de vidas y el enorme sufrimiento en Kosovo que constituyen el trasfondo del presente litigio, y por la continua pérdida de vidas y sufrimiento humano en todas las partes de Yugoslavia;

16. Considerando que el Tribunal está profundamente preocupado por el uso de la fuerza en Yugoslavia; que, en las actuales circunstancias, dicho uso plantea cuestiones muy graves de derecho internacional;

17. Considerando que la Corte es consciente de los propósitos y principios de la Carta de las Naciones Unidas y de sus propias responsabilidades en el mantenimiento de la paz y la seguridad en virtud de la Carta y del Estatuto de la Corte;

18. Considerando que la Corte estima necesario subrayar que todas las partes que comparezcan ante ella deben actuar de conformidad con las obligaciones que les incumben en virtud de la Carta de las Naciones Unidas y de otras normas de derecho internacional, incluido el derecho humanitario;

***

19. Considerando que la Corte, en virtud de su Estatuto, no es automáticamente competente para conocer de controversias jurídicas entre Estados partes en dicho Estatuto o entre otros Estados a los que se haya concedido acceso a la Corte; que la Corte ha declarado en repetidas ocasiones “que uno de los principios fundamentales de su Estatuto es que no puede decidir una controversia entre Estados sin el consentimiento de dichos Estados a su jurisdicción” (Timor Oriental (Portugal v. Australia), Sentencia, F.C.J. Recueil 1995, p. 101, párr. 26); y considerando, por tanto, que el Tribunal sólo puede ejercer su jurisdicción entre Estados partes en una controversia que no sólo tengan acceso al Tribunal, sino que también hayan aceptado la jurisdicción del Tribunal, ya sea de forma general o para la controversia individual de que se trate;

20. Considerando que, ante una solicitud de medidas provisionales, no es necesario que el Tribunal de Justicia, antes de decidir si las indica o no, se cerciore finalmente de que es competente para conocer del fondo del asunto; que, sin embargo, no debe indicar tales medidas a menos que las disposiciones invocadas por el solicitante parezcan, prima facie, constituir una base sobre la que pueda establecerse la competencia del Tribunal de Justicia;

**

21. Considerando que en su demanda Yugoslavia pretende en primer lugar [p 489] fundar la competencia del Tribunal en el artículo IX del Convenio sobre el Genocidio, que dispone:

“Las controversias entre las Partes Contratantes relativas a la interpretación, aplicación o cumplimiento del presente Convenio, incluidas las relativas a la responsabilidad de un Estado por genocidio o por cualquiera de los demás actos enumerados en el artículo III, serán sometidas a la Corte Internacional de Justicia a petición de cualquiera de las partes en la controversia”;

y considerando que, en su Demanda, Yugoslavia declara que el objeto de la controversia se refiere, entre otras cosas, a “actos de la República Italiana por los que ha violado su obligación internacional… de no infligir deliberadamente condiciones de vida calculadas para causar la destrucción física de un grupo nacional”; considerando que, al describir los hechos en los que se basa la Demanda, Yugoslavia declara: “Los actos mencionados crean deliberadamente condiciones calculadas para la destrucción física de un grupo étnico, en su totalidad o en parte”; considerando que, en su exposición de los fundamentos jurídicos en los que se basa la Demanda, Yugoslavia sostiene que “se ha incumplido la obligación . . . de no imponer deliberadamente a un grupo nacional condiciones de vida calculadas para provocar la destrucción física del grupo”; y considerando que una de las pretensiones sobre el fondo expuestas en la Demanda se formula de la siguiente manera:

“al participar en las actividades enumeradas anteriormente, y en particular al causar enormes daños al medio ambiente y al utilizar uranio empobrecido, la República de Italia ha actuado contra la República Federativa de Yugoslavia incumpliendo su obligación de no imponer deliberadamente a un grupo nacional condiciones de vida que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial”;

22. Considerando que Yugoslavia sostiene además que el bombardeo sostenido e intensivo de la totalidad de su territorio, incluidas las zonas más densamente pobladas, constituye “una grave violación del artículo II de la Convención sobre el Genocidio”; que sostiene que “la contaminación del suelo, el aire y el agua, la destrucción de la economía del país, la contaminación del medio ambiente con uranio empobrecido, infligen a la nación yugoslava condiciones de vida calculadas para provocar su destrucción física”; Considerando que afirma que el objetivo es la nación yugoslava en su conjunto y como tal; y considerando que subraya que el uso de determinadas armas cuyos peligros a largo plazo para la salud y el medio ambiente ya son conocidos, y la destrucción de la mayor parte del sistema de suministro de energía del país, con consecuencias catastróficas de las que el demandado debe ser consciente, “impl[y] la intención de destruir, total o parcialmente, el grupo nacional yugoslavo como tal”;

23. Considerando que, por su parte, Italia sostiene que el artículo IX de la Convención sobre el genocidio “no constituye -ni siquiera prima facie- una base de juris-[p 490] dicción tal que el Tribunal pueda examinar el fondo” del asunto; que observa a este respecto que “las alegaciones formuladas por la República Federativa de Yugoslavia contra Italia se refieren, en particular, a una violación de obligaciones internacionales que evidentemente no están comprendidas -ni siquiera indirectamente- en la Convención sobre el genocidio”; y considerando que, con respecto a la décima alegación formulada en la Solicitud yugoslava (véase el párrafo 4 supra), es decir, la única alegación en la que el Estado solicitante “parece invocar la violación de obligaciones en virtud del Convenio”, Italia considera que “[manifiestamente] faltan tanto el elemento subjetivo como el elemento objetivo del delito de genocidio”; Considerando que afirma, entre otras cosas, con respecto al elemento objetivo, que la “acción llevada a cabo por los Estados miembros de la OTAN está dirigida contra el territorio de la República Federativa de Yugoslavia y no contra su pueblo” y que “el concepto de ‘genocidio’ no abarca la acción relativa a la totalidad de la población de un Estado” ; considerando que sostiene, en relación con el elemento subjetivo, que existe “ausencia del componente psicológico del delito [de genocidio] – el deseo deliberado e intencional de alcanzar su objetivo inherente, a saber, la destrucción de la totalidad o parte de un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal” ;

24.

Considerando que no se discute que tanto Yugoslavia como Italia son partes en la Convención sobre el genocidio sin reservas; y que, en consecuencia, el artículo IX de la Convención parece constituir una base sobre la que podría fundarse la competencia del Tribunal en la medida en que el objeto de la controversia se refiera a “la interpretación, aplicación o cumplimiento” de la Convención, incluidas las controversias “relativas a la responsabilidad de un Estado por genocidio o por cualquiera de los demás actos enumerados en el artículo III” de dicha Convención;

25. Considerando que, para determinar, incluso prima facie, si existe una controversia en el sentido del artículo IX del Convenio sobre el genocidio, el Tribunal no puede limitarse a constatar que una de las Partes sostiene que el Convenio es aplicable, mientras que la otra lo niega; y que, en el presente caso, el Tribunal debe comprobar si las infracciones del Convenio alegadas por Yugoslavia pueden estar comprendidas en las disposiciones de dicho instrumento y si, en consecuencia, se trata de una controversia que el Tribunal sea competente ratione materiae para conocer en virtud del artículo IX (cf. Oil Platforms (Islamic Republic of Iran v. United States of America), Preliminary Objection, Judgment, I.C.J. Reports 1996 (II), p. 810, para. 16);

26. Considerando que la definición de genocidio establecida en el artículo II de la Convención sobre el genocidio reza como sigue:

“En la presente Convención, se entiende por genocidio cualquiera de los actos siguientes cometidos con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal:

(a) Matanza de miembros del grupo; [p 491]

(b) Causar lesiones corporales o mentales graves a miembros del grupo;

(c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial;

(d) Imponer medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo;

(e) Trasladar por la fuerza a niños del grupo a otro grupo”;

27. Considerando que de esta definición se desprende para el Tribunal “que [la] característica esencial [del genocidio] es la destrucción intencionada de ‘un grupo nacional, étnico, racial o religioso'” (Aplicación del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, Medidas Provisionales, Providencia de 13 de septiembre de 1993, I.C.J. Recueil ¡993, p. 345, párr. 42); que la amenaza o el uso de la fuerza contra un Estado no puede constituir en sí mismo un acto de genocidio en el sentido del artículo II de la Convención sobre el genocidio; y que, en opinión del Tribunal, no parece en la fase actual del procedimiento que los bombardeos objeto de la demanda yugoslava “entrañen efectivamente el elemento de intencionalidad, hacia un grupo como tal, requerido por la disposición antes citada” (Legalidad de la amenaza o el uso de armas nucleares, Opinión Consultiva. Recueil 1996 (I), p. 240, párr. 26);

28. Considerando que, por consiguiente, el Tribunal no está en condiciones de concluir, en esta fase del procedimiento, que los actos imputados por Yugoslavia al demandado puedan estar comprendidos en las disposiciones de la Convención sobre el Genocidio; y que el artículo IX de la Convención, invocado por Yugoslavia, no puede, en consecuencia, constituir una base sobre la que pueda fundarse prima facie la competencia del Tribunal en este caso;

**

29. Considerando que en su demanda Yugoslavia pretende, en segundo lugar, fundar la competencia de la Corte en el artículo 38, párrafo 5, del Reglamento de la Corte, que dice lo siguiente

“5. Cuando el Estado requirente proponga fundar la competencia de la Corte en un consentimiento a ello aún no dado o manifestado por el Estado contra el cual se presenta la demanda, ésta será transmitida a dicho Estado. Sin embargo, no se inscribirá en la Lista General ni se dará curso al procedimiento hasta que el Estado contra el que se presente la demanda consienta en la competencia de la Corte para conocer del asunto”;

30. Mientras que Italia sostiene que la referencia hecha por Yugoslavia al artículo 38, párrafo 5, del Reglamento de la Corte demuestra que la demandante era “consciente, cuando presentó su demanda, de que no existía ningún título” entre la República Federativa de Yugoslavia e Italia que confiriera competencia a la Corte; y señala que el Gobierno italiano “no tiene intención de consentir la competencia de la Corte para conocer del fondo”; [p 492].

31. Considerando que es bastante claro que, en ausencia de consentimiento por parte de Italia, dado de conformidad con el artículo 38, párrafo 5, del Reglamento, la Corte no puede ejercer su jurisdicción en el presente caso, ni siquiera prima facie;

**

32. Considerando que de lo anteriormente expuesto se desprende que el Tribunal carece prima facie de competencia para conocer de la Demanda de Yugoslavia; y que, en consecuencia, el Tribunal no puede indicar medida provisional alguna para proteger los derechos invocados en la misma;

33. Considerando, sin embargo, que las conclusiones a las que ha llegado el Tribunal en el presente procedimiento no prejuzgan en modo alguno la cuestión de la competencia del Tribunal para conocer del fondo del asunto en virtud del artículo IX de la Convención sobre el Genocidio, ni ninguna cuestión relativa a la admisibilidad de la Demanda, o relativa al fondo en sí; y que dejan intacto el derecho de los Gobiernos de Yugoslavia e Italia a presentar alegaciones respecto a dichas cuestiones;

34. Considerando que, en consecuencia, el Tribunal de Justicia no puede, en esta fase del procedimiento, acceder a la solicitud de Italia de que el asunto sea retirado de la Lista;

*** 35. Considerando que existe una distinción fundamental entre la cuestión de la aceptación por un Estado de la competencia del Tribunal y la de la compatibilidad de determinados actos con el Derecho internacional; que la primera requiere el consentimiento; que la segunda cuestión sólo puede alcanzarse cuando el Tribunal se ocupe del fondo después de haber establecido su competencia y de haber oído las alegaciones jurídicas completas de ambas partes;

36. Considerando que, acepten o no los Estados la competencia de la Corte, siguen siendo en todo caso responsables de los actos que les sean imputables y que violen el derecho internacional, incluido el derecho humanitario; que toda controversia relativa a la legalidad de tales actos debe resolverse por medios pacíficos, cuya elección, en virtud del artículo 33 de la Carta, corresponde a las partes;

37. Considerando que, en este contexto, las partes deben procurar no agravar ni extender el litigio;

38. Considerando que, cuando una controversia de este tipo da lugar a una amenaza a la paz, a un quebrantamiento de la paz o a un acto de agresión, el Consejo de Seguridad tiene responsabilidades especiales en virtud del Capítulo VII de la Carta;

***[p 493] 39.

39. Por las razones expuestas,

EL TRIBUNAL
(1) Por trece votos contra tres,

Rechaza la solicitud de indicación de medidas provisionales presentada por la República Federativa de Yugoslavia el 29 de abril de 1999;

A FAVOR: Vicepresidente Weeramantry, Presidente en funciones; Presidente Schwebel; Jueces Oda, Bedjaoui. Guillaume, Ranjeva, Herczegh, Fleischhauer, Koroma, Higgins, Parra-Aranguren, Kooijmans; Juez ad hoc Gaja;

EN CONTRA: Jueces Shi, Vereshchetin; Juez ad hoc Kreca;

(por quince votos contra uno,

Se reserva el procedimiento ulterior para una decisión ulterior.

A FAVOR: Vicepresidente Weeramantry, Presidente en funciones; Presidente Schwebel; Jueces Bedjaoui, Guillaume, Ranjeva, Herczegh, Shi, Fleischhauer, Koroma, Vereshchetin, Higgins, Parra-Aranguren, Kooijmans; Jueces ad hoc Gaja, Kreca;

EN CONTRA: Juez Oda.

Hecho en francés y en inglés, dando fe el texto francés, en el Palacio de la Paz, La Haya, el dos de junio de mil novecientos noventa y nueve, en tres ejemplares, uno de los cuales se depositará en los archivos del Tribunal y los otros se remitirán al Gobierno de la República Federativa de Yugoslavia y al Gobierno de la República Italiana, respectivamente.

(Firmado) Christopher G. Weeramantry,
Vicepresidente.

(Firmado) Eduardo Valencia-Ospina,
Secretario. El Vicepresidente Weeramantry, el Presidente en funciones, los Jueces Shi, Koroma y Vereshchetin, y el Juez ad hoc Gaja adjuntan declaraciones a la Providencia del Tribunal.

Los Jueces Oda y Parra-Aranguren adjuntan votos particulares a la Providencia. [p 494]

El Juez ad hoc KRECA adjunta una opinión disidente a la Providencia del Tribunal.
(Iniciado) C.G.W.

(Iniciado) E.V.O. [p 495]

DECLARACIÓN DEL VICEPRESIDENTE WEERAMANTRY

Hago esta declaración teniendo en cuenta la tragedia humana y el agudo sufrimiento causado en toda Yugoslavia por el presente conflicto.

El Tribunal ha observado que su decisión no prejuzga en modo alguno la cuestión de la competencia del Tribunal para conocer del fondo del asunto en virtud del artículo IX del Convenio sobre Genocidio, ni ninguna cuestión relativa a la admisibilidad de la Demanda o relativa al fondo en sí, y deja intacto el derecho de las Partes a presentar alegaciones con respecto a estas cuestiones.

Por tanto, el Tribunal conoce del presente asunto y continúa conociendo del mismo hasta la vista. No se trata de un caso en el que por manifiesta falta de competencia pueda ser desestimado in limine, como ocurrió con las demandas contra Estados Unidos y España. Este aspecto se reconoce expresamente en el párrafo 2 de la parte dispositiva de la Providencia, donde se decide que el Tribunal se reserva el procedimiento ulterior para una decisión ulterior.

Independientemente de la cuestión de la adopción de medidas provisionales, considero apropiado que el Tribunal haga un llamamiento a ambas Partes para que actúen de conformidad con sus obligaciones en virtud de la Carta de las Naciones Unidas y otras normas de derecho internacional, incluido el derecho humanitario, y no hagan nada que agrave o extienda el conflicto.

Este es, en mi opinión, el curso apropiado que debe seguirse cuando una disputa que implica el uso de la fuerza, la pérdida de vidas humanas y una enorme cantidad de sufrimiento espera una determinación sobre el fondo.

Las observaciones realizadas por el Tribunal en relación con su profunda preocupación por la tragedia humana y la pérdida de vidas humanas implicadas y su referencia a sus propias responsabilidades en el mantenimiento de la paz y la seguridad en virtud de la Carta y el Estatuto del Tribunal me refuerzan en la creencia de que éste es el camino adecuado.

En mi opinión, un recurso de este tipo estaría dentro de las funciones y responsabilidades de la Corte en virtud de la Carta y el Estatuto, así como de su jurisdicción inherente, tal y como expliqué con más detalle en mi opinión disidente en el caso Yugoslavia contra Bélgica.
Tal apelación tendría, en mi opinión, más valor que la mera referencia a estos asuntos en el texto de la Providencia.

(Firmado) Christopher G. Weeramantry. [p 496]

DECLARACIÓN DEL JUEZ SHI

Estoy de acuerdo con la mayoría del Tribunal en que, en el presente caso, no puede encontrarse ninguna base de competencia prima facie para la indicación de medidas provisionales solicitada por la demandante.

No obstante, soy de la opinión de que, enfrentado a la urgente situación de una tragedia humana que implica pérdida de vidas y sufrimiento, derivada del uso de la fuerza en y contra Yugoslavia, el Tribunal debería haber contribuido al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales en la medida en que sus funciones judiciales lo permitieran.

El Tribunal habría estado plenamente justificado desde el punto de vista jurídico si, inmediatamente después de recibir la solicitud de la demandante de que se indicaran medidas provisionales, e independientemente de cuál pudiera ser su conclusión sobre la competencia prima facie a la espera de la decisión final, hubiera emitido una declaración general en la que hiciera un llamamiento a las Partes para que actuaran en cumplimiento de sus obligaciones en virtud de la Carta de las Naciones Unidas y de todas las demás normas de derecho internacional pertinentes a la situación, incluido el derecho internacional humanitario, y al menos para que no agravaran ni ampliaran su disputa. En mi opinión, nada en el Estatuto o en el Reglamento de la Corte prohíbe a la Corte actuar así. Según la Carta, la Corte es, después de todo, el principal órgano judicial de las Naciones Unidas, y su Estatuto es parte integrante de la Carta; y en virtud de los propósitos y principios de la Carta, incluido el Capítulo VI (Arreglo Pacífico de Controversias), se ha asignado a la Corte una función dentro del marco general de las Naciones Unidas para el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales. No hay duda de que emitir tal declaración general de apelación está dentro de los poderes implícitos de la Corte en el ejercicio de sus funciones judiciales. Ahora que el Tribunal ha tomado su decisión final sobre la solicitud del demandante, no ha aprovechado la oportunidad de hacer su debida contribución al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales cuando más se necesita.

Además, en su carta dirigida al Presidente y a los Miembros del Tribunal, el Agente de Yugoslavia declaró:

“Considerando el poder conferido a la Corte por el Artículo 75, párrafo 1, del Reglamento de la Corte y teniendo en mente la mayor urgencia causada por las circunstancias descritas en las Solicitudes de medida provisional de protección, solicito amablemente a la Corte que decida sobre las Solicitudes presentadas proprio motu o que fije una fecha para una vista lo más pronto posible.” [p 497]

En el reciente caso LaGrand, el Tribunal, a petición del Estado demandante y a pesar de la objeción del Estado demandado, decidió hacer uso de la facultad mencionada en el párrafo 1 del artículo 75 del Reglamento del Tribunal sin oír al Estado demandado ni por escrito ni oralmente (LaGrand (Alemania c. Estados Unidos de América), Providencia de 3 de marzo de 1999, Recueil 1999, pp. 13 y 14, párrs. 12 y 21). Por el contrario, en el presente caso el Tribunal no adoptó ninguna medida positiva en respuesta a la solicitud similar formulada por el Agente de Yugoslavia en una situación mucho más urgente incluso que la del caso anterior.

Es por estas razones que me sentí obligado a votar en contra del párrafo operativo 39 (1) de la presente Providencia.
(Firmado) Shi Jiuyong. [p 498]

DECLARACIÓN DEL JUEZ KOROMA

Estos son quizás los casos más graves que se han presentado ante la Corte para obtener medidas cautelares.

De conformidad con el artículo 41 del Estatuto de la Corte, una solicitud de medidas provisionales debe tener por objeto la preservación de los respectivos derechos de cualquiera de las partes en una controversia en espera de la decisión de la Corte. Jurisprudencialmente, la concesión de este tipo de medidas tiene por objeto prevenir la violencia, el uso de la fuerza, salvaguardar la paz, así como servir como parte importante del proceso de solución de controversias en virtud de la Carta. Cuando se afirma que existe el riesgo de un daño irreparable o que una acción ulterior podría agravar o extender una disputa, la concesión de la medida se hace aún más necesaria. Se trata, pues, de una de las funciones más importantes del Tribunal.

Sin embargo, la indicación de tales medidas por parte de la Corte sólo puede tener lugar de conformidad con el Estatuto. A este respecto, la Corte ha llegado a considerar que la competencia prima facie es el criterio para conceder dichas medidas, y cuando, en opinión de la Corte, ésta no existe, o predominan otras circunstancias, la Corte, de acuerdo con su jurisprudencia, no indicará las medidas solicitadas. Por otra parte, la conclusión a la que ha llegado el Tribunal de que el litigio entre Yugoslavia y algunos de los Estados demandados surgió antes del 25 de abril de 1999 y, en consecuencia, no entra en el ámbito de la jurisdicción obligatoria del Tribunal, tal como fue aceptada por Yugoslavia en los términos de su declaración, no me parece correcta, y mucho menos jurídicamente sostenible. La posición jurídica correcta, en mi opinión, es la reflejada en el Proyecto de Artículo 25 sobre Responsabilidad del Estado del Informe de la Comisión de Derecho Internacional. El Artículo dice lo siguiente:

“La violación de una obligación internacional, por un hecho del Estado compuesto de una serie de acciones u omisiones respecto de casos separados, se produce en el momento en que se consuma esa acción u omisión de la serie que establece la existencia del hecho compuesto. No obstante, el momento de la comisión de la violación se extiende a todo el período transcurrido desde la primera de las acciones u omisiones que constituyen el hecho compuesto no conforme con la obligación internacional y mientras tales acciones u omisiones se repitan.” (Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1978, Vol. II, Segunda Parte, Art. 25, p. 89.)

En otras palabras, y como se indica en el comentario del artículo, el tiempo [p 499] de la comisión de esta violación no se limita al momento en que comienza el hecho, sino que se extiende a todo el período durante el cual el hecho tiene lugar y continúa en contra de las exigencias de la obligación internacional. Por lo tanto, la conclusión del Tribunal de que Yugoslavia no había demostrado la existencia de un litigio específico, distinto del anterior, surgido después del 25 de abril de 1999 no me parece sostenible en Derecho.

No obstante, la Corte, como principal órgano judicial de las Naciones Unidas, cuya principal razón de ser sigue siendo la preservación de la paz y la seguridad internacionales, tiene la obligación positiva de contribuir al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales y de proporcionar un marco judicial para la resolución de una controversia jurídica, especialmente una que no sólo amenaza la paz y la seguridad internacionales, sino que también entraña un enorme sufrimiento humano y la pérdida continua de vidas, así como la desintegración de una sociedad normal. Dada la prevalencia de estas circunstancias en esta disputa, el Tribunal ha decidido, acertadamente en mi opinión, no permanecer en silencio. Por lo tanto, me he unido a otros Miembros del Tribunal para hacer un llamamiento a la resolución pacífica de este conflicto de conformidad con el Artículo 33 de la Carta, y para instar a las Partes a que no agraven ni extiendan la disputa y a que respeten el derecho internacional, incluido el derecho humanitario y los derechos humanos de todos los ciudadanos de Yugoslavia.

(Firmado) Abdul G. Koroma.

[p 500]

DECLARACIÓN DEL JUEZ VERESHCHETIN

Las extraordinarias circunstancias en las que Yugoslavia presentó su solicitud de medidas provisionales de protección imponían la necesidad de reaccionar inmediatamente. El Tribunal debería haber expresado rápidamente su profunda preocupación por la miseria humana, la pérdida de vidas y las graves violaciones del derecho internacional que se estaban produciendo y que en el momento de la solicitud ya eran de dominio público. Es impropio del principal órgano judicial de las Naciones Unidas, cuya razón de ser es la resolución pacífica de disputas internacionales, mantener silencio en una situación como ésta. Incluso si en última instancia la Corte puede llegar a la conclusión de que, debido a las limitaciones de su Estatuto, no puede indicar medidas provisionales de pleno derecho de conformidad con el artículo 41 del Estatuto en relación con uno u otro de los Estados demandados, la Corte está inherentemente facultada, como mínimo, para instar inmediatamente a las Partes a que no agraven ni extiendan el conflicto y a que actúen de conformidad con sus obligaciones en virtud de la Carta de las Naciones Unidas. Este poder se deriva de su responsabilidad de salvaguardar el derecho internacional y de consideraciones importantes de orden público.

Este llamamiento autorizado de la “Corte Mundial”, que también sería coherente con el Artículo 41 de su Estatuto y el Artículo 74, párrafo 4, y el Artículo 75, párrafo 1, de su Reglamento, podría tener un efecto aleccionador sobre las Partes implicadas en el conflicto militar, sin precedentes en la historia europea desde el final de la Segunda Guerra Mundial.

Se instó al Tribunal a defender el Estado de Derecho en el contexto de graves violaciones a gran escala del derecho internacional, incluida la Carta de las Naciones Unidas. En lugar de actuar con celeridad y, en caso necesario, de oficio, en su calidad de “principal guardián del derecho internacional”, la mayoría del Tribunal, más de un mes después de que se presentaran las solicitudes, las rechazó de forma arrolladora en relación con todos los casos presentados ante el Tribunal, incluidos aquellos en los que, en mi opinión, podría haberse establecido claramente la competencia prima facie del Tribunal. Además, esta decisión se ha tomado en una situación en la que la intensificación deliberada del bombardeo de las zonas más densamente pobladas está causando una pérdida incesante de vidas entre los no combatientes y daños físicos y mentales a la población en todas las partes de Yugoslavia.

Por las razones anteriores, no puedo estar de acuerdo con la inacción del Tribunal en este asunto, aunque admito que en algunos de los casos insti-[p 501]tados por el Solicitante la base de la jurisdicción del Tribunal, en esta fase del procedimiento, está abierta a la duda, y en relación con España y Estados Unidos es inexistente.

(Firmado) Vladlen S. Vereshchetin. [p 502]

DECLARACIÓN DEL JUEZ GAJA

Aunque estoy de acuerdo con la Providencia del Tribunal en todos los puntos, creo que debería darse alguna explicación más sobre la decisión de no retirar este caso de la Lista.

El artículo 38, párrafo 5, del Reglamento de la Corte establece que un caso no debe ser inscrito en la Lista General cuando el Estado demandante sólo invoque la posibilidad del forum prorogatum hasta que el Estado demandado consienta la competencia de la Corte para el caso. Si, a pesar de ello, se hubiera inscrito un asunto de este tipo en la lista, el artículo 38, apartado 5, implica que debe suprimirse. Lo mismo debería aplicarse cuando el Estado demandante invoca una base jurisdiccional manifiestamente inexistente. Así lo ha hecho el Tribunal – acertadamente en mi opinión – en las Providencias paralelas dictadas en los asuntos Legalidad del uso de la fuerza (Yugoslavia c. España) y ( Yugoslavia c. Estados Unidos de América).

Paso ahora a la situación en la que el demandante invoca una cláusula jurisdiccional de un tratado, pero no ha demostrado que exista una conexión razonable entre la controversia sometida al Tribunal y el tratado que incluye la cláusula. Este caso me parece análogo a los que he examinado anteriormente sólo si no pudiera establecerse tal conexión en fases posteriores del procedimiento. Cuando, por el contrario, es concebible que aparezca una conexión razonable en el futuro, sería una solución demasiado drástica eliminar el caso de la Lista. Por lo tanto, debe darse al Estado solicitante la oportunidad de desarrollar su posición en un memorial, independientemente de que sus argumentos sean o no meritorios.

Como cuestión de política judicial, esta forma de proceder parece preferible porque permite al Tribunal establecer la verdad de cualquier alegación de un acto ilícito tan grave como el genocidio.

Un punto de partida para esta solución es que, como sostuvo la mayoría del Tribunal en la sentencia sobre las excepciones preliminares en el asunto relativo a la aplicación del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Recueil 1996, p. 616, párr. 32), el Convenio sobre el Genocidio impone a los Estados Partes en él la obligación de no cometer genocidio. Me parece evidente que si los órganos del Estado estuvieran implicados en un genocidio, el Estado infringiría gravemente su obligación de prevenir el genocidio establecida en el artículo I de la Convención.

(Firmado) Giorgio Gaja. [p 503]

VOTO PARTICULAR DEL JUEZ ODA

Índice

Párrafos

I. Introducción

1-2

II. El estatuto de la República Federativa de Yugoslavia Una cuestión preliminar

3-4

III. Falta de competencia de la Corte en virtud del párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto y del párrafo 5 del artículo 38 del Reglamento de la Corte

(1) No existe “controversia jurídica” en el sentido del párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto entre la República Federativa de Yugoslavia y el Estado demandado.

5

(2) El artículo 38, párrafo 5, del Reglamento de la Corte

6

(3) Artículo 36, párrafo 2, del Estatuto de la Corte

7-9

(4) La cláusula facultativa

10-16

IV. Falta de competencia del Tribunal en virtud del Convenio de 1930 entre Bélgica y Yugoslavia y del Tratado de 1931 entre los Países Bajos y Yugoslavia

17-18

V. Incompetencia del Tribunal en virtud del Convenio sobre Genocidio

(1) Observaciones preliminares

19

(2) No existen controversias relativas al Convenio sobre Genocidio entre las Partes

20-21

(3) Carácter general del Convenio sobre Genocidio

22

(4) Observaciones finales

23

VI. En las presentes circunstancias, las solicitudes de indicación de medidas provisionales son inadmisibles

24

VII. Retirada de los asuntos de la lista general del Tribunal por falta de competencia

25-29

[p 504] I. INTRODUCCIÓN

1. Apoyo totalmente la decisión del Tribunal de desestimar las solicitudes de indicación de medidas provisionales presentadas el 29 de abril de 1999 por la República Federativa de Yugoslavia contra diez Estados demandados – Alemania, Bélgica, Canadá, España, Estados Unidos, Francia, Italia, Países Bajos, Portugal y Reino Unido.

Si bien estoy a favor del apartado (2) del fallo en el que el Tribunal ordenó que el asunto fuera retirado de la Lista General del Tribunal en los casos de España y Estados Unidos, he votado en contra del apartado (2) del fallo en los otros ocho asuntos en los que el Tribunal ordenó que [r]eserva el procedimiento ulterior para una decisión ulterior” porque creo que esos ocho asuntos también deberían ser retirados de la Lista General del Tribunal.

2. Difiero del razonamiento del Tribunal en algunos aspectos de los asuntos, no sólo en cuestiones relativas a la desestimación de las solicitudes, sino también en algunas otras cuestiones relativas a las demandas presentadas en la Secretaría del Tribunal por la República Federativa de Yugoslavia el mismo día, a saber, el 29 de abril de 1999. Es difícil, incluso imposible, para mí dar una explicación suficiente de mi posición en el tiempo extremadamente limitado -si se me permite decirlo, un período de tiempo irrazonablemente corto, demasiado corto para hacer justicia adecuada a los casos- que se ha puesto a disposición de los jueces para preparar sus opiniones. Lamento mucho que esta falta de tiempo no me haya dado otra opción que tratar los diez asuntos en una sola opinión. Por lo tanto, es posible que algunas partes de este dictamen no sean pertinentes para un caso concreto.

II. El estatuto de la República Federativa de Yugoslavia: una cuestión preliminar

3. Considero que la República Federativa de Yugoslavia no es Miembro de las Naciones Unidas y, por tanto, no es parte del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.

Tras los disturbios que se produjeron en Yugoslavia a principios de la década de 1990 y la disolución de la República Federativa Socialista de Yugoslavia, algunas de sus antiguas Repúblicas lograron la independencia y solicitaron su adhesión a las Naciones Unidas. El 22 de mayo de 1992, Bosnia y Herzegovina, Croacia y Eslovenia se convirtieron en Miembros de las Naciones Unidas, seguidas el 8 de abril de 1993 por la Antigua República Yugoslava de Macedonia. Sin embargo, no se reconoció la pretensión de la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) de continuar automáticamente la pertenencia a las Naciones Unidas de la antigua República Federativa Socialista de Yugoslavia.

El 22 de septiembre de 1992, la Asamblea General, de conformidad con la resolución 757 (1992) del Consejo de Seguridad, de 30 de mayo de 1992, y la resolución 777 (1992) del Consejo de Seguridad, de 19 de septiembre de 1992, adoptó la resolución 47/1, en la que se declaraba que

“la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) no puede [p 505] continuar automáticamente como miembro de las Naciones Unidas de la antigua República Federativa Socialista de Yugoslavia”

y decidió que “debe solicitar su ingreso en las Naciones Unidas”.

En la carta dirigida a los Representantes Permanentes de Bosnia-Herzegovina y Croacia con fecha 29 de septiembre de 1992 por el Secretario General Adjunto, Asesor Jurídico de las Naciones Unidas, se afirmaba que, si bien la mencionada resolución de la Asamblea General no daba por terminada ni suspendía la pertenencia de Yugoslavia a la Organización,

“la Asamblea General ha declarado inequívocamente que la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) no puede continuar automáticamente la pertenencia de la antigua República Federativa Socialista de Yugoslavia a las Naciones Unidas”.

De hecho, parece haber habido un entendimiento de que esta situación bastante excepcional se resolvería con la admisión de la República Federativa de Yugoslavia en las Naciones Unidas como nuevo Miembro. Sin embargo, no se han producido nuevos acontecimientos y la República Federativa de Yugoslavia no ha sido admitida en las Naciones Unidas, como “Estado[s] amante[s] de la paz que acepta[n] las obligaciones contenidas en la Carta [de las Naciones Unidas]” (Carta de las Naciones Unidas, art. 4).

4. La Corte está abierta a los Estados partes en su Estatuto (art. 35). Sólo los Estados partes en el Estatuto pueden someter asuntos a la Corte.

De ello se desprende, en mi opinión, que la República Federativa de Yugoslavia, al no ser Miembro de las Naciones Unidas y, por tanto, no ser Estado parte en el Estatuto de la Corte, carece de legitimación ante la Corte como Estado demandante. Por lo tanto, las solicitudes presentadas por la República Federativa de Yugoslavia deben ser declaradas inadmisibles por esta única razón y deben ser retiradas de la Lista General del Tribunal.

Sin embargo, si no estoy en lo cierto en este punto, y asumiendo, en aras de la argumentación, que la República Federativa de Yugoslavia está de hecho legitimada ante el Tribunal, pasaré ahora a discutir si la República Federativa de Yugoslavia puede presentar las presentes demandas sobre la base de ciertas disposiciones del Estatuto y del Reglamento del Tribunal, de los instrumentos de 1930 y 1931 en los casos de Bélgica y los Países Bajos, y del Convenio sobre Genocidio de 1948.

III. Falta de competencia de la Corte en virtud del párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto y del párrafo 5 del artículo 38 del Reglamento de la Corte

(I) No existe ninguna “controversia jurídica” en el sentido del párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto entre la República Federativa de Yugoslavia y el Estado demandado

5. Las demandas de la República Federativa de Yugoslavia se refieren a los actos de los diez Estados demandados por los que la República Federativa de Yugoslavia alega que han violado determinadas obligaciones enumeradas en la sección de cada demanda titulada “Objeto de la controversia”. Los actos que se enumeran en la sección de cada Demanda titulada “Demanda” pueden haber ocurrido, pero el mero hecho de que un Estado supuestamente haya cometido estos actos o acciones descritos en la sección “Hechos en los que se basa la Demanda” no puede constituir la existencia de una “controversia jurídica” entre dos Estados en el sentido del párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto.

La cuestión de si ciertos actos de un Estado que pueden infringir los derechos e intereses de otro Estado deben considerarse justificables en virtud del derecho internacional puede muy bien ser una cuestión legítima a plantear, pero no como una “controversia jurídica” en la que ambas partes han de presentar argumentos relativos a sus respectivos derechos y deberes en virtud del derecho internacional en sus relaciones mutuas. Ciertamente, tal “disputa legal” entre Yugoslavia y los Estados demandados no existía cuando la República Federativa de Yugoslavia presentó las solicitudes para iniciar los procedimientos en estos casos. Lo que sí existía el 29 de abril de 1999 era simplemente la acción de bombardeos o ataques armados llevados a cabo por las fuerzas armadas de la OTAN en los que supuestamente habían participado las potencias militares de cada uno de los Estados demandados. Las cuestiones -pero no las “disputas jurídicas”- relativas a los bombardeos y ataques armados deberían ser tratadas propiamente por el Consejo de Seguridad en virtud de los Capítulos V, VI, VII y VIII de la Carta o, en algunos casos, por la Asamblea General en virtud del Capítulo IV. Sólo por esta razón, la demanda debería, sobre la base del artículo 36, párrafo 2, del Estatuto, ser declarada inadmisible.

Sin embargo, en aras de la argumentación, procederé suponiendo que existe entre las Partes una “controversia jurídica” en el sentido del artículo 36, párrafo 2, del Estatuto.

(2) Párrafo 5 del artículo 38 del Reglamento de la Corte.

6.

En sus demandas contra Alemania, España, Estados Unidos, Francia e Italia, la República Federativa de Yugoslavia invoca el párrafo 5 del artículo 38 del Reglamento de la Corte, con la esperanza de que dichos Estados puedan dar su consentimiento a la competencia de la Corte. Sin embargo, Francia, Alemania, Italia, España y los Estados Unidos no han dado tal consentimiento a la jurisdicción del Tribunal y de sus argumentos en las vistas orales se desprende claramente que no lo darán. Por lo tanto, el Tribunal no puede admitir a trámite estas cinco demandas sobre la base del artículo 38, párrafo 5, del Reglamento del Tribunal. El concepto de forum prorogatum no es aplicable en estos cinco asuntos. [p 507]

(3) Artículo 36, párrafo 2, del Estatuto del Tribunal.

7.
El 25 de abril de 1999, la República Federativa de Yugoslavia registró en la Secretaría de las Naciones Unidas su declaración de reconocimiento de la competencia obligatoria de la Corte, de conformidad con el párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto. El principal punto a considerar, incluso en el supuesto de que el registro de la declaración por la República Federativa de Yugoslavia el 25 de abril de 1999 fuera válido, es si esta declaración es válida en relación con las demandas de la República Federativa de Yugoslavia contra seis Estados demandados (Bélgica, Canadá, Países Bajos, Portugal, España y Reino Unido) que han aceptado la jurisdicción obligatoria de la Corte en sus respectivas declaraciones en virtud de la misma disposición del Estatuto.

8. Los casos de España y del Reino Unido son diferentes de los otros cuatro. En su declaración de 29 de octubre de 1990, España excluyó expresamente de la competencia del Tribunal “los litigios respecto de los cuales la otra parte o las otras partes hayan aceptado la competencia obligatoria del Tribunal con menos de doce meses de antelación a la presentación de la demanda que somete el litigio al Tribunal” y el Reino Unido, en su declaración de 1 de enero de 1969, excluyó igualmente determinados litigios de la competencia del Tribunal:

“cuando la aceptación de la competencia obligatoria de la Corte en nombre de cualquier otra Parte en la controversia haya sido depositada o ratificada menos de doce meses antes de la presentación de la demanda que somete la controversia a la Corte”.
Resulta meridianamente claro que el Tribunal no puede ejercer su competencia para conocer de estas dos demandas, una contra España y otra contra el Reino Unido, sobre la base del artículo 36, párrafo 2, del Estatuto.

9.

Bélgica, Canadá, los Países Bajos y Portugal han aceptado la competencia obligatoria del Tribunal en sus respectivas declaraciones, depositadas por Bélgica el 17 de junio de 1958, por Canadá el 10 de mayo de 1994, por los Países Bajos el 1 de agosto de 1956 y por Portugal el 19 de diciembre de 1955. Dado que en las declaraciones de los cuatro Estados mencionados no se ha incluido ninguna reserva directamente relacionada con las presentes cuestiones, podría argumentarse que el ejercicio de la competencia de la Corte está justificado en virtud del párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto en los casos de las demandas dirigidas a esos cuatro Estados. Literalmente interpretada, la declaración de la República Federativa de Yugoslavia (suponiendo que la República Federativa de Yugoslavia sea efectivamente parte en el Estatuto de la Corte y que la declaración de la República Federativa de Yugoslavia haya sido legítimamente registrada) puede alegarse como válida en relación con otros Estados que hayan hecho una declaración similar. Sin embargo, opino que la aceptación por la República Federativa de Yugoslavia de la jurisdicción de la Corte sólo unos días antes de presentar sus solicitudes ante la Corte en estos casos no es un acto realizado de buena fe y es contrario al concepto adecuado de aceptación de la jurisdicción obligatoria de la Corte en virtud de la “cláusula facultativa” del Estatuto.

[p 508]

(4) La cláusula facultativa

10. Las disposiciones equivalentes al párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia se introdujeron por primera vez en 1920, cuando se estaba proyectando la Corte Permanente de Justicia Internacional. En opinión del Consejo de la Sociedad de Naciones, que inició la redacción del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional en 1920, aún no había llegado el momento de que la comunidad internacional aceptara la obligación general de someterse a la solución judicial de las controversias. De hecho, se consideraba absolutamente necesario el consentimiento de cada Estado para aceptar tal obligación. Los argumentos en torno a ese problema durante la preparación del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional reflejaban claramente el concepto aún prevaleciente de soberanía nacional como dominante en la comunidad internacional. Fue en ese contexto en el que se redactó el párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto como una de las piedras angulares de la Corte Permanente de Justicia Internacional. La Corte Internacional de Justicia, que opera bajo el sistema de las Naciones Unidas, lo heredó como lo que sigue siendo el Artículo 36, párrafo 2, ahora del Estatuto de la Corte actual.

11. En 1974, año del llamamiento de la Asamblea General de las Naciones Unidas para la revitalización de la Corte (doc. Naciones Unidas. A/RES/ 3232 (XXIX)), 45 de los 141 Estados Partes en el Estatuto habían aceptado la jurisdicción obligatoria de la Corte en virtud de la “cláusula facultativa”. Desde entonces, el número de Estados aceptantes no ha aumentado significativamente, a pesar del incremento del número de Estados partes en el Estatuto. En julio de 1998, el número de Estados partes en el Estatuto ascendía a 187. Sin embargo, sólo 60 Estados de ese total eran partes en el Estatuto.

Sin embargo, sólo 60 Estados de esos 187 han declarado su aceptación de la jurisdicción obligatoria de la Corte. El número de Estados que aceptan la jurisdicción obligatoria nunca ha superado un tercio del número total de Estados que podrían haber aceptado en un momento dado la jurisdicción obligatoria de la Corte.

También es un hecho notable que, con la excepción del Reino Unido, ningún miembro permanente del Consejo de Seguridad haya aceptado, en la actualidad, la jurisdicción obligatoria de la Corte. De hecho, en octubre de 1985, con ocasión de la pérdida de su caso contra Nicaragua (en la fase jurisdiccional), Estados Unidos procedió a retirar la aceptación que había mantenido desde la creación de la Corte en 1946. Anteriormente, Francia había retirado su aceptación, justo después de ser llevada ante la Corte por Australia/Nueva Zelanda en relación con sus pruebas nucleares en la atmósfera en el Pacífico Sur en 1973.

12. La formulación de una declaración es un acto unilateral que, lejos de tener carácter de concesión, beneficia al Estado en la medida en que le confiere un derecho de acción contra los Estados que se encuentren en una situación similar. Sin embargo, como la declaración funciona como una oferta de acuerdo y depende de la reciprocidad, la eficacia práctica del sistema depende del número de Estados que estén dispuestos a participar en él y de la amplitud relativa de las obligaciones que estén dispuestos a aceptar.

La aceptación suele ir acompañada de reservas y exclusiones.

En su declaración de 1958 (revisada en 1963 y 1969), el Reino Unido excluyó los litigios

“cuando la aceptación de la competencia obligatoria del Tribunal en nombre de cualquier otra Parte en la controversia haya sido depositada o ratificada menos de doce meses antes de la presentación de la demanda que somete la controversia al Tribunal”.

Una cláusula de exclusión de 12 meses similar se encuentra en las siguientes declaraciones: Hungría (1992), India (1974), Malta (1966), Mauricio (1968), Nueva Zelanda (1977), Filipinas (1972), Polonia (1996), Somalia (1963), España (1990).

Chipre tiene una cláusula de exclusión de seis meses en su declaración (1988). Es evidente que estos Estados, gracias a una cláusula de exclusión de 12 meses o de seis meses, estarían en condiciones de retirar su aceptación de la competencia obligatoria del Tribunal si se encontraran ante una demanda que consideraran carente de buena fe.

La declaración del Reino Unido de 1958 también contenía una cláusula de exclusión de las “controversias respecto de las cuales cualquier otra Parte en la controversia haya aceptado la jurisdicción obligatoria de la Corte Internacional de Justicia únicamente en relación con la controversia o a efectos de la misma”.

Una cláusula similar figura ahora en la declaración de Nueva Zelanda de 1977.

13. En efecto, la “cláusula facultativa” desempeña un doble papel: uno positivo, en el sentido de que en ocasiones puede permitir que prospere una demanda unilateral, y otro negativo, en el sentido de que a veces puede dar lugar a que un demandado sea llevado ante la Corte en contra de su voluntad. Así, un Estado, al declarar su aceptación de la jurisdicción obligatoria de la Corte, puede tratar de adquirir locus standi en un caso en el que las probabilidades están a su favor, pero por otro lado puede, cuando se siente en desventaja, tratar de liberarse de la jurisdicción obligatoria de la Corte mediante la anulación o modificación de su declaración.

Siempre ha sido el deseo de los Estados, cuando se enfrentan a una solicitud que en su opinión carece claramente de buena fe, escapar de su aceptación de la jurisdicción obligatoria del Tribunal. El hecho es -y esto es lo que quiero subrayar- que la solución judicial de las controversias internacionales sigue estando en manos de aquellos Estados que están realmente dispuestos a someterse a la Corte Internacional de Justicia.

14. Todos estos hechos indican que algunos Estados aceptan la jurisdicción obligatoria de la Corte por su buena voluntad, pero en el entendimiento de que otros Estados tienen la misma buena intención. Si falta esta buena fe, el sistema de aceptación de la jurisdicción obligatoria de la Corte no puede funcionar de la manera en que los redactores del Estatuto pretendían.

La práctica pasada revela, en los asuntos planteados unilateralmente en los que se superaron las excepciones preliminares formuladas por los Estados demandados, que sólo ha habido unos pocos casos en los que las sentencias sobre el fondo se cumplieron debidamente. Esto indica la realidad de la solución judicial en la comunidad mundial. Si se lleva a los Estados ante el Tribunal en contra de su voluntad, no se producirá ninguna solución real de la controversia. Creo que, incluso si en la declaración de un Estado no se incluye una cláusula de exclusión de 12 meses o similar, todos los Estados deberían tener derecho a negarse a ser arrastrados a un caso que obviamente no se presenta de buena fe. 15.

En términos generales, también creo que debería haber algún medio de excluir de la competencia de la Corte las demandas que puedan no tener intenciones o motivos de buena fe y que debería preverse alguna disposición para dicha exclusión en el concepto básico de la declaración de aceptación de la competencia obligatoria de la Corte en virtud del párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto. Cabe señalar que, como concepto básico de la judicatura internacional, la piedra angular de la concesión por Estados soberanos de competencia a la Corte Internacional de Justicia en una controversia ha sido siempre el consentimiento de esos Estados. 16. En mi opinión, sería extremadamente extraño que la Corte sólo tuviera competencia prima facie para aquellos Estados (Bélgica, Canadá, Países Bajos y Portugal) que simplemente no han incluido en sus declaraciones una cláusula de exclusión que proteja sus intereses, mientras que España y el Reino Unido quedan, debido a sus cláusulas de exclusión, exentos de la competencia de la Corte en los presentes asuntos (que de hecho se refieren exactamente al mismo asunto). En consecuencia, considero, a la luz de la conclusión a la que llegué en el apartado 9 supra en cuanto a la falta de buena fe de Yugoslavia, que las solicitudes por las que se incoa un procedimiento contra estos cuatro Estados (a saber, Bélgica, Canadá, Países Bajos y Portugal) también deben ser declaradas inadmisibles.

IV. Incompetencia del Tribunal en virtud del Convenio de 1930 entre Bélgica y Yugoslavia y del Tratado de 1931 entre los Países Bajos y Yugoslavia 17. Ya en la segunda ronda de vistas orales, que tuvo lugar el 12 de mayo de 1999, la República Federativa de Yugoslavia completó sus demandas contra Bélgica y los Países Bajos invocando como motivos adicionales de competencia del Tribunal, respectivamente, el artículo 4 del Convenio de 1930 de Conciliación, Solución Judicial y Arbitraje [p 511] entre Yugoslavia y Bélgica, y el artículo 4 del Tratado de 1931 de Solución Judicial, Arbitraje y Conciliación entre Yugoslavia y los Países Bajos. Independientemente de la cuestión de si estos instrumentos siguen siendo válidos en las relaciones actuales entre la República Federativa de Yugoslavia y los dos Estados demandados, y de si la República Federativa de Yugoslavia tiene derecho a invocarlos como fundamento de su jurisdicción en una fase tan tardía, debo decir que, en mi opinión, la invocación de estos instrumentos por la República Federativa de Yugoslavia carece totalmente de fundamento.

18. Estos dos instrumentos formaban parte de una serie de tratados de carácter similar celebrados entre un gran número de Estados en el período posterior a la creación de la Sociedad de Naciones; tenían por objeto reunir los diversos medios de solución pacífica de controversias internacionales, a saber, la solución judicial, el arbitraje, la conciliación y otros métodos, en un esquema sistematizado de precedencia entre estos diversos procedimientos. Sin embargo, estos tratados no imponían nuevas obligaciones a los Estados que se convertían en partes en ellos. Por lo tanto, los instrumentos de 1930 y 1931 no impusieron nuevas obligaciones a las Partes Contratantes en relación con la solución judicial de controversias, más allá del recurso a la Corte Permanente de Justicia Internacional previsto en su Estatuto, del que las Partes Contratantes de los instrumentos de 1930 y 1931, respectivamente, ya eran signatarias.

(Bélgica, los Países Bajos y Yugoslavia ya habían aceptado, en sus respectivas declaraciones, la jurisdicción obligatoria de dicho Tribunal).

Las disposiciones del artículo 4 de estos dos instrumentos nunca se han interpretado en el sentido de que otorgasen a la Corte Permanente de Justicia Internacional entonces existente una competencia obligatoria adicional a la ya prevista en su Estatuto. También hay que señalar que, en ambos instrumentos, sólo se podía recurrir a cualquiera de los medios prescritos para la solución de controversias después de que una controversia no hubiera podido resolverse por la vía diplomática normal (véase el artículo 1 de los respectivos instrumentos).

V. Incompetencia del Tribunal en virtud del Convenio sobre Genocidio

(I) Observaciones preliminares

19. El Estatuto de la Corte establece en su artículo 36, párrafo 1, que “[l]a competencia de la Corte comprende … todos los asuntos especialmente previstos … en los tratados y convenciones en vigor”. La Convención sobre el Genocidio de 1948 es uno de estos “tratados y convenciones en vigor” y su artículo IX establece que

“[l]as controversias entre las Partes Contratantes relativas a la interpretación, aplicación o cumplimiento del presente Convenio… serán sometidas a la Corte Internacional de Justicia a petición de cualquiera de las partes en la controversia”.

En sus diez demandas, la República Federativa de Yugoslavia, refiriéndose a la supuesta violación de la obligación contenida en la Convención sobre el Genocidio, invocó el artículo IX de dicha Convención como fundamento jurídico de la competencia de la Corte.

No trataré aquí la cuestión de si la República Federativa de Yugoslavia es ahora parte en el Convenio sobre el Genocidio y si un Estado que no es parte en el Estatuto tiene derecho a locus standi invocando el artículo 36, párrafo 1, citado al principio de este apartado.

Tomo nota de que Portugal se adhirió a la Convención sobre el Genocidio con efecto a partir del 10 de mayo de 1999. Observo asimismo que España y los Estados Unidos han formulado debidamente sus respectivas reservas respecto del artículo IX del Convenio sobre el genocidio. Por lo tanto, las demandas de la República Federativa de Yugoslavia invocando dicho Convenio deberían -desde el principio- ser desestimadas en los casos de Portugal, España y Estados Unidos.

(2) No existe entre las partes ninguna controversia relativa al Convenio sobre el genocidio

20. La República Federativa de Yugoslavia, a pesar de enumerar varias reclamaciones, no demostró ninguna violación del Convenio sobre el genocidio de la que alguno de los diez Estados demandados pudiera ser considerado responsable como parte en dicho Convenio y no indicó ningún elemento de genocidio, tal como se define en el artículo II del Convenio sobre el genocidio, en los bombardeos o ataques militares en Yugoslavia por parte de las fuerzas armadas de la OTAN. La cuestión en general de si el bombardeo o el ataque militar en el territorio de Yugoslavia por parte de las fuerzas armadas de la OTAN constituye o no de hecho una violación del derecho internacional bien puede ser una cuestión, pero es irrelevante cuando se trata de la Convención sobre el Genocidio.

21. Aunque en Yugoslavia hubieran tenido lugar actos de genocidio de los que los Estados demandados pudieran ser considerados responsables en virtud del Convenio sobre el genocidio, ello no significaría que existieran controversias entre el Estado demandante y los Estados demandados en relación con la interpretación, aplicación o cumplimiento del Convenio. El demandante no indicó la existencia de tal controversia que pudiera someterse obligatoriamente al Tribunal por aplicación del Convenio sobre Genocidio.

He expuesto anteriormente mi interpretación del significado de las palabras “una controversia relativa a la interpretación, aplicación o cumplimiento del [p 513] Convenio” en la declaración que adjunté a la Sentencia del Tribunal en el asunto Genocidio y la repito aquí:

“Si una controversia fuera sometida unilateralmente al Tribunal por una de las Partes Contratantes de un tratado en virtud de la cláusula compro-misoria de dicho tratado, ello significaría en esencia que la controversia ha surgido debido a (i) el supuesto incumplimiento por otra Parte Contratante de las obligaciones impuestas por dicho tratado – incumplimiento del que es responsable – y (ii) la violación de los derechos conferidos al primer Estado por dicho tratado debido a dicho incumplimiento. El incumplimiento del otro Estado constituye en sí mismo una violación del tratado, pero tal violación por sí sola no puede interpretarse como constitutiva de un litigio entre el Estado demandante y el Estado demandado en relación con dicho tratado, a menos que pueda demostrarse que ha vulnerado los derechos del antiguo Estado protegidos por éste.” (Aplicación del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, Excepciones Preliminares, Sentencia, I.C.J. Recueil 1996 (II), pp. 625-626.)

(3) Carácter general de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio

22. El Convenio sobre el genocidio no puede considerarse un tipo ortodoxo de tratado internacional, ya que los tratados ortodoxos establecen un derecho por parte de un Estado y una obligación correspondiente por parte de otro Estado. En una ocasión describí el carácter único de la Convención sobre el Genocidio. Puede ser pertinente citar mi escrito anterior a este respecto:

“4. La Convención sobre el Genocidio es única por haber sido adoptada por la Asamblea General en 1948 en un momento en que -debido al éxito de los Juicios de Nuremberg- prevalecía la idea de que debía establecerse un tribunal penal internacional para el castigo de los actos criminales dirigidos contra los derechos humanos, incluido el genocidio; está dirigida esencialmente no a los derechos y obligaciones de los Estados sino a la protección de los derechos de individuos y grupos de personas que han pasado a ser reconocidos como universales.

Sin duda, las Partes Contratantes del Convenio definieron el genocidio como “un crimen de derecho internacional” (art. I). El Convenio obliga a las Partes Contratantes a castigar a las personas responsables de esos actos, sean quienes fueren, y se dirige por tanto al castigo de las personas que cometan genocidio y actos genocidas (art. IV). Las Partes contratantes se comprometen a “promulgar, de conformidad con sus respectivas Constituciones, la legislación necesaria para hacer efectivas las disposiciones del presente Convenio” (art. V).

Dado que las personas que cometan genocidio o actos genocidas pueden ser “gobernantes [o] funcionarios públicos constitucionalmente responsables” (art. IV), [p 514] el Convenio contiene una disposición específica que permite a “toda Parte Contratante [recurrir] a los órganos competentes de las Naciones Unidas para que adopten, en virtud de la Carta de las Naciones Unidas, las medidas que consideren apropiadas para la prevención y la represión de [esos actos]” (art. VIII) y prevé la creación de un tribunal penal internacional (art. VI).

El genocidio se define como “un crimen de derecho internacional que [las Partes Contratantes] se comprometen a prevenir y castigar” (art. I). Incluso si esta cláusula general (que fue objeto de críticas en la Sexta Comisión en 1948 cuando algunos delegados consideraron que debería haberse colocado en el preámbulo, pero no en el texto principal) debe interpretarse en el sentido específico de que las Partes Contratantes están obligadas a “prevenir y castigar” el genocidio y los actos genocidas, estas obligaciones jurídicas son asumidas de manera general erga omnes por las Partes Contratantes en sus relaciones con todas las demás Partes Contratantes del Convenio -o, incluso, con la comunidad internacional en su conjunto-, pero no son obligaciones en relación con ninguna Parte Contratante signataria específica y particular.

La incapacidad de cualquiera de las Partes Contratantes de “prevenir y castigar” un delito de este tipo sólo puede rectificarse y remediarse mediante (i) el recurso a un órgano competente de las Naciones Unidas (art. VIII) o (ii) el recurso a un tribunal penal internacional (art. VI), pero no invocando la responsabilidad de los Estados en las relaciones interestatales ante la Corte Internacional de Justicia. Esto constituye un carácter único de la Convención que se produjo en el período de posguerra en paralelo con la aparición del concepto de protección de los derechos humanos y de la humanidad.

5. A este respecto, puede ser pertinente alguna explicación de la disposición sobre solución de controversias de la Convención (Art. IX). Dice lo siguiente

Las controversias entre las Partes Contratantes relativas a la interpretación, aplicación o cumplimiento de la presente Convención, incluidas las relativas a la responsabilidad de un Estado por genocidio o por cualquiera de los demás actos enumerados en el artículo III, se someterán a la Corte Internacional de Justicia a petición de cualquiera de las partes en la controversia”.

y es única en comparación con las cláusulas compromisorias que figuran en otros tratados multilaterales que prevén el sometimiento a la Corte Internacional de Justicia de las controversias entre las Partes Contratantes relativas a la interpretación o aplicación de los tratados en cuestión.

La interpretación del artículo IX del Convenio sobre el genocidio es muy incierta, ya que incorpora referencias específicas a “[controversias… relativas a… la aplicación del Convenio” y a “controversias relativas a la responsabilidad de un Estado por genocidio o [actos genocidas]”, refe-[p 515]erencias que difícilmente pueden entenderse en un sentido significativo como cláusula compromisoria.

El borrador original de la Convención sobre el genocidio fue redactado por un Comité ad hoc sobre genocidio en el ECOSOC en abril-mayo de 1948, y contenía un tipo ortodoxo de cláusula compromisoria (Documentos Oficiales del Consejo Económico y Social, Tercer año, Séptimo período de sesiones, Suplemento nº 6), que rezaba:

Las controversias entre las Altas Partes Contratantes relativas a la interpretación o aplicación del presente Convenio se someterán a la Corte Internacional de Justicia, con la salvedad de que no se someterá a la Corte Internacional de Justicia ninguna controversia relativa a una cuestión que haya sido sometida y esté pendiente ante un tribunal penal internacional competente o que haya sido resuelta por éste”. (Énfasis añadido.)

Cuando este proyecto fue retomado por la Sexta Comisión de la Asamblea General en su Tercera Sesión de octubre de 1948, se propuso la adición de las dos referencias mencionadas (Documentos Oficiales de la Asamblea General, Tercera Sesión, Sexta Comisión, Anexos, p. 28: A/C6/258) sin que, en mi opinión, los redactores tuvieran una idea clara del nuevo tipo de convenio que se iba a adoptar. Aunque algunos delegados entendieron que el “cumplimiento” no sería diferente de la “aplicación”, una propuesta de suprimir “cumplimiento” de las adiciones fue rechazada por 27 votos a favor, 10 en contra y 8 abstenciones. Sin embargo, otra supresión de las palabras ‘incluidas [las controversias] relativas a la responsabilidad de un Estado por genocidio o [actos genocidas]’ también fue rechazada, pero sólo por 19 votos a favor, 17 en contra y 9 abstenciones (Documentos Oficiales de la Asamblea General, tercer periodo de sesiones, Sexta Comisión, RE. 104, p. 447). Los trabajos preparatorios de la Convención parecen confirmar que hubo cierta confusión entre los redactores, lo que refleja en particular el carácter único de su tarea en el espíritu imperante de la época.

¿Cómo interpretar entonces esta referencia a la “responsabilidad de un Estado”? Que yo sepa, esta referencia no se ha empleado nunca en ningún otro tratado posterior. Parece bastante natural suponer que esa referencia no habría tenido ningún sentido o, de lo contrario, no habría añadido nada a la cláusula que prevé el sometimiento a la Corte de las controversias relativas a la interpretación o a la aplicación del Convenio, porque, en general, toda controversia interestatal cubierta por un tratado per se se refiere siempre a la responsabilidad de un Estado y la singularización de una referencia a la responsabilidad de un Estado no tiene ningún sentido con respecto a una cláusula compromisoria.” (Aplicación del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, Excepciones Preliminares, Sentencia, I.C.J. Recueil 1996 (II), declaración del Juez Oda, pp. 626628).
(4) Observaciones finales

23. Para someter al Tribunal los presentes asuntos, con excepción de los relativos a Portugal, España y Estados Unidos mencionados en el apartado 19 del presente dictamen, la República Federativa de Yugoslavia habría tenido ciertamente que demostrar que, aplicando el Convenio sobre el genocidio a la situación en el territorio de la República Federativa de Yugoslavia, los Estados demandados podrían efectivamente haber sido responsables del incumplimiento del Convenio en relación con la República Federativa de Yugoslavia. Pero, más concretamente, la República Federativa de Yugoslavia tendría que demostrar que los Estados demandados han vulnerado los derechos de la República Federativa de Yugoslavia como Parte Contratante (que por definición es un Estado) con derecho a protección en virtud de dicho Convenio.

Esto, sin embargo, no ha sido establecido en las demandas y, de hecho, la Convención sobre el Genocidio no pretende proteger los derechos de la República Federativa de Yugoslavia como Estado.

Incluso si, como se alega, los Estados demandados son responsables de determinados resultados de los bombardeos o ataques armados de las fuerzas armadas de la OTAN en el territorio de la República Federativa de Yugoslavia, este hecho por sí solo no significa que exista una “controversia relativa a la interpretación, aplicación o cumplimiento del Convenio”, ya que los Estados demandados no violaron los derechos conferidos a la República Federativa de Yugoslavia por el Convenio. Lo que protege el Convenio no son los derechos particulares de un Estado concreto (la República Federativa de Yugoslavia en este caso), sino la condición de seres humanos con derechos humanos y el interés universal de la persona en general.

Lo que hizo la República Federativa de Yugoslavia en sus solicitudes fue señalar ciertos hechos supuestamente equivalentes a genocidio o actos genocidas y presentar reclamaciones supuestamente derivadas de estos hechos. No puede considerarse que esto indique la existencia de una controversia interestatal relativa a la responsabilidad de un Estado que podría haber servido de base para la competencia del Tribunal.

En consecuencia, concluyo que las demandas que citan el Convenio sobre Genocidio como base de la competencia del Tribunal deben ser rechazadas.

VI.
En las presentes circunstancias, las solicitudes de indicación de medidas provisionales son inadmisibles

24. Habiendo hecho observaciones sobre la competencia del Tribunal, me gustaría hacer algunos comentarios sobre la institución de medidas provisionales. [p 517]

Las medidas provisionales que deban adoptarse para preservar los derechos respectivos de cualquiera de las partes podrán ser indicadas por la Corte 11 si considera que las circunstancias así lo exigen” (Estatuto, Art. 41, énfasis añadido). Así pues, la Corte tiene la facultad discrecional de conceder medidas provisionales a petición del Estado demandante.

Los puntos relativos al objeto del litigio, la demanda y los fundamentos jurídicos en los que se basa la demanda, son prácticamente idénticos en todas las demandas presentadas por la República Federativa de Yugoslavia contra los diez Estados demandados. Si se concedieran medidas provisionales, pero sólo en relación con algunos de los diez Estados demandados, por existir prima facie una base de competencia, mientras que en el caso de otros Estados demandados se desestimaran totalmente las solicitudes por falta de competencia del Tribunal para conocer de las Demandas, se llegaría a un resultado irrazonable. Sólo por esta razón, las solicitudes de indicación de medidas provisionales por parte del Estado demandante son inadmisibles en los diez casos.

VII. Supresión de los asuntos de la lista general del Tribunal por falta de competencia

25. El Tribunal ha llegado a su decisión de desestimar las solicitudes de indicación de medidas provisionales en los diez asuntos por el único motivo de que carece prima facie de competencia en estos asuntos. Si, en la fase de medidas provisionales, el Tribunal se declara competente prima facie, queda en libertad, con independencia de que conceda o no medidas provisionales, para pasar a la fase siguiente. 26. En el pasado, el Tribunal, incluso después de haber afirmado que podía existir una competencia prima facie, desestimó las solicitudes de medidas provisionales en algunos casos por diversas razones. En el asunto Interhandel, el asunto Paso a través del Gran Belt y el asunto relativo a las Cuestiones de Interpretación y Aplicación del Convenio de Montreal de 1971 derivadas del Incidente Aéreo de Lockerbie, el Tribunal consideró que las circunstancias de estos asuntos no eran tales que exigieran el ejercicio de su facultad de indicar medidas provisionales. En el asunto relativo a la Plataforma Continental del Mar Egeo, el Tribunal no constató un riesgo de perjuicio irreparable para los derechos en litigio que pudiera requerir el ejercicio de su facultad de indicar medidas provisionales. En el asunto de 1990 relativo al Laudo arbitral de 31 de julio de 1989, el Tribunal desestimó la solicitud de la República de Guinea-Bissau debido a que los supuestos derechos que se pretendía hacer objeto de medidas provisionales no eran objeto del procedimiento ante el Tribunal sobre el fondo del asunto.

Cuando el Tribunal de Justicia constata la existencia de una competencia prima facie, ello no le lleva necesariamente, por supuesto, a declararse finalmente competente para conocer del asunto.

En los asuntos Anglo-Iranian Oil Co. e [p 518] Interhandel, el Tribunal, tras conceder medidas provisionales, se declaró ulteriormente incompetente para conocer de estos asuntos.

27.

En su jurisprudencia anterior, el Tribunal siempre ha considerado, como en los casos mencionados y a pesar de su respuesta finalmente negativa a la solicitud de medidas provisionales, que existía una base prima facie de competencia. No ha habido ningún caso anterior en el que el Tribunal no haya reconocido ni siquiera una base prima facie de competencia, y los presentes asuntos relativos a Alemania, Bélgica, Canadá, Francia, Italia, Países Bajos, Portugal y Reino Unido son los primeros en la jurisprudencia del Tribunal en los que éste ha desestimado una solicitud de indicación de medidas provisionales por falta de competencia prima facie.

La constatación del Tribunal en esta fase de los presentes asuntos de que ni siquiera existe una competencia prima facie en los ocho asuntos mencionados debe interpretarse como una resolución por la que se declara incompetente para conocer de las solicitudes, sin dejar margen alguno para retener estos asuntos y tratar la cuestión de la competencia en el futuro.

28. En sus Providencias relativas a los asuntos España y Estados Unidos, el Tribunal de Justicia declara que los asuntos en su contra deben ser retirados de la Lista General, ya que el Tribunal de Justicia carece manifiestamente de competencia para conocer de estas dos Demandas. No obstante, el Tribunal de Justicia concluye que debe seguir conociendo de los otros ocho asuntos, ya que su declaración de incompetencia prima facie para conocer de las respectivas demandas presentadas contra Alemania, Bélgica, Canadá, Francia, Italia, Países Bajos, Portugal y Reino Unido no prejuzga en modo alguno la cuestión de la competencia en esos ocho asuntos.

Es mi firme convicción que, por todas las razones expuestas anteriormente relativas a la falta de competencia de la Corte en virtud de (i) el párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto, (ii) las disposiciones de los instrumentos de 1930 y 1931 entre Yugoslavia y Bélgica y los Países Bajos, respectivamente, y (iii) las disposiciones de la Convención sobre el Genocidio, y debido a mi interpretación de la conclusión del Tribunal relativa a la falta de fundamento prima facie de la jurisdicción en los ocho casos, como se indica en la última frase del párrafo 27 de la presente opinión, las solicitudes no sólo en los dos casos sino en los diez casos deben ser retiradas de la Lista General.

Sería contrario a la corrección judicial hacer una distinción entre dos grupos de Estados, en lo que es esencialmente un solo asunto que trata del mismo tema en su totalidad, únicamente por la diferencia en las actitudes adoptadas por los Estados hacia los documentos relevantes que dan competencia al Tribunal de Justicia.

29. En conclusión, me gustaría expresar mi sincera esperanza de que la actual situación en el territorio de Yugoslavia, en cuya solución la Corte Internacional de Justicia, como principal órgano judicial de las Naciones Unidas, no tiene ningún papel que desempeñar, se resuelva pacíficamente y de una manera que satisfaga todos los aspectos humanitarios planteados por este caso.

(Firmado) Shigeru Oda. [p 520]

VOTO PARTICULAR DEL JUEZ PARRA-ARANGUREN

1. No obstante mi conformidad con la parte dispositiva de la Providencia, considero necesario formular las siguientes observaciones.

2. El artículo IX del Convenio sobre Genocidio está en vigor entre las Partes. Prescribe:

“Las controversias entre las Partes Contratantes relativas a la interpretación, aplicación o cumplimiento del presente Convenio, incluidas las relativas a la responsabilidad de un Estado por genocidio o por cualquiera de los demás actos enumerados en el artículo III, se someterán a la Corte Internacional de Justicia a petición de cualquiera de las partes en la controversia.”

3. Yugoslavia sostiene que el Demandado ha violado

“la obligación contenida en la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio de no imponer deliberadamente a un grupo nacional condiciones de existencia que hayan de acarrear la destrucción física del grupo…”. (Solicitud de Yugoslavia, p. 12).

Además, durante las audiencias públicas Yugoslavia declaró que “dadas las circunstancias, el bombardeo intensivo de zonas pobladas yugoslavas constituye una violación del artículo II de la Convención sobre el Genocidio” (CR 99/25, p. 12, Brownlie).

4. La Demandada considera que no ha violado la Convención sobre el Genocidio, porque no se han cometido crímenes de genocidio durante o como resultado de la intervención militar de los países de la OTAN en Yugoslavia.

5. En su Sentencia de 11 de julio de 1996, el Tribunal admitió prima facie la existencia de una controversia jurídica entre las Partes debido a la existencia de:

“‘una situación en la que las dos partes mantienen puntos de vista claramente opuestos sobre la cuestión del cumplimiento o incumplimiento de determinadas obligaciones convencionales” (Interpretación de los Tratados de Paz con Bulgaria, Hungría y Rumania, Primera Fase, Opinión Consultiva, Recueil 1950, p. 74)

y que, debido al rechazo por Yugoslavia de las denuncias formuladas contra ella por Bosnia y Herzegovina, “existe un litigio” entre ellos [Timor Oriental (Portugal contra Australia), Recueil 1995, p. 100, párr. 22]”. (Aplicación del Convenio para la [p 521] Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, Excepciones Preliminares, I.C.J. Recueil 1996 (II), pp. 614-615, párr. 29).

6. En consecuencia, teniendo en cuenta las alegaciones de las Partes en el presente procedimiento incidental, parece existir, prima facie, una “controversia jurídica” entre ellas en relación con la interpretación y aplicación de la Convención sobre el Genocidio. Por esta razón, el artículo IX de la Convención sobre el Genocidio es aplicable y, en mi opinión, el Tribunal tiene competencia prima facie para conocer de la solicitud de medidas provisionales presentada por Yugoslavia.

7. El artículo IX de la Convención sobre el Genocidio es el único fundamento prima facie de la competencia del Tribunal en el presente caso. Por lo tanto, las únicas medidas provisionales que puede indicar son las destinadas a garantizar los derechos del demandante en virtud de la Convención sobre el Genocidio.

8. Yugoslavia solicita al Tribunal que indique que el Demandado “cesará inmediatamente los actos de uso de la fuerza y se abstendrá de cualquier acto de amenaza o uso de la fuerza contra la República Federativa de Yugoslavia” (CR 99/14, p. 63, Etinski). Sin embargo, la amenaza o el uso de la fuerza contra un Estado no puede constituir en sí mismo un acto de genocidio en el sentido de la Convención sobre el Genocidio. En consecuencia, las medidas provisionales solicitadas por Yugoslavia no tienen por objeto garantizar sus derechos en virtud de la Convención sobre el Genocidio, es decir, el derecho a no sufrir actos que puedan ser calificados como crímenes de genocidio por la Convención. Por lo tanto, en mi opinión, las medidas solicitadas por Yugoslavia no serán indicadas.

(Firmado) Gonzalo Parra-Aranguren. [p 522]

OPINIÓN DISIDENTE DEL JUEZ KRECA

Índice

Párrafos

I. Composición del Tribunal en este caso concreto

1-4

II. Preocupación humanitaria en este caso concreto

5-7

III. Competencia de la Corte Ratione Materiae

8-10

IV. Otras cuestiones pertinentes

11-14

[p 523] I. Composición del Tribunal en este caso concreto

1. En el contexto de la diferencia conceptual entre la magistratura internacional y el sistema judicial interno de un Estado, la institución del juez ad hoc tiene dos funciones básicas:

“(a) igualar la situación cuando la Sala ya incluye un Miembro de la Corte que tiene la nacionalidad de una de las partes; y (b) crear una igualdad nominal entre dos Estados litigantes cuando no hay un Miembro de la Corte que tenga la nacionalidad de ninguna de las partes” (S. Rosenne, The Law and Practice of the International Court, 1920-1996, Vol. Ill, pp. 1124-1125).

En este caso concreto cabe preguntarse si se ha cumplido alguna de estas dos funciones básicas de la institución del juez ad hoc.

Es posible trazar la línea divisoria entre dos cosas.

La primera está asociada a la equiparación de las Partes en la parte relativa a las relaciones entre el Estado demandante y los Estados demandados que cuentan con un juez nacional en el órgano jurisdiccional.

En concreto, reviste especial interés la posición específica de los Estados demandados. Éstos comparecen en doble condición en el presente procedimiento:

primo, comparecen individualmente en el procedimiento considerando que cada uno de ellos está en litigio con la República Federativa de Yugoslavia: y,

secondo, son al mismo tiempo Estados miembros de la OTAN bajo cuyo paraguas institucional han emprendido el ataque armado contra la República Federativa de Yugoslavia.

En el marco de la OTAN, estos Estados demandados actúan in corpore, como partes integrantes de un todo organizativo. El corpus de voluntades de los Estados miembros de la OTAN, cuando se trata de emprender operaciones militares, se constituye en una voluntad colectiva que es, formalmente, la voluntad de la OTAN.

2. Puede plantearse la cuestión de si los Estados demandados pueden calificarse de partes en el mismo interés.

En su Providencia de 20 de julio de 1931 en el asunto relativo al Régimen Aduanero entre Alemania y Austria, el Tribunal Permanente de Justicia Internacional estableció que:

“todos los Gobiernos que, en el procedimiento ante la Corte, lleguen a la misma conclusión, deben ser considerados como partes en el mismo interés a los efectos del presente asunto” (P.C.I.J., Serie AIB, nº 41, p. 88).

La cuestión de la calificación del “mismo interés”, en la práctica del Tribunal de Justicia, se ha basado casi uniformemente en un criterio formal, el criterio de “la misma conclusión” a la que han llegado las partes en el procedimiento ante el Tribunal de Justicia. [p 524]

En el presente caso, la cuestión de “la misma conclusión” como criterio relevante para la existencia del “mismo interés” de los Estados demandados es, en mi opinión, incuestionable. La misma conclusión era, en cierto modo, inevitable en el presente asunto, habida cuenta de la idéntica Demanda que la República Federativa de Yugoslavia ha presentado contra diez Estados miembros de la OTAN, y quedó formalmente consagrada por el resultado del procedimiento ante el Tribunal de Justicia celebrado los días 10, 11 y 12 de mayo de 1999, en el que todos los Estados demandados llegaron a la misma conclusión sobre la base de una argumentación prácticamente idéntica que sólo difería en la forma y el estilo de la presentación.

Por lo tanto, la conclusión inevitable que se desprende, me parece, es que todos los Estados demandados son en concreto partes en el mismo interés.

3.

¿Cuáles son las implicaciones de este hecho para la composición del Tribunal de Justicia en el presente asunto? El párrafo 2 del artículo 31 del Estatuto dice: “Si la Corte incluye en su seno a un juez de la nacionalidad de una de las partes, cualquier otra parte podrá elegir a una persona para que actúe como juez”.

El Estatuto, en consecuencia, se refiere al derecho de “cualquier otra parte”, es decir, una parte distinta de la que tiene un juez de su nacionalidad, en singular. Sin embargo, sería erróneo deducir de lo anterior que “cualquier otra parte”, distinta de la parte que tiene un juez de su nacionalidad, no puede, en determinadas circunstancias, elegir varios jueces ad hoc. Tal interpretación estaría claramente en contradicción con la ratio legis de la institución del juez ad hoc, que, en este caso particular, consiste en la función de “igualar la situación cuando la Sala ya incluye un miembro de la Corte que tiene la nacionalidad de una de las partes” (S. Rosenne, The Law and Practice of the International Court, 1920-1996, Vol. Ill, pp. 1124-1125). El singular utilizado en el párrafo 2 del artículo 31 del Estatuto con referencia a la institución de los jueces ad hoc no es, por consiguiente, sino la individualización del derecho general e inherente a la equiparación en la composición de la Sala en las relaciones entre partes litigantes, una de las cuales cuenta con un juez de su nacionalidad en la Sala, mientras que la otra no.

El significado práctico de este principio aplicado in casum implicaría el derecho del demandante a elegir tantos jueces ad hoc para formar parte de la Sala como sea necesario para igualar la posición del demandante y la de los Estados demandados que tienen jueces de su nacionalidad en la Sala y que comparten el mismo interés.

En concreto, el derecho inherente a la equiparación en la composición del Tribunal de Primera Instancia, como expresión de la norma fundamental de igualdad de las partes, significa que la República Federativa de Yugoslavia debería tener derecho a elegir cinco jueces ad hoc, ya que incluso cinco de los diez Estados demandados (los Estados Unidos de América, el Reino Unido, Francia, Alemania y los Países Bajos) tienen jueces nacionales en el Tribunal de Primera Instancia.

En cuanto a la noción de equiparación que se refiere a la relación entre la parte facultada para elegir a su juez ad hoc y las partes que cuentan con sus jueces nacionales en la Sala, lo cierto es que la República Federativa de Yugoslavia, como se desprende de la Providencia, no planteó objeción alguna a la circunstancia de que hasta cinco Estados demandados [p 525] cuenten con jueces de su nacionalidad en la Sala. Sin embargo, esta circunstancia no puede considerarse como algo que haga irrelevante la cuestión o, incluso, como el consentimiento tácito de la República Federal de Yugoslavia a una desviación tan absoluta de la letra y el espíritu del artículo 31, párrafo 2, del Estatuto.

El Tribunal tiene, a saber, la obligación de tener en cuenta de oficio la cuestión de tan fundamental importancia, que se deriva directamente de la igualdad de las partes y, viceversa, puede afectarla directa y sustancialmente. El Tribunal de Justicia es el guardián de la legalidad para las partes en el litigio, para lo que sólo vale la presumptio juris et de jure – conocer la ley (jura novit curia). Como señalaron los jueces Bedjaoui, Guillaume y Ranjeva en su declaración conjunta en el asunto Lockerbie: “corresponde al Tribunal – y no a las partes – tomar la decisión necesaria” (Cuestiones de interpretación y aplicación del Convenio de Montreal de 1971 derivadas del incidente aéreo de Lockerbie (Jamahiriya Árabe Libia contra Reino Unido), I.C.J. Reports 1998. p. 36, párrafo.

11).

A contrario, el Tribunal de Justicia correría el riesgo, en un asunto que constituye la ratio legis propia de la existencia del Tribunal de Justicia, de situarse en la posición de un observador pasivo, que sólo toma conocimiento de las alegaciones de las partes y, a continuación, procede a dictar una resolución.

4. La otra función está asociada a la equiparación en la parte que se refiere a las relaciones entre el demandante y los Estados demandados que no tienen jueces nacionales en el Tribunal.

Los Estados demandados que no tienen jueces de su nacionalidad en la Sala han elegido, según el procedimiento habitual, a sus jueces ad hoc (Bélgica, Canadá, Italia y España). Sólo Portugal no ha designado a su juez ad hoc. El demandante planteó sucesivamente objeciones a la designación de los jueces ad hoc de los Estados demandados invocando el artículo 31, párrafo 5, del Estatuto del Tribunal. Las respuestas del Tribunal con respecto a esta cuestión contenían invariablemente la frase estándar “que el Tribunal… considera que la elección de un juez ad hoc por el demandado está justificada en la presente fase del caso”.

Huelga decir que la formulación anterior es lacónica y no ofrece base suficiente para el análisis del razonamiento jurídico del Tribunal. El único elemento que puede ser objeto de una interpretación teleológica es la calificación de que la elección de un juez ad hoc está “justificada en la fase actual del asunto”.

A contrario, es, por consiguiente, posible que tal designación de un juez ad hoc “no esté justificada” en algunas otras fases del asunto. La salvedad mencionada podría interpretarse como una reserva del Tribunal respecto a la elección de jueces ad hoc por los Estados demandados, reserva que podría justificarse por la imposibilidad del Tribunal de percibir la naturaleza de su interés -si es el mismo o distinto- antes de que las partes expongan sus posiciones sobre el asunto.

Los significados de la equiparación como institución ratio legis de los jueces ad hoc, en el caso relativo a los Estados demandante y demandado que [p 526] son partes en el mismo interés, y que no tienen un juez ad hoc de su nacionalidad en el Tribunal, han sido tratados en la práctica del Tribunal, de forma clara y sin ambigüedades.

En el asunto Sudáfrica Sudoccidental (1961) se estableció que, si ninguna de las partes en un mismo interés cuenta con un juez de su nacionalidad entre los miembros del Tribunal, dichas partes, actuando de común acuerdo, tendrán derecho a designar un juez único ad hoc (Sudáfrica Sudoccidental, I.C.J. Recueil 1961, p. 3).

Si, por el contrario, entre los Miembros del Tribunal hay un juez que tenga la nacionalidad de una sola de esas partes, no se nombrará ningún juez ad hoc (Jurisdicción territorial de la Comisión Internacional del Río Oder, P.C.I.J., Serie C, núm. 17-11, p. 8; Régimen aduanero entre Alemania y Austria, 1931, P.C.I.J., Serie A/B, núm. 41, p. 88).

Esta jurisprudencia perfectamente coherente del Tribunal aplicada a este caso concreto significa que ninguno de los Estados demandados tenía derecho a designar un juez ad hoc.

En consecuencia, puede decirse que en el presente caso ninguna de las dos funciones básicas de la institución del juez ad hoc se ha aplicado en la composición del Tribunal de manera satisfactoria. En mi opinión, se trata de una cuestión del máximo peso específico habida cuenta de que, obviamente, su significado no se limita al procedimiento, sino que puede tener un significado concreto de gran alcance.

II. La preocupación humanitaria en este caso concreto

5. La preocupación humanitaria, como base para la indicación de medidas provisionales, ha adquirido una importancia primordial en la práctica más reciente del Tribunal.

La preocupación humanitaria se ha aplicado en dos vías paralelas en la práctica del Tribunal:

(a) Con respecto al individuo

A este respecto, son característicos los casos relativos a LaGrand (Alemania c. Estados Unidos de América) y a la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares (Paraguay c. Estados Unidos de América).

En ambos casos, el Tribunal mostró la máxima sensibilidad por el aspecto humanitario de la cuestión, que probablemente encontró su máxima expresión en la parte de la demanda presentada por Alemania el 2 de marzo de 1999:

“La importancia y el carácter sagrado de la vida humana individual están bien establecidos en el derecho internacional. Como reconoce el artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, todo ser humano tiene el derecho inherente a la vida y este derecho estará protegido [p 527] por la ley.”

(LaGrand (Alemania v. Estados Unidos de América), Medidas provisionales, Providencia de 3 de marzo de 1999, I.C.J. Reports 1999, p. 12, párrafo 8).

Al día siguiente, la Corte ya había indicado por unanimidad medidas provisionales por considerar que se trataba de “un asunto de la mayor urgencia” (ibid., p. 15, párr. 26), lo que obliga a la Corte a activar el mecanismo de las medidas provisionales de conformidad con el artículo 41 del Estatuto de la Corte y el párrafo 1 del artículo 75 del Reglamento de la Corte a fin de “garantizar que Walter LaGrand no sea ejecutado en espera de la decisión final en este procedimiento” (ibid., p. 16, párr. 29).

Medidas provisionales casi idénticas fueron indicadas por la Corte en el litigio entre Paraguay y los Estados Unidos de América surgido a raíz de la Demanda presentada por Paraguay el 3 de abril de 1998. El mismo día, Paraguay presentó también una “solicitud urgente de indicación de medidas provisionales para proteger sus derechos” (Convención de Viena sobre Relaciones Consulares (Paraguay c. Estados Unidos de América). Providencia de 9 de abril de 1998, I.C.J. Recueil 1998, p. 251, párr. 6). Ya el 9 de abril de 1998, el Tribunal indicó por unanimidad medidas provisionales para: “garantizar que Ángel Francisco Breard no sea ejecutado en espera de la decisión final en este procedimiento” (ibid., p. 258, párrafo 41).

Es evidente que la preocupación humanitaria representó un aspecto que suscitó la unanimidad en las deliberaciones del Tribunal. Así lo demuestran claramente no sólo la letra y el espíritu de ambas Providencias en los asuntos mencionados, sino también las respectivas declaraciones y el voto particular anejo a dichas Providencias. En el proceso, las consideraciones humanitarias parecen haber sido lo suficientemente contundentes como para dejar de lado los obstáculos que se oponían a la indicación de medidas provisionales. A este respecto, el razonamiento del Juez Decano del Tribunal, el Juez Oda, y el de su Presidente, el Juez Schwebel, son indicativos.

En el apartado 7 de su declaración anexa a la Providencia de 3 de marzo de 1999 en el asunto relativo a LaGrand (Alemania contra Estados Unidos de América), el Juez Oda expone de forma convincente una serie de razones de carácter conceptual que explican por qué “se formó la opinión de que, dado el carácter fundamental de las medidas provisionales, éstas no deberían haberse indicado a petición de Alemania”. Pero, a continuación, el Juez Oda “reitera y subraya” que “votó a favor de la Providencia únicamente por razones humanitarias” (I.C.J. Reports 1999, p. 20).

El Presidente Schwebel, en su voto particular, no ha manifestado explícitamente consideraciones humanitarias como la razón que le guió a la hora de votar a favor de la Providencia; sin embargo, es razonable suponer que esas fueron las únicas consideraciones que prevalecieron en este caso concreto, habida cuenta de sus “reservas fundadas acerca de los procedimientos seguidos tanto por el Solicitante como por el Tribunal” (LaGrand (Alemania c. Estados Unidos de América), Medidas provisionales, Providencia de 3 de marzo de 1999, I.C.J. Reports 1999, p. 22). [p 528]

En lo que respecta a la demandante

“Alemania podría haber presentado su Solicitud hace años, hace meses, hace semanas o hace días. Si lo hubiera hecho, el Tribunal podría haber procedido como lo ha hecho desde 1922 y celebrado audiencias sobre la solicitud de medidas provisionales. Pero Alemania esperó hasta la víspera de la ejecución y entonces presentó su Solicitud y su petición de medidas provisionales, argumentando al mismo tiempo que no quedaba tiempo para oír a los Estados Unidos y que el Tribunal debía actuar de oficio.”

(C.I.J. Recueil 1999, p. 22.)

El Tribunal, por su parte, indicó medidas provisionales, como dijo el Presidente Schwebel, “basándose únicamente en la Solicitud de Alemania”.

(b) Respecto de un grupo de individuos o de la población como elemento constitutivo del Estado La protección de los ciudadanos surgió como cuestión en el caso relativo a las Actividades Militares y Paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua c. Estados Unidos de América):

“En su presentación, Nicaragua enfatizó la muerte y el daño que los actos alegados habían causado a los nicaragüenses y pidió a la Corte que apoyara, mediante medidas provisionales, ‘los derechos de los ciudadanos nicaragüenses a la vida, la libertad y la seguridad'”. (R. Higgins, “Interim Measures for the Protection of Human Rights”, en Politics, Values and Functions, International Law in the 21st Century, 1997, Charney, Anton, O’Connell, eds., p. 96.)

En el asunto Conflicto fronterizo (Burkina Faso I República de Malí), el Tribunal encontró la fuente de las medidas provisionales en:

“incidentes . . . que no sólo pueden extender o agravar la controversia, sino que comprenden un recurso a la fuerza que es irreconciliable con el principio de la solución pacífica de las controversias internacionales” (Controversia fronteriza, medidas provisionales, Providencia de 10 de enero de 1986, Recueil 1986, p. 9, párr. . 19).

La preocupación humanitaria en este caso concreto estaba motivada por el riesgo de daños irreparables: “los hechos que han dado lugar a las solicitudes de ambas Partes de que se indiquen medidas provisionales exponen a las personas y los bienes de la zona en litigio, así como a los intereses de ambos Estados dentro de esa zona, a un grave riesgo de daños irreparables” (ibíd., pág. 10, párr. 21).

Puede decirse que en los casos antes mencionados, en particular en aquellos en [p 529] los que los individuos se vieron directamente afectados, el Tribunal se formó un alto estándar de preocupación humanitaria en los procedimientos para la indicación de medidas provisionales, un estándar que tenía suficiente fuerza inherente para dejar de lado también algunas normas relevantes, tanto procesales como materiales, que rigen la institución de medidas provisionales. De este modo, las consideraciones humanitarias, independientemente de las normas de derecho internacional que regulan los derechos humanos y las libertades, han adquirido, en cierto modo, un significado jurídico autónomo; han trascendido la esfera moral y filantrópica y han entrado en la esfera del derecho.

6. En el caso que nos ocupa, parece que la “preocupación humanitaria” ha perdido la posición jurídica autónoma adquirida.

Este hecho debe subrayarse teniendo en cuenta las circunstancias especiales de este caso.
A diferencia de los casos mencionados anteriormente, la “preocupación humanitaria” tiene por objeto el destino de toda una nación, en sentido literal.

Tal conclusión puede inferirse de al menos dos elementos:

– primo, la República Federativa de Yugoslavia y sus grupos nacionales y étnicos están sometidos desde hace más de dos meses a ataques continuados de una armada aérea muy fuerte y muy organizada de los Estados más poderosos del mundo. El objetivo del ataque es espeluznante, a juzgar por las palabras del Comandante en Jefe, General Wesley Clark, y hay que creerle:

“Vamos a atacar sistemática y progresivamente, desorganizar, degradar, devastar y, en última instancia, a menos que el Presidente Milosevic cumpla las exigencias de la comunidad internacional, vamos a destruir completamente sus fuerzas y sus instalaciones y apoyo.” (BBC News, http://news.bbc.co.uk/english/static.NATOgallery/air default.stm/14 de mayo de 1999.)

“Apoyo” se interpreta, en términos amplios, extensivamente; hasta el punto de que se plantea la cuestión del verdadero objeto de los ataques aéreos. En un artículo titulado “El pueblo de Belgrado debe sufrir”, Michael Gordon cita las palabras del general Short en el sentido de que “espera que la angustia del público, debe socavar el apoyo a las autoridades de Belgrado” (International Herald Tribune, 16 de mayo de 1999, p. 6) y continuó

“Creo que no hay electricidad en tu frigorífico, no hay gas en tu cocina, no puedes ir a trabajar porque el puente está caído – el puente en el que celebrabas tus conciertos de rock y todos estabais de pie con dianas en la cabeza. Eso tiene que desaparecer a las tres de la mañana”. (Ibid.)

Que éstas no son palabras vacías lo atestiguan los puentes destruidos, las centrales eléctricas sin las cuales no hay electricidad, suministro de agua ni producción [p 530] de alimentos esenciales para la vida; las carreteras destruidas y los bloques de viviendas y casas familiares; los hospitales sin electricidad ni agua y, sobre todo, los seres humanos que están expuestos a los bombardeos y que, como se subraya acertadamente en la Demanda en el asunto LaGrand (Alemania c. Estados Unidos de América), tienen que hacer frente a las consecuencias de los bombardeos. United States of America), tienen el “derecho inherente a la vida” (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 6), cuya importancia y carácter sagrado están bien establecidos en el derecho internacional. En el infierno de la violencia, no son más que “daños colaterales”.

– En segundo lugar, el arsenal utilizado en los ataques contra Yugoslavia contiene también armas cuyos efectos no tienen limitaciones ni en el espacio ni en el tiempo. En el procedimiento oral ante el Tribunal, el Agente de los Estados Unidos subrayó explícitamente que el uranio empobrecido es de uso habitual en el Ejército de los Estados Unidos (CR 99/24, p. 21).

La evaluación de los efectos del uranio empobrecido debe dejarse en manos de la ciencia. El informe de Marvin Resnikoff, de Radioactive Management Associates, sobre NMI profundizaba en estos efectos:
“Una vez inhaladas, las partículas finas de uranio pueden alojarse en el alveolo pulmonar y residir allí durante el resto de la vida. La dosis debida a la inhalación de uranio es acumulativa. Un porcentaje de las partículas inhaladas puede ser tosido, luego tragado e ingerido. El tabaquismo es un factor adicional que hay que tener en cuenta.

Dado que fumar destruye los cilios, las partículas atrapadas en los bronquios de un fumador no pueden ser expulsadas. Gofman calcula que fumar multiplica por 10 el riesgo de radiación. El uranio emite una partícula alfa, similar a un núcleo de helio, al que se le han quitado dos electrones. Aunque este tipo de radiación no es muy penetrante, causa enormes daños en los tejidos cuando se internaliza. Cuando se inhala, el uranio aumenta la probabilidad de cáncer de pulmón. Cuando se ingiere, el uranio se concentra en el hueso. Dentro del hueso, aumenta la probabilidad de cáncer de hueso o, en la médula ósea, de leucemia. El uranio también reside en los tejidos blandos, incluidas las gónadas, lo que aumenta la probabilidad de efectos genéticos sobre la salud, como defectos de nacimiento y abortos espontáneos. La relación entre el uranio ingerido y las dosis de radiación resultantes para la médula ósea y órganos específicos . . figuran en numerosas referencias.

Los efectos sobre la salud también dependen de la edad.

Para la misma dosis, los niños tienen más probabilidades que los adultos de desarrollar cáncer”. (Uranium Battlefields Home & Abroad: Depleted Uranium Use by the U.S. Department of Defense, Rural Alliance for Military Accountability et al, marzo de 1993, pp. 47-48).

El Umweltbundesamt (UBA) ha presentado un análisis científico de los efectos concretos de las operaciones armadas contra [p 531] Yugoslavia. Lo esencial del peritaje es lo siguienteFN1:

———————————————————————————————————————FN1
“Je länger der Krieg in Jugoslawien dauert, desto grösser wird die Gefahr von lang-fristigen Schädigungen der Umwelt. Diese drohen sich über die Landesgrenzen hinaus auszubreiten und können möglicherweise nicht mehr vollständig beseitigt werden. A este respecto, la Oficina de Medio Ambiente de la Unión Europea (UBA) ha publicado un documento interno sobre las repercusiones ecológicas del conflicto de Yugoslavia, que fue aprobado por el Consejo Europeo de Ministros de Medio Ambiente celebrado a principios de mayo en Weimar. Katastrophen ‘wie Seveso und Sandoz’ sind nach Ansicht des Amtes ‘ein durchaus wahrscheinliches Schadensszenario’.

Umweltgifte, die nach Zerstörungen von Industrieanlagen austreten, könnten sich weiter ausbreiten. Los efectos de estos cambios medioambientales se reducen a nivel local cuando se trata de garantizar la continuidad de las actividades, lo que no es posible si no es en el marco de una guerra. Längere Verzögerungen führen zu einem übertritt der Schadstoffe in die Schutzgüter Boden, Grund- und Oberflächenwasser, erhöhen das Gefährdungspotential für den Menschen und den Sanierungsaufwand beträchtlich.’

Diese Folgen müssen nicht auf Jugoslawien beschränkt sein.

Schadstoffe aus Grossbränden könnten grenzüberschreitend verteilt werden. Más adelante se dice en el documento: “Die Einleitung der Gefahrstoffe in Oberflächenwasser kann zur weiträumigen Schädigung der Ökosysteme führen. Die Deposition von Gefahrstoffen in Böden kann je nach Eigenschaft der Stoffe und Böden zu langanhaltenden Versuchungen mit weitgehenden Nutzungseinschränkungen führen”.

Die Gefahr einer ‘tiefgreifenden Zerstörung wesentlicher Bestandteile von Trink-wasserversorgungssystemen’ sei für mittlere und grosse Städte sowie Ballungsgebiete am grössten.
Sin embargo, grandes cantidades de sustancias de la industria petroquímica pueden resultar “impuras”.

Wie gefährlich die freigesetzten Stoffe insgesamt sind, lässt sich nach Ansicht der UBA-Experten nur schwer abschätzen, ‘weil durch die Zerstörung ganzer Industriekomplexe Mischkontaminationen verschiedenster Schadstoffe gebildet werden’, die noch wenig erforscht seien. Más complicada es la destrucción de los suelos por erupciones y explosiones. Ello se debe a que las concentraciones de sulfato de hidrógeno y las emisiones de gases de efecto invernadero son muy bajas y, en parte, muy fluidas”.

Die Verbrennungsprodukte seien ‘zum Teil hoch toxisch und kanzerogen’. Je nach klimatischen Bedingungen könne es ‘zu einer grossflächigen Verteilung dieser Stoffe’ kommen, ‘die eine vollständige Beseitigung nahezu unmöglich macht’. . .

Die Wechselwirkungen der Produkte mit den eingesetzten Waffen dürften ‘völlig unbekannt’ sein”. (TAZ, Die Tageszeitung. Berlín. 20 de mayo de 1999.)

———————————————————————————————————————

[Traducción del Registro]

“Cuanto más dure la guerra en Yugoslavia, mayor será el riesgo de daños a largo plazo para el medio ambiente. Estos daños amenazan con extenderse más allá de las fronteras nacionales, y puede que ya no sea posible repararlos totalmente. La Agencia Federal de Medio Ambiente [Umwelt-bundesamt (UBA)] llega a esta conclusión en un documento interno en el que examina las consecuencias ecológicas de la guerra en Yugoslavia, preparado para la reunión de ministros europeos de Medio Ambiente a principios de mayo en Weimar. Catástrofes “como las de Seveso y Sandoz” son, en opinión de la Agencia, “un escenario de daños perfectamente probable”.
………………………………………………………………………………………[p 532]

Las toxinas medioambientales liberadas por la destrucción de instalaciones industriales podrían propagarse aún más. Si se toman medidas inmediatas, lo que es imposible en condiciones de guerra, el efecto de estos daños medioambientales se limitará al ámbito local. Los retrasos más prolongados harán que las sustancias tóxicas pasen al suelo, a las aguas subterráneas y a las aguas superficiales, y aumentarán sustancialmente el peligro potencial para el hombre, así como el coste de las operaciones de limpieza”.

Estas consecuencias no se limitan necesariamente a Yugoslavia. Las sustancias nocivas derivadas de grandes conflagraciones pueden difundirse más allá de las fronteras. El documento continúa: ‘El paso de sustancias nocivas a las aguas superficiales puede provocar grandes daños en los ecosistemas. La deposición de sustancias peligrosas en el suelo puede, dependiendo de la naturaleza de esas sustancias y del suelo, dar lugar a una contaminación a largo plazo, imponiendo limitaciones de gran alcance a la utilización’. El peligro de “destrucción generalizada de componentes esenciales de las redes de abastecimiento de agua potable” es mayor en el caso de las ciudades medianas y grandes y las aglomeraciones urbanas.

Incluso pequeñas cantidades de sustancias procedentes de la industria petroquímica pueden inutilizar “extensas reservas de aguas subterráneas”.

Según los expertos de la Agencia Federal de Medio Ambiente, el riesgo global que suponen las sustancias liberadas es difícil de evaluar, “porque la destrucción de complejos industriales enteros da lugar a una contaminación mixta por una gran variedad de sustancias nocivas”, un ámbito en el que hasta ahora se ha investigado poco. En opinión de los expertos, aún más problemática es la evaluación de los daños medioambientales causados por incendios y explosiones. Aquí, en términos de identificación de las sustancias nocivas implicadas y la posibilidad de su difusión, el daño medioambiental es mucho más difícil de predecir, pero en ocasiones será extenso”.

Las sustancias producidas por los incendios se describen como ‘en parte altamente tóxicas y cancerígenas’. En función de las condiciones climáticas, “podría producirse una difusión generalizada de estas sustancias”, “lo que haría casi imposible su limpieza total”.

Se dijo que los efectos de la interacción de esas sustancias con las armas empleadas eran ‘completamente desconocidos'”. (TAZ, Die Tageszeitung, Berlín, 20 de mayo de 1999).

Por lo tanto, es mi profunda convicción, que el Tribunal se encuentra, en concreto, ante un caso incontestable de “extrema urgencia” y “daño irreparable”, que coincide perfectamente, y trasciende significativamente la [p 533] sustancia de las normas humanitarias que el Tribunal ha aceptado en casos anteriores.

7. Debo admitir que encuentro totalmente inexplicable la reticencia del Tribunal a entrar a considerar seriamente la indicación de medidas provisionales en una situación como la presente que clama por la necesidad de intentar, con independencia de los posibles efectos prácticos, al menos paliar, si no eliminar, una innegable catástrofe humanitaria. No pienso en medidas provisionales concretas como las propuestas por la República Federativa de Yugoslavia, sino en medidas provisionales en general: ya sean medidas provisionales de oficio, distintas de las propuestas por la República Federativa de Yugoslavia o, simplemente, un llamamiento del Presidente de la Corte, como se hizo en tantas ocasiones en el pasado, en situaciones menos difíciles, sobre la base del espíritu del artículo 74, párrafo 4, del Reglamento de la Corte.

Uno, involuntariamente, adquiere la impresión de que para el Tribunal en este caso concreto la indicación de cualquier medida provisional ha sido terra prohibita. Exempli causa, el Tribunal, en el párrafo 18 de la Providencia, dice que:

“considera necesario subrayar que todas las partes que comparecen ante ella deben actuar de conformidad con las obligaciones que les incumben en virtud de la Carta de las Naciones Unidas y de otras normas de derecho internacional, incluido el derecho humanitario”,
o, en el párrafo 37 de la Providencia, que las Partes: “deben tener cuidado de no agravar o extender la controversia”, y es obvio que ambos pronunciamientos de la Corte han sido diseñados dentro del modelo de medidas provisionales generales e independientes.

III. Competencia del Tribunal Ratione Materiae

8. Soy de la opinión de que en el asunto que nos ocupa la posición del Tribunal es fuertemente criticable.

El Tribunal considera:

“considerando que la amenaza o el uso de la fuerza contra un Estado no pueden constituir por sí mismos un acto de genocidio en el sentido del artículo II del Convenio sobre el genocidio; y considerando que, en opinión del Tribunal, no parece en la fase actual del procedimiento que los bombardeos objeto de la demanda yugoslava “entrañen efectivamente el elemento de intencionalidad, hacia un grupo como tal, exigido por la disposición antes citada” (Legalidad de la amenaza o del uso de armas nucleares, Opinión Consultiva, I. C.J. Recueil 1996 (I), p. 240, párr. 26)” (Providencia, párr. 27).

La intención es, sin duda, el elemento subjetivo del ser del [p 534] delito de genocidio como, de hecho, de cualquier otro delito. Pero, esta cuestión no es ni puede ser, por su naturaleza, objeto de decisión en el trámite incidental de la indicación de medidas provisionales.

A este respecto, debe buscarse una prueba fehaciente en el litigio que, por sus características sobresalientes, es esencialmente idéntico al que nos ocupa: el asunto relativo a la aplicación del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio. En su Providencia sobre la indicación de medidas provisionales de 8 de abril de 1993, en apoyo de la afirmación del demandado de que, entre otras cosas, “no apoya ni instiga en modo alguno la comisión de los crímenes citados en la demanda… y que las reclamaciones presentadas en la demanda carecen de fundamento” (Aplicación del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio. Medidas provisionales, Providencia de 8 de abril de 1993, I.C.J. Recueil 1993, p. 21, párr. 42), el Tribunal declaró:

“Considerando que la Corte, en el contexto del presente procedimiento sobre una solicitud de medidas provisionales, debe, de conformidad con el artículo 41 del Estatuto, examinar las circunstancias señaladas a su atención como requiriendo la indicación de medidas provisionales, pero no puede hacer conclusiones definitivas de hecho o de imputabilidad, y el derecho de cada Parte a impugnar los hechos alegados contra ella, a impugnar la atribución a ella de responsabilidad por esos hechos, y a presentar argumentos con respecto al fondo, debe permanecer inafectado por la decisión de la Corte” (ibíd., pág. 22, párr. 44)

y

“Considerando que la Corte no está llamada, a los efectos de su decisión sobre la presente solicitud de indicación de medidas provisionales, a establecer ahora la existencia de violaciones de la Convención sobre el Genocidio” (ibid., párr. 46).
El fundamento de las medidas provisionales se limita, en consecuencia, a la preservación de los derechos respectivos de las partes pendente lite que son objeto del litigio, derechos que podrán ser posteriormente juzgados por el Tribunal. Como declaró el Tribunal en el asunto Fronteras terrestres y marítimas entre Camerún y Nigeria

“Considerando que el Tribunal, en el marco del procedimiento relativo a la indicación de medidas provisionales, no puede hacer constataciones definitivas de hecho o de imputabilidad, y que el derecho de cada Parte a impugnar los hechos que se le imputan, a impugnar la atribución que se le hace de la responsabilidad por esos hechos y a presentar alegaciones, en su caso, en cuanto al fondo, debe permanecer inalterado por la decisión del Tribunal” (Land and Maritime Boundary between Cameroon and Nigeria, Provisional Measures, Providencia de 15 de marzo de 1996, I. C.J. Recueil 1996 (I), pág. 23, párr. 43). 43).[p 535]

9.

Se plantean cuestiones fundamentales sobre la posición del Tribunal en este asunto concreto.

La relación entre el uso de la fuerza armada y el genocidio puede considerarse de dos maneras:

(a) ¿es el uso de la fuerza per se un acto de genocidio o no? y,
(b) ¿es el uso de la fuerza conducente al genocidio y, si la respuesta es afirmativa, qué es entonces, en sentido jurídico?

Es incontrovertible que el uso de la fuerza per se et definitione no constituye un acto de genocidio. Es una cuestión que no necesita prueba particular. Sin embargo, de ello no puede deducirse que el uso de la fuerza no esté relacionado y no pueda tener relación alguna con la comisión del delito de genocidio. Tal conclusión sería contraria a la lógica elemental.

El artículo II de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio define los actos de genocidio como

“cualquiera de los actos siguientes cometidos con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal:

(a) Matanza de miembros del grupo;

(b) Causar lesiones corporales o mentales graves a miembros del grupo; (c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial;

(d) Imponer medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo;

(e) Trasladar por la fuerza a niños del grupo a otro grupo”.

Cualquiera de estos actos puede cometerse también mediante el uso de la fuerza. El uso de la fuerza es, en consecuencia, uno de los medios posibles para cometer actos de genocidio. Y, debe señalarse, uno de los medios más eficaces, debido a las características inmanentes de la fuerza armada.
El uso extensivo de la fuerza armada, en particular si se emplea contra objetos y medios que constituyen condiciones de vida normal, puede conducir a “infligir al grupo condiciones de vida” que provoquen “su destrucción física”.

Por supuesto, puede argumentarse que tales actos están en función de degradar la capacidad militar de la República Federativa de Yugoslavia. Pero tal explicación difícilmente puede considerarse un argumento serio. Porque, la espiral de tal línea de pensamiento puede llegar fácilmente a un punto en el que, teniendo en cuenta que el poder militar está, después de todo, compuesto por personas, incluso el asesinato masivo de civiles puede alegarse que constituye una especie de medida de precaución que debería impedir el mantenimiento o, en caso de movilización, el aumento del poder militar del Estado.

Por supuesto, para poder hablar de genocidio es necesario que exista una intención, a saber, la de “infligir deliberadamente al grupo condiciones de vida” que provoquen “su destrucción física total o parcial”. [p 536]

En el procedimiento incidental, el Tribunal no puede ni debe ocuparse de la calificación definitiva de la intención de imponer al grupo condiciones en las que la supervivencia del grupo se vea amenazada.

Teniendo en cuenta la finalidad de las medidas provisionales, puede decirse que en esta fase del procedimiento basta con establecer que, en las condiciones de bombardeo intensivo, existe un riesgo objetivo de crear condiciones en las que la supervivencia del grupo se vea amenazada.

El Tribunal adoptó precisamente esta posición en la Providencia de 8 de abril de 1993 relativa a la indicación de medidas provisionales en el asunto Aplicación del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio.

El párrafo 44 de dicha Providencia establecía:

“Considerando que la Corte, en el contexto del presente procedimiento sobre una solicitud de medidas provisionales, debe, de conformidad con el artículo 41 del Estatuto, examinar las circunstancias señaladas a su atención como requiriendo la indicación de medidas provisionales, pero no puede hacer conclusiones definitivas de hecho o de imputabilidad, y el derecho de cada Parte a impugnar los hechos alegados en su contra, a impugnar la atribución a ella de responsabilidad por esos hechos, y a presentar argumentos con respecto al fondo, debe permanecer inafectado por la decisión de la Corte” (I.C.J. Reports 1993, p. 22). La cuestión de la “intención” es muy complicada. Aunque la intención es una cuestión subjetiva, una categoría psicológica, en la legislación penal contemporánea se establece también sobre la base de circunstancias objetivas. Las inferencias de intención de cometer un acto están ampliamente incorporadas en los ordenamientos jurídicos. Exempli causa, en la jurisprudencia de los Estados Unidos de América pueden establecerse inferencias permisivas frente a una presunción obligatoria, incluso en un caso penal.
En cualquier caso, parece existir una clara controversia entre las Partes en relación con la “intención” como elemento constitutivo del delito de genocidio.

El demandante afirma que la “intención” puede presumirse y, por otro lado, el demandado sostiene que la “intención”, como elemento del delito de genocidio, debe establecerse claramente como dolus specialis. Tal confrontación de puntos de vista de las Partes implicadas conduce a una controversia relacionada con “la interpretación, aplicación o cumplimiento del Convenio”, incluidas las controversias relativas a la responsabilidad de un Estado por genocidio o por cualquiera de los otros actos enumerados en el artículo III del Convenio.

10. Al mismo tiempo, hay que tener en cuenta que si “en ciertos casos, en particular el de la imposición de condiciones de vida inhumanas, el crimen puede ser perpetrado por omisión” (Stanislas Plawski, Etude des principes fondamentaux du droit international penal, 1972, p. 115. Citado en Naciones Unidas doc.

E/CN.4/Sub.2/415 de 4 de julio de 1978). [p 537]

Ya que,

‘”La experiencia demuestra que un estado de guerra o un régimen de operaciones militares da a las autoridades un pretexto conveniente para no proporcionar a una población o a un grupo lo que necesitan para subsistir: alimentos, medicinas, ropa, vivienda… Se argumentará que esto es infligir al grupo unas condiciones de vida calculadas para provocar su destrucción física total o parcial.” (J. Y. Dautricourt, “La prevention du genocide et ses fondements juridiques”, Etudes Internationales de psvchosociologie criminelle, Nos. 14-15, 1969, pp. 22-23.)

Citado en Naciones Unidas doc. E/CN.4/Sub.2/415 de 4 de julio de 1978, p. 27).

De suma importancia es el hecho de que, en el procedimiento incidental, el Tribunal no puede ni debe preocuparse por la calificación definitiva de la intención de imponer al grupo condiciones en las que la supervivencia del grupo se vea amenazada. Teniendo en cuenta la finalidad de las medidas cautelares, puede decirse que en esta fase del procedimiento basta con establecer que, en las condiciones de bombardeo intensivo, existe un riesgo objetivo de que se produzcan condiciones en las que la supervivencia del grupo se vea amenazada.

IV.

Otras cuestiones relevantes

11. En el párrafo 15 de la Providencia la Corte declara:

“Considerando que el Tribunal está profundamente preocupado por la tragedia humana, la pérdida de vidas y el enorme sufrimiento en Kosovo que constituyen el trasfondo de la presente disputa, y por la continua pérdida de vidas y sufrimiento humano en todas las partes de Yugoslavia.”

La formulación de la declaración me parece inaceptable por varias razones. En primer lugar, la formulación introduce una doble preocupación humanitaria. Se afirma que el Tribunal está “profundamente preocupado”, mientras que al mismo tiempo el Tribunal declara “la pérdida de vidas”. Así, resulta que en el caso de “todas las partes de Yugoslavia” el Tribunal declara técnicamente “la pérdida de vidas” como un hecho que no causa “profunda preocupación”.

Además, la formulación también puede interpretarse en el sentido de que Kosovo no forma parte de Yugoslavia. En concreto, después de hacer hincapié en la situación en Kosovo y Metohija, el Tribunal utiliza la frase “en todas las partes de Yugoslavia”. Teniendo en cuenta la situación de hecho y de derecho, la redacción adecuada sería “en todas las demás partes de Yugoslavia”. Además, la referencia particular a “Kosovo” y “todas las partes de Yugoslavia”, en las circunstancias actuales, no sólo carece de base jurídica, sino también fáctica.

Yugoslavia, en su conjunto, es el objeto del ataque. El sufrimiento humano y la pérdida de vidas son, por desgracia, un hecho, generalmente aplicable al país en su conjunto; por lo tanto, el Tribunal, incluso si tuviera a su disposición los datos precisos sobre el número de [p 538] víctimas y la escala de sufrimiento del pueblo de Yugoslavia, seguiría sin tener derecho moral a discriminar entre ellos. Además, la calificación de que “la tragedia humana y el enorme sufrimiento en Kosovo . . constituyen el trasfondo de la presente disputa” no sólo es política, por su naturaleza, sino que tiene, o puede tener, un matiz de justificación del ataque armado a Yugoslavia. Baste recordar el hecho de que el Estado demandado se refiere a su acción armada como una intervención humanitaria.

Corresponde al Tribunal establecer, en una fase posterior del procedimiento, el verdadero estado jurídico de los hechos, es decir, los hechos pertinentes. En la fase actual, la cuestión de las razones subyacentes al ataque armado contra la República Federativa de Yugoslavia es objeto de alegaciones políticas.

Mientras que el demandado alega que se trata de una intervención humanitaria provocada por la “tragedia humana y el enorme sufrimiento”, el demandante considera que, sedes materiae, los motivos subyacentes deben buscarse en otra parte: en el apoyo a la organización terrorista en Kosovo y en el objetivo político de la secesión de Kosovo y Metohija de Yugoslavia.

En consecuencia, se trata aquí de calificaciones políticas opuestas en las que el Tribunal no debe, y, en mi opinión, no debe, entrar salvo en el procedimiento judicial ordinario.

12. La formulación del párrafo 38 de la Providencia deja la impresión de que el Tribunal intenta elegantemente dejar caer la pelota en el tejado del Consejo de Seguridad.

Esencialmente, es superfluo porque, tal como está ahora, sólo parafrasea un hecho básico que “el Consejo de Seguridad tiene responsabilidades especiales en virtud del Capítulo VII de la Carta”. Puede interpretarse, es cierto, también como una apelación al órgano de las Naciones Unidas, específicamente encargado del deber y diseñado para tomar medidas en caso de amenaza a la paz, quebrantamiento de la paz o acto de agresión; pero, en ese caso, la Corte necesitaría subrayar también otro hecho básico – que una disputa legal debe remitirse a la Corte Internacional de Justicia sobre la base del Artículo 36, párrafo 3, de la Carta de las Naciones Unidas.

13. El Tribunal, al utilizar el término “Kosovo” en lugar del nombre oficial de “Kosovo y Metohija”, continuó siguiendo la práctica de los órganos políticos de las Naciones Unidas, que, por cierto, también fue estrictamente seguida por los Estados demandados.

Es difícil encontrar una razón justificable para tal práctica. Excepto, por supuesto, si asumimos que la oportunidad política y los intereses prácticos y políticos implicados son una razón justificada para esta práctica. Así lo demuestra también elocuentemente la práctica de la designación de la República Federativa de Yugoslavia. Tras la sucesión de las antiguas unidades federales yugoslavas, los órganos de las Naciones Unidas, y los propios Estados demandados, [p 539] han utilizado el término Yugoslavia (Serbia y Montenegro). Sin embargo, desde el 22 de noviembre de 1995, el Consejo de Seguridad utiliza en sus resoluciones 1021 y 1022 el término “República Federativa de Yugoslavia” en lugar de la antigua “República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro)” sin ninguna decisión expresa y en una situación jurídicamente invariable en relación con aquella en la que, al igual que otros órganos de las Naciones Unidas, empleaba el término “República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro)”. El hecho de que este cambio en la práctica del Consejo de Seguridad se produjera al día siguiente de la rúbrica del Acuerdo de Paz de Dayton constituye una base sólida para concluir que la práctica concreta no se basa en criterios objetivos y jurídicos, sino más bien en criterios políticos.
Al utilizar la palabra “Kosovo” en lugar del nombre “Kosovo y Metohija”, el Tribunal, de hecho, hace dos cosas:

(a) cede al uso coloquial de los nombres de las unidades territoriales de un Estado independiente; y

(b) ignora el nombre oficial de la provincia meridional de Serbia, nombre recogido tanto en los actos constitucionales y legales de Serbia como de la República Federativa de Yugoslavia. Además, va en contra de la práctica establecida en las organizaciones internacionales pertinentes. Exempli causa, la denominación oficial de la provincia meridional serbia “Kosovo y Metohija” se ha utilizado en el Acuerdo celebrado por la República Federativa de Yugoslavia y la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa (International Legal Materials, 1999, Vol. 38, p. 24).

Aunque tal práctica -que, en mi opinión, es completamente inadecuada no sólo desde el punto de vista de la ley sino también de los usos correctos- pudiera entenderse cuando recurren a ella entidades que anteponen el interés y la conveniencia a la ley, resulta inexplicable en el caso de un órgano judicial.

14. También crea cierta confusión el término “derecho humanitario” al que se refieren los párrafos 18 y 36 de la Providencia. Las razones de la confusión son dobles: por un lado, el Tribunal no ha mostrado gran coherencia en el uso de este término. En el asunto Genocidio, el Tribunal calificó la Convención sobre el Genocidio como parte del derecho humanitario, aunque es obvio que, por su naturaleza, la Convención sobre el Genocidio entra en el ámbito del derecho penal internacional (véase la opinión disidente del Juez Kreca, en el asunto relativo a la Aplicación de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, Excepciones Preliminares, I.C.J. Reports 1996 (II), pp. 774-775, párr. 108).

Por otra parte, parece que en esta Providencia el término “derecho humanitario” se ha utilizado con un significado diferente, más adecuado a la terminología generalmente aceptada. El pasaje correspondiente de la Providencia debe mencionarse precisamente por la redacción de sus apartados 18 y 36. La exclusión del derecho humanitario de las normas del derecho internacional [p 540] que las Partes están obligadas a respetar puede implicar matices discretos y tímidos de reivindicación o, al menos, de disminución de las implicaciones jurídicas del ataque armado contra la República Federativa de Yugoslavia.

El derecho humanitario, en su significado jurídico original, implica las normas del ius in bello.

Si, al subrayar la necesidad de respetar las normas del derecho humanitario, cosa que no dudo, el Tribunal se guiaba por consideraciones humanitarias, entonces debería haber subrayado también expressis verbis la importancia fundamental de la norma contenida en el párrafo 4 del artículo 2 de la Carta, que constituye una línea divisoria entre la sociedad internacional no jurídica y primitiva y una comunidad internacional organizada, de jure. (Firmado) Milenko Kreca.