CASO RELATIVO A LA JURISDICCIÓN EN MATERIA DE PESQUERÍAS (ESPAÑA CONTRA EL CANADÁ) (COMPETENCIA DE LA CORTE)
España v. Canadá
Sentencia
4 de diciembre de 1998
Presidente: Schwebel;
Vicepresidente: Weeramantry;
Jueces: Oda, Bedjaoui, Guillaume, Ranjeva, Herczegh, Shi, Fleischhauer, Koroma, Vereshchetin, Higgins, Parra-Aranguren, Kooijmans, Rezek;
Jueces ad hoc: Lalonde, Torres Bernardez
Representado por: España: Sr. José Antonio Pastor Ridruejo, Jefe del Servicio Jurídico Internacional del Ministerio de Asuntos Exteriores, Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad Complutense de Madrid, en calidad de Agente y Letrado (hasta el 31 de octubre de 1998);
D. Aurelio Pérez Giralda, Director del Servicio Jurídico Internacional del Ministerio de Asuntos Exteriores, en calidad de Agente (desde el 1 de noviembre de 1998);
Sr. Pierre-Marie Dupuy, Profesor de Derecho Internacional en la Universidad Pantheon-Assas (París II);
Sr. Keith Highet, miembro de los Colegios de Abogados del Distrito de Columbia y de Nueva York;
Sr. D. Antonio Remiro Brotons, Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad Autónoma de Madrid;
D. Luis Ignacio Sánchez Rodríguez, Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad Complutense de Madrid, como Letrados y Abogados;
D. Félix Valdés Valentín-Gamazo, Ministro Consejero, Embajada de España en los Países Bajos, como Co-Agente;
D. Carlos Domínguez Díaz, Secretario de Embajada, Subdirector General de Organizaciones Internacionales de Ordenación Pesquera, Ministerio de Agricultura y Pesca;
D. Juan José Sanz Aparicio, Secretario de Embajada, Consejería de Asuntos Jurídicos Internacionales, Ministerio de Asuntos Exteriores, como Asesores;
Canadá: Excmo. Sr. Philippe Kirsch, Q.C., Embajador y Consejero Jurídico del Departamento de Asuntos Exteriores y Comercio Internacional, como Agente y Abogado;
Sr. Blair Hankey, Associate General Counsel, Department of Foreign Affairs and International Trade, como Agente y Abogado adjunto;
Mr. L. Alan Willis, Q.C., Department of Justice, como Senior Counsel y Advocate;
Sr. Prosper Weil, Profesor Emérito de la Universidad de París, como Consejero y Abogado;
Sra. Louise de La Fayette, Universidad de Southampton;
Sr. Paul Fauteux, Departamento de Asuntos Exteriores y Comercio Internacional;
Sr. John F. G. Hannaford, Departamento de Asuntos Exteriores y Comercio Internacional;
Sra. Ruth Ozols Barr, Departamento de Justicia;
Sra. Isabelle Poupart, Departamento de Asuntos Exteriores y Comercio Internacional;
Ms Laurie Wright, Department of Justice, as Counsel;
Sr. Malcolm Rowe, Q.C., Gobierno de Terranova y Labrador;
Mr. Earl Wiseman, Department of Fisheries and Oceans, como Asesores;
Sra. Manon Lamirande, Ministerio de Justicia;
Sra. Marilyn Langstaff, Departamento de Asuntos Exteriores y Comercio Internacional;
Sra. Annemarie Manuge, Departamento de Asuntos Exteriores y Comercio Internacional;
Sr. Robert McVicar, Departamento de Asuntos Exteriores y Comercio Internacional;
Sra. Lynn Pettit, Departamento de Asuntos Exteriores y Comercio Internacional,
como Oficiales Administrativos.
[p 432]
EL TRIBUNAL
compuesto como arriba se indica,
tras deliberar,
dicta la siguiente Sentencia:
1. El 28 de marzo de 1995, el Reino de España (en lo sucesivo, “España”) presentó en la Secretaría del Tribunal de Justicia una demanda por la que se incoaba un procedimiento contra Canadá en relación con un litigio relativo a la modificación, el 12 de mayo de 1994, de la Ley canadiense de protección de las pesquerías costeras, y a las modificaciones posteriores de los reglamentos de aplicación de dicha Ley, así como a las acciones específicas llevadas a cabo sobre la base de la Ley modificada y de sus reglamentos, incluida la persecución, el abordaje y el apresamiento en alta mar, el 9 de marzo de 1995, de un buque pesquero -el Estai- que enarbolaba pabellón español. La Demanda invocaba como fundamento de la competencia del Tribunal las declaraciones por las que ambos Estados han aceptado su jurisdicción obligatoria de conformidad con el artículo 36, párrafo 2, de su Estatuto.
2. De conformidad con el artículo 40, párrafo 2, del Estatuto, la Demanda fue inmediatamente comunicada al Gobierno canadiense por el Secretario; y, de conformidad con el párrafo 3 de dicho artículo, todos los Estados facultados para comparecer ante la Corte fueron notificados de la Demanda.
3. Mediante carta de 21 de abril de 1995, el Embajador de Canadá en los Países Bajos informó al Tribunal de que, en opinión de su Gobierno, el Tribunal
“carece manifiestamente de competencia para conocer de la Demanda presentada por España…, en razón del párrafo 2 (d) de la Declaración, de fecha 10 de mayo de 1994, por la que Canadá aceptó la competencia obligatoria del Tribunal”.
4. En una reunión entre el Presidente del Tribunal y los representantes de las Partes celebrada el 27 de abril de 1995, de conformidad con el artículo 31 del Reglamento del Tribunal, el Agente de Canadá confirmó la posición de su Gobierno de que el Tribunal carecía manifiestamente de competencia en el asunto. Al término de la reunión se acordó que la cuestión de la competencia del Tribunal debería resolverse por separado antes de cualquier procedimiento sobre el fondo; también se llegó a un acuerdo sobre los plazos para la presentación de alegaciones escritas sobre dicha cuestión.
Mediante Providencia de 2 de mayo de 1995, el Presidente, teniendo en cuenta el acuerdo alcanzado entre las Partes, decidió que el procedimiento escrito debía abordar en primer lugar la cuestión de la competencia del Tribunal para conocer de la [p 436] controversia y fijó el 29 de septiembre de 1995 y el 29 de febrero de 1996, respectivamente, como plazos para la presentación de un Memorial por España y de un Contramemorial por Canadá sobre dicha cuestión.
El Memorial y la Contramemoria fueron debidamente presentados dentro de los plazos fijados.
5. Dado que el Tribunal no contaba entre sus miembros con ningún juez de la nacionalidad de las Partes, cada una de ellas hizo uso del derecho que le confiere el artículo 31, párrafo 3, del Estatuto de proceder a la elección de un juez ad hoc para conocer del asunto: España eligió a don Santiago Torres Bernárdez, y Canadá a don Marc Lalonde.
6. En una reunión celebrada entre el Presidente del Tribunal y los Agentes de las Partes el 17 de abril de 1996, de conformidad con el artículo 31 del Reglamento del Tribunal, el Agente de España expresó el deseo de su Gobierno de ser autorizado a presentar una Réplica y el Agente de Canadá manifestó que su Gobierno se oponía a ello. Posteriormente, cada una de las Partes confirmó por escrito su opinión al respecto, Canadá mediante cartas de su Agente de 22 de abril y 3 de mayo de 1996, y España mediante cartas de su Agente de 25 de abril y 7 de mayo de 1996.
Mediante Providencia de 8 de mayo de 1996, el Tribunal de Justicia decidió que, en esa fase, estaba suficientemente informado de las alegaciones de hecho y de derecho en las que se basaban las Partes con respecto a su competencia en el asunto, y que, por lo tanto, no parecía necesaria la presentación, por parte de éstas, de nuevos escritos sobre esta cuestión. En consecuencia, el asunto estaba listo para la vista en lo que respecta a la cuestión de la competencia del Tribunal de Justicia.
7. Mediante escrito de 8 de junio de 1998, el Agente de España, remitiéndose al artículo 56, apartado 4, del Reglamento del Tribunal de Justicia, presentó al Tribunal de Justicia cinco documentos oficiales canadienses que habían sido publicados pero no presentados anteriormente. Una copia de los mismos fue comunicada al Agente de Canadá, quien, mediante carta de 9 de junio de 1998, manifestó que, en opinión de su Gobierno, la disposición mencionada por España permitía la posibilidad de hacer referencia en los alegatos orales a documentos que formaban parte de publicaciones fácilmente disponibles, pero no contemplaba su presentación, añadiendo que, a pesar de la fecha tardía de presentación de los documentos en cuestión, Canadá no se opondría a su presentación, con el fin de evitar retrasos en el trabajo del Tribunal.
8. De conformidad con el artículo 53, párrafo 2, del Reglamento de la Corte, la Corte, después de conocer la opinión de las Partes, decidió que las copias de los escritos y documentos anexos fueran accesibles al público al inicio del procedimiento oral.
9. Se celebraron audiencias públicas entre el 9 y el 17 de junio de 1998, durante las cuales se oyeron los escritos de demanda y de réplica de las siguientes partes
Por España: D. José Antonio Pastor Ridruejo,
D. Luis Ignacio Sánchez Rodríguez,
D. Antonio Remiro Brotons,
Sr. Keith Highet,
Sr. Pierre-Marie Dupuy.
Por Canadá: Excmo. Sr. Philippe Kirsch,
Sr. Blair Hankey,
Sr. L. Alan Willis,
Sr. Prosper Weil.
*[p 437]
10. En la Solicitud, España formuló las siguientes peticiones:
“En cuanto a la naturaleza concreta de la demanda, el Reino de España solicita:
(A) que el Tribunal declare que la legislación de Canadá, en la medida en que pretende ejercer una jurisdicción sobre los buques que enarbolan pabellón extranjero en alta mar, fuera de la zona económica exclusiva de Canadá, no es oponible al Reino de España;
(B) que el Tribunal declare que Canadá está obligado a abstenerse de cualquier repetición de los actos denunciados y a ofrecer al Reino de España la reparación debida, en forma de una indemnización cuyo importe deberá cubrir todos los daños y perjuicios ocasionados; y
(C) que, en consecuencia, la Corte declare también que el abordaje en alta mar, el 9 de marzo de 1995, del buque Estai que enarbolaba pabellón de España y las medidas de coerción y el ejercicio de jurisdicción sobre dicho buque y sobre su capitán constituyen una violación concreta de los principios y normas de derecho internacional antes mencionados.”
11. En los escritos de alegaciones, las Partes presentaron las siguientes alegaciones:
En nombre del Gobierno español,
en el Memorial:
“El Reino de España solicita al Tribunal que se pronuncie y declare que, con independencia de cualquier argumento en contrario, su Demanda es admisible y que el Tribunal tiene, y debe ejercer, jurisdicción en este caso.”
En nombre del Gobierno de Canadá,
en el Memorial de Contestación:
“Ruego al Tribunal se sirva adjudicar y declarar que el Tribunal carece de competencia para pronunciarse sobre la Solicitud presentada por España el 28 de marzo de 1995.”
12. En el procedimiento oral, las Partes presentaron las siguientes alegaciones:
En nombre del Gobierno español,
en la sesión de 15 de junio de 1998:
“Al final de nuestros alegatos orales, constatamos de nuevo que Canadá ha abandonado su alegación de que el litigio entre ella y España ha pasado a ser discutible. Por lo menos, parece haber comprendido que no puede afirmarse que la solicitud española, al no tener ya objeto para el futuro, equivalía simplemente a una petición de sentencia declarativa. Tampoco dice -hecho del que tomamos nota- que el acuerdo entre la Unión Europea y Canadá haya extinguido el presente litigio.
Las alegaciones finales de España son, por tanto, las siguientes:
Hemos señalado al principio que el objeto de la controversia es la falta de título de Canadá para actuar en alta mar contra los buques de pabellón español, el hecho de que la legislación pesquera canadiense no pueda ser invocada contra España y la reparación de los actos ilícitos perpetrados contra los buques españoles [p 438]. Estas cuestiones no están incluidas en la reserva de Canadá a la jurisdicción del Tribunal.
También señalamos que Canadá no puede pretender subordinar la aplicación de su reserva al único criterio de su legislación nacional y a su propia apreciación sin desconocer su competencia, en virtud del párrafo 6 del artículo 36 del Estatuto, para determinar su propia jurisdicción.
Por último, señalamos que el uso de la fuerza en la detención del Estai y en el hostigamiento a otros buques españoles en alta mar, así como el uso de la fuerza contemplado en los Proyectos canadienses C-29 y C-8, tampoco puede ser incluido en la reserva canadiense, por contravenir las disposiciones de la Carta.
Por todo ello, solicitamos al Tribunal que se pronuncie y declare competente en este caso.”
En nombre del Gobierno canadiense,
en la sesión del 17 de junio de 1998:
“Ruego al Tribunal que se pronuncie y declare que el Tribunal no es competente para pronunciarse sobre la Demanda presentada por España el 28 de marzo de 1995.”
***
13. El Tribunal comenzará con una exposición de los antecedentes del asunto.
14. El 10 de mayo de 1994, Canadá depositó ante el Secretario General de las Naciones Unidas una declaración de aceptación de la jurisdicción obligatoria del Tribunal, redactada en los siguientes términos:
“En nombre del Gobierno de Canadá
(1) Notifico que por la presente doy por terminada la aceptación por Canadá de la jurisdicción obligatoria de la Corte Internacional de Justicia hasta ahora efectiva en virtud de la declaración hecha el 10 de septiembre de 1985 de conformidad con el párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto de la Corte.
(2) Declaro que el Gobierno de Canadá acepta como obligatoria ipso facto y sin convención especial, a condición de reciprocidad, la jurisdicción de la Corte Internacional de Justicia, de conformidad con el párrafo 2 del Artículo 36 del Estatuto de la Corte, hasta el momento en que se notifique la terminación de la aceptación, sobre todas las controversias que surjan después de la presente declaración con respecto a situaciones o hechos posteriores a esta declaración, con excepción de:
(a) controversias respecto de las cuales las partes hayan acordado o acuerden recurrir a algún otro método de solución pacífica;[p 439]
(b) las controversias con el Gobierno de cualquier otro país que sea miembro de la Commonwealth, todas las cuales se resolverán en la forma que las partes hayan convenido o convengan;
(c) disputes with regard to questions which by international law fall exclusively within the jurisdiction of Canada; and
(d) controversias derivadas de o relativas a las medidas de conservación y gestión adoptadas por Canadá con respecto a los buques que faenen en la zona de regulación de la NAFO, tal como se define en el Convenio sobre la futura cooperación multilateral en los caladeros del Atlántico Noroccidental, 1978, y la aplicación de dichas medidas.
(3) El Gobierno de Canadá se reserva asimismo el derecho de añadir, modificar o retirar en cualquier momento, mediante notificación dirigida al Secretario General de las Naciones Unidas, y con efecto a partir del momento de dicha notificación, cualquiera de las reservas anteriores o las que puedan añadirse en lo sucesivo.
Se ruega que esta notificación sea comunicada a los Gobiernos de todos los Estados que han aceptado la Cláusula Facultativa y al Secretario de la Corte Internacional de Justicia.”
Las tres reservas enunciadas en los apartados a), b) y c) del párrafo 2 de la citada declaración ya habían sido incluidas en la declaración anterior de Canadá de 10 de septiembre de 1985. El apartado (d) de la declaración de 1994, sin embargo, establecía una nueva y cuarta reserva, excluyendo además de la jurisdicción de la Corte
“d) los litigios derivados o relativos a las medidas de conservación y gestión adoptadas por Canadá con respecto a los buques que faenan en la zona de regulación de la NAFO, tal como se define en el Convenio sobre la futura cooperación multilateral en los caladeros del Atlántico Noroccidental, 1978, y la aplicación de dichas medidas.”
15. El mismo día en que el Gobierno canadiense depositó su nueva declaración, presentó al Parlamento el proyecto de ley C-29 por el que se modifica la Ley de protección de las pesquerías costeras ampliando su ámbito de aplicación para incluir la zona de regulación de la Organización de Pesquerías del Atlántico Noroeste (NAFO). El proyecto de ley C-29 fue aprobado por el Parlamento y recibió la sanción real el 12 de mayo de 1994.
El artículo 2 de la Ley de protección de la pesca costera modificada define la “zona de regulación de la NAFO” como “la parte de la zona del Convenio de la Organización de la Pesca del Atlántico Noroccidental que se encuentra en alta mar…”[p 440].
La nueva Sección 5.1 de la Ley contenía la siguiente declaración
“5.1 El Parlamento, reconociendo
(a) que las poblaciones de peces transzonales de los Grandes Bancos de Terranova son una importante fuente mundial renovable de alimentos que ha proporcionado un medio de vida durante siglos a los pescadores,
(b) que dichas poblaciones están amenazadas de extinción,
(c) que existe una necesidad urgente de que todos los buques pesqueros cumplan, tanto en las aguas pesqueras canadienses como en la zona de regulación de la NAFO, medidas sólidas de conservación y gestión de dichas poblaciones, especialmente aquellas medidas que se adoptan
en virtud del Convenio sobre la futura cooperación multilateral en los caladeros del Atlántico Noroccidental, hecho en Ottawa el 24 de octubre de 1978, Canada Treaty Series 1979 No. 11, y
(d) que algunos buques pesqueros extranjeros continúan pescando dichas poblaciones en la zona de regulación de la NAFO de una forma que socava la eficacia de las medidas de conservación y gestión sólidas,
declara que el propósito de la sección 5.2. es permitir a Canadá adoptar las medidas urgentes necesarias para evitar una mayor destrucción de dichas poblaciones y permitir su recuperación, sin dejar de buscar soluciones internacionales eficaces a la situación mencionada en el párrafo (d).”
El nuevo apartado 5.2 queda redactado como sigue:
“5.2 Ninguna persona que se encuentre a bordo de un buque pesquero extranjero de una clase prescrita podrá, en la zona de regulación de la NAFO, pescar o prepararse para pescar una población transzonales contraviniendo cualquiera de las medidas de conservación y ordenación prescritas.”
Los artículos 7 (“Abordaje por un funcionario de protección”), 7.1 (“Registro”) y 8.1 (“Uso de la fuerza”) de la Ley enmendada tratan de las actividades de los funcionarios canadienses de protección de la pesca dentro de la zona de regulación de la NAFO. Estas secciones rezan como sigue
“7. Un funcionario de protección podrá
(a) con el fin de garantizar el cumplimiento de esta Ley y de los reglamentos, abordar e inspeccionar cualquier buque pesquero que se encuentre en aguas pesqueras canadienses o en la zona de regulación de la NAFO; y
(b) con una orden expedida en virtud de la sección 7.1, registrar cualquier buque pesquero que se encuentre en aguas pesqueras canadienses o en la zona de regulación de la NAFO y su cargamento.Ф
“7.1. (1) Un juez de paz que, previa solicitud ex parte, esté convencido por información jurada de que existen motivos razonables para creer que hay en cualquier lugar, incluidos locales, buques o vehículos, pescado u otros objetos que se hayan obtenido o utilizado en una infracción de la presente Ley o de los reglamentos, o que puedan servir de prueba en relación con dicha infracción, podrá expedir una orden que autorice al agente de protección nombrado en la orden a entrar y registrar el lugar en busca de pescado u otros objetos, con sujeción a las condiciones que se especifiquen en la orden.
(2) Un agente de protección podrá ejercer los poderes mencionados en el apartado 7 (b) sin una orden judicial si se dan las condiciones para obtener una orden judicial pero, debido a circunstancias apremiantes, no sería práctico obtener una orden judicial.”
“8.1. Un agente de protección podrá, en la forma y medida prescritas por los reglamentos, hacer uso de la fuerza con la intención o la probabilidad de inutilizar un buque pesquero extranjero, si el agente de protección
(a) está procediendo legalmente a detener al capitán u otra persona al mando del buque; y
(b) cree, por motivos razonables, que la fuerza es necesaria para detener a dicho capitán u otra persona”.
Por último, el nuevo artículo 18.1, relativo a la aplicación del derecho penal, establecía lo siguiente
“Un acto u omisión que constituiría un delito en virtud de una ley del Parlamento si se produjera en Canadá se considerará cometido en Canadá si se produce, en el transcurso de la aplicación de la presente ley,
(a) en la zona de regulación de la NAFO, a bordo o por medio de un buque pesquero extranjero a bordo o por medio del cual se haya cometido una infracción de la sección 5.2; o
(b) en el curso de una persecución continua iniciada mientras un buque pesquero extranjero se encontraba en aguas pesqueras canadienses o en la zona de regulación de la NAFO”.
16. El 12 de mayo de 1994, tras la adopción del proyecto de ley C-8, Canadá también modificó el artículo 25 de su Código Penal relativo al uso de la fuerza por parte de los agentes de policía y otros funcionarios encargados de hacer cumplir la ley. Esta Sección se aplicaba también a los agentes de protección de la pesca, ya que sus funciones incluían incidentalmente las de agentes de la paz.
17. El 25 de mayo de 1994 también se modificó el Reglamento de protección de la pesca costera.
Las nuevas Secciones 19.3 a 19.5 regulaban “el uso de la fuerza” por parte de los funcionarios canadienses encargados de la protección de la pesca, de conformidad con la Sección 8.1 de la Ley modificada.
La nueva subsección 2 de la Sección 21 del Reglamento disponía lo siguiente: [p 442]
“(2) A efectos del artículo 5.2 de la Ley,
(a) poblaciones transzonales son,
(i) en la División 3L, División 3N y División 3O, las poblaciones de peces establecidas en la Tabla I de esta sección, y
(ii) en la división 3M, las poblaciones de peces que figuran en la tabla II de la presente sección;
(b) los buques sin nacionalidad y los buques pesqueros extranjeros que enarbolan el pabellón de cualquier Estado establecido en la Tabla III de esta sección son clases prescritas de buques; y
(c) la prohibición de pescar poblaciones transzonales, de prepararse para pescar poblaciones transzonales o de capturar y retener poblaciones transzonales es una medida de conservación y ordenación prescrita”.
Las “poblaciones transzonales” mencionadas en la “Tabla I” incluían el “fletán negro” (también llamado en francés “fletan noir”). Esta era la única población mencionada en la “Tabla II”. “Tabla III” especificaba Belice, las Islas Caimán, Honduras, Panamá, San Vicente y las Granadinas y Sierra Leona.
18. Este Reglamento fue modificado de nuevo el 3 de marzo de 1995.
En su versión modificada, los párrafos (b) a (d) de la Sección 21 (2) decían lo siguiente:
“b) se prescriben las siguientes clases de buques pesqueros extranjeros, a saber
(i) buques pesqueros extranjeros sin nacionalidad,
(ii) buques pesqueros extranjeros que enarbolan el pabellón de cualquier Estado establecido en la Tabla III de esta sección, y
(iii) buques pesqueros extranjeros que enarbolan el pabellón de cualquier Estado establecido en la Tabla IV de esta sección;
(c) con respecto a un buque pesquero extranjero de una clase prescrita por el subpárrafo (b) (i) o (ii), las prohibiciones de pescar las poblaciones transzonales establecidas en la Tabla I o II de esta sección, de prepararse para pescar dichas poblaciones transzonales y de capturar y retener dichas poblaciones transzonales son medidas prescritas de conservación y ordenación; y
(d) con respecto a un buque pesquero extranjero de una clase prescrita por el subpárrafo (b) (iii), las medidas establecidas en la Tabla V de esta sección son medidas prescritas de conservación y gestión”.
La “Tabla IV” se refería a España y Portugal. La “Tabla V”, titulada “Medidas prescritas de conservación y gestión”, comenzaba estableciendo las siguientes prohibiciones:
“1. Prohibiciones de pescar, capturar y retener fletán negro en la División 3L, División 3M, División 3N o División 3O durante el período comprendido entre el 3 de marzo y el 31 de diciembre de cualquier año.”
19. El 9 de marzo de 1995, el Estai, un pesquero con pabellón español y tripulación española, fue interceptado y abordado a unas 245 millas de la costa canadiense, en la División 3L de la zona de regulación de la NAFO (zona de los Grandes Bancos), por buques del Gobierno canadiense. El buque fue incautado y su capitán arrestado bajo la acusación de violar la Ley de Protección de la Pesca Costera y sus reglamentos de aplicación. Fueron conducidos al puerto canadiense de St,
Terranova, donde se les acusó de infracciones de la citada legislación y, en particular, de pesca ilegal de fletán negro; parte de las capturas del buque fueron confiscadas. Los miembros de la tripulación fueron puestos en libertad inmediatamente. El capitán fue liberado el 12 de marzo de 1995, tras el pago de una fianza, y el buque el 15 de marzo de 1995, tras el pago de una fianza.
20. El mismo día del abordaje del Estai, la Embajada de España en Canadá envió dos Notas Verbales al Ministerio de Asuntos Exteriores y Comercio Internacional canadiense. En la segunda de ellas se afirmaba, entre otras cosas, que: “el Gobierno español condena categóricamente la persecución y hostigamiento de un buque español por buques de la armada canadiense, en flagrante violación del derecho internacional vigente, ya que estos hechos [tuvieron] lugar fuera de la zona de las 200 millas”. El 10 de marzo de 1995, el Ministerio de Asuntos Exteriores español envió una Nota Verbal a la Embajada de Canadá en España que contenía el siguiente pasaje:
“Al llevar a cabo dicha operación de abordaje, las autoridades canadienses infringieron la norma universalmente aceptada del derecho internacional consuetudinario codificada en el artículo 92 y artículos al mismo efecto de la Convención de 1982 sobre el Derecho del Mar, según la cual los buques en alta mar estarán sometidos a la jurisdicción exclusiva del Estado del pabellón…”. . ЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕ.
El Gobierno español considera que el acto ilícito cometido por los buques de la armada canadiense no puede justificarse en modo alguno por la presunta preocupación de conservar la pesca en la zona, ya que viola las disposiciones establecidas en el Convenio NAFO del que Canadá es parte.”
Por su parte, el 10 de marzo de 1995 el Ministerio de Asuntos Exteriores y Comercio Internacional de Canadá envió una Nota Verbal a la Embajada de España en Canadá, en la que se afirmaba que “el Estai se resistió a los esfuerzos de abordaje realizados por los inspectores canadienses de acuerdo con la práctica internacional” y que “la detención del Estai era necesaria para poner fin a la sobrepesca de fletán negro por parte de pescadores españoles”. [p 444]
También el 10 de marzo de 1995, la Comunidad Europea y sus Estados miembros enviaron una Nota Verbal al Ministerio canadiense de Asuntos Exteriores y Comercio Internacional que incluía lo siguiente:
“El apresamiento de un buque en aguas internacionales por un Estado distinto del Estado del que el buque enarbola el pabellón y bajo cuya jurisdicción se encuentra, es un acto ilegal tanto en virtud del Convenio NAFO como del derecho internacional consuetudinario, y no puede justificarse por ningún medio. Con esta acción, Canadá no sólo viola flagrantemente el derecho internacional, sino que incumple el comportamiento normal de los Estados responsables.
Este acto es especialmente inaceptable, ya que socava todos los esfuerzos de la comunidad internacional, especialmente en el marco de la FAO y de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre las Poblaciones de Peces Transzonales y las Poblaciones de Peces Altamente Migratorias, para lograr una conservación eficaz mediante una mayor cooperación en la gestión de los recursos pesqueros.
Esta grave violación del derecho internacional va mucho más allá de la cuestión de la conservación de la pesca. Se trata de un acto ilegal contra la soberanía de un Estado miembro de la Comunidad Europea. Además, el comportamiento de los buques canadienses ha puesto claramente en peligro la vida de la tripulación y la seguridad del buque español afectado.
La Comunidad Europea y sus Estados miembros exigen que Canadá libere inmediatamente el buque, repare los daños causados, cese y desista de su acoso a los buques que enarbolan pabellón de Estados miembros de la Comunidad y derogue inmediatamente la legislación en virtud de la cual pretende adoptar tales medidas unilaterales.”
21. El 16 de abril de 1995 se rubricó un “Acuerdo en forma de Acta aprobada, Canje de Notas, Canje de Notas y sus Anexos entre la Comunidad Europea y Canadá sobre la pesca en el contexto del Convenio NAFO”, que se firmó en Bruselas el 20 de abril de 1995.
En la Parte A (“Control y observancia”) del Acta aprobada, la Comunidad y Canadá acordaron propuestas que “constituirán la base de una presentación que se preparará y presentará conjuntamente a la Comisión de Pesca de la NAFO, para su examen y aprobación, con el fin de establecer un Protocolo para reforzar las medidas de conservación y observancia de la NAFO”; al mismo tiempo, las partes decidieron aplicar inmediatamente, con carácter provisional, determinadas medidas de control y observancia. En la Parte B (“Total admisible de capturas y límites de capturas”), acordaron el total admisible de capturas de fletán negro para 1995 dentro de la zona en cuestión, así como determinadas disposiciones de gestión de las poblaciones de este pez. En la Parte C (“Otros asuntos relacionados”) Canadá se comprometió a[p 445]
“derogar las disposiciones del Reglamento de 3 de marzo de 1995 en virtud de la Ley de Protección de la Pesca Costera que sometía a los buques de España y Portugal a determinadas disposiciones de la Ley y prohibía a estos buques pescar fletán negro en la zona de regulación de la NAFO”;
se afirmaba además que, para la Comunidad Europea, “cualquier reinserción por parte de Canadá de buques de cualquier Estado miembro de la Comunidad Europea en la legislación que somete a los buques en alta mar a la jurisdicción canadiense” se consideraría una infracción del Acta Acordada. Asimismo, en dicha Parte se establecía que Canadá consideraría una infracción del Acta Acordada
“cualquier incumplimiento sistemático y continuado por parte de la Comunidad Europea del control de sus buques pesqueros en la zona de regulación de la NAFO que haya dado lugar claramente a violaciones de carácter grave de las medidas de conservación y ejecución de la NAFO”.
El punto 1 de la Parte D (“Disposiciones Generales”) del Acta aprobada establecía lo siguiente:
“La Comunidad Europea y Canadá mantienen sus respectivas posiciones sobre la conformidad de la enmienda de 25 de mayo de 1994 a la Ley canadiense de protección de la pesca costera, y de los reglamentos subsiguientes, con el Derecho internacional consuetudinario y el Convenio NAFO. Nada de lo dispuesto en la presente Acta Acordada irá en perjuicio de ningún convenio multilateral del que sean Partes la Comunidad Europea y Canadá, o cualquier Estado miembro de la Comunidad Europea y Canadá, ni de su capacidad para preservar y defender sus derechos de conformidad con el Derecho internacional, ni de las opiniones de cualquiera de las Partes con respecto a cualquier cuestión relacionada con el Derecho del Mar.”
Por último, la Parte E (“Aplicación”) establecía que el “Acta Acordada [dejaría] de aplicarse el 31 de diciembre de 1995 o cuando las medidas descritas en el presente Acta Acordada [fueran] adoptadas por la NAFO, si esto [fuera] anterior”.
El Canje de Notas señaló el acuerdo de las partes sobre dos puntos. Por una parte, se acordó que el depósito de una fianza para la liberación del buque Estai y el pago de una fianza para la liberación de su capitán
“[no] podía interpretarse en el sentido de que la Comunidad Europea o sus Estados miembros reconocieran la legalidad de la detención o la jurisdicción de Canadá más allá de la zona canadiense de las 200 millas contra los buques pesqueros que enarbolan pabellón de otro Estado”
y, por otra parte, que
“el Fiscal General de Canadá [tendría] en cuenta el interés público en su decisión de suspender la acción judicial contra el buque Estai y su capitán; en tal caso, la fianza y las capturas o su producto [serían] devueltos al capitán”.
La Comunidad Europea subrayó que la suspensión del procesamiento era esencial para la aplicación del Acta Acordada.
22. El 18 de abril de 1995 se suspendió el procedimiento contra el Estai y su capitán por Providencia del Fiscal General de Canadá; el 19 de abril de 1995 se canceló la fianza y se reembolsó la fianza con intereses; y posteriormente se devolvió la parte confiscada de la captura. El 1 de mayo de 1995 se modificó el Reglamento de protección de las pesquerías costeras con el fin de eliminar a España y Portugal de la tabla IV de la sección 21. Por último, la NAFO adoptó en su reunión anual celebrada en septiembre de 1995 la Propuesta para mejorar el control y la observancia de las normas de pesca, contenida en el Acuerdo de 20 de abril de 1995, convirtiéndose en medidas vinculantes para todas las Partes Contratantes a partir del 29 de noviembre de 1995.
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23. Ninguna de las Partes niega que exista un litigio entre ellas. Sin embargo, cada Parte caracteriza la controversia de forma diferente. España ha caracterizado la disputa como una relativa a la falta de derecho de Canadá a ejercer jurisdicción en alta mar, y a la inoponibilidad de su legislación y reglamentos modificados de Protección de Pesquerías Costeras a terceros Estados, incluida España. España sostiene además que Canadá, con su conducta, ha violado los derechos de España en virtud del Derecho internacional y que dicha violación le da derecho a reparación. Canadá afirma que la controversia se refiere a la adopción de medidas para la conservación y gestión de las poblaciones de peces con respecto a los buques que faenan en la zona de regulación de la NAFO y a su aplicación.
24. España sostiene que el objeto de su demanda no es someter al Tribunal una controversia relativa a la pesca en alta mar o a la gestión y conservación de los recursos biológicos en la zona de regulación de la NAFO. Alegando que su jurisdicción exclusiva sobre los buques que enarbolan su pabellón en alta mar ha sido ignorada y barrida, argumenta que
“el objeto de la Solicitud española se refiere esencialmente al derecho de Canadá en general, y en particular en relación con España, a ejercer su jurisdicción en alta mar contra los buques que enarbolan pabellón español y sus tripulaciones, y a hacer valer ese derecho mediante el recurso a la fuerza armada”.
25. España sostiene que el Acuerdo de 20 de abril de 1995 entre la Comunidad Europea y Canadá sobre la pesca en el contexto del Convenio NAFO (véase el apartado 21 supra) resolvió entre Canadá y la Comunidad determinados aspectos de un litigio provocado por las acciones unilaterales de Canadá en la zona de alta mar sujeta a la regulación de la NAFO (organización de la que son miembros tanto la Comunidad como Canadá). España también subraya que cooperó en la celebración de este Acuerdo como Estado miembro de la Comunidad, a la que, afirma, se han transferido competencias en materia de conservación y gestión de las pesquerías. Sin embargo, según España, su Demanda se basa en un derecho exclusivo suyo y se refiere a un litigio cuyo objeto difiere del cubierto por el Acuerdo; este litigio, por tanto, no es meramente una cuestión de conservación y gestión de pesquerías.
26. Por su parte, Canadá opina que:
“este asunto surgió y se refiere a las medidas de conservación y gestión adoptadas por Canadá con respecto a los buques españoles que faenan en la zona de regulación de la NAFO y a la aplicación de dichas medidas”.
Canadá alegó en la audiencia que la solicitud de España constituye
“una reclamación de responsabilidad del Estado por la supuesta violación por parte de Canadá de las obligaciones internacionales que le incumben en virtud de las normas y principios del Derecho internacional general”,
y sostuvo que un litigio consiste en un todo indivisible que comprende hechos y normas de derecho. En su opinión, el Tribunal no puede tener competencia respecto a uno de estos elementos y no tenerla respecto al otro.
27. Canadá, refiriéndose a las notas de protesta que le dirigieron la Comunidad Europea y España (véase el párrafo 20 supra), señala que no contienen rastro alguno de distinción entre un litigio con la Comunidad Europea y un litigio con España, y que tanto las protestas de la Comunidad como las de las autoridades españolas “se basan en el doble fundamento, inextricablemente vinculado, de la legislación de protección de la pesca y los principios generales del Derecho internacional”. Canadá alega que esta conclusión se ve confirmada por el Acuerdo de 20 de abril de 1995 entre la Comunidad Europea y Canadá, en la medida en que “también en este caso las cuestiones relativas a la pesca y las relativas a la jurisdicción del Estado, a la habilitación legal y al respeto de los derechos del Estado del pabellón están estrechamente vinculadas”.
28. España insiste en que es libre, como demandante en este asunto, de caracterizar la controversia que desea que resuelva el Tribunal.
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29. No cabe duda de que corresponde a la Demandante, en su Demanda, presentar al Tribunal de Justicia el litigio del que desea conocer y exponer las pretensiones que le somete. [p 448]
El párrafo 1 del artículo 40 del Estatuto de la Corte exige además que se indique en la demanda “el objeto del litigio”; y, por su parte, el párrafo 2 del artículo 38 del Reglamento de la Corte exige que se especifique en la demanda “la naturaleza precisa de la pretensión”. En varias ocasiones anteriores, el Tribunal ha tenido ocasión de referirse a estas disposiciones. Las ha calificado de “esenciales desde el punto de vista de la seguridad jurídica y de la buena administración de la justicia” y, sobre esta base, ha declarado inadmisibles nuevas pretensiones, formuladas durante el procedimiento, que, de haber sido admitidas, habrían transformado el objeto de la controversia inicialmente sometida a su consideración en los términos de la demanda (Certain Phosphate Lands in Nauru (Nauru v. Australia), Preiminary Objects). Australia), Excepciones Preliminares, Sentencia, I.C.J. Recueil 1992, pp. 266-267; véase también Administración Prince von Pless, Providencia de 4 de febrero de 1933, P.C.I.J., Serie A/B, nº 52, p. 14 y Societe Commerciale de Belgique, Sentencia, 1939, P.C.I.J., Serie A/B, nº 78, p. 173).
Para determinar su misión en todo procedimiento entablado por un Estado contra otro, el Tribunal debe comenzar por examinar la demanda (véase Interhandel, Excepciones preliminares, Sentencia, I.C.J. Recueil 1959, p. 21; Derecho de paso sobre territorio indio, Fondo, Sentencia, I.C.J. Recueil 1960, p. 27; Pruebas nucleares (Australia c. Francia), Sentencia, I.C.J. Recueil 1974, p. 260, párr. 24). Sin embargo, puede suceder que surjan incertidumbres o desacuerdos sobre el objeto real del litigio del que conoce el Tribunal o sobre la naturaleza exacta de las pretensiones que se le someten. En tales casos, el Tribunal de Justicia no puede limitarse a examinar únicamente los términos de la demanda ni, de manera más general, considerarse vinculado por las pretensiones del demandante.
Incluso en procedimientos incoados mediante Acuerdo especial, el Tribunal ha determinado por sí mismo, tras examinar todos los instrumentos pertinentes, cuál era el objeto de la controversia sometida a su consideración, en circunstancias en las que las partes no podían ponerse de acuerdo sobre cómo debía caracterizarse (véase Controversia territorial (Jamahiriya Árabe Libia/Chad), Sentencia, I.C.J. Recueil 1994, pp. 14-15, párr. 19 y p. 28, párr. 57).
30. Corresponde al propio Tribunal, prestando especial atención a la formulación del litigio elegida por el demandante, determinar sobre una base objetiva el litigio que divide a las partes, examinando la posición de ambas:
“Es deber del Tribunal aislar la verdadera cuestión del caso e identificar el objeto de la demanda. Nunca se ha negado que el Tribunal está facultado para interpretar las alegaciones de las partes, y de hecho está obligado a hacerlo; éste es uno de los atributos de sus funciones judiciales” (Nuclear Tests (New Zealand v. France), Sentencia, I.C.J. Reports 1974, p. 466, párrafo. 30; véase también Solicitud de examen de la situación de conformidad con el párrafo 63 de la sentencia del Tribunal de 20 de diciembre de 1974 en el asunto Pruebas nucleares (Nueva Zelanda contra Francia), Providencia de 22 de septiembre de 1995, Recueil 1995, p. 304, párr. 55.) [p 449]
La jurisprudencia del Tribunal muestra que éste no se limitará a la formulación del demandante a la hora de determinar el objeto del litigio. Así, en el caso relativo al Derecho de Paso sobre Territorio Indígena, el Tribunal, para formarse una opinión en cuanto a su competencia, definió el objeto de la controversia en los siguientes términos:
Un pasaje de la demanda titulado “Objeto del litigio” indica que el objeto del litigio es el conflicto de opiniones que surgió entre los dos Estados cuando, en 1954, la India se opuso al ejercicio del derecho de paso de Portugal. Si éste fuera el objeto del litigio sometido al Tribunal, la impugnación de la competencia no podría sostenerse. Pero de la propia Demanda se desprendía, y fue plenamente confirmado por las actuaciones posteriores, las Alegaciones de las Partes y las declaraciones realizadas en el curso de las vistas, que la controversia sometida al Tribunal tiene un triple objeto:
(1) La controvertida existencia de un derecho de paso a favor de Portugal;
(2) El supuesto incumplimiento por parte de la India, en julio de 1954, de sus obligaciones relativas a dicho derecho de paso;
(3) La reparación de la situación ilegal derivada de dicho incumplimiento”. (Right of Passage over Indian Territory, Merits, Judgment, I.C.J. Reports 1960, pp. 33-34.)
31. El Tribunal determinará por sí mismo el verdadero litigio que le ha sido sometido (véase Delimitación marítima y cuestiones territoriales entre Qatar y Bahrein, Competencia y admisibilidad, Sentencia, Recueil 1995, pp. 24-25). Se basará no sólo en la Demanda y en los alegatos finales, sino también en los intercambios diplomáticos, las declaraciones públicas y otras pruebas pertinentes (véase Pruebas nucleares (Australia c. Francia), Sentencia, I.C.J. Recueil 1974, pp. 262-263).
32. Al hacerlo, la Corte distinguirá entre la controversia en sí misma y los argumentos utilizados por las partes para sustentar sus respectivas presentaciones sobre la controversia:
“El Tribunal ha ejercido repetidamente la facultad de excluir, cuando ha sido necesario, ciertas alegaciones o argumentos presentados por una parte como parte de las alegaciones, pero que el Tribunal consideró, no como indicaciones de lo que la parte pedía al Tribunal que decidiera, sino como razones aducidas por las que el Tribunal debía decidir en el sentido defendido por esa parte”. (Nuclear Tests (Australia v. France), Sentencia, I.C.J. Recueil 1974, p. 262, párr. 29; véanse también los asuntos relativos a la Pesca, Sentencia, I.C.J. Recueil 1951, p. 126; Minquiers y Ecrehos, Sentencia, I.C.J. Recueil 1953, p. 52; Nottebohm, Segunda fase, Sentencia, I.C.J. Recueil 1955, p. 16).
33. Para decidir sobre la cuestión preliminar de competencia que se plantea en el presente asunto, el Tribunal de Justicia determinará la controversia entre España y Canadá, teniendo en cuenta la Demanda de España, así como [p 450] los diversos escritos y alegaciones orales presentados ante el Tribunal por las Partes.
34. La presentación de la Demanda fue ocasionada por actos específicos de Canadá que, según España, violaron sus derechos en virtud del Derecho internacional. Estos actos se llevaron a cabo sobre la base de determinadas disposiciones legislativas y reglamentarias adoptadas por Canadá, que España considera contrarias al Derecho internacional y no oponibles al mismo. Es en este contexto en el que deben considerarse las disposiciones legislativas y reglamentarias de Canadá.
35. Los actos concretos (véase el párrafo 34 supra) que dieron lugar a la presente controversia son las actividades canadienses en alta mar en relación con la persecución del Estai, los medios utilizados para lograr su detención y el hecho de su detención, así como la detención del buque y la detención de su capitán, derivadas de la Ley de Protección de la Pesca Costera modificada de Canadá y de sus reglamentos de aplicación. La esencia de la disputa entre las Partes es si estos actos violaron los derechos de España bajo el derecho internacional y requieren reparación. El Tribunal debe decidir ahora si las Partes le han conferido competencia respecto a dicha controversia.
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36. A juicio de España, Canadá ha aceptado en principio la jurisdicción de la Corte mediante su declaración en virtud del párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto, y corresponde a Canadá demostrar que la reserva contenida en el apartado d) del párrafo 2 del mismo exime a la controversia entre las Partes de esta jurisdicción. Canadá, por su parte, afirma que España debe soportar la carga de demostrar por qué las claras palabras del párrafo 2 (d) no sustraen este asunto a la jurisdicción de la Corte.
37. El Tribunal de Justicia señala que el establecimiento o no de la competencia no es una cuestión que incumba a las partes, sino al propio Tribunal de Justicia. Aunque una parte que pretenda afirmar un hecho debe soportar la carga de probarlo (véase Actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua c. Estados Unidos de América), Jurisdicción y admisibilidad, Sentencia, I.C.J. Reports 1984, p. 437, párr. 101), esto no tiene relevancia para la jurisdicción de la Corte. 101), esto no tiene relevancia para el establecimiento de la jurisdicción de la Corte, que es una “cuestión de derecho a ser resuelta a la luz de los hechos relevantes” (Acciones Armadas Fronterizas y Transfronterizas (Nicaragua v. Honduras), Jurisdicción y Admisibilidad, Sentencia, I.C.J. Reports 1988, p. 76, para. 16).
38. 38. Siendo así, no existe una carga de la prueba que deba ser cumplida en materia de competencia. Más bien, corresponde a la Corte determinar, a partir de todos los hechos y teniendo en cuenta todos los argumentos presentados por las Partes, “si la fuerza de los argumentos que militan a favor de la jurisdicción es preponderante, y ‘determinar si existe una intención por [p 451] parte de las Partes de conferirle jurisdicción'” (Acciones Armadas Fronterizas y Transfronterizas (Nicaragua c. Honduras), Jurisdicción y Admisibilidad, Sentencia, I.C.J. Reports 1988, p. 76, párr. 16; véase también Factory at Choror, p. 76, párr. 16). 16; véase también Factory at Chorzow, Jurisdiction, sentencia núm. 8, 1927, P.C.I.J. Serie A, núm. 9, pág. 32).
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39. Como base de la competencia, España fundó su reclamación únicamente en las declaraciones hechas por las Partes de conformidad con el párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto. El 21 de abril de 1995, Canadá informó al Tribunal, por carta, de que, en su opinión, el Tribunal carecía de competencia para conocer de la Demanda porque la controversia estaba comprendida en los términos claros de la reserva contenida en el párrafo 2 d) de la declaración canadiense de 10 de mayo de 1994. Esta posición fue desarrollada en su Memorial de Contestación de febrero de 1996, y confirmada en las audiencias.
40. España parece sostener en ocasiones que la reserva de Canadá es inválida o inoperante por incompatibilidad con el Estatuto del Tribunal, la Carta de las Naciones Unidas y el derecho internacional. Sin embargo, la posición de España parece ser principalmente que estas incompatibilidades alegadas exigen que se dé una interpretación al párrafo 2 (d) de la declaración diferente de la avanzada por Canadá. Así, en el párrafo 39 de su Memorial, España afirma:
“Aunque hasta ahora el Tribunal ha evitado pronunciarse concretamente sobre la compatibilidad o incompatibilidad, con el Estatuto, del contenido literal de determinadas reservas, y sobre las que algunos jueces se han pronunciado, iniciando un importante debate doctrinal, la reserva del párrafo 2 d) de la Declaración canadiense no plantea problemas de este tipo.
Puede haber reservas que, por su formulación, sean incompatibles con el Estatuto, pero la Declaración canadiense no es una de ellas. En cambio, lo que puede ser incompatible con el Estatuto es una determinada interpretación de esa reserva que Canadá parece pretender presentar ahora como la única interpretación auténtica de su reserva con el fin de eludir la competencia de la Corte.
No sólo hay -o puede haber- reservas antiestatutarias; también hay interpretaciones antiestatutarias de ciertas reservas”.
Mientras que en el alegato oral se hizo referencia por parte de España a la “invalidez” y a la “nulidad”, y a que la reserva carecía de efectos y no se aplicaba a “nada”, aquí también se hizo hincapié en la necesidad de una interpretación de la reserva que fuera compatible con el Derecho internacional.
41. En consecuencia, el Tribunal de Justicia concluye que España sostiene que la interpretación del apartado 2 d) de su declaración solicitada por Canadá [p 452] no sólo sería una interpretación antiestatutaria, sino también una interpretación contraria a la Carta y al Derecho internacional general, por lo que no debería aceptarse. En consecuencia, la cuestión que se plantea al Tribunal de Justicia es determinar si el sentido que debe atribuirse a la reserva canadiense permite al Tribunal declararse competente para resolver el litigio que le plantea la demanda de España.
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42. Tanto España como Canadá han reconocido que los Estados gozan de una amplia libertad para formular, limitar, modificar y poner fin a sus declaraciones de aceptación de la jurisdicción obligatoria de la Corte en virtud del párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto. Ambos coinciden igualmente en que una reserva es parte integrante de una declaración de aceptación de la competencia.
43. 43. Sin embargo, se expusieron opiniones diferentes sobre las normas de derecho internacional aplicables a la interpretación de las reservas a las declaraciones facultativas formuladas en virtud del párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto. En opinión de España, dichas reservas no deben interpretarse de manera que permitan a los Estados que las formulan socavar el sistema de jurisdicción obligatoria. Además, el principio de efectividad significaba que una reserva debía interpretarse por referencia al objeto y fin de la declaración, que era la aceptación de la jurisdicción obligatoria de la Corte. España no aceptó que estuviera argumentando que las reservas a la jurisdicción obligatoria del Tribunal debían interpretarse restrictivamente; explicó su posición a este respecto en los siguientes términos:
“Se dice que España aboga por el alcance más restrictivo permitido de las reservas, a saber, una interpretación restrictiva de las mismas. . . Esto no es cierto. España apoya el alcance más limitado permitido en el contexto de la observancia de la regla general de interpretación establecida en el artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados”.
España sostuvo además que la regla contra proferentem, según la cual, cuando un texto es ambiguo, debe interpretarse en contra de la parte que lo redactó, se aplicaba en particular a instrumentos unilaterales como las declaraciones de aceptación de la jurisdicción obligatoria del Tribunal y las reservas que contenían. Por último, España subrayó que una reserva a la aceptación de la competencia de la Corte debe interpretarse de manera que sea conforme, y no contraria, al Estatuto de la Corte, a la Carta de las Naciones Unidas y al Derecho internacional general.
Por su parte, Canadá subrayó el carácter unilateral de tales declaraciones y reservas y sostuvo que estas últimas debían interpretarse de manera natural, en su contexto y teniendo especialmente en cuenta la intención del Estado que formula la reserva.
44. La Corte recuerda que la interpretación de las declaraciones hechas [p 543]en virtud del artículo 36, párrafo 2, del Estatuto, y de las reservas que contengan, está dirigida a establecer si se ha dado consentimiento mutuo a la competencia de la Corte.
Corresponde a cada Estado, al formular su declaración, decidir los límites que impone a su aceptación de la competencia de la Corte: “Esta jurisdicción sólo existe dentro de los límites dentro de los cuales ha sido aceptada” (Fosfatos en Marruecos, Sentencia, 1938, P.C.I.J., Serie A/B, núm. 74, p. 23). Así pues, las condiciones o reservas no derogan por sus propios términos una aceptación más amplia ya dada. Por el contrario, sirven para definir los parámetros de la aceptación por el Estado de la competencia obligatoria del Tribunal. Por lo tanto, no hay razón para interpretarlas de forma restrictiva. Todos los elementos de una declaración formulada en virtud del párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto que, leídos conjuntamente, comprenden la aceptación por el Estado declarante de la competencia de la Corte, deben interpretarse como una unidad, aplicando en todo momento los mismos principios jurídicos de interpretación.
45. Esto es así incluso cuando, como en el presente caso, la expresión pertinente del consentimiento de un Estado a la competencia de la Corte, y los límites de ese consentimiento, representan una modificación de una expresión anterior de consentimiento, dada dentro de límites más amplios. Una reserva adicional contenida en una nueva declaración de aceptación de la jurisdicción de la Corte, que sustituye a una declaración anterior, no debe interpretarse como una derogación de una aceptación más amplia dada en esa declaración anterior; por lo tanto, no hay razón para interpretar tal reserva de manera restrictiva. En consecuencia, es la declaración existente la única que constituye la unidad que debe interpretarse, aplicándose las mismas reglas de interpretación a todas sus disposiciones, incluidas las que contienen reservas.
46. Una declaración de aceptación de la competencia obligatoria del Tribunal, con independencia de que se establezcan o no límites específicos a dicha aceptación, es un acto unilateral de soberanía estatal. Al mismo tiempo, establece un vínculo consensual y la posibilidad de un vínculo jurisdiccional con los demás Estados que han hecho declaraciones de conformidad con el párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto, y “hace una oferta permanente a los demás Estados partes en el Estatuto que todavía no han depositado una declaración de aceptación” (Land and Maritime Boundary between Cameroon and Nigeria (Cameroon v. Nigeria), Preliminary Objections, I.C.J. Reports 1998, párr. 25). El régimen relativo a la interpretación de las declaraciones formuladas en virtud del artículo 36 del Estatuto no es idéntico al establecido para la interpretación de los tratados por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (ibid., párr. 30). España ha sugerido en sus alegaciones que “ello no significa que las normas jurídicas y el arte de interpretar las declaraciones (y reservas) no coincidan con las que rigen la interpretación de los tratados”. El Tribunal de Justicia señala que las disposiciones de dicho Convenio sólo pueden aplicarse analógicamente en la medida compatible con el carácter sui generis
de la aceptación unilateral de la competencia del Tribunal. [p 454]
47. En cualquier caso, el Tribunal de Justicia ha elaborado en asuntos anteriores las reglas apropiadas para la interpretación de las declaraciones y reservas. Toda declaración “debe interpretarse tal cual, teniendo en cuenta las palabras efectivamente utilizadas” (Anglo-Iranian Oil Co., Excepción Preliminar, Sentencia, I.C.J. Recueil 1952, p. 105). Toda reserva debe surtir efecto “tal cual” (Certain Norwegian Loans, Sentencia, I.C.J. Recueil 1957, p. 27). Por lo tanto, las declaraciones y reservas deben leerse en su conjunto. Además, “el Tribunal no puede basarse en una interpretación puramente gramatical del texto. Debe buscar la interpretación que esté en armonía con una manera natural y razonable de leer el texto”. (Anglo-Iranian Oil Co., Excepción Preliminar, Sentencia, I.C.J. Reports 1952, p. 104.)
48. Al mismo tiempo, dado que una declaración en virtud del párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto es un instrumento redactado unilateralmente, la Corte no ha dudado en hacer cierto hincapié en la intención del Estado depositante. En efecto, en el asunto relativo a la Anglo-Iranian Oil Co., la Corte estimó que las palabras limitativas elegidas en la declaración de Irán constituían “una confirmación decisiva de la intención del Gobierno de Irán en el momento en que aceptó la competencia obligatoria de la Corte” (ibid., p. 107).
49. Así pues, la Corte interpretará las palabras pertinentes de una declaración que incluya una reserva contenida en ella de manera natural y razonable, teniendo debidamente en cuenta la intención del Estado de que se trate en el momento en que aceptó la jurisdicción obligatoria de la Corte. La intención de un Estado que formula una reserva puede deducirse no sólo del texto de la cláusula pertinente, sino también del contexto en el que debe leerse la cláusula y de un examen de las pruebas relativas a las circunstancias de su preparación y a los fines que se pretendía alcanzar. En el asunto de la Plataforma Continental del Mar Egeo, el Tribunal afirmó que de su jurisprudencia se desprendía claramente que al interpretar la reserva impugnada
“debe tenerse en cuenta la intención del Gobierno griego en el momento en que depositó su instrumento de adhesión al Acta General; y fue teniendo en cuenta esta jurisprudencia que el Tribunal de Justicia pidió al Gobierno griego que le proporcionara todas las pruebas disponibles de las explicaciones del instrumento de adhesión dadas en ese momento” (Plataforma continental del mar Egeo, sentencia, Recueil 1978, p. 29, párr. 69). 69).
En el presente caso, el Tribunal dispone de tales explicaciones en forma de declaraciones ministeriales canadienses, debates parlamentarios, propuestas legislativas y comunicados de prensa.
50. Cuando, además, una declaración existente ha sido sustituida por una nueva declaración que contiene una reserva, como en el caso de autos, las intenciones del Gobierno también pueden determinarse comparando los términos de ambos instrumentos.
51. La regla contra proferentem puede desempeñar un papel en la interpretación de las disposiciones contractuales. Sin embargo, del análisis que precede se desprende que dicha regla no tiene ningún papel que desempeñar en este caso en la interpretación de la reserva contenida en la declaración unilateral formulada por Canadá en virtud del artículo 36, párrafo 2, del Estatuto.
52. Ambas Partes se dirigieron a la Corte en relación con el principio de efectividad. Ciertamente, este principio tiene un papel importante en el derecho de los tratados y en la jurisprudencia de esta Corte; sin embargo, lo que se requiere en primer lugar para una reserva a una declaración hecha en virtud del artículo 36, párrafo 2, del Estatuto, es que sea interpretada de manera compatible con el efecto buscado por el Estado que formula la reserva.
53. España ha sostenido que, en caso de duda, las reservas contenidas en las declaraciones deben interpretarse de forma compatible con la legalidad y que es inadmisible cualquier interpretación que sea incompatible con el Estatuto de la Corte, la Carta de las Naciones Unidas o el derecho internacional general. España llama la atención sobre la siguiente conclusión de la Corte en el asunto Derecho de paso sobre territorio indio, en el que la Corte tuvo que pronunciarse sobre la compatibilidad de una reserva con el Estatuto:
“Es regla de interpretación que un texto emanado de un Gobierno debe interpretarse, en principio, en el sentido de que produce y está destinado a producir efectos conformes con el derecho vigente y no contrarios a él”. (Derecho de Paso sobre Territorio Indio, Excepciones Preliminares, Sentencia, I.C.J. Reports 1957, p. 142.)
España argumenta que, para cumplir con estos preceptos, es necesario interpretar la frase “las controversias derivadas de o relativas a las medidas de conservación y gestión adoptadas por Canadá con respecto a los buques que faenan en la zona de regulación de la NAFO… y la ejecución de dichas medidas” para referirse únicamente a las medidas que, al referirse a zonas de alta mar, deben inscribirse en el marco de un acuerdo internacional existente o dirigirse a buques apátridas. Sostiene además que una aplicación de tales medidas que implique un recurso a la fuerza en alta mar contra buques que enarbolan pabellones de otros Estados no podría ser conforme con el Derecho internacional y que también este factor exige una interpretación de la reserva diferente de la que le ha dado Canadá.
54. La posición de España no es conforme con el principio de interpretación según el cual una reserva a una declaración de aceptación de la competencia obligatoria de la Corte debe interpretarse de manera natural y razonable, teniendo debidamente en cuenta las intenciones del Estado que formula la reserva y la finalidad de ésta. De hecho, los Estados pueden formular reservas a la competencia de la Corte por diversas razones; a veces, precisamente porque se sienten vulnerables acerca de la legalidad de su posición o política. En ninguna parte de la jurisprudencia del Tribunal se ha sugerido que la interpretación conforme a la legalidad según el Derecho internacional de las materias exentas de la competencia del Tribunal sea una norma que rija la interpretación de tales reservas: [p 456]
“Las declaraciones de aceptación de la competencia obligatoria de la Corte son compromisos facultativos, unilaterales, que los Estados son absolutamente libres de hacer o de no hacer. Al hacer la declaración, un Estado es igualmente libre de hacerlo incondicionalmente y sin límite de tiempo para su duración, o de calificarla con condiciones o reservas.” (Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Jurisdiction and Admissibility, Judgment, I.C.J. Reports 1984, p. 418, párr. 59.)
La sentencia del Tribunal invocada por España en el asunto Derecho de paso sobre territorio indio, que se refería a un posible efecto retroactivo de una reserva, no desvirtúa este principio. El hecho de que un Estado pueda desconfiar de la compatibilidad de algunos de sus actos con el derecho internacional no opera como excepción al principio del consentimiento a la jurisdicción de la Corte y a la libertad de formular reservas.
55. Existe una distinción fundamental entre la aceptación por un Estado de la competencia de la Corte y la compatibilidad de determinados actos con el Derecho internacional. La primera requiere el consentimiento. A esta última cuestión sólo puede llegarse cuando la Corte se ocupa del fondo, después de haber establecido su competencia y de haber oído la argumentación jurídica completa de ambas partes.
56. Tanto si los Estados aceptan la competencia de la Corte como si no, siguen siendo en todos los casos responsables de los actos que les sean imputables y que violen los derechos de otros Estados. Las controversias resultantes deben resolverse por medios pacíficos, cuya elección, de conformidad con el artículo 33 de la Carta, corresponde a las partes.
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57. Para determinar si las Partes han reconocido a la Corte competencia sobre el litigio que le ha sido sometido, la Corte debe ahora interpretar el apartado d) del párrafo 2 de la declaración de Canadá, teniendo en cuenta las reglas de interpretación que acaba de enunciar.
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58. No obstante, antes de iniciar el examen del texto de la reserva propiamente dicho, el Tribunal de Justicia se ve obligado a formular dos observaciones que considera indispensables para determinar la intención que subyace a la adopción de dicho texto. La primera de ellas se refiere a la importancia que se atribuye a la reserva a la luz de la aceptación por Canadá de la competencia del Tribunal de Justicia; la segunda se refiere a la relación entre dicha reserva y la legislación canadiense de protección de la pesca costera.
59. El Tribunal de Justicia ya ha señalado (véase el apartado 14 supra) que la actual declaración canadiense sustituyó a una anterior, de 10 de septiembre de 1985. La nueva declaración sólo difiere de su predecesora en un aspecto: la adición, en el apartado 2, de una letra d) que contiene la reserva de que se trata. De ello se desprende que esta reserva no sólo es parte integrante de la declaración actual, sino también un elemento esencial de la misma y, por tanto, de la aceptación por Canadá de la competencia obligatoria del Tribunal.
60. Por lo que se refiere a los objetivos que la reserva pretendía alcanzar, el Tribunal de Justicia no puede por menos de constatar, a la vista de los hechos anteriormente resumidos (apartados 14 y siguientes), los estrechos vínculos existentes entre la nueva declaración de Canadá y su nueva legislación de protección de la pesca costera. La nueva declaración fue depositada ante el Secretario General el 10 de mayo de 1994, es decir, el mismo día en que el proyecto de ley C-29 fue sometido al Parlamento canadiense; además, los términos en los que Canadá aceptó ese día la competencia obligatoria del Tribunal se hacen eco de los del proyecto de ley entonces en discusión. Además, de los debates parlamentarios y de las diversas declaraciones de las autoridades canadienses se desprende que el objetivo de la nueva declaración era impedir que el Tribunal ejerciera su competencia sobre las cuestiones que pudieran plantearse en relación con la legalidad internacional de la legislación modificada y su aplicación. Así, el 10 de mayo de 1994, Canadá emitió un comunicado de prensa sobre la “sobrepesca extranjera”, en el que explicaba su política en este ámbito y añadía que:
“Canadá ha modificado hoy su aceptación de la jurisdicción obligatoria del Tribunal Internacional de Justicia de La Haya para excluir cualquier impugnación que pudiera socavar la capacidad de Canadá para proteger las poblaciones. Se trata de una medida temporal en respuesta a una situación de emergencia”.
Además, el 12 de mayo de 1994, el Ministro canadiense de Asuntos Exteriores hizo la siguiente declaración en el Senado:
“Como saben, para proteger la integridad de esta legislación, registramos una reserva ante la Corte Internacional de Justicia, explicando que esta reserva sería, por supuesto, temporal. . .”
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61. El Tribunal recuerda que el apartado 2 (d) de la declaración canadiense excluye la competencia del Tribunal en los siguientes términos:
“las controversias derivadas de o relativas a las medidas de conservación y gestión adoptadas por Canadá con respecto a los buques que faenan en la zona de regulación de la NAFO, tal como se define en el Convenio sobre la futura cooperación multilateral en los caladeros del Atlántico Noroccidental, 1978, y la aplicación de dichas medidas” (véase el párrafo 14 supra).
Canadá sostiene que el litigio sometido al Tribunal es precisamente del tipo previsto por el texto citado; está totalmente comprendido en los términos del apartado y, en consecuencia, el Tribunal no es competente para conocer de él[p 458].
Para España, en cambio, cualesquiera que fuesen las intenciones de Canadá, no fueron alcanzadas por las palabras de la reserva, que no abarca el litigio; por lo tanto, el Tribunal es competente. En apoyo de este punto de vista, España se basa en cuatro argumentos principales: en primer lugar, el litigio que ha sometido al Tribunal queda fuera de los términos de la reserva canadiense por razón de su objeto; en segundo lugar, la Ley de protección de la pesca costera modificada y sus reglamentos de aplicación no pueden constituir, en Derecho internacional, “medidas de conservación y gestión”; en tercer lugar, la reserva
sólo cubre los “buques” apátridas o que enarbolan pabellón de conveniencia; y en cuarto lugar, la persecución, el abordaje y la incautación del Estai no pueden considerarse en derecho internacional como “la aplicación de…” “medidas” de conservación y gestión. El Tribunal examinará cada uno de estos argumentos sucesivamente.
*
62. La Corte comenzará señalando que, al excluir de su jurisdicción “las controversias que surjan de o se refieran a” las medidas de conservación y gestión en cuestión y su aplicación, la reserva no reduce el criterio de exclusión al “objeto” de la controversia. El lenguaje utilizado en la versión inglesa – “disputes arising out of or concerning”- pone de manifiesto más claramente el carácter amplio y global de la fórmula empleada. Las palabras de la reserva excluyen no sólo los litigios cuyo “objeto” inmediato son las medidas en cuestión y su aplicación, sino también los “relativos” a dichas medidas y, de manera más general, los que tienen su “origen” en dichas medidas (“arising out of”), es decir, los litigios que, de no existir dichas medidas, no habrían llegado a existir. Así pues, el alcance de la reserva canadiense parece incluso más amplio que el de la reserva que Grecia adjuntó a su adhesión al Acta General de 1928 (“litigios relativos al estatuto territorial de Grecia”), que el Tribunal de Justicia tuvo que interpretar en el asunto relativo a la plataforma continental del mar Egeo (Recueil 1978, p. 34, apartado 81 y p. 36, apartado 86).
63. El Tribunal ya ha constatado, en el presente asunto, que existe una controversia entre las Partes, y ha identificado dicha controversia (véase el párrafo 35 supra). Ahora debe determinar si dicha controversia tiene por objeto las medidas mencionadas en la reserva o su ejecución, o ambas cosas, o se refiere a dichas medidas, o surge de ellas. Para ello, la cuestión fundamental que el Tribunal de Justicia debe dilucidar ahora es el sentido que debe darse a las expresiones “medidas de conservación y de gestión…” y “ejecución de dichas medidas…”. .” y “ejecución de dichas medidas” en el contexto de la reserva.
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64. España reconoce que el término “medida” es “una palabra abstracta que significa un acto o disposición, una gestión o el curso de una acción, realizada con un fin preciso” y que, en consecuencia, en su sentido más general, la expresión “medida de conservación y gestión” debe entenderse referida a un acto, gestión o procedimiento destinado a la “conservación y gestión de los peces”.
Sin embargo, en opinión de España, esta expresión, en el contexto particular de la reserva canadiense, debe interpretarse de forma más restrictiva.
Inicialmente, España sostuvo que la reserva no se aplicaba a la legislación canadiense, que simplemente representaba “el título jurídico que [era] el origen y la base de la prohibición de pescar en alta mar”, o “marco de referencia”. La reserva sólo abarcaba “las consecuencias de dicha Ley para la conservación y gestión de los recursos”, es decir, “los procedimientos reales de aplicación o ejecución de la Ley”. Sin embargo, en los alegatos orales, España dejó de insistir en este punto.
El principal argumento de España, en el que se basó durante todo el procedimiento, es que el término “medidas de conservación y gestión” debe interpretarse aquí de conformidad con el Derecho internacional y que, en consecuencia, debe excluir, en particular, cualquier “medida” unilateral de un Estado que afecte negativamente a los derechos de otros Estados fuera de la zona de jurisdicción del propio Estado. Por consiguiente, en Derecho internacional sólo dos tipos de medidas adoptadas por un Estado ribereño pueden considerarse, en la práctica, “medidas de conservación y gestión”: las relativas a la zona económica exclusiva del Estado; y las relativas a las áreas situadas fuera de dicha zona, en la medida en que se inscriban en el marco de un acuerdo internacional o se dirijan a buques apátridas. Las medidas que no cumplían estas condiciones no eran medidas de conservación y gestión, sino actos ilícitos puros y simples. En el curso de esta argumentación, España se refirió al artículo 1, apartado 1, letra b), del “Acuerdo sobre la aplicación de las disposiciones de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 10 de diciembre de 1982 relativas a la conservación y ordenación de las poblaciones de peces transzonales y las poblaciones de peces altamente migratorios” (en lo sucesivo, “Acuerdo de las Naciones Unidas sobre las poblaciones de peces transzonales de 1995”), que dice lo siguiente
“1. A los efectos del presente Acuerdo:
ЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕ
(b) Por “medidas de conservación y ordenación” se entenderán las medidas de conservación y ordenación de una o más especies de recursos marinos vivos que se adopten y apliquen de conformidad con las normas pertinentes del derecho internacional reflejadas en la Convención y en el presente Acuerdo.”
65. Canadá, por el contrario, insiste en el sentido muy amplio de la palabra “medida”. Considera que se trata de un “término genérico”, que se utiliza en los convenios internacionales para englobar las leyes, los reglamentos y las medidas administrativas[p 460].
Canadá argumenta además que la expresión “medidas de conservación y gestión” es “descriptiva” y no “normativa”; abarca “toda la gama de medidas adoptadas por los Estados con respecto a los recursos vivos del mar”. Canadá afirma además que “una categoría genérica nunca se limita a los ejemplos conocidos que contiene”. Por último, Canadá sostiene que el Acuerdo de las Naciones Unidas sobre las poblaciones transzonales de 1995 no es pertinente para determinar el sentido general de la expresión en cuestión y su posible alcance en otros instrumentos jurídicos.
66. El Tribunal no necesita detenerse en la cuestión de si una “medida” puede ser de naturaleza “legislativa”. Como las propias Partes han acordado, en su sentido corriente la palabra es lo suficientemente amplia como para abarcar cualquier acto, medida o procedimiento, y no impone ningún límite particular a su contenido material ni al objetivo que persigue. Numerosos convenios internacionales incluyen las “leyes” entre las “medidas” a las que se refieren (véanse, por ejemplo, en lo que respecta a las “medidas de conservación y gestión”, los artículos 61 y 62 de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982). No hay ninguna razón para suponer que deba aplicarse un tratamiento diferente a la reserva canadiense, cuyo texto mismo no se refiere a medidas adoptadas por el ejecutivo, sino simplemente a “Canadá”, es decir, al Estado en su conjunto, del que el legislativo es una parte constitutiva. Además, como ya ha señalado el Tribunal de Justicia (véase el apartado 60), el objeto de la reserva era precisamente proteger “la integridad” de la legislación canadiense de protección de la pesca costera. Por lo tanto, adoptar el punto de vista contrario sería ignorar la intención evidente del declarante y privar a la reserva de su eficacia.
67. El Tribunal de Justicia recuerda además que, en el sistema legislativo canadiense como en el de muchos otros países, una ley y su reglamento de aplicación no pueden disociarse. El estatuto establece el marco jurídico general y los reglamentos permiten la aplicación del estatuto para responder a las circunstancias variables y cambiantes a lo largo de un período de tiempo. Los reglamentos de aplicación de la ley no pueden tener existencia jurídica independientemente de dicha ley, mientras que, a la inversa, la ley puede requerir reglamentos de aplicación para surtir efecto.
68. El Tribunal de Justicia comparte con España la opinión de que un instrumento internacional debe interpretarse por referencia al Derecho internacional. Sin embargo, al sostener que la expresión “medidas de conservación y ordenación” utilizada en la reserva canadiense sólo puede aplicarse a medidas “conformes con el Derecho internacional”, España parece mezclar dos cuestiones. Una cosa es tratar de determinar si un concepto es conocido por un sistema de derecho, en este caso el derecho internacional, si está comprendido en las categorías propias de ese sistema y si, dentro de ese sistema, se le atribuye un significado particular: la cuestión de la existencia y del contenido del concepto dentro del sistema es una cuestión de definición. Otra cosa muy distinta es tratar de determinar si un acto concreto comprendido en el ámbito de aplicación de un concepto conocido en un sistema de Derecho viola las normas de dicho sistema: la cuestión de la conformidad del acto con el sistema es una cuestión de legalidad. [p 461]
69. En esta fase del procedimiento, la misión del Tribunal de Justicia consiste simplemente en determinar si es competente para conocer del litigio. Para ello, debe interpretar los términos de la reserva canadiense y, en particular, el sentido que, a la luz del Derecho internacional, se atribuye a la expresión “medidas de conservación y de gestión” tal como se utiliza en dicha reserva.
70. Según el Derecho internacional, para que una medida pueda calificarse de “medida de conservación y de ordenación”, basta con que tenga por objeto la conservación y la ordenación de los recursos vivos y que, a tal fin, cumpla diversos requisitos técnicos.
Es en este sentido en el que los Estados entienden desde hace tiempo los términos “medidas de conservación y gestión” en los tratados que celebran. En particular, este es el sentido en el que se utiliza la expresión “medidas de conservación y gestión” en el apartado 4 del artículo 62 de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982 (véase también el Convenio de 1923 entre los Estados Unidos de América y Canadá para la conservación de la pesca del fletán en el Océano Pacífico Norte, especialmente los artículos 1 y 2; el Convenio de 1930 entre los Estados Unidos de América y Canadá para la conservación de la pesca del fletán en el Océano Pacífico Norte y el Mar de Bering, arts. 1, 2 y 3; Convenio Internacional para la Pesca en el Atlántico Noroccidental de 1949, Art. IV (2) y especialmente Art. VIII; Convenio sobre Pesquerías del Atlántico Nordeste de 1959, Art. 7; Convenio de 1973 sobre la Pesca y la Conservación de los Recursos Vivos en el Mar Báltico y los Belts, Art. I y especialmente Art. X. Cf. Convenio de Ginebra de 1958 sobre la pesca y la conservación de los recursos vivos de la alta mar, Art. 2). El mismo uso se encuentra en la práctica de los Estados. Normalmente, en sus leyes y actos administrativos, los Estados describen tales medidas haciendo referencia a criterios tales como: la limitación de las capturas mediante cuotas; la regulación de las capturas mediante la prescripción de períodos y zonas en los que se permite la pesca; y el establecimiento de límites sobre el tamaño de los peces que pueden capturarse o los tipos de artes de pesca que pueden utilizarse (véase, entre otros muchos ejemplos, el Decreto Legislativo argelino núm. 94-13, de 28 de mayo de 1994, por el que se establecen las normas generales relativas a la pesca; la Ley argentina núm. 24922, de 6 de enero de 1998, por la que se establece el Régimen Federal de Pesca; Ordenanza malgache nº 93-022, de 1993, por la que se regula la pesca y la acuicultura; Ley de Pesca de Nueva Zelanda de 1996; así como, para la Unión Europea, los textos básicos formados por el Reglamento (CEE) nº 3760/92, de 20 de diciembre de 1992, por el que se establece un régimen comunitario de la pesca y la acuicultura, y el Reglamento (CE) nº 894/97, de 29 de abril de 1997, por el que se establecen determinadas medidas técnicas de conservación de los recursos pesqueros. Para la práctica de la NAFO, véase su documento titulado Medidas de conservación y control (NAFO/FC/Doc. 96/1)). Así pues, el Derecho internacional caracteriza las “medidas de conservación y gestión” por referencia a criterios fácticos y científicos.
En algunos acuerdos internacionales (por ejemplo, el Acuerdo de las Naciones Unidas [p 462] sobre las poblaciones transzonales de 1995 y el “Acuerdo para promover el cumplimiento de las medidas internacionales de conservación y ordenación por los buques pesqueros que pescan en alta mar” (FAO 1993), ninguno de los cuales ha entrado en vigor) las partes han estipulado expresamente, “a efectos del Acuerdo que lo que generalmente se entiende por “medidas de conservación y gestión” debe cumplir con las obligaciones de derecho internacional que han asumido en virtud de estos acuerdos, como, por ejemplo, la compatibilidad con el rendimiento máximo sostenible, la preocupación por las necesidades de los Estados en desarrollo, el deber de intercambiar datos científicos, el control efectivo de sus buques por parte del Estado del pabellón y el mantenimiento de registros detallados de los buques pesqueros.
La cuestión de quién puede adoptar medidas de conservación y gestión, y las zonas a las que pueden referirse, no se trata ni en el derecho internacional en general ni en estos acuerdos como un elemento de la definición de medidas de conservación y gestión. La autoridad de la que emanan tales medidas, la zona afectada por ellas y la forma en que han de aplicarse no pertenecen a los atributos esenciales intrínsecos al concepto mismo de medidas de conservación y gestión; son, por el contrario, elementos que han de tomarse en consideración a efectos de determinar la legalidad de tales medidas con arreglo al Derecho internacional.
71. Leyendo las palabras de la reserva de manera “natural y razonable”, no hay nada que permita al Tribunal concluir que Canadá pretendía utilizar la expresión “medidas de conservación y gestión” en un sentido diferente del generalmente aceptado en el derecho y la práctica internacionales. Además, cualquier otra interpretación de dicha expresión privaría a la reserva del efecto que pretende.
72. El Tribunal ya ha descrito brevemente las modificaciones introducidas por Canadá el 12 de mayo de 1994 en la Ley de protección de las pesquerías costeras y el 25 de mayo de 1994 y el 3 de marzo de 1995 en el Reglamento de protección de las pesquerías costeras (véanse los apartados 15, 17 y 18).
De la lectura del artículo 5.2 de la Ley modificada se desprende claramente que su único objeto es prohibir determinados tipos de pesca, mientras que los artículos 7, 7.1 y 8.1 prescriben los medios para hacer efectiva dicha prohibición. Lo mismo ocurre con las disposiciones correspondientes del Reglamento modificado. En su versión de 25 de mayo de 1994, el apartado 2 del artículo 21 del Reglamento, que desarrolla el artículo 5.2 de la Ley, define las poblaciones transzonales protegidas y “las clases prescritas” de buques, y establece que para dichos buques “la prohibición de pescar poblaciones transzonales, de prepararse para pescar poblaciones transzonales o de capturar y retener poblaciones transzonales es una medida prescrita de conservación y gestión”. El cuadro V del artículo 21 del Reglamento modificado el 3 de marzo de 1995 enumera siete tipos de “medidas de conservación y gestión” aplicables a los buques que enarbolan pabellón español o portugués; las dos primeras especifican las especies de peces cuya pesca está prohibida en determinadas zonas y durante [p 463] determinados períodos; las dos siguientes especifican los tipos de artes de pesca que están prohibidos; la quinta establece límites de tamaño; mientras que las dos últimas fijan determinadas normas que deben cumplir los buques en relación con la inspección de los funcionarios encargados de la protección.
73. El Tribunal concluye de lo anterior que las “medidas” adoptadas por Canadá al modificar su legislación y sus reglamentos de protección de la pesca costera constituyen “medidas de conservación y gestión” en el sentido en que esta expresión se entiende comúnmente en el derecho y la práctica internacionales y se ha utilizado en la reserva canadiense.
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74. Las medidas de conservación y gestión a las que se refiere esta reserva son las medidas “adoptadas por Canadá con respecto a los buques que faenan en la zona de regulación de la NAFO, tal como se define en el Convenio sobre la futura cooperación multilateral en los caladeros del Atlántico Noroccidental, 1978”.
El apartado 2 del artículo 1 de dicho Convenio define la “zona de regulación” de la NAFO como “la parte de la zona del Convenio situada fuera de las zonas en que los Estados ribereños ejercen su jurisdicción pesquera”; el apartado 1 de este mismo artículo establece que la “zona del Convenio” es “la zona a la que se aplica el presente Convenio” y define dicha zona por referencia a coordenadas geográficas.
Por lo tanto, la “zona de regulación” de la NAFO forma parte indiscutiblemente de alta mar. El Tribunal no necesita volver sobre las dudas que esta parte de la reserva haya podido suscitar en la parte española, habida cuenta de la interpretación que ésta da a la expresión “medidas de conservación y gestión”. Por su parte, el Tribunal ha determinado que esta expresión debe interpretarse en un sentido general y consuetudinario, sin ninguna connotación especial con respecto al lugar.
75. Así pues, la única cuestión pendiente que plantea esta parte de la reserva es el significado que debe atribuirse a la palabra “buques”. España alega que de los debates parlamentarios que precedieron a la adopción de la proposición de ley C-29 se desprende claramente que ésta sólo pretendía aplicarse a los buques apátridas o a los buques con pabellón de conveniencia. De ello se deduce, según España -en vista de los estrechos vínculos entre la Ley y la reserva- que esta última también cubría únicamente las medidas adoptadas contra tales buques.
Canadá acepta que, cuando se estaba debatiendo el Proyecto de Ley C-29, había una serie de referencias a los buques apátridas y a los buques que enarbolan pabellón de conveniencia, ya que en aquel momento dichos buques suponían la amenaza más inmediata para la conservación de las poblaciones que pretendía proteger. Sin embargo, Canadá niega que su intención fuera restringir el ámbito de aplicación de la Ley y de la reserva a estas categorías de buques.
76. El Tribunal comenzará señalando una vez más que las declaraciones [p 464] de aceptación de su competencia deben interpretarse de forma que estén en armonía con la manera “natural y razonable” de leer el texto, teniendo debidamente en cuenta la intención del declarante. La reserva canadiense se refiere a los “buques que pescan…”, es decir, a todos los buques que pescan en la zona en cuestión, sin excepción. Evidentemente, hubiera sido bastante sencillo para Canadá, si ésta hubiera sido su verdadera intención, matizar la palabra “buques” para restringir su significado en el contexto de la reserva. En opinión del Tribunal, la interpretación propuesta por España no puede ser aceptada, pues es contraria a un texto claro, que, además, parece expresar la intención de su autor.
77. Por otra parte, el Tribunal de Justicia no puede compartir las conclusiones extraídas por España de los debates parlamentarios que cita. En efecto, de las respuestas dadas por los Ministros canadienses de Pesca y Océanos y de Asuntos Exteriores a las preguntas que se les formularon en la Cámara de los Comunes y en el Senado se desprende que, en aquel momento, el principal objetivo del proyecto de ley eran los buques apátridas y los que enarbolaban pabellones de conveniencia; sin embargo, éstos no eran los únicos buques contemplados. Así, el Ministro de Pesca y Océanos se expresó de la siguiente manera ante la Cámara de los Comunes:
“en cuanto a lo que se entiende por “buques de una clase prescrita”, se trata simplemente de una referencia que permite al gobierno prescribir o designar una clase, un tipo o clase de buque que hemos determinado que pesca de manera incompatible con las normas de conservación y, por tanto, contra el que podrían adoptarse medidas de conservación.
Por ejemplo, podríamos prescribir buques apátridas. Otro ejemplo es que podríamos prescribir pabellones de conveniencia. Eso es todo lo que se quiere decir”. (Énfasis añadido.)
Del mismo modo, el Ministro de Asuntos Exteriores declaró en el Senado:
“Hemos dicho desde el principio, y los representantes de Canadá en el extranjero en nuestras distintas embajadas han explicado a nuestros socios europeos y a otras partes, que esta medida se dirige en primer lugar a los buques que no tienen pabellón o que operan bajo los llamados pabellones de conveniencia.”
(Énfasis añadido.)
Además, la siguiente declaración del Ministro de Pesca y Océanos al Presidente de la Cámara de los Comunes no deja lugar a dudas en cuanto al alcance de la Ley propuesta:
“La legislación otorga al Parlamento de Canadá la autoridad para designar cualquier clase de buque para la aplicación de medidas de conservación. La legislación no categoriza a quién se aplicarán las medidas. La legislación deja claro que cualquier buque que pesque de forma contraria a las normas de conservación generalmente reconocidas podría ser objeto de medidas por parte de Canadá. Citamos como ejemplo las normas de conservación de la NAFO. Cualquier buque de cualquier país que pesque de forma contraria a las normas de conservación podría, en virtud de la autoridad otorgada por la legislación, ser objeto de medidas por parte de Canadá. No hay excepciones”.
Así lo confirma la inclusión en las “clases prescritas de buques pesqueros extranjeros”, como consecuencia de la enmienda de 3 de marzo de 1995, de los buques que enarbolan pabellón español y portugués (véase el párrafo 18 supra). De hecho, no debe olvidarse que, mediante la promulgación de la legislación a través de reglamentos y estatutos, desde el principio se dejó deliberadamente abierta la posibilidad de añadir clases prescritas de buques, refiriéndose el término “clase” no sólo a los tipos de buques, sino también a las banderas que enarbolaban los buques.
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78. El Tribunal debe examinar ahora la frase “y la ejecución de dichas medidas”, sobre cuyo significado y alcance discrepan las Partes. España sostiene que un ejercicio de jurisdicción por parte de Canadá sobre un buque español en alta mar que implique el uso de la fuerza queda fuera de la reserva de Canadá a la jurisdicción del Tribunal. España avanza varios argumentos relacionados en apoyo de esta tesis. En primer lugar, España afirma que el uso de la fuerza por un Estado contra un buque pesquero de otro Estado en alta mar es necesariamente contrario al derecho internacional; y como la reserva de Canadá debe interpretarse de forma coherente con la legalidad, no puede interpretarse en el sentido de subsumir dicho uso de la fuerza en la frase “la ejecución de dichas medidas”. España afirma además que el uso particular de la fuerza dirigido contra el Estai fue en cualquier caso ilegal y equivalió a una violación del artículo 2, párrafo 4, de la Carta, dando lugar a una causa de acción separada no comprendida en la reserva.
79. El Tribunal de Justicia ya ha indicado que no existe ninguna regla de interpretación que exija que las reservas se interpreten de manera que sólo abarquen los actos compatibles con el Derecho internacional. Como se ha explicado anteriormente, ello equivaldría a confundir la legalidad de los actos con el consentimiento a la jurisdicción (véanse los apartados 55 y 56 supra). Por lo tanto, el Tribunal no tiene necesidad de seguir considerando estos aspectos del argumento de España.
80. En virtud del artículo 18.1 de la Ley de 1994, la aplicación de sus disposiciones en la zona de regulación de la NAFO quedó sujeta a la aplicación del Derecho penal. A su vez, la Sección 25 del Código Penal fue modificada tras la adopción del Proyecto de Ley C-8 (véase el párrafo 16 supra). España sostiene en este contexto que Canadá ha previsto de este modo medidas penales relacionadas con el derecho penal y no con la aplicación de medidas de conservación y gestión. España también sostiene que la expresión “ejecución de dichas medidas” en el párrafo 2 (d) de la declaración de Canadá no contiene ninguna mención al uso de la fuerza y que la expresión no debe interpretarse en el sentido de que lo incluye – entre otras cosas porque las disposiciones pertinentes de la [p 466] Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982 relativas a las medidas de ejecución tampoco mencionan el uso de la fuerza.
81. El Tribunal señala que, tras la adopción del proyecto de ley C-29, la Ley de protección de la pesca costera autorizó a los funcionarios encargados de la protección a abordar e inspeccionar cualquier buque pesquero en la zona de regulación de la NAFO y “en la forma y medida prescritas por los reglamentos, hacer uso de la fuerza que tenga por objeto o pueda inutilizar un buque pesquero extranjero”, si el funcionario “cree con motivos razonables que la fuerza es necesaria para detener” al capitán o a la tripulación (artículo 8.1). Tales disposiciones son de un carácter y tipo que se encuentran en la legislación de varias naciones que se ocupan de la conservación y gestión de la pesca, así como en el artículo 22 (1) (f) del Acuerdo de las Naciones Unidas sobre las poblaciones transzonales de 1995.
82. La enmienda al Reglamento de protección de las pesquerías costeras de mayo de 1994 especifica con más detalle que un agente de protección sólo puede hacer uso de la fuerza en virtud del artículo 8.1 de la Ley cuando esté convencido de que no se puede lograr el abordaje por “medios menos violentos razonables dadas las circunstancias” y si se han efectuado uno o más disparos de advertencia a una distancia segura (artículos 19.4 y 19.5). Estas limitaciones también sitúan el uso autorizado de la fuerza dentro de la categoría familiar en relación con la aplicación de medidas de conservación.
83. En cuanto a la alegación de España de que la Sección 18.1 de la Ley de 1994 y la enmienda de la Sección 25 del Código Penal constituyen medidas de derecho penal distintas de la aplicación de medidas de conservación de pesquerías, y por lo tanto quedan fuera de la reserva, el Tribunal observa que el propósito de estas promulgaciones parece haber sido controlar y limitar cualquier uso autorizado de la fuerza, situándolo así dentro de la categoría general de medidas de aplicación de la conservación de pesquerías.
84. Por todas estas razones, el Tribunal considera que el uso de la fuerza autorizado por la legislación y los reglamentos canadienses entra en el ámbito de lo que comúnmente se entiende por aplicación de medidas de conservación y gestión y, por lo tanto, está comprendido en las disposiciones del párrafo 2 (d) de la declaración de Canadá. Esto es así a pesar de que la reserva no menciona en términos el uso de la fuerza. El abordaje, la inspección, el arresto y el uso mínimo de la fuerza para esos fines están todos incluidos en el concepto de aplicación de medidas de conservación y gestión según una interpretación “natural y razonable” de este concepto.
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85. En la presente Sentencia, el Tribunal de Justicia ha tenido que interpretar los términos de la reserva canadiense para determinar si los actos de Canadá, de los que España se queja, están o no comprendidos en los términos de dicha reserva y, por tanto, si es o no competente. Para ello, el Tribunal no ha tenido que examinar ni prejuzgar la legalidad de los actos a que se refiere el apartado 2 d) de la declaración de Canadá.
Dado que la legalidad de los actos que la reserva a la declaración canadiense pretende excluir de la competencia de la Corte carece de relevancia para la interpretación de los términos de dicha reserva, la Corte no tiene por qué aplicar el artículo 79, párrafo 7, de su Reglamento para declarar que la objeción de Canadá a la competencia de la Corte no posee, en las circunstancias del caso, un carácter exclusivamente preliminar.
**
86. En el curso del procedimiento, España alegó que la reserva contenida en el párrafo 2 d) de la declaración de Canadá podría tener las características de una “reserva automática” e infringir así el párrafo 6 del artículo 36 del Estatuto. De la interpretación que la Corte ha hecho de la reserva anteriormente expuesta se desprende claramente que no puede considerarse que haya sido redactada en términos tales que su aplicación dependa de la voluntad de su autor. El Tribunal ha tenido plena libertad para interpretar el texto de la reserva, y su respuesta a la cuestión de si es o no competente para conocer del litigio que se le somete depende únicamente de dicha interpretación.
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87. En opinión del Tribunal, el litigio entre las Partes, tal y como ha sido identificado en el apartado 35 de la presente Sentencia, tuvo su origen en las modificaciones introducidas por Canadá en su legislación y normativa de protección de la pesca costera y en la persecución, abordaje y apresamiento del Estai que se derivaron de las mismas. Del mismo modo, el Tribunal no duda de que dicho litigio se refiere en gran medida a estos hechos. Teniendo en cuenta la calificación jurídica dada por el Tribunal a estos hechos, concluye que el litigio que le ha sido sometido por España constituye un litigio “derivado de” y “relativo a” “las medidas de conservación y ordenación adoptadas por Canadá con respecto a los buques que faenan en la zona de regulación de la NAFO” y a “la aplicación de dichas medidas”. De ello se deduce que esta disputa entra dentro de los términos de la reserva contenida en el párrafo 2 (d) de la declaración canadiense de 10 de mayo de 1994. Por consiguiente, el Tribunal carece de competencia para pronunciarse sobre el presente litigio.
***
88. Por último, el Tribunal observa que, en su Memorial de Contestación de febrero de 1996, Canadá sostuvo que cualquier controversia con España había sido resuelta, [p 468] desde la presentación de la Demanda, por el acuerdo celebrado el 20 de abril de 1995 entre la Comunidad Europea y Canadá, y que las alegaciones españolas carecían ahora de objeto. Sin embargo, al comienzo de los alegatos orales de Canadá, su Agente informó al Tribunal de que su Gobierno tenía la intención de impugnar la competencia del Tribunal basándose únicamente en su reserva: “Es sobre este problema, y no sobre otro, sobre el que el Tribunal debe pronunciarse”. Esta posición fue confirmada al final de la vista oral. No obstante, España llama la atención sobre el “deber estatutario del Tribunal de verificar la existencia de un litigio entre Estados para ejercer su función”.
Es cierto que incumbe al Tribunal cerciorarse, ya sea a instancia de parte o de oficio, de que un litigio no ha quedado sin objeto desde la presentación de la demanda y de que subsisten razones para resolver dicho litigio (véase Northern Cameroons (Cameroon v. United Kingdom), Preliminary Objections, Sentencia, I.C.J. Reports 1963, p. 38; Nuclear Tests (Australia v. France), Sentencia, I.C.J. Reports 1974, p. 271, párrafo 58). 58). No obstante, el Tribunal de Justicia ha llegado a la conclusión en el presente asunto de que no es competente para resolver el litigio que le ha sometido España (véase el apartado 87 supra). Siendo así, el Tribunal de Justicia no está obligado a determinar de oficio si dicho litigio es o no distinto del litigio que fue objeto del Acuerdo de 20 de abril de 1995 entre la Comunidad Europea y Canadá, y si el Tribunal de Justicia tendría o no que declararlo discutible.
***
89. Por las razones expuestas,
EL TRIBUNAL DE JUSTICIA
Por doce votos contra cinco,
Declara que no es competente para pronunciarse sobre el litigio del que conoce en virtud de la demanda presentada por el Reino de España el 28 de marzo de 1995.
A FAVOR: Presidente Schwebel; Jueces Oda, Guillaume, Herczegh, Shi, Fleischhauer, Koroma, Higgins, Parra-Aranguren, Kooijmans, Rezek; Juez ad hoc Lalonde;
EN CONTRA: Vicepresidente Weeramantry; Jueces Bedjaoui, Ranjeva, Vereshchetin; Juez ad hoc Torres Bernardez.
Hecho en francés y en inglés, siendo el texto inglés el que da fe, en el Palacio de la Paz, La Haya, el cuatro de diciembre de mil novecientos noventa y ocho, en tres ejemplares, uno de los cuales será [p 469] depositado en los archivos del Tribunal y los otros transmitidos al Gobierno del Reino de España y al Gobierno de Canadá.
(Firmado) Stephen M. Schwebel,
Presidente.
(Firmado) Eduardo Valencia-Ospina,
Secretario.
El Presidente SCHWEBEL y los Jueces ODA, KOROMA y KOOIJMANS adjuntan votos particulares a la sentencia del Tribunal de Justicia.
El Vicepresidente Sr. WEERAMANTRY, los Jueces Sres. BEDJAOUI, RANJEVA y VERESHCHETIN, y el Juez ad hoc Sr. TORRES BERNARDEZ adjuntan votos particulares a la sentencia del Tribunal de Justicia.
(Rubricado) S.M.S.
(Rubricado) E.V.O. [p 470]
VOTO PARTICULAR DEL PRESIDENTE SCHWEBEL
Las reservas a las declaraciones por las que se acepta la competencia de la Corte en virtud de la cláusula facultativa pueden excluir medidas y acciones del declarante que pueden ser ilegales en virtud del derecho internacional Ч La reserva canadiense 2 d), al no ser una reserva “autojurídica” incompatible con el párrafo 6 del artículo 36 del Estatuto, ha permitido a la Corte considerar libremente si tiene competencia Ч Contrariamente a lo argumentado por el abogado de España, la reserva canadiense no puede interpretarse como una “nulidad” aplicable a “nada” Ч Sin embargo, arguendo, si así se interpretara, el resultado sería que la reserva 2 d), de no ser porque Canadá no habría introducido una nueva declaración, no puede separarse de la declaración en su conjunto Ч Si la reserva 2 d) cae o fracasa, también lo hace la totalidad de la declaración canadiense, privando así al Tribunal de cualquier base dejurisdicción en el caso.
1. Estoy de acuerdo con el razonamiento así como con la conclusión de la Sentencia del Tribunal. No obstante, me siento obligado a añadir las siguientes observaciones, a la vista de los argumentos que han encontrado cabida en la exposición de España.
2. Un argumento principal de España en este procedimiento es que la reserva establecida en el párrafo 2 (d) de la declaración canadiense de 10 de mayo de 1994, tal como ha sido interpretada por Canadá como, en palabras de España, “la única interpretación auténtica de su reserva” (Memorial de España, párrafo 39), es incompatible con el Estatuto de la Corte. En su Memorial, España concluye que existen o pueden existir “no sólo reservas antiestatutarias; existen también interpretaciones antiestatutarias de determinadas reservas” (párrafo 39). Así, un abogado de España en las vistas orales sostuvo que el Tribunal
“sólo tendría que constatar que existe incompatibilidad con. . . el párrafo 6 del artículo 36 [del Estatuto], . . . Artículo 2, párrafo 4 [de la Carta], para rechazar no la validez de la reserva, que nunca hemos pedido, sino la interpretación estrictamente unilateral que Canadá hace de ella” (CR 98/13, p. 64 [traducción de la Secretaría]).
Otro abogado de España en la misma sesión argumentó que,
“La intención subjetiva de Canadá no tiene por qué corresponderse con los requisitos objetivos del Derecho internacional. Si esas exigencias indican que los actos de injerencia en la libertad de los mares nunca pueden calificarse propiamente de “medidas de conservación y gestión”, se deduce que la reserva canadiense es pro tanto una [p 471] nulidad. No consiguió lo que se había propuesto Ч por la sencilla razón de que las palabras que utilizó son imposibles de emplear en su contexto conforme al derecho internacional.” (CR 98/13, p. 37.)
El abogado de España continuó
“(2) La reserva canadiense no tiene ninguna realidad o validez objetiva según el derecho internacional, y no debe ser dada efecto por el Tribunal para bloquear la solicitud de España a menos que se le pueda dar tal validez o realidad objetiva…”.
Por tanto, la “reserva de conservación” no excluye nada, ya que no puede aplicarse a nada. Es inapropiado que Canadá exija que su intención subjetiva controle al Tribunal. Esa intención puede ser importante, si no concluyente, en la cuestión del objeto y fin de una reserva en la “mente” de un Estado declarante. Pero seguir el argumento de Canadá hasta el punto de hacer que esa intención subjetiva controle… violaría el párrafo 6 del artículo 36 del Estatuto”. (CR 98/13, p. 48, párrafo 61.)
3. Considero que los anteriores argumentos de España Ч que pueden no ser totalmente coherentes Ч no son persuasivos por las siguientes razones.
4. Si España pretende sostener que una reserva es ineficaz en la medida en que excluye medidas o acciones del Estado declarante que son ilegales según el Derecho internacional, no puedo estar de acuerdo. Como reconoce la Sentencia del Tribunal, el propio propósito, o uno de los propósitos, de los Estados al formular reservas puede ser impedir que el Tribunal se pronuncie sobre actuaciones del Estado declarante que puedan ser o sean jurídicamente cuestionables. Si los Estados, mediante sus reservas, sólo pudieran inhibirse cuando sus medidas y acciones fueran indiscutiblemente legales, y no inhibirse cuando sus medidas o acciones fueran ilegales o discutiblemente ilegales, gran parte de la razón para formular reservas desaparecería.
5. Por la razón también expuesta en la Sentencia del Tribunal, carece de fundamento la alegación de España de que la reserva de Canadá, tal como Canadá la interpreta, priva al Tribunal de la autoridad para decidir si éste es competente y, por tanto, viola el párrafo 6 del artículo 36 de su Estatuto. Los procedimientos en la Corte y la Sentencia resultante demuestran más que ampliamente que la Corte ha considerado libremente si tiene jurisdicción. La Corte ha concluido, por las razones meticulosamente expuestas en la Sentencia que nada tienen que ver con reservas “autojuzgables”, que no la tiene.
6. Tampoco puedo estar de acuerdo en que la reserva 2 (d), tal y como la interpreta Canadá para aplicarse (tal y como establecen sus términos) a “disputas que surjan de o se refieran a medidas de con-[p 472]servación y gestión adoptadas por Canadá con respecto a los buques que faenan en la zona de regulación de la NAFO, tal y como está definida… y a la aplicación de dichas medidas” pueda, tal y como alegó un abogado de España, “no aplicarse a nada”. Esas medidas, como se explica en la Sentencia del Tribunal, no son menos medidas de conservación y gestión porque están destinadas a aplicarse, y por sus términos y los reglamentos que implementan esos términos, se aplican, “en la zona de regulación de la NAFO …” no sólo a los buques apátridas o que enarbolan pabellones de conveniencia, sino también a otros buques extranjeros.
7. Pero si se aceptara, arguendo, que las anteriores alegaciones de España son correctas, y que, en razón de que Canadá interpreta que su reserva se aplica a cualquier buque que faene en la zona de regulación de la NAFO, la reserva carece de validez y es “nula” y “no puede aplicarse a nada”, de ello no se sigue que el Tribunal sea competente para conocer de la causa de España. Por el contrario, se deduce que el Tribunal carece totalmente de jurisdicción, ya que la nulidad o ineficacia de la reserva 2 d) conlleva la nulidad o ineficacia de la declaración canadiense en su conjunto.
8. Antes de presentar su declaración actual de 10 de mayo de 1994, Canadá estaba vinculado por una declaración anterior de 10 de septiembre de 1985. Dicha declaración contenía la siguiente cláusula, que se reproduce en la declaración de 10 de mayo de 1994:
“(3) El Gobierno de Canadá también se reserva el derecho en cualquier momento, mediante notificación dirigida al Secretario General de las Naciones Unidas, y con efecto a partir del momento de dicha notificación, de añadir, modificar o retirar cualquiera de las reservas anteriores, o cualquiera que pueda añadirse en lo sucesivo.”
9. En aplicación de la reserva anterior, Canadá añadió a su declaración de 10 de septiembre de 1985 lo que figura en su declaración de 10 de mayo de 1994, a saber y únicamente, la reserva 2 d). Pero no lo hizo transmitiendo una enmienda a la declaración anterior, que seguía en vigor. Más bien, en el párrafo 1 de su declaración de 10 de mayo de 1994, Canadá notificó la terminación de su aceptación de la jurisdicción obligatoria del Tribunal realizada el 10 de septiembre de 1985. En el párrafo 2, declaró la aceptación por Canadá de la jurisdicción de la Corte sobre todas las controversias distintas de las especificadas en los apartados (a), (b), (c) y (d). Dado que los apartados (a), (b) y (c) se encuentran exactamente en los mismos términos en la declaración de 1985, está claro que la única razón de Canadá para dar por terminada esa declaración, y para hacer una nueva declaración, fue añadir las disposiciones del apartado (d). Además, esas disposiciones no comprenden recitaciones rutinarias, como “sin acuerdo especial” [p 473] y “a condición de reciprocidad”, que duplican las del Estatuto. El apartado 2 d) introduce una reserva totalmente nueva, específica y deliberada. De ello se deduce que la reserva contenida en el apartado 2 (d) no es sólo una disposición importante sino esencial de la declaración de Canadá, pero por la cual, o sin la cual, no se habría hecho una nueva declaración.
10. El Tribunal ha aceptado “el vínculo estrecho y necesario que existe siempre entre una cláusula jurisdiccional y las reservas a la misma” {Aegean Sea Continental Shelf, Judgment, I.C.J. Reports 1978, p. 33). Sin embargo, puede haber casos de adhesión jurisdiccional en los que ese vínculo pueda romperse. Uno de ellos se ha sugerido anteriormente, cuando una disposición es redundante. La divisibilidad ha sido aplicada por otros tribunales o comités con respecto a ciertos convenios de derechos humanos. Aunque no nos aventuramos a opinar sobre la divisibilidad en tales circunstancias, éstas no son las circunstancias que el Tribunal tiene ahora ante sí. Cuando, como en este caso, la reserva ha sido tratada por el Estado declarante como esencial, pero para la cual Ч o sin la cual Ч la declaración no se habría hecho, el Tribunal no es libre de tratar la reserva como inválida o ineficaz, mientras que trata el resto de la declaración para estar en vigor. Si la reserva 2 (d) decae o fracasa, también debe decaer o fracasar la declaración canadiense de 10 de mayo de 1994. Si se acepta el argumento español sobre los resultados que deben atribuirse a la interpretación canadiense de la reserva, se deduce que no existe base alguna en este caso para la jurisdicción del Tribunal.
(Firmado) Stephen M. SCHWEBEL.
[p 474] VOTO PARTICULAR DEL JUEZ ODA
Índice
Apartados
I. Introducción
1-2
II. El litigio sometido al Tribunal
3-7
III. Exclusión de la Jurisdicción del Tribunal de “Controversias derivadas de o relativas a Medidas de Conservación y Gestión adoptadas por Canadá”
8-16
IV. La cuestión de la admisibilidad y la necesidad de negociaciones diplomáticas previas
17-20
V. Conclusión
21
[p 475] I. Introducción
1. He votado a favor de la conclusión del Tribunal de que no es competente para pronunciarse sobre el litigio planteado por la demanda de España de 28 de marzo de 1995.
Estoy totalmente de acuerdo con el Tribunal cuando afirma que no tiene competencia, como consecuencia de los términos de la reserva contenida en el párrafo 2 (d) de la declaración de Canadá de aceptación de la jurisdicción obligatoria de 10 de mayo de 1994, para decidir sobre el fondo del asunto que le ha sido sometido. Apoyo igualmente la opinión del Tribunal de que la objeción de Canadá a la competencia del Tribunal es, en las circunstancias del caso, de carácter exclusivamente preliminar y que el Tribunal no tiene motivos para aplicar el párrafo 7 del artículo 79 del Reglamento del Tribunal (véase la sentencia, párr. 85).
2. No comparto, sin embargo, la opinión del Tribunal de Justicia sobre lo que constituía el litigio planteado por España en su demanda ante el Tribunal de Justicia y sobre cuáles eran las cuestiones respecto de las cuales se solicitaba al Tribunal de Justicia que se pronunciara en el presente asunto. Me resulta difícil seguir la argumentación desarrollada por el Tribunal para llegar a la conclusión Ч aunque esa conclusión me parece bastante correcta Ч de que la reserva contenida en el párrafo 2 (d) de la declaración depositada por Canadá el 10 de mayo de 1994 excluye esta controversia de la jurisdicción del Tribunal.
II. La controversia sometida al Tribunal
3. Puesto que el Tribunal, en esta fase jurisdiccional del caso, no ha tenido la oportunidad de tratar las cuestiones sobre el fondo y puesto que me parece que el Tribunal no aprecia plenamente la esencia de la controversia Ч y para que las verdaderas cuestiones del caso no queden sepultadas en la oscuridad Ч considero apropiado que detalle qué cuestiones existían en la controversia entre España y Canadá en el momento en que fue unilateralmente planteada ante el Tribunal por España.
4. El objeto de la “controversia” en el presente caso se refiere, según la Demanda de España (Sección 3, “La controversia”), al incidente del Estai que tuvo lugar el 9 de marzo de 1995 en un punto situado aproximadamente a 245 millas de la costa de Canadá. La Sentencia establece que “[l]a presentación de la Demanda fue ocasionada por actos específicos de Canadá que España alega violaron sus derechos bajo el derecho internacional” (Sentencia, párrafo 34), a saber:
“las actividades canadienses en alta mar en relación con la persecución del Estai, los medios utilizados para lograr su detención y el hecho de su detención, así como la detención del buque y la detención de su capitán, derivadas de la Ley de protección de la pesca costera enmendada de Canadá y de sus reglamentos de aplicación” (Sentencia, párr. 35).[p 476].
Ciertamente, las promulgaciones legislativas de Canadá en 1994-1995 deben ser examinadas, pero sólo en este contexto. Es importante señalar que las promulgaciones legislativas de Canadá no son en sí mismas una cuestión controvertida en el presente caso.
5. El siniestro del Estai se produjo, en sentido geográfico, dentro de la “zona de regulación” del Convenio de 1979 sobre la futura cooperación multilateral en los caladeros del Atlántico Noroccidental (Convenio NAFO).
En 1979, el Convenio NAFO sustituyó al Convenio Internacional para la Pesca en el Atlántico Noroccidental (ICNAF) de 1949, después de que los Estados ribereños del Atlántico Norte ampliaran, de conformidad con los principios pertinentes del derecho internacional, su jurisdicción sobre los recursos vivos de sus aguas adyacentes hasta límites de hasta 200 millas náuticas de la costa donde ejercían derechos soberanos con fines de exploración y explotación, conservación y gestión de estos recursos (Prefacio, Convenio NAFO). El Convenio NAFO fue firmado entonces por 14 Estados (entre ellos Canadá y España) y la Comisión Económica Europea, de acuerdo con su deseo de
“promover la conservación y la utilización óptima de los recursos pesqueros de la zona del Atlántico noroccidental en un marco adecuado al régimen de jurisdicción ampliada de los Estados ribereños sobre la pesca y, en consecuencia, fomentar la cooperación y la consulta internacionales con respecto a dichos recursos” (Prefacio, Convenio NAFO).
La “zona del Convenio”, a la que se aplica el Convenio NAFO de 1979, sigue siendo prácticamente idéntica a la “zona del Convenio” del Convenio ICNAF de 1949. La “zona del Convenio” se divide en subzonas, divisiones y subdivisiones científicas y estadísticas (Convenio NAFO, art. XX y Ann. Ill), al igual que en el Convenio de 1949, pero estas divisiones no influyen en el ejercicio de la jurisdicción en la “zona del Convenio”.
La “zona del Convenio” consiste ahora, desde el punto de vista jurisdiccional, en dos zonas bien diferenciadas, a saber, la zona económica exclusiva de 200 millas Ч que está bajo la jurisdicción de los respectivos Estados ribereños Ч y la “zona de regulación”, que “se encuentra más allá de las zonas en las que los Estados ribereños ejercen la jurisdicción pesquera” (Convenio NAFO, Art. I, párrafo 2). El siniestro del Estai se produjo en una parte de la “zona de regulación”. Lo importante es que el siniestro del Estai se produjo en la “zona de regulación” de la “zona del Convenio NAFO”, pero no que se produjera en una división concreta de la “zona de regulación” (cf. Sentencia, párr. 19).
6. En el marco del Convenio NAFO, la Comisión de Pesca creada en virtud de dicho Convenio (art. II) es responsable de la gestión y conservación de los recursos pesqueros de la “zona de regulación” (art. XI, apdo. 1). La Comisión de Pesca podrá adoptar [p 477] propuestas de actuación conjunta de las partes contratantes encaminadas a lograr la utilización óptima de los recursos pesqueros de la “zona de regulación” (Art. XI, párr. 2) y también podrá adoptar propuestas de medidas internacionales de control y ejecución dentro de la “zona de regulación” con el fin de garantizar en dicha zona la aplicación del presente Convenio y de las medidas vigentes en virtud del mismo (Art. XI, párr. 5). Cada propuesta adoptada por la Comisión se convertirá en una medida vinculante para todas las partes contratantes (Art. XI, párrafo 7). Cualquier miembro de la Comisión puede presentar al Secretario Ejecutivo de la NAFO una objeción a una propuesta (Art. XII, párrafo 1).
Quisiera dejar claro que, en el marco del Convenio NAFO, la gestión y conservación de los recursos pesqueros en la zona de regulación Ч que es una zona que se encuentra fuera de la jurisdicción pesquera de cualquier Estado costero Ч es responsabilidad de la Comisión de Pesca.
Las medidas previstas en la legislación nacional de Canadá promulgada en 1994-1995 no eran medidas vinculantes para todas las partes contratantes adoptadas de conformidad con los términos del Convenio NAFO (Art. XI, párrafo 7); las medidas coercitivas adoptadas el 9 de marzo de 1995 por las autoridades canadienses contra el Estai en la zona de regulación no podían haberse adoptado en el marco del Convenio NAFO.
Para comprender las verdaderas cuestiones del litigio presentado ante el Tribunal, nunca se insistirá lo suficiente en estos puntos y estoy seguro de que Canadá debía ser plenamente consciente del significado del Convenio NAFO. Sin embargo, tomo nota de la disposición del Convenio NAFO que dice:
“Nada de lo dispuesto en el presente Convenio se considerará que afecta o prejuzga las posiciones o reivindicaciones de cualquiera de las Partes Contratantes con respecto a … los límites o el alcance de la jurisdicción de cualquiera de las Partes sobre la pesca; ni que afecta o prejuzga las opiniones o posiciones de cualquiera de las Partes Contratantes con respecto al derecho del mar”. (Convenio NAFO, Art. I, párrafo 5.)
7. El 3 de marzo de 1995, Canadá introdujo ciertas enmiendas en su Reglamento de Protección de la Pesca Costera, cuyo efecto era que todos los buques registrados en España tenían prohibido pescar fletán negro en la zona de regulación de la NAFO y que los infractores estaban sujetos a arresto, incautación del buque y de las capturas y multas. Las modificaciones se notificaron inmediatamente por radio a los buques pesqueros españoles. El incidente de Estai tuvo lugar menos de una semana después. Toda la cadena de acontecimientos se desarrolló totalmente fuera del marco del Convenio NAFO.
Por lo tanto, la única cuestión en litigio en el momento de la presentación del presente caso, el 28 de marzo de 1995, era si Canadá violó la norma del derecho internacional [p 478] al reclamar y ejercer la jurisdicción pesquera (a saber, la prescripción de reglamentos pesqueros Ч incluida la exclusión de los buques pesqueros que enarbolan pabellón español Ч, la aplicación de dichos reglamentos por las autoridades gubernamentales canadienses y la imposición de sanciones penales a un buque español y a su capitán) en una zona de alta mar situada más allá del límite de su zona económica exclusiva, o si estaba justificado que Canadá ejerciera su jurisdicción en materia de pesca en dicha zona, basándose en su creencia honesta de que la conservación de determinadas poblaciones de peces era una necesidad urgente como consecuencia de la crisis de conservación de la pesca en el Atlántico noroccidental Ч con independencia del Convenio NAFO, que ni prevé la adopción unilateral por los Estados ribereños de reglamentos de pesca destinados a aplicarse en la zona de regulación, ni encomienda a los Estados ribereños la aplicación de tales reglamentos en dicha zona de alta mar.
III. Exclusión de la Jurisdicción del Tribunal de “Controversias derivadas de o relativas a Medidas de Conservación y Gestión adoptadas por Canadá”
8. De conformidad con la Providencia de la Corte de 2 de mayo de 1995, la única cuestión que debe decidir la Corte en la presente etapa del caso es si la controversia, tal como ha sido definida anteriormente, cae dentro del ámbito de la cláusula por la cual Canadá declaró su aceptación de la jurisdicción de la Corte el 10 de mayo de 1994, o si Canadá está exento de la jurisdicción de la Corte en virtud del párrafo 2 (d) de dicha declaración.
Estoy totalmente de acuerdo con las siguientes afirmaciones del Tribunal con respecto a la interpretación de la reserva adjunta a la declaración de Canadá:
“[c]orresponde a cada Estado, al formular su declaración, decidir los límites que impone a su aceptación de la jurisdicción de la Corte…. Las condiciones o reservas [adjuntas a la declaración] . . sirven para definir los parámetros de la aceptación por el Estado de la jurisdicción obligatoria de la Corte. Por lo tanto, no hay razón para interpretarlas de manera restrictiva” (Sentencia, párrafo 44);
“no hay razón para interpretar tal reserva de manera restrictiva” {ibid., párr. 45);
Así pues, “la Corte interpretará las palabras pertinentes de una declaración que incluya una reserva contenida en ella de manera natural y razonable, teniendo debidamente en cuenta la intención del Estado de que se trate en el momento en que aceptó la jurisdicción obligatoria de la Corte” {ibid., párr. 49);
“lo que se requiere en primer lugar para una reserva a una declaración [p 479] formulada en virtud del párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto, es que se interprete de manera compatible con el efecto buscado por el Estado que formula la reserva” (sentencia, párr. 52);
“las declaraciones de aceptación de su competencia deben interpretarse de una manera que esté en armonía con la forma “natural y razonable” de leer el texto, teniendo debidamente en cuenta la intención del declarante” (ibíd., párr. 76);
“[d]e ello se desprende que la presente controversia está comprendida en los términos de la reserva contenida en el apartado d) del párrafo 2 de la declaración canadiense de 10 de mayo de 1994” (ibíd., párr. 87).
Me pregunto si el Tribunal necesitaba añadir algo a lo dicho anteriormente.
9. Huelga decir que, en aras de la seguridad jurídica, la interpretación dada por el Estado declarante al alcance de su aceptación de la competencia del Tribunal no puede ajustarse a las circunstancias, sino que debe fijarse de modo que abarque cualquier caso que pueda plantearse. El hecho de que Canadá hiciera su declaración conteniendo la reserva establecida en el párrafo 2 (d) sólo unos días antes de promulgar las enmiendas a su legislación pesquera indica claramente la verdadera intención de Canadá con respecto a dichas enmiendas y a cualquier controversia que pudiera surgir como resultado de su aplicación.
10. Es evidente, dado el principio básico de que la competencia de la Corte se basa en el consentimiento de los Estados soberanos, que una declaración de aceptar la competencia obligatoria de la Corte en virtud del artículo 36, párrafo 2, del Estatuto, y cualquier reserva adjunta a la misma, debe, debido al carácter unilateral de la declaración, interpretarse no sólo de forma natural y en su contexto, sino también teniendo especialmente en cuenta la intención del Estado declarante. Cualquier interpretación de la declaración de un Estado demandado contraria a la intención de dicho Estado contradirá la naturaleza misma de la competencia del Tribunal, porque la declaración es un instrumento redactado unilateralmente.
Puede haber ocasiones en las que un Estado demandado intente interpretar restrictivamente el alcance de la aceptación de la jurisdicción de la Corte por parte de un Estado demandante, especialmente si se considera que la obligación de un Estado demandado de cumplir con la jurisdicción de la Corte depende en gran medida del alcance de la aceptación de la jurisdicción de la Corte por parte del Estado demandante (cf. Artículo 36, párrafo 2, del Estatuto), pero ésta no es, por supuesto, la situación en el presente caso.
11. Una vez que Canadá ha excluido de la competencia de la Corte determinados litigios Ч a saber, “los litigios derivados de las medidas de conservación y gestión y relativos a las mismas” Ч el sentido de la reserva debe, como he explicado anteriormente, interpretarse de acuerdo con la intención de Canadá. No alcanzo a comprender por qué el Tribunal ha considerado [p 480] necesario dedicar tanto tiempo a su interpretación de la redacción de dicha reserva.
En particular, no comprendo por qué el Tribunal ha querido examinar si la expresión “medidas de conservación y gestión” que figura en la reserva 1 d) de Canadá debe interpretarse según un concepto supuestamente establecido y normativo de “medidas de conservación y gestión”. En particular, considero que el párrafo 70 de la Sentencia ha sido redactado bajo una interpretación errónea del tema, a saber, el derecho del mar.
La primera frase del párrafo 70 no tiene sentido para mí y no tengo ni idea de si existe tal norma o concepto en el derecho internacional. Supongo que este párrafo se incluyó en la sentencia del Tribunal para dar la razón a algunos de mis colegas que disienten de la sentencia y que opinan que el ejercicio de la jurisdicción en alta mar no entra dentro de los límites de las “medidas de conservación y gestión”. Su opinión es perfectamente correcta, pero el asunto es bastante irrelevante y no necesita ser mencionado en la Sentencia. En mi opinión, las referencias en la Sentencia a determinados tratados internacionales o legislaciones nacionales carecen de sentido y pueden incluso inducir a error.
12. “Conservación” de los recursos marinos vivos es un concepto general de la ciencia marina que ha sido ampliamente utilizado desde el momento en que comenzó a advertirse el agotamiento de ciertos recursos en determinadas zonas debido a la sobreexplotación de los mismos. De hecho, como hace tiempo que se reconoció la necesidad de la cooperación internacional para la “conservación”, ya a principios de este siglo se celebraron algunos acuerdos internacionales (por ejemplo, el Convenio de 1911 para la Protección y Conservación de las Focas y Nutrias Marinas en el Océano Pacífico Norte; el Convenio Internacional de 1923 para la Conservación de la Pesca del Fletán en el Océano Pacífico Norte; el Convenio de 1930 para la Protección de la Pesca del Salmón Ojo de Gallo, etc.).
La Proclamación sobre la “Política de los Estados Unidos con respecto a las pesquerías costeras en ciertas zonas de alta mar”, realizada por el Presidente Truman de los Estados Unidos de América en septiembre de 1945, inmediatamente después del final de la guerra, se considera clarividente, ya que llamó la atención del mundo sobre la necesidad apremiante de conservar y proteger los recursos pesqueros, en particular en las zonas de alta mar (véase S. Oda, The International Law of the Ocean Development, Vol. I, p. 342). En los años siguientes, se celebraron varios convenios internacionales Ч tanto multilaterales como bilaterales Ч relativos a la conservación de determinados recursos marinos vivos (enumero, sólo a título de ejemplo, algunos de los tratados celebrados en aquella época: la Convención para la Regulación de la Caza de la Ballena de 1946; la Convención Internacional para la Pesca del Atlántico Noroccidental de 1949 (predecesora de la Convención NAFO); la Convención para el Establecimiento de una Comisión Interamericana del Atún Tropical de 1949; la Convención Internacional para la Pesca en Alta Mar del Océano Pacífico Norte de 1952; la Convención Provisional para la Conservación de las Focas del Pacífico Norte de 1957; la Convención de Pesquerías del Atlántico Nordeste de 1959; y la Convención Internacional para la Conservación del Atún Atlántico de 1966). Las medidas de conservación adoptadas en cada caso varían en función del tratado en el que figuran y se aplicaron a través de la legislación nacional de cada uno de los Estados parte de cada tratado.
La Conferencia Técnica Internacional sobre la Conservación de los Recursos Vivos del Mar fue convocada por las Naciones Unidas en Roma en 1955, y fue la primera conferencia mundial que elaboró un informe sobre la conservación de los recursos marinos. Dicha Conferencia no previó ninguna medida particular para ninguna población en particular ni en ninguna región en particular (véase S. Oda, The International Law of the Ocean Development, Vol. I, p. 356).
13. La “conservación” de los recursos marinos vivos no era, pues, un concepto nuevo y el objeto de conservar esos recursos ya se había aplicado en diversas medidas y reglamentos a nivel internacional y nacional según la situación particular Ч a saber, las poblaciones de peces y las regiones. Una vez acordadas internacionalmente las medidas de conservación de los recursos marinos, éstas se aplicaban a través de la legislación nacional aplicable a los nacionales de cada Estado.
Cabe señalar otro aspecto, a saber, que la normativa pesquera no sólo se adoptó con fines de “conservación”, sino que también se tomó como parte de la cadena de medidas de “gestión” adoptadas por cada Estado en cumplimiento de sus respectivas políticas económicas o sociales nacionales. En particular, cuando la “conservación” ya no podía llevarse a cabo únicamente mediante reglamentos que limitasen el tamaño de malla de las redes de pesca y la fijación de temporadas o zonas de pesca (reglamentos que se imponían por igual a los nacionales de los Estados parte), se hizo necesario fijar el total admisible de capturas de poblaciones específicas en regiones concretas. Así, las cuestiones de “conservación” se convirtieron en la cuestión más política de la “gestión” Ч es decir, la asignación y distribución Ч de los recursos marinos.
Además, aumentó el número de Estados que intentaron Ч bajo el pretexto de la conservación de los recursos Ч asegurar los recursos marinos en sus zonas de alta mar y excluir a los buques pesqueros extranjeros de esas zonas. A este respecto, es importante tomar nota del concepto de soberanía marítima fuertemente impulsado en los años cincuenta por algunos Estados latinoamericanos (véase, por ejemplo, la Declaración de Santiago de 1952 adoptada en la Conferencia sobre la Exploración y Conservación de los Recursos Marinos del Pacífico Sur, en S. Oda, The International Law of the Ocean Development, Vol. I, p. 345). En este proceso se produjeron, en [p 482] varias ocasiones, incidentes de apresamiento de buques pesqueros extranjeros en alta mar, es decir, más allá de la zona que corresponde a la jurisdicción nacional de los Estados ribereños (véase S. Oda, “New Trends in the Regime of the Sea Ч A Consideration of the Problems of Conservation and Distribution of Marine Resources, I and II”, Zeitschrift f№r Auslфndisches ╓ffentliches Recht und VЎlkerrecht, Bd. 18 (1957-1958); y, S. Oda, International Control of Sea Resources, Leiden, 1962).
14. En estas circunstancias, los recursos marinos vivos se habían convertido en un asunto de gran preocupación para la comunidad internacional y para las Naciones Unidas. En la Primera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, convocada en Ginebra en 1958, se adoptó la Convención sobre la Pesca y la Conservación de los Recursos Vivos de la Alta Mar para establecer “el derecho [de todos los Estados] a pescar en alta mar, con sujeción. . a las disposiciones . . relativas a la conservación de los recursos vivos de la alta mar” y “el deber [de todos los Estados] de adoptar, o de cooperar con otros Estados en la adopción de, las medidas para sus respectivos nacionales que sean necesarias para la conservación de los recursos vivos de la alta mar” (Art. 1).
En los años setenta, cuando el monopolio de la pesca costera más allá del límite del mar territorial se había convertido en una práctica más o menos generalizada, surgió el concepto de zona económica exclusiva para justificar el control exclusivo de la pesca costera. Teniendo en cuenta que la reglamentación de la pesca en las zonas costeras no podía seguir siendo un asunto de la incumbencia exclusiva de cada Estado ribereño, la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, convocada durante el período 1973-1982, produjo en 1982 en Montego Bay la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. Dicha Convención establece, por una parte, el deber de cada Estado ribereño de “determinar la captura permisible de los recursos vivos en su zona económica exclusiva” (Art. 61, párr. 1) y la obligación de cada Estado ribereño de “promover el objetivo de la utilización óptima de los recursos vivos en la zona económica exclusiva” (Art. 62, párr. 1) y, por otra parte, en lo que respecta a la pesca en alta mar, contiene ciertas disposiciones relativas a la “conservación y ordenación de los recursos vivos de la alta mar” (Parte VII, Sec. 2). Sin embargo, dicha Convención no pretende definir las “medidas de conservación y gestión”.
En 1995, en la sede de las Naciones Unidas en Nueva York, se acordó la llamada Convención sobre las Poblaciones de Peces Transzonales para aplicar las disposiciones de la Convención sobre el Derecho del Mar de 1982 relativas a la conservación y ordenación de las poblaciones de peces transzonales y las poblaciones de peces altamente migratorios con el fin de garantizar la conservación a largo plazo y la utilización sostenible de estas poblaciones Ч poblaciones que, por supuesto, no conocen la frontera artificial de la zona económica exclusiva.
15. Es importante señalar que las Convenciones de las Naciones Unidas de 1958, 1982 y 1995 [p 483] relativas a los recursos marinos vivos no imponen directamente ninguna “medida” concreta para la conservación de ninguna población en particular ni la “gestión” de ninguna actividad pesquera en particular. Más bien, cada Estado parte está obligado a adoptar a través de su propia legislación nacional diversas medidas apropiadas para la “conservación” de los recursos, destinadas a aplicarse a los buques pesqueros, ya sean nacionales o extranjeros, en su propia área de la zona económica exclusiva, y también está obligado a llegar a un acuerdo con otros Estados para la adopción de medidas conjuntas de conservación en alta mar. Cabe señalar que no existe un concepto fijo o concreto de “medidas de conservación y gestión”.
16. Del modo en que el Tribunal se refirió en el apartado 70 de la Sentencia a determinados tratados internacionales o legislaciones nacionales, elegidos al azar, me parece que ha malinterpretado la verdadera naturaleza de estos instrumentos y no ha tratado la evolución del derecho del mar de manera adecuada.
Para mí está claro que Canadá, al haber reservado de la jurisdicción del Tribunal cualquier “controversia derivada de o relativa a las medidas de conservación y gestión”, tenía en mente Ч en un sentido muy amplio y sin restricciones y mostrando un gran sentido común Ч cualquier controversia que pudiera surgir tras la promulgación y aplicación de la legislación relativa a la pesca, ya sea con fines de conservación de las poblaciones o de gestión de la pesca (asignación de las capturas), en sus zonas mar adentro, ya sea dentro de su zona económica exclusiva o fuera de ella.
IV. La cuestión de la admisibilidad y la necesidad de negociaciones diplomáticas previas
17. En la medida en que el Tribunal de Justicia determina ahora que no puede admitir a trámite la Demanda presentada por España contra Canadá, no queda nada más que discutir. Sin embargo, me gustaría añadir un comentario sobre un aspecto relativo a la admisibilidad del presente asunto.
No hubo negociaciones diplomáticas entre España y Canadá en relación con la promulgación en 1994 y 1995 de la legislación nacional canadiense o su modificación. Inmediatamente después del incidente de Estai, el 9 de marzo de 1995, hubo un intercambio de Notas Verbales entre España y Canadá (reproducidas en los Anexos a la Demanda y mencionadas en la Sentencia, apartado 20). Esto podría haber significado que existía una disputa “legal” relativa al incidente de Estai entre los dos Estados. Sin embargo, no hubo más negociaciones diplomáticas entre los dos países sobre el abordaje, apresamiento, detención, etc., del Estai y los procedimientos judiciales internos contra su capitán. La demanda de España fue presentada repentinamente al Tribunal el 28 de marzo de 1995, sin previo aviso ni discusión. [p 484]
18. Cabe señalar que, después de que España hubiera presentado su demanda en la Secretaría del Tribunal, las negociaciones entre la Unión Europea y Canadá llegaron a buen término, con la rúbrica el 16 de abril de 1995 y la firma el 20 de abril de 1995 del “Acuerdo constituido en forma de Acta aprobada, Canje de Notas, Canje de Notas y sus Anexos entre la Comunidad Europea y Canadá sobre la pesca en el contexto del Convenio NAFO” (véase la sentencia, párrafo 21).
Paralelamente, el 18 de abril de 1995, se suspendió el procedimiento en Canadá contra el Estai y su capitán; el 19 de abril de 1995, se liberó la fianza y se reembolsó el importe de la misma con intereses; posteriormente, se devolvió la parte confiscada de las capturas; y, el 1 de mayo de 1995, se modificó la legislación interna de Canadá para satisfacer la posición de España (véase la sentencia, apartado 22). Las propuestas para mejorar el control y la observancia de la pesca contenidas en el Acuerdo de 20 de abril de 1995 fueron adoptadas por la NAFO en su reunión anual celebrada en septiembre de 1995 y se convirtieron en medidas vinculantes para todas las Partes contratantes a partir del 29 de noviembre de 1995 (ibíd.).
19. No estoy sugiriendo que la controversia se volviera discutible o que las presentaciones perdieran su objeto, y estoy plenamente de acuerdo con el Tribunal cuando afirma que el Tribunal “no está obligado a determinar proprio motu… si el Tribunal tendría o no que considerar [la controversia] discutible” (Sentencia, párrafo 88). No obstante, me gustaría sugerir que, antes de la presentación de la controversia existente el 28 de marzo de 1995, no sólo no se habían agotado las negociaciones diplomáticas, sino que ni siquiera se habían iniciado, y que la controversia podría haberse resuelto si se hubieran celebrado negociaciones entre España y Canadá. El resultado de los actos de Canadá para remediar la situación, como se ha explicado anteriormente, indican precisamente eso.
20. Es discutible si un litigio “jurídico” sólo puede someterse unilateralmente al Tribunal una vez agotadas, o al menos iniciadas, las negociaciones diplomáticas entre las partes contendientes, pero me abstendré de entrar en esa discusión. Sin embargo, sostengo que podría haberse cuestionado, incluso en esta fase jurisdiccional Ч independientemente de la cuestión de si el Tribunal era competente para conocer de la Demanda de España Ч si la Demanda de España de 28 de marzo de 1995 en el presente asunto era realmente admisible ante el Tribunal.
V. Conclusión
21. No tengo ninguna duda de que Canadá creía que tenía un derecho legítimo a adoptar y aplicar cierta legislación pesquera, pero que también creía, a la luz de la evolución del Derecho del Mar, que ese derecho podía pertenecer al ámbito de la lex ferenda y, en esta creencia, Canadá deseaba evitar cualquier determinación judicial por parte de la Corte Internacional de Justicia. [p 485]
A la inversa, España también tenía perfecto derecho a creer que cualquier modificación por Canadá de su legislación pesquera para hacerla aplicable a los buques españoles, excluyéndolos así de la pesca de determinadas poblaciones en una zona de alta mar, no estaba permitida por el Derecho internacional en su estado actual.
Para concluir, quisiera decir que aprecio la buena voluntad mostrada por Canadá en las medidas que adoptó en mayo de 1995 (tras el incidente de Estai), como resultado de las cuales se resolvieron las dificultades prácticas entre ambos Estados.
(Firmado) Shigeru ODA. [p 486]
VOTO PARTICULAR DEL JUEZ KOROMA
La controversia tal y como la define España Ч Competencia de la Corte basada en el consentimiento, Artículo 36, párrafo 2, del Estatuto Ч Interpretación de una declaración y de su reserva con el fin de determinar la intención del Estado declarante Ч Derecho de un Estado a excluir la materia de la competencia de la Corte Ч El consentimiento y no la ley aplicable decisiva para determinar si se confiere la competencia Ч Comprensión de la determinación por la Corte de la legalidad de los actos excluidos en una reserva Ч Decisión de la Corte ni una licencia para reservas inválidas ni la abdicación de su función judicial Ч La Corte se reserva el derecho de determinar su competencia inherente Ч Artículo 36, párrafo 6, del Estatuto.
1. Para España, el núcleo de esta controversia es si Canadá está facultado, en virtud del Derecho Internacional, para ejercer su jurisdicción sobre buques extranjeros en alta mar. Esto, según España, aleja la controversia del ámbito de la reserva formulada por Canadá cuando aceptó la jurisdicción obligatoria de la Corte, y la sitúa en el ámbito de un principio fundamental del Derecho internacional. España sostiene además que la reserva canadiense, si es aceptada por el Tribunal, impedirá a éste determinar si las medidas canadienses de conservación y gestión y su aplicación violan las normas que rigen la legalidad internacional de dichas medidas, en particular el principio de libertad de la alta mar y la prohibición del uso de la fuerza.
2. Aunque he votado con la mayoría del Tribunal a favor de la Sentencia, considero, no obstante, que los puntos planteados por España son tan importantes y fundamentales, tanto para el papel del Tribunal como principal órgano judicial encargado de la administración de justicia entre Estados, como en relación con su función jurisdiccional, que me corresponde exponer algunas opiniones al respecto.
3. En primer lugar, ninguna de las Partes impugna el principio de que la competencia de la Corte es consensual y que su competencia obligatoria en virtud del párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto se basa en la existencia de un consentimiento expresado en una declaración de aceptación hecha por un Estado. Este principio no fue impugnado como tal pero, dada su diferente interpretación por las Partes, es pertinente y vale la pena repetir que la libertad absoluta y sin restricciones de participar, o no participar, en el sistema de cláusulas facultativas es la base sobre la que se formulan reservas a una declaración en virtud de dicho sistema. Y como corolario, cuando un Estado adjunta a su declaración de aceptación una reserva que excluye las controversias sobre una determinada materia, define o limita la competencia de la Corte para aplicar los principios y normas de derecho internacional que la Corte habría aplicado, si esa [p 487] materia no hubiera sido excluida de la competencia de la Corte; ello con independencia de que el ámbito de aplicación de tales principios y normas sea más amplio que la materia específica de la controversia de que se trate.
4. Sobre la base de estos principios básicos, llegué a la conclusión de que, dado que Canadá excluyó de la competencia del Tribunal “los litigios derivados de medidas de conservación y gestión o relativos a ellas”, la cuestión de si el Tribunal está facultado para ejercer su competencia debe depender del objeto del litigio y no de la ley aplicable o de las normas supuestamente infringidas. En otras palabras, una vez establecido que el litigio se refiere a la materia definida o excluida en la reserva, el litigio queda excluido de la competencia del Tribunal, cualquiera que sea el alcance de las normas supuestamente violadas. Dicho de otro modo, una vez que el Tribunal ha determinado que las medidas de conservación y gestión a que se refiere la reserva contenida en la declaración canadiense son medidas de un tipo que puede calificarse de conservación y gestión de los recursos del mar y son compatibles con las normas consuetudinarias y la práctica bien establecida, el Tribunal está obligado a declinar su competencia sobre la base de los principios y normas que supuestamente se han violado o que se dice que se aplican.
5. De acuerdo con lo anterior, considero que la Corte se asesoró adecuadamente, cuando, para determinar si se le había conferido o no competencia en este asunto, consideró las siguientes cuestiones: si Canadá hizo una declaración en virtud del artículo 36, párrafo 2, del Estatuto, el 10 de mayo de 1994, aceptando la competencia obligatoria de la Corte. Si dicha declaración excluye los litigios derivados o relacionados con las medidas de conservación y gestión y su aplicación. Si los actos denunciados están comprendidos en la categoría de actos excluidos.
6. Al responder afirmativamente a estas cuestiones, el Tribunal no sólo apreció y determinó correctamente el alcance de la declaración canadiense, sino que también reafirmó que su competencia para pronunciarse sobre un litigio deriva del Estatuto y del consentimiento del Estado declarante, tal como se define en su declaración, y no de la ley aplicable. En este sentido entiendo la conclusión a la que llega el Tribunal en el apartado 85 de la Sentencia cuando afirma que:
“la licitud de los actos que la reserva a la declaración canadiense pretende excluir de la competencia del Tribunal carece de relevancia para la interpretación de los términos de dicha reserva…”.
En este sentido, considero más adecuada a esta cuestión la afirmación del Tribunal en el apartado 55 de la Sentencia de que:
“Existe una distinción fundamental entre la aceptación por un Estado de la competencia de la Corte y la compatibilidad de determinados [p 488] actos con el Derecho internacional. La primera requiere consentimiento. La segunda cuestión sólo puede alcanzarse cuando la Corte se ocupa del fondo, después de haber establecido su competencia y de haber oído la argumentación jurídica completa de ambas partes.”
En mi opinión, la cuestión decisiva tampoco podría ser si diversos regímenes convencionales rigen la materia objeto de la reserva, o si la interpretación de la declaración debe regirse por el régimen establecido por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, o la aplicación de principios generales del Derecho internacional, como el principio de que la excepción a una norma no debe negar la norma principal. Como se señala en la Sentencia, estos regímenes y principios jurídicos no pueden aplicarse de manera idéntica a una declaración de cláusula facultativa, ya que ésta es sui generis y se rige por sus propias normas. De lo contrario, no sólo no se respetaría o no se vería respetado el límite del consentimiento de un Estado expresado en su declaración Ч contraria al Estatuto Ч sino que también se extinguiría la distinción procesal entre las fases jurisdiccional y de fondo de un asunto, con todas sus implicaciones.
7. Sin embargo, sea como fuere, la conclusión del Tribunal no debe considerarse en modo alguno, y mucho menos interpretarse, como una licencia para que un Estado haga una declaración o reserva en virtud del sistema de cláusulas facultativas que sea incompatible con el Estatuto. Más bien, la conclusión del Tribunal debe interpretarse como una afirmación y una reafirmación del principio de que las reservas que limitan el alcance de la jurisdicción obligatoria son permisibles bajo el sistema de cláusulas opcionales y que el Tribunal no puede extender su jurisdicción más allá del alcance del consentimiento dado por el Estado declarante. La sentencia tampoco debe considerarse como una abdicación de la función jurisdiccional del Tribunal. Como confirma la Sentencia, la Corte se reserva su competencia inherente, de conformidad con el artículo 36, párrafo 6, del Estatuto, para decidir en caso de controversia si se ha atribuido competencia en un asunto sometido a su conocimiento. También es competencia de la Corte decidir que una reserva ha sido invocada de mala fe, y rechazar la opinión del Estado en cuestión.
(Firmado) Abdul G. KOROMA. [p 489]
VOTO PARTICULAR DEL JUEZ KOOIJMANS
La sentencia da testimonio de la debilidad inherente al sistema de cláusulas facultativas Ч Reservas a las declaraciones de aceptación de la jurisdicción obligatoria en virtud del artículo 36, párrafo 2, del Estatuto Ч La formulación de tales reservas nunca ha sido controvertida si no es incompatible con el propio Estatuto Ч La conclusión de la Corte de que la reserva de Canadá es válida es una interpretación correcta de la ley Ч La reserva de Canadá se formuló para impedir que la Corte examinara la legalidad de una acción que pretendía emprender Ч Coherencia de tal política con la preferencia expresada por la solución judicial Ч Libre elección de medios y aceptación de la jurisdicción obligatoria Ч El sistema de cláusulas facultativas es parte integrante y esencial del Estatuto. Papel del Tribunal a este respecto Ч La jurisdicción obligatoria no es un método más de resolución de conflictos judiciales.
1. He votado a favor de la declaración de la Corte de que no tiene competencia para pronunciarse sobre la controversia presentada por España ya que esta controversia entra dentro de los términos de la reserva contenida en el párrafo 2 (d) de la declaración canadiense de aceptación de la jurisdicción obligatoria de la Corte de 10 de mayo de 1994. 1 Lo he hecho, sin embargo, con el corazón encogido, pues soy plenamente consciente de que esta Sentencia Чaunque indudablemente conforme con el Derecho Internacional en su estado actual Ч da testimonio de la debilidad inherente al sistema de jurisdicción obligatoria del párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto, también llamado sistema de cláusulas facultativas, tal como se ha desarrollado en el transcurso del tiempo.
2. Aunque este sistema se estableció en 1920 y se reconfirmó en 1945 como expresión de la idea de que la solución de controversias jurídicas internacionales mediante la adjudicación es deseable y debe buscarse si otros métodos de solución de controversias han fracasado o son incapaces de ofrecer una solución, apenas se ha acercado a ese ideal en la práctica real.
3. Resulta irónico que la Sociedad de Naciones, en sus esfuerzos por fomentar la aceptación de la jurisdicción de la Corte, apoyara la formulación de reservas a dicha aceptación (aunque el párrafo 3 del artículo 36 del Estatuto no autoriza formalmente a un Estado declarante a formular tales reservas), pero al hacerlo debilitó el sistema que intentaba fortalecer.
El recurso a las reservas se extendió tanto y fue tan variado que el profesor Humphrey Waldock advirtió en 1955 que:
“la actitud de los Estados frente a la cláusula facultativa puede degenerar [p 490] en un puro oportunismo, ya que las declaraciones se formulan, se anulan y se modifican en función de los intereses inmediatos de los Estados “FN1.
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FN1 C. H. M. Waldock, “Decline of the Optional Clause”, British Year Book of International Law, Vol. 32, 1955-1956, p. 283.
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4. El derecho de un Estado a formular reservas a su declaración de aceptación está reconocido desde hace mucho tiempo; de hecho, nunca ha sido ni siquiera controvertido. Lo confirma el hecho de que ni siquiera se consideró necesario incorporarlo explícitamente en el Estatuto cuando en 1945 se creó la actual Corte. El Subcomité D del Comité IV/1 de la Conferencia de San Francisco declaró en su Informe de 31 de mayo de 1945:
“Como es bien sabido, el artículo (artículo 36 del Estatuto) ha sido interpretado sistemáticamente en el pasado en el sentido de que permite a los Estados que aceptan la competencia de la Corte someter sus declaraciones a reservas. El Subcomité ha considerado dicha interpretación como establecida en lo sucesivo. Por lo tanto, se ha considerado innecesario modificar el párrafo 3 para hacer referencia expresa al derecho de los Estados a formular tales reservas”.FN2
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FN2 UNCIO, XIII, p. 559, doc. 702.
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5. Desde entonces sólo ha surgido controversia respecto a la cuestión de si son admisibles las reservas incompatibles con el propio Estatuto. Aunque el propio Tribunal nunca se pronunció sobre esta cuestión, tanto en el asunto Préstamos Noruegos como en el asunto Interhandel, la denominada “reserva automática” y su validez con arreglo al Estatuto fue objeto de un animado debate. Según el juez Lauterpacht y algunos de sus colegas, el párrafo 6 del artículo 36 del Estatuto autorizaba explícitamente a la Corte y no al Estado declarante a decidir si en caso de controversia la Corte es competente. Una reserva en la que el Estado declarante se reserva para sí el derecho a determinar si una controversia es esencialmente de su competencia nacional es “contraria a una disposición expresa” del Estatuto y, por tanto, debe considerarse inválida.
6. Sin embargo, en su famoso voto particular en el asunto de los Préstamos Noruegos, el juez Lauterpacht no puso en duda ni por un momento el derecho de un Estado a formular reservas que no puedan considerarse contrarias al Estatuto. Declaró explícitamente:
“Al aceptar la jurisdicción de la Corte, los gobiernos son libres de limitar su jurisdicción de forma drástica. Como resultado, puede quedar poco en la Aceptación que esté sujeto a la jurisdicción de la Corte. Los Gobiernos, como fideicomisarios de los intereses que se les han confiado, tienen pleno derecho a hacerlo”.
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FN3 Ciertos préstamos noruegos, Sentencia, I.C.J. Reports 1957, p. 46.
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[p 491] El Tribunal adoptó un punto de vista similar en el caso relativo a las Actividades Militares y Paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua c. Estados Unidos de América) cuando declaró:
“Las declaraciones de aceptación de la jurisdicción obligatoria de la Corte son compromisos facultativos, unilaterales, que los Estados son absolutamente libres de hacer o no hacer. Al hacer la declaración, un Estado es igualmente libre de hacerlo incondicionalmente y sin límite de tiempo para su duración, o de calificarla con condiciones o reservas”. FN4 (Citado en el párrafo 54 de la presente sentencia).
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FN4 Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Jurisdiction and Admissibility, Judgment, I. C.J. Reports 1984, p. 418, para. 59.
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7. Tampoco he encontrado en la doctrina una tendencia a limitar la legalidad Ч que es algo totalmente distinto de la conveniencia Ч de formular reservas a las declaraciones de aceptación (con excepción de las reservas que invaden el Estatuto). Por lo tanto, no puedo sino compartir la opinión de la Corte, expresada en el párrafo 54 de la Sentencia, de que “[e]l hecho de que un Estado pueda desconfiar de la compatibilidad de algunas de sus acciones con el derecho internacional no opera como excepción al principio del consentimiento a la jurisdicción de la Corte y a la libertad de formular reservas”. El Tribunal tiene que aplicar la ley tal y como es y no he encontrado ni una sola prueba en la práctica de los Estados que contradiga la opinión del Tribunal.
8. Sin embargo, creo firmemente que las cosas no deben quedarse ahí. En el presente caso, Canadá ha modificado su declaración de aceptación y ha introducido una nueva reserva precisamente para impedir que el Tribunal examine la legalidad de una acción que pretendía emprender. A pesar de la gran variedad de reservas formuladas, sólo en contadas ocasiones un Estado modificaba su declaración en previsión de que un determinado litigio llegara al Tribunal. MerrillsFN5 menciona tres ejemplos: en 1954 Australia modificó su declaración en previsión de un litigio con Japón sobre la pesca de perlas, en 1955 el Reino Unido formuló una reserva para impedir el procedimiento relativo al arbitraje Buraini y en 1970 Canadá añadió una reserva relativa a la promulgación de la Arctic Waters Pollution Prevention Act. A esta lista de ejemplos puede añadirse ahora la reserva canadiense de 1994.
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FN5 J. G. Merrills, “The Optional Clause Today”, British Year Book of International Law, Vol. 50, 1979, p. 94.
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9. La duda, o Ч como dice el Tribunal Ч la falta de confianza sobre la compatibilidad de la acción prevista con el derecho internacional que llevó a formular una nueva reserva, fue bien expresada por el entonces Primer Ministro de Canadá al explicar la reserva formulada con respecto a la Ley de prevención de la contaminación de las aguas árticas. El 8 de abril de 1970 declaró en la Cámara de los Comunes:[p 492]
“Sin embargo, Canadá no está dispuesto a entablar litigios con otros Estados sobre cuestiones vitales en las que la legislación es inadecuada o inexistente y, por tanto, no proporciona una base firme para la decisión judicial. Por lo tanto, hemos presentado esta nueva reserva… relativa a las áreas del derecho del mar que no están desarrolladas o son inadecuadas. “FN6
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FN6 Citado en R. St. J. Macdonald, “The New Canadian Declaration of Acceptance of the Compulsory Jurisdiction of the International Court of Justice”, Canadian Yearbook of International Law, Vol. 8, 1970, p. 3.
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Un razonamiento similar parece estar en la base de la reserva canadiense de 1994.
10. Como se desprende claramente de esta afirmación, un Estado que adopta medidas unilaterales sobre una cuestión en la que el derecho internacional se encuentra aparentemente en un estado de fluctuación es muy consciente de la probabilidad de que dichas medidas puedan dar lugar a controversias con otros Estados. Puede preferir resolver dichas controversias por otros medios que no sean la vía judicial porque está convencido de que esos otros medios pueden conducir a una resolución de la cuestión que, en última instancia, será más satisfactoria para todos los Estados interesados. En virtud del Derecho internacional actual, los Estados tienen perfecto derecho a adoptar tal posición. En el párrafo 56 de la Sentencia el Tribunal se refiere a este respecto al principio de la libre elección de medios contenido en el artículo 33 de la Carta.
11. En el presente caso, sin embargo, Canadá había hecho su elección y se había comprometido con un método particular de solución de controversias al aceptar la jurisdicción obligatoria del Tribunal. Es cierto que había estipulado explícitamente en su declaración de 1985 que podía poner fin en cualquier momento a su aceptación de la competencia de la Corte o añadir, modificar o retirar las reservas contenidas en su declaración y eso fue exactamente lo que hizo Canadá cuando depositó su nueva declaración el 10 de mayo de 1994.
12. Un Estado que es libre de poner fin en cualquier momento a su aceptación de la jurisdicción obligatoria del Tribunal es, por la misma razón, jurídicamente libre de limitar el alcance de dicha aceptación. La cuestión que, en mi opinión, debe plantearse carece, por tanto, de alcance jurídico, pero parece, no obstante, legítima. La cuestión que se plantea en el presente caso (pero no por primera vez) es la siguiente: ¿hasta dónde puede llegar un Estado para reforzar el sistema de jurisdicción obligatoria depositando una declaración de aceptación y formulando al mismo tiempo reservas que menoscaben su eficacia?
13. El sistema de cláusulas facultativas se estableció como un compromiso entre los Estados que estaban a favor de un sistema global de resolución judicial obligatoria y (una minoría de) otros Estados que consideraban que esto no era (todavía) deseable y, por lo tanto, no era factible. Un Estado que ha aceptado la jurisdicción obligatoria depositando una declaración de aceptación indica con ello que considera que la solución judicial es el método más apropiado para la resolución de litigios por terceros si [p 493] dichos litigios no pueden resolverse de forma amistosa. Puede supeditar esta aceptación a ciertas condiciones y reservas, yendo así en la dirección de aquellos Estados que consideraron que un sistema global era un puente demasiado largo. Al limitar de forma excesiva el alcance de la jurisdicción del Tribunal, la credibilidad del propio sistema se ve afectada; como resultado, la sinceridad del Estado declarante al apoyar la idea de la jurisdicción obligatoria también se ve implícitamente atenuada.
14. En el pasado, esta actitud de algunos Estados que limitaban de forma drástica la competencia del Tribunal ha dado lugar a lamentos similares al del profesor Waldock citado anteriormente. Sin embargo, se presenta un problema completamente distinto, pero no por ello menos comparable, cuando un Estado acepta la competencia de la Corte de forma más bien generosa, pero en un momento dado, al modificar su declaración, priva a la Corte de competencia sobre un litigio previsto. La confianza en el sistema judicial y en la Corte, ejemplificada por la voluntad de someter a solución judicial una amplia gama de controversias jurídicas concebibles pero no inminentes, queda neutralizada en cierta medida por la exención de la competencia de la Corte de una controversia anticipada y, por lo tanto, probablemente inminente.
15. El sistema de cláusulas facultativas es un sistema frágil. Las grandes expectativas de los fundadores de la Corte Permanente de Justicia Internacional no se han hecho realidad. Las perspectivas de un sistema global de jurisdicción obligatoria alcanzaron su punto álgido en los años treinta, pero en la actualidad puede calificarse, en el mejor de los casos, como un ideal en ciernes. No obstante, cada vez son más los Estados que se dirigen a la Corte y también aumenta lenta pero constantemente el número de Estados que han depositado una declaración de aceptación. En estas circunstancias, en mi opinión, no habría estado fuera del mandato de la Corte llamar la atención sobre la fragilidad del sistema de jurisdicción obligatoria que, bajo la forma del sistema de cláusulas facultativas, es parte integrante y esencial del Estatuto, y sobre los riesgos a los que está expuesto. Tanto más cuanto que en su reciente Sentencia en el asunto relativo a la Frontera Terrestre y Marítima entre Camerún y Nigeria, Excepciones Preliminares, Sentencia, I.C.J. Reports 1998, la Corte subrayó Ч sea sobre una base estrictamente jurídica Ч la importancia de dicho sistema.
16. Puede admitirse fácilmente que el sistema de adjudicación obligatoria no es la clave para un mundo pacífico y bien organizado que muchos Estados consideraban en 1922 y 1945. Sin embargo, su papel crucial en un sistema de solución de controversias y en un orden mundial en general no debe subestimarse en absoluto. A este respecto, puede ser apropiado recordar lo que dijo el Profesor Bin Cheng durante la Conferencia de la Asociación de Derecho Internacional celebrada en Tokio en 1964 en respuesta a un colega que había dicho que existen métodos de solución de controversias internacionales que probablemente son tan buenos como la adjudicación internacional. Tal vez la afirmación del profesor Cheng pueda parecer demasiado categórica; no obstante, contiene elementos que, en mi [p 494]opinión, merecen plena consideración, tal vez hoy incluso más que en 1964.
17. En aquella ocasión el Profesor Cheng dijo
“La aceptación de la jurisdicción obligatoria de los tribunales internacionales no es sólo una cuestión de procedimiento, sino también de fondo. Cambia de hecho la naturaleza del derecho que rige las relaciones internacionales. Podemos dividir el derecho internacional en … diferentes grados. En primer lugar está el derecho internacional en el nivel de autointerpretación. Es decir, cuando los Estados no han aceptado el deber de acudir a un tribunal internacional. En tal situación, cuando surge una disputa, cada parte tiene derecho a mantener su propia interpretación de la ley.”
18. Continuó diciendo:
“Pero cuando un Estado acepta de antemano el deber de someterse a una jurisdicción internacional, ya no puede actuar de ese modo. Debe comportarse siempre de tal manera que, si es llevado ante el tribunal, su conducta tenga al menos una oportunidad justa de ser confirmada. En otras palabras, cuando un Estado acepta de antemano el deber de acudir a la Corte Internacional o de someterse a arbitraje, el derecho internacional que le es aplicable adquiere una naturaleza diferente. A este derecho se le puede llamar derecho justiciable o arbitrable. Es muy superior en calidad al derecho internacional de tipo autointerpretativo”.
Y el profesor Cheng concluyó
“La adjudicación obligatoria no es sólo otro método de resolución de disputas internacionales. Eleva el derecho internacional aplicable entre los Estados implicados del grado de autointerpretación al de justiciable “FN7.
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FN7 Asociación de Derecho Internacional, Informe de la Quincuagésima Primera Conferencia, Tokio, 1964, pp. 43-44.
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19. Esta opinión parece ser compartida por otro erudito autor que llamó la atención sobre el hecho de que la
“la prevalencia de la transacción no judicial en el sistema jurídico nacional puede deberse en parte a la disponibilidad de la transacción judicial; cada parte sabe que el coste de su falta de transacción puede ser el recurso de la otra parte a los tribunales, con toda la incertidumbre que ello conlleva …. De hecho, la perspectiva de una eventual decisión judicial afecta necesariamente a la forma en que las partes piensan sobre la ley; inevitablemente, negociarán [p 495] y evaluarán el valor de varias propuestas de acuerdo en términos de cómo piensan que decidirá un tribunal”.
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FN8 Richard Bilder, “International Dispute Settlement and the Role of International Adjudication”, en L. Fisler Damrosch (ed.), The International Court of Justice at a Cross-roads, 1987, pp. 159-160.
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20. Ciertamente, no sostengo que lo contenido en las citas anteriores se refleje plenamente en el sistema de cláusulas facultativas tal y como se ha desarrollado hasta hoy. Sin embargo, creo firmemente que lo esencial de ese contenido, a saber, que la jurisdicción obligatoria es algo más que otro método para resolver litigios jurídicos, debería funcionar como punto de referencia para la evaluación por el Tribunal del sistema de cláusulas facultativas. Dado que la Sentencia del Tribunal Ч inevitable como es Ч no nos acerca en absoluto a los criterios cualitativos aquí referidos, he votado la conclusión del Tribunal con consternación; he considerado necesario dar expresión a mi inquietud que no se limita en modo alguno al presente caso.
(Firmado) P. H. KOOIJMANS. [p 496]
OPINIÓN DISIDENTE DEL VICEPRESIDENTE WEERAMANTRY
Índice
Párrafos
Cuestiones planteadas en este caso
1-6
Observaciones preliminares
7-16
Limitaciones a la libertad de los Estados para formular cualquier reserva Ellos
por favor
17-22
Categorización de las actividades comprendidas tanto en la submisión general a la jurisdicción como en la cláusula de reservas
23-36
Interpretación de la cláusula de reservas conforme al sentido jurídico de los términos utilizados
37-42
Interpretación de la cláusula de reservas en el contexto de la Declaración en su conjunto
43-52
Efecto de la interpretación independiente del Tribunal sobre la integridad del sistema consensual
53-54
Filosofía subyacente a la creación de la cláusula facultativa
55-70
Conclusión
71-73
[p 497] Cuestiones planteadas en este caso
1. Las cuestiones planteadas en este asunto ofrecen la oportunidad de examinar algunos aspectos importantes de la cláusula facultativa, fundamento de la competencia contenciosa del Tribunal de Justicia.
2. El Tribunal se enfrenta en este caso a la difícil tarea de determinar si las cuestiones planteadas por las afirmaciones de España deben considerarse comprendidas en la reserva d) de la declaración canadiense, o en la parte general de dicha declaración que somete a la jurisdicción del Tribunal “todas las controversias que surjan después de la presente declaración en relación con situaciones o hechos posteriores a la misma”.
3. La reserva d) sustrae a la competencia del Tribunal
“las controversias derivadas de o relativas a las medidas de conservación y gestión adoptadas por Canadá con respecto a los buques que faenan en la zona de regulación de la NAFO, definida en el Convenio sobre la futura cooperación multilateral en los caladeros del Atlántico Noroccidental, 1978, y la aplicación de dichas medidas”.
4. España alega que las supuestas acciones de Canadá, que tuvieron lugar en alta mar fuera de la zona económica exclusiva de Canadá, violaron principios fundamentales del derecho internacional relativos, entre otros, a la libertad de la alta mar, los derechos soberanos de España, la seguridad en el mar y la prohibición del uso de la fuerza, principio este último consagrado en la Carta de las Naciones Unidas. Canadá sostiene que sus acciones entran en el ámbito de la reserva (d), y por lo tanto no están sujetas al escrutinio del Tribunal.
5. La decisión de la Corte en este caso tendrá, por lo tanto, el efecto de determinar si las situaciones de hecho alegadas, que pueden equivaler a violaciones del derecho internacional que se extienden incluso a violaciones de la Carta, están cubiertas por la parte general de una declaración y, por lo tanto, son justiciables, o si se convierten en no justiciables por el hecho de que la situación de la que surge la reclamación tiene su origen en una actividad especificada en una cláusula de reserva.
6. Se trata de una cuestión que afecta fundamentalmente a todo el sistema de la jurisdicción de cláusulas facultativas y que, por lo tanto, merece una atención especial tanto desde el punto de vista procesal como conceptual.
Observaciones preliminares
7. Antes de examinar estas cuestiones, me gustaría hacer algunas observaciones preliminares sobre algunos de los argumentos que se expusieron ante el Tribunal.
8. 8. Cabe señalar, en primer lugar, que, aunque Canadá actuó como lo hizo en virtud de cierta legislación canadiense, el Tribunal puede resolver las [p 498] cuestiones que se le plantean en la fase actual de este procedimiento sin necesidad de pronunciarse sobre la compatibilidad de la legislación canadiense con el Derecho internacional. Incluso la cuestión más limitada de la inoponibilidad de la legislación canadiense a España no es esencial para la determinación de las cuestiones sometidas al Tribunal en esta fase. Por consiguiente, el presente dictamen no aborda esta cuestión.
9. 9. En segundo lugar, la presente opinión parte de la base de que la cláusula de reservas canadiense es una cláusula perfectamente válida, que Canadá estaba en su derecho de introducir en su declaración. La cuestión que se plantea al Tribunal de Justicia es la interpretación de esa reserva válida. Se plantean problemas en relación con la medida en que puede ampliarse la aplicabilidad de dicha cláusula. Este aspecto se trata con más detalle más adelante en este dictamen.
10. Ha habido casos en la jurisprudencia del Tribunal en los que éste ha tenido que examinar el alcance de una reserva y su repercusión en la totalidad de la declaraciónFN1. En efecto, puede haber reservas que sean contrarias a la finalidad misma de la cláusula facultativa y que, por tanto, invaliden toda la cláusula. Sin embargo, la reserva canadiense está muy alejada de esta categoría, ya que una reserva relativa a medidas de conservación es una reserva que Canadá tenía todo el derecho a incluir en su declaración. La tarea del Tribunal en el presente caso consiste en interpretar dicha reserva de conformidad con el Derecho internacional y los cánones de interpretación jurídica aplicables. También debe considerarse en el contexto de la totalidad de la declaración de la que forma parte.
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FN1 Véanse Certain Norwegian Loans, I.C.J. Reports 1957, pág. 9; Right of Passage over Indian Territory, excepciones preliminares, I.C.J. Reports 1957, pág. 125; e Interhandel, excepciones preliminares, I.C.J. Reports 1959, pág. 6.
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11. En tercer lugar, este dictamen se basa enteramente en que Canadá actuó sin duda con el objetivo de conservar los recursos marítimos, objetivo al que el Derecho internacional moderno concede la mayor importancia. Este objetivo está indisolublemente ligado a principios tan fundamentales como el patrimonio común de la humanidad y los derechos de la posteridad, que deben reforzarse a medida que el Derecho internacional avanza hacia el próximo siglo. No obstante, huelga decir que las medidas que puedan adoptarse para estos fines preeminentemente loables deben tomarse respetando la legalidad y no por medios que entren en conflicto con los principios básicos del Derecho internacional. El Tribunal no puede, en este momento, llegar a ninguna conclusión sobre si la acción emprendida por Canadá entra o no en conflicto con tales principios básicos. La afirmación española en este sentido queda completamente sin probar en esta fase.
12. En cuarto lugar, es necesario subrayar que la cuestión ante el Tribunal en esta fase preliminar es si, incluso en el supuesto de que todas las alegaciones de España sean finalmente probadas, el Tribunal puede llegar a la conclusión de que no tiene competencia como consecuencia de la cláusula de reservas. Estas alegaciones incluyen el uso ilícito de la fuerza, [p 499] la violación del principio de la libertad de los mares, la violación de la soberanía española, la puesta en peligro de la seguridad de su buque y tripulación, el uso unilateral de medidas coercitivas, la adopción de manЬuvres de hostigamiento por parte de patrulleras, y un acto ilícito de detención de su buque nacional. Sólo si el Tribunal puede pronunciarse en el sentido de que, aun siendo ciertas todas estas alegaciones, sigue existiendo una falta de jurisdicción del Tribunal, podrá desestimarse la demanda de España sobre la base de la excepción preliminar de falta de jurisdicción. En caso contrario, el Tribunal se vería obligado a declarar, de conformidad con el artículo 79, párrafo 7, del Reglamento del Tribunal, que la excepción no tiene carácter exclusivamente preliminar.
13. Es cierto que la competencia del Tribunal de Justicia es consensual. Es cierto que los Estados son los únicos que determinan si se someten o no a la jurisdicción de la Corte, y que es de su entera competencia, mediante reservas, establecer excepciones al ámbito de su sometimientoFN2. También es cierto que la jurisprudencia del Tribunal ha establecido que las cláusulas de reserva no pueden formularse de manera que menoscaben la declaración de la que forman parte. Se trata de caminos trillados en derecho internacional. El presente caso nos obliga a ir más allá para examinar el alcance de una cláusula de reserva válida y el equilibrio que debe establecerse entre su aplicación y la de la parte general de la declaración.
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FN2 La idea de las reservas fue aceptada en principio ya en 1924, y estaba tan bien establecida en 1945 que en la Conferencia de San Francisco se consideró innecesario preverla expresamente. (Shabtai Rosenne, The Law and Practice of the International Court, 1920-1996, 1997, Vol. II, págs. 767-768).
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14. Para determinar los límites del alcance de una cláusula restrictiva, debemos examinar una serie de cuestiones jurídicas. ¿Cómo calificar una actividad determinada que, aunque esté comprendida en la cláusula de reservas, constituye también una violación de obligaciones internacionales fundamentales que van mucho más allá del ámbito limitado de la cláusula de reservas? ¿Hay que dar a los términos de estas cláusulas un sentido conforme con el derecho internacional o hay que darles un sentido ilimitado, independientemente de que las actividades que abarcan sean o no contrarias al derecho internacional? ¿Quedarían comprendidas en la reserva cualesquiera medidas, por ilegales que sean, por el mero hecho de que pretendan adoptarse en el ámbito de actividad cubierto por la excepción?
15. 15. Otra consideración que debe tenerse en cuenta es la de las consecuencias que puede tener para los Estados el hecho de dar a una cláusula de reserva una interpretación más restrictiva que el sentido literal pleno que tendría si existiera por sí misma y se interpretara como un documento autónomo. ¿Tendría tal interpretación un efecto negativo sobre la voluntad de los Estados de someterse a la jurisdicción de la Corte y, por tanto, constituiría una amenaza para la viabilidad del sistema de cláusulas facultativas? [p 500]
16. Estas cuestiones son de gran trascendencia para el conjunto de la actividad jurisdiccional de la Corte, habida cuenta de que un número considerable de declaraciones de Estados consentidores incorporan de hecho reservas formuladas de diversas formas. Además, afectan al núcleo del concepto de sometimiento a la jurisdicción de la Corte y, por tanto, justifican una reflexión más amplia sobre la naturaleza de dicha jurisdicción y las esperanzas que conlleva su creación.
Limitaciones a la libertad de los Estados para formular las reservas que deseen
17. Una vez que un Estado ha entrado en el sistema consensual, es inevitable que se someta a las normas básicas del derecho internacional, y no puede sustraerse a la aplicabilidad de dichas normas. Una vez dentro del sistema, las normas de derecho internacional surten efecto y se aplican a la totalidad del asunto sometido a la Corte, con independencia de la aprobación del Estado. Se ha argumentado ante nosotros que el mayor poder de abstención total o de retirada total siempre incluye al menor. Esta proposición es irreprochable, pero al mismo tiempo no puede hacer ninguna diferencia en cuanto al dominio del derecho internacional dentro del sistema una vez que se entra en él.
18. Aunque, lamentablemente, todavía hay muchas áreas de la actividad internacional a las que no llega el mandato del derecho internacional, un área en la que impera la legalidad es dentro del sistema consensual.
19. Apenas hace falta insistir en que los principios básicos del Derecho internacional impregnan la totalidad de ese ámbito limitado, y que la libertad natural de formular reservas a la aceptación de esa jurisdicción no puede extenderse a la exclusión de la aplicación dentro de ella de los fundamentos del Derecho internacional. La preservación de la integridad de ese territorio jurídico, dentro de los límites en que funciona, impone a quienes entran en él ciertas restricciones en el mejor interés de todos los usuarios, y para preservar la inviolabilidad del derecho internacional.
20. No es difícil encontrar ejemplos de la proposición de que, una vez dentro del sistema, el Estado declarante debe someterse a las normas y procedimientos que prevalecen en él. Ejemplos de ello son el principio indudable de que corresponde a la Corte, y no a los Estados litigantes, decidir sobre su competencia. Que la competencia de la competencia es un asunto que corresponde exclusivamente a la Corte determinar es un principio que está bien arraigado en el Estatuto de la Corte (Art. 36 (6)) y en la jurisprudenciaFN3. De hecho, el principio de que un tribunal internacional es el dueño de su propia jurisdicción puede ser descrito como un [p 501] principio fundamental del derecho internacionalFN4, y como el Tribunal observó en Nottebohm, “El párrafo 6 del artículo 36 simplemente adoptó, con respecto a la Corte, una regla consistentemente aceptada por el derecho internacional general en materia de arbitraje internacional”.FN5
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FN3 Ver, por ejemplo, Nottebohm, Excepción Preliminar, I.C.J. Reports 1953, p. 119. 72
FN4 Véase Rosenne, op. cit., pp. 846-852.
FN5 I.C.J. Reports 1953, p. 119.
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21. Asimismo, es la Corte la que determina sus reglas de procedimiento, y no los Estados que comparecen ante ella. Las partes que comparecen ante la Corte deben aceptar las reglas de procedimiento de la Corte y deben someterse a ellas, ya que el acto de sumisión a la jurisdicción de la Corte implica una sumisión a las reglas de procedimiento de la Corte, y al principio de que la Corte, y no las partes, es la dueña de su propio procedimiento.
22. Así, también, cualquier asunto que surja para su resolución dentro del territorio de la cláusula opcional se regirá estrictamente por las normas de la Carta de las Naciones Unidas y el Estatuto de la Corte. No es posible sustraerse a ellas mediante reservas, por muy formuladas que estén. Los principios básicos del derecho internacional prevalecen dentro de este ámbito de legalidad y no pueden ser desplazados por voluntad del Estado que consiente en ello.
Categorización de las actividades comprendidas tanto en la cláusula de sumisión general como en la de reservas
23. Una cuestión central que se plantea en este caso es si una actividad originada en una zona reservada a la jurisdicción de la Corte puede seguir su curso hasta violar los principios de la Carta o los principios fundamentales del derecho internacional, libre de escrutinio judicial por el mero hecho de haberse originado en la zona exceptuada. Por ejemplo, ¿las incursiones en el territorio de otro Estado están libres de control judicial por el mero hecho de que la acción inicial se originó en una medida de conservación? ¿Los actos de violencia contra un buque de un Estado soberano en alta mar están exentos de control judicial por el mero hecho de que se originaron en medidas de ejecución? ¿Existe más bien un punto a partir del cual, según una interpretación razonable de la cláusula de reservas, su aplicabilidad cesa o comienza a estar envuelta en dudas, y la acción en cuestión pasa al territorio de la parte general de la declaración? ¿Sería una interpretación más razonable de dicha cláusula que impidiera el control de las actividades comprendidas en el ámbito de la zona exenta, pero no de las transgresiones que se extienden mucho más allá de su ámbito natural? Se trata de cuestiones importantes que se plantean en este caso y que afectan a la esencia del concepto de sumisión a la jurisdicción del Tribunal. [p 502]
24. Cuando, como en este caso, existe una sumisión general a la competencia del Tribunal de Justicia, seguida de excepciones particulares, la parte general enuncia el principio subyacente a la declaración, a saber, el principio de sumisión. Esta parte general establece el marco en el que se acepta la competencia del Tribunal de Justicia. Constituye, entre otras cosas, una sumisión al corpus general del Derecho internacional y, en particular, a sus principios rectores. Las reservas constituyen excepciones Ч en este caso ratione materiae Ч a dicha jurisdicción. No constituyen excepciones a los principios rectores del corpus de Derecho internacional.
25. Si, pues, un Estado afirmara que otro Estado ha tratado de imponer al Estado demandante una sumisión al ejercicio unilateral de su jurisdicción penal en alta mar, de violar el principio básico de la libertad de la alta mar, de violar la norma imperativa del derecho internacional que proscribe el uso de la fuerza, de violar con ello un principio fundamental de la Carta de las Naciones Unidas, de violar el principio bien establecido de la soberanía exclusiva del Estado demandante en alta mar sobre los buques que enarbolan su pabellón nacional, poner en peligro la vida de sus marineros mediante una violación de las convenciones universalmente aceptadas relativas a la seguridad de la vida en el mar Ч ¿pueden todas estas supuestas violaciones fundamentales del derecho internacional, que comprometerían la jurisdicción de la Corte en virtud del principio general de sumisión, ser barridas por la mera afirmación de que todo esto se hizo como una medida de conservación de los recursos pesqueros? Las reservas no constituyen un punto de fuga de la legalidad dentro del sistema consensual.
26. Es cierto que el Tribunal de Justicia dispone de un amplio margen de apreciación para determinar si un determinado motivo de recurso debe incluirse en el ámbito del principio general o en el de la excepción particular. Sin embargo, esta facultad debe ejercerse y no renunciar a ella por la mera presencia de la excepción. Además, cuando se ejerce, debe hacerse con el debido sentido del equilibrio respecto a la pretensión de cada receptáculo de contenerla.
27. Para ilustrar este sentido de la proporción que debe mantenerse entre los dos receptáculos y los valores primarios que subyacen a una elección entre ellos, España ofreció al Tribunal de Justicia un ejemplo elocuente sobre la exclusión de los litigios comerciales en virtud de una hipotética reserva. ¿Podría excluirse en virtud de la reserva cualquier demanda relativa a la explotación comercial de los niños, con el argumento de que se trata de “una cuestión comercial “FN6? O, de nuevo, ¿podría el Tribunal abstenerse de hacer valer su competencia en relación con el bombardeo o el torpedeo de un buque pesquero basándose en que estaba relacionado con una medida de conservación de la pesca?
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FN6 CR 98/9, p. 52, párr. 35 [traducción de la Secretaría].
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28. Se puede prever una situación comparable que atente incluso contra la integridad territorial de un Estado soberano. Por ejemplo, la acción legal [p 503] dentro de un país para proteger una manada de elefantes que traspasa las fronteras nacionales no puede obviamente proseguirse en el territorio de otro. Si, para proteger a los elefantes, los guardas de la fauna salvaje se desplazaran al territorio del Estado vecino y utilizaran la fuerza contra los nacionales de ese Estado, esta acción rebasaría claramente los límites de una cláusula de reserva relativa a las medidas de conservación para la protección de la fauna salvaje. Lo mismo ocurriría si se bloquearan todas las frecuencias de radio de los buques de pesca furtiva. Esto bien podría describirse como una medida coercitiva, ya que paraliza el funcionamiento del buque furtivo. Pero, al mismo tiempo, incumpliría una serie de obligaciones del Estado en relación con la seguridad en el mar, así como las obligaciones derivadas de diversos tratados y convenios.
29. Sostener que el incumplimiento de tales obligaciones básicas queda sustraído a la competencia del Tribunal de Justicia por la reserva sería privar al Tribunal de Justicia de una parte esencial de la competencia básica que le confiere la declaración de los Estados afectados.
30. Para enfocar este problema de otro modo, si una cláusula de reserva estableciera expresamente que todo acto que tenga su origen en una medida de conservación está exento de la competencia de la Corte, aunque equivalga a un uso no autorizado de la fuerza contra un Estado soberano, no cabe duda de que tal cláusula se consideraría incompatible con la declaración. Evidentemente, un resultado que no puede alcanzarse mediante una declaración expresa, no puede lograrse mediante la interpretación judicial de términos que no son expresos, y no creo que una cláusula de reservas pueda interpretarse de manera que se alcance un resultado tan inaceptable. Tomando prestado el lenguaje utilizado por Sir Hersch Lauterpacht en Certain Norwegian Loans, en relación con otra cláusula de reservasFN7, este resultado sería “a la vez novedoso y, de aceptarse, subversivo del derecho internacional “FN8.
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FN7 Una que excluía de la competencia del Tribunal “las materias que son esencialmente de la competencia nacional, tal como las entiende el Gobierno de la República Francesa”.
FN8 Voto particular, I.C.J. Reports 1957, p. 37.
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31. En algunas circunstancias, puede resultar difícil determinar la calificación de un comportamiento concreto que, si bien está comprendido literalmente en una cláusula de reserva, constituye también una violación tal de los principios fundamentales del derecho internacional que entra en el ámbito de la competencia consensual general atribuida al Tribunal de Justicia. Sin embargo, hay casos que entran claramente en una u otra categoría, como la violación de la norma imperativa contra la agresión. En tales casos, debe seguirse inexorablemente el resultado de que las partes que han consentido en un régimen de legalidad no pueden salirse de los fundamentos mismos de ese régimen de legalidad al que han consentido. En mi opinión, el presente caso es uno de ellos, que cae claramente [p 504] dentro del ámbito de la sumisión general y no de la reserva particular.
32. Hablando en términos generales, y no en el contexto de este caso concreto, un Estado no puede, por tanto, ampararse en una reserva relativa a un determinado tipo de actividad para eximirse del control de las ilegalidades básicas que se produzcan en ese ámbito de actuación.
33. Una opinión contraria significaría que si un litigio sometido al Tribunal de Justicia guarda una relación, aunque sea mínima, con el objeto de una reserva, el Tribunal podría negarse a sí mismo (y, lo que es aún más importante, al Estado demandante) la competencia. Es propio de la naturaleza de todo litigio el tener múltiples implicaciones y, si el Tribunal considerara que una conexión, por mínima que fuera, con tal reserva le privaría de competencia, el Tribunal atenuaría en gran medida la competencia que le confiere la parte general de la declaración.
34. En este contexto, es útil recordar las observaciones de este Tribunal en el asunto United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran, en el que el Tribunal señaló que
“ninguna disposición del Estatuto o del Reglamento contempla que la Corte deba declinar el conocimiento de un aspecto de una controversia por el mero hecho de que esa controversia tenga otros aspectos, por importantes que sean “FN9.
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FN9 I.C.J. Reports 1980, p. 19, párr. 36.
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y que
“si la Corte fuera, contrariamente a su jurisprudencia establecida, a adoptar tal punto de vista, impondría una restricción de gran alcance e injustificada sobre el papel de la Corte en la solución pacífica de controversias internacionales “FN10.
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FN10 Ibídem, p. 20, párr. 37.
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35. La Corte siempre tendrá la facultad discrecional de determinar si una situación particular está comprendida en la cláusula de reservas o en la sumisión general. Las reservas “automáticas”, que no dejan ningún margen de apreciación a la Corte, sino que surten efecto de oficio, serían contrarias al principio según el cual la Corte es el árbitro último de esta cuestión. Para citar a un distinguido ex Presidente de este Tribunal, escribiendo extrajudicialmente:
“Los argumentos de que una reserva automática es nula son convincentes siempre que se dé el caso de que operan de tal manera que no dejan ni una pizca de jurisdicción al Tribunal. “FN11
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FN11 R. Y. Jennings, “Recent Cases on ‘Automatic’ Reservations to the Optional Clause”,International and Comparative Law Quarterly, Vol. 7, 1958, pág. 349, en pág. 361.
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36. Por estas razones, no creo que pueda considerarse que las acciones procedentes de un ámbito de actividad exceptuado sigan subsumidas en [p 505] la rúbrica de la actividad exceptuada cuando han trascendido con mucho los límites razonables de dicha actividad. La cuestión de si ha trascendido esos límites sólo puede decidirse cuando se conozcan los hechos, pero no puedo suscribir la tesis de que, antes de que se conozcan esos hechos, el Tribunal de Justicia pueda declararse incompetente por el mero hecho de que los hechos imputados se hayan originado en ese ámbito.
Interpretación de la cláusula de reserva conforme al sentido jurídico de los términos utilizados
37. Existe una presunción de buena fe en todos los actos del Estado y, por tanto, en lo que respecta a las declaraciones que un Estado puede formular en virtud del artículo 36. En consecuencia, si se interpretara la intención de Canadá al hacer esta declaración, se le atribuiría la intención de utilizar los términos de conformidad con su significado jurídico.
38. Otro enfoque de la cuestión consiste en aplicar la regla habitual de interpretación según la cual, al interpretar un documento jurídico, hay que interpretar sus términos de conformidad con la legalidad y no en contra de ella. Por lo tanto, las medidas de conservación y aplicación que Canadá contempló deben interpretarse como medidas conformes a la ley, y no como medidas que la violan. A este respecto, cito una observación de Oppenheim’s International Law, que establece el derecho aplicable a la interpretación de los tratados de un modo sin duda igualmente aplicable a la interpretación de otros documentos jurídicos internacionales:
“Se tienen en cuenta todas las normas pertinentes de derecho internacional no sólo porque constituyen el telón de fondo sobre el que deben considerarse las disposiciones del tratado, sino por la presunción de que las partes pretenden algo que no es incompatible con los principios generalmente reconocidos del derecho internacional ni con las obligaciones contraídas en tratados anteriores respecto de terceros Estados”.
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FN12 R. Y. Jennings y A. Watts (eds.), 9ª ed., 1992, p. 1275.
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Aún más explícitamente, y en referencia a los textos emanados de los Gobiernos, este Tribunal observó en Right of Passage over Indian Territory:
“Es una regla de interpretación que un texto emanado de un Gobierno debe, en principio, interpretarse en el sentido de que produce y tiene por objeto producir efectos de conformidad con el derecho vigente y no en violación del mismo. “FN13
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FN13 Excepciones preliminares, I.C.J. Reports 1957, p. 142.
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39. Por lo tanto, incluso sin el beneficio de las definiciones de los tratados, uno tendería [p 506] a interpretar las “medidas de conservación y gestión” como aquellas adoptadas de conformidad con la ley. A este respecto, puede ser útil remitirse a definiciones de tratados como la que figura en el apartado b) del párrafo 1 del artículo 1 del Acuerdo de las Naciones Unidas sobre la conservación y ordenación de las poblaciones de peces transzonales de 1995, en el que se define expresamente la expresión “medidas de conservación y ordenación” en el siguiente sentido
“las medidas de conservación y ordenación de una o más especies de recursos marinos vivos que se adopten y apliquen de conformidad con las normas pertinentes del derecho internacional reflejadas en la Convención y en el presente Acuerdo” (el subrayado es nuestro).
Tales definiciones refuerzan la conclusión natural de que cuando expresiones como “medidas de conservación y gestión” aparecen en un documento jurídico, debe dárseles un significado acorde con la legalidad. Tales expresiones en otras publicaciones, como una revista científica o medioambiental, pueden perfectamente tener otras connotaciones pero, en un documento jurídico solemne emanado de un Estado, sólo pueden tener el significado que sea coherente con la legalidad.
40. 40. Si la legalidad es un requisito del significado de la expresión, existe al menos un indicio razonable de que afirmaciones tales como la violación de elementos esenciales del derecho del mar moderno (como la libertad de pesca y de navegación y el principio de jurisdicción exclusiva del Estado sobre los buques que enarbolan pabellón nacional) y de la norma imperativa de derecho internacional contra la amenaza o el uso de la fuerza, son afirmaciones que, de ser fundadas, sustraen al presente asunto del ámbito de aplicación de la cláusula de reservas. Esto por no hablar de las afirmaciones sobre una serie de actos específicos cometidos fuera de la zona de 200 millas de Canadá, incluyendo el uso de cañones de agua y el corte de cables de redes de arrastre que, según España, han tenido el efecto de poner en peligro la seguridad de la vida en el mar en violación de las normas y pactos internacionales. Estas acciones canadienses fueron, además, objeto de una Nota Verbal de la Delegación de la Comisión Europea en Canadá, en la que se protestaba, entre otras cosas, por el apresamiento de un buque en aguas internacionales por un Estado distinto del Estado del pabellón Ч un acto que, según alegaban, es ilegal, tanto en virtud del Convenio de la NAFO como del derecho internacional consuetudinario, y “va mucho más allá de la cuestión de la conservación de la pesca “FN14.
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FN14 Nota Verbal de 10 de marzo de 1995, Memorial de España, Ann. 11.
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41. Subrayo que todavía no hay conclusiones sobre ninguna de estas cuestiones. Sin embargo, mientras esté abierta la posibilidad de que se prueben, me parece que el Tribunal no puede sostener que carece manifiestamente de competencia. A esa situación se podrá llegar cuando se conozcan los hechos. Entonces, y sólo entonces, el Tribunal de Justicia podrá declararse incompetente para conocer del litigio del que conoce. Hasta ese momento, el Tribunal de Justicia debe considerarse disponible para conocer del litigio si concurren las circunstancias que lo hacen operativo.
42. Las consideraciones que preceden ponen de manifiesto que una interpretación correcta de la reserva la relaciona con las acciones legales y no ilegales llevadas a cabo en aplicación de las medidas de conservación y control.
Interpretación de las cláusulas de reserva en el contexto de toda la Declaración
43. El problema que se plantea al Tribunal consiste en sopesar dos partes de un documento integral. Debe evitarse el error de concentrarse en la cláusula de reservas, como si ésta contuviera las únicas palabras objeto de interpretación. El Tribunal se enfrenta a la tarea de interpretar la totalidad del documento, en virtud del cual Canadá:
“acepta como obligatoria ipso facto y sin convención especial, a condición de reciprocidad, la jurisdicción de la Corte Internacional de Justicia, de conformidad con el párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto de la Corte, hasta el momento en que se notifique la terminación de la aceptación, sobre todas las controversias que surjan después de la presente declaración con respecto a situaciones o hechos posteriores a esta declaración, con excepción de:
(a) controversias respecto de las cuales las partes hayan acordado o acuerden recurrir a algún otro método de solución pacífica;
(b) controversias con el Gobierno de cualquier otro país que sea miembro de la Mancomunidad, todas las cuales se resolverán de la manera que las partes hayan acordado o acuerden;
(c) las controversias relativas a cuestiones que, en virtud del derecho internacional, sean competencia exclusiva de Canadá; y
(d) controversias derivadas o relativas a las medidas de conservación y gestión adoptadas por Canadá con respecto a los buques que faenen en la zona de regulación de la NAFO, tal como se define en el Convenio sobre la futura cooperación multilateral en los caladeros del Atlántico Noroccidental, 1978, y la aplicación de dichas medidas.” (Énfasis añadido.)
44. Esta opinión ya ha señalado que hay dos categorías de cuestiones cubiertas por esta declaración Ч cuestiones más amplias de derecho internacional general derivadas de la presentación de “todas las controversias”, y la categoría más estrecha de medidas de conservación y gestión. Ya hemos señalado que, si bien una cuestión puede pertenecer a ambas categorías, las normas cardinales del derecho internacional, como la no agresión o la inviolabilidad de [p 508] los tratados, no se desvanecen en un agujero negro en la jurisdicción de la Corte por el mero hecho de que su violación se produzca al amparo de una actividad exenta.
45. Un resultado similar se desprende también del principio general de interpretación jurídica según el cual las cláusulas de un documento no deben tratarse de forma aislada, sino en el contexto general del sentido y el propósito del documento en el que aparecen. Juntas forman un todo integral, y ninguna parte puede ser compartimentada y puesta en funcionamiento exclusivo a expensas de la otra. En el contexto especial de las cláusulas de reserva, el Tribunal observó, en el asunto del Mar Egeo, que existe un “vínculo estrecho y necesario que siempre existe entre una cláusula jurisdiccional y las reservas a la misma “FN15. Estoy respetuosamente de acuerdo con la opinión tan bien expresada por el Tribunal de que la aceptación general de la competencia del Tribunal y las reservas incluidas en ella deben considerarse como un todo integral.
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FN15 Véase Plataforma continental del Mar Egeo, I.C.J. Reports 1978, p. 33, párr. 79.
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46. 46. Tomada en su totalidad, la interpretación de que las acciones que implican el uso de la fuerza o peligro para la vida quedan fuera de la declaración por el mero hecho de que surgen literalmente de medidas relativas a la conservación y gestión me parece contraria a una consideración de la declaración como un todo integral. Tal interpretación parecería dar un peso indebido a la cláusula de exención de una manera que la desvincularía de su contexto.
47. 47. También es necesario abordar el principio ut res magis valeat quam pereat, que fue objeto de numerosas discusiones durante las vistas. El principio según el cual debe darse validez a un documento, en la medida de lo posible, se aplica no sólo a la cláusula de reserva, considerada aisladamente, sino al documento en su conjunto. En efecto, todo el documento tiene por objeto suscribir la competencia del Tribunal de Justicia, de conformidad con el principio de reciprocidad, en todas las materias, salvo en aquellas que se exceptúan expresamente. La aplicación de este principio al documento leído en su conjunto significa que debe darse efecto a esta intención general en la medida en que sea razonable. Sostener que vastas áreas de posibles ilícitos internacionales quedan fuera de la jurisdicción del Tribunal simplemente porque ocurren en el contexto de una operación que puede describirse como una medida de conservación o de ejecución es despojar al documento consensual de una parte vital de su significado. De hecho, es una negación del principio ut res magis valeat cuando se aplica al documento en su conjunto. No creo que sea razonable dar a las cláusulas de reserva un significado tan amplio y omnicomprensivo.
48. 48. Al mismo tiempo, hay que observar que, si se admite que la cláusula de reservas no incluye las acciones ilícitas en derecho internacional, sigue habiendo un gran número de situaciones a las que la cláusula de reservas podría aplicarse válidamente. Incluso en el contexto de las medidas legales de conservación, podría haber situaciones que dieran lugar a reclamaciones en derecho tales como abuso de derecho, falta de proporcionalidad, problemas de caracterización o definición, o problemas de alcance de la reserva (por ejemplo, ¿se aplica sólo a los buques privados?).
49. Además, ningún derecho es absoluto y, en consecuencia, ninguna cláusula de reserva es absoluta en el sentido de eximir toda conducta que de alguna manera esté relacionada con ella.
50. Se ha argumentado mucho ante el Tribunal sobre el significado de la palabra “medida”. Cualquier acción encaminada a la conservación y gestión bien podría calificarse de “medida” dirigida a tal fin. Sin embargo, esta interpretación debe hacerse en el contexto de la totalidad del documento y, aunque se trate literalmente de una medida de este tipo, una acción determinada podría entrar en el ámbito de la cláusula general y no en el de la excepción particular. Incluso si nos movemos en el terreno de las intenciones, parece descabellado concluir que estaba en la contemplación de Canadá excluir de su sometimiento a la jurisdicción una violación de principios básicos del derecho internacional o hacer caso omiso de normas tan consagradas como las relativas a la seguridad de las vidas en el mar.
51. No es necesario ahondar en los diversos argumentos eruditos presentados ante nosotros en relación con cuestiones tales como la carga de la prueba de la jurisdicción y las presunciones a favor de la jurisdicción sobre las que se nos ha tratado con cierta extensión. Poco importa si la carga recae sobre la parte que alega la competencia o sobre la parte que solicita la exención. La tarea del Tribunal consiste en interpretar el documento en su conjunto a la luz de una interpretación razonable y objetiva, con la ayuda, cuando sea necesario, de la información que pueda obtenerse a través de la lectura de las intenciones de las partes, si se dispone de travaux preparatories. Tal interpretación razonable y objetiva conduciría, en mi opinión, a la interpretación global amplia que he indicado anteriormente.
52. En la naturaleza de las cosas es imposible definir dónde termina el alcance de una cláusula de reserva, pero está claro que habrá casos que estén manifiestamente tan lejos de su ámbito que no quepa duda de que su aplicabilidad ha cedido ante la aplicabilidad de la parte general de la Declaración. El presente caso, siempre que se confirmen las alegaciones de España, es uno de ellos. Por lo tanto, no hay violación del principio ut res magis valeat quam pereat.
Efecto de la interpretación independiente del Tribunal sobre la integridad del sistema consensual
53. Se ha insistido mucho en la argumentación sobre los efectos negativos que se derivarían para el sistema jurisdiccional facultativo si el Tribunal de Justicia declarase que [p 510] la cláusula de reserva no excluye la materia de que se trata de la competencia del Tribunal de Justicia. Me parece, sin embargo, que al margen del carácter no jurisdiccional de este argumento, es misión del Tribunal de Justicia defender la integridad de su competencia en la medida en que le ha sido confiada por el sistema de cláusulas facultativas. Me he referido anteriormente a este ámbito de jurisdicción judicial como un remanso de legalidad dentro del sistema internacional. Dentro de ese espacio protegido, es importante que prevalezca el Estado de Derecho, con independencia de consideraciones tales como la recepción favorable o desfavorable de las resoluciones del Tribunal en relación con su competencia.
54. En efecto, puede sostenerse, por el contrario, que la preservación de la legalidad dentro del sistema fortalecería su integridad en lugar de socavarla. No creo que, si se señala a la atención de la Corte una violación de un principio fundamental del derecho internacional, ésta pueda pasar por alto esa ilegalidad basándose en que está subsumida en la cláusula de reservas. Tal enfoque podría debilitar no sólo la autoridad de la Corte, sino también la integridad de todo el sistema de derecho internacional, que es un tejido sin fisuras, y no puede aplicarse por partes. Es dentro de este tejido sin costuras del derecho internacional donde funciona todo el sistema de cláusulas facultativas, y donde debe interpretarse el consentimiento a la jurisdicción de la Corte.
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Filosofía subyacente a la creación de la cláusula facultativa
55. Al llegar a esta conclusión, me veo reforzado por la circunstancia de que concuerda con la filosofía subyacente a la creación de la cláusula facultativa. Un breve excursus histórico en este ámbito ayudará a situar el presente problema en su contexto general.
56. El sistema de la cláusula facultativa, como se recordará, fue la respuesta de la comunidad internacional, tras las agonías de la Primera Guerra Mundial, al problema, hasta entonces insoluble, de delimitar un espacio para la solución judicial de las controversias internacionales, en medio de la marabunta de reivindicaciones contrapuestas de soberanía de los EstadosFN16. Estos intereses habían eludido durante varios siglos de pensamiento registrado en muchas culturas todos los intentos de creación [p 511] de dicha jurisdicción. Por fin se ideó una fórmula de trabajo, en los términos sugeridos por la delegación brasileña en la Conferencia de Paz (y en particular por el Sr. Raoul Fernandes), para crear, en medio del choque de intereses soberanos opuestos, un refugio comparativamente pequeño en el que las disputas serían resueltas por un poder judicial supranacional de acuerdo con el derecho internacional. Me vienen a la mente las palabras de Sir Eric Drummond, Secretario General de la Sociedad de Naciones, en la inauguración oficial del Tribunal Permanente de Justicia Internacional, el 15 de febrero de 1922: “El camino del progreso mundial se encuentra actualmente envuelto en la niebla, pero aquí y allá se abren paso atisbos de luz que iluminan el camino”.
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FN16 Después de un fracaso para lograr tal acuerdo internacional en las Conferencias de Paz de 1899 y 1907, el Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional fue aprobado por voto unánime de la Asamblea de la Sociedad de Naciones el 13 de diciembre de 1920, en Ginebra, después de largos debates durante los cuales la idea entera estuvo en muchas etapas en peligro de rechazo total. (Documentos relativos a las medidas adoptadas por el Consejo de la Sociedad de Naciones en virtud del artículo 14 del Pacto y a la adopción por la Asamblea del Estatuto de la Corte Permanente, p. 205).
FN17 P. CI. J., Serie D, No. 2, p. 320.
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57. El territorio judicial cubierto por la cláusula facultativa era una de esas zonas iluminadas en las que por fin había irrumpido la luz de la justicia internacional.
58. En este ámbito, un panel de jueces ordinarios Ч en contraposición a los árbitros ad hoc Ч administraría justicia entre las naciones, como los tribunales nacionales habían administrado tradicionalmente justicia entre los súbditos de un Estado. Esta creación sin precedentes de un sistema de adjudicación verdaderamente internacional se describió en la misma ocasión como “el paso adelante más notable que la humanidad ha dado en su lucha ascendente en el ámbito del derecho “FN18. Aunque ya lleva más de 70 años en funcionamiento, su crecimiento es todavía muy tierno si se compara con los miles de años de adjudicación nacional que lo habían precedido.
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FN18 Por el Sr. van Karnebeek, Ministro de Asuntos Exteriores de los Países Bajos, ibíd., p. 322.
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59. Cito estas declaraciones porque en la administración de esta jurisdicción, ganada con tanto esfuerzo, es necesario tener siempre presente el elevado idealismo que asistió a su nacimiento. A medida que esta jurisdicción cobra fuerza a través de su ejercicio continuado, hay que resistirse a la tendencia de limitarla dentro de los confines de interpretaciones circunscritas, cuando otras interpretaciones más coherentes con su espíritu y propósito están igualmente disponibles dentro de su Estatuto rector. En mi opinión, debe preferirse aquella interpretación que tienda a fortalecer esa jurisdicción, siempre que tal interpretación esté disponible dentro de los parámetros de la declaración del Estado que consiente.
60. También debe recordarse en este contexto que la expectativa universal de la época era que la creación de esta jurisdicción era sólo el primer paso hacia la ampliación gradual de dicha jurisdicción a la luz de la experiencia de su administración. En palabras del delegado británico, Sr. Balfour: [p 512]
“estamos convencidos, como han señalado el elocuente orador que acaba de precederme [el Sr. de Agüero (Cuba)] y otros, de que para que estas cosas tengan éxito hay que dejarlas crecer. Si han de lograr todo lo que sus creadores desean para ellas, se les debe permitir ese desarrollo natural que es el secreto de todo éxito permanente en los asuntos humanos…”.
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N19 Sr. Balfour (Imperio Británico), Vigesimoprimera Sesión Plenaria de la Primera Asamblea,
Sociedad de las Naciones, Documentos, supra, p. 247.
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El Sr. Bourgeois (Francia) dijo:
“Natura non fecit saltus”, dijo uno de nuestros colegas. Entre el estado anárquico del derecho internacional en el que el mundo ha vivido hasta ahora y el estado de justicia internacional organizada en el que estamos a punto de entrar, hay pasos intermedios necesarios. “FN20
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FN20 Ibídem, p. 253.
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61. La creación de esta jurisdicción de cláusula facultativa fue uno de estos pasos intermedios necesarios.
62. Aprecio que son posibles dos puntos de vista sobre cómo puede fomentarse una confianza cada vez mayor en el sistema de adjudicación internacional.
63. 63. Una opinión es el uso de la extrema cautela en la asunción de jurisdicción, rechazando toda situación en la que, según el significado literal de la declaración, haya lugar a la interpretación de que el Estado en cuestión no ha otorgado expresamente su consentimiento. Este enfoque, si bien se basa acertadamente en el principio del consentimiento, puede aplicar dicho principio de forma demasiado literal, dando lugar así a una disminución progresiva de ese ámbito de jurisdicción internacional que tanto ha costado conseguir y que se ha confiado a la custodia del Tribunal.
64. Otro punto de vista es que la competencia otorgada a la Corte debe ejercerse en el contexto de la responsabilidad más amplia de desarrollar esa competencia a la luz del derecho de ambos Estados a solicitar del único tribunal internacional existente una resolución de su controversia de conformidad con el esquema general de la justicia internacional Ч basado siempre, por supuesto, en la presencia del consentimiento.
65. Bien podría haber una gama de posibles interpretaciones de una declaración, y me parece que los intereses de la justicia se sirven mejor adoptando un punto de vista más amplio cuando ello es coherente con los términos de la declaración. Así interpretadas, estas sumisiones a la jurisdicción pueden proporcionar a la Corte la base para construir un creciente cuerpo de jurisprudencia, así como para aumentar la confianza de los Estados en el alcance y el valor de la adjudicación internacional. Las decisiones que tienden a disminuir esa jurisdicción en su etapa formativa pueden muy bien inhibir el crecimiento del potencialmente vigoroso retoño de la adjudica-[p 513]ción internacionalFN21, y disuadir a las partes, que de otro modo podrían dirigirse a la Corte para la resolución de sus controversias, de hacerlo.
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FN21 Cf. las observaciones del Sr. Loder de los Países Bajos, en la Vigésima Reunión Plenaria de la Primera Asamblea el 13 de diciembre de 1920, en la que se adoptó el Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional: “La brizna que hoy plantamos en el suelo se desarrollará, crecerá y se convertirá en un árbol altivo de grandes ramas y espeso follaje bajo cuya sombra descansarán los pueblos”. (Sociedad de Naciones, Documentos, supra, p. 231.) (El Sr. Loder fue elegido más tarde primer Presidente del Tribunal Permanente de Justicia Internacional).
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66. Todos estos principios no suponen intromisión alguna en el indudable derecho de cada Estado soberano, en su propia e ilimitada discreción, a determinar si entrará o no en el enclave judicial creado por el Estatuto. Los debates que precedieron a la aceptación de esta cláusula muestran el cuidado que pusieron los redactores en garantizar la preservación de la autonomía de los Estados a este respecto, ya que la imposición de la jurisdicción obligatoria, por pequeña que fuera la medida, se consideraba una invasión significativa de la autonomía de los Estados.
67. Toda la arquitectura del esquema apunta, sin embargo, a la preservación del Estado de Derecho internacional dentro de ese refugio judicial una vez entrado. Era importante asegurar que aquellos que entraran tuvieran la seguridad de que el derecho internacional reinaría sin impedimentos dentro de ese refugio. No se contemplaba en absoluto que un Estado pudiera, estando dentro del sistema, desvincularse de la aplicación de las normas de la Carta o de los principios básicos del derecho internacional.
68. Tal desvinculación de los principios rectores del derecho internacional es diferente en calidad de la exclusión de la competencia de la Corte respecto de categorías específicas de casos o áreas de actividad. La separación de la jurisdicción de estos últimos está tan manifiestamente dentro del poder de un Estado como no lo está la separación de los primeros.
69. Las violaciones fundamentales del Derecho internacional, si se cometen en el curso de una actividad concreta, podrían entrar claramente en el ámbito sobre el que el Tribunal de Justicia ha obtenido una competencia general por la declaración de un Estado. Tanto más tenderían a atraer la jurisdicción cuando, como en la presente declaración, la parte general somete todas las controversias que surjan después de la declaración a la jurisdicción de la Corte. La aceptación de la proposición de que las acciones que divergen fundamentalmente de los fundamentos del derecho internacional pueden escapar al escrutinio de la Corte, porque también caen literalmente dentro de una cláusula de reservas, podría equivaler a una abdicación de una parte de esa jurisdicción duramente ganada que la Corte fue diseñada para ejercer.
70. La contracción progresiva de dicha competencia que podría resultar de ello podría debilitar las perspectivas de continuidad de su desarrollo, previstas en el momento de su lanzamiento. Como nos ha recordado tan elocuentemente el Juez Cardozo en relación con el proceso judicial, “la posada que da cobijo para la [p 514] noche no es el final del viaje “FN22 y, si se quiere facilitar el largo y difícil camino hacia la meta de la solución judicial de las controversias internacionales, cada alto en el camino debe ofrecer el máximo cobijo judicial que pueda proporcionar.
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FN22 Benjamin N. Cardozo, The Growth of the Law, 1931, p. 20.
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Conclusión
71. Sobre la base de la interpretación de la cláusula de reservas que se indica más arriba, el Tribunal no está en condiciones de rechazar la demanda española in limine sobre la base de una manifiesta falta de competencia. Bien puede no haber competencia, y bien puede haberla. La cuestión sólo puede determinarse una vez que se sepa si los hechos hacen que el caso entre dentro de la sumisión general a la jurisdicción, o dentro de la cláusula de reservas. Hasta que no se conozcan, el Tribunal no está facultado para rechazar la Solicitud de España.
72. 72. Apenas es necesario señalar que los procedimientos resultantes implicarán gastos y retrasos, ya que requerirán una investigación de los hechos como requisito previo para determinar si el Tribunal de Justicia es competente. Sin embargo, éste es el precio que debe pagarse para que este asunto se resuelva conforme a Derecho y a la justicia. Es cierto que la facultad incondicional de acumular las objeciones al fondo, de la que gozaba el Tribunal en virtud del artículo 62, párrafo 5, del Reglamento de 1946, ha sido formalmente suprimida, pero el principio reformulado contenido en el artículo 79 del Reglamento de 1978 no suprime la opción de acumular una objeción al fondoFN23, y ésta es precisamente la situación que el artículo 79, párrafo 6, pretende prever. No cabe duda de que tales situaciones son excepcionales y deben reducirse al mínimoFN24, pero el presente caso me parece eminentemente uno en el que las exigencias de la justicia requieren tal proceder.
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FN23 Rosenne, op. cit., pp. 924-928.
FN24 Para los casos que ya han adoptado este curso, en su totalidad o en parte, véase Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of
America), Jurisdiction and Admissibility, I.C.J. Reports 1984, pp. 425-426; Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), I.C.J. Reports 1986, pp. 29-31; Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI), I.C.J. Reports 1989, p. 18; Questions of Interpretation and Application of the 1971 Montreal Convention arising from the Aerial Incident at Lockerbie (Libyan Arab Jamahiriya v. Reino Unido), I.C.J. Reports 1998, p. 24; Cuestiones de interpretación y aplicación del Convenio de Montreal de 1971 derivadas del incidente aéreo de Lockerbie (Jamahiriya Árabe Libia contra Estados Unidos de América), I.C.J. Reports 1998, p. 23; Frontera terrestre y marítima entre Camerún y Nigeria (Camerún contra Nigeria), I.C.J. Reports 1998, p. 57.
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73. No es necesario ir más lejos en este punto. Se ha alegado lo suficiente para demostrar que, suponiendo la existencia de los hechos alegados, podría existir entre las Partes un litigio justiciable que es competencia del Tribunal en relación con la violación de normas básicas de derecho internacional. Este asunto no puede, en mi opinión, ser tratado como una objeción jurisdiccional de carácter exclusivamente preliminar. Creo que al Tribunal no le queda otra alternativa que proceder a la siguiente fase de este caso, con el fin de determinar si tiene jurisdicción.
(Firmado) Christopher Gregory WEERAMANTRY. [p 516]
OPINIÓN DISIDENTE DEL JUEZ BEDJAOUI
[Traducción]
I. INTRODUCCIÓN GENERAL
1. Continuando con su larga y estimable tradición de respeto a la primacía del derecho, tanto interno como externo, Canadá ha depositado durante 70 años su plena confianza, primero en la Corte Permanente de Justicia Internacional y luego en su sucesora, nuestra actual Corte. Así, su primera declaración de aceptación de la jurisdicción de la Corte Permanente de Justicia Internacional data del 20 de septiembre de 1929. Y desde entonces siempre ha tenido en gran respeto nuestra jurisdicción y no ha dudado en recurrir a ella, como por ejemplo en el caso del Golfo de Maine.
2. Sin embargo, en dos ocasiones, en 1970 y 1994, Canadá formuló reservas que imponían restricciones específicas a la competencia del Tribunal. En 1970 modificó su declaración de aceptación de la competencia del Tribunal para [p 517] poder adoptar medidas de prevención de la contaminación y de protección del medio marino de su costa septentrional, en una zona que se extiende más de 100 millas hacia la zona polar. En aquel momento, sin embargo, Estados Unidos, país al que iban dirigidas estas medidas, no planteó el asunto ante el Tribunal.
3. La reserva de Canadá, contenida en su declaración de 7 de abril de 1970 (véase Anuario de la C.I.J. 1975-1976, p. 54), tenía cierto parecido, al menos en cuanto a la forma en que estaba formulada, con la de 1994 y decía así
“(2) Declaro que el Gobierno de Canadá acepta como obligatoria … la jurisdicción de la Corte Internacional de Justicia . . . sobre todas las controversias . . que no sean:
ЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕ.
(d) las controversias que surjan o se refieran a la jurisdicción o a los derechos reclamados o ejercidos por Canadá con respecto a la conservación, la gestión o la explotación de los recursos vivos del mar, o con respecto a la prevención o el control o la contaminación del medio marino en las zonas marinas adyacentes a la costa de Canadá.” (Énfasis añadido.)
4. Haciendo abstracción de la declaración de 1985, que no contenía ninguna reserva equivalente, se observará que la reserva de 1970 antes citada ha sido sustituida por otra, situada en el mismo lugar, que permite a Canadá excluir la competencia del Tribunal en lo que se refiere a
“(2) . . .
ЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕ.
(d) los litigios derivados o relativos a las medidas de conservación y gestión adoptadas por Canadá con respecto a los buques que faenan en la zona de regulación de la NAFO, tal como se define en el Convenio sobre la futura cooperación multilateral en los caladeros del Atlántico Noroccidental, 1978, y la aplicación de dichas medidas”. (Énfasis añadido.)
5. Estas reservas similares formuladas por Canadá en dos ocasiones distintas parecen reflejar su vacilación, o renuencia, a someter a la sanción de la Corte Internacional cuestiones que consideraba vitales, y en relación con las cuales consideraba que el derecho aplicable era, en palabras del Ministro de Asuntos Exteriores canadiense, “inadecuado, inexistente o irrelevante”. Se trata de que Canadá no está totalmente satisfecho con la Convención de Montego Bay de 10 de diciembre de 1982 sobre el Derecho del Mar, que por esta razón no ha ratificado y que, en su opinión, no resuelve completamente el problema de la sobrepesca, poniendo en peligro los recursos pesqueros para las generaciones futuras. [p 518]
6. Canadá ha expresado con frecuencia su descontento y ha invocado la “emergencia”, o incluso el “estado de necesidad”, al que se enfrenta en este sentido. Sus declaraciones en los foros internacionales han sido tan claras como numerosas. Un escritor ha descrito una de ellas en los siguientes términos:
“El Ministro (canadiense) de Pesca, Sr. John Crosbie, había declarado en la Conferencia de Río de Janeiro que la sobrepesca en el extranjero era uno de los temas que Canadá se proponía abordar con carácter de urgencia y que tenía un doble objetivo al respecto: obtener la aprobación de los dirigentes mundiales reunidos en la Cumbre de la Tierra para determinados principios y medidas, por una parte, y buscar una conferencia de seguimiento para examinar estas cuestiones con mayor detalle, por otra… . El Sr. Crosbie declaró en términos apenas velados que la acción legislativa del Gobierno Federal canadiense con respecto a la pesca en alta mar se estaba considerando como una alternativa real en respuesta a los llamamientos urgentes que había estado recibiendo de las Provincias Atlánticas, y en particular de Terranova, pidiéndole que abordara el problema de la sobrepesca extranjera en la ‘Nariz’ y la ‘Cola’ de los Grandes Bancos ampliando unilateralmente su jurisdicción pesquera más allá del límite de las 200 millas”.
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FN1 Paul Fauteux, “L’initiative juridique canadienne de la pъche en haute mer”, Canadian Yearbook of International Law, 1993, Vol. XXXI (pp. 33-87), p. 58. [Traducción de la Secretaría. [Traducción de la Secretaría].
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7. Declaraciones de este tipo nos dan una idea del trasfondo real del presente caso. El Tribunal debía pronunciarse sobre su competencia examinando el sentido y el alcance de la reserva de Canadá, pero no podía ignorar el hecho de que, si aceptaba tal reserva, dejaba al autor de la misma en libertad de luchar contra la sobrepesca extranjera atribuyéndose unilateralmente competencias en alta mar mientras no llegara a un acuerdo con los Estados afectados. Esta exposición de los antecedentes del caso era necesaria, en la medida en que, cuando las reservas han sido formuladas ratione materiae, prima facie no pueden ser interpretadas sin al menos alguna referencia a las cuestiones de fondo implicadas.
8. El caso habría sido perfectamente sencillo si el deber del Tribunal hubiera consistido en limitarse a averiguar el significado de la expresión “medidas de conservación y gestión” contenida en la reserva, y a afirmar que “la ejecución de dichas medidas” contra el pesquero español Estai estaba precisamente comprendida en los términos de dicha reserva, impidiendo así al Tribunal entrar en cualquier reclamación al respecto. Sin embargo, es absolutamente esencial que la atención se centre en otro término de la reserva, mucho más importante, el que sitúa la acción de Canadá, en términos geográficos, “en la zona de regulación de la NAFO”, es decir, fuera del límite de las 200 millas. Y, de hecho, el Estai fue [p 519] abordado a unas 245 millas de la costa canadiense. Si en la reserva canadiense sustituimos simplemente las palabras “en la zona de regulación de la NAFO” por la expresión “más allá de las 200 millas de la zona económica exclusiva de Canadá”, queda claro de inmediato que el Tribunal está tratando aquí con una reserva de naturaleza inusual, por no decir audaz. De ahí que incumba al Tribunal verificar si tal reserva puede ser aceptada sin dificultad en el marco del sistema de cláusulas facultativas.
9. El apartado 2 del artículo I del Convenio NAFO contiene una definición cristalina que no deja lugar a dudas a este respecto cuando establece que:
“La zona denominada en el presente Convenio “zona de regulación” es la parte de la zona del Convenio situada más allá de las zonas en las que los Estados ribereños ejercen su jurisdicción pesquera.” (Énfasis añadido.)
No constituye en modo alguno una distorsión de la reserva canadiense refundirla en términos de su verdadero significado, haciéndola accesible al lector, que puede no ser consciente del significado preciso de la expresión “zona de regulación de la NAFO” y que sin duda estará en mejores condiciones de comprender el objeto de la reserva, cuyo ámbito de aplicación es “alta mar”. El objeto de la reserva es señalar urbi et orbi que Canadá reclama una jurisdicción especial sobre alta mar. El Tribunal no puede interpretar o aceptar esta reserva del mismo modo que interpretaría o aceptaría una reserva ordinaria, ya que, sin necesidad de examinar el fondo, sus términos revelan prima facie una violación de un principio básico del derecho internacional. Se trata de una cuestión que el Tribunal no puede simplemente ignorar limitándose a una interpretación externa y superficial de la reserva. No puede ser correcto que el Tribunal se contente en este caso con una visión puramente formal de la reserva, prescindiendo de su contenido material Ч un contenido que no requiere una investigación que implique el examen del fondo, ya que es meridianamente claro que la reserva afecta a un derecho tradicionalmente establecido. Este es el verdadero sabor de este fascinante caso.
10. Sin entrar más en el fondo de lo que es permisible en esta fase jurisdiccional, el Tribunal está obligado a tener en cuenta los esfuerzos realizados por Canadá durante más de una década para obtener el reconocimiento, en el contexto de su “derecho preferente” como Estado ribereño, de su competencia especial para actuar en alta mar mediante medidas de conservación y gestión de las poblaciones de peces en interés de toda la comunidad internacional. Pero, por muy estimable que sea este objetivo, sería excesivamente fácil sostener que debemos “responder a una simple pregunta: ¿fueron las medidas adoptadas por Canadá y ejecutadas contra el buque español Estai, medidas de conservación y gestión? Si la respuesta es afirmativa, el Tribunal carece de competencia” (CR 98/14, p. 51, párr. 10). Es simplificar demasiado la cuestión vaciar a la reserva de su única verdadera sustancia, por la que Canadá ha hecho campaña durante tantos años, a saber, el supuesto derecho preferente de los Estados ribereños a adoptar medidas de conservación y ordenación respecto de la alta marFN2. El alcance exacto de la reserva canadiense y, por tanto, la cuestión de si la competencia del Tribunal de Justicia queda o no excluida, depende básicamente de la cuestión del significado de las “medidas de conservación y gestión” contempladas por dicha reserva. Según que tales medidas deban interpretarse por remisión al Derecho canadiense Ч o incluso simplemente por remisión al sentido generalmente admitido de dicha expresión Ч o, por el contrario, sobre la base del Derecho internacional, dado ya que nada se opone a que se apliquen en alta mar, impugnando el principio tradicional de la libertad de esta zona, la reserva canadiense adquiere aspectos muy diferentes. A estas alturas, ya está claro que el Tribunal de Justicia no puede contentarse con afirmar que el apresamiento en alta mar de un buque pesquero extranjero representa únicamente la aplicación de medidas de conservación y de gestión adoptadas por Canadá, y sostener así que ese incidente está cubierto por una reserva que le priva totalmente de competencia, pues ello sería escudarse en la noción de “medidas de conservación y de gestión”, interpretada de manera artificial, sin preocuparse de lo que tales medidas implican en términos de violación de un principio bien establecido de Derecho internacional.
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FN2 Laurent Lucchini, “La loi canadienne du 12 mai 1994: la logique extrъme de la thщorie du droit prщfщrentiel de l’Etat cЇtier en haute mer au titre stocks chevauchants”, Annuaire franчais de droit international, 1994, pp. 864-875.
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11. De ello se deduce que la única actitud adecuada es interpretar y evaluar esas “medidas de conservación y gestión” por referencia al Derecho internacional. Es en el corpus del derecho de gentes donde debe buscarse una definición de tales medidas. Y dos opciones, y sólo dos, se presentan en consecuencia al Tribunal en esta fase del procedimiento: o bien, como mínimo, declarar que no encuentra fácilmente ninguna definición internacional bien establecida de tales medidas aplicable al caso que le ha sido sometido y que, en consecuencia, se ve obligado a entrar en el fondo del asunto profundizando en el examen de los hechos y de sus implicaciones desde el punto de vista de la práctica internacional de los Estados y, en consecuencia, declarar que la objeción de Canadá a la competencia no tiene un carácter exclusivamente preliminar en el sentido del artículo 79, párrafo 7, del Reglamento de la Corte; o, por el contrario, declarar que sí dispone de una definición internacional indiscutida de las medidas de conservación y ordenación que, aplicada a los hechos del presente asunto, le obliga a interpretar que la reserva canadiense es inválida o no oponible en la medida en que pretende abarcar actos ocurridos en alta mar, y que, en consecuencia, no puede constituir un obstáculo a la competencia del Tribunal para proceder al examen del fondo.
12. Sin abordar todos los puntos que me parecen discutibles en la Sentencia Ч en particular las implicaciones teóricas y prácticas de los métodos de interpretación adoptados en ella, o al menos la forma en que la Sentencia formula varios de estos puntos (véanse en par-[p 521]ticular los apartados 46 a 54 de la Sentencia) Ч me limitaré a plantear tres cuestiones importantes sobre las que, muy a mi pesar, me veo obligado a manifestar mi desacuerdo con la mayoría del Tribunal de Justicia:
Ч el objeto del litigio;
Ч la validez de la reserva canadiense;
la definición de medidas de conservación y gestión.
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II. El objeto de la controversia
13. Lo que hace que este asunto sea tan singular y al mismo tiempo le confiere su gran interés jurídico, es el persistente desacuerdo entre el Estado demandante y el Estado demandado con respecto al objeto real de la controversia Ч desacuerdo que ahora se ve ampliado por otro, de igual alcance, entre la mayoría del Tribunal y la minoría sobre el mismo punto. Un hecho difícilmente cotidiano en la jurisprudencia del Tribunal.
14. La determinación del objeto del litigio me parece una “operación tripartita”, en la que intervienen primero el Estado demandante, luego el Estado demandado y, por último, el Tribunal de Justicia. Pero me apresuro a añadir que en esta operación el reparto de papeles entre los distintos actores es necesariamente desigual o, más exactamente, diferente, ya que el principio de igualdad no tiene aquí ningún papel que desempeñar. En un asunto ante la Corte Internacional, el reparto de tareas depende necesariamente del estatuto de cada uno de los actores. Y conceder a cada uno de ellos una participación igual en la determinación del objeto del litigio es poner en tela de juicio el estatuto intrínseco de España como demandante, el estatuto igualmente específico de Canadá como demandado y, por último, el estatuto del Tribunal como foro y no como parte.
15. En efecto, es lógico que en el seno de cualquier Providencia judicial, ya sea nacional o internacional, sea naturalmente el demandante quien tenga la iniciativa y quien defina Ч por su cuenta y riesgo judicial Ч el objeto del litigio que desea someter al Tribunal. A este respecto, goza de un claro derecho procesal, derivado de su condición de demandante, a solicitar y obtener del tribunal una resolución sobre el objeto del litigio que le ha sometido y sólo sobre él, con exclusión de todos los demás (sin perjuicio, por supuesto, de cualquier procedimiento incidental sobrevenido). El principio de igualdad de las partes es, por su naturaleza, completamente irrelevante para esta cuestión, ya que no puede hacer “iguales” a quienes, procesalmente, son “diferentes”. No puede convertir al “demandado” en un “segundo demandante”, supuestamente dotado de un poder concurrente para reformular el objeto del litigio tal como lo define el demandante. Del mismo modo, tampoco puede transformar al tribunal en una “parte” demandante (¡una tercera parte!), con la facultad de anular el objeto del litigio tal como se define en la demanda y sustituirlo por otro totalmente distinto. [p 522]
16. En un procedimiento internacional, al igual que en un litigio interno, el Estado demandado, en virtud de su propia condición de demandado, no está facultado para intervenir en la definición del objeto tal y como la presenta el demandante. Sólo podría tener tal derecho si modificara su estatuto, lo que puede ocurrir en dos casos: en primer lugar, cuando el procedimiento no se inicia, como en este caso, mediante una demanda, sino mediante un acuerdo especial, con lo que cada Estado se convierte simultáneamente en demandante y demandado, y, en segundo lugar, cuando, en un procedimiento iniciado mediante una demanda, como en este caso, el Estado demandado presenta una reconvención, de lo que no se trata aquí.
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17. ¿Qué ocurrió entonces en este caso?
Haré todo lo que esté en mi mano para evitar agravar la confusión semántica que ha hecho aún más complejo un problema que se creía sencillo y, en particular, me esforzaré por evitar el uso de la palabra “demandas”, que en mi opinión tiene un alcance un tanto restringido, dando preferencia a lo que considero que es el término más apropiado en este caso, a saber, el “litigio”, que tiene un sentido más amplio. Así, me parece que la palabra “pretensiones” denota actos jurídicos en virtud de los cuales una parte en el proceso formula “peticiones”, que pretende que el tribunal estime mediante alegaciones de hecho o de derecho (los “fundamentos”), presentadas por ella en apoyo de dichas peticiones con el fin de que el tribunal resuelva el “litigio”.
18. ¿Cómo, en su calidad de demandante, indicó aquí el demandante al Tribunal de qué se quejaba? España expuso claramente el asunto preciso por el que llevaba a Canadá ante el Tribunal. Tanto en sus escritos como en sus alegaciones orales, se quejaba sistemáticamente de “una infracción muy grave de un derecho derivado de su condición soberana, a saber, la jurisdicción exclusiva sobre los buques que enarbolan su pabellón en alta mar” (CR 98/9, p. 20), y afirmaba que el objeto de la controversia, que constituía “el quid del asunto”, era la cuestión del título legal de Canadá para actuar en alta mar contra buques que enarbolan el pabellón de un Estado extranjero. Y en sus alegaciones finales España volvió a insistir en que “el objeto de la controversia es la falta de título de Canadá para actuar en alta mar contra buques que enarbolan pabellón español, el hecho de que la legislación pesquera canadiense no pueda ser invocada contra España y la reparación de los actos ilícitos perpetrados contra buques españoles” (énfasis añadido).
19. Al exponer en términos claros y precisos el objeto de su litigio, tanto desde el principio en su Demanda, como después en su Memorial, alegaciones orales y alegatos finales, España había satisfecho los requisitos del Estatuto y del Reglamento del Tribunal. Por tanto, en ningún momento el Tribunal sugirió que España hubiera incumplido los requisitos del artículo 40 del Estatuto o del artículo 38, párrafo 1, del Reglamento de la Corte, que le obligaban a declarar la naturaleza precisa del “objeto de la controversia” desde el principio, cuando presentó su demanda. [p 523]
20. Cabe señalar de paso que este mismo litigio no sólo afectaba a España, sino a toda la Comunidad Europea. Y no es baladí observar que España, cuya preocupación era coincidente con la de los demás Estados miembros, tanto de la Comunidad Europea como de la NAFO, ya había planteado el mismo objeto de controversia, y planteado sistemáticamente el mismo problema en los mismos términos, al protestar enérgicamente contra la legislación canadiense, incluso antes de la presentación de su Demanda ante el Tribunal, unos diez meses después, tras el abordaje del Estai y el acoso e inspección de otros buques españoles. España no podría haber demostrado mayor coherencia. La misma disputa ya existía incluso antes del incidente. El conflicto entre España y Canadá sobre la supuesta titularidad de un “derecho” sobre alta mar ya existía y, de hecho, se había agravado bastante, antes de llegar dramáticamente a un punto crítico diez meses después como resultado del ejercicio efectivo de tal “derecho” contra un buque español. El supuesto “derecho” de Canadá a actuar en alta mar en determinadas condiciones establecidas en su nueva legislación seguía siendo el mismo. Finalmente había dado a España la oportunidad de llevarlo ante el Tribunal. Ese era el objeto del litigio, declarado y, de hecho, reiterado con rara perseverancia por España.
21. En suma, en este caso, para España actuando en su calidad de Demandante, el objeto de la controversia estaba claramente constituido por la cuestión del título jurídico para actuar en alta mar, a la luz de los principios y normas de Derecho internacional que amparan la libertad de los mares (“fundamentos” de Derecho) y que España alega han sido violados por Canadá (“argumentos” de hecho), como consecuencia de los cuales España ha solicitado al Tribunal de Justicia que declare que la legislación canadiense le es inoponible y que ordene a Canadá que se abstenga de toda repetición de los actos denunciados y que repare adecuadamente dichos actos (“pretensiones” y “peticiones”).
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22. El asunto que Canadá Ч a pesar de su condición de Estado demandado Ч planteó contra España era totalmente distinto. Invocó cuestiones de pesca y de conservación y gestión de los recursos pesqueros dentro de la zona de regulación de la NAFO y, en consecuencia, sostuvo que éste era el verdadero objeto del litigio y que quedaba excluido de la jurisdicción del Tribunal en virtud de la reserva d) insertada por Canadá en su nueva declaración notificada el 10 de mayo de 1994 (dos días antes de la adopción del proyecto de ley C-29 por el que se modificaba la Ley de protección de las pesquerías costeras). Cabe señalar que la definición del objeto de la controversia dada por Canadá en este caso no se fundamentó “objetivamente” en las alegaciones sobre el fondo. España, en cambio, sí presentó alegaciones sobre el fondo en su Solicitud. Por lo tanto, la definición de Canadá puede parecer “hecha a medida para la ocasión”, en la medida en que pretendía apoyar la posición canadiense relativa a la jurisdicción[p 524].
Así, Canadá declaró que
“este caso surgió y se refiere a las medidas de conservación y gestión adoptadas por Canadá con respecto a los buques españoles que faenan en la zona de regulación de la NAFO y a la aplicación de dichas medidas” (Memorial de contestación de Canadá, párr. 229).
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23. Nos encontramos aquí ante dos temas de la controversia totalmente diferentes: uno planteado en la Demanda de España, y el único que Ч por emanar de la Demandante Ч el Tribunal estaba obligado a resolver (tras, por supuesto, haberla “tramitado” primero, es decir, haber dado a la controversia su “calificación jurídica”); el otro presentado por Canadá, que el Tribunal no podría haber tenido en cuenta a menos que Canadá hubiera presentado a su vez una reconvención. Este no fue el caso. Por lo tanto, el Tribunal debería, a lo sumo, haber centrado el procedimiento en el verdadero objeto de la controversia, tal como lo presentó y definió el Estado demandante, al tiempo que pedía a Canadá que concentrara su defensa en este tema y en ningún otro, aunque permitiendo al mismo tiempo a Canadá que presentara, como uno de sus “fundamentos” de derecho, lo que había presentado como “objeto de la controversia”. De este modo, el Tribunal podría haber “ajustado el enfoque” del procedimiento sin dejar de pisar terreno jurídico firme. Nada de esto ocurrió, a pesar de los desesperados intentos de España, que se limitó a reiterar su tesis de que el litigio se circunscribía a los hechos acaecidos en alta mar y que las otras cuestiones previas no guardaban relación con el litigio stricto sensu y no afectaban en ningún caso a España, que, en su condición de demandante, era libre de someter al Tribunal el litigio de su elección, aunque, obviamente, por su cuenta y riesgo judicial.
24. 24. Ciertamente, existe una relación entre el objeto del litigio, tal como lo definió la demandante a efectos de la demanda que interpuso, pero que lamentablemente no fue atendida, y el que la demandada alega como verdadero, que el Tribunal de Primera Instancia resolvió y desestimó. Sin embargo, esa conexión no justificaba en modo alguno que el Tribunal sustituyera el segundo sujeto por el primero, tal como lo definió la demandante.
25. Y aun admitiendo, en un punto de vista extremo, que la legislación canadiense, junto con sus reglamentos de aplicación, hubiera dado lugar a un litigio general y que, sobre esta base, pudiera considerarse que dicho litigio general comprendía varios aspectos o implicaba varios niveles, ello seguía sin justificar que el Tribunal de Justicia se negara, como hizo el Tribunal de Justicia, a reconocer el derecho de un Estado demandante a remitirle únicamente un aspecto de dicho litigio general, a pesar de su conexión con otros aspectos. Como la Corte se esforzó en señalar en el caso del Personal Diplomático y Consular de los Estados Unidos en Teherán, “ninguna disposición del Estatuto o del Reglamento contempla que la Corte deba declinar el conocimiento de un aspecto de una controversia por el mero hecho de que dicha controversia tenga otros aspectos”. [p 525]
26. A pesar de todo ello, la Corte consideró que lo que correspondía en derecho era reubicar el objeto de la controversia para acercarlo mucho más al propuesto por Canadá. En mi opinión, la Sentencia confirió al Estado demandado y al Tribunal poderes tan amplios que distorsionan la naturaleza esencial del objeto de la controversia tal y como se expone en la Demanda. La determinación del objeto de la controversia es ciertamente, como ya he dicho, una operación “tripartita” o triangular, en la que intervienen, en diversos grados y con diferentes funciones y facultades, primero el demandante, luego el demandado y, por último, el Tribunal. El Estado demandante es libre de presentar la controversia que desee, pero tiene el deber, en virtud del Estatuto, de “especificar” y “definir” el objeto de dicha controversia. La escena está preparada. La obra a representar ha sido libremente elegida por el demandante. El procedimiento se ha iniciado en los términos deseados por el demandante. El Estado demandado tiene ahora la opción de fundar sus “motivos” jurídicos, cualesquiera que sean, en el molde así preparado para ellos. Sin embargo, es bien aceptado que el demandado puede, en la práctica, optar por una estrategia judicial alternativa y puede tratar de escapar a la definición del litigio dada por el Estado demandante invocando motivos y argumentos, que corresponde al Tribunal evaluar. Pero el Tribunal no puede en modo alguno modificar el “decorado” o cambiar el objeto del litigio. En efecto, si lo hiciera, estaría dictando sentencia en un asunto totalmente distinto del que le ha sometido el demandante. El papel del Tribunal consiste en dar una caracterización jurídica adecuada a las pretensiones del Estado demandante que se inscriben propiamente en el marco del objeto del litigio tal como dicho Estado lo ha definido en su demanda. Esto no significa que el Tribunal esté facultado para modificar el objeto que se le ha sometido. Menos aún puede el Estado demandado proponer al Tribunal de Justicia un objeto distinto. Eso sería conocer de un asunto diferente.
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27. Me parece lamentable que el Tribunal permitiera que se produjera tal metamorfosis. La demandada argumentó que el único objeto posible del litigio eran “las medidas de conservación y gestión” adoptadas por ella, respecto de cuya aplicación se había esforzado en protegerse mediante su reserva. Y el Tribunal lo aceptó, permitiendo que el verdadero litigio que le había sometido el Estado demandante, que se refería a su jurisdicción exclusiva y soberana en alta mar sobre los buques que enarbolan su pabellón, quedara subsumido Ч de forma desoladora para el demandante Ч en un litigio inexistente sobre conservación y gestión de pesquerías. Así, mientras España proclama su soberanía en alta mar sobre sus buques, Canadá habla de medidas de conservación y gestión. Mientras España invoca un “conflicto de jurisdicción” en alta mar, Canadá le opone un “conflicto sobre conservación y gestión de pesquerías”.
28. Existe un sugerente paralelismo entre estas dos situaciones. España pidió al Tribunal que resolviera un conflicto que había surgido entre ella y Canadá en 1995 sobre la legalidad y oponibilidad a [p 526] España de una disposición interna canadiense que, al aplicarse en alta mar, afectaba a los buques que enarbolaban su pabellón. El Tribunal, convencido por la pretensión de Canadá de modificar el objeto claro del litigio, procedió a resolver un litigio que, por lo demás, ya no existe, pues surgió en 1994 entre Canadá y la Comunidad Europea. En lugar del litigio propiamente sometido a su consideración por el Estado demandante, que versaba sobre el respeto de los límites internacionales de las jurisdicciones nacionales, el Tribunal procedió, de manera bastante sorprendente, a dirigir su atención a un litigio relativo a medidas de conservación y gestión de la pesca. En resumen, España habló de soberanía estatal, Canadá de conservación y gestión de la pesca.
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29. Como muy bien dijo el Juez Fitzmaurice en la opinión separada que adjuntó a las dos Sentencias sobre la jurisdicción pesquera,
“las medidas acordadas de conservación en alta mar para la preservación de la pesca común en la que todos tienen derecho a participar, es, por supuesto, una cuestión completamente distinta de la pretensión unilateral de un Estado ribereño de impedir totalmente la pesca por buques extranjeros, o de permitirla sólo a voluntad y bajo el control de dicho Estado. Por lo tanto, la cuestión de la conservación carece de relevancia para la cuestión jurisdiccional que ahora se plantea al Tribunal, que se refiere a su competencia para pronunciarse sobre un litigio ocasionado por la pretensión unilateral de Islandia de reivindicar la jurisdicción exclusiva para fines pesqueros hasta una distancia de 50 millas náuticas desde sus costas y en torno a ellas”. (/. C.J. Reports 1973, pp. 26-27; el subrayado es nuestro). (N.B. En aquella época no existía zona económica exclusiva y la distancia a la que aquí se hace referencia nos lleva en realidad a la “alta mar”).
30. No obstante, surge un rayo de esperanza al leer los párrafos 34 a 35 de la Sentencia. Observamos que el Tribunal acepta que el objeto del litigio es lo que la demandante afirma que es:
“34. La presentación de la Demanda fue ocasionada por actos específicos de Canadá que, según España, violaron sus derechos en virtud del Derecho internacional. Estos actos se llevaron a cabo sobre la base de determinadas disposiciones legislativas y reglamentarias adoptadas por Canadá, que España considera contrarias al Derecho internacional y no oponibles al mismo. Es en este contexto en el que deben considerarse las disposiciones legislativas y reglamentarias de Canadá.
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5. Los actos concretos (véase el párrafo 34 supra) que dieron lugar a la presente controversia son las actividades canadienses en alta mar en relación con la persecución del Estai, los medios utilizados para lograr su detención y el hecho de su detención, así como la detención del buque y la detención de su capitán, derivadas de la Ley de Protección de las Pesquerías Costeras modificada de Canadá y de sus reglamentos de aplicación. La esencia de la disputa entre las Partes es si estos actos violaron los derechos de España en virtud del derecho internacional y requieren reparación. El Tribunal debe decidir ahora si las Partes le han conferido competencia respecto de dicha controversia.”
31. Pero la esperanza se extingue rápidamente. Así, me parece asombroso que, so pretexto de dar una calificación jurídica al litigio que le fue sometido por el Estado demandante, el Tribunal haya sobrepasado tanto los límites de la operación por la que pretendía “aclarar” el objeto de dicho litigio como para desviarse hacia un objeto totalmente distinto del que le fue sometido, a pesar de que España, como Estado soberano y como Estado demandante, tenía un derecho procesal incontestable Ч obviamente por su cuenta y riesgo judicial Ч a someter al Tribunal cualquier asunto que considerase legítimo, y un interés jurídico inalienable en solicitar y obtener una sentencia sobre el litigio concreto cuyo objeto había señalado con perfecta claridad. Tal decisión representa una lamentable desviación de la visión general tradicional de los papeles respectivos del Estado demandante, del Estado demandado y del Tribunal.
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32. Ya he dicho bastante sobre los papeles respectivos del Estado demandante y del Estado demandado. Queda por ser más específico sobre el del Tribunal. Según la Sentencia, el Tribunal está facultado “para determinar sobre una base objetiva el litigio que divide a las partes” (párrafo 30). Me temo que esto no es del todo correcto. Añadir las palabras “sobre una base objetiva” no puede dar aceptabilidad a este poder de “definición”, cuyo resultado en este caso ha sido sustituir un litigio por otro. El Tribunal no puede hacer más que atribuir una “caracterización jurídica” (y no una “definición”) al objeto del litigio. Cuando un acto tiene lugar en alta mar, el Tribunal debe verificar fácticamente cuál es ese acto (en este caso, el “abordaje” de un buque pesquero), en qué zona tuvo lugar (“alta mar”) y quién es el autor (“Canadá”). Esos son los hechos. Después, tiene que determinar si el autor del acto posee un título, o un fundamento jurídico, en el que basar su acto, para finalmente, en esta fase del procedimiento, estar en condiciones de pronunciarse sobre la cuestión de si el título o fundamento jurídico invocado está cubierto o no por la reserva (d) de Canadá.
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33. En los asuntos Nuclear Tests (1974), el Tribunal rechazó ciertos argumentos presentados por una parte como parte de sus alegaciones porque los consideró “no como indicaciones de lo que la parte pedía al Tribunal que decidiera, sino como razones aducidas por las que el Tribunal debía decidir en el [p 528] sentido sostenido por esa parte”. En apoyo de su decisión, citó el asunto Fisheries, en el que había dicho que nueve de los trece puntos que componían las alegaciones de la demandante “[eran] elementos que podían proporcionar razones en apoyo de la sentencia, pero que no podían constituir la decisión (I.C.J. Reports 1951, p. 126)” (I.C.J. Reports 1974, p. 262; el subrayado es nuestro).
En 1974, el Tribunal se consideró legítimamente facultado Ч e incluso obligado Ч “a aislar la verdadera cuestión del caso e identificar el objeto de la demanda” (párrafo 29; énfasis añadido), pero no, al menos según la intención allí expresada, a proceder proprio motu a “la reformulación de las alegaciones”. En el mismo párrafo aclaró, citando la jurisprudencia de su predecesor (P. C.I. J., Serie A, nº 7, p. 35), que no tenía competencia para “sustituir a [las partes] y formular nuevas alegaciones”.
34. Tan despierta estaba la vigilancia de los jueces que, a pesar de las precauciones de la mayoría a este respecto, fue duramente criticada por la minoría sobre esta cuestión. No hay mejor manera de definir los límites de las obligaciones del Tribunal que la expuesta por los Jueces Jiménez de Aréchaga, Dillard, Onyeama y Sir Humphrey Waldock en su opinión disidente conjunta en esos asuntos de Pruebas nucleares:
“11. En un asunto sometido al Tribunal de Justicia mediante una demanda, las alegaciones formales de las partes definen el objeto del litigio, como se reconoce en el apartado 24 de la Sentencia. Por lo tanto, debe considerarse que dichas alegaciones indican los objetivos que persigue el demandante a través del procedimiento judicial.
Si bien el Tribunal está facultado para interpretar las alegaciones de las partes, no está autorizado para introducir en ellas alteraciones radicales. El Tribunal Permanente dijo a este respecto: “. . si bien puede interpretar las alegaciones de las Partes, no puede sustituirlas y formular nuevas alegaciones basándose simplemente en los argumentos y hechos expuestos’ (P. C.I. J., Serie A, nº 7, p. 35, asunto relativo a Ciertos intereses alemanes en la Alta Silesia polaca). La Sentencia (apdo. 29) se refiere a esto como una limitación a la facultad del Tribunal de interpretar las alegaciones “cuando la demanda no está correctamente formulada porque las alegaciones de las partes son inadecuadas”. Ahora bien, si el Tribunal carece de facultades para reformular escritos inadecuados, a fortiori no puede reformular escritos tan claros y concretos como los de este caso.
12. En cualquier caso, los asuntos citados en el apartado 29 de la sentencia para justificar la anulación en el presente caso del primer escrito de la demandante no justifican, a nuestro juicio, una resolución tan sumaria de la “pretensión principal de la demanda”. En dichos asuntos, las alegaciones que el Tribunal de Primera Instancia consideró que no eran verdaderas alegaciones eran proposiciones específicas formuladas únicamente para motivar la decisión solicitada al Tribunal de Primera Instancia en la “verdadera” alegación final. Así, en el asunto Fisheries, la demandante había resumido [p 529] en forma de alegaciones toda una serie de proposiciones jurídicas, algunas de las cuales ni siquiera se habían impugnado, simplemente como pasos que conducían lógicamente a sus verdaderas alegaciones finales (Recueil 1951, pp. 121-123 y 126). En el asunto Min-quiers y Ecrehos, se expuso en primer lugar la “verdadera” pretensión final y, a continuación, se adujeron dos proposiciones jurídicas a modo de fundamentos alternativos por los que el Tribunal de Justicia podría confirmarla (Recueil 1953, p. 52). 52); y en el asunto Nottebohm, una alegación relativa a la naturalización de Nottebohm en Liechtenstein fue considerada por el Tribunal como una mera “razón aducida para una decisión del Tribunal a favor de Liechtenstein” sobre la “verdadera cuestión” de la admisibilidad de la demanda (Recueil 1955, p. 16). En el presente caso, como hemos indicado, la situación es muy distinta. La legalidad o ilegalidad de la realización por Francia de pruebas nucleares atmosféricas en el Océano Pacífico Sur es la cuestión de fondo sometida a la decisión del Tribunal, y nos parece del todo injustificable tratar la solicitud de declaración de ilegalidad de la Demandante como un mero razonamiento aducido en apoyo de su solicitud de Providencia de prohibición de nuevas pruebas.
13. De conformidad con estos principios básicos, la verdadera naturaleza de la pretensión australiana y de los objetivos perseguidos por la demandante debería haberse determinado sobre la base del significado claro y natural del texto de su escrito formal. La interpretación de dicho escrito realizada por el Tribunal constituye, en nuestra opinión, no una interpretación, sino una revisión del texto, que termina por eliminar lo que el Solicitante declaró que era “la principal plegaria de la Solicitud”, a saber, la petición de declaración de ilegalidad de las pruebas atmosféricas nucleares en el Océano Pacífico Sur. Una alteración o mutilación radical de la alegación de un demandante bajo la apariencia de interpretación tiene graves consecuencias porque constituye una frustración de las expectativas legítimas de una parte de que el asunto que ha sometido al Tribunal sea examinado y decidido. …
14. La Sentencia revisa, a nuestro juicio, la alegación de la demandante aportando otros materiales como comunicaciones diplomáticas y declaraciones realizadas en el curso de las vistas. Sin embargo, estos documentos no justifican la interpretación a la que llega la sentencia. Se refieren a las reiteradas peticiones del demandante para que Francia le garantice el cese de las pruebas. Pero estas solicitudes de garantía no pueden tener el efecto que les atribuye la sentencia. Durante la sustanciación de un litigio, un demandante puede dirigir peticiones a un demandado para que éste le garantice que no proseguirá la actividad impugnada, pero tales peticiones no pueden por sí solas sustentar la inferencia de que una garantía sin reservas, en caso de recibirse, satisfaría todos los objetivos que el demandante persigue a través del procedimiento judicial; menos aún pueden restringir o modificar las pretensiones formalmente presentadas ante el Tribunal de Primera Instancia. Según el Reglamento del Tribunal, esto sólo puede resultar de una indicación clara de la parte demandante a tal efecto, mediante la retirada del asunto, la modificación de sus pretensiones o una acción equivalente. No en vano se exige que las alegaciones se presenten por escrito y lleven la firma del agente. Es un non sequitur, por tanto, interpretar que tales solicitudes de aseguramiento constituyen una renuncia implícita, una modificación o un desistimiento de la pretensión que se sigue manteniendo ante el Tribunal, solicitando la declaración judicial de ilegalidad de las pruebas atmosféricas. Como mínimo, dado que la Sentencia atribuye intenciones y renuncias implícitas a la Demandante, debería haberse dado a dicha Parte la oportunidad de explicar sus verdaderas intenciones y objetivos, en lugar de proceder a tal determinación inaudita parte” (Recueil 1974, pp. 316-317).
35. Al basarse en el presente asunto en los asuntos relativos a los Ensayos nucleares franceses de 1974, el Tribunal de Justicia me parece, además, haber invocado un precedente que no es apto para justificar la facultad que aquí se concede a Canadá, el Estado demandado, puesto que Francia Ч el Estado demandado en 1974 Ч no habiendo comparecido, no presentó ningún argumento en favor de una definición del objeto del litigio diferente de la formulada por el demandante.
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36. En el presente asunto, el Tribunal de Justicia se ha basado en una jurisprudencia que, o bien no parece totalmente pertinente, o bien ha sido interpretada incorrectamente. A este respecto, citaré en primer lugar lo que me parece un pasaje especialmente apropiado del asunto Sociщtщ Commerciale de Belgique, que a su vez fue citado por el Tribunal en el asunto relativo a las Actividades Militares y Paramilitares en y contra Nicaragua:
“Debe observarse que la libertad concedida a las partes para modificar sus escritos hasta el final del procedimiento oral debe interpretarse razonablemente y sin infringir los términos del artículo 40 del Estatuto y del artículo 32, párrafo 2, del Reglamento, que disponen que la demanda debe indicar el objeto de la controversia… es evidente que la Corte no puede, en principio, permitir que una controversia sometida a su conocimiento mediante demanda se transforme, mediante modificaciones en los escritos, en otra controversia de carácter diferente. Una práctica de este tipo perjudicaría los intereses de los terceros Estados a los que, en virtud del artículo 40, párrafo 2, del Estatuto, deben comunicarse todas las demandas para que puedan hacer uso del derecho de intervención previsto en los artículos 62 y 63 del Estatuto.” (P.C.I.J., Serie A/B, Nº 78, pág. 173; véase Actividades militares y paramilitares en Nicaragua y contra Nicaragua (Nicaragua c. Estados Unidos de América), Jurisdicción y admisibilidad, I. C.J. Recueil 1984, pág. 427, párr. 80).
Será evidente que esta jurisprudencia sumamente prudente LIMITA INCLUSO LA COMPETENCIA DEL ESTADO RECURRENTE, con el fin de evitar perjuicios [p 531]a terceros Estados que podrían desear hacer uso de su derecho a intervenir en el procedimiento.
37. El Tribunal volvió a aplicar una jurisprudencia del mismo tipo, y con un enfoque igualmente cauteloso, en el asunto relativo a ciertas tierras fosfáticas en Nauru:
“El artículo 40, párrafo 1, del Estatuto de la Corte dispone que el ‘objeto de la controversia’ debe indicarse en la demanda; y el artículo 38, párrafo 2, del Reglamento de la Corte exige que se especifique en la demanda ‘la naturaleza precisa de la pretensión’. Estas disposiciones son tan esenciales desde el punto de vista de la seguridad jurídica y de la buena administración de justicia que ya formaban parte, en sustancia, del texto del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional, adoptado en 1920 (art. 40, primer párrafo), y del texto del primer Reglamento de dicha Corte, adoptado en 1922 (art. 35, segundo párrafo), respectivamente. En varias ocasiones, el Tribunal Permanente tuvo que indicar el significado preciso de estos textos. Así, en su Providencia de 4 de febrero de 1933 en el asunto relativo a la Administración Prince von Pless (Excepción Preliminar), declaró que
declaró que:
de conformidad con el artículo 40 del Estatuto, es la demanda la que expone el objeto de la controversia, y el asunto, aunque puede dilucidar los términos de la demanda, no debe ir más allá de los límites de la pretensión tal como se expone en ella…” (P. C.C.). .’ (P. C.I. J., Serie AIB, No. 52, p. 14)”. (Certain Phosphate Lands in Nauru (Nauru v. Australia), Preliminary Objections, Judgment, I.C.J. Reports 1992, pp. 266267, para. 69.)
Obviamente, tal vigilancia por parte del Tribunal, al exigir incluso al Estado demandante que se mantenga dentro de los confines específicos del objeto de la controversia sometida por él al Tribunal, es tanto más apropiada en relación con el Estado demandado y, de hecho, con el propio Tribunal, ya que no sólo excluye la posibilidad de que terceros Estados se vean privados de su derecho de intervención, sino que también Ч lo que es más crucial Ч permite al Tribunal pronunciarse adecuadamente sobre su competencia a la luz del objeto tal como ha sido definido por el demandante, y no de algún otro objeto aducido posteriormente por el demandante o por cualquier otra persona.
38. 38. En cualquier caso, me parece prudente excluir cualquier idea de situar a la demandada en pie de igualdad con la demandante en relación con la definición del objeto del litigio. Aparte de la infracción de los requisitos procesales, conceder al demandado una facultad idéntica en la determinación del objeto del litigio supondría negar la posibilidad, en virtud del Estatuto, de incoar un procedimiento unilateralmente mediante una solicitud, engendrando así la creencia de que el Estatuto y el Reglamento del Tribunal no permitían a las partes ningún medio de incoar un procedimiento que no fuera un acuerdo especial. Sin embargo, lo que ha ocurrido en el presente caso me parece aún más inquietante, en la medida en que el razonamiento del Tribunal le ha llevado a situar arbitrariamente a la demandada no [p 532] simplemente en pie de igualdad con la demandante, sino incluso por encima de ella, permitiendo a la primera sustituir a la segunda en la “definición” del objeto del litigio sometido a la Corte por el Estado demandante.
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39. 39. Por lo que se refiere al asunto Derecho de paso sobre territorio indio, también citado en la sentencia, hay que tener en cuenta que se trataba de un asunto sobre el fondo, que resolvía un litigio relativo a una condición ratione tem-poris de la declaración de aceptación de la cláusula facultativa por parte de la India, condición que en la fase preliminar había sido remitida para su examen final a la fase sobre el fondo. De este modo, la decisión sobre esta condición se había unido al fondo porque, a la luz del objeto del litigio, tal como lo había establecido Portugal, Estado demandante, no tenía un carácter exclusivamente preliminar. La situación actual es muy diferente, ya que ni Canadá ni España han presentado al Tribunal un memorial sobre el fondo. Y los dos casos difieren en muchos otros aspectos, hasta el punto de que cualquier comparación resulta artificial. España no ha modificado el objeto del litigio desde que presentó su demanda. Canadá no se ha comprometido, ni directamente ante España, ni mediante una declaración unilateral como hizo Francia en 1974, a dejar de aplicar en el futuro su legislación nacional a los buques en alta mar. El objeto de la controversia, tal y como se expone en la demanda española, se ha mantenido tal y como estaba y no ha surgido ningún otro elemento por ninguna de las partes. Por consiguiente, el Tribunal de Justicia debería haber resuelto la cuestión de su competencia a la luz de dicho objeto y de ningún otro.
40. Pasando ahora al asunto relativo a la Delimitación Marítima y Cuestiones Territoriales entre Qatar y Bahrein, mencionado en el apartado 31 de la Sentencia, no es difícil ver que tampoco en este caso la situación era comparable a la del presente asunto. Como dejó perfectamente claro el Tribunal en su sentencia de 1 de julio de 1994 (Recueil 1994, pp. 123-125, párrs. 33-38), ya existía un texto Ч denominado “fórmula Bahreiní” Ч que describía la totalidad del litigio que las partes habían acordado someter al Tribunal. Dado que la demanda de Qatar, a cuya instancia se sometió el Tribunal de Justicia, sólo contenía sus propias pretensiones, el Tribunal de Justicia aún debía conocer efectivamente de la totalidad del litigio. En el planteamiento del Tribunal no se cuestionaba que éste remodelara un “objeto del litigio”, que ya había sido claramente delimitado por las partes en un acuerdo conjunto; sin embargo, eso es lo que hace el Tribunal en el presente asunto, so pretexto de “determinar él mismo] el verdadero litigio que le ha sido sometido” (párrafo 31; el subrayado es nuestro). En resumen, en el caso Qatar contra Bahrein, el Tribunal simplemente se aseguró de que el objeto de la controversia, tal y como se había acordado entre las partes, se respetara en su totalidad. El presente asunto no guarda relación alguna con el asunto Qatar contra Bahrein.
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41. Por último, en cuanto a la facultad de la Corte de determinar su propia competencia en virtud del artículo 36, párrafo 6, del Estatuto, es decir, dentro de los límites de su discreción soberana en relación con su propia competencia, debe, como ya he señalado, interpretar el objeto de la controversia, pero sin modificarlo en modo alguno, como hizo la demandada. Sobre este punto, la jurisprudencia del predecesor del presente Tribunal demuestra una admirable prudencia. La Corte Permanente de Justicia Internacional no se permitió modificar, ni siquiera simplemente “corregir”, el objeto del litigio cuando el Estado demandante lo había formulado de manera inadecuada, sino que se limitó a pedir al propio demandante que corrigiera el objeto del litigio; al no hacerlo, la Corte simplemente se abstuvo de pronunciarse sobre la demanda. Esto es lo que ocurrió en el asunto relativo a Determinados intereses alemanes en la Alta Silesia polaca, Jurisdicción (P. C.I. J., Serie A, nº 7, pp. 34-35).
III. La validez de la reserva canadiense
42. Sería absurdo poner en duda, en cualquier grado, el poder soberano de un Estado para mantener o modificar, ya sea restringiéndola o ampliándola, una declaración de aceptación de la competencia del Tribunal, o para retirarla totalmente cuando lo desee Ч siempre sujeto, por supuesto, al cumplimiento del procedimiento (y en particular de cualquier notificación previa) establecido por ese mismo Estado en su declaración. La doctrina y la jurisprudencia son unánimes en este punto. Como escribió Sir Arnold McNair: “Un Estado, siendo libre de hacer o no una Declaración, tiene derecho, si decide hacerla, a limitar el alcance de su Declaración del modo que elija” (citado en el Memorial de Contestación de Canadá, p. 24, párr. 50; énfasis añadido). El lenguaje utilizado por Canadá en el párrafo 3 de su declaración más reciente de 1994 expresa claramente, además, el derecho indiscutible de un Estado “a … en cualquier momento … añadir, modificar o retirar cualquiera de las reservas anteriores, o cualquiera que pueda añadirse en lo sucesivo” y, cabría añadir, a hacer lo mismo respecto de cualquier declaración que haya formulado.
43. Sin embargo, la libertad de un Estado para formular reservas o condiciones a su declaración debe ejercerse de conformidad con el Estatuto y el Reglamento de la Corte, con la Carta de las Naciones Unidas y, más en general, con el derecho internacional y con lo que me atrevo a denominar “el orden público internacional”. Del mismo modo que los actos de un Estado, y más en general su comportamiento, en cualquier ámbito de las relaciones internacionales, deben ajustarse a las normas jurídicas internacionales vigentes, la formulación de una reserva, que no es más que un elemento de ese comportamiento, también debe ajustarse a esas normas.
44. En consecuencia,
Ч No veo por qué la Corte debería dudar en rechazar, o declarar [p 534]inadmisible, o no oponible, o incluso inválida o nula, una reserva cuyo objeto o efecto sea anular o desvirtuar una o varias de las disposiciones del Estatuto o del Reglamento de la Corte que rigen los procedimientos judiciales internacionales, y establecer una especie de procedimiento judicial ad hoc que convenga o beneficie únicamente al autor de la reserva;
Ч No veo por qué la Corte debería dudar en declarar nula e inválida ab initio cualquier reserva que le impida conocer de procesos relativos al genocidio, la esclavitud, la piratería o cualquier otro crimen internacional;
Ч No veo por qué la Corte debería aceptar cualquier reserva “automática” formulada de tal manera que sólo el Estado que la formule esté facultado para decidir si su conducta, o un acto realizado por él, está o no cubierto por esa reserva, privando así a la Corte de la “facultad de determinar su propia competencia” prevista en el párrafo 6 del artículo 36 de su Estatuto;
Ч No veo por qué la Corte debería permitirse considerar una reserva que, si bien parece fijar límites específicos a la competencia de la Corte, es en definitiva incompatible con el respeto de la integridad de la declaración en su conjunto, ya que, si bien el derecho internacional confiere innegablemente la libertad de consentimiento y la declaración implica el reconocimiento de la competencia de la Corte, una reserva formulada en este marco debe también respetar la coherencia y la integridad del “sistema” de cláusulas facultativas.
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45. En el “sistema” de la cláusula facultativa, tal como está estructurado actualmente en el marco del “corpus jurídico internacional” Ч que es para quedarse, ni un caos total ni un absurdo “bric-a-brac” (Jean Combacau) Ч que llamamos “derecho internacional”, la libertad de un Estado es inmensa, pero no puede considerarse ilimitada. Cualquiera es libre de unirse o no a un club, pero quien lo hace debe aceptar las reglas que rigen las actividades del club.
46. Al adherirse al “sistema” de cláusulas facultativas mediante su declaración, un Estado entra libremente en una red de derechos y obligaciones específicos. Está perfectamente claro que su declaración no está totalmente desprovista de implicaciones para el alcance de sus derechos y obligaciones. A este respecto, el Estado declarante gozará, evidentemente, frente al Tribunal Ч al que se dirige la declaración Ч y frente a los demás Estados declarantes de menos libertad que un Estado que no haya aceptado la competencia del Tribunal. En definitiva, tiene obligaciones frente a la cláusula “sistema” Ч los que participan actual o potencialmente en él Ч y también frente a la parte a la que en última instancia se dirige dicha cláusula, es decir, la Corte Internacional. No tiene derecho a provocar la implosión de un “sistema” al que ahora debe deberes, cuya contrapartida son los derechos que de él se derivan. La posibilidad de retirarse del sistema sigue estando plenamente abierta para él, pero lo que no es [p 535] aceptable es que el Estado declarante distorsione o pervierta el sistema, o comprometa su existencia o su funcionamiento, y sin embargo siga formando parte de él.
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47. Este caso engendra inevitablemente un cierto malestar. Se trata de hechos ocurridos en un período concreto de dos días, el 10 y el 12 de mayo de 1994, durante los cuales, casi simultáneamente, Canadá formuló su reserva Ч excluyendo así toda acción del Tribunal Ч presentó un proyecto de ley al Parlamento y lo hizo adoptar. Todo hace pensar que, al actuar así, Canadá deseaba protegerse de antemano contra cualquier recurso ante el Tribunal, a fin de ser completamente libre de seguir una línea de conducta concreta, sobre cuya legalidad tenía ciertas dudas. Sin entrar a considerar el fondo del asunto Ч algo que no tenemos derecho a hacer en la presente fase jurisdiccional del procedimiento Ч es evidente que esta hipótesis es razonablemente verosímil. El propio Canadá, en un comunicado de prensa oficial fechado el 10 de mayo de 1994, día en que se depositó la nueva declaración con su reserva (d), declaró lo siguiente:
“Canadá ha modificado hoy su aceptación de la jurisdicción obligatoria de la Corte Internacional de Justicia de La Haya para excluir cualquier impugnación que pudiera socavar la capacidad de Canadá para proteger las poblaciones.” (Énfasis añadido.)
Como afirma el Memorial español, el propósito de Canadá con esta reserva era “asegurarse contra cualquier rechazo judicial de. . . tales medidas”. Es más, uno de los abogados de Canadá hizo una descripción particularmente clara de este “período especial” cuando dijo:
“La coincidencia exacta en el tiempo del proyecto de ley C-29 y la nueva declaración demuestra que la reserva fue deliberadamente diseñada para excluir el proyecto de ley C-29 y todo lo hecho en o en relación con él de la solución judicial” (CR 98/11, p. 44, párr. 63; énfasis añadido).
Y el mismo abogado reiteró
“Canadá modificó su declaración […] [exactamente el mismo día en que introdujo en el Parlamento una ley sobre … [pesca]. . . El vínculo íntimo entre estos dos instrumentos era y es absolutamente transparente.” (CR 98/14, p. 51, párrafo 7; énfasis añadido).
48. En resumen, el Gobierno canadiense Ч los debates en el Parlamento sobre el proyecto de ley C-29 lo dejaron claro Ч deseaba tener las manos libres y pretendía evitar el riesgo de perder un caso ante el Tribunal respecto a una acción en la zona de regulación de la NAFO, es decir, en alta mar. No cabe duda de que la legislación adoptada tenía el propósito específico de permitir a Canadá intervenir más allá de los límites de su jurisdicción marítima nacional. Este es el principal objetivo de la Ley de 12 de mayo de 1994, tal y como establece su artículo 1. Otro abogado canadiense declaró
“Las medidas son perfectamente medidas ordinarias de conservación y gestión, y lo único que las hace diferentes es dónde las aplica Canadá, en la zona de regulación de la NAFO y, por tanto, más allá de las doscientas millas. Pero ese es, por supuesto, todo el fundamento de la reserva”. (CR 98/12, p. 14, párrafo 66; énfasis añadido).
Y el Agente de Canadá fue claro y específico, ante el Tribunal, sobre este punto crucial. Esto no deja lugar a dudas de que Canadá sabía que, a falta de una reserva adecuada en su declaración, corría el riesgo de ser condenado por el Tribunal por cualquier intervención en alta mar contra un buque extranjero, ya que, al parecer, tenía dudas sobre la legalidad de dicha intervención. Tanto es así que uno de los abogados de España afirmó:
“[Es un acto ilícito] ¡’con premeditación’! Un Estado puede prepararse [para ello]. Luego puede tomar las medidas necesarias para escapar del tribunal; y, así [actúa] con la seguridad de la impunidad”. (CR98/10, p. 37, párr. 1; énfasis añadido).
49. Esto no es lo que cabría esperar de un país como Canadá, que durante los últimos 70 años ha dado ejemplo de su adhesión a la jurisdicción de la Corte y de su respeto por el derecho internacional. Tampoco es una situación agradable para los socios tradicionales de Canadá en la NAFO, ni para la comunidad internacional ni, de hecho, para el “sistema” de cláusulas facultativas y el propio Tribunal.
Esta última, muy lamentablemente, no ha reconocido que basarse en una reserva, en circunstancias en las que un Estado desea llevar a cabo actos específicos de dudosa legalidad internacional, corre el riesgo de dañar seriamente la credibilidad del “sistema” de cláusulas facultativas.
50. Por consiguiente, lamento que el Tribunal de Justicia no haya rechazado, o incluso declarado nula, una reserva cuya finalidad evidente, leída junto con un acto legislativo interno, era permitir la usurpación de una libertad esencial del derecho internacional, tanto pasado como presente, sin temor a una intervención judicial. Canadá Ч ciertamente con una legítima preocupación por la conservación de los recursos pesqueros Ч desafortunadamente cedió a la tentación y tomó una lamentable iniciativa legislativa con vistas a una operación en alta mar, creyendo que podría escapar a la sanción judicial notificando simultáneamente a la comunidad internacional una nueva reserva adoptada con fines que temía pudieran ser ilegales.
Tal reserva no podía ni debía ser aceptada por el Tribunal.
51. La reserva canadiense (d) es perjudicial para el “sistema” de cláusulas facultativas. Una posición mejor y perfectamente clara habría sido la siguiente: o bien Canadá debería haber retirado completamente su declaración en 1994, provisionalmente y durante el período necesario para su política de conservación de la pesca, o bien el Tribunal debería haber rechazado ahora, en su presente Sentencia, en 1998, la reserva (d). La situación creada por el mantenimiento de la declaración sujeta a la reserva representa la solución menos satisfactoria para todos los interesados: Canadá, los demás Estados declarantes y la Corte Internacional de Justicia.
52. La columna vertebral del “sistema” de la cláusula facultativa consiste en la buena fe entre los Estados declarantes. De este principio depende la libertad de un Estado para formular una reserva. Si, por razones de política interna o internacional, que pueden ser perfectamente legítimas, un Estado declarante se encuentra en dificultades a causa de los términos de su declaración, debería retirar temporalmente dicha declaración durante el período requerido por la acción política que contempla, en lugar de adjuntar a la declaración Ч /estoy tentado de decir estorbarla y socavarla Ч una reserva destinada a cubrir un propósito que podría muy bien considerarse ilícito. No puede, por una parte, proponerse aceptar la competencia del Tribunal de Justicia para una gran variedad de litigios, habida cuenta de los amplios términos de su declaración, y, por otra, pretender simultáneamente sustraerse al control jurisdiccional (que su declaración ha demostrado claramente que desea aceptar) respecto de una clase específica de actos protegidos por su reserva cuando duda de su legalidad.
53. En primer lugar, esta situación Ч derivada directamente de la reserva d) Ч pone en “tensión” interna la coherencia del comportamiento del Estado declarante. Además, socava el “sistema” de la cláusula facultativa desde el interior, arriesgando su implosión, ya que priva al sistema de la buena fe que es su propia savia. Según una máxima del derecho civil francés, “donner et retenir ne vaut” (no se puede dar y recibir a la vez). Un Estado declarante no puede quitar con una mano lo que ha dado con la otra. No puede jurar fidelidad a la justicia internacional sometiéndose al veredicto de ésta respecto de aquellos actos en los que considera que se ha comportado correctamente, mientras rehúye esa misma justicia en el caso de aquellos actos cuya legalidad teme que pueda ser cuestionable. No es posible que un Estado declarante remodele de este modo la filosofía del “sistema” de la cláusula, y menos aún que doblegue el “sistema” para adaptarlo a sus propias exigencias contradictorias, o que mezcle dos objetivos incompatibles.
54. Pero Canadá no es la única víctima de su propia elección Ч una elección que empaña la brillante imagen de un Estado comprometido desde hace 70 años con el ideal de la justicia internacional. Tampoco es sólo el “sistema” de la cláusula el que sufre. El propio Tribunal, al declararse incompetente, se expone a cierto grado de perjuicio. Se dice que “la falta de jurisdicción no implica legalidad”, es decir, que el Tribunal no avala en modo alguno la conducta de Canadá al declarar que carece de jurisdicción con respecto a dicha conducta. Eso es cierto, pero psicológicamente el impacto es desastroso. ¿Realmente no había otro camino que avergonzar al Tribunal, que claramente discierne ilegalidad en la conducta de Canadá en alta mar, pero que sin embargo debe jugar a Poncio Pilatos y lavarse las manos? Esta es una situación no deseada [p 538] para un tribunal que sabe que debe impartir justicia pero no puede hacerlo.
55. Este no es el final del perjuicio causado por la reserva (d). Los Estados declarantes también sufren. Un Estado es, por supuesto, libre de formular reservas; de ahí que el Tribunal haya llegado a la conclusión de que, si se hubiera negado a reconocer la reserva Ч en virtud de la cual aceptó la pretensión de la demandada de que no era competente Ч el “sistema” de la cláusula se habría visto gravemente perjudicado. Desconocer el derecho inviolable de un Estado declarante a formular reservas sería socavar la estructura del sistema y desalentar a los Estados que desearan en el futuro hacer una declaración de aceptación. Esto, se dijo, sería la ruina rápida del “sistema” de la cláusula.
56. Este argumento fracasa por dos motivos. En primer lugar, la idea de que los Estados se verán desalentados Ч detenidos en su carrera por hacer una declaración Ч porque, por una vez, una sentencia del Tribunal ha rechazado una reserva incompatible y potencialmente peligrosa, me parece pura fantasía. Desgraciadamente, más de dos tercios de los Estados actuales, por razones que hasta cierto punto comprendo, rechazan de plano la idea de hacer una declaración y, haga lo que haga el Tribunal, probablemente nunca aceptarán su jurisdicción obligatoria, a pesar de la bendición otorgada por el Tribunal Ч en un grado poco razonable Ч al derecho de hacer reservas, y del entusiasmo abrumador mostrado por la Sentencia por la reserva canadiense en particular.
El segundo punto es aún más importante: no debemos limitarnos a considerar la posición de los Estados que aún no se han adherido al “sistema” de cláusulas facultativas. No debemos olvidar a los Estados que ya han hecho una declaración y que participan en el “sistema” de cláusulas. ¿Es justo para estos Estados, que a través del “sistema” trabajan por la estabilidad, la previsibilidad y la seguridad de las relaciones jurídicas, que otros Estados declarantes formulen precipitadamente una reserva cada vez que se encuentran con un problema? ¿Es esto lo mejor que pueden esperar en sus legítimas expectativas de seguridad de sus relaciones con otros Estados declarantes? ¿No pone esto en peligro la estabilidad de todo el “sistema” de cláusulas facultativas?
57. Tampoco hay que olvidar que es la segunda vez que Canadá introduce una reserva para sustraerse a la competencia del Tribunal en situaciones relacionadas con la libertad de alta mar. Esta vez, sin embargo, es de temer que el Tribunal haya avalado la acción de Canadá, dado que, al declarar que el Tribunal carece de competencia, la Sentencia no ha tomado las precauciones adecuadas ni ha emitido ningún tipo de advertencia.
58. Para concluir estas observaciones sobre la cuestión de la validez de la reserva canadiense (d) Ч y teniendo en cuenta que, en mi opinión, a Canadá le habría convenido más retirar por completo su declaración de 1985 en lugar de sustituirla por la declaración de 1994 con su reserva (d), que es incompatible con la propia declaraciónЧ señalaría [p 539] que en el presente caso el Tribunal se ha encontrado en el foco de una combinación de circunstancias un tanto delicada. No es ningún secreto que Canadá, que siempre ha desempeñado un papel importante en las conferencias internacionales que han marcado el camino hacia la creación de un nuevo ordenamiento jurídico del mar, y que lleva a cabo una política pesquera muy activa, incluso agresiva para algunos, no está satisfecho con el derecho del mar en su estado actual y desea seguir adelante con su reforma, en particular con vistas a que los Estados ribereños disfruten de “derechos preferentes” en materia de conservación y gestión de los recursos pesqueros. Invocando en ciertos foros la idea de “estado de necesidad”, o simplemente de “emergencia”, ha llegado al punto de romper el derecho existente para obtener “progresos” en este sentido por parte de otros Estados. Por supuesto, el Tribunal no tiene el deber de alentar o desalentar esta estrategia. El proceso formativo de una nueva norma jurídica internacional no tiene por qué implicar una conducta ilícita diseñada por su autor para inducir a otros Estados a negociar una nueva ley. La decisión de la mayoría de que el Tribunal carece de jurisdicción no debe interpretarse en el sentido de que el Tribunal, guardián de la legalidad internacional, aliente en modo alguno esta estrategia.
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59. Me parece que la demandante se mostró reacia a llevar su crítica a la reserva canadiense (d) a su conclusión lógica. En sus alegaciones finales no llegó a afirmar que la reserva fuera una “nulidad”. Deberíamos acoger esta cautela, con el argumento Ч como a veces se propone Ч de que la nulidad de la reserva habría implicado la de toda la declaración, lo que habría confirmado aún con más fuerza la incompetencia del Tribunal en este caso?
60. Permítanme comenzar diciendo que, en general, yo habría preferido una situación en la que el Tribunal hubiera tomado el camino más claro Ч y posiblemente más sólido Ч de basar su falta de competencia en la nulidad de la declaración en su conjunto, en lugar de en la reserva (d) por sí sola.
En cualquier caso, está lejos de ser cierto que la nulidad de una reserva implique ipso facto la de toda la declaración; el sentido común, por un lado, nos dice lo contrario. Una reserva restringe el ámbito del consentimiento otorgado por la declaración. Un ámbito con límites mal definidos sigue siendo un ámbito. Pero lo más importante es que la jurisprudencia, la doctrina y la práctica de los Estados coinciden en que, más allá del carácter sui generis de una declaración, los principios y normas propios de los actos bilaterales o multilaterales, es decir, de los tratados, deben aplicarse mutatis mutandis a este acto unilateral. Y el derecho de los tratados, tal como fue codificado en 1969, consagra en el artículo 44 de la Convención de Viena Ч ciertamente con ciertas excepciones Ч el principio de separabilidad de las distintas disposiciones contenidas en un tratado. Realmente no veo por qué una declaración debería escapar totalmente a este principio.
61. En efecto, esta cuestión se ha planteado en varios asuntos, entre ellos [p 540] los asuntos Préstamos noruegos e Interhandel, y algunos jueces han evocado y aceptado el principio de separabilidad (cf. Préstamos noruegos, l.C.J. Recueil 1957, pp. 55-59; Interhandel, l.C.J. Recueil 1959, pp. 57, 77-78, 116-117).
También en el ámbito regional, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por ejemplo, ha tenido ocasión de aplicar el principio de separabilidad anulando las reservas relativas a determinadas disposiciones del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, sin invalidar en su totalidad las declaraciones de aceptación de la competencia del Tribunal de Estrasburgo en los litigios relativos al Convenio (cf. Loizidou c. Turquía, excepciones preliminares, sentencia de 23 de marzo de 1995).
A título comparativo, conviene también observar que el principio de separabilidad está plenamente aceptado en el arbitraje comercial internacional, en la medida en que el tratamiento de la cláusula compromisoria se considera independiente del de las demás disposiciones del acuerdo.
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IV. La definición de “medidas de conservación y gestión”
62. La cuestión de la “ley aplicable” a efectos de la definición de la expresión “medidas de conservación y gestión” ha adquirido gran importancia en este caso.
63. España argumenta que no existe una disputa entre ella y Canadá sobre pesca, sino que el caso se refiere a la legitimación legal de Canadá para adoptar “medidas” en alta mar contra buques españoles, so pretexto de aplicar “medidas de conservación y gestión”. El Estado demandante duda de que el demandado tenga tal derecho y pide al Tribunal que considere el fondo del asunto para responder a la pregunta. Además, España considera que la reserva (d) no constituye un obstáculo a la competencia del Tribunal, ya que excluye de dicha competencia únicamente las “medidas de conservación y gestión”, y no la cuestión de la titularidad de Canadá para actuar en alta mar. Para Canadá, por el contrario, tales medidas incluyen todas las medidas de conservación y gestión, cualquiera que sea el lugar geográfico en el que se sientan sus efectos, lo que equivale a decir, en definitiva, si son o no conformes con el derecho internacional.
64. La amplitud de este conflicto de puntos de vista entre las partes es evidente, así como la importancia de la definición de “medidas de conservación y gestión”. En resumen, Canadá opina que esta expresión tiene un significado puramente técnico y de sentido común, mientras que España sostiene que debe dársele el significado que ahora le atribuye el Derecho internacional. [p 541]
541
65. Por mi parte, sigo convencido de que la expresión sólo puede interpretarse en el marco del Derecho internacional. Y puesto que, en estas circunstancias, la definición y el contenido de la expresión sólo pueden determinarse plenamente en la fase de examen del fondo, se deduce que sólo entonces estaría el Tribunal en condiciones de determinar si la legislación canadiense y las acciones resultantes contra los buques españoles están comprendidas en la definición internacional de tales medidas y de su aplicación, y por tanto están excluidas de la competencia del Tribunal en virtud de la reserva d). En otras palabras, se trata de un caso en el que debería haberse aplicado el apartado 7 del artículo 79, con el resultado de que el examen de la definición y el contenido preciso de las “medidas de conservación y gestión” se habría pospuesto a la fase de fondo, al tratarse de cuestiones que no tienen un carácter exclusivamente preliminar.
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66. Acojo con satisfacción la afirmación de la Sentencia, en el apartado 69, de que la expresión debe definirse “a la luz del Derecho internacional”. Desgraciadamente, una vez dicho esto, la sentencia recurre a una definición basada en características técnicas, como la propuesta por Canadá, con lo que volvemos al punto de partida. Lamento que el Tribunal se haya sentido autorizado, en la fase jurisdiccional del asunto, a llegar a conclusiones precipitadas sobre los “criterios fácticos y científicos” que caracterizan la expresión “medidas de conservación y gestión”, y a hacerlo basándose en fuentes muy diversas, entre ellas la legislación de varios países, que no se ha presentado de forma sistemática ni se ha analizado en profundidad. El propósito del Tribunal en este caso era tratar de satisfacer su minoría de edad con una mera forma de palabras, limitándose a una definición técnica que le permitiera, en esta fase del procedimiento, zanjar la cuestión de la exclusión de la jurisdicción del Tribunal de las medidas adoptadas contra el Estai y otros buques. El párrafo 70 de la sentencia afirma que para que una medida sea una “medida de conservación y gestión” en el sentido de la reserva canadiense (d), “basta” con que el objetivo de la “medida” sea conservar y gestionar los recursos vivos y que cumpla varios requisitos técnicos. En realidad, no se trata de un enfoque jurídico, sino puramente “fáctico”, que tiene poco que ver con el derecho internacional, que el Tribunal se compromete a aplicar.
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67. La reserva (d) de Canadá se refiere a las “medidas de conservación y gestión” adoptadas o aplicadas por este país en relación con los buques pesqueros en la “zona de regulación de la NAFO”. Así pues, el Tribunal tuvo que interpretar esta expresión para definir el alcance de la reserva (d). Puede ser útil recordar que en 1970 Canadá formuló una reserva similar aunque no idéntica [p 542] en relación con el Ártico, que se refería a la “conservación, gestión o explotación de los recursos vivos del mar”.
68. Al definir la expresión “medidas de conservación y gestión” contenida en su reserva d), Canadá no se refirió a su legislación interna recientemente modificada. Es cierto que dicha legislación fue adoptada dos días después de que Canadá depositara su nueva declaración que contenía la reserva. Sin embargo, esto no suponía ningún obstáculo técnico si Canadá hubiera querido referirse realmente a esta legislación, que se presentó en forma de proyecto de ley simultáneamente a la notificación de la nueva declaración. De hecho, la reserva no contiene ninguna definición de las medidas en cuestión. Por el contrario, al definir el ámbito geográfico de la reserva, Canadá se remitió a un tratado internacional, el Convenio NAFO. Esto ya era un indicio de que la expresión “medidas de conservación y gestión” Ч objetivo vital del Convenio Ч debía interpretarse, en aras de la coherencia, a la luz del Derecho internacional.
69. A este respecto, también hay que señalar que una “Comisión de Pesca”, creada en virtud del Convenio NAFO, opera en la zona de regulación definida en dicho Convenio. De ahí que las “medidas de conservación y gestión” adoptadas por Canadá en esa misma zona geográfica se añadan a las adoptadas por este organismo internacional. Por lo tanto, no puede ser correcto recurrir al Derecho canadiense, que no se menciona en absoluto en la reserva, para definir tales medidas cuando han sido adoptadas por Canadá, mientras que medidas idénticas en la misma zona deben interpretarse por referencia al Derecho internacional cuando resultan de la actividad de la Comisión de Pesca de la NAFO. Podemos señalar de paso Ч aunque se trata de una cuestión cuya solución depende del fondo del asunto Ч que también en este caso parece cuestionarse el título jurídico de Canadá para adoptar tales medidas, ya que se trata de una cuestión aparentemente confiada por tratado a un organismo internacional. El Convenio NAFO, que otorga a los Estados el derecho a oponerse a las medidas que adopte la Comisión, no invade en modo alguno los derechos de los Estados del pabellón en la zona de regulación de la NAFO, ya que dichas medidas se adoptan en cooperación con los Estados afectados. Esto es una clara indicación de que no es posible interpretar las “medidas de conservación y gestión” adoptadas por Canadá de una manera totalmente diferente de la aplicable a medidas similares adoptadas en la misma zona por los órganos de la NAFO.
70. Además, como ya he señalado, Canadá no especificó en la reserva d) lo que entendía por “medidas de conservación y gestión”. Por consiguiente, si nos atenemos simplemente a la intención objetiva del Estado declarante, no sería irrazonable considerar que deseaba que esta expresión tuviera el significado que tiene en Derecho internacional Ч tanto más, recordémoslo, cuanto que esta reserva de Canadá se dirigía a la comunidad de los demás Estados declarantes que participan en el “sistema” de la cláusula facultativa. Además, al tratar de dar a esta expresión el sentido que reclamaba, el propio Canadá citó la decisión en el asunto de la Plataforma Continental del Mar Egeo, en la que el término “estatuto territorial” se interpretó no por referencia al derecho interno griego, sino de conformidad con el derecho internacional.
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71. En contra de lo que afirma la Sentencia, la noción de “medidas de conservación y gestión” no puede limitarse a simples cuestiones “de hecho” o “técnicas”, sino que debe entenderse referida a aquellos tipos de medidas que el “nuevo ordenamiento jurídico del mar” ha ido regulando progresivamente, de modo que tales medidas constituyen en la actualidad una categoría jurídica objetiva que no puede sino formar parte del Derecho internacional. La expresión “medidas de conservación y ordenación” de los recursos vivos de alta mar fue la aceptada durante toda la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar y quedó consagrada en el texto final de la Convención de Montego Bay, de 10 de diciembre de 1982, concretamente en los artículos 116 a 120, y también en el artículo 63, relativo a las poblaciones transzonales, y en los artículos 64 a 67. La expresión “medidas de conservación y ordenación” recibió así un reconocimiento internacional en lo que el preámbulo de la Convención de Montego Bay denomina el nuevo “ordenamiento jurídico de los mares y océanos”. Y es este nuevo orden el que, a través de la Convención de 1982 y sus instrumentos complementarios, ha sido tratado por la jurisprudencia internacional y por la práctica de los Estados como la expresión actual de la opinio juris.
72. La Convención de Montego Bay, que ciertamente no ha sido ratificada aún por Canadá pero a la que sin embargo se refirió ante el Tribunal (que a su vez también se refirió a ella, en particular en el apartado 70 de la Sentencia) dispone en el apartado 4 de su artículo 62 que las “leyes y reglamentos” promulgados por un Estado ribereño con fines de conservación en su zona económica exclusiva deben respetar las normas de la propia Convención. Así pues, el derecho internacional del mar se ocupa de la naturaleza de las “medidas de conservación y ordenación”, incluso en relación con una zona de pesca que está bajo la jurisdicción de un Estado ribereño. Una disposición de este tipo carecería de coherencia si, en alta mar, un Estado ribereño siguiera siendo libre de adoptar “medidas de conservación y gestión” contrarias al Derecho internacional. De hecho, los artículos 117 a 119 de la Convención de Montego Bay contienen normas detalladas para la cooperación entre Estados en el establecimiento de tales medidas para alta mar y para promover su organización y funcionamiento. Por lo tanto, debemos considerar las “medidas de conservación y gestión” de la reserva canadiense (d) en relación con el derecho internacional del mar.
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73. Una definición de “medidas de conservación y gestión”, o [p 544] elementos esenciales de la misma, aparece en numerosos instrumentos internacionales posteriores a la Convención de Montego Bay de 1982.
74. Sin embargo, antes de citarlos para ilustrar mi punto de vista, no debemos olvidar que los elementos definitorios de estas medidas y las condiciones para su aplicación (mediante la cooperación) ya estaban presentes en 1978 Ч en un momento en que la libertad de pesca en alta mar estaba menos restringida Ч en el propio Convenio NAFO, cuyo objeto, tal como se establece en el artículo II (1), es “contribuir, mediante la consulta y la cooperación, a la utilización óptima, la gestión racional y la conservación de los recursos pesqueros de la zona del Convenio”.
75. Me referiré en primer lugar al Acuerdo para promover el cumplimiento de las medidas internacionales de conservación y ordenación por los buques pesqueros que pescan en alta mar, adoptado por la Conferencia de la FAO el 24 de noviembre de 1993, en su 27º período de sesiones, mediante la resolución 15/93. El artículo I (b) establece que:
“‘medidas internacionales de conservación y ordenación’ son las medidas para conservar u ordenar una o más especies de recursos marinos vivos que se adoptan y aplican de conformidad con las normas pertinentes del derecho internacional reflejadas en la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982. Tales medidas pueden ser adoptadas por organizaciones pesqueras mundiales, regionales o subregionales, con sujeción a los derechos y obligaciones de sus miembros, o por tratados u otros acuerdos internacionales” (énfasis añadido).
76. Así pues, esta disposición no sólo proporciona los elementos de definición y el contenido de tales medidas, sino que también establece quién puede adoptarlas. Argumentando a contrario, esta disposición parecería excluir totalmente que un Estado adopte por sí mismo tales medidas sobre la base de su propio derecho interno, cuando pretenda aplicarlas en alta mar, que se rige por el Acuerdo. Un Estado puede “recibir” tales medidas definidas internacionalmente en su derecho interno y debe prever su aplicación. Es interesante observar, a efectos del presente caso, que esta posición se ve confirmada en el segundo párrafo del preámbulo del Acuerdo, que establece que “en virtud del derecho internacional”, “todos los Estados” deben adoptar “las medidas . . que sean necesarias para la conservación de los recursos vivos de la alta mar” (énfasis añadido).
77. En el Artículo IX del Acuerdo, “Solución de controversias”, hay una referencia expresa en el párrafo 3 a las “normas de derecho internacional relativas a la conservación de los recursos marinos vivos”. Además, referencias dispersas a lo largo del Acuerdo describen las medidas que aquí nos ocupan como “medidas internacionales de conservación y gestión” (véanse los considerandos sexto y octavo del preámbulo y los artículos V (1), VI (8) (a) y (b), VIII (2) y VIII (3).
78. En cuanto al Código de Conducta para la Pesca Responsable, adoptado por la Conferencia de la FAO en su siguiente (vigésimo octavo) período de sesiones, el 31 de octubre de 1995, la lectura del texto revela las siguientes características: [p 545]
79. (a) Todo el Código se articula en torno al principio rector según el cual el Estado no puede adoptar medidas de conservación y gestión más que en las zonas sometidas a su jurisdicción; en el caso de la alta mar, tales medidas se califican de “internacionales” y no deben interpretarse por referencia al derecho interno de un Estado. Es el Código internacional el que define estas medidas de conservación y gestión. Las siguientes citas del Código Ч entre otras Ч lo demuestran claramente:
Ч “El presente Código establece principios y normas internacionales de conducta… con miras a garantizar la conservación, la gestión y el desarrollo eficaces de los recursos acuáticos vivos.” (Preámbulo.)
Ч “Este Código es voluntario. Sin embargo, ciertas partes del mismo se basan en normas pertinentes del derecho internacional, incluidas las reflejadas en la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 10 de diciembre de 1982 . . . [y en] otros . . . instrumentos jurídicos . . . tales como el Acuerdo para promover el cumplimiento de las medidas internacionales de conservación y ordenación por los buques pesqueros que pescan en alta mar, 1993, que, de conformidad con el párrafo 3 de la resolución 15/93 de la Conferencia de la FAO, forma parte integrante del Código” (Art. 1.1).
Ч “El Código es de alcance mundial” (Art. 1.2) y “establece principios y normas aplicables a la . . . ordenación y desarrollo de todas las pesquerías” (Art. 1.3).
Ч De manera más general, los objetivos del Código son “establecer principios, de conformidad con las normas pertinentes del derecho internacional, para . . . la pesca” (Art. 2.1) y “servir de instrumento de referencia para ayudar a los Estados a establecer o mejorar el marco jurídico e institucional necesario para el ejercicio de la pesca responsable” (Art. 2.3). (Énfasis añadido en cada caso).
80. (b) El Código afirma en numerosas ocasiones que las medidas de “conservación y ordenación de los recursos pesqueros” son “medidas internacionales” establecidas “de conformidad con el derecho internacional”.
Ч Se trata de “medidas internacionales de conservación y ordenación” (art. 7.8).
Ч En cuanto a la cooperación entre los Estados, el Código habla de “normas internacionales para… la conservación de los recursos acuáticos vivos” y de su “aplicación efectiva” (Art. 11.2.11). Dispone que “los Estados deberían, de conformidad con el derecho internacional, . . . cooperar para establecer sistemas de seguimiento, control, vigilancia y ejecución de las medidas aplicables . . .” (art. 8.1.4).
Ч El artículo 6, “Principios generales”, contiene una disposición esclarecedora y útil en relación con la presente Sentencia:
“6.10. Dentro de sus respectivas competencias y de conformidad con el derecho internacional […] Los Estados deberían garantizar el cumplimiento y [p 546] la aplicación de las medidas de conservación y ordenación y establecer mecanismos eficaces, según proceda, para vigilar y controlar las actividades de los buques pesqueros…”
Y en el artículo 6.12 el Código invita a los Estados a cooperar con sujeción a los mismos límites de la ley, y en particular les recomienda que limiten su facultad de adoptar medidas internas, a fin de garantizar su compatibilidad con las medidas internacionales para la alta mar:
“6.12. Los Estados deberían, dentro de sus respectivas competencias y de conformidad con el derecho internacional, cooperar… para promover la conservación y la gestión… de los recursos acuáticos vivos en toda su área de distribución, teniendo en cuenta la necesidad de adoptar medidas compatibles en las zonas situadas dentro y fuera de la jurisdicción nacional.” (Énfasis añadido.)
La misma noción rige la cuestión especial de las “poblaciones transzonales”, las poblaciones de peces “altamente migratorios” y las poblaciones de peces “de alta mar”:
“7.3.2. . . las medidas de conservación y gestión establecidas para dichas poblaciones de conformidad con las competencias respectivas de los Estados pertinentes . . deberían ser compatibles. La compatibilidad debería lograrse de manera compatible con los derechos, la competencia y los intereses de los Estados interesados.” (Énfasis añadido.)
81. (c) El Código precisa incluso el medio que debe emplearse en su interpretación (y también en su aplicación), que, según afirma, ha de ser el que resulte del “Derecho internacional”:
Ч “3.1. El Código se interpretará y aplicará de conformidad con las normas pertinentes del Derecho internacional…”
Ч “3.2. El Código también debe interpretarse y aplicarse:
(a) de conformidad con las disposiciones pertinentes del Acuerdo sobre la aplicación de la Convención [de Montego Bay] relativa a la conservación y ordenación de las poblaciones de peces transzonales y las poblaciones de peces altamente migratorios;
(b) de conformidad con otras normas aplicables del derecho internacional. ;
(c) a la luz de la Declaración de Cancún de 1992, de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de 1992 y del Programa 21 adoptado por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (CNUMAD) . . . y de otras declaraciones e instrumentos internacionales”. (Énfasis añadido.)
De ahí que todo el arsenal de armas jurídicas empleadas en la interpretación (e igualmente en la aplicación) de la noción de medidas de conservación y gestión denominadas “internacionales” derive del Derecho internacional. [p 547]
82. (d) Ahora queda por ver cómo define el Código en la práctica esas medidas de conservación y gestión y cómo las interpreta. Evidentemente, se refiere a las características técnicas por las que tales medidas se definen internacionalmente, pero también incluye en la definición cuestiones de carácter social, económico o institucional, que van más allá de los aspectos puramente técnicos, lo que hace que la definición sea necesariamente internacional, teniendo en cuenta la diversidad de factores sociales, económicos e institucionales de los distintos Estados interesados, que luego completa con los elementos técnicos normalizados. Hasta el artículo 7.6.9 no se mencionan las “medidas técnicas relacionadas con el tamaño de los peces, el tamaño de las mallas o los artes de pesca, los descartes, las temporadas de veda y las áreas y zonas reservadas para pesquerías seleccionadas”, la protección de “los juveniles y los reproductores” y, en términos más generales, el “rendimiento de… los artes, métodos y prácticas de pesca” (art. 7.6.4), cuyo uso debe ser “selectivo, seguro para el medio ambiente y rentable”. E incluso estas medidas técnicas no pueden definirse unilateralmente, ya que son el resultado de la práctica y la cooperación de los Estados (véase el artículo 8.5 sobre la selectividad de las artes de pesca). Es esta cooperación entre Estados la que ha sido decisiva para definir y acordar estas normas técnicas normalizadas internacionalmente (véase el Artículo 8.5.4 relativo a los programas de investigación sobre la selectividad de los artes de pesca y los “métodos y estrategias de pesca”, y a la “difusión de los resultados de dichos programas de investigación y la transferencia de tecnología”).
83. Antes de referirse a estos diversos aspectos técnicos Ч componentes naturales de toda definición de “medidas de conservación y gestión”, definición que sólo puede ser internacional, dada su progresiva aparición a partir de la práctica y la cooperación de los Estados Ч el Código, en el artículo 7.2.2, que trata de los objetivos de gestión de los recursos, establece los demás aspectos de la definición de tales medidas: “consideraciones económicas” (art. 7.2.2 (b)), “intereses de los pescadores” (7.2.2 (c)), “biodiversidad de los hábitos y ecosistemas acuáticos” (7.2.2 (d)), “impactos ambientales adversos sobre los recursos” (7.2. 2 (f)) y la necesidad de minimizar “la contaminación, los residuos”, etc. (7.2.2 (g)); mientras que el artículo 7.4.5 hace hincapié en los “objetivos sociales y económicos” y en los factores “sociales, económicos e institucionales”.
84. En otras palabras, la definición de las “medidas de conservación y de gestión” Ч que en cualquier caso son internacionales, se describan o no expresamente como tales Ч tiene dos aspectos: uno técnico, desarrollado progresivamente a escala internacional a través de la práctica de los Estados y normalizado de manera sistemática mediante la cooperación de los Estados; el otro “social, económico e institucional”, que tiene en cuenta las características particulares de los distintos Estados interesados; y el conjunto se combina para producir un enfoque necesariamente internacional de dichas medidas de conservación y de gestión.
85. Cabe señalar de paso que exactamente el mismo espíritu rige la [p 548] Declaración y Plan de Acción de Kyoto, de 9 de diciembre de 1995, sobre la contribución sostenible de la pesca a la seguridad alimentaria, que reza así:
“Nosotros, los 95 Estados reunidos en Kioto del 4 al 9 de diciembre de 1995 …
Declaramos que debemos, sin perjuicio de los derechos y obligaciones de los Estados en virtud del derecho internacional . . .
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5. Adoptar medidas para la aplicación efectiva del Código de Conducta para la Pesca Responsable de la FAO y considerar la posibilidad de adherirse al . . . Acuerdo para Promover el Cumplimiento de las Medidas Internacionales de Conservación y Ordenación por los Buques Pesqueros que Pescan en Alta Mar, y promulgar, en consecuencia, la legislación y los reglamentos nacionales apropiados de manera oportuna.”
86. La Declaración pide a los Estados que, al definir las medidas en cuestión, aumenten “el respeto y la comprensión de las diferencias sociales, económicas y culturales entre Estados y regiones en la utilización de los recursos acuáticos vivos, especialmente la diversidad cultural en los hábitos alimentarios, en consonancia con los objetivos de ordenación”. Y, alejándose del elemento puramente técnico en la definición de tales medidas, la Declaración pide que se preste atención a “iii) la mejora del bienestar económico y social” y a “iv) la equidad intergeneracional e intrageneracional”.
87. Podrían citarse otros numerosos instrumentos internacionales y regionales. Por ejemplo, la conferencia diplomática celebrada en Creta del 12 al 14 de diciembre de 1994 sobre la cooperación entre los Estados para la conservación de los recursos en el Mediterráneo se refirió a lo que denominó un sistema armonizado de conservación y gestión, algo que no puede contemplarse en una definición únicamente en términos del derecho interno de un Estado concreto. Y la propia declaración de Barcelona de 28 de noviembre de 1995 sobre la cooperación euromediterránea se refirió a ese sistema en una disposición en favor de “una acción de seguimiento adecuada en el ámbito jurídico”. Me limitaré a citar sólo un instrumento regional más, la declaración solemne de 27-29 de noviembre de 1996 de la Unión Europea sobre la conservación y gestión de los recursos pesqueros en el Mediterráneo, que a su vez hace referencia a un número muy elevado de convenios y declaraciones internacionales, lo que revela la riqueza de los esfuerzos realizados en pro de una regulación internacional. Esta declaración solemne de la Unión Europea consideraba “esencial garantizar el respeto de las medidas internacionales de conservación y gestión de los recursos pesqueros adoptadas por las organizaciones regionales de gestión competentes” y, en su apartado 6, se refería también al desarrollo “de un sistema armonizado de conservación y gestión” a escala mediterránea, para lo cual creaba “un grupo de expertos jurídicos y técnicos”. [p 549]
88. Los distintos instrumentos internacionales antes mencionados demuestran que la comunidad internacional ha sentido cada vez más la necesidad de racionalizar y armonizar las medidas de conservación y gestión para garantizar que las adoptadas por un Estado respecto a sus zonas marítimas sean compatibles con las adoptadas por la comunidad internacional respecto a las zonas libres de alta mar. Estos instrumentos exhortan a todos los Estados a velar por que su legislación se ajuste a criterios comunes, identificados y armonizados por dichos instrumentos.
89. El Acuerdo de las Naciones Unidas sobre las poblaciones de peces transzonales y las poblaciones de peces altamente migratorios, adoptado el 4 de agosto de 1995, por supuesto no ha entrado en vigor, pero fue firmado por España y Canadá, el 3 de diciembre de 1996 y el 4 de diciembre de 1995 respectivamente. El artículo 1, párrafo 1, letra b), de la Convención definía las medidas de conservación y ordenación como “las medidas para conservar y ordenar una o más especies de recursos marinos vivos que se adopten y apliquen de conformidad con las normas pertinentes del derecho internacional reflejadas en la Convención y en el presente Acuerdo”.
90. Así, una vez más encontramos que la definición no se limita a elementos técnicos, sino que también incorpora el importantísimo elemento de la conformidad con el derecho internacional, que constituye el requisito previo para la caracterización jurídica de las medidas de conservación y gestión. En el párrafo 70, la sentencia separa los aspectos técnicos del elemento de conformidad con el derecho internacional público, descartando este último con el pretexto de que plantea el problema de la legalidad de tales medidas, que el Tribunal no puede examinar en la fase actual. Este enfoque reduccionista está totalmente injustificado. En efecto, el elemento de conformidad plantea el problema de la legalidad de las medidas, pero ello no es en absoluto motivo para excluirlo de la definición, en un momento en que un corpus muy importante de instrumentos internacionales, entre ellos la Convención de las Naciones Unidas de 1995 antes mencionada, demuestra que el legislador internacional reconoce tales medidas de conservación y gestión Ч que por lo demás se denominan “internacionales” Ч a la luz de diversos factores, tanto técnicos como jurídicos. El hecho de que estos últimos planteen una cuestión de legalidad es totalmente irrelevante para saber si deben o no incluirse en la definición, que aquí sirve simplemente para identificar las medidas en cuestión.
91. Es más, el planteamiento del Tribunal de Justicia sobre esta cuestión consiste en una simple afirmación Ч y éste es sin duda el punto más débil de su Sentencia Ч de que “la autoridad de la que emanan tales medidas, la zona afectada por ellas y la forma en que deben aplicarse no pertenecen a los atributos esenciales intrínsecos al concepto mismo de medidas de conservación y gestión”. De este modo, el Tribunal de Justicia zanja tranquilamente todo el objeto del litigio.
92. Al vaciar de todo contenido jurídico una definición que, no obstante, pretende presentar como “jurídica”, el Tribunal de Justicia parece afirmar que las medidas canadienses son medidas técnicas rutinarias aceptadas y adoptadas en todo el mundo. Es una afirmación grave. Porque si esto es lo que [p 550] cualquier Estado, ribereño o no, para poder actuar como y donde quiera, ya sea en alta mar o en zonas bajo jurisdicción nacional, sólo tendrá que cumplir los requisitos técnicos que se señalan en la sentencia (tipo de redes, regulación de las capturas, etc.). ¿Qué quedará entonces de la libertad de alta mar? Porque, una vez que el Tribunal se declare incompetente, nunca tendrá la oportunidad de pasar a la fase del fondo, la cuestión de la legalidad. Si hay un ámbito del derecho en el que el aspecto ratione loci reviste la mayor importancia, ése es el derecho del mar. No es la cuestión de la legalidad como tal lo que pretendo plantear aquí; eso me expondría con demasiada facilidad a la acusación de adelantarme a un examen del fondo. Lo que me preocupa más bien es el aspecto ratione materiae, es decir, la definición de las medidas de conservación y gestión.
93. La sentencia ofrece una definición incompleta y parcial de las medidas de conservación y de gestión, que se contradice con la práctica internacional de los Estados en los que se basa. La Sentencia tampoco tiene suficientemente en cuenta el nuevo enfoque plasmado en el concepto internacional de “medidas de conservación y ordenación”, enfoque que ya se puso de manifiesto en la Primera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar y que dio lugar al Convenio sobre la Pesca y la Conservación de los Recursos Vivos de la Alta Mar; luego se formalizó en el Convenio de Montego Bay, y de hecho había sido descrito ya en 1974 en la Sentencia del Tribunal en el asunto de la pesca:
“Es uno de los avances en el derecho internacional marítimo, resultante de la intensificación de la pesca, que el antiguo tratamiento de laissez-faire de los recursos vivos del mar en alta mar ha sido sustituido por el reconocimiento de un deber de tener debidamente en cuenta los derechos de otros Estados y las necesidades de conservación en beneficio de todos.” (Fisheries Jurisdiction (United Kingdom v. Iceland), Merits, Judgment, I.C.J. Reports 1974, p. 31, para. 72; énfasis añadido).
94. Está perfectamente claro que este nuevo enfoque sólo podía ser Ч y de hecho lo ha sido Ч internacional; de lo contrario, el caos creado por la sobrepesca habría sido sustituido por un caos de otro tipo Ч el producido por cada Estado adoptando, como y donde le pareciera oportuno, las medidas de conservación y gestión que deseara. Limitar este avance a una simple armonización de los aspectos técnicos de la pesca, como ha hecho la Sentencia, es ignorar toda la evolución que, tanto en la actualidad como en las dos o tres últimas décadas, ha experimentado el Derecho en materia de medidas de conservación y gestión, proceso que plasma judicialmente una profunda necesidad de clarificación, armonización y cooperación por parte de los Estados. Por lo tanto, estas medidas no pueden reducirse simplemente a cualquier acto realizado por un Estado en relación con su elección de técnicas de conservación, ignorando el hecho de que ahora estas medidas deben incorporarse a una red internacional de derechos y obligaciones que los Estados han creado para sí mismos. Aquí, la lógica económica y la lógica jurídica deben combinarse [p 551] Ч como lo hacen en todos los instrumentos internacionales Ч para evitar el caos tanto de la sobrepesca incontrolada como de la regulación ilegal. La compatibilidad con el Derecho internacional forma parte integrante de la definición internacional de las medidas de conservación y gestión; está “incorporada”. No se trata de juzgar el fondo del asunto ni de pronunciarse sobre la responsabilidad; se trata simplemente de afirmar que, según una verdadera interpretación de la expresión “medidas de conservación y gestión”, la reserva no puede mantenerse.
95. El párrafo 70 de la sentencia tiene por objeto dar la definición que se encuentra en el “derecho internacional” del concepto de “medidas de conservación y de gestión”, ya que comienza con las palabras: “Según el derecho internacional, . . .”. Pero, extrañamente, termina con un párrafo en el que la Sentencia elimina de esa definición Ч a pesar de su pretensión de ser una definición conforme al “derecho internacional” Ч toda referencia a los elementos jurídicos (como el estatuto o la identidad del autor de las medidas o la naturaleza de la zona marítima afectada por ellas), conservando únicamente los aspectos técnicos y científicos. Cómo es posible que el Derecho internacional proporcione una definición tan incompleta, que, tomada literalmente, parecería autorizar la violación del principio más firmemente establecido de este mismo Derecho internacional, a saber, la libertad de alta mar? No se me puede convencer de que estoy tocando aquí una cuestión de fondo, la de la legalidad. En realidad, me he detenido en ese punto, y me limitaría a señalar que, sobre la base de la sentencia, el derecho internacional está abocado a la autodestrucción al proporcionar una definición que permite que se viole de forma tan directa. ¿Cómo es posible volver el derecho internacional contra sí mismo de manera tan flagrante?
96. Es este tipo de enfoque el que vicia la Sentencia, incluidos todos aquellos párrafos en los que la cuestión de la legalidad es tan convenientemente descartada, y especialmente los párrafos 54, 56, 79, 80, 85 y 87. Incluso limitándome al párrafo 79, me parece lamentable la afirmación del Tribunal de que “no existe ninguna norma de interpretación que exija que las reservas se interpreten de manera que sólo abarquen actos compatibles con el derecho internacional…”. Ello equivale a confundir la legalidad de los actos con el consentimiento a la jurisdicción […]”. Esto sería perfectamente correcto si sólo se hubiera tratado de interpretación. Sin embargo, aquí no debería darse el caso de que un elemento constitutivo de una definición internacional se interprete excluyendo otro, cuando un legislador internacional ha hecho que este último forme parte de la definición. Todos estos elementos son requisitos previos para el proceso de interpretación, que debe contemplarlos todos, sin excepción.
97. De ello se desprende, por tanto, que las medidas canadienses relativas a la alta mar no pueden interpretarse sobre la base del propio ordenamiento jurídico interno canadiense Ч pues esto es, en efecto, lo que ha hecho la Providencia Ч ya que la definición de las medidas de conservación y de gestión que la Sentencia pretende extraer del Derecho internacional se ha reducido, en definitiva, a una definición técnica banal Ч la misma que subyace en la legislación canadiense y en sus normas de aplicación Ч sin consideración alguna al respeto del principio de libertad de la alta mar. Sobre la base de su [p 552] reserva así interpretada por la Sentencia, Canadá se protege contra el escrutinio judicial. En realidad, sin embargo, las medidas de conservación y gestión deben evaluarse únicamente por referencia al derecho internacional. Si esto es así Ч y no puede ser de otro modo Ч entonces el Tribunal estaba obligado a declararse competente en esta fase y emprender un examen del fondo para determinar si las medidas adoptadas contra los buques españoles eran en realidad medidas de conservación y gestión (véase el artículo 79, párrafo 7, del Reglamento del Tribunal).
(Firmado) Mohammed BEDJAOUI. [p 553]
OPINIÓN DISIDENTE DEL JUEZ RANJEVA [Traducción]
Resumen Ч Riesgo de poner en peligro el sistema de cláusulas facultativas Ч Desvirtuación del objeto del litigio principal.
Objeto de la controversia Ч Reformulación judicial del objeto de la controversia tal y como lo presenta la Demandada constituye una acción ultra petita.
Falta de pertinencia de la jurisprudencia invocada por la Sentencia Ч Interpretación del objeto de la controversia por referencia al acto de seisin Ч Ausencia de fundamentos jurídicos para la reformulación del objeto de la controversia presentada en la Demanda Ч Artículo 40, párrafo 1, del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia Ч Obligación de la Corte de respetar la integridad del petitum Ч Pretensiones sobre el fondo y objeciones a la competencia Ч Imposibilidad jurídica de definir el objeto final de la controversia de fondo.
Distinción entre controversia real y alegaciones o pretendidas alegaciones que han de operar en la fase final del proceso Ч Dificultad de pronunciamiento sobre la causa petendi Ч Diligencias preliminares y situación del objeto de la controversia.
Interpretación de la reserva canadiense Ч Antecedentes históricos de las negociaciones sobre la definición de “medidas de conservación y gestión” en el marco del Acuerdo de 1995 Ч Canadá coautor de la primera propuesta de enmienda que incorpora la referencia al derecho internacional a efectos de definir las medidas de conservación y gestión Ч Aceptación y alcance de la enmienda copatrocinada por Canadá Ч Análisis del concepto de “medidas de conservación y gestión” Ч Ausencia de práctica internacional incompatible con los requisitos del artículo 1 b) del Acuerdo de 1995.
Doble finalidad de la referencia en la definición de “medidas de conservación y gestión” a la Convención de 1982: elemento de legalidad pertinente tanto en la fase de fondo como a efectos de la definición en la fase preliminar Ч Función del Derecho en la definición jurídica general de un concepto Ч Referencia al Derecho internacional en la definición de los términos utilizados en un instrumento unilateral Ч Doble naturaleza del acto unilateral de reserva Ч Red de vínculos jurisdiccionales entre las partes de la cláusula facultativa Ч Aceptación al presentar la Demanda de las condiciones estipuladas por el autor de la reserva Ч Creación de relaciones convencionales entre Demandado y Demandante Ч Derecho internacional como marco de referencia común para las dos partes litigantes.
Cuestión planteada en el marco del litigio preliminar? Objeción de la Demandada sin carácter específicamente preliminar.
La estima en que tengo al Tribunal y a mis colegas y las exigencias de una recta administración de la justicia internacional me han llevado, muy a mi pesar, a emitir un voto disidente, en el que expongo las razones de mi voto negativo al fallo de la Sentencia.
1. Espero sinceramente que la presente Sentencia de la Corte no sea interpretada por los comentaristas y lectores como el toque de difuntos del sistema de cláusulas facultativas previsto en el artículo 36, párrafo 2, del Estatuto [p 554] de la Corte Internacional de Justicia. El enfoque adoptado por la Sentencia es criticable y podría dañar la integridad del sistema de jurisdicción internacional, construido sobre una base consensual.
2. En primer lugar, habría sido más adecuado, en mi opinión, en lo que se refiere al objeto del litigio, omitir ciertas argumentaciones largas y autónomas que han dado lugar a una modificación de la naturaleza del objeto del litigio de fondo: en efecto, en lugar del objeto tal como fue definido por el demandante, la Sentencia ha sustituido un objeto diferente, sin apoyo en la jurisprudencia pertinente. En mi opinión, poco importaba si el objeto de la controversia se interpretaba en sentido amplio, como deseaba la demandante, o en sentido estricto, como sostenía la demandada; lo que debía determinarse en la fase preliminar era si la controversia estaba o no comprendida en los términos de la reserva formulada en la declaración de la parte demandada.
3. En segundo lugar, la interpretación que la Parte demandada hace de la reserva es claramente inaceptable en la medida en que, incluso a efectos preliminares, limita su definición de “medidas de conservación y gestión” al aspecto material, excluyendo cualquier referencia al componente de derecho internacional incluido en la definición de tales medidas en diversos instrumentos convencionales relevantes; la definición de “medidas de conservación y gestión” que se emplea en la Sentencia a efectos de la interpretación de la reserva canadiense carece de base efectiva. La Sentencia invoca prácticas nacionales, necesariamente circunscritas al ámbito de las 200 millas de jurisdicción soberana; en cambio, es incapaz de citar un solo ejemplo de práctica internacional incompatible con la definición generalmente aceptada de tales medidas y que constituya una opinio juris.
I. Objeto de la controversia
4. Contrariamente a lo razonado por el Tribunal de Justicia en los apartados 29 a 33, considero que ninguna de las jurisprudencias citadas para justificar una reformulación judicial del objeto del litigio tal como lo presenta la demandante es pertinente. La conclusión expuesta en el apartado 35 carece de precedentes en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia: éste nunca se ha declarado competente para modificar el objeto de un litigio y, si alguna vez hubiera pretendido hacerlo, tal decisión carecería de fundamento jurídico y sería ultra petita.
5. Aunque considero que se trata de una cuestión subsidiaria a efectos de la decisión sobre la presente cuestión prejudicial, estimo mi deber explicar por qué estoy en desacuerdo, a la vista de las conclusiones a las que llega la Sentencia en este punto.
1. La falta de relevancia de la jurisprudencia citada
6. La Sentencia cita varias resoluciones anteriores del Tribunal de Justicia para justificar su replanteamiento del objeto del litigio en relación con el sub-[p 555]jeto del litigio de fondo formulado por la demandante. El análisis de los precedentes invocados pone de manifiesto que la conclusión a la que llega la Sentencia es discutible: no existe ningún precedente que autorice al Tribunal a modificar la naturaleza o los términos del objeto tal y como lo denunció la demandante; el Tribunal ha ajustado, en función de las circunstancias específicas de casos concretos, los parámetros del litigio, pero nunca ha sustituido el objeto presentado por la demandante en el litigio de fondo por un nuevo objeto. El Tribunal nunca antes había adoptado una postura tan categórica como en el apartado 29 de la Sentencia, donde afirma que: “el Tribunal de Justicia no puede limitarse a examinar únicamente los términos de la demanda ni, de manera más general, puede considerarse vinculado por las pretensiones de la parte demandante”. Para facilitar la comprensión del presente apartado, seguiré el orden adoptado por la Sentencia.
(1) Disputa territorial (Jamahiriya Árabe Libia/Chad)
7. El Tribunal, contrariamente a lo afirmado en el apartado 29, no conoció de un Acuerdo Especial stricto sensu. Las dos Partes “convinieron… que el procedimiento se había iniciado en efecto mediante dos notificaciones sucesivas del Acuerdo Especial constituido por el Acuerdo-Cuadro de 31 de agosto de 1989” (Recueil 1994, p. 11, párr. 8). Sin embargo, se había acordado entre las dos Partes calificar de territorial el litigio que las enfrentaba sobre la franja de Aouzou. Las pretensiones respectivas de las Partes (relativas a la extensión de la zona en litigio) eran tan divergentes que el Tribunal se vio obligado a definir la zona en litigio.
“18. La Corte ha conocido de la presente controversia entre Libia y Chad por las notificaciones del acuerdo especial constituido por el Accord-Cadre de 31 de agosto de 1989. El Accord-Cadre describió la disputa entre las Partes como ‘su disputa territorial’ pero no dio ninguna otra particularización de la misma, y se ha puesto de manifiesto en los alegatos y argumentos orales de las Partes que no están de acuerdo en cuanto a la naturaleza de la disputa…”.
ЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕ
19. Así, Libia parte de la base de que no existe una frontera y solicita a la Corte que determine una. Chad parte de la base de que existe una frontera y pide a la Corte que declare cuál es. Libia considera que el caso se refiere a una disputa sobre la atribución de territorio, mientras que en opinión del Chad se refiere a una disputa sobre la ubicación de una frontera”. (/. C.J. Recueil 1994, pp. 14-15.)
En realidad, sin embargo, no había ninguna diferencia sustancial entre las Partes en cuanto al fondo. De hecho, tanto si la disputa se refería a la ubicación de la frontera como si se refería a la atribución de territorio, la verdadera cuestión era establecer los límites precisos del territorio de cada uno de los dos Estados. El Tribunal reconoció en principio que así era. [p 556]
(2) Pruebas nucleares (Nueva Zelanda contra Francia)
8. En los asuntos relativos a los Ensayos Nucleares, el Tribunal sostuvo que estaba facultado para interpretar las alegaciones de las Partes con el fin de determinar el verdadero objeto de la controversia y el objeto y finalidad de la demanda, teniendo en cuenta no sólo las alegaciones del demandante, sino la demanda en su conjunto, las alegaciones del demandante ante el Tribunal, los intercambios diplomáticos puestos en conocimiento del Tribunal y las declaraciones públicas realizadas en nombre del Gobierno demandante. “Si éstas circunscriben claramente el objeto de la demanda, la interpretación de los escritos debe necesariamente verse afectada”.FN1 El Tribunal también dejó claro que tenía la facultad de
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FN1 Nuclear Tests (Australia v. France), I.C.J. Reports 1974, p. 263, para. 30, y Nuclear Tests (New Zealand v. France), p. 467, para. 31.
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El Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas ha decidido “excluir, cuando sea necesario, ciertas alegaciones o argumentos presentados por una parte como parte de las alegaciones, pero que fueron considerados por el Tribunal, no como indicaciones de lo que la parte pedía al Tribunal que decidiera, sino como razones aducidas por las que el Tribunal debía decidir en el sentido defendido por esa parte “FN2.
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FN2 Nuclear Tests (Australia v. France), l.C.J. Reports 1974, p. 262, párr. 29, y Nuclear Tests (New Zealand v. France), pp. 466-467, párr. 30.
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9. En la primera sentencia, Australia c. Francia, las conclusiones del Tribunal deben entenderse a la luz de los dos puntos siguientes:
Ч como Francia no compareció en el procedimiento, el Tribunal, de oficio y sobre la base del artículo 53, párrafo 2, de su Estatuto, tuvo que cerciorarse de que las alegaciones Ч es decir, las declaraciones de lo que el demandante le pedía que decidiera Ч eran correctas de hecho y de derecho. Había un elemento de duda a este respecto, porque las alegaciones de la Demanda contenían dos párrafos separados, el segundo de los cuales solicitaba una declaración sobre la ley;
Ч fue sobre la base de la conducta persistente y las declaraciones coherentes de Australia, y nada más, que el Tribunal definió el objeto de la controversia, distinguiendo entre las pretensiones del Solicitante y los elementos de la presentación: alegaciones, argumentos y razones.
10. En la segunda Sentencia, Nueva Zelanda contra Francia, los términos del problema son aparentemente algo diferentes, teniendo en cuenta la naturaleza específica de las alegaciones de Nueva Zelanda. La Sentencia entra a analizar todo el objeto del litigio, distinguiendo entre el origen del litigio y el objetivo original y último en el siguiente pasaje:
“Sin embargo, es evidente que el fans et origo de la controversia fueron las [p 557]pruebas nucleares atmosféricas realizadas por Francia en la región del Pacífico Sur, y que el objetivo original y último del demandante era y ha seguido siendo obtener la terminación de dichas pruebas.” (7. C.J. Recueil 1974, p. 467, párr. 31; énfasis añadido).
Es, pues, sobre la base de la continuidad y de la coherencia de la actitud y de las pretensiones de la Parte demandante que el Tribunal fundó su interpretación del objeto del litigio, sin llegar por ello a replantear el objeto original. La Sentencia interpretó las alegaciones de Nueva Zelanda tal y como fueron formuladas en la Demanda, confirmadas por la conducta constante y coherente de la Parte demandante y concretadas en las alegaciones.
(3) Derecho de paso sobre territorio indio
11. En este caso, el Tribunal, para evitar ser inducido a error por un pasaje de la Demanda titulado “Objeto de la controversia”, que daba una descripción restrictiva del objeto de la controversia, definió el objeto recapitulando las diversas pretensiones ya formuladas en la Demanda, los alegatos orales y las presentaciones de las Partes.
(4) Delimitación marítima y cuestiones territoriales entre Qatar y Bahrein.
12. Por acuerdo entre las Partes, el objeto del litigio había sido denegado según la fórmula “bahreiní”; Qatar, que había acudido al Tribunal mediante demanda, presentando únicamente sus propias pretensiones, no fue privado por ello de sus derechos procesales, a pesar de que no había presentado el litigio en su totalidad; en una sentencia interlocutoria, se pidió a las Partes que presentaran el objeto del litigio en su totalidad. En ese caso, el Tribunal confirmó que el litigio presentado por Qatar el 30 de noviembre de 1994 se ajustaba exactamente a los acuerdos y decisiones anteriores.
“En consecuencia, parece que la forma de las palabras utilizadas por Qatar describía con exactitud el objeto de la controversia. En estas circunstancias, el Tribunal, si bien lamenta que no se haya podido llegar a un acuerdo entre las Partes sobre la forma en que debía presentarse, concluye que ya conoce de la totalidad del litigio y que la demanda de Qatar es admisible.” (C.I.J. Recueil 1995, p. 25, párr. 48.)
Así pues, es evidente, por una parte, que la jurisprudencia citada trata de la interpretación del objeto del litigio por referencia a los términos utilizados en el acto de sometimiento y, por otra parte, que dicha interpretación ha consistido en definir dicho objeto en su totalidad, sin por ello reformular sus términos. [p 558]
2. Ausencia de fundamentos jurídicos para una reformulación por el Tribunal del objeto del litigio sometido al Tribunal por el demandante
Ni el párrafo 1 del artículo 40 del Estatuto ni el carácter incidental de las diligencias preliminares autorizan a la Corte a reformular el objeto del litigio.
(1) Las disposiciones del artículo 40, párrafo 1, son inequívocas
13. (a) La indicación del objeto de la controversia en el escrito de incoación es una exigencia directa del Estatuto. Este requisito es independiente de los medios utilizados para iniciar el procedimiento. La interpretación más convincente de la noción de objeto de la controversia se encuentra en dos pasajes de la obra de Stauffenberg, donde trata la noción de objeto de la controversia en relación con el texto del artículo 40 del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional:
“Esta aplicación determina el objeto de la controversia. Se consideró que la palabra ‘objeto’, término jurídico, debía utilizarse por ser más precisa y más útil, desde el punto de vista de la cosa juzgada, que el término ‘naturaleza’ utilizado en el artículo 30 del plan de las cinco Potencias” (Informe del Comité Consultivo de Juristas, p. 734, y Statut et Rщglement de la Com permanente de Justice Internationale Ч elements d’interpretation, Carl Heymanns Verlag, Berlín 1934, p. 294);
“en la sesión preliminar, se propuso la supresión de las palabras “una indicación de la demanda”. Se consideraron o bien redundantes, puesto que ya se hacía referencia a una indicación del objeto del litigio, o bien erróneas, puesto que había casos en los que no había demanda sino simplemente una solicitud de una declaración del derecho” (Statut et Rщglement de la Com permanente de Justice Internationale Ч elements d’interpretation, op. cit., p. 301).
El objeto de la controversia está íntimamente ligado a la “pretensión”, a la petición, es decir, al reconocimiento judicial de un derecho sustantivo reclamado por la parte demandante en una solicitud unilateral.
14. (b) Cuando el procedimiento se inicia mediante demanda, es el demandante quien tiene la responsabilidad principal de definir el objeto original del litigio. El petitum se expone formalmente en la demanda y constituye la única descripción del objeto del litigio de que dispone el Tribunal. Mientras la parte demandada no haya formulado por sí misma sus pretensiones y su propia petita sobre el fondo, ya sea en una contramemoria (art. 43, párrafo 2, del Estatuto) o mediante una reconvención (art. 80, Reglamento de la Corte), la Corte debe ocuparse del objeto del litigio tal como se describe en la demanda. Mientras no se pronuncie definitivamente sobre el objeto del litigio, lo que hará después de que la parte demandada haya presentado su petitum, la Corte está obligada a aceptar que no puede modificar el objeto original del litigio de fondo: la Corte sólo puede pronunciarse sobre la base de esa definición y no puede alterar sus términos ni, en particular, violar la integridad del petitum. En el ejercicio de su facultad de aclarar las pretensiones implícitas, no está facultado para modificar el petitum del demandante. A lo sumo, puede declarar que no existe controversia sobre el objeto tal como se expone en la demanda, o sobre determinados aspectos de la misma; pero al afirmar que la verdadera controversia es la que se expone en el apartado 35 de la Sentencia, el Tribunal ha alterado el petitum de la demandante y se ha salido del marco de los términos expresos de la demanda, sin intentar justificar su razonamiento sobre la base de los actos y el comportamiento reales de la parte demandante. Así pues, basándose en una interpretación incompleta, y por tanto inexacta, de la jurisprudencia antes mencionada, el Tribunal llegó a la inaceptable conclusión de que “en términos más generales, [no podía] considerarse vinculado por las pretensiones de la Parte demandante” (véase el apartado 29).
(2) Es el carácter incidental de las diligencias preliminares sobre competencia y admisibilidad lo que, a través de la aplicación de los apartados 5 y 6 del artículo 79 del Reglamento del Tribunal, determina el alcance y la extensión de los hechos relevantes en la fase actual del procedimiento
15. La Demandada invoca los actos contra el Estai como argumentos y fundamentos para establecer la incompetencia del Tribunal y la inadmisibilidad de la Demanda española. Dichos actos no constituyen ni pretensiones ni alegaciones sobre el fondo, sino que se invocan para que se desestime la pretensión de fondo sin entrar a considerar el fondo del litigio, mediante la impugnación de la competencia del Tribunal para conocer del litigio sometido a su conocimiento.
16. Al no disponer de la petita de la Demandada sobre el fondo, ni de sus escritos de contestación, el Tribunal no puede, en esta fase, pronunciarse definitivamente sobre el objeto del litigio. En la fase actual del procedimiento, es el efecto combinado de la demanda sobre el fondo y de la objeción de la demandada lo que determina el objeto de la controversia preliminar; esta última controversia es a la vez distinta y accesoria de la controversia sobre el fondo; esta determinación del objeto se lleva a cabo únicamente a efectos de resolver la controversia preliminar de conformidad con el artículo 79, párrafo 7, del Reglamento del Tribunal. En el presente caso, el Tribunal de Primera Instancia sólo tiene ante sí una pretensión, la de la demandante, tal como se expresa en la demanda inicial. Esta exposición del objeto del litigio de fondo sigue siendo vinculante para el Tribunal de Justicia, que no puede, sin afectar al fondo del litigio, volver a formular el petitum de la demandante. En el presente asunto, sin embargo, el Tribunal ha redefinido el objeto, citando, en el apartado 32, una distinción entre “el litigio [real]… y los argumentos utilizados por las partes para sostener sus respectivas alegaciones sobre el litigio”. [p 560]
(3) Litigio real y argumentos utilizados para sustentar las alegaciones de las Partes (apartado 32 de la Sentencia)
17. Analizando la cuestión, es evidente que el argumento utilizado en el apartado 32 para justificar la distinción entre el litigio real y los argumentos utilizados para sostener las alegaciones carece de fuerza probatoria, habida cuenta de la práctica del Tribunal y de la naturaleza de la causa.
18. (a) Ha sido una práctica constante del Tribunal de Justicia que la distinción entre la controversia real y las alegaciones, o entre las alegaciones y las pretendidas alegaciones, se realice en la fase final del procedimiento, durante el examen del fondo de la controversia o en el momento de adoptar una decisión prejudicial sobre la terminación del procedimiento. Esta práctica es fácilmente explicable por razones de sentido común y de procedimiento. Evidentemente, no puede hablarse de litigio, en el verdadero sentido del término, mientras sólo se hayan sometido al Tribunal de Primera Instancia las pretensiones unilaterales sobre el fondo de una de las partes, la demandante en este caso. Además, sólo una vez que el objeto del litigio ha sido definido de manera concluyente y completa es posible extraer, de la masa o totalidad de las cuestiones controvertidas, el objeto preciso del litigio: los elementos de hecho y de Derecho sometidos a la decisión del Tribunal de Justicia; en efecto, es sobre la base del objeto del litigio que el Tribunal de Justicia debe determinar los puntos precisos sobre los que puede pronunciarse. En los dos asuntos “Ensayos nucleares” de 1974, el Tribunal tuvo que pronunciarse en primer lugar sobre una cuestión esencialmente preliminar: la existencia o no de un litigio. Una decisión en el sentido de que no existía controversia habría hecho inútil un pronunciamiento sobre la competencia. El Tribunal distinguió las verdaderas alegaciones de las supuestas alegaciones examinando el nexo lógico entre las diversas alegaciones formales de las Partes. En los casos de 1974, para determinar cuál de las alegaciones no era una alegación verdadera, el Tribunal tuvo que considerar la solicitud de sentencia declarativa a la luz del objeto de la demanda sustantiva, que era el cese de las pruebas nucleares atmosféricas; consideró que, en las circunstancias del caso, se había satisfecho dicha demanda. Teniendo en cuenta el fondo de la pretensión, se desestimó la solicitud de sentencia declarativa.
19. b) Al exponer, en el apartado 34, la relación entre los elementos de hecho y de derecho del asunto, la Sentencia enunció lo que consideraba la causa o causas de la pretensión de España. Sin embargo, un análisis más detenido permite reducir el problema a la siguiente cuestión: para pronunciarse sobre la competencia o la admisibilidad, ¿deben tomarse en consideración las causas de la reclamación del demandante? En realidad, es difícil determinar con precisión cuál de todos los elementos mencionados podría sustentar la pretensión formulada por la parte demandante, es decir, la causa petendi, cuando ni siquiera se ha iniciado el procedimiento contradictorio sobre el fondo. Esta limitación lógica y procesal explica que los posibles nexos causales sólo se discutan en el marco de los escritos formales, únicos datos definitivos que expresan el pensamiento básico de las partes y que pueden conocerse con certeza. Al proceder, en esta [p 561]fase preliminar del asunto, a calificar definitivamente los hechos y actos controvertidos (véase el apartado 34) de un modo distinto al expuesto por la Parte demandante en su demanda, el Tribunal de Primera Instancia modificó el petitum de la demandante. Ello es inaceptable.
20. Al término del procedimiento preliminar, la situación del objeto del litigio podía describirse en los siguientes términos. El Tribunal tenía ante sí, por una parte, el elemento principal del objeto del litigio tal como se definía en la pretensión formulada en la demanda y, por otra parte, un conjunto de hechos y actos constituidos por “intercambios diplomáticos, declaraciones públicas y otras pruebas pertinentes” e invocados en apoyo de una objeción de la Parte demandada (véase el apartado 31 de la sentencia). Sobre la base de esta información, el Tribunal, en su Sentencia, llegó a una conclusión que abarcaba el litigio en su totalidad. Sin embargo, como el resultado final del procedimiento en este caso fue la desestimación definitiva de la reclamación de España, debe considerarse que la Sentencia examinó la reclamación en términos de todas las caracterizaciones e hipótesis posibles. Esto no es lo que hizo en este caso, sino que el Tribunal volvió a plantear el objeto del litigio de oficio, sin haber completado su examen preliminar de todas las hipótesis posibles.
De ello se deduce que, al replantear el objeto del litigio por comparación con el expuesto en la demanda, el Tribunal de Primera Instancia se pronunció ultra petita.
21. Para concluir este primer apartado, quisiera llamar la atención sobre los riesgos inherentes a una decisión de este tipo:
(1) el abandono del Tribunal de Justicia como foro jurisdiccional, ya que no habría ninguna garantía para los Estados contra el riesgo de una reformulación, en la fase preliminar, del objeto de los litigios sometidos por ellos al Tribunal;
(2) incertidumbre en cuanto a las consecuencias para los derechos de las partes litigantes: ¿cuál es, por ejemplo, la medida de la cosa juzgada en este caso?
II. Interpretación de la reserva canadiense
Al interpretar la reserva canadiense, el Tribunal de Justicia definió de oficio las medidas legislativas canadienses como medidas de protección y de gestión de los recursos pesqueros. La verdadera cuestión que debe determinarse es si esta definición es adecuada desde el punto de vista del Derecho internacional.
1. Método de interpretación de la definición de “medidas de conservación y gestión”
22. El método seguido por el Tribunal para interpretar la cláusula de reserva consistió en dar prioridad a la intención de Canadá, lo cual es perfectamente correcto siempre que dicha intención se sitúe en el contexto del sistema de [p 562] declaraciones facultativas de aceptación de la jurisdicción obligatoria. Para ello, el Tribunal aceptó como jurídicamente correctas la definición y la interpretación presentadas por el autor de la reserva, sin perjuicio de los demás instrumentos jurídicos en los que los dos Estados litigantes son parte, entre otros. En esta fase del procedimiento, la tarea del Tribunal no era establecer una definición prima facie de las medidas de conservación, sino determinar si se cumplen todas las condiciones de lo que Canadá caracteriza como medidas de conservación y gestión.
23. El párrafo 70 de la Sentencia restringe la definición de “medidas de conservación y ordenación” a su dimensión técnica y fáctica, lo que da lugar a que el Tribunal dé su propia definición, una que difiere de la expresamente prevista en los dos únicos instrumentos internacionales directamente pertinentes: el Acuerdo de las Naciones Unidas sobre las poblaciones transzonales de 1995 y el Acuerdo de la FAO para promover el cumplimiento de las medidas internacionales de conservación y ordenación por los buques pesqueros que pescan en alta mar. Este enfoque es inaceptable: el Tribunal no se limitó a interpretar el derecho positivo, sino que creó derecho.
2. Instrumentos internacionales que contienen una definición de medidas de conservación y gestión
(1) Antecedentes históricos del acuerdo sobre poblaciones transzonales de 1995
24. Las disposiciones internacionales pertinentes están constituidas por el artículo 1
Ч del Acuerdo sobre la aplicación de las disposiciones de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 10 de diciembre de 1982 relativas a la conservación y ordenación de las poblaciones de peces transzonales y las poblaciones de peces altamente migratorios, en lo sucesivo “el Acuerdo de las Naciones Unidas sobre las poblaciones de peces transzonales de 1995”;
Ч y del Acuerdo para promover el cumplimiento de las medidas internacionales de conservación y ordenación por los buques pesqueros que pescan en alta mar, en adelante “Acuerdo de la FAO sobre los buques pesqueros de 1993”.
El artículo 1 de cada uno de estos instrumentos, que contiene definiciones, establece respectivamente lo siguiente :
(a) Acuerdo de las Naciones Unidas sobre las poblaciones de peces transzonales de 1995:
Por “medidas de conservación y ordenación” se entiende las medidas de conservación y ordenación de una o más especies de recursos marinos vivos que se adopten y apliquen de conformidad con las normas pertinentes del derecho internacional reflejadas en la Convención y en el presente Acuerdo”[p 563].
(b) Acuerdo de la FAO sobre buques pesqueros de 1993:
Por “medidas internacionales de conservación y ordenación” se entienden las medidas para conservar u ordenar una o más especies de recursos marinos vivos que se adopten y apliquen de conformidad con las normas pertinentes del derecho internacional reflejadas en la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982. Tales medidas pueden ser adoptadas por organizaciones mundiales, regionales o subregionales… o por tratados u otros acuerdos internacionales”.
25. El examen comparativo de estas dos disposiciones no carece de interés en varios aspectos. En primer lugar, la influencia decisiva del Acuerdo de la FAO de 1993 sobre las poblaciones transzonales a la hora de decidir la inclusión del componente jurídico en la definición. La legislación pertinente, tal y como se refleja en la Convención de Montego Bay de 1982 y en cada uno de los acuerdos que contienen una definición, forma parte intrínseca de la definición. En segundo lugar, ambos acuerdos son instrumentos convencionales de aplicación de la Convención de 1982 sobre el Derecho del Mar. Por último, aunque ninguno de los dos instrumentos estaba aún en vigor en la fecha de la presente Sentencia, tanto Canadá como España son partes del Acuerdo sobre las poblaciones transzonales, habiéndolo firmado el 4 de diciembre de 1995 y el 3 de diciembre de 1996, respectivamente.
26. Un repaso a la historia de la redacción del Artículo 1 (b) del Acuerdo sobre Poblaciones Transzonales revela la importancia del papel desempeñado por Canadá para asegurar el reconocimiento expreso, en el futuro acuerdo, del derecho internacional como componente de la definición legal de “medidas de conservación y gestión”. El 14 de julio de 1993, Canadá fue coautor de la primera propuesta de enmienda, que preveía la inclusión del derecho internacional como componente de la definición de “medidas de conservación y gestión”. La versión inicial del proyecto de Convenio (A/CONF.164/L.22), presentada en la cuarta sesión, no contenía ninguna disposición que definiera las “medidas de conservación y gestión”. Fue el 14 de julio de 1993, en la propuesta A/CONF.164/L.11, cuando las delegaciones de Argentina, Canadá, Chile, Islandia y Nueva Zelanda introdujeron la referencia al derecho internacional a efectos de la definición de “medidas de conservación y gestión”, en los siguientes términos:
“a) por ‘medidas internacionales de conservación y ordenación’ se entiende las medidas para conservar u ordenar una o más poblaciones de peces transzonales o poblaciones de peces altamente migratorios en alta mar que se adopten y apliquen de conformidad con los principios del derecho internacional reflejados en la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar y, en particular, las medidas de esa índole adoptadas o aprobadas por organizaciones regionales o subregionales de conservación de la pesca o en virtud de acuerdos regionales de conservación de la pesca”. [p 564]
La enmienda propuesta conjuntamente no recibió el apoyo suficiente para ser incluida inmediatamente en la versión revisada del proyecto; esta reticencia por parte de la conferencia negociadora explica por qué Japón presionó para que se reabriera la cuestión, en marzo de 1995, con la siguiente enmienda formal:
“Artículo 1, párrafo 1.
Añádanse los siguientes apartados al texto del Presidente:
(c) por “medidas internacionales de conservación y ordenación” se entiende las medidas para conservar o gestionar una o más especies de poblaciones de peces transzonales y poblaciones de peces altamente migratorios que se adopten y apliquen de conformidad con las normas pertinentes del derecho internacional reflejadas en la Convención. Tales medidas podrán ser adoptadas por organizaciones o arreglos mundiales, subregionales o regionales de ordenación pesquera, con sujeción a los derechos y obligaciones de sus miembros”.
(Este subapartado se redactó basándose en el Artículo 1, párrafo (b) del Acuerdo de Cumplimiento de la FAO).” (Texto mimeografiado sin signatura).
27. El documento A/CONF.164/CRP.6 del 6 de abril de 1995 incluye por primera vez una definición de derecho positivo de las medidas de conservación y gestión en el Artículo 1 del proyecto revisado:
“a) por ‘medidas de conservación y ordenación’ se entiende las medidas de conservación y ordenación de una o más especies de recursos marinos vivos que se adopten y apliquen de conformidad con las normas pertinentes del derecho internacional reflejadas en la Convención y en el presente Acuerdo”.
La versión final siguió la redacción del texto revisado (doc. A/CONF.164/22/Rev.l), con una pequeña modificación, y quedó como sigue
“a) por ‘medidas de conservación y ordenación’ se entiende las medidas para conservar u ordenar una o más especies de recursos marinos vivos que se adopten y apliquen de conformidad con las normas pertinentes del derecho internacional reflejadas en la Convención y en el presente Acuerdo”.
28. Tras este repaso histórico, cabe destacar dos puntos. En primer lugar, el papel de Canadá a la hora de garantizar la inclusión de la referencia al derecho internacional en la definición del concepto de medidas de conservación y gestión; no se trataba de una mera cláusula estándar, ya que habían transcurrido 22 meses entre la presentación formal de la propuesta y su incorporación en el [p 565] proyecto de acuerdo. En segundo lugar, la noción de “medidas internacionales” de conservación y gestión en “alta mar” había ido desapareciendo progresivamente como concepto autónomo; no figuraba en la propuesta de enmienda de Japón ni en las versiones finales y definitivas del texto del Acuerdo; una vez que se hizo referencia a la Convención de 1982, había pasado a ser efectivamente redundante.
(2) Análisis del concepto de medidas de conservación y gestión, Artículo 1 (b) del Acuerdo de las Naciones Unidas sobre las poblaciones transzonales.
29. En términos formales, el hecho de que ambas Partes en la presente controversia firmaran este instrumento demuestra su aceptación en principio de sus disposiciones, al menos en lo que respecta a las definiciones jurídicas. Así, la definición contenida en el artículo 1 del Acuerdo sobre las poblaciones transzonales representa una expresión común y razonada del estado actual de las disposiciones consideradas más ampliamente aceptables por los sujetos de derecho internacional. La propia interpretación canadiense del concepto de “medidas de conservación y gestión”, que se remonta a julio de 1993, considera la referencia al derecho internacional como parte intrínseca de la definición; además, esta interpretación canadiense se dio mucho antes de los acontecimientos relacionados con el presente litigio: la modificación de la Ley canadiense de protección de las pesquerías costeras (12 de mayo de 1994), los incidentes del Estai (9 de marzo de 1995) y, de hecho, el depósito de la nueva declaración de aceptación de la jurisdicción obligatoria (10 de mayo de 1994). Contrariamente a lo que cabría esperar de Canadá, a la vista de la sucesión de acontecimientos en relación con la “guerra del fletán”, no hubo ningún signo de cambio en la actitud del demandado en este caso durante las negociaciones sobre el Acuerdo de Poblaciones Transzonales en lo que respecta a la definición de “medidas de conservación y gestión”.
30. A pesar de lo que se afirma en la Sentencia, no hay pruebas de ninguna práctica internacional de los Estados o tratado internacional contrario que invalide la definición dada en el Acuerdo sobre las poblaciones transzonales de 1995, que a su vez se basaba en la del Acuerdo de la FAO de 1993. En apoyo de su razonamiento, la Sentencia cita disposiciones de Derecho nacional o europeo que se consideran que definen las medidas de conservación y gestión exclusivamente en términos materiales y fácticos. Estos ejemplos no son pertinentes, ya que proporcionan una base insuficiente para la caracterización de las medidas en cuestión en términos de derecho internacional. Se trata simplemente de elementos de hecho, que deben tratarse como tales.
Por otra parte, ni las Partes ni el Tribunal han presentado ninguna opinio juris basada en una definición exclusivamente material de las medidas de conservación y gestión. Ante esta carencia, es necesario realizar un análisis detallado de la definición contenida en el artículo 1 del Acuerdo de 1995. [p 566]
3. Análisis del Artículo 1 (b) del Acuerdo de 1995
31. El análisis de esta definición, citada en la Sentencia, revela los dos componentes del concepto: un elemento descriptivo y una referencia a las normas de Derecho internacional.
Frente a una definición compuesta, la Sentencia opta deliberadamente por una caracterización de las medidas de conservación y gestión basada únicamente en el elemento descriptivo, excluyendo el segundo componente. Este enfoque es criticable e inaceptable, en la medida en que su única justificación esgrimida en la Sentencia es la enunciación de los riesgos inherentes a una referencia al componente jurídico: el riesgo de una decisión ultra petita. El Tribunal considera que una decisión prejudicial sobre el aspecto de derecho internacional incidiría en el fondo del asunto.
32. No tengo ninguna dificultad en coincidir con la mayoría del Tribunal de Justicia en que no es necesario pronunciarse sobre la legalidad en la fase actual. Sin embargo, mi desacuerdo se refiere a la cuestión de si era necesaria una explicación de la relación entre los dos componentes de la definición para justificar la decisión del Tribunal. La Sentencia, citando la naturaleza fáctica de las medidas de conservación y gestión, considera que no lo era. Este enfoque es inaceptable, ya que ignora el segundo elemento de la definición, que debe examinarse tanto desde el punto de vista de su finalidad como de su alcance, mientras que el Tribunal sólo consideró este último. Con independencia de cualquier cuestión relativa a la legalidad de las medidas, el Tribunal tenía el deber de declarar si el componente jurídico es intrínseco a la definición o un mero elemento operativo. En otras palabras, si se priva a la definición del artículo 1 de su componente jurídico, ¿siguen siendo las medidas en cuestión medidas de conservación y gestión en el sentido jurídico del término? Las respuestas a esta pregunta se encuentran tanto en el derecho nacional como en el internacional.
4. El papel de la ley en la definición jurídica
33. Consideremos el derecho contractual suizo: si examinamos la fuente de las obligaciones contractuales individuales, encontramos que, a falta de regímenes legislativos especiales, el factor determinante para identificar el origen de las normas pertinentes “es lo que las partes han acordado válidamente”. Para determinar el momento en que quedan vinculadas y si su acuerdo es válido, hay que recurrir a los principios consagrados en el derecho de obligaciones (P. Tercier, Les contrats spщciaux, 2ª ed., 1995, p. 3, apartado 19). Cuando el derecho contractual suizo contempla “dar una calificación jurídica a los hechos constatados y comprobar si las partes han manifestado suficientemente su voluntad”, considera que se trata de una cuestión de derecho (véase S. Cyboz y Gillieron, Code civil Suisse et code des obligations annotщs, CO., 1993, p. 1).
De ello se desprende que el hecho de que las partes sean ad idem en lo que respecta al elemento normativo, es decir, al objeto de sus obligaciones recíprocas, no [p 567] basta por sí solo para caracterizar esta manifestación mutua y concordante de una voluntad común. Esta voluntad debe ser probada en el crisol de la ley, para saber exactamente cuál es el objeto y si las partes son unánimes en todos los aspectos.
34. En Derecho de los tratados, para que un acuerdo entre Estados pueda calificarse de tratado internacional, debe incorporar, por definición, el elemento del Derecho internacional. Es bien sabido que, sin esa referencia al Derecho internacional, el concurso de intenciones no constituye un tratado en el sentido del Derecho de los tratados. Esta subordinación al Derecho internacional no tiene necesariamente carácter exclusivo, y al mismo tiempo implica una distinción entre la noción de sanción y la existencia de una norma.
35. En esta fase, el hecho de que un tratado esté sometido al Derecho internacional excluye toda noción de sanción o, más precisamente, toda cuestión de compatibilidad con dicho Derecho; la cuestión de la legalidad con arreglo al Derecho internacional no se plantea. El problema consiste en determinar si las partes contratantes tienen o no la intención de someter su acuerdo al Derecho internacional; si la respuesta es afirmativa, se trata de un tratado. Sin embargo, el hecho de que un tratado esté sometido al Derecho internacional no significa que esté sometido exclusivamente a dicho Derecho. Así pues, nos encontramos ante un ámbito de jurisdicción mixta, en el que el derecho internacional y el derecho interno coexisten y se aplican en sus respectivos ámbitos. Canadá tenía perfecto derecho a promulgar una legislación marítima interna para la conservación y gestión de los recursos pesqueros. Sin embargo, desde el punto de vista del derecho internacional, el problema adquiere un aspecto ligeramente diferente.
36. La referencia al derecho internacional no se expresa en términos generales, como en una cláusula tipo análoga a las que se encuentran en los contratos privados. Se trata de una referencia restrictiva o “cualificada”. La Convención de 1982, por su carácter universal, establece el marco jurídico de toda actividad relacionada con el derecho del mar. Por lo tanto, es práctica común en el contexto de las Naciones Unidas interpretar cualquier norma o instrumento de derecho internacional relacionado con el derecho del mar en el sentido de que contempla necesaria y particularmente la Convención de 1982 y el acuerdo específico en cuestión.
37. La referencia a la Convención de Montego Bay a efectos de la definición de conceptos jurídicos significa no sólo que hay que tener en cuenta los aspectos normativos de la definición, sino también que es preciso considerar el aspecto territorial del Derecho que rige los espacios marítimos. Este último elemento es esencial para comprender el esquema general del Convenio, habida cuenta de la importancia que se concedió al concepto de “paquete” en la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. De ello se deduce que, en el Acuerdo sobre las poblaciones transzonales, sólo las medidas de conservación y gestión sujetas a las normas de la Convención de 1982 y conformes con ellas pueden calificarse de tales Ч con independencia de su legalidad Ч aunque hay que admitir que la distinción entre la definición de tales medidas en Derecho internacional y su legalidad es extremadamente fina. [p 568]
38. En consecuencia, podemos concluir que en los ejemplos anteriores Ч extraídos ciertamente de relaciones jurídicas basadas en un contrato o en un tratado Ч la referencia a la ley es un requisito intrínseco para la caracterización de un instrumento jurídico.
5. El papel de la ley en la definición jurídica en el caso de un instrumento unilateral
Instrumento
39. En el presente caso, el problema deriva del carácter unilateral de la reserva contenida en la declaración; la Sentencia concluye que, en estas circunstancias, la intención del autor de la declaración es primordial y, por tanto, que debe concederse una importancia sustancial, por no decir exclusiva, a la legislación interna de la Parte demandada. En consecuencia, la definición se limita a su aspecto material, incluso a efectos de la calificación de los hechos en Derecho internacional.
Desde el punto de vista del derecho internacional, la legislación interna tiene la misma naturaleza jurídica que los hechos sometidos a la consideración del foro internacional, que está vinculado por el derecho de las partes. Por lo tanto, era necesario que el Tribunal estableciera con precisión los hechos pertinentes a efectos de resolver la controversia preliminar; pero no bastaba con considerar únicamente ese aspecto, pues ello suponía tergiversar el carácter unilateral de una reserva a la jurisdicción obligatoria. La reserva es unilateral en su origen pero internacional en sus efectos, y en consecuencia pertenece tanto al derecho interno, como lo demuestra suficientemente la Sentencia, como también al derecho internacional, cuestión que la Sentencia evita resolver o siquiera contemplar; y ello es inaceptable.
40. Una declaración a la que se adjunta una reserva, aunque sea perfectamente válida en virtud del Estatuto de la Corte Ч como lo es la declaración canadiense en este caso Ч no puede tener por efecto conferir al autor de la reserva la responsabilidad exclusiva de determinar si se cumple la condición para el ejercicio de la competencia de la Corte. Las disposiciones del artículo 36, párrafo 6, prohíben al Tribunal conceder a una de las partes una facultad discrecional sin límites para interpretar una declaración hecha por esa parte en el libre ejercicio de su facultad discrecional.
Al avalar una interpretación unilateral de la reserva y propugnar una definición material de las medidas de conservación y gestión, la Corte no ha apreciado la naturaleza de la red de relaciones constituida por las diversas declaraciones de aceptación en virtud del párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto. Las relaciones entre las partes litigantes nacen en el momento en que las condiciones formuladas por el demandado Ч incluida cualquier reserva Ч son aceptadas por el demandante al presentar su solicitud. A partir de ese momento, ya no se trata de una intención única y unilateral, la del demandado, sino de la intención común de las dos partes, tal y como se forma en el momento en que la intención del autor de la reserva se encuentra con la del Estado demandante, acontecimiento que crea el vínculo jurisdiccional entre las partes litigantes. Por consiguiente, frente a una intención común que con-[p 569]cede a una divergencia subyacente de puntos de vista en cuanto al sentido de las medidas de conservación y de gestión, el Tribunal de Justicia no puede dejar de lado a la ligera las reglas tradicionales de interpretación de los tratados.
41. Sin embargo, una intención común no basta por sí sola para crear obligaciones jurídicas. Este sería el caso cuando las partes de un acuerdo no tuvieran la intención de establecer una relación jurídica mutua y pretendieran excluir su intención común del ámbito regulado por la ley. A efectos de caracterización jurídica, ¿cómo puede establecerse la existencia de una intención común en cuanto al significado generalmente aceptado de un concepto particular, si no es por referencia a los medios aceptados de expresión de la opinio juris internacional Ч derecho internacional? Así pues, una intención común sólo puede haberse formado efectivamente si cada parte ha configurado su consentimiento para que se ajuste a la definición de medidas de conservación y gestión del Derecho internacional. En consecuencia, es por referencia a su definición en Derecho internacional como debe interpretarse esta noción a efectos de resolver la controversia preliminar en el presente asunto. Esta definición comprende dos elementos, uno ratione materiae y otro ratione loci.
La naturaleza de la cuestión habría sido diferente si la reserva canadiense hubiera previsto la competencia exclusiva del autor de la declaración para interpretar el derecho internacional, pero no existe tal disposición. En consecuencia, corresponde al Tribunal definir las medidas de conservación y gestión en cuestión basándose en el Derecho internacional.
Sin embargo, el Tribunal de Justicia no puede responder a la cuestión de fondo planteada por la controversia preliminar (¿El litigio planteado por el demandante en su demanda está comprendido en los términos de la declaración y de la reserva del demandado?) hasta que no haya examinado el fondo del litigio. Así pues, es necesario examinar el contenido de las medidas y la práctica de los Estados para determinar si se trata de medidas de conservación y gestión en el sentido de la Convención de 1982. De ello se deduce que la objeción no posee un carácter exclusivamente preliminar. Al responder afirmativamente a la cuestión anterior, la Sentencia acepta las pretensiones hipotéticas sobre el fondo de un demandado que solicita la inmunidad por las medidas que adopta y los actos que realiza, con independencia de su legalidad.
En conclusión, considero que
(1) los pasajes de la Sentencia relativos al objeto del litigio no tienen relación directa con la cuestión que corresponde al Tribunal de Justicia tratar en esta fase preliminar del procedimiento;
(2) la objeción de Canadá no posee un carácter exclusivamente preliminar y debe unirse al fondo.
(Firmado) Raymond RANJEVA. [p 570]
OPINIÓN DISIDENTE DEL JUEZ VERESHCHETIN
Puntos principales de la opinión disidente (párrafo 1).
I. Objeto del litigio principal entre las Partes (párrafos 2-9):
La posición de España sobre el objeto de la controversia (párrs. 2, 5) Ч La posición de Canadá sobre esta cuestión (párrs. 3,6) Ч El párrafo 1 del artículo 40 del Estatuto como punto de partida de la conclusión del Tribunal (párr. 4) Ч El argumento de Canadá de que toda controversia ante el Tribunal debe consistir necesariamente en un todo “indivisible” que abarque los hechos y las normas de derecho (párr. 6) Ч La actitud de la Comunidad Europea (párr. 7) Ч La ausencia de razones fundadas para limitar el objeto de la controversia presentada por la demandante (párr. 8).
II. Efectos de la reserva canadiense sobre la competencia del Tribunal en este caso (párrafos 10-24):
Se circunscribe el principio del consentimiento de las Partes (párr. 10) Ч Deberes de la Corte como “órgano y guardián del derecho internacional” (párr. 11) Ч “La Corte no puede basarse en una interpretación puramente gramatical del texto” (párr. 12) Ч Construcción a la luz del derecho internacional (párr. 13) Ч Definición del concepto “medidas de conservación y gestión” en recientes acuerdos multilaterales Ч Eminente relevancia de estos acuerdos (párrs. 14-15) Ч Elemento sine qua non de la definición anterior (párrs. 16-18) Ч “Debida consideración” de la intención del declarante (párr. 19) Ч La Corte debe tratar de interpretar la reserva de forma compatible con el derecho internacional (párrs. 20-21) Ч Intención del declarante Ч Debates parlamentarios (párrs. 19, 21-22) Ч Implicaciones de la reserva canadiense para la competencia de la Corte no pueden establecerse de forma concluyente en esta fase (párrs. 23-24).
1. Lamento verme obligado a disentir de la Sentencia del Tribunal en el presente caso. No puedo estar de acuerdo con los argumentos y conclusiones relativos a dos puntos principales:
(1) el objeto del litigio, y
(2) los efectos de la reserva canadiense sobre la competencia del Tribunal en el presente asunto. En consecuencia, propongo tratar cada una de estas cuestiones por separado.
1. El objeto del litigio principal entre las partes
2. España ha reiterado insistentemente a lo largo de los escritos de alegaciones y de los orales que el núcleo, el objeto, de la controversia entre ambos Estados es la existencia o inexistencia de un título de Derecho internacional para actuar en alta mar contra buques que enarbolen pabellón de un Estado extranjero, y más concretamente, contra buques que enarbolen pabellón español. (Véase, [p 571] entre otros, Memorial de España, Cap. II, Sec. IX, párr. 22; Cap. IV, Sec. II, párrs. 173-176; CR98/9, pp. 18-19, 31, 42 y ss.; Alegaciones Finales de España). Igualmente, ha insistido en que “la Solicitud de España no se refiere a la pesca en alta mar, ni a la gestión y conservación de los recursos biológicos dentro de la zona NAFO” (CR 98/9, p. 53, párr. 39 [traducción del Registro]).
España ha explicado lo que entiende por “título”. Para ello se ha basado en la jurisprudencia del Tribunal en el caso Burkina Fasol-República de Malí, donde el Tribunal sostuvo que este concepto puede “comprender tanto cualquier prueba que pueda establecer la existencia de un derecho, como la fuente real de ese derecho” (Litigio fronterizo, I.C.J. Recueil 1986, p. 564, párr. 18). El Agente de España, aunque no negó que en el curso del procedimiento España utilizó a veces la palabra “título” en un sentido diferente, concluyó su presentación de la cuestión con la siguiente declaración:
“Cuando sostenemos que Canadá carece de título jurídico internacional para emprender acciones en alta mar contra buques que enarbolan pabellón español, estamos utilizando el concepto de título aceptado por el Tribunal: en otras palabras, la falta de derecho de Canadá a emprender tales acciones.” (CR98/9, p. 16 [traducción del Registro]).
Así pues, España ha subrayado una y otra vez que había sometido al Tribunal una controversia relativa no a medidas de gestión y conservación de los recursos pesqueros (controversia que había sido tratada en otro lugar), sino relativa en general a la falta de título de Canadá, en virtud del derecho internacional, para emprender acciones en alta mar contra buques que enarbolan pabellón español, como hizo en marzo de 1995.
3. Contrariamente a esta posición, Canadá ha sostenido que la controversia no va más allá de las medidas de conservación y gestión adoptadas por Canadá y que, incluso si lo hace, la cuestión general de la titularidad para emprender acciones en alta mar contra buques que enarbolan pabellón español sigue estando relacionada con las medidas mencionadas y su aplicación, y por lo tanto no puede ser tratada por el Tribunal separadamente del marco fáctico cubierto por la reserva canadiense.
4. El punto de partida para la resolución por la Corte de esta controversia dentro del litigio debe ser el párrafo 1 del artículo 40 del Estatuto, que establece que corresponde al Estado demandante indicar el objeto del litigio. Por lo tanto, si bien es cierto que “[l]a jurisprudencia de la Corte muestra que la Corte no se limitará a la formulación de la Demandante al determinar el objeto de la controversia” (párrafo 30 de la Sentencia), debe ser igualmente cierto que, al caracterizar la controversia principal entre las Partes, la Corte no puede, sin razones bien fundadas, redefinir el objeto de la controversia haciendo caso omiso de los términos de la Demanda y de otras presentaciones de la Demandante. Sin embargo, esto parece ser lo que el Tribunal ha hecho en su Sentencia (véase el párrafo 35 de la Sentencia).
5. La Demanda se refiere a la disputa entre las Partes como una disputa “que va más allá del marco de la pesca, afectando gravemente a la [p 572] integridad misma del mare liberum de alta mar y sus libertades…”. También se refiere a “una gravísima vulneración de los derechos soberanos de España, un inquietante precedente de recurso a la fuerza en las relaciones interestatales . . .” (Solicitud de España, p. 11). Más concretamente, afirma:
“La cuestión no es la conservación y gestión de los recursos pesqueros, sino el derecho a ejercer una jurisdicción sobre zonas de alta mar y la oponibilidad de tales medidas a España”. (Ibid., p. 13.)
El uso de la palabra “título” en la Solicitud no está exento de ambigüedad. Se refiere no sólo a la existencia o inexistencia del derecho en virtud del derecho internacional, sino también a la legislación canadiense, que, en opinión del demandante, es distinta de las medidas de conservación y gestión propiamente dichas. Sin embargo, tanto en la demanda como en las alegaciones finales se pide al Tribunal que se pronuncie principalmente sobre la cuestión de si Canadá tiene o no un título jurídico internacional para ejercer jurisdicción sobre los buques que enarbolan pabellón español en alta mar y utilizar la fuerza contra ellos. Otras reclamaciones de España son funciones de esta reclamación central, pero no viceversa.
6. La alegación de Canadá de que:
“[e]s imposible aislar una controversia relativa a cuestiones de derecho internacional general, y más concretamente a la jurisdicción de los Estados, de una controversia relativa a medidas de conservación y gestión de los recursos vivos del mar” (CR 98/12, p. 57 [traducción de la Secretaría])
no puede sostenerse por varios motivos.
En primer lugar, sostener que toda controversia ante la Corte debe consistir en un todo “indivisible”, “indisociable”, que abarque siempre y necesariamente tanto hechos como normas de derecho, no concordaría con el Estatuto de la Corte ni con su jurisprudencia. En virtud del artículo 36, párrafo 2, letra b) del Estatuto, la Corte es competente en todas las controversias jurídicas relativas a “cualquier cuestión de derecho internacional”. Las controversias jurídicas relativas a “la existencia de cualquier hecho que, de establecerse, constituiría una violación de una obligación internacional”, se clasifican al mismo nivel que las controversias relativas a “cualquier cuestión de derecho internacional”. Nada de lo dispuesto en el Estatuto impide a la Corte conocer de un litigio “puramente” jurídico relativo a una cuestión de Derecho internacional. En los asuntos de la Plataforma Continental del Mar del Norte, de conformidad con los Acuerdos Especiales, el Tribunal se limitó a declarar aplicables principios y normas de Derecho internacional (Recueil 1969, pp. 54-55).
En segundo lugar, si la Corte entendiera la alegación anterior de Canadá como una proposición general de que la Corte no puede examinar aisladamente una controversia relativa a la interpretación de principios y normas de derecho internacional simplemente porque los mismos principios y normas pueden regir otra controversia, u otro aspecto de la controversia que, supuestamente, está exento de la jurisdicción de la Corte, entonces esta alegación sería de nuevo contraria a la jurisprudencia de los asuntos del Mar del Norte, así como al dictamen de la Corte en el asunto relativo al personal diplomático y consular de los Estados Unidos en Teherán:
“ninguna disposición del Estatuto o del Reglamento contempla que la Corte deba declinar el conocimiento de un aspecto de una controversia por el mero hecho de que esa controversia tenga otros aspectos…”. (Recueil 1980, p. 19, párr. 36).
El Tribunal también señaló en su sentencia en el mismo asunto que:
“si la Corte, en contra de su jurisprudencia reiterada, adoptara tal punto de vista, impondría una restricción de gran alcance e injustificada a la función de la Corte en la solución pacífica de controversias internacionales” (ibid., p. 20, párr. 37).
En tercer lugar, una controversia ante la Corte puede tener varios temas, o varios aspectos distintos del mismo tema. Así, en el asunto del Derecho de Paso sobre el Territorio Indio, la Corte señaló que “la controversia sometida a la Corte tenía un triple objeto” que incluía “la existencia controvertida de un derecho…” (I. C.J. Recueil 1960, pp. 33-34, énfasis añadido). En un caso concreto, la Corte puede declararse competente con respecto a un tema, o a un aspecto específico de ese tema, y carecer de competencia con respecto a otros.
7. En el caso que nos ocupa, también debe tenerse debidamente en cuenta el hecho de que la Comunidad Europea y sus Estados miembros parecen haber acordado que existía una controversia entre España y Canadá distinta y coexistente con la existente entre la Comunidad y Canadá relativa a la pesca en la zona de regulación de la NAFO.
8. En mi opinión, el análisis precedente demuestra que la titularidad jurídica (“la existencia controvertida de un derecho”) puede ser propiamente objeto de un litigio separado ante el Tribunal. España, como Estado demandante, tenía libertad para plantear ante el Tribunal y singularizar un aspecto distinto del litigio entre las Partes, que presentaba para ella un interés especial o que no había sido resuelto por algún otro medio pacífico.
El alcance de la disputa entre las Partes es mucho más amplio que la persecución y detención del Estai y sus consecuencias. Aparte de esta causa próxima de la disputa, parece que lo que subyace son las diferentes percepciones de las Partes sobre los derechos y obligaciones que un Estado costero puede o no tener en una determinada zona de alta mar; o, más en general, diferentes percepciones de la relación entre las exigencias del derecho del mar, por un lado, y el derecho medioambiental, por otro. El Tribunal no tenía ninguna buena razón para redefinir y restringir el objeto del litigio planteado por la demandante, aunque, ciertamente, el Tribunal podía razonablemente declarar que era competente respecto de algunos aspectos del litigio y que carecía de competencia respecto de otros.
***
9. Hasta ahora no nos hemos ocupado de la cuestión de si el litigio entre las partes, tal como lo ha definido el Tribunal, está cubierto o no por la reserva adjunta por Canadá a su declaración de aceptación de la competencia obligatoria del Tribunal. Nos proponemos ahora abordar esta cuestión crucial.
Será apropiado recordar en este momento el texto de la reserva de Canadá. El apartado d) del párrafo 2 de la declaración canadiense de 1994 excluye de la competencia de la Corte
“las controversias derivadas de o relativas a las medidas de conservación y gestión adoptadas por Canadá con respecto a los buques que faenan en la zona de regulación de la NAFO, tal como se define en el Convenio sobre la futura cooperación multilateral en los caladeros del Atlántico Noroccidental, 1978, y la aplicación de dichas medidas”.
II. Los efectos de la reserva canadiense sobre la competencia del Tribunal en este asunto
10. Parece necesario realizar una serie de observaciones preliminares. Es sabido que “la competencia del Tribunal se basa en el consentimiento de las partes”. Sin embargo, este precepto no refleja toda la verdad. Si la competencia debe basarse siempre en el consentimiento en el sentido literal de la palabra, entonces, tan pronto como ese consentimiento es retirado (en un momento dado) por el Estado demandado, el Tribunal deja automáticamente de ser competente para conocer del asunto planteado contra dicho Estado. Sin embargo, como también es bien sabido, la realidad es otra. Hay una serie de normas de Derecho internacional que circunscriben el principio del consentimiento. Una vez que un Estado ha dado su consentimiento a la competencia de la Corte, ya sea en forma de un acuerdo especial (compromis), de una cláusula jurisdiccional de un tratado o en forma de una declaración de aceptación de la cláusula facultativa, su libertad con respecto a la competencia de la Corte deja de ser ilimitada; menos aún, puede ser absoluta. En su caso, está limitada por las normas generales del Derecho internacional (pacta sunt servanda), las normas específicas del tratado en cuestión (los términos de la cláusula compromisoria), el Estatuto y las normas procesales de la Corte. Teniendo en cuenta estas consideraciones, es imposible afirmar o presumir la libertad absoluta [p 575] de un Estado en un momento dado respecto a la competencia de la Corte, sin tener debidamente en cuenta las circunstancias concurrentes.
Una de las manifestaciones de las limitaciones existentes a esta libertad es la competencia de la Corte. Queda excluida la “autocompetencia” del Estado afectado. Corresponde al Tribunal establecer la existencia o no de su competencia en un caso concreto. Para ello, la Corte no se guía por la voluntad actual del Estado demandado, sino que se basa en la interpretación de los actos voluntarios de las partes en el pasado, en el momento en que aceptaron la competencia de la Corte, así como en las normas de derecho internacional existentes y en su jurisprudencia.
11. En el caso de la jurisdicción de cláusula facultativa (o llamada jurisdicción obligatoria), un Estado es absolutamente libre de adherirse o no al sistema de cláusula facultativa y de limitar o no su consentimiento a la jurisdicción de la Corte mediante determinadas condiciones y reservas. Esto no significa, sin embargo, que el papel del Tribunal en la apreciación de la reserva/condición de un Estado a su declaración de aceptación de la cláusula facultativa pueda reducirse únicamente a la constatación de la intención/voluntad del Estado en cuestión o, para el caso, que dicha intención/voluntad deba ser siempre concluyente a efectos de una decisión sobre la competencia del Tribunal. La Corte faltaría a sus deberes de “órgano y guardián” del derecho internacional si concediera a un documento el efecto jurídico pretendido por el Estado del que emana, sin tener en cuenta la compatibilidad de dicho documento con los requisitos básicos del derecho internacional.
Ciertamente, un Estado que formula una reserva a veces lo hace porque “carece de confianza en cuanto a la compatibilidad de algunos de sus actos con el derecho internacional” (párrafo 54 de la sentencia) y por esa razón desea eludir el escrutinio de su conducta por parte de la Corte. Sin embargo, una cosa es que la legalidad de determinadas actuaciones pueda considerarse dudosa, y otra muy distinta que las actuaciones cuyo examen por la Corte pretende evitar un Estado, formulando una reserva, sean claramente contrarias a la Carta de las Naciones Unidas, al Estatuto de la Corte o a obligaciones erga omnes de Derecho internacional. Ante tal dilema, corresponde a la Corte establecer una distinción entre estas dos situaciones jurídicas diferentes, que pueden llevar a conclusiones distintas en cuanto a la validez o admisibilidad de la reserva en cuestión.
Un Estado no es absolutamente libre de formular cualquier reserva o condición que desee a su declaración facultativa depositada en virtud del párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto. Por ejemplo, es indiscutible que la Corte no puede dar efecto a una condición que imponga ciertos términos al procedimiento de la Corte que sean contrarios a su Estatuto o Reglamento. Como sostuvo acertadamente el Juez Armand-Ugon en el asunto Interhandel, “[l]as normas de fondo y de procedimiento fijadas por el Estatuto deben considerarse inmutables: ni [p 576] el Tribunal ni las partes pueden infringirlas” (Interhandel, Excepciones Preliminares, Sentencia, I.C.J. Recueil 1959, p. 93, opinión disidente del Juez Armand-Ugon). Del mismo modo, en mi opinión, el Tribunal no puede dar efecto a una reserva que exima expresamente de su competencia el examen de comportamientos manifiestamente incompatibles con los fundamentos del Derecho internacional. Una objeción a la competencia del Tribunal basada en una reserva viciada por tal defecto debe ser rechazada por el Tribunal como inadmisible. El reconocimiento por parte de la Corte de la operatividad de una reserva de este tipo podría considerarse equivalente a un aval jurídico de lo que, de hecho, debería considerarse como un abuso del derecho de un Estado a no ser demandado sin su consentimiento ante un tribunal internacional. En general, las reservas y condiciones no deben socavar la propia razón de ser del sistema de cláusulas facultativas.
12. En nuestro caso, la situación jurídica es diferente. La reserva canadiense admite más de una interpretación. No es la reserva en sí misma, sino su interpretación actual por Canadá lo que España impugna. El Tribunal de Justicia tampoco tiene motivos para considerar que el contenido de la reserva canadiense la hace ab initio manifiestamente incompatible con los principios básicos del Derecho internacional y, por tanto, inaplicable. La tarea del Tribunal en el presente asunto consiste en determinar cuál de las posibles interpretaciones de la reserva es la correcta y, en función de esta conclusión, resolver la controversia sobre su competencia en el asunto.
Según las reglas bien establecidas para la interpretación de las declaraciones y reservas a las mismas, el Tribunal debe leerlas en su conjunto y conceder el significado natural y ordinario a las palabras utilizadas en el texto. Al mismo tiempo, el Tribunal ha subrayado específicamente en el pasado que:
“el Tribunal no puede basarse en una interpretación puramente gramatical del texto. Debe buscar la interpretación que esté en armonía con una forma natural y razonable de leer el texto, teniendo debidamente en cuenta la intención de [el Estado declarante] en el momento en que aceptó la jurisdicción obligatoria de la Corte”. (Anglo-Iranian Oil Co., Excepción Preliminar, I.C.J. Reports 1952, p. 104.)
13. Para el Tribunal de Justicia, la cuestión de la legalidad no puede ser totalmente irrelevante para “una lectura natural y razonable del texto”. Dado que la función de la Corte es decidir controversias de conformidad con el derecho internacional (artículo 38, párrafo 1, del Estatuto), todo documento internacional debe ser interpretado por la Corte a la luz del derecho internacional. El lenguaje de la Corte es el lenguaje del derecho internacional. Un término de una declaración o de una reserva puede tener un significado más amplio o más restringido en el lenguaje común o en alguna otra disciplina, pero para la Corte “el significado natural y ordinario” del término es el que se le atribuye en el derecho inter-[p 577] nacional. Para los científicos naturales, para la industria pesquera, la conservación y la gestión de los recursos pesqueros siguen siendo conservación y gestión con independencia del lugar y de la legalidad de esta actividad. Esto no significa, sin embargo, que desde la posición del derecho internacional podamos calificar de conservación y gestión, por ejemplo, las medidas de protección de las poblaciones de peces transzonales adoptadas por un Estado en las aguas territoriales de un Estado vecino sin el consentimiento de este último. El derecho internacional reconoce la importancia y fomenta el desarrollo de la cooperación transfronteriza para la protección de los recursos naturales, incluidas las poblaciones de peces transzonales, pero no admite la posibilidad de proporcionar esta protección mediante la violación de los principios fundamentales del derecho internacional. Los términos del arte para el Tribunal son los utilizados en el contexto del derecho internacional, aunque puedan tener un significado algo diferente en otras disciplinas.
14. De ello se deduce que la expresión “medidas de conservación y gestión”, tal como se utiliza en la reserva canadiense, debe ser interpretada por el Tribunal en el sentido de que se refiere únicamente a las medidas aceptadas dentro del sistema del Derecho internacional moderno. Una fuente natural en la que buscar definiciones de términos y conceptos utilizados en el contexto del nuevo derecho internacional del mar son los acuerdos multilaterales pertinentes, en particular los elaborados recientemente. El significado del concepto “medidas de conservación y ordenación” en el derecho internacional del mar se define en el Acuerdo sobre la aplicación de las disposiciones de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 10 de diciembre de 1982 relativas a la conservación y ordenación de las poblaciones de peces transzonales y las poblaciones de peces altamente migratorios (en lo sucesivo, “Acuerdo de las Naciones Unidas sobre las poblaciones de peces transzonales de 1995”)FN1.
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FN1 Adoptado sin votación el 4 de agosto de 1995 en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre las poblaciones de peces transzonales y las poblaciones de peces altamente migratorios. Ciento treinta y ocho Estados y numerosas organizaciones internacionales participaron en la Conferencia. A fecha de hoy, el Acuerdo ha sido firmado por más de 60 Estados, pero aún no ha entrado en vigor.
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15. Este Acuerdo y los términos utilizados en él son eminentemente pertinentes para la cuestión que nos ocupa. En efecto, el Acuerdo es contemporáneo al surgimiento del litigio. Su objetivo (“garantizar la conservación a largo plazo y la explotación sostenible de las poblaciones de peces transzonales y las poblaciones de peces altamente migratorios” Ч Artículo 2) coincide con el objetivo proclamado de las medidas canadienses. Tanto las medidas del Acuerdo como las medidas canadienses están concebidas para aplicarse más allá de las zonas bajo jurisdicción nacional. El Acuerdo se elaboró “para la aplicación de las disposiciones de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 10 de diciembre de 1982”, es decir, está íntimamente ligado a la “Carta Magna” del Derecho del Mar modernoFN2. Además, tanto Canadá como España han firmado (pero aún no ratificado) este Acuerdo.
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FN2 Según el mandato de la Conferencia que adoptó el acuerdo, “[l]os trabajos y resultados de la conferencia deberán ser plenamente coherentes con las disposiciones de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, en particular los derechos y obligaciones de los Estados ribereños y de los Estados que pescan en alta mar”. Véase Informe de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, Río de Janeiro, 3-14 de junio de 1992, Vol. I: Resoluciones adoptadas por la Conferencia, Res. I, Ann. II, párr. 17.40.
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El apartado b) del párrafo 1 del artículo 1 del Acuerdo establece que:
“‘Por medidas de conservación y ordenación’ se entienden las medidas de conservación y ordenación de una o más especies de recursos marinos vivos que se adopten y apliquen de conformidad con las normas pertinentes del derecho internacional reflejadas en la Convención y en el presente Acuerdo.” (Énfasis añadido.)
Aún más específico a este respecto es otro instrumento jurídico internacional reciente directamente relacionado con los problemas de conservación y gestión en alta mar, a saber: el Acuerdo para promover el cumplimiento de las medidas internacionales de conservación y ordenación por los buques pesqueros que pescan en alta mar. Este denominado “Acuerdo de Cumplimiento” fue adoptado en 1993 por la Conferencia de la FAO en su 27º período de sesiones y forma parte integrante del Código de Conducta para la Pesca ResponsableFN3. El artículo I de este Acuerdo, titulado “definiciones”, contiene una definición de “medidas internacionales de conservación y ordenación” que, entre otros elementos Ч idénticos a los de la definición antes citada Ч incluye también el elemento de legalidad, que se formula de la siguiente manera: “[medidas] que se adopten y apliquen de conformidad con las normas pertinentes del Derecho internacional reflejadas en la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982”.
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FN3 Departamento de Pesca de la FAO. Acuerdo para promover el cumplimiento de las medidas internacionales de conservación y ordenación por los buques pesqueros que pescan en alta mar. Se necesitan veinticinco aceptaciones para que el Acuerdo entre en vigor. Hasta la fecha, se han recibido diez aceptaciones, incluida la de Canadá. Significativamente, Canadá aceptó el Acuerdo el 20 de mayo de 1994, es decir, sólo 10 días después de la presentación de su declaración de aceptación de la jurisdicción obligatoria del Tribunal, declaración que contenía la reserva comentada.
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16. De los textos que se acaban de citar se desprende que, contrariamente a lo que se dice en la Providencia, en Derecho internacional, para que una medida pueda ser calificada de “medida de conservación y ordenación” o de “medida internacional de conservación y ordenación”, no basta con que “tenga por objeto la conservación y ordenación de los recursos vivos y que, para ello, satisfaga diversos requisitos técnicos” (apartado 70 de la Sentencia). Otro requisito esencial Ч de hecho una condición sine qua non Ч es que la adopción y aplicación de tal medida sean “compatibles” o “conformes” con las normas pertinentes del [p 579] Derecho internacional y, más específica y principalmente, con la Convención sobre el Derecho del Mar.
Además, como muestran los antecedentes legislativos del Acuerdo de las Naciones Unidas sobre las poblaciones transzonales de 1995, Canadá se encontraba entre los Estados que propusieron formalmente incluir en el artículo 1 del Acuerdo la definición de “medidas internacionales de conservación y ordenación”, definición que abarcaba el requisito de la adopción y aplicación de tales medidas “de conformidad con los principios del derecho internacional reflejados en la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar…”.
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FN4 Proyecto de Convención sobre la Conservación y Ordenación de las Poblaciones de Peces Transzonales y las Poblaciones de Peces Altamente Migratorios en Alta Mar (presentado por las delegaciones de Argentina, Canadá, Chile, Islandia y Nueva Zelanda), Doc. A/CONF.164/L.11 de 14 de julio de 1993.
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17. El argumento de la Sentencia de que “la práctica de los Estados” apoya la opinión de que las exigencias del derecho internacional son irrelevantes para la definición del concepto “medidas de conservación y gestión” no concuerda con una serie de hechos. Ninguno de los instrumentos de legislación y reglamentación nacionales, citados en la Sentencia como prueba de la práctica “típica” de los Estados (párrafo 70), contiene definición alguna de “medidas de conservación y ordenación”, pero todos ellos contienen cláusulas especiales que prevén la aplicación de esas leyes y reglamentos en las aguas bajo jurisdicción nacional (es decir, en armonía con el derecho internacional). Algunos de estos instrumentos estipulan específicamente que su interpretación y aplicación deben ser coherentes con las obligaciones internacionales (véase, por ejemplo, la Ley de Pesca de Nueva Zelanda de 1996, Art. 5).
18. Estoy de acuerdo con la afirmación de la Sentencia de que:
“[r]einterpretando las palabras de la reserva [de Canadá] de manera ‘natural y razonable’, no hay nada que permita al Tribunal concluir que Canadá pretendía utilizar la expresión ‘medidas de conservación y gestión’ en un sentido diferente del generalmente aceptado en el derecho internacional” (párrafo 71).
Pero discrepo fundamentalmente de que el significado dado por la Sentencia al concepto de “medida de conservación y gestión” concuerde con el significado de este concepto aceptado en el derecho internacional moderno, como lo demuestran los dos acuerdos multilaterales recientes antes citados y su historia legislativa.
19. En el proceso de interpretación, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal, también debe prestarse la “debida atención” a la intención del Estado autor de la declaración/reserva en el momento en que se hizo dicha declaración/reserva. La “debida consideración” no significa que este factor deba ser determinante y definitivo para el resultado de la interpretación del Tribunal, pero sin duda debe desempeñar un papel importante en la determinación [p 580] de la finalidad del instrumento jurídico. La finalidad pretendida por el Estado autor debe buscarse principalmente en la redacción del propio documento. En algunos casos, el Tribunal ha encontrado “una confirmación decisiva de la intención” del Estado declarante en el propio texto de la declaración/reserva examinada. (Véase el asunto relativo a Anglo-Iranian Oil Co., Excepción Preliminar, Sentencia, I.C.J. Recueil 1952, p. 107).
20. Como premisa general, el Tribunal debe partir de la presunción de que la intención era permanecer dentro de la órbita del derecho internacional. La finalidad de la declaración/reserva debe presumirse legal. El Tribunal Permanente de Justicia Internacional subrayó que el Tribunal no puede presumir un abuso de derecho (Certain German Interests in Polish Upper Silesia, Merits, Judgment No. 7, 1926, P.C.I. J, Series A, No. 7, p. 30). El presente Tribunal en el asunto Derecho de paso declaró que:
“Es una regla de interpretación que un texto emanado de un Gobierno debe, en principio, ser interpretado como produciendo y como destinado a producir efectos de acuerdo con la ley existente y no en violación de ella”. (Right of Passage over Indian Territory, Prelimi-nary Objections, Sentencia, I.C.J. Reports 1957, p. 142.)
La Corte no puede imputar a un Estado mala fe, una intención por medio de una reserva de encubrir una violación del derecho internacional.
21. Basándose en la presunta licitud de la intención de Canadá, la Corte no puede leer en el texto de la reserva de Canadá una intención de violar el principio fundamental de la libertad de la alta mar y al mismo tiempo evitar el control de esta conducta por la Corte. Por el contrario, debe tratar de interpretar la reserva como coherente con el derecho internacional y, por lo tanto, interpretar las palabras “medidas de conservación y gestión” en el sentido aceptado en los recientes acuerdos multilaterales (véase supra, párr. 16) o, al menos en un sentido que tenga alguna justificación en el derecho internacional.
22. El Tribunal también puede buscar la finalidad a la que pretende servir la declaración/reserva en cualquier prueba disponible relativa a la adopción del instrumento. Las pruebas aportadas por Canadá a este efecto son ambivalentes. Las declaraciones parlamentarias, realizadas en el momento en que la declaración y la reserva a la misma acababan de ser depositadas, parecen limitar la aplicación de las medidas previstas a los “barcos piratas” (lo que sería coherente con el derecho internacional). Tanto el Ministro de Asuntos Exteriores como el Ministro de Pesca y Océanos hablaron principalmente de buques apátridas o “piratas” como objetivo de la legislación propuesta (proyecto de ley C-29), cuya “integridad” se pretendía proteger con la reserva. A la luz del vínculo entre esa legislación y la reserva, las declaraciones anteriores podrían considerarse la interpretación oficial de la reserva por parte de Canadá en el momento de su depósito.
Sólo un año más tarde Canadá introdujo el reglamento por el que se aplicaba la Ley C-29 a los buques españoles y portugueses. [p. 581] Podría decirse que ese reglamento no es pertinente para la interpretación de la reserva en el momento de su depósito. De ello se desprende que el debate parlamentario y otras pruebas presentadas por Canadá no pueden invocarse para extraer conclusiones en cuanto a “la intención evidente del declarante” (apartado 66 de la sentencia; el subrayado es nuestro) en el momento pertinente para la interpretación de la reserva.
***
23. A la vista de las consideraciones anteriores, el alcance (ratione materiae y ratione personae) de la reserva canadiense, así como sus implicaciones para la competencia del Tribunal en el presente asunto, parecen mucho menos claros de lo que podría parecer a primera vista. La aclaración de estas cuestiones requiere un análisis más profundo de los hechos y del derecho, así como el establecimiento concluyente de si las medidas adoptadas por Canadá, incluida su ejecución, están comprendidas en los términos de la reserva. Esto sólo puede hacerse en la fase de fondo.
24. Por otra parte, ya en la fase actual, está ampliamente claro que las incertidumbres jurídicas que rodean a la reserva canadiense hacen imposible que el Tribunal, basándose en esta reserva, llegue con confianza a la conclusión de que no tiene competencia para conocer de la amplia controversia jurídica sobre el título en virtud del derecho internacional para que un Estado ribereño actúe en alta mar con el uso de la fuerza contra buques de otros Estados. En mi opinión, la forma correcta de actuar del Tribunal habría sido declarar que, en las circunstancias del caso, las objeciones de Canadá no tenían un carácter exclusivamente preliminar.
(Firmado) Vladlen S. VERESHCHETIN. [p 582]
OPINIÓN DISIDENTE DEL JUEZ TORRES BERNERDEZ
[Traducción]
Índice
Página
Introducción
584
Capítulo I. El procedimiento inusual
584
Capítulo II. Los hechos que constituyen el origen del litigio
590
Capítulo III. El objeto del litigio
601
A. La noción de objeto del litigio y sus elementos constitutivos
601
B. El objeto del litigio a la luz de la “causa petendi” y del “petitum” de la demandante
603
C. El título como causa de acción a la luz de la jurisprudencia del Tribunal relativa al derecho del mar
609
D. La posición de la Demandada sobre el objeto de la controversia
613
E. La nueva definición del objeto de la controversia contenida en la Sentencia, ¿es conforme con el derecho aplicable y con la jurisнprudencia del Tribunal?
616
F. Conclusión del Capítulo III
628
Capítulo IV. La competencia del Tribunal en el asunto
629
A. General
629
1. Manifestación del consentimiento a la competencia en virtud del sistema de cláusulas facultativas: declaraciones
629
2. El presente procedimiento incidental, ¿plantea alguna cuesti¢n relativa al principio de consentimiento a la jurisdicci¢n o a la no presunci¢n de tal consentimiento?
631
3. ¿Existen límites a la libertad de los Estados para incluir condiciones y reservas en sus declaraciones?
634
4. La buena fe y la confianza mutua como principios esenciales del sistema de cláusulas facultativas del Estatuto de la Corte
638
5. Reglas y métodos de interpretación de las declaraciones invocadas por las Parнties y posición general adoptada por la Sentencia sobre la cuestión
639
6. Las funciones respectivas de las partes y del Tribunal en el procedimiento preliminar sobre la competencia
644
B. La cuestión de la admisibilidad o de la oponibilidad a España, en las cirнcunstancias del caso, de la reserva del párrafo 2 d) de la declaración canadiense
646
C. La interpretación de la declaración canadiense de 10 de mayo de 1994, incluida la reserva contenida en el apartado 2 d) de la declaración
656
1. La declaración canadiense como objeto de la interpreнación que el Tribunal debe llevar a cabo
656
[p 583]
2. La cuestión de la interpretación restrictiva o extensiva de la reserva contenida en la letra d) del apartado 2 de la declaración
659
3. El esquema general de la declaración de Canadá
662
4. La intención jurídicamente relevante para la interpretación de la declaración de Canнada
666
5. Interpretación de buena fe de la declaración canadiense, incluida la reserva del apartado d)
670
6. El sentido corriente de los términos de la reserva del apartado d) en su contexto y a la luz del objeto y fin de la declaración de Canadá
674
7. El papel del derecho internacional en la interpretaciÓn de la reservaн contenida en el apartado d) de la declaraciÓn canadiense
681
8. Las circunstancias que rodearon el depósito de la declaración canadiense como medio de interpretación complementario
685
(a) Las declaraciones efectuadas en el Senado el 12 de mayo de 1994 por el Ministro canadiense de Asuntos Exteriores y Comercio Internacional
686
(b) Las declaraciones del Ministro canadiense de Pesca y Océanos
688
(c) El comunicado de prensa del 10 de mayo de 1994
689
9. Otros medios de interpretación complementarios
689
(a) La declaración canadiense de 7 de abril de 1970
689
(b) El Convenio NAFO de 1978
691
10. La interpretación de la reserva del apartado d) de la declaración canadiense a la luz de las reglas, elementos y métodos de interpretación del derecho internacional
693
(a) Las “medidas” mencionadas en la reserva
693
(b) Los “buques de pesca” mencionados en la reserva
698
(c) Las “medidas de conservación y gestión” de la reserva y la falta de definición de dichas medidas en la declaración
703
(d) Las palabras “la aplicación de dichas medidas” de la reserva y el silencio sobre el uso de la fuerza en relación con las materias reservadas por la declaración
722
(e) La expresión “controversias que surjan de las medidas o que se refieran a ellas” que figura en la reserva y el objeto de la disнputa presentada por España
733
Capítulo V. Otras cuestiones
735
1. La competencia del Tribunal de Justicia para determinar su propia competencia
735
2. Objeciones que no poseen un carнcter exclusivamente preliminar
736
3. En qué medida la presente Sentencia constituye cosa juzgada
737
Conclusiones generales
738
[p 584]
Introducción
Las diferencias de criterio entre la mayoría y mi persona son tan amplias que decir que me desmarco de la Sentencia que ahora dicta el Tribunal de Justicia es quedarse corto. De ahí la extensión de este voto particular, en el que he considerado mi deber exponer, con el necesario detalle, mis puntos de vista sobre las diversas cuestiones de hecho y de derecho que, en mi opinión, se suscitan en el presente procedimiento incidental previo sobre competencia. Considero que, o bien estas cuestiones no se abordan en absoluto en la Sentencia, o bien las respuestas dadas no están, en mi opinión, bien fundadas, dado el objeto del litigio planteado por España, el derecho aplicable a la interpretación y aplicación de la declaración canadiense de aceptación de la jurisdicción obligatoria del Tribunal, y otras circunstancias relevantes.
Capítulo i. El procedimiento inusual
1. La demanda interpuesta por España contra Canadá el 28 de marzo de 1995 fundamenta la competencia de la Corte en este asunto en el artículo 36, párrafo 2, del Estatuto de la Corte, siendo ambos países “Estados declarantes” a los efectos del sistema de cláusulas facultativas, habiendo depositado España su declaración el 15 de octubre de 1990, y Canadá el 10 de mayo de 1994. La condición de Estado declarante de las dos Partes no se cuestiona en el presente procedimiento, como ocurre a veces. Por ejemplo, en el asunto Actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua c. Estados Unidos de América), la existencia o la validez de la declaración de Nicaragua constituyó el núcleo mismo de la discusión sobre la competencia. Nada parecido se plantea en el presente caso.
2. Sin embargo, el primer paso del demandado fue oponerse a la demanda española alegando en su carta de 21 de abril de 1995 que el Tribunal carecía manifiestamente de jurisdicción. Invocar in limine la manifiesta incompetencia de la Corte entre Estados declarantes en el sistema de cláusulas facultativas es una actitud que no puede, ni debe, pasar desapercibida, en la medida en que representa una impugnación dentro de dicho sistema de la “competencia de la competencia” asignada a la Corte por el artículo 36, párrafo 6, del Estatuto y por el Derecho internacional.
3. Todo Estado puede elegir ser o no Estado declarante de conformidad con el párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto, pero ningún Estado declarante tiene derecho a aceptar la jurisdicción obligatoria de la Corte con la reserva mental de que, llegado el momento, podrá excluir unilateralmente la “competence de la competence” de la Corte. En cualquier caso, la declaración canadiense no hace esto. Por el contrario, contiene una reserva de competencia nacional cuyo significado debe interpretarse objetiva y no subjetivamente. De ello se desprende que las alegaciones de incompetencia manifiesta (que históricamente tienen su origen en asuntos [p 585] procedentes del artículo 53 del Estatuto) están fuera de lugar y deben condenarse, ya que son incompatibles con los principios de buena fe y confianza mutua que rigen las relaciones entre los Estados declarantes en virtud del sistema de cláusulas facultativas.
4. Lo que se supone que debe hacer un Estado declarante demandado, si objeta in limine una solicitud de otro Estado declarante, es presentar una objeción preliminar formal, en virtud del artículo 79 del Reglamento de la Corte, exponiendo los hechos y el derecho en los que se basa dicha objeción. Esta excepción preliminar es el “eslabón perdido” en el presente procedimiento y la falta de ella ha tenido consecuencias procesales lamentables tanto en la fase escrita como en la fase oral del procedimiento.
5. La posición inicial de Canadá sobre la cuestión de la incompetencia manifiesta fue modificada como resultado del acuerdo alcanzado entre las Partes en una reunión del Presidente del Tribunal con sus representantes el 27 de abril de 1995, como se explica en la Providencia del Presidente de 2 de mayo de 1995; fue esa Providencia la que abrió la presente fase incidental. Así pues, Canadá ha aceptado que corresponde a la Corte, en virtud del párrafo 6 del artículo 36 del Estatuto, pronunciarse sobre la objeción jurisdiccional planteada por ella. La Contramemoria canadiense y los alegatos orales también lo confirmaron.
6. En la Providencia de 2 de mayo de 1995 se indica que “se acordó que la cuestión de la competencia de la Corte en el presente caso debía resolverse por separado antes de cualquier procedimiento sobre el fondo”, y que “en esa reunión también se llegó a un acuerdo sobre los plazos para la presentación de escritos sobre esa cuestión”. Teniendo en cuenta dicho acuerdo, la Providencia fijó en consecuencia plazos para la presentación de un Memorial por España y de un Contramemorial por Canadá sobre la cuestión de la competencia del Tribunal.
7. Por lo tanto, es evidente que la parte demandante, España, dio su acuerdo a la secuencia de presentación de los escritos fijada por la Providencia de 2 de mayo de 1995. Sin embargo, mediante escrito de 1 de mayo de 1995, transmitido a la Secretaría al amparo de una carta de 3 de mayo de 1995 del Embajador de España en los Países Bajos, el Agente de España, sin pretender reabrir el orden acordado para la presentación de los escritos, propuso que el Tribunal invitara a Canadá a presentar por escrito, a más tardar en una fecha determinada, una exposición sumaria que contuviera indicaciones en términos generales sobre el punto o los puntos en los que Canadá se basaría para sostener que el Tribunal carece de competencia en el presente asunto o que el objeto de la demanda es inadmisible. En apoyo de dicha propuesta, el escrito del Agente de España indicaba que, en caso contrario,
“el mantenimiento de la igualdad de las Partes [sería] imposible y podría resultar difícil completar una exposición ordenada de las opiniones de las Partes con el fin de asistir a la Corte en su deber de decidir su competencia en virtud del artículo 36, párrafo 6, del Estatuto”.
[p 586]
En otras palabras, el Agente de España propuso un procedimiento que, mutatis mutandis, ofrecía ciertas analogías con el procedimiento adoptado posteriormente en la Providencia del Tribunal en el asunto de Delimitación Marítima y Cuestiones Territoriales entre Qatar y Bahrein en relación con los docu-mentos que Bahrein alegaba que eran falsos.
8. Mediante carta de 15 de mayo de 1995, transmitida a la Secretaría al amparo de una carta de 17 de mayo de 1995 del Embajador de Canadá en los Países Bajos, el Agente de Canadá se opuso a la citada propuesta de España en los siguientes términos:
“Esta Providencia [de 2 de mayo de 1995] refleja fielmente el Acuerdo sobre la secuencia, fechas de presentación y objeto de los procedimientos escritos alcanzado por las dos Partes y el Presidente del Tribunal en su reunión de 27 de abril de 1995. La propuesta española no es aceptable para Canadá. Creemos que debe respetarse el procedimiento establecido en la Providencia”.
En dicha carta el Agente de Canadá vuelve de nuevo sobre la manifiesta falta de jurisdicción del Tribunal “por las razones indicadas” en la carta de 21 de abril de 1995; observa que el procedimiento acordado y establecido en la Providencia de 2 de mayo de 1995 refleja “el principio de que la jurisdicción en el Tribunal Internacional de Justicia no puede presumirse, sino que depende del consentimiento de ambas Partes”. Concluye con un comentario sobre las cuestiones de admisibilidad, señalando que la Providencia de 2 de mayo de 1995 se refiere exclusivamente a la cuestión de la competencia, y que en consecuencia
“las cuestiones que no impliquen cuestiones de jurisdicción no se abordarán en este momento. Queda entendido que las Partes conservan el derecho de plantear cuestiones de admisibilidad en la fase apropiada.”
9. Al no haber conseguido que su propuesta fuera aceptada, España preparó su Memorial sin tener conocimiento de las consideraciones de hecho y de derecho que apoyaban la objeción de Canadá a la competencia del Tribunal. Todo lo que tenía a su disposición era la carta de Canadá de 21 de abril de 1995 (una página), en la que el demandado afirmaba que el Tribunal carecía manifiestamente de competencia, citando los términos del apartado d) del párrafo 2 de la reserva a su declaración de 10 de mayo de 1994. El Memorial español partía, pues, de suposiciones en cuanto a los motivos de la objeción canadiense, mientras que, para él, Estado demandante, la declaración canadiense de 10 de mayo de 1994 no planteaba una cuestión de competencia, dados sus términos y el objeto del litigio sometido al Tribunal por la demanda española. En su Memorial, España también estaba obligada, a la luz de la frase final de la mencionada carta de 15 de mayo de 1995 del Agente de Canadá, a tratar las posibles cuestiones que pudieran plantearse en relación con la admisibilidad de la Solicitud. Por el contrario, Canadá pudo preparar su Memorial de Contestación teniendo a su disposición dos instrumentos procesales formales presentados por España, a saber, la Demanda y el Memorial sobre competencia. [p 587]
10. Esto quita mucha fuerza a ciertos comentarios del Memorial de Contestación de Canadá, que, además, pretende desconocer el objeto y la naturaleza de la controversia presentada por España. No es lógico que el Contramemorial de Canadá sobre la competencia no contenga ningún capítulo o sección sobre “el objeto de la controversia”, dado que la alegación del demandado de que el Tribunal no tiene competencia para conocer de la controversia se basa en una reserva contenida en su declaración de 10 de mayo de 1994 que se formula por referencia a una categoría específica de controversias. En cambio, el capítulo I del Memorial de Canadá sobre jurisdicción, titulado “Antecedentes de hecho e históricos”, trata de la crisis de conservación de las poblaciones de peces en el Atlántico noroccidental. El lugar adecuado para tales consideraciones sería en una reconvención o como defensa sobre el fondo, en la medida en que podrían servir para establecer algún tipo de estado de necesidad frente a las alegaciones de España de actos internacionales ilícitos cometidos contra ella por Canadá, pero, en sí mismas, carecen de relevancia para la cuestión de la definición del objeto de la controversia sometida al Tribunal por la Solicitud de España de 28 de marzo de 1995.
11. 11. Además, en su Memorial de contestación, Canadá planteó una nueva objeción basada en la admisibilidad (“mootness” según la terminología más reciente del Tribunal), de la que no se hizo mención ni en su escrito de 21 de abril de 1995, ni en la Providencia del Presidente de 2 de mayo de 1995, ni en el escrito de Canadá de 15 de mayo de 1995. Así, Canadá dedicó todo un capítulo de su Memorial de contestación, el Capítulo IV, a “llamar la atención” del Tribunal sobre el argumento de que el litigio se había resuelto desde la presentación de la Demanda española, basándose en que había quedado sin objeto como consecuencia del acuerdo celebrado el 20 de abril de 1995 entre Canadá y la Unión Europea. Esto es una confirmación, si es que fuera necesaria, de que Canadá ha tratado constantemente de redefinir el objeto de la controversia a pesar de su posición como demandado en el procedimiento.
12. Posteriormente, Canadá se opuso a la solicitud de España de una segunda ronda de alegaciones escritas (Réplica y Dúplica). Y la Providencia del Tribunal de 8 de mayo de 1996 de no ordenar una segunda ronda de alegaciones escritas no hizo nada para subsanar estos defectos en el funcionamiento del principio de contradicción en la fase escrita.
13. 13. Por consiguiente, fue necesario esperar a la fase oral para que las respectivas posiciones de las partes pudieran ser debidamente comparadas y para que los efectos beneficiosos del principio de contradicción sobre el desarrollo del procedimiento pudieran así manifestarse plenamente. Sin embargo, el artículo 43 del Estatuto del Tribunal exige que ello ocurra tanto en la fase oral como en la fase escrita del procedimiento.
14. Así, sólo en la fase de alegaciones orales, que tuvo lugar en junio de 1998, España pudo contestar a los argumentos de hecho y de derecho del demandado relativos a la competencia. ¿Y cuál fue entonces la reacción de Canadá? Quejarse de que la forma en que España había argumentado su caso no se ajustaba a los requisitos de los procedimientos judiciales internacionales. ¿Pero de quién era la culpa de que Canadá, como afirmaba, hubiera sido [p 588]tomada por sorpresa de esta manera? Una parte que en la fase escrita del procedimiento se ha opuesto sistemáticamente a la aplicación del principio de contradicción no se encuentra en la mejor posición para hacer tales comentarios al llegar a la fase oral.
15. A este respecto, el abogado de Canadá también alegó que la demandante tiene el deber de confrontar a la demandada con argumentos jurídicos claramente definidos. Pero, en ese caso, ¿no tiene un demandado que plantea tal objeción Ч un demandado, además, que es un Estado declarante en virtud del sistema de cláusulas facultativas Ч un deber procesal similar en la fase escrita del procedimiento? Canadá, que defiende en este caso una posición basada en una concepción subjetiva y unilateral del derecho, también desea aparentemente extender este enfoque al procedimiento judicial del propio Tribunal.
16. Pero eso no es todo. Canadá, tras haber “llamado la atención” del Tribunal, en el capítulo IV de su Memorial de contestación, sobre su afirmación de que el litigio estaba resuelto, se retractó de esta posición en la fase de alegaciones orales. Sin duda se dio cuenta de que este argumento permitía al abogado de España entrar en esa fase en asuntos cuya discusión Canadá había querido evitar a toda costa, es decir, un examen detallado del objeto de la controversia sometida al Tribunal por la Demanda española. Así, en los alegatos orales, el Agente adjunto de Canadá declaró lo siguiente:
“En consecuencia, las cuestiones de admisibilidad, incluido el agotamiento de los recursos internos, y de caducidad Ч es decir, si la controversia ha sido resuelta Ч y del locus standi de España para interponer este recurso: esas cuestiones no se discuten en esta fase. Por lo tanto, Canadá no se ha pronunciado sobre esas cuestiones.” (CR98/14, p. 8.)
17. La afirmación de que Canadá no se pronunció sobre la cuestión de si el procedimiento era discutible, después de dedicar un capítulo entero de su Memorial de contestación a afirmar que el litigio había sido resuelto, no se corresponde con los hechos. En la fase oral del procedimiento, Canadá abandonó claramente la alegación de caducidad. En sus alegaciones en el presente procedimiento incidental, España tomó nota del hecho de que Canadá había abandonado la alegación de que la controversia entre ella y España había pasado a ser discutible (véase el párrafo 12 de la Sentencia).
18. 18. También debe subrayarse aquí que Canadá abandonó la alegación de caducidad después de que España hubiera terminado su primera ronda de alegaciones orales, siendo Canadá el segundo en intervenir. En consecuencia, España dedicó un tiempo considerable en la primera ronda a refutar una alegación de caducidad que posteriormente desapareció del procedimiento. En un procedimiento correctamente dirigido, no es razonable tener que esperar hasta la segunda ronda de alegaciones orales para estar en condiciones de conocer el objeto y el alcance de una excepción preliminar en los términos del artículo 79 del Reglamento del Tribunal. [p 589]
19. 19. La declaración del Agente adjunto de Canadá citada en el apartado 16 supra se refiere también al agotamiento de los recursos internos y al locus standi de España para interponer el recurso. Sobre este último punto, debe subrayarse que Canadá ha reconocido en el presente procedimiento incidental que existía efectivamente una controversia entre ella y España en la fecha en que se presentó la solicitud española Ч 28 de marzo de 1995 Ч y que, como acabo de decir, en la fase oral del procedimiento abandonó su alegación de que la controversia era discutible. En el apartado 88 de la sentencia, el Tribunal de Justicia precisa que, en las circunstancias del caso de autos, no está obligado a determinar de oficio si el presente litigio es o no distinto del litigio que fue objeto del Acuerdo de 20 de abril de 1995 entre la Comunidad Europea y Canadá.
20. En cuanto a la referencia a la regla del agotamiento de los recursos internos (también mencionada en el Memorial de contestación de Canadá), lo menos que puede decirse es que parece improcedente, ya que, como se desprende de la Demanda de incoación, del Memorial de la demandante y de los informes orales, la actuación de España al presentar su Demanda no es un ejercicio de protección diplomática derivado de un perjuicio a personas, bienes o intereses privados españoles causado por la conducta de Canadá.
21. El procedimiento incoado por España el 28 de marzo de 1995 se refiere a actos de Canadá que, a juicio de la demandante, vulneran directamente los derechos e intereses de España como Estado soberano, y en particular su derecho a ejercer la jurisdicción exclusiva sobre los buques que enarbolan su pabellón en alta mar y su derecho a que también Canadá respete la libertad de la alta mar y cumpla las normas que regulan la prohibición del uso de la fuerza en las relaciones internacionales. No se trata, por tanto, de un litigio sobre responsabilidad internacional, que está sujeto a la regla del agotamiento previo de los recursos internos.
22. Es cierto que el Gobierno de Canadá es actualmente objeto de acciones civiles ante sus propios tribunales por parte de los armadores del Estai por daños resultantes de “allanamiento en alta mar”, “puesta en peligro en alta mar”, “piratería”, “apoderamiento ilícito”, etc. (véase el texto del escrito de demanda presentado el 28 de julio de 1995 ante el Tribunal Federal de Canadá por los abogados de los armadores del Estai relativo a las acciones de Canadá contra el buque, Memorial de España, Vol. II, pp. 913-945). Sin embargo, la solicitud de España de 28 de marzo de 1995 no era un ejercicio de protección diplomática derivado de los daños causados a los propietarios del Estai. Pero ello no prejuzga en modo alguno el derecho de España a ejercer dicha protección diplomática en su momento mediante la presentación de una nueva solicitud. En los alegatos orales, España se reservó el derecho a hacerlo.
23. En conclusión, aprovecho esta oportunidad para expresar mi opinión sobre la necesidad de las notas escritas de los jueces, en particular en los casos de diligencias preliminares relativas a la competencia del Tribunal. La experiencia en este asunto me convence de que, en situaciones de este tipo, la elaboración de notas escritas es el único método de trabajo aceptable. Las notas escritas [p 590] ofrecen a ambas Partes las mismas garantías objetivas, ya que los argumentos que niegan la competencia del Tribunal de Justicia son, por lo general, mucho más sencillos de exponer que los que pretenden mantenerla.
Capítulo II. Los hechos que constituyen el origen del litigio
24. Los hechos que constituyen el origen de la controversia planteada por la Demanda española ocurrieron a principios de marzo de 1995. Así, el 3 de marzo de 1995, el Reglamento canadiense de protección de la pesca costera, en su versión de 25 de mayo de 1994, fue modificado para, entre otras cosas, añadir a las “clases prescritas de buques pesqueros extranjeros” existentes establecidas por la Ley canadiense de protección de la pesca costera de 1985, modificada el 12 de mayo de 1994 (Bill C-29), una nueva categoría denominada “buques pesqueros extranjeros que enarbolan pabellón [de Portugal o España]” que faenan en la zona de regulación de la NAFO.
25. Cabe recordar que la zona de regulación de la NAFO es una región de alta mar situada fuera de las 200 millas de la zona económica exclusiva de Canadá. El apartado 2 del artículo I del Convenio sobre la futura cooperación multilateral en los caladeros del Atlántico Noroccidental, de 24 de octubre de 1978 (del que son parte tanto Canadá como la Unión Europea), establece lo siguiente
“La zona denominada en el presente Convenio “zona de regulación” es la parte de la zona del Convenio situada más allá de las zonas en las que los Estados ribereños ejercen su jurisdicción pesquera.”
Las palabras “más allá de las zonas en las que los Estados ribereños ejercen jurisdicción pesquera” no figuran en la definición de la ley canadiense. Sin embargo, ¡son palabras de gran significado en el Convenio NAFO !
26. Esta ampliación, el 3 de marzo de 1995, de la legislación canadiense a los buques de pabellón español en alta mar dentro de la zona de regulación de la NAFO Ч que, en sí misma, constituyó una clara reivindicación por parte de Canadá de la jurisdicción sobre alta mar respecto a los buques españoles y una violación de los derechos soberanos españoles dentro de dicha zona marítima Ч fue seguida, unos días más tarde, por ataques de buques guardacostas o patrulleras de pesca canadienses a buques pesqueros españoles que, en ese momento, faenaban legalmente dentro de la zona de regulación de la NAFO. No fue hasta principios de mayo de 1995 cuando el Reglamento de 3 de marzo de 1995 fue derogado por Canadá.
27. Tan sólo seis días después de la adopción del Reglamento de 3 de marzo de 1995, el Estai, un pesquero español, fue interceptado y abordado por el patrullero pesquero canadiense Leonard J. Cowley y el buque guardacostas canadiense Sir Wilfred Grenfell en alta mar en la región de los [p 591] Grandes Bancos, a unas 245 millas de la costa canadiense. Este acto había sido precedido por una persecución que también comenzó en alta mar, sucesivos intentos de interceptación por parte de lanchas patrulleras de alta velocidad que transportaban personal armado con armas automáticas, y por manЬuvres intimidatorias, incluido el disparo de disparos de advertencia desde un cañón de 50 milímetros montado a bordo del buque patrullero Leonard J. Cowley. Tras ser abordado por la fuerza, el Estai fue escoltado por las patrulleras canadienses hasta el puerto de St. John’s (Terranova), donde su capitán fue detenido y acusado ante el Tribunal Provincial de Terranova de haber “resistido a la autoridad” en virtud de la Ley canadiense de protección de la pesca costera en su versión modificada de 12 de mayo de 1994.
28. El mismo día de la incautación del Estai, el 9 de marzo de 1995, la Embajada de España en Canadá dirigió dos Notas Verbales al Ministro canadiense de Asuntos Exteriores y Comercio Internacional. En los términos de la segunda de estas Notas, el Gobierno español condenaba categóricamente la persecución y hostigamiento del buque español por parte de buques de la armada canadiense, en flagrante violación del Derecho Internacional vigente, ya que estos actos se produjeron fuera de la zona de las 200 millas (véase el párrafo 20 de la Sentencia).
29. Además, el 10 de marzo de 1995, el Ministro de Asuntos Exteriores español dirigió una Nota Verbal a la Embajada de Canadá en España en los siguientes términos :
“Al llevar a cabo la citada operación de apresamiento, las autoridades canadienses infringieron la norma universalmente aceptada del derecho internacional consuetudinario codificada en el artículo 92 y artículos del mismo efecto de la Convención de 1982 sobre el Derecho del Mar, según la cual los buques en alta mar estarán sometidos a la jurisdicción exclusiva del Estado del pabellón. Ante este grave incidente, que ha causado cuantiosos daños a nacionales españoles, España presenta la más enérgica protesta, al tiempo que exige la inmediata liberación de la tripulación y del buque y se reserva el derecho a reclamar las indemnizaciones que correspondan.
El Gobierno español considera que el acto ilícito cometido por buques de la armada canadiense no puede justificarse en modo alguno por una presunta preocupación por conservar la pesca en la zona, ya que viola las disposiciones establecidas en el Convenio NAFO del que Canadá es parte.
El abordaje del buque constituye una grave infracción del Derecho Internacional, no acorde con la conducta habitual de un Estado responsable, realizada al amparo de una legislación unilateral no oponible a otros Estados. En consecuencia, el Gobierno español exige la derogación de la legislación en cuestión.
El Gobierno español se ve obligado, a la luz de estos acontecimientos, a reconsiderar sus relaciones con Canadá, y se reserva el derecho de tomar las medidas que considere oportunas.” (Memorial de España, Anexos, Vol. I, An. 8.)[p 592].
(El párrafo 20 de la Sentencia reproduce sólo parte del primer párrafo y del segundo párrafo de la Nota Verbal anterior).
30. Como se desprende de la simple lectura de esta Nota Verbal, España no planteó inicialmente ninguna cuestión relacionada con la conservación o la gestión de los recursos biológicos en la zona de regulación de la NAFO (ni lo hizo posteriormente). Su disputa con Canadá versa sobre cuestiones de titularidad, sobre los derechos o jurisdicción de los Estados soberanos en alta mar y, en particular, sobre la regla de que el Estado del pabellón tiene jurisdicción exclusiva sobre sus buques en alta mar y sobre la inoponibilidad a España de la legislación canadiense. Así pues, en esta Nota Verbal de 10 de marzo de 1995 se pueden ver ya todos los elementos principales que iban a constituir la base de la Solicitud de incoación del presente procedimiento presentada por España el 28 de marzo de 1995. A este respecto, también es importante tener en cuenta que ninguno de los elementos constitutivos del litigio que España ha sometido al Tribunal se refiere a competencias que hayan sido transferidas total o parcialmente a la Unión Europea por los Estados miembros en virtud de la política pesquera común de la Comunidad.
31. El 10 de marzo de 1995, el Ministro canadiense de Asuntos Exteriores y Comercio Internacional dirigió a su vez una Nota Verbal a la Embajada de España en Canadá, confirmando “que Canadá [se había] visto obligado a detener a un arrastrero español, el Estai, hacia las 16.50 horas del 9 de marzo” e indicando que “el buque Estai había sido capturado por las autoridades canadienses”. el 9 de marzo” y afirmando que el Estai se había resistido a los esfuerzos de abordaje realizados por los inspectores canadienses de acuerdo con la práctica internacional y que el arresto del Estai había sido necesario para poner fin a la sobrepesca de fletán negro por parte de los pescadores españoles (véase el párrafo 20 de la Sentencia). Esta Nota Verbal canadiense es también de interés por la visión que nos ofrece de algunos otros aspectos significativos de los hechos que dieron lugar a la actual disputa entre España y Canadá y del curso posterior de los acontecimientos.
32. Así, en sus párrafos finales (tampoco reproducidos en la Sentencia) la Nota Verbal canadiense afirma lo siguiente:
“El comunicado adjunto de 9 de marzo expresa la decepción del Honorable André Ouellet, Ministro de Asuntos Exteriores, por la posición de la Unión Europea que ha obligado a Canadá a tomar medidas de coerción con este fin.
El Ministerio recuerda asimismo que el Primer Ministro de Canadá propuso al Presidente de la Comisión Europea una moratoria de 60 días para la pesca del fletán negro más allá de la zona de 200 millas de Canadá, con el fin de facilitar la búsqueda de una solución negociada. Como muestra de buena fe, el Honorable Brian Tobin, Ministro de Pesca y Océanos, anunció el 9 de marzo que Canadá no permitiría a sus propios pescadores pescar fletán negro durante un periodo de 60 días, tanto dentro como fuera de la zona de las 200 millas. En la actualidad, el Departamento tiene entendido [p 593] que ningún barco español está pescando fletán negro en la Nariz y la Cola de los Grandes Bancos. El Departamento solicita la cooperación de la Embajada para asegurar que esta situación se mantiene para hacer posible la reanudación de las negociaciones.” (Memorial de España, Anexos, Vol. I, An. 9, pp. 46-47; énfasis añadido).
33. Así pues, es la posición adoptada por la Unión Europea la que, según se afirma, obligó a Canadá a adoptar las medidas de coacción que condujeron al abordaje del Estai el 9 de marzo de 1995, y no las actividades pesqueras del propio buque español. Se trataba de tomar como rehén al Estai, y posiblemente a toda la flota pesquera española en la zona de regulación de la NAFO en ese momento, con el fin de presionar a la Unión Europea para que cambiara su posición en el contencioso que entonces existía entre Canadá y la Unión en el seno de la NAFO.
34. Además, siempre el 10 de marzo de 1995, la Comunidad Europea y sus Estados miembros dirigieron al Ministro de Asuntos Exteriores canadiense la Nota Verbal mencionada al final del apartado 20 de la Sentencia. El texto de esta Nota Verbal era el siguiente
“En relación con el violento apresamiento del buque pesquero Estai, de bandera española, por patrulleras y guardacostas canadienses en aguas internacionales el 9 de marzo de 1995, la Comunidad y sus Estados miembros desean expresar su más enérgica condena de tal acto ilegal y totalmente inaceptable.
El apresamiento de un buque en aguas internacionales por un Estado distinto del Estado del que el buque enarbola el pabellón y bajo cuya jurisdicción se encuentra, es un acto ilegal tanto en virtud del Convenio NAFO como del derecho internacional consuetudinario, y no puede justificarse por ningún medio. Con esta acción, Canadá no sólo viola flagrantemente el derecho internacional, sino que incumple el comportamiento normal de los Estados responsables.
Este acto es especialmente inaceptable, ya que socava todos los esfuerzos de la comunidad internacional, especialmente en el marco de la FAO y de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre las Poblaciones de Peces Transzonales y las Poblaciones de Peces Altamente Migratorios, para lograr una cooperación eficaz mediante una mayor cooperación en la gestión de los recursos pesqueros.
Esta grave violación del derecho internacional va mucho más allá de la cuestión de la conservación de la pesca. Se trata de un acto ilegal contra la soberanía de un Estado miembro de la Comunidad Europea. Además, el comportamiento de los buques canadienses ha puesto claramente en peligro la vida de la tripulación y la seguridad del buque español afectado. [p 594]
La Comunidad Europea y sus Estados miembros exigen que Canadá libere inmediatamente el buque, repare los daños causados, cese y desista de su acoso a los buques que enarbolan pabellón de Estados miembros de la Comunidad y derogue inmediatamente la legislación en virtud de la cual pretende adoptar tales medidas unilaterales.
La Comunidad Europea y sus Estados miembros se ven obligados a reevaluar su relación con Canadá a la luz de esta deplorable situación y se reservan el derecho de tomar las medidas que consideren oportunas.” (Memorial de España, Anexos, Vol. I, Ann. 11; el primer y el último párrafo de esta Nota tampoco se reproducen en la Sentencia).
35. La Nota Verbal de la Comunidad Europea y de sus Estados miembros distingue correctamente entre “la cuestión de la conservación de la pesca” y la de los actos “contra la soberanía de un Estado”, confirmando así que se trata de dos cuestiones bien distintas. El recurso interpuesto por España en este caso se refiere únicamente a las acciones de Canadá que, en opinión del demandante, constituyeron un ataque en marzo y abril de 1995 contra la soberanía de España como Estado. Añadiré que pocos días después del 10 de marzo de 1995 el Estai fue liberado para España y pudieron iniciarse en Bruselas las negociaciones entre la Comunidad Europea y Canadá en relación con su litigio en el seno de la NAFO. Por otra parte, la derogación del Reglamento de 3 de marzo de 1995 y el sobreseimiento de las diligencias penales contra el capitán del Estai no se produjeron hasta después de la celebración del Acuerdo de 20 de abril de 1995 entre la Comunidad Europea y Canadá sobre la pesca en el contexto del Convenio NAFO.
36. Tras el agotamiento de los recursos vivos en la zona canadiense de 200 millas adyacente a la zona de regulación de la NAFO en los años ochenta Ч como consecuencia de la excesiva expansión de la pesca costera canadiense que siguió a la declaración de la Jurisdicción Pesquera Ampliada (FEP) de 1977 (véase, por ejemplo, el artículo del autor canadiense William E. Schruauk, “Extended Fisheries Jurisdiction, Origins of the Current Crisis in Atlantic Canada’s Fisheries”, en Marine Policy, 1995, Vol. 19, nº 4, pp. 285-299) Ч y a medida que la crisis de la zona exclusiva se agravaba, Canadá se ha vuelto cada vez más exigente en sus reivindicaciones relativas a la pesca en la zona de regulación de la NAFO, es decir, en alta mar. Esto ha dado lugar a desacuerdos en el seno de la NAFO entre Canadá y otras partes del Convenio NAFO, especialmente la Unión Europea.
37. También es necesario tener en cuenta los antecedentes del conflicto de febrero/marzo de 1995 entre Canadá y la Comunidad Europea en el seno de la NAFO. En febrero de 1995, Canadá tomó medidas en el seno de la NAFO para reducir sustancialmente el total admisible de capturas (TAC) de fletán negro en la zona de regulación de la NAFO a 27.000 toneladas anuales, al tiempo que se asignaba a sí mismo la parte del león de 16.300 toneladas, es decir, [p 595] 10.300 toneladas más que en 1994. De este modo, Canadá se reservó el 60% del TAC de 1995 en la zona de regulación de la NAFO. Al mismo tiempo, Canadá consiguió, siempre dentro de la NAFO y por mayoría de un voto, que la cuota reservada a los pescadores de la Unión Europea se fijara en un 12% del TAC de 1995, es decir, tan sólo 3.400 toneladas de fletán negro. Según la propia prensa canadiense, la cuota era tacaña, inviable, muy inferior a las capturas que los pescadores de la Unión Europea estaban acostumbrados a realizar en la zona e insuficiente para sus necesidades, mientras que el volumen asignado a Canadá superaba sus capacidades pesqueras (véase, por ejemplo, el editorial del 18 de abril de 1995 en The Globe and Mail; Memorial de España, Anexos, Vol. I, Ann. 23). Ya se ve que en esta crisis de 1995 entre la Unión Europea y Canadá la cuestión no es sólo de “conservación”, sino claramente de “reparto” de recursos.
Ante esta situación, la Comunidad Europea recurrió al procedimiento de objeción, como legítimamente le correspondía en virtud del Convenio NAFO, alegando que las cuotas NAFO propuestas por Canadá no eran aceptables y, sin alterar el TAC establecido, fijó ella misma en 18.630 toneladas la cuota de fletán negro designada para los pescadores comunitarios (incluidos los españoles) que faenan en la zona. Las cuotas fijadas por la NAFO no son aplicables a una parte que formule una objeción en virtud de las disposiciones pertinentes del Convenio NAFO.
38. La primera reacción de Canadá a la posición adoptada por la Unión Europea en el conflicto de febrero/marzo en el seno de la NAFO fue la adopción, con el pretexto de la sobrepesca, del Reglamento de 3 de marzo de 1995 por el que se extiende la legislación canadiense de protección de la pesca costera a los buques españoles y portugueses. A esta reivindicación de jurisdicción en alta mar siguió la propuesta de moratoria de 60 días para la pesca del fletán negro a la que se refiere la Nota Verbal canadiense de 10 de marzo de 1995 citada en el apartado 32 anterior.
39. El 6 de marzo de 1995, la Unión Europea aceptó entablar negociaciones bilaterales con Canadá en relación con su litigio en el seno de la NAFO, pero no dio su consentimiento en relación con la moratoria propuesta y reiteró su oposición a la legislación canadiense que controla las actividades pesqueras de los buques no canadienses fuera del límite de las 200 millas (Declaración del Consejo de Asuntos Generales de la Unión Europea de 6 de marzo de 1995; Memorial de España, Anexos, Vol. I, Ann. 10). Fue entonces cuando se produjo la segunda reacción canadiense, y cuando el Estai fue abordado por la fuerza.
40. Es a esta Declaración de la Unión Europea de 6 de marzo de 1995 a la que hace referencia la Nota Verbal canadiense de 10 de marzo de 1995 (véase párr. 32 supra) cuando habla de la decepción sentida el 9 de marzo de 1995 por el Ministro Ouellet y de la posición de la Unión Europea que, según sus palabras, había obligado a Canadá a tomar medidas de coacción contra los buques españoles que faenaban en la zona de regulación de la NAFO; y, como [p 596] acabamos de ver, el 9 de marzo de 1995 el Estai se había convertido en el primer blanco de esas medidas.
41. Las consideraciones anteriores (confirmadas por otros documentos presentados al Tribunal y por publicaciones de dominio público) dan una idea suficientemente precisa de lo que Canadá pretendía realmente en febrero/marzo de 1995, a saber, modificar las reglas de juego en la zona de regulación de la NAFO en detrimento de los derechos de que gozan la Unión Europea y sus Estados miembros en dicha zona en virtud del Convenio NAFO y del Derecho internacional del mar en general. Canadá deseaba modificar a su favor al menos tres aspectos de la situación jurídica existente en la zona: (1) conseguir el reconocimiento por parte de la Unión Europea de derechos preferentes de jurisdicción y control sobre la pesca en la zona de regulación de la NAFO; (2) conseguir el reconocimiento por parte de la Unión Europea, en virtud de su posición de Estado ribereño, de derechos preferentes en el reparto de las cuotas de TAC sin tener en cuenta las paridades establecidas al respecto por el Convenio NAFO; (3) modificar el procedimiento de objeción previsto por el Convenio NAFO, o restringir su ejercicio en detrimento de la Unión Europea. Teniendo todo esto en cuenta, resulta evidente que las medidas adoptadas a principios de marzo de 1995 contra los buques pesqueros españoles (adopción del Reglamento de 3 de marzo de 1995; apresamiento del Estai; acoso a otros buques pesqueros españoles) constituían, en realidad, medidas dirigidas contra la Unión Europea sin otra finalidad que obtener concesiones de ésta para alcanzar los objetivos que acabo de exponer. Así pues, lo que estaba en juego no era la conservación, sino la revisión de la legislación en la zona de regulación de la NAFO.
42. La Nota Verbal de la Comunidad Europea y sus Estados miembros de 10 de marzo de 1995 es correcta cuando se refiere a “la Ley al amparo de la cual Canadá pretende adoptar” medidas unilaterales contra los buques pesqueros españoles. Este hecho no carece de relevancia para la tarea del Tribunal en el presente procedimiento incidental y, sin embargo, la Sentencia lo ignora por completo. He aquí un buen ejemplo de una cuestión que merecía una respuesta que no encontramos en la Sentencia.
43. Durante los días que siguieron al abordaje del Estai, otros buques españoles (Monte Agudo, Freiremar Uno, Josщ Antonio Nores, Ver-del, Arosas, Mayi Cuatro y Pescamaro Uno) fueron objeto de diversas medidas de acoso y control por parte de varios buques guardacostas y patrulleras canadienses. Todos estos actos de hostigamiento tuvieron lugar dentro de la zona de regulación de la NAFO, es decir, en alta mar. Ante la creciente tensión en la Zona y con el fin de proteger a su flota pesquera, España envió un cierto número de buques de su propia armada, que comenzaron a llegar a la Zona a partir del 17 de marzo de 1995. El documento titulado “Informes sobre el Papel desempeñado por la Armada Española en los Caladeros de la Zona NAFO” observa en su párrafo final que:[p 597]
“Durante la práctica totalidad de nuestra estancia en la zona [entre el 17 de marzo y el 4 de abril, aproximadamente], los pesqueros españoles fueron hostigados por patrulleras canadienses, con mayor o menor intensidad. En algunas ocasiones las patrulleras no respetaron el Convenio Internacional sobre el Reglamento Internacional para Prevenir los Abordajes en el Mar.” (Memorial de España, Anexos, Vol. I, An. 5.)
44. En el caso del buque Pescamaro Uno, la patrullera Leonard J. Cowley cortó sus gavias de arrastre, acto que causó la pérdida de su aparejo y puso en peligro la vida de los tripulantes a bordo. El documento mencionado describe de la siguiente manera el acoso al Pescamaro Uno el 26 de marzo de 1995:
“Sobre las 21.30 horas de ese mismo día, cinco patrulleras canadienses regresaron y, al acercarse a la flota española, se dispersaron y hostigaron con sus proyectores a diferentes pesqueros. El Pescamaro Uno nos informa de que un remolcador y el Leonard J. Cowley se acercaron a su costado y un miembro de la tripulación de este último buque se dirigió al pesquero español en español, diciéndole que “estaba violando las normas destinadas a proteger la pesca costera canadiense”. Le ordenó que detuviera inmediatamente las máquinas y que bajara una escalerilla para poder abordarlo, ya que, según la legislación canadiense, no estaba autorizado a pescar fletán negro en esa zona”. Le dijimos, desde el Vigэa, que estaban incumpliendo la normativa de la NAFO y el derecho internacional; nos contestaron que estaban obedeciendo las leyes de Canadá y no las de la NAFO. Ante la respuesta negativa del capitán del buque español, el Leonard J. Cowley le dio un plazo para que desalojara a su tripulación de la cubierta, diciéndole que iba a cortar sus amarras de arrastre. El remolcador canadiense iluminó al Pescamaro Uno con potentes proyectores y, al mismo tiempo, navegó junto a él de popa a proa, a pocos metros de su costado. Después de haber pasado por delante de la proa del pesquero español, dio un giro de 90 grados para pasar en ángulo recto a su proa, momento en el que soltó un artefacto cortante (sin duda un rezón) que cortó las redes de arrastre del pesquero español, con la consiguiente pérdida de todos los aparejos y poniendo en peligro a los pescadores que en ese momento se encontraban en cubierta. Tras ese incidente, la flota y nosotros nos alejamos en dirección este, dejando atrás a las patrulleras canadienses.
En ningún momento las patrulleras implicadas en los sucesos del día 26 izaron las banderas de inspección de la NAFO; sólo izaron dos banderas y otra en la que figuraba el número del Código Internacional SQ3 (que significa ‘Pare o ponga sus motores en punto muerto, estoy a punto de abordar su buque’), al tiempo que repetían una y otra vez que actuaban de conformidad con la legislación costera de Canadá”. (Ibid.)
45. Estos actos de hostigamiento posteriores al abordaje del Estai, [p 598] cometidos por Canadá contra buques españoles que faenan en la zona de regulación de la NAFO, se produjeron tanto antes como después del inicio de este procedimiento, como demuestran las Notas Verbales dirigidas a Canadá por España el 27 de marzo y el 7 de abril de 1995 (Memorial de España, Anexos, Vol. I, Ans. 3 y 4). Canadá no respondió a dichas Notas. Las negociaciones bilaterales entre España y Canadá sobre cuestiones relativas al objeto de esta controversia no fueron posibles en marzo de 1995. La Sentencia guarda absoluto silencio sobre el tema de todos estos acontecimientos posteriores al abordaje del Estai, e incluso al inicio del presente procedimiento.
46. Así, el 28 de marzo de 1995, España, amparándose en el hecho de que ambos Estados eran Estados declarantes en virtud del sistema de cláusulas facultativas, presentó en la Secretaría del Tribunal una Demanda por la que se incoaba un procedimiento contra Canadá “con respecto a una controversia relativa a determinados aspectos de la jurisdicción ejercida por Canadá en materia de pesca” (segundo párrafo de la Providencia de 2 de mayo de 1995; el subrayado es nuestro) y el asunto recibió el título de Jurisdicción en materia de pesca (España c. Canadá). La Demanda deja claro que la cuestión sometida al Tribunal no es la conservación y gestión de los recursos pesqueros [sino] el derecho a ejercer jurisdicción sobre alta mar y [su] oponibilidad a España, y en particular la oponibilidad a España de la pretensión de Canadá de ejercer jurisdicción sobre los buques de pabellón español en alta mar y la responsabilidad de Canadá por el abordaje forzoso del Estai en alta mar.
47. Por carta de 31 de marzo de 1995 del Representante Permanente de España ante las Naciones Unidas, distribuida como documento oficial de la Asamblea General y del Consejo de Seguridad (doc. A/50/98, S/1995/ 252), el Gobierno español informó al Secretario General de las Naciones Unidas de la disputa entre España y Canadá en los siguientes términos:
“Siguiendo instrucciones de mi Gobierno, tengo el honor de comunicarle que en las últimas semanas se han producido situaciones de tensión en alta mar, en el Atlántico Noroccidental, entre buques pesqueros de bandera española y patrulleras canadienses, que han implicado el uso de la fuerza por parte de estas últimas.
En particular, quiero referirme al hecho de que el 9 de marzo de 1995 el pesquero Estai, de bandera española, fue detenido en aguas internacionales por patrulleras canadienses haciendo uso de la fuerza armada. Tanto el pesquero como la tripulación fueron conducidos al puerto de St. John’s, donde permanecieron detenidos hasta su posterior puesta en libertad bajo fianza. Cabe destacar que, al pagar la fianza, el propietario del barco detenido hizo una declaración explícita de no reconocimiento de la jurisdicción de los tribunales canadienses.
Con posterioridad a estos incidentes, se han producido diversos actos de hostigamiento por parte de [p 599] patrulleras canadienses a pesqueros españoles que faenaban en alta mar, incluyendo un grave incidente el 26 de marzo en el que las redes del pesquero español Pescamar 1 fueron cortadas deliberadamente por una patrullera canadiense.
Estas acciones, que constituyen una flagrante violación por parte de Canadá del Derecho Internacional y de la Carta de las Naciones Unidas, han causado graves perjuicios a ciudadanos españoles y en algunos casos han puesto en peligro su vida e integridad física, situación ante la que el Gobierno español ha reaccionado formulando de inmediato las correspondientes protestas por vía diplomática, al tiempo que se reserva plenamente sus derechos y su reclamación de las correspondientes indemnizaciones por los daños y perjuicios sufridos.
Como medio adicional de defensa de sus nacionales, el Gobierno español ha decidido enviar dos unidades de la Armada española a la zona donde se produjeron los incidentes para proteger a los buques españoles que desarrollan sus actividades al amparo del principio de libertad de la alta mar y de conformidad con la normativa aplicable establecida por los organismos internacionales competentes.
Por otra parte, dentro de la firme voluntad del Gobierno español de resolver las controversias internacionales por medios pacíficos, de conformidad con lo dispuesto en la Carta de las Naciones Unidas, España presentó el 28 de marzo de 1995 la correspondiente denuncia contra Canadá ante la Corte Internacional de Justicia, solicitando su fallo y el restablecimiento de los derechos conculcados.
Le agradecería que tuviera a bien hacer distribuir la presente carta como documento de la Asamblea General, en relación con los puntos 39 y 98 (c) de la lista preliminar, y del Consejo de Seguridad.”
48. Dado que el presente procedimiento incidental plantea ciertas cuestiones de interpretación en relación con la aplicación de dichas medidas de conservación y gestión por medios coercitivos, es decir, mediante el uso de la fuerza contra buques pesqueros españoles en alta mar, conviene recordar aquí que hubo “amenazas de uso de la fuerza” por parte de buques del Gobierno canadiense durante el período en que los buques españoles siguieron faenando en la zona de regulación de la NAFO tras el abordaje del Estai (hasta aproximadamente principios de abril de 1995). Hubo momentos de considerable tensión entre ambos países, que por otra parte no fueron ajenos a los vaivenes de las negociaciones que simultáneamente mantenían en Bruselas la Unión Europea y Canadá con vistas a la resolución de su contencioso en el seno de la NAFO. Las publicaciones y reportajes contemporáneos en la prensa y otros medios públicos hablaban de amenazas, intimidaciones, guerra de rodaballos, “reglas de enfrentamiento” de la marina canadiense, etc. [p 600]
49. Un solo ejemplo, que no necesita comentario, bastará para ilustrar los hechos que acabo de relatar. En un artículo publicado el 17 de abril de 1995 en el Toronto Globe and Mail, bajo el título “Naval Threat Brought Turbot Deal. Diplomacy Prevailed as Canadian Warships Sailed towards Confrontation with Spain”, leemos entre otras cosas lo siguiente:
“Ottawa puso en marcha un plan de contingencia naval que había sido elaborado algún tiempo antes, y que todos los funcionarios canadienses sabían que implicaba el riesgo de disparos.
Dos lanchas cañoneras de la marina fuertemente armadas, la fragata Gatineau y el destructor Nipigon, zarparon hacia la zona en disputa para respaldar a seis patrulleras pesqueras y buques guardacostas estacionados en el Atlántico noroccidental.
La flota pesquera española, compuesta por unos 16 arrastreros, estaba protegida por dos patrulleras españolas, armadas únicamente con cañones de pequeño calibre. Los españoles no pudieron igualar la potencia de fuego de la flotilla canadiense.
Según las fuentes, el mando marítimo canadiense mantuvo a los militares españoles plenamente informados del paradero de las lanchas cañoneras canadienses para evitar un enfrentamiento accidental.
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Cuando se comunicó a España que el Gatineau y el Nipigon iban a entrar en juego, no cabía duda en las mentes españolas de la seriedad de las intenciones de Canadá, dijo una fuente diplomática.
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Mientras los barcos canadienses convergían en la zona en disputa, los altos funcionarios canadienses en Ottawa y Bruselas advirtieron a los principales diplomáticos europeos que la paciencia del gobierno se había agotado.
Los diplomáticos de alto rango de la UE, España y Francia con sede en Ottawa fueron convocados al Departamento de Asuntos Exteriores a última hora de la noche del viernes y advertidos por el viceministro Gordon Smith de que el tiempo corría y que Canadá reanudaría “en breve” las medidas de ejecución en materia de pesca, como la incautación de arrastreros o el corte de redes.” (Memorial de España, Anexos, Vol. I, An. 23.)
50. El relato de los hechos del caso que se hace en la Sentencia no distingue entre los “hechos fuente” de la controversia y “otros hechos” que también son materiales para el presente procedimiento incidental, pero a otros efectos, y en particular a efectos de interpretación de la reserva contenida en el párrafo 2 d) de la declaración de Canadá de [p 601] 10 de mayo de 1994. Estos últimos tipos de hechos se exponen de forma suficientemente detallada en la Sentencia. No puede decirse lo mismo del relato de los “hechos que constituyen el origen” del litigio sometido al Tribunal. Tal vez sea ésta una de las razones de la sorprendente conclusión de la Sentencia sobre la cuestión del “objeto del litigio” sometido por España al Tribunal. También explica por qué me he extendido en este voto particular sobre los “hechos que constituyen el origen” del litigio. Después de todo, la Sentencia trata tanto de la cuestión de la definición del objeto de la controversia como de la interpretación de la declaración de Canadá, y hay hechos que son materiales tanto para la primera cuestión como para la segunda.
51. En este caso, además, debe prestarse especial atención a esta distinción fáctica. De lo contrario, la intención subyacente invocada por el demandado podría crear aún más confusión. La intención con respecto a los “hechos que son la fuente” del litigio de marzo de 1995 no es necesariamente la misma que la que el demandado pudo haber tenido, o pretende haber tenido, en mayo de 1994 cuando depositó su declaración de aceptación de la competencia obligatoria del Tribunal. Paso ahora a examinar la cuestión del objeto del litigio sometido al Tribunal.
Capítulo III. El objeto del litigio
A. La noción de objeto del litigio y sus elementos constitutivos
52. Es un principio aceptado que:
“La existencia de una controversia internacional es una cuestión que debe determinarse objetivamente. La mera negación de la existencia de una controversia no prueba su inexistencia”. (Interpretación de los Tratados de Paz, I.C.J. Reports 1950, p. 74; énfasis añadido).
En el presente procedimiento incidental preliminar, no se cuestiona la “existencia” de una controversia entre las Partes en la fecha de presentación en la Secretaría del Tribunal de la Solicitud de España de 28 de marzo de 1995. Las Partes están de acuerdo al respecto. Pero distan mucho de estarlo sobre otra cuestión que también requiere una “determinación objetiva” por parte del Tribunal, a saber, la “identificación” de la controversia presentada por el Solicitante y su “objeto”. ¿Cómo debe determinarse el objeto del litigio? La jurisprudencia del Tribunal no deja lugar a dudas a este respecto: “El Tribunal recuerda que el objeto del presente litigio se indica en la demanda y en la comunicación final principal del Gobierno suizo . .”, siendo Suiza el Estado demandante en el asunto (Interhandel, sentencia, Recueil 1959, p. 21; el subrayado es nuestro).
53. Además, el artículo 40 del Estatuto exige que la demanda indique el “objeto de la controversia”, lo que confirma el párrafo 1 del artículo 38 del Reglamento de la Corte. El párrafo 2 del artículo 38 dispone además que la demanda debe, en particular, precisar “la naturaleza exacta de la pretensión”, es decir, la cosa pedida o el petitum, y contener “una exposición sucinta de los hechos y fundamentos en que se basa la demanda”, es decir, los motivos de hecho y de derecho en que se basa la demanda, la causa petendi. Por consiguiente, el “objeto de la controversia” no debe reducirse al “objeto de la demanda” (véase, por ejemplo, G. Guyomar, Commentaire du Rщglement de la Cour Internationale de Justice, 1983, p. 236). El “objeto de la demanda” no es más que un componente del “objeto de la controversia”.
54. Ya en 1927, el juez Anzilotti subrayaba que, de los tres elementos tradicionales que identifican un litigio sometido al Tribunal, a saber, persona, petitum y causa petendi, los que determinan el objeto del litigio son los dos últimos. Como dijo el eminente juez, la expresión “ese caso particular” del artículo 59 del Estatuto “abarca tanto el objeto como los motivos de la demanda” y:
“Es dentro de estos límites que la sentencia de la Corte es obligatoria, y es dentro de estos mismos límites que el artículo 60 establece que cualquier Parte tendrá derecho, en caso de controversia, a solicitar a la Corte que la interprete.” (Interpretación de las sentencias núm. 7 y 8 (Fábrica de Chorzєw), sentencia núm. 11, 1927, P.C.I. J, Serie A, núm. 13, p. 23).
55. Por su parte, como se acaba de señalar, la causa petendi comprende los elementos tanto de hecho como de derecho contemplados en el artículo 38, apartado 2, del Reglamento del Tribunal de Justicia. En un lenguaje diferente, los pasajes que se citan a continuación, tomados de opiniones de los Jueces Anzilotti y Read, también confirman que la causa petendi de un demandante está constituida por elementos de hecho y de derecho:
“en tal demanda [de reparación jurídica] la especificación del objeto del litigio sólo puede ser una declaración de lo que el demandante desea obtener del Tribunal y de las razones de derecho o de hecho en virtud de las cuales se siente con derecho a obtenerlo (petitum et causa petendi)” (Interpretación del Estatuto del Territorio de Memel, Fondo, Sentencia, 1932, P. C.I.J., Serie AIB, nº 49, p. 350, opinión disidente del Juez Anzilotti);
“el fondo de una controversia consiste en las cuestiones de hecho y de derecho que dan lugar a una causa de acción, y que un Estado demandante debe establecer para tener derecho a la reparación reclamada” (Anglo-Iranian Oil Co., Excepción preliminar, Sentencia, P.C.I.J., Recueil 1952, p. 148, opinión disidente del Juez Read).
56. De lo anterior se desprende que la causa petendi de una demanda consiste siempre en un conjunto de hechos o circunstancias originarios, caracterizados jurídicamente por el demandante por referencia a determinados principios generales del Derecho que alega han sido infringidos por la parte demandada en su perjuicio. Por lo tanto, es muy importante tener siempre presentes tanto los elementos de hecho como los elementos de derecho de la causa petendi en la que se basa el demandante en su demanda en apoyo de su pretensión, con el fin de estar en condiciones de identificar y determinar el objeto del litigio en cuestión. Esto es particularmente cierto en la fase preliminar de un asunto, ya que el petitum puede ser objeto de alegaciones que, sin exceder el [p 603] alcance global del objeto del litigio tal como se refleja en la demanda, pueden ser modificadas por el demandante hasta el final de la fase oral sobre el fondo. La causa petendi, por su parte, no puede modificarse sin cambio de asunto.
57. La sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto relativo a ciertas tierras fosfáticas en Nauru confirma este punto de vista, por si fuera necesario, al tratar la cuestión planteada por la nueva demanda de Nauru relativa a los bienes de ultramar de los Comisarios británicos de fosfatos (I. C.J. Reports 1992, pp. 264-267, párrs. 62-71). Como nos recuerda la sentencia, toda pretensión adicional debe haber estado implícitamente contenida en la demanda (I.C.J. Recueil 1962, sentencia, p. 38) o debe derivarse directamente de la cuestión objeto de dicha demanda (I. C.J. Recueil 1974, p. 203, párr. 72). La jurisprudencia del Tribunal Permanente también lo confirma ampliamente (véase, por ejemplo, P. C.I. J., Series AIB, núm. 52, p. 14, y núm. 78, p. 173).
58. A la exigencia general de tener siempre en cuenta los dos componentes del objeto del litigio para identificarlo, hay que añadir, en el presente procedimiento incidental, el propio lenguaje del fundamento de la competencia en cuestión, que utiliza la palabra “litigios” y no “demandas” (véase el párrafo 2 de la declaración de Canadá de 10 de mayo de 1994). En efecto, dicho apartado de la declaración canadiense utiliza la palabra “controversias” cinco veces, incluida la reserva contenida en el apartado 2 d). Por lo tanto, el Tribunal debe concentrarse en el término “controversias” y no en la palabra “reclamación”, que es un término jurídicamente mucho más restringido que no figura en la declaración canadiense y que, sin transformar el objeto global de la controversia a la que se refiere la demanda, puede ser modificado por el demandante hasta el final de la fase oral sobre el fondo.
B. El objeto del litigio a la luz de la “Causa Petendi” y del “Petitum” de la demandante
59. Como hemos visto anteriormente en nuestro examen de los hechos que constituyen el origen de esta controversia, los elementos fácticos de la causa petendi de España son básicamente dos, a saber (1) la existencia de una legislación canadiense de protección de la pesca costera que autoriza, en el ordenamiento jurídico interno de Canadá, el ejercicio de determinados actos de jurisdicción por parte de ese país sobre buques no canadienses en la zona de regulación de la NAFO (una zona de alta mar), legislación que se hizo aplicable (en marzo/abril de 1995) a los buques españoles que faenaban en esa zona mediante el Reglamento canadiense de 3 de marzo de 1995; y (2) el apresamiento forzoso en dicha zona de alta mar, el 9 de marzo de 1995, del buque español Estai por buques guardacostas o patrulleras canadienses, tras haber recibido “las autorizaciones necesarias” de las autoridades canadienses competentes (apresamiento al que siguió, en marzo/abril de 1995, el acoso a otros buques españoles que faenaban en la zona de alta mar en cuestión). [p 604]
60. La Ley canadiense de protección de las pesquerías costeras dejó de aplicarse a los buques pesqueros españoles a principios de mayo de 1995, cuando Canadá derogó el Reglamento de 3 de marzo de 1995, pero la Ley sigue en vigor y, por lo tanto, podría ser aplicada de nuevo por Canadá a los buques españoles como lo fue en marzo/abril de 1995. Además, el demandante considera que la mera existencia de la legislación canadiense en cuestión es ilegal con arreglo al Derecho internacional, independientemente de cualquier medida específica de aplicación. Esto concuerda con la jurisprudencia del Tribunal en la Opinión Consultiva relativa a la Aplicabilidad de la Obligación de Arbitraje en virtud de la Sección 21 del Acuerdo relativo a la Sede de las Naciones Unidas de 26 de junio de 1947 (I. C.J. Recueil 1988, p. 12). En esa Opinión, que se refería a la Ley antiterrorista de los Estados Unidos, promulgada el 22 de diciembre de 1987, el Tribunal rechazó el argumento de los Estados Unidos de que la supuesta controversia no existía puesto que la Ley antiterrorista en cuestión aún no se había aplicado (ibíd., págs. 29-30, párrs. 39-44)FN1. Huelga decir que la oponibilidad de un estatuto nacional o de otra legislación puede ser impugnada ante el Tribunal, como ocurrió en los asuntos relativos a la jurisdicción pesquera en 1973 y 1974.
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FN1 Observamos aquí una modificación en la jurisprudencia del Tribunal. Este es sólo un ejemplo; hay otros en la presente Sentencia que se refieren a cuestiones de relevancia general para las decisiones judiciales internacionales. De hecho, la Sentencia abunda en innovaciones jurisprudenciales, alcanzando un número sin precedentes en una sola decisión. Canadá ha sido un litigante extraordinariamente afortunado, ya que todas y cada una de estas modificaciones e innovaciones le han favorecido.
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61. En cuanto a los elementos jurídicos de la causa petendi, la Demanda de España (punto 2 de la Demanda, pp. 7-9) se basa en ciertos principios bien conocidos del derecho internacional general, algunos de los cuales han sido codificados. Básicamente, se trata de principios relativos al régimen de la alta mar (estatuto jurídico de la alta mar como res communis; jurisdicción exclusiva del Estado del pabellón sobre sus buques en alta mar; ejercicio por los Estados de las libertades de la alta mar; cooperación en materia de conservación y gestión de los recursos de la alta mar; seguridad marítima, etc.), junto con principios de las Naciones Unidas y de la Organización Marítima Internacional (OMI). ), junto con los principios de la Carta de las Naciones Unidas y del Derecho internacional general relativos a la prohibición de la amenaza o el uso de la fuerza en las relaciones internacionales, la buena fe en el cumplimiento por los Estados de sus obligaciones internacionales y la primacía del Derecho internacional sobre el Derecho interno en las relaciones internacionales. La Demanda no aduce como fundamento jurídico en apoyo de la reclamación las disposiciones del Convenio NAFO de 1978.
62. Estos fundamentos jurídicos de la Demanda de España son ampliamente suficientes, a la vista de los elementos de hecho citados, para establecer la causa petendi del Demandante. Es en estos fundamentos jurídicos, y no en otros que también podrían haber estado a su alcance, en los que la demandante ha decidido basar la pretensión contenida en la demanda. De estos fundamentos, los más importantes son, sin lugar a dudas, los relativos a la jurisdicción exclusiva del Estado del pabellón sobre [p 605] sus buques en alta mar y a la prohibición de la amenaza o el uso de la fuerza contra buques extranjeros que ejerzan en alta mar las libertades o actividades pacíficas reconocidas respecto de esa parte del mar a todos los Estados por el Derecho internacional y los acuerdos internacionales.
63. A este respecto, la demandante afirma: (1) que estos principios jurídicos existen en el Derecho internacional; (2) que en este caso confieren ciertos derechos a España; y (3) que en este caso estos derechos han sido violados por Canadá.
64. En cuanto al petitum, la Demanda de España (punto 5) solicita:
(A) que el Tribunal declare que la legislación de Canadá, en la medida en que pretende ejercer una jurisdicción sobre buques de pabellón extranjero en alta mar, fuera de la zona económica exclusiva de Canadá, no es oponible a España;
(B) que el Tribunal declare que Canadá está obligado a abstenerse de cualquier repetición de los actos denunciados y a ofrecer a España la reparación debida, en forma de una indemnización cuyo importe debe cubrir todos los daños y perjuicios ocasionados; y
(C) que, en consecuencia, el Tribunal declare también que el abordaje en alta mar, el 9 de marzo de 1995, del buque Estai que enarbolaba pabellón de España y las medidas de coacción y el ejercicio de la jurisdicción sobre dicho buque y sobre su capitán constituyen una violación concreta de los principios y normas de Derecho internacional mencionados en la demanda (véanse los elementos jurídicos de la causa petendi).
65. A los efectos de la presente fase jurisdiccional, la relevancia de estas alegaciones de la Demandante radica en que, al igual que la causa petendi, confirman la naturaleza de la controversia sobre la que la Demandante solicita al Tribunal que se pronuncie en el presente asunto. En efecto, se observa fácilmente que el litigio no se refiere a la pesca ni a las medidas de conservación y/o de gestión de los recursos vivos de alta mar. Como se indica expresamente en la demanda (punto 4), el litigio sometido al Tribunal por la demandante:
“no se refiere exactamente a los litigios relativos a dichas medidas, sino a su origen, a la legislación canadiense que constituye su marco de referencia. La Demanda de España ataca directamente el título alegado para justificar las medidas canadienses y sus acciones para hacerlas cumplir, una legislación que, yendo mucho más allá de la mera gestión y conservación de los recursos pesqueros, es en sí misma un acto internacionalmente ilícito de Canadá, por ser contrario a los principios y normas fundamentales del Derecho internacional; una legislación que por ello tampoco es de la exclusiva competencia de Canadá, según su propia Declaración (párrafo 2 (c) de la misma). Además, sólo a partir del 3 de marzo de 1995 se ha intentado extender dicha legislación, de forma discriminatoria, a los buques que enarbolan pabellones de España y Portugal, [p 606] lo que ha dado lugar a las graves infracciones contra el derecho internacional antes expuestas. La cuestión no es la conservación y gestión de los recursos pesqueros, sino el derecho a ejercer una jurisdicción sobre zonas de alta mar y la oponibilidad de tales medidas a España.” (Énfasis añadido.)
Se trata, con toda claridad, de una reclamación de responsabilidad internacional por hechos que el demandante alega que constituyen infracciones del Derecho internacional imputables al Estado demandado y cometidas en detrimento del respeto debido a la soberanía española y a la jurisdicción exclusiva de España sobre los buques que enarbolan su pabellón en alta mar.
66. La primera pretensión principal (punto A) del petitum solicita al Tribunal que declare que la legislación de Canadá no es oponible a España en la medida en que ha sido invocada, y aún puede serlo, para justificar el ejercicio de la jurisdicción de Canadá sobre los buques que enarbolan pabellón español en alta mar. Sin embargo, no se pide al Tribunal de Justicia que declare inválida dicha legislación. Lo único que se reclama es su inoponibilidad a España. Por lo tanto, la demanda no va tan lejos en este punto como las del Reino Unido y la República Federal de Alemania en los asuntos de Jurisdicción Pesquera de 1973-1974. También debe tenerse en cuenta que la reclamación habla de “buques”, no de “pesqueros” y que se refiere a “alta mar” en su conjunto, sin restricción a ninguna zona concreta de la misma.
67. Habiendo definido así la causa petendi y el petitum de la demandante, estamos ahora en condiciones de determinar el objeto del litigio, es decir, la verdadera cuestión que se plantea al Tribunal, la verdadera cuestión que le somete la demandante. Esta cuestión es de la mayor relevancia para el presente procedimiento incidental ya que, como el Tribunal declaró en 1960, en su Sentencia en el caso relativo al Derecho de Paso sobre Territorio Indio: “Para formarse un juicio sobre la competencia del Tribunal es necesario considerar cuál es el objeto de la controversia” (I.C.J. Reports 1960, p. 33). ¿Por qué, entonces, se afirma en la demanda que existe un litigio entre España y Canadá,
“que, desbordando el marco de la pesca, afecta gravemente a la integridad misma del mare liberum de alta mar y de sus libertades, concepto y categoría básicos del ordenamiento internacional desde hace siglos, e implica, además, una gravísima vulneración de los derechos soberanos de España, precedente inquietante del recurso a la fuerza en las relaciones interestatales…”. (punto 3 de la Demanda)?
68. Porque, según el Demandante, la legislación canadiense invocada por el Demandado para justificar el ejercicio por Canadá de su jurisdicción en alta mar sobre buques extranjeros y aplicada por éste en 1995 a los buques pesqueros españoles, con recurso, además, a la fuerza, no puede constituir un título de Derecho internacional en las relaciones entre ambos Estados, ire-[p 607]spectivo de la posición del Derecho interno canadiense en cuanto a la caracterización y alcance de las medidas adoptadas por Canadá y la ejecución, dentro de ese marco jurídico, de tales medidas por sus autoridades y agentes.
69. A esta opinión de la Solicitante respecto a la posición jurídica, Canadá opone su propia opinión; de ahí la aparición de un desacuerdo a este respecto entre los dos Estados sobre la cuestión del título o falta de título de Canadá para actuar en alta mar contra buques españoles. El Solicitante ha dejado claro que utiliza la palabra “título” en el sentido de la decisión en el caso Frontier Dispute, donde el Tribunal declaró que el concepto de título:
“puede también, y más generalmente, comprender tanto cualquier prueba que pueda establecer la existencia de un derecho, como la fuente real de ese derecho” (Litigio fronterizo (Burkina Fasol República de Malí), I. C.J. Recueil 1986, p. 564, párr. 18). 18).
Que era el título de Canadá o la falta del mismo lo que era objeto de la controversia planteada ante el Tribunal por el Solicitante fue confirmado en el Memorial de España sobre jurisdicción y, a falta de Réplica, ampliamente abordado por el Agente y el Abogado de España en la argumentación oral.
70. España alega que Canadá carece de título internacional, y que de ello se derivan toda una serie de consecuencias significativas para la tarea que incumbe al Tribunal en el presente procedimiento incidental, y entre otras cosas sostiene que
(a) las medidas adoptadas por Canadá respecto de los buques españoles en alta mar, y la ejecución de tales medidas por las autoridades y agentes de Canadá mediante el uso de la fuerza, constituyen hechos internacionalmente ilícitos que comprometen la responsabilidad internacional de Canadá frente a España y no pueden considerarse, en Derecho internacional, como medidas de ordenación y conservación de los recursos o la ejecución de tales medidas por un Estado, sea o no un Estado ribereño limítrofe de la zona de alta mar de que se trate;
(b) el litigio planteado ante el Tribunal por España como Estado del pabellón no se refiere ni a la pesca ni a la gestión o conservación de los recursos vivos en la zona de regulación de la NAFO, sino que se trata en realidad de un conflicto de jurisdicción soberana en alta mar entre Canadá y España como consecuencia de la legislación canadiense, aún vigente, que ha creado una situación o hecho ilícito internacional continuado que subyace a la grave violación por Canadá en 1995 de la soberanía de España en alta mar;
(c) por razón de su objeto, la controversia planteada por España ante el Tribunal no está comprendida en el ámbito de aplicación del apartado d) del párrafo 2 de la declaración de Canadá, ya que se refiere a un presupuesto lógico y jurídico, a una premisa fundamental, que tiene en Derecho internacional una existencia tan independiente [p 608] y separada de las medidas de conservación y gestión de los recursos que no puede considerarse incluida implícitamente en una reserva de este tipo, dada la estructura general de la declaración; y
(d) el objeto del litigio sometido al Tribunal de Justicia no se refiere a la gestión y conservación de los recursos pesqueros, sino a la cuestión del ejercicio de la jurisdicción y del control por el Estado del pabellón sobre sus buques en alta mar; además, no se trata de una cuestión cubierta por las competencias transferidas a la Comunidad Europea por sus Estados miembros, de lo que se deduce que el Acuerdo celebrado en 1995 entre la Comunidad y Canadá en el marco de la NAFO no podría haber hecho que el presente litigio fuera irrelevante, como afirma Canadá en el capítulo IV de su Memorial de contestación.
71. Según España, ni el ejercicio de la pesca por buques de España, Canadá o un tercer país, ni la conservación y gestión de los recursos vivos de alta mar en la zona de regulación de la NAFO o en otro lugar forman parte del objeto del litigio que ha sometido al Tribunal. Como se acaba de exponer, España sostiene que la controversia se refiere al título internacional de Canadá o a la falta del mismo para intentar ejercer su jurisdicción en alta mar sobre buques españoles y/o utilizar la fuerza contra dichos buques en esa zona del mar sin el consentimiento de España. Para el demandante, Canadá no posee tal título; ni el uso de la fuerza contra el Estai amparándose en la legislación canadiense puede ser conforme ni con el Derecho internacional general ni con la Carta de las Naciones Unidas.
72. En este contexto, el Agente de España recordó que, según la jurisprudencia del Tribunal, la colindancia natural no crea ningún título internacional sobre la alta mar, como dejó claro la Sala del Tribunal en el asunto relativo al Golfo de Maine:
“es, pues, correcto decir que el derecho internacional confiere al Estado ribereño un título jurídico sobre una plataforma continental adyacente o sobre una zona marítima adyacente a sus costas; no sería correcto decir que el derecho internacional reconoce el título conferido al Estado por la adyacencia de esa plataforma o de esa zona, como si el mero hecho natural de la adyacencia produjera consecuencias jurídicas” (Delimitación de la frontera marítima en la zona del Golfo de Maine, Sentencia, Recueil 1984, p. 296, párr. 103; énfasis original). 103; énfasis original).
73. También debe señalarse que la legislación canadiense en cuestión (incluido el Reglamento) no indica, ya sea por referencia expresa o de otro modo, ningún título internacional de Canadá Ч o incluso una reivindicación de tal título Ч como base para las medidas previstas (o para su aplicación) con respecto a los buques no canadienses en alta mar. La legislación canadiense guarda silencio sobre el título internacional de Canadá para actuar unilateralmente en la zona de regulación de la NAFO en alta mar. La reserva [p 609] contenida en el párrafo 2 (d) de la declaración de Canadá tampoco se pronuncia al respecto. Así pues, cualquier título internacional de Canadá no forma parte ni de su legislación de protección de la pesca costera ni de la declaración de 10 de mayo de 1994.
74. También debe recordarse que la regla de la jurisdicción exclusiva del Estado del pabellón sobre sus buques en alta mar es una norma consuetudinaria de derecho internacional de larga data, que el Tribunal Permanente, en su sentencia en el asunto “Lotus”, enunció en los siguientes términos:
“Un corolario del principio de la libertad de los mares es que un buque en alta mar se asimila al territorio del Estado cuyo pabellón enarbola, ya que, al igual que en su propio territorio, ese Estado ejerce su autoridad sobre él, y ningún otro Estado puede hacerlo. Todo lo que puede decirse es que, en virtud del principio de la libertad de los mares, un buque se sitúa en la misma posición que el territorio nacional…”. (“Lotus”, sentencia nº 9, 1927, P.C.I.J, Serie A, nº 10, p. 25.)
C. El título como causa de acción a la luz de la jurisprudencia del Tribunal relativa al derecho del mar
75. Para poder ejercer jurisdicción sobre una zona del mar, los Estados deben estar en posesión de un título. La jurisprudencia de la Corte relativa al Derecho del Mar abunda en pasajes dedicados a esta cuestión eminentemente jurídica de la titularidad, cuestión que, por lo demás, es de Derecho Internacional y, como tal, entra dentro de la competencia general de la Corte y está también comprendida en la noción de “controversias jurídicas” contenida en el artículo 36, párrafo 2, del Estatuto.
76. Además, el título de los Estados para ejercer jurisdicción sobre una zona del mar es una cuestión fácilmente separable de otros asuntos que también pertenecen a los principios del derecho internacional del mar. Tiene la existencia y la autonomía requeridas para poder sostenerse por sí misma como objeto de una demanda de reparación jurídica ante la Corte Internacional de Justicia. La jurisprudencia de la Corte lo confirma ampliamente.
77. A este respecto, dado que el presente asunto se refiere a la alta mar y sólo a la alta mar, es decir, a una zona marítima con estatuto de res communis en derecho internacional, conviene comenzar el examen de dicha jurisprudencia recordando lo que dijo la Corte en su Sentencia de 1993 en el asunto relativo a la Delimitación marítima en la zona entre Groenlandia y Jan Mayen:
“La costa de Jan Mayen, no menos que la de Groenlandia oriental, genera un título potencial sobre las zonas marítimas reconocidas por el derecho consuetudinario, es decir, en principio hasta un límite de 200 millas a partir de sus líneas de base”. (I.C.J. Reports 1993, p. 69, párr. 70; énfasis añadido).
Por lo tanto, es correcto suponer, a efectos del presente procedimiento incidental, que las costas de Canadá geográficamente adyacentes a [p 610] la “zona de regulación de la NAFO” generan un título potencial sobre las zonas marítimas reconocidas por el derecho consuetudinario hasta un límite de 200 millas a partir de sus líneas de base. El Estai fue abordado el 9 de marzo de 1995 Ч cabe recordar Ч a unas 245 millas de la costa canadiense. El demandado no ha negado este hecho en la presente fase incidental del caso.
Es igualmente correcto, dado que se trata aquí de alta mar, asumir como punto de partida que esta zona marítima está abierta a todos los Estados, que está reservada a fines pacíficos y que ningún Estado puede pretender válidamente someter parte alguna de ella a su soberanía (artículos 87, 88 y 89 de la Convención sobre el Derecho del Mar de 1982).
78. Unos pocos ejemplos servirán ampliamente para ilustrar el argumento de que el título como categoría jurídica del derecho del mar puede por sí solo proporcionar una causa de acción suficiente para apoyar los procedimientos ante el Tribunal. En la Sentencia de 1985 en el asunto Plataforma Continental (Jamahiriyal Árabe LibioMalta), se afirma que:
“Ha habido mucho debate entre las Partes en el presente caso en cuanto a la importancia, para la delimitación de la plataforma continental y, de hecho, el derecho a la plataforma continental, de la práctica de los Estados en la materia, y esto se examinará más adelante en la presente sentencia. Sin embargo, no se puede negar que la Convención de 1982 es de gran importancia, habiendo sido adoptada por una abrumadora mayoría de Estados; por lo tanto, es claramente el deber de la Corte, incluso independientemente de las referencias hechas a la Convención por las Partes, considerar en qué medida cualquiera de sus disposiciones pertinentes son vinculantes para las Partes como una norma de derecho internacional consuetudinario. En este contexto en particular, las Partes han puesto cierto énfasis en la distinción entre el derecho aplicable a la base del derecho a las zonas de la plataforma continental Ч las normas que rigen la existencia, “ipso jure y ab initio”, y el ejercicio de los derechos soberanos del Estado ribereño sobre las zonas de la plataforma continental situadas frente a sus costas Ч y el derecho aplicable a la delimitación de esas zonas de la plataforma entre Estados vecinos.” (C.I.J. Recueil 1985, p. 30, párr. 27; el subrayado es nuestro).
Es evidente que este pasaje de la sentencia establece una clara distinción entre “la ley aplicable al fundamento del derecho” y “la ley aplicable a la delimitación” de la plataforma continental. Considera que se trata de dos categorías jurídicas diferentes.
Es evidente, por tanto, que la cuestión del fundamento del título de Canadá para ejercer su jurisdicción nacional en alta mar sobre los buques de pabellón español Ч objeto del litigio planteado ante el Tribunal por España Ч no es una cuestión que nos esté permitido, en Derecho, confundir con la de las normas de Derecho internacional que rigen la conservación y gestión de los recursos vivos de alta mar o con la de las medidas adoptadas y/o aplicadas a tales efectos por los Estados. Tiene existencia propia y separada. [p 611]
79. La titularidad es, además, un requisito jurídico previo a la adopción de medidas en relación con el mar; es la titularidad o el derecho al ejercicio de la jurisdicción en una zona marítima determinada lo que resulta decisivo para la resolución de cualquier cuestión que se plantee en relación con otras cuestiones jurídicas relativas a dicha zona, y no a la inversa. ¿Por qué? Porque el Derecho internacional del mar constituye un ordenamiento jurídico coherente. Así, en su Sentencia en el asunto Plataforma Continental (Jamahiriyal Árabe LibiaMalta) antes citado, el Tribunal afirma:
“El Tribunal tiene pocas dudas sobre el criterio y el método que debe emplear en un primer momento para alcanzar una posición provisional en el presente litigio. El criterio está vinculado al Derecho relativo a la titularidad jurídica de un Estado sobre la plataforma continental. Como el Tribunal de Justicia ha comprobado anteriormente, el Derecho aplicable al presente litigio, es decir, a las reivindicaciones relativas a las plataformas continentales situadas a menos de 200 millas de las costas de los Estados en cuestión, no se basa en criterios geológicos o geomorfológicos, sino en un criterio de distancia a la costa o, para utilizar el término tradicional, en el principio de adyacencia medido por la distancia. Por lo tanto, el Tribunal de Justicia considera lógico que la elección del criterio y del método que debe emplear en primer lugar para llegar a un resultado provisional se realice de forma coherente con los conceptos que subyacen a la atribución de un título jurídico”. (C.I.J. Recueil 1985, pp. 46-47, párr. 61; el subrayado es nuestro).
80. Las sentencias de 1974 en los asuntos Fisheries Jurisdiction (Merits) entre el Reino Unido e Islandia y entre la República Federal de Alemania e Islandia también establecen una clara distinción entre la cuestión del título jurídico (los desacuerdos sobre “la ampliación unilateral por Islandia de su jurisdicción pesquera jurisdicción pesquera [hasta 50 millas náuticas]”) y la cuestión de la asignación de los recursos pesqueros y las medidas para conservar esos recursos (los desacuerdos “en cuanto a la extensión y el alcance de [los] derechos respectivos [de las Partes] sobre los recursos pesqueros y la idoneidad de las medidas para conservarlos”) (I. C.J. Recueil 1974, p. 21, párr. 47).
81. La posibilidad de basar el procedimiento ante el Tribunal en la cuestión de la titularidad para actuar en alta mar también se acepta en las Sentencias de 1973 relativas a la competencia en materia de pesca (Competencia del Tribunal), donde el Tribunal declara:
“Habiéndose reconocido la excepcional dependencia de Islandia de sus pesquerías y el principio de conservación de los recursos pesqueros, queda pendiente la cuestión de si Islandia es o no competente para afirmar unilateralmente una jurisdicción pesquera exclusiva que se extienda más allá del límite de las 12 millas. La cuestión sometida al Tribunal en la presente fase del procedimiento se refiere únicamente a su competencia para determinar este último punto.” (I.C.J. Reports 1973, p. 20, párrafo 42; énfasis añadido.) [p 612].
Es precisamente la “competencia” de Canadá para “afirmar una jurisdicción” en la zona de regulación de la NAFO en alta mar sobre los buques españoles lo que constituye el objeto de la controversia planteada ante el Tribunal por España, y es sobre la competencia del Tribunal para resolver esta cuestión sobre la que debe llegarse a una decisión en el presente procedimiento incidental, teniendo en cuenta la reserva contenida en el párrafo 2 d) de la declaración de Canadá>.
I~ su voto particular anejo vo esas Sentencias de 1973, el Juez Fitzmaurice establece la necesaria distinción, en el caso de la alta mar, entre la cuestión de la titularidad por un lado y, por otro, las medidas de conservación de la pesca, así:
“las medidas de conservación acordadas en alta mar para la preservación de la pesca común, en la que todos tienen derecho a participar, es, por supuesto, una cuestión completamente distinta de la pretensión unilateral de un Estado ribereño de impedir totalmente la pesca por buques extranjeros, o de permitirla sólo a voluntad y bajo el control de dicho Estado. Por lo tanto, la cuestión de la conservación no tiene relevancia para la cuestión jurisdiccional que ahora se plantea ante el Tribunal, que implica su competencia para pronunciarse sobre una disputa ocasionada por la pretensión unilateral de Islandia de reivindicar la jurisdicción exclusiva para fines pesqueros hasta una distancia de 50 millas náuticas desde y alrededor de sus costas”. (I.C.J. Reports 1973, pp. 26-27; énfasis añadido).
82. Así pues, aun suponiendo, en aras de la argumentación, que las alegaciones de Canadá en el presente procedimiento incidental en relación con la interpretación de la reserva contenida en el apartado d) del párrafo 2 de su declaración fueran correctas, el Tribunal aún tendría que determinar si las medidas en cuestión y su aplicación podrían dar lugar, por su propia naturaleza, en derecho internacional, a una controversia cuyo objeto se refiera únicamente a la cuestión de la titularidad para adoptar o ejecutar tales medidas y si, en el supuesto de que los términos de la reserva no hicieran mención a la cuestión, ésta puede no obstante interpretarse en el sentido de que comprende, dentro de la categoría de controversias que excluye, las derivadas de un comportamiento de Canadá prima facie carente de titularidad o contrario a una titularidad de España según el Derecho internacional.
83. Lo que sí es cierto, a la luz de la anterior jurisprudencia del Tribunal de Justicia, es que España, como demandante, tiene un derecho procesal que le faculta para plantear ante el Tribunal de Justicia un litigio cuyo objeto es, en última instancia, simplemente el título o falta de título de Canadá para actuar como lo hizo respecto de España en alta mar. España tiene derecho a entablar un procedimiento contra Canadá en relación únicamente con esta cuestión de titularidad como categoría jurídica distinta y autónoma del Derecho del mar. El interés jurídico de España, como Estado soberano, en obtener una decisión del Tribunal sobre una controversia que sólo tiene por objeto esta cuestión es evidente. Es indiscutible y no necesita comentario. La Sentencia, sin embargo, ignora este interés jurídico del [p 613] Estado demandante. Esto es algo grave Ч muy grave Ч para un órgano judicial internacional como el Tribunal.
D. La posición de la demandada sobre el objeto de la controversia
84. Canadá ha tenido dificultades con el objeto de la controversia en la Solicitud de España. En la fase escrita del presente procedimiento incidental se mostró evasivo al respecto, al tiempo que intentó sustituirlo por un tema diferente, a saber, la conservación y gestión de las pesquerías. Sin embargo, Canadá se abstuvo de presentar una reconvención o una demanda principal contra España sobre este otro posible tema. Como ya he señalado en el Capítulo I de esta opinión disidente (“El procedimiento inusual”), el contramemorial canadiense no trata del ejercicio de la jurisdicción estatal en alta mar, sino de la crisis de la conservación de los recursos pesqueros en el Atlántico Noroccidental como “contexto fáctico e histórico” de la presente controversia. Canadá alega que el objeto de la disputa con España es la conservación y gestión de las pesquerías en la zona, una cuestión, además, que según el Memorial de Contestación ya había sido resuelta (el argumento de la caducidad). Estos argumentos del Demandado ilustran bien su negativa a reconocer el verdadero objeto de la controversia planteada ante el Tribunal por España.
85. ¿Por qué la Demandada ha tratado de redefinir o eludir en su Memorial de Contestación el verdadero objeto de la controversia sometida al Tribunal? Sencillamente por falta de confianza en el alcance de la reserva contenida en el párrafo 2 (d) de la declaración en la que se basa. Canadá ha pretendido sustituir el verdadero objeto del litigio ante el Tribunal por un objeto diferente, incluido como tal en el ámbito de aplicación de dicha reserva. Para ello, Canadá se vio obligado a argumentar que el objeto del litigio sometido por España era el mismo que el de los litigios comprendidos en la reserva contenida en el párrafo 2 (d) de la declaración de Canadá.
86. Así, por lo que se refiere a la fase escrita, puede concluirse que, para Canadá, la controversia sometida por España era una controversia sobre la conservación y la gestión de los recursos. Sin embargo, eso era pedir demasiado a la Solicitud y a la reserva. En consecuencia, durante la fase oral, frente a los argumentos españoles, Canadá modificó en cierto modo su posición en cuanto a la identidad del objeto de la controversia con el de la reserva, sin perder de vista, por supuesto, su objetivo de incluir la controversia sometida al Tribunal en el ámbito de las excluidas por el párrafo 2 d) de su declaración de aceptación de la competencia obligatoria del Tribunal.
87. Así, en las audiencias, Canadá procedió a formular una argumentación sobre el objeto del litigio diferente de la de su Contramemoria. Fue en este nuevo contexto en el que los abogados de Canadá abordaron finalmente el verdadero objeto de la controversia tal y como España lo había presentado ante el Tribunal. Evidentemente, para ellos, el objeto del litigio contenido en la Demanda era un mero argumento del Demandante, “la tesis española”. De ahí a que los abogados se arrogaran el derecho a presentar una tesis diferente, con una función procesal similar a la de la demandante, no había más que un paso, y ese paso se dio debidamente. De este modo, en el juicio oral, la cuestión del objeto del litigio se entremezcló con la de las funciones respectivas de la demandante y de la demandada en la definición del objeto de un litigio. No obstante, en las vistas el abogado canadiense abordó finalmente el objeto de la controversia tal como se expone en la Solicitud de España y reconoció que: “El criterio de la reserva Ч la línea divisoria entre lo que pertenece y lo que no pertenece a la jurisdicción del Tribunal Ч es el objeto de la controversia”. (CR 98/14, p. 25.)
En efecto, durante la fase oral Canadá se basó en un argumento que denomino el argumento “también”. Sostuvo que el objeto de la controversia presentada por España no se refería exclusivamente a la pesca o a la gestión o protección de los recursos vivos, sino también a estas cuestiones. A partir de esto, el abogado de Canadá concluyó que dicha disputa estaba excluida por los términos de la reserva contenida en el párrafo 2 (d) de la declaración canadiense. Para llegar a este punto, el abogado simplemente ignoró tanto el concepto de controversia como el de objeto de la controversia.
88. Canadá comenzó sustituyendo el concepto oэ controversia, el término utilizado en la reserva contenida en el párrafo 2 (d) de la declaración, por “categoría de hecho”:
“El primer punto a señalar sobre la reserva canadiense … es que se refiere a una categoría de hecho. Excluye de la jurisdicción del Tribunal todo lo que caiga dentro de una clase definida de situaciones de hecho, a saber: todo lo que esté directa o indirectamente relacionado con las medidas de conservación y gestión de la pesca adoptadas por Canadá contra los buques que pescan en la zona de regulación de la NAFO … cualquier controversia relativa a esta legislación [Proyecto de ley C-29] o a las medidas adoptadas en virtud de la misma cae dentro del ámbito de hecho de la reserva de Canadá y, por lo tanto, fuera de la jurisdicción del Tribunal”. (CR98/11, p. 46; énfasis añadido).
Esta operación inicial consistía, pues, en reducir la noción de “controversia” a los elementos de hecho de la causa petendi. Ignora simplemente todos los aspectos jurídicos de la causa petendi y el petitum del demandante. “Litigio” se convierte así en equivalente a los “elementos de hecho” de la causa petendi. Ahora bien, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia nos muestra que “los hechos y situaciones que han dado lugar a un litigio no deben confundirse con el litigio propiamente dicho (Interhandel, sentencia, I.C.J. Recueil 1959, p. 22). Por otra parte, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia no nos dice que determinados hechos o situaciones sólo puedan dar lugar a un único y mismo litigio entre dos Estados, ni que el Tribunal de Justicia sólo pueda conocer de un litigio de esos Estados, ni que el Tribunal de Justicia pueda ser competente para un litigio y no lo sea para otro.
¿Y por qué la jurisprudencia no dice ni puede decir eso? Porque, [p 615] en un procedimiento judicial internacional, los elementos de hecho invocados para establecer el derecho de acción que constituye la concreción jurídica de la pretensión o petitum deben ir siempre acompañados de referencias a la ley o a un interés legítimo, o de la indicación de un texto o de un principio jurídico pertinente, es decir, de los fundamentos jurídicos en los que se apoya el petitum o la pretensión.
89. La operación prosiguió con una reformulación de la noción de “objeto del litigio” en los procedimientos internacionales. La causa petendi y el petitum de la demanda se consideraron insuficientes para identificar el objeto del litigio. Así pues, se añadió un tercer elemento, a saber, la ley aplicable al fondo por el Tribunal. ¿Pero cómo se hizo esto? Afirmando que “un litigio está constituido por un conjunto indivisible que comprende hechos y normas jurídicas” y añadiendo que “el Tribunal no puede ser competente respecto de uno de estos elementos y no serlo respecto del otro” (CR 98/12, p. 40). Ahora bien, estas “normas de derecho”, que según el argumento canadiense se convertirían en uno de los dos elementos constitutivos para determinar el objeto de una controversia internacional, ¡se pretende que abarcan tanto los elementos jurídicos de la causa petendi como el derecho aplicable al fondo por la Corte! De este modo, Canadá introduce un nuevo criterio general adicional para establecer la competencia del Tribunal, criterio que no exigen ni los textos pertinentes ni la jurisprudencia del Tribunal, y que sólo puede tener cabida en la fase de competencia cuando esté expresamente previsto en los documentos que atribuyen la competencia en el asunto.
90. Los elementos jurídicos de la causa petendi no son, cualquiera que sea la pretensión de Canadá, el derecho aplicable al fondo por la Corte para resolver el litigio entre las Partes, sino los principios del derecho internacional, los criterios jurídicos en los que se basa la demandante en su demanda para caracterizar en derecho la totalidad de los hechos con el fin de fundar la pretensión (petitum) que presenta ante la Corte en su demanda. Es cierto que el derecho internacional como ordenamiento jurídico, y de hecho el término “controversia internacional” tal como se entiende propiamente (persona, causa petendi y petitum), entraña la noción de unidad, pero el concepto de “jurisdicción” del Tribunal, que se basa en la voluntad de los sujetos a esa jurisdicción, no forma parte de ese “todo indivisible” en el sentido al que se refiere Canadá. Por el contrario, la competencia de la Corte está fragmentada y así es como el derecho internacional desea que sea. La tesis de Canadá se funda, pues, en una confusión entre los elementos jurídicos de la causa petendi Ч que son elementos de la definición de la controversia y de su objeto y que, en consecuencia, son pertinentes para determinar si la Corte tiene “jurisdicción” en un caso concreto Ч y el derecho aplicado al fondo por esa misma Corte para resolver la controversia en cuestión.
91. Los títulos atributivos de competencia pueden, por supuesto, excluir o modificar la ley aplicable al fondo por el Tribunal, aunque no sea éste el caso en el presente procedimiento incidental, pero la ley aplicable al fondo no puede en ningún caso ser un elemento de definición o de identificación [p 616] de un litigio como tal, o de su objeto, en un procedimiento internacional. El propósito del argumento canadiense no era, por supuesto, puramente teórico. Resultaba del deseo de Canadá de extender lo más ampliamente posible el alcance de la reserva en el párrafo 2 (d) de su declaración de aceptación de la jurisdicción obligatoria de la Corte, aunque estaba formulada en la declaración como “una excepción” a la jurisdicción obligatoria aceptada de otro modo. No puedo aceptar un argumento que hace de una reserva formulada en términos de conservación y gestión de los recursos vivos del mar una especie de “agujero negro” Ч por utilizar la terminología del abogado de España Ч que se tragaría cualquier disputa sobre las normas que rigen la alta mar y los derechos sobre la misma de que gozan los Estados en virtud del derecho internacional del mar y Ч ¿por qué no? Ч todo el corpus del Derecho internacional y de las obligaciones establecidas en la Carta de las Naciones Unidas.
92. España se opuso Ч con razón en mi opinión Ч a esos intentos de Canadá de intervenir en la determinación del objeto de la controversia a la que se refería la Solicitud de 28 de marzo de 1995. Sólo puedo estar de acuerdo con el principio de que el demandado no puede redefinir o cambiar el objeto de la controversia planteada por un Estado demandante ante el Tribunal en su demanda.
Se trata claramente de un derecho procesal del demandante. Los medios procesales de que dispone el demandado son la excepción preliminar, la reconvención y la posibilidad de presentar su propia demanda principal en oposición a la del demandante original. Canadá no hizo uso de ninguna de estas tres posibilidades. En lugar de ello, trató de ignorar el objeto de la controversia tal como se definía en la solicitud de España o de sustituirlo por el objeto de una controversia del tipo mencionado en la reserva a su declaración. Sin embargo, la demandada no goza de tal derecho procesal, sin perjuicio, por supuesto, de su derecho a exponer al Tribunal su punto de vista sobre el objeto del litigio tal como lo define la demandante en su demanda.
E. La nueva definición del objeto del litigio contenida en la sentencia, ¿es conforme con el Derecho aplicable y con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia?
93. En el párrafo 35 de la Sentencia, el objeto del litigio ante el Tribunal se define de la siguiente manera:
“Los actos específicos . . . que dieron lugar a la presente controversia son las actividades canadienses en alta mar en relación con la persecución del Estai, los medios utilizados para lograr su detención y el hecho de su detención, y la detención del buque y la detención de su capitán, derivadas de la Ley de Protección de las Pesquerías Costeras enmendada de Canadá y sus reglamentos de aplicación. La esencia de la disputa entre las Partes es si estos actos violaron los derechos de España bajo el derecho internacional y requieren reparación. El Tribunal debe decidir ahora si las Partes le han conferido jurisdicción con respecto a esa disputa”[p 617].
Sin embargo, esta definición, aparentemente aceptada por la mayoría, no se corresponde ni con la que resulta de una lectura natural y razonable del texto de la Demanda de España de 28 de marzo de 1995, teniendo en cuenta la intención de la Demandante en el momento en que presentó dicha Demanda en la Secretaría del Tribunal, ni con su Memorial y alegaciones orales, ni tampoco con las alegaciones presentadas por España al final de la presente fase del procedimiento incidental, en las que su Agente confirmó que:
“el objeto de la controversia es la falta de título de Canadá para actuar en alta mar contra buques de pabellón español, el hecho de que la legislación pesquera canadiense no pueda ser invocada contra España, y la reparación por los actos ilícitos perpetrados contra buques españoles” [incluyendo el abordaje forzoso del Estai y el hostigamiento a otros buques españoles] (véase párrafo 12 de la Sentencia).
94. No hay, pues, nada nuevo en esas alegaciones españolas que confirme el objeto del litigio tal como lo definen el petitum y la causa petendi de la demanda de 28 de marzo de 1995. En cambio, la definición que figura en el apartado 35 de la sentencia plantea problemas muy serios, tanto por su contenido nuevo (en relación con el objeto del litigio tal como figuraba en la demanda) como por el hecho de que el Tribunal de Justicia sustituyó así a la demandante.
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95. 95. La sentencia llega a su definición del objeto del litigio en el apartado 35 basándose en la siguiente constatación del apartado 34
“La presentación de la Demanda fue ocasionada por los actos específicos de Canadá que España alega violaron sus derechos conforme al Derecho Internacional. Estos actos se llevaron a cabo sobre la base de determinadas disposiciones legislativas y reglamentarias adoptadas por Canadá, que España considera contrarias al Derecho internacional y no oponibles al mismo. Es en este contexto en el que deben considerarse las promulgaciones legislativas y los reglamentos de Canadá.”
96. Tal conclusión plantea en primer lugar la cuestión de saber qué quiere decir la Sentencia al utilizar esta forma de redacción. Parecería que la intención era evitar pronunciarse sobre principios de derecho internacional in abstracto. De ser así, no veo la conexión con la demanda de España de 28 de marzo de 1995. La demanda sólo se refiere a los actos de Canadá. Es decir, conductas o acciones específicas de Canadá, de naturaleza real concreta y admitidas por el demandado. Es esta conducta de Canadá la que constituye el origen de la presente controversia y, sobre todo, la adopción del Reglamento de 3 de marzo de 1995 (por el que se extiende a los buques españoles que faenan en la zona de regulación de la NAFO la aplicación de otra ley de Canadá, a saber, la Coastal Fisheries Protection Act modificada el 12 de mayo de 1994) y el apresamiento del Estai. Es este conjunto de leyes o actos canadienses Ч y no los textos legislativos, reglamentarios o de otro tipo de Canadá como tales Ч lo que está en cuestión. Lo que nos preocupa aquí no es la legislación como tal, sino en realidad la conducta específica de Canadá de la que España fue víctima. Para España, esa conducta violó sus derechos en alta mar en marzo y abril de 1995 y podría volver a hacerlo en el futuro, ya que la Ley modificada en 1994 sigue vigente en Canadá. Estos son los hechos concretos que la demanda de España solicita al Tribunal que repare mediante Sentencia. No hay nada abstracto en ellos.
97. 97. Además, en la medida en que la demanda plantea la cuestión en términos de inoponibilidad a España de la legislación canadiense pertinente, no cabe la menor duda de que, por lo que a la demanda se refiere, el objeto del litigio sometido al Tribunal es el derecho internacional de Canadá a actuar frente a los buques españoles en alta mar como hizo en marzo y abril de 1995. El abordaje del Estai no es más que un aspecto específico, un subproducto del objeto principal de la demanda. Al definir el objeto del litigio, la Providencia invierte el orden natural de las cosas.
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98. Las dos categorías de actos de Canadá comprendidas en el objeto de la Demanda y en las alegaciones de la Demandante son, por lo tanto
(1) la adopción del Reglamento de 3 de marzo de 1995 por el que se aplica a los buques españoles que faenan en la zona de regulación de la NAFO (de alta mar) la Ley canadiense de protección de las pesquerías costeras modificada en 1994; y
(2) la persecución y abordaje forzoso del Estai el 9 de marzo de 1995 y el posterior acoso a otros buques españoles que también faenaban legalmente en la zona de regulación de la NAFO, es decir, en alta mar.
La Solicitud de España niega que Canadá posea título internacional alguno para actuar como lo hizo en ambos casos.
99. El presente litigio es, pues, un litigio entre España y Canadá sobre el ejercicio de determinadas competencias estatales contra buques españoles asumidas de oficio por Canadá respecto de la alta mar sin el consentimiento de España (conflicto de jurisdicción) y no un litigio relativo a diferencias entre la Unión Europea y Canadá o entre España y Canadá sobre la gestión y conservación de los recursos vivos en la zona de regulación de la NAFO (conflicto de gestión y conservación en el seno de la NAFO). La Solicitud es bastante precisa a este respecto. No hay más que leerla o, mejor dicho, desear leerla. [p 619]
100. La denuncia de la demanda española se basa en dos series de actos que se reprochan a Canadá y que, a falta de título internacional por parte de este último, el demandante afirma que son hechos internacionalmente ilícitos que generan la responsabilidad internacional de Canadá frente a España. Según el demandante, estos actos violan derechos que España, como Estado soberano, deriva del Derecho internacional general y, en particular, su derecho al respeto de la libertad de navegación y de pesca en alta mar de sus buques y su derecho al ejercicio exclusivo de la jurisdicción sobre dichos buques en alta mar.
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101. Si comparamos lo que acabo de decir sobre el objeto del litigio planteado por la Demanda de España con la definición del litigio según los párrafos 34 y 35 de la Sentencia, se observa que las diferencias son llamativas y sorprendentes. Es evidente que la Sentencia presenta el objeto del litigio de forma radicalmente distinta a la demanda, al memorial y a los informes orales de la demandante. De este modo, el Tribunal de Justicia sustituye a España en la definición del objeto del litigio presentado por esta última el 28 de marzo de 1995.
102. Así pues, la primera petición principal formulada en el punto 5 de la demanda (petición A), que rige el resto del petitum o reclamación de España, a saber, la inoponibilidad a la demandante de la legislación canadiense de que se trata, ha desaparecido lisa y llanamente del objeto del litigio tal como ha sido reformulado por el Tribunal de Justicia. Por lo tanto, en relación con el objeto original de la controversia, sólo queda la petición C del petitum o reclamación formulada en la demanda de España. Pero eso no es todo. La petición C también ha sufrido un cambio radical en comparación con la demanda. Ahora se convierte en una petición que se refiere únicamente a las “medidas” adoptadas por Canadá en relación con el Estai, sin hacer referencia a la cuestión fundamental de la “soberanía” planteada por la demanda en términos del título internacional de Canadá para actuar. En efecto, el párrafo 35 de la sentencia tiene buen cuidado de evitar toda referencia a la norma de la jurisdicción exclusiva del Estado del pabellón sobre sus buques en alta mar y a la cuestión del título internacional de Canadá para adoptar las medidas mencionadas en la petición C. Así pues, el objetivo de esta redefinición por la sentencia del objeto del litigio no puede ser más claro. La mayoría ignora la principal causa petendi y petitum de la Demanda al suprimir toda referencia, directa o indirecta, al título internacional de Canadá, o a la falta del mismo, para adoptar las medidas denunciadas por España, tanto en lo que se refiere a la oponibilidad de la legislación canadiense a España como en relación con el abordaje del Estai.
103. Esta transformación judicial del objeto del litigio se justifica en la Sentencia por el siguiente argumento, que consta, en efecto, de dos partes: [p 620]
“Corresponde al propio Tribunal, sin dejar de prestar especial atención a la formulación del litigio elegida por la demandante, determinar sobre una base objetiva el litigio que divide a las partes examinando la posición de ambas”. (Sentencia, párrafo 30; énfasis añadido).
Se trata de una justificación aceptada sin discusión por los Jueces que componen la mayoría, pero que, en mi opinión, carece de todo fundamento de hecho o de derecho. La rechazo absolutamente y sin reparos, pues, en mi opinión, no es compatible ni con los principios y normas pertinentes del Derecho, ni con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, ni con las circunstancias del caso. Permítanme dejar claro de una vez que no puedo aceptar tal reformulación del objeto de un litigio planteado en el marco del sistema de cláusulas opcionales. Desde mi punto de vista jurídico es insostenible, a la luz de: los principios del sistema; los principios generales del derecho y de la lógica que rigen los procedimientos judiciales internacionales; el Estatuto y el Reglamento de la Corte; la condición soberana de la Demandante; y la propia jurisprudencia de la Corte en la materia.
104. Definir el objeto de los litigios sometidos a la Corte mediante demanda de Estados soberanos no es una función de la Corte. Afirmar lo contrario es asumir una gravísima responsabilidad en orden a la buena administración de la justicia internacional, pues es regla elemental que no se puede ser al mismo tiempo juez y parte. Por otra parte, si esta sentencia sentara un día un precedente, los Estados declarantes en el marco del sistema de cláusulas facultativas deben ser conscientes de que en lo sucesivo pueden encontrarse acudiendo al Palacio de la Paz con un litigio determinado, para salir después vinculados por la cosa juzgada de una sentencia relativa a un litigio que tiene un objeto diferente. ¿Qué tendrán que decir entonces del derecho soberano que poseían cuando tomaron la decisión de someter un determinado litigio al Tribunal? Y, más en general, ¿qué tendrán que decir de su consentimiento a la jurisdicción del Tribunal? El futuro nos traerá una respuesta a estas inquietantes preguntas. El demandante tiene el privilegio de “definir” el litigio que somete al Tribunal, mientras que éste es libre de evaluar, aclarar o interpretar el objeto del litigio que se le somete. Este es el límite de las competencias del Tribunal en la materia, ya que “definir” significa tener poder para “cambiar”. El poder de la Corte para determinar su propia competencia, en virtud del artículo 36, párrafo 6, del Estatuto, no comprende ningún poder de cambio de este tipo. Yo sería el último en negar el deber del Tribunal de aislar la verdadera cuestión del caso y, por tanto, su facultad de evaluar, aclarar o interpretar el objeto de una demanda. Pero cambiar el objeto o sustituirlo por otro totalmente nuevo es otra cosa muy distinta. Eso es renunciar a la solución judicial de los litigios internacionales y emprender en su lugar una dirección desconocida.
105. Mi posición de principio sobre esta cuestión de la “definición” por el Tribunal del objeto de la controversia planteada en la demanda (primera parte de la argumentación de la sentencia) se desarrolla, con toda la precisión necesaria, en la opinión disidente conjunta de los Jueces Onyeama, Dillard, Jiménez de Aréchaga y Sir Humphrey Waldock adjunta a las sentencias de 1974 en los asuntos Nuclear Tests. La suscribo a efectos del presente dictamen. Los párrafos pertinentes dicen lo siguiente
“11. En un asunto sometido al Tribunal mediante demanda, las alegaciones formales de las partes definen el objeto del litigio, como se reconoce en el apartado 24 de la Sentencia. Por tanto, debe considerarse que dichas alegaciones indican los objetivos que persigue el demandante a través del procedimiento judicial.
Si bien el Tribunal está facultado para interpretar las alegaciones de las partes, no está autorizado para introducir en ellas alteraciones radicales. El Tribunal Permanente dijo a este respecto: “. . si bien puede interpretar las alegaciones de las Partes, no puede sustituirlas y formular nuevas alegaciones basándose simplemente en los argumentos y hechos expuestos’ (P. C.I. J., Serie A, nº 7, p. 35, asunto relativo a Ciertos intereses alemanes en la Alta Silesia polaca). La Sentencia (apdo. 29) se refiere a esto como una limitación a la facultad del Tribunal de interpretar las alegaciones “cuando la demanda no está correctamente formulada porque las alegaciones de las partes son inadecuadas”. Ahora bien, si el Tribunal carece de facultades para reformular escritos inadecuados, a fortiori no puede reformular escritos tan claros y concretos como los de este caso.
12. En cualquier caso, los asuntos citados en el apartado 29 de la sentencia para justificar la anulación en el presente caso del primer escrito de la demandante no justifican, a nuestro juicio, una resolución tan sumaria de la “pretensión principal de la demanda”. En dichos asuntos, las alegaciones que el Tribunal de Primera Instancia consideró que no eran verdaderas alegaciones eran proposiciones específicas formuladas únicamente para motivar la decisión solicitada al Tribunal de Primera Instancia en la “verdadera” alegación final. Así, en el asunto Fisheries, el demandante había resumido en forma de alegaciones toda una serie de proposiciones jurídicas, algunas de las cuales ni siquiera se habían impugnado, como meros pasos que conducían lógicamente a sus verdaderas alegaciones finales (Recueil 1951, pp. 121-123 y 126). En el asunto Min-quiers y Ecrehos, se expuso en primer lugar la “verdadera” pretensión final y, a continuación, se adujeron dos proposiciones jurídicas a modo de fundamentos alternativos por los que el Tribunal de Justicia podría confirmarla (Recueil 1953, p. 52). 52); y en el asunto Nottebohm, una alegación relativa a la naturalización de Nottebohm en Liechtenstein fue considerada por el Tribunal como una mera “razón aducida para una decisión del Tribunal a favor de Liechtenstein” sobre la “verdadera cuestión” de la admisibilidad de la demanda (Recueil 1955, p. 16). En el presente caso, como hemos indicado, la situación es muy distinta. La legalidad o ilegalidad de la realización por Francia de pruebas nucleares atmosféricas en el Océano Pacífico Sur es la cuestión de fondo sometida a la decisión del Tribunal, y nos parece totalmente injustificable tratar la solicitud de [p 622] declaración de ilegalidad de la Demandante como un mero razonamiento aducido en apoyo de su solicitud de una Providencia de prohibición de nuevas pruebas.
13. De acuerdo con estos principios básicos, la verdadera naturaleza de la pretensión australiana y de los objetivos perseguidos por la demandante debería haberse determinado sobre la base del significado claro y natural del texto de su escrito formal. La interpretación de dicho escrito realizada por el Tribunal constituye, en nuestra opinión, no una interpretación, sino una revisión del texto, que termina por eliminar lo que el Solicitante declaró que era “la principal plegaria de la Solicitud”, a saber, la petición de declaración de ilegalidad de las pruebas atmosféricas nucleares en el Océano Pacífico Sur. Una alteración o mutilación radical de la petición de un demandante bajo la apariencia de interpretación tiene graves consecuencias porque constituye una frustración de las expectativas legítimas de una parte de que el caso que ha presentado ante el Tribunal sea examinado y decidido.
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14. La Sentencia revisa, a nuestro juicio, la alegación de la demandante aportando otros materiales como comunicaciones diplomáticas y declaraciones realizadas en el curso de las vistas. Sin embargo, estos documentos no justifican la interpretación a la que llega la sentencia. Se refieren a las reiteradas peticiones del demandante para que Francia le garantice el cese de las pruebas. Pero estas solicitudes de garantía no pueden tener el efecto que les atribuye la sentencia. Durante la sustanciación de un litigio, un demandante puede dirigir peticiones a un demandado para que éste le garantice que no proseguirá la actividad impugnada, pero tales peticiones no pueden por sí solas sustentar la inferencia de que una garantía sin reservas, en caso de recibirse, satisfaría todos los objetivos que el demandante persigue a través del procedimiento judicial; y menos aún pueden restringir o modificar las pretensiones formalmente presentadas ante el Tribunal de Primera Instancia. Según el Reglamento del Tribunal, ello sólo puede resultar de una indicación clara del demandante en tal sentido, mediante una retirada del asunto, una modificación de sus sub-misiones o una acción equivalente. No en vano se exige que las alegaciones se presenten por escrito y lleven la firma del agente. Es un non sequitur, por tanto, interpretar que tales peticiones de aseguramiento constituyen una renuncia implícita, una modificación o un desistimiento de la pretensión que se sigue manteniendo ante el Tribunal, solicitando la declaración judicial de ilegalidad de las pruebas atmosféricas. Como mínimo, dado que la Sentencia atribuye intenciones y renuncias implícitas a la Demandante, debería haberse dado a dicha Parte la oportunidad de explicar sus verdaderas intenciones y objetivos, en lugar de proceder a tal determinación inaudita parte.” (I.C.J. Reports 1974, pp. 316-317.)
106. 106. En efecto, la presente sentencia cita en apoyo de su definición del objeto del litigio las sentencias dictadas en 1974 por el Tribunal de Justicia en los asuntos [p 623]Ensayos nucleares. Dichas sentencias ocupan un lugar destacado en la presente sentencia (véanse los apartados 30, 31 y 32). Veamos pues lo que dicen sobre la cuestión, sin hacer ningún corte en el pasaje pertinente:
“Así pues, corresponde al Tribunal de Justicia aislar la verdadera cuestión del litigio e identificar el objeto de la demanda. Nunca se ha negado que el Tribunal de Justicia está facultado para interpretar las alegaciones de las partes y, de hecho, está obligado a hacerlo; es uno de los atributos de sus funciones jurisdiccionales. Es cierto que, cuando la demanda no está correctamente formulada porque las alegaciones de las partes son insuficientes, el Tribunal de Justicia no está facultado para “sustituirlas y formular nuevas alegaciones basándose simplemente en los argumentos y hechos expuestos” (P. C.I.J., Serie A, nº 7, p. 35), pero éste no es el caso aquí, ni se trata de un supuesto de reformulación de alegaciones por el Tribunal de Justicia. Por el contrario, el Tribunal de Justicia ha ejercido en repetidas ocasiones la facultad de excluir, en caso necesario, determinadas alegaciones o argumentos presentados por una parte en el marco de sus alegaciones, pero considerados por el Tribunal de Justicia, no como indicaciones de lo que la parte solicitaba al Tribunal de Justicia que decidiera, sino como razones aducidas para que el Tribunal de Justicia decidiera en el sentido defendido por dicha parte. Así, en el asunto Fisheries, el Tribunal dijo de nueve de los trece puntos de las alegaciones del demandante: “Se trata de elementos que pueden constituir razones en apoyo de la sentencia, pero que no pueden constituir la decisión” (I.C.J. Reports 1951, p. 126)”. (I.C.J. Recueil 1974, pp. 262-263, párr. 29; pp. 466467, párr. 30.)
De la lectura de este pasaje se desprende que no se trata de una “definición” por el Tribunal del objeto del litigio. Por el contrario, las sentencias de 1974 distinguen muy claramente entre, por una parte, “[el deber del Tribunal de] aislar la verdadera cuestión del litigio e identificar el objeto de la demanda” y, por otra, “la reformulación de las pretensiones por el Tribunal”. Se subraya incluso que el Tribunal no está facultado para sustituir a las partes y formular nuevas alegaciones cuando las alegaciones de las propias partes son insuficientes. La única facultad que el Tribunal se permite en este pasaje es la de distinguir entre “alegaciones” y “pretensiones” en los “escritos” de las partes y, en lo que respecta a su Sentencia, entre los elementos relativos a la “motivación” de la misma y la “decisión” propiamente dicha.
107. También debe recordarse que, en las sentencias dictadas en los asuntos relativos a las Pruebas nucleares de 1974, la cuestión entonces examinada se planteaba en el contexto de una posible “mootness superveniens” y no en relación con la determinación de la “competencia” del Tribunal de Justicia, como en el presente asunto. Además, el demandado no había comparecido ante el Tribunal. Por tanto, el procedimiento aplicado fue el del artículo 53 del Estatuto, que impone a la Corte deberes especiales de vigilancia. Este tampoco es el caso en el presente procedimiento. Aun así, algunos de los jueces disidentes en 1974 criticaron duramente la forma en que el Tribunal ejerció entonces su [p 624] deber de evaluar, aclarar o interpretar las alegaciones de las partes, a pesar de las muy especiales circunstancias del caso. Lo que no hace sino demostrar que incluso el ejercicio de un deber de este tipo no está a prueba de apreciaciones subjetivas por parte de las mayorías en el seno del Tribunal. La presente sentencia es un ejemplo clásico. En consecuencia, la distinción establecida en la Sentencia entre, por un lado, “la formulación del litigio elegida por el demandante” y, por otro, la definición por el propio Tribunal “sobre una base objetiva” del objeto del litigio dista mucho de obtener mi apoyo en el presente procedimiento incidental.
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108. 108. Tampoco puedo suscribir las conclusiones de la sentencia en cuanto a la consideración que debe darse a las posiciones respectivas de la parte demandante y de la parte demandada en un proceso cuyo objetivo es la determinación o la aclaración, según el caso, por el Tribunal de Justicia del objeto del litigio (segunda parte de la argumentación del apartado 30 de la sentencia). En la práctica, la sentencia equipara las posiciones de las partes a este respecto. Sin embargo, esto no es lo que nos dice la jurisprudencia del Tribunal. Por ejemplo, en el caso relativo a ciertas tierras fosfáticas en Nauru (Nauru c. Australia) encontramos lo siguiente:
“69. El artículo 40, párrafo 1, del Estatuto de la Corte dispone que el ‘objeto de la controversia’ debe indicarse en la demanda; y el artículo 38, párrafo 2, del Reglamento de la Corte exige que se especifique en la demanda ‘la naturaleza precisa de la pretensión’. Estas disposiciones son tan esenciales desde el punto de vista de la seguridad jurídica y de la buena administración de justicia que ya formaban parte, en sustancia, del texto del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional, adoptado en 1920 (art. 40, primer párrafo), y del texto del primer Reglamento de dicha Corte, adoptado en 1922 (art. 35, segundo párrafo), respectivamente. En varias ocasiones, el Tribunal Permanente tuvo que indicar el significado preciso de estos textos. Así, en su Providencia de 4 de febrero de 1933 en el asunto relativo a la Administración Prince von Pless (Excepción Preliminar), declaró que:
de conformidad con el artículo 40 del Estatuto, es la demanda la que expone el objeto de la controversia, y el asunto, aunque puede dilucidar los términos de la demanda, no debe ir más allá de los límites de la pretensión tal como se expone en ella…” (P. C.C.). …” (P. C.I. J., Serie AIB, nº 52, P- 14).
En el asunto relativo a la Sociщtщ commerciale de Belgique, el Tribunal Permanente declaró:
“Debe observarse que la libertad concedida a las partes para [p 625] modificar sus escritos hasta el final del procedimiento oral debe interpretarse razonablemente y sin infringir los términos del artículo 40 del Estatuto y del artículo 32, párrafo 2, del Reglamento, que disponen que la demanda debe indicar el objeto del litigio… es evidente que la Corte no puede, en principio, permitir que un litigio sometido a su conocimiento mediante demanda se transforme, mediante modificaciones de los escritos, en otro litigio de carácter diferente. Una práctica de este tipo perjudicaría los intereses de los terceros Estados a los que, en virtud del artículo 40, apartado 2, deben comunicarse todas las demandas para que puedan ejercer el derecho de intervención previsto en los artículos 62 y 63 del Estatuto” (P. C.I. J., Serie AIB, No. 78, p. 173; cf. Actividades Militares y Paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua c. Estados Unidos de América), Jurisdicción y Admisibilidad, I.C.J. Reports 1984, p. 427, párr. 80.)”. (I.C.J. Reports 1992, pp. 266-267.)
109. Esta jurisprudencia confirma, más allá de toda duda posible, que corresponde al demandante definir el objeto del litigio, con la única salvedad de que las alegaciones no pueden ir más allá de los límites de la pretensión tal como se expone en la demanda. ¿Por qué? Porque el litigio planteado ante el Tribunal de Primera Instancia mediante la demanda podría transformarse, mediante modificaciones posteriores de las pretensiones, en otro litigio de naturaleza y objeto diferentes. Ello podría afectar al derecho de intervención de terceros Estados. Pero también, y sobre todo, porque un cambio en el objeto del litigio sometido puede tener repercusiones sobre la competencia del Tribunal. Esto es precisamente lo que ha ocurrido en el presente caso, como consecuencia de la redefinición por el Tribunal en la Sentencia del objeto del litigio. En cualquier caso, si el Tribunal se aventura a producir “redefiniciones” o “aclaraciones” que cambian el objeto de la controversia tal y como lo expone un demandante en su demanda, ¿no está obligado, como mínimo, a guiarse por los criterios que él mismo ha aplicado en el pasado a los Estados demandantes, como en el caso relativo a ciertas tierras fosfáticas en Nauru? Es una pregunta que tengo derecho a plantearme.
110. Es evidente que la parte demandada tiene derecho procesal a adoptar una posición sobre el objeto del litigio tal y como se formula en la demanda, y es evidente que el Tribunal de Primera Instancia tiene derecho a tener en cuenta las observaciones de la parte demandada a la hora de evaluar, aclarar o interpretar el objeto del litigio que le somete la parte demandante; Sin embargo, el demandado no participa en la definición del objeto del litigio por el demandante y no puede hacerlo cuando, como en la presente sentencia, el Tribunal, sustituyendo al demandante, asume él mismo la tarea y la responsabilidad de “redefinir” el objeto del litigio o de formular una “nueva definición” del mismo. En efecto, el presente asunto reduce el papel fundamental de la demandante en la definición del objeto del litigio al de un mero participante en un proceso tripartito, al tiempo que la apacigua con la afirmación de que el Tribunal [p 626] ¡considerará su posición con “especial atención” al adoptar su definición del objeto del litigio! (Véase el apartado 30 de la Sentencia).
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111. En apoyo de esta extraordinaria noción de una especie de mesa redonda en la que participan demandante y demandado en una redefinición del objeto del litigio por parte del Tribunal, la Sentencia cita un pasaje de la Sentencia de 1960 sobre el fondo en el asunto relativo al Derecho de Paso sobre Territorio Indio (párrafo 30 de la Sentencia), y una vez más las Sentencias de 1974 sobre Pruebas Nucleares. Esta última jurisprudencia está mal elegida a efectos de la demostración, ya que Francia, al no haber comparecido ante el Tribunal, no había participado en la tarea autoproclamada del Tribunal de aclarar el objeto del litigio. El siguiente pasaje no puede ser más claro
“el Tribunal debe determinar el verdadero objeto y fin de la demanda y, al hacerlo, no puede limitarse al sentido corriente de las palabras utilizadas; debe tener en cuenta la demanda en su conjunto, las alegaciones del demandante ante el Tribunal, los intercambios diplo- máticos puestos en conocimiento del Tribunal y las declaraciones públicas hechas en nombre del Gobierno demandante” (Nuclear Tests (Australia v. France), Sentencia, I.C.J. Reports 1974, p. 263, párr. 30; énfasis añadido).
112. La cita del asunto Derecho de paso tampoco corrobora lo que la presente Sentencia quiere hacer valer. En ese asunto, lo que se interpretaba era una condición ratione temporis de la declaración de la India que se había unido al fondo en la fase preliminar en 1959, porque planteaba cuestiones que no tenían un carácter exclusivamente preliminar, dado el objeto del litigio expuesto en la demanda de Portugal. Las palabras “las alegaciones de las partes y las declaraciones hechas en el curso de las audiencias” (Recueil 1960, p. 33) se refieren a la fase de fondo del asunto y se citan para “confirmar” el objeto del litigio en la demanda de Portugal. En el presente procedimiento preliminar, Canadá no ha presentado ninguna alegación sobre el fondo y España, debido al carácter inusual del procedimiento seguido, tampoco presentó un Memorial sobre el fondo.
113. Es cierto que cuando, en un caso concreto, un Estado solicitante acompaña sus alegaciones con “contenciones” o “argumentos”, no como indicaciones de su petitum o pretensión (o como su fundamento o base), sino como consideraciones o razones aducidas para inducir al Tribunal a fallar a su favor, éste puede no tenerlas en cuenta como elementos de la pretensión o base de la misma. En la práctica, sin embargo, la distinción no es fácil de aplicar. La presente sentencia es la prueba más clara de ello. Además, [p 627] las Sentencias sobre los Ensayos Nucleares de 1974 citadas en el apartado 32 de la Sentencia son precisamente las que han suscitado más controversia a este respecto. ¿Y qué dicen esas Sentencias de 1974 cuando se examinan de cerca? Que el Tribunal tuvo en cuenta ciertas declaraciones públicas realizadas por ministros de las Partes Demandantes, aunque no de la Demandada, al resolver que una de las pretensiones de las Demandantes “sería sólo un medio para alcanzar un fin [la otra pretensión], y no un fin en sí misma”. En esas sentencias, el Tribunal añadió además que era “consciente, por supuesto, de la función de las sentencias declarativas, pero [que] el presente caso [no era] uno en el que se [hubiera] solicitado una sentencia de ese tipo” (Recueil 1974, p. 263, párr. 30).
114. En el presente caso, tras la presentación de la Solicitud de 28 de marzo de 1995, las autoridades españolas no hicieron ninguna declaración que pudiera considerarse que modificaba el objeto del litigio planteado por España ante el Tribunal. Las autoridades canadienses tampoco notificaron a España que se comprometían a dejar de aplicar en el futuro su legislación nacional de protección de la pesca costera a los buques españoles en alta mar, ni hicieron ninguna declaración unilateral en este sentido similar a la efectuada por Francia en 1974. Canadá no hizo ninguna declaración en el sentido de que no volvería a invocar su legislación de protección de la pesca costera contra los buques españoles en alta mar. Por lo tanto, la cuestión de la oponibilidad a España de dicha legislación sigue abierta. Por otra parte, en el Acuerdo celebrado en Bruselas el 20 de abril de 1995 entre la Comunidad Europea y Canadá, se declara que las dos Partes:
“mantienen sus posiciones respectivas sobre la conformidad de la enmienda de 25 de mayo de 1994 a la Ley canadiense de protección de la pesca costera, y de los reglamentos subsiguientes, con el derecho internacional consuetudinario y el Convenio NAFO” (punto D, 1, del Acta Acordada que forma parte del Acuerdo de Bruselas).
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115. En consecuencia, las peticiones A y C del petitum de la demanda de España conservan su razón de ser y corresponde simplemente al Tribunal decidir si es o no competente para pronunciarse sobre ellas. La Sentencia no lo hace. En mi opinión, ésta no es una forma aceptable de responder a la demandante.
116. La jurisprudencia del Tribunal en la Opinión Consultiva relativa al caso de la Aplicabilidad de la Obligación de Arbitraje en virtud de la Sección 21 del Acuerdo relativo a la Sede de las Naciones Unidas de 26 de junio de 1947 es particularmente relevante para comprender el significado y alcance de la petición A de la Demanda de España, y para establecer que, tanto subjetiva como objetivamente, dicha petición forma parte del objeto del dis-[p 628]puteFN2. Dicha pretensión tampoco devino discutible cuando se dictó la presente Sentencia. ¿Cuál es, pues, la justificación para que la Sentencia la excluya de la definición del objeto del litigio? ¿Puede creerse seriamente que la adopción, aplicación y mantenimiento en vigor de la legislación canadiense son cuestiones abstractas de Derecho internacional en el presente caso? ¿O que existe alguna similitud Ч en absoluto Ч entre las circunstancias del asunto Camerún del Norte y las del presente asunto?
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FN2 Como afirma la Opinión Consultiva:
“Si bien la existencia de una controversia presupone una reclamación derivada del comportamiento o de la decisión de una de las partes, no exige en modo alguno que la decisión impugnada haya sido ya ejecutada. Es más, puede surgir un litigio aunque la parte en cuestión garantice que no se adoptará ninguna medida de ejecución hasta que lo ordene una decisión de los tribunales nacionales”. (Recueil 1988, p. 30, apartado 42).
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117. En un procedimiento arbitral, cuestiones relativas al objeto del litigio como las que acabo de mencionar pueden invocarse como causa de anulación de un laudo. Lo cierto es que, por lo que respecta al Tribunal, el artículo 56 del Estatuto zanja la cuestión: “La sentencia deberá ser motivada”. Yo añadiría que, en los procedimientos judiciales internacionales, la legislación interna constituye un “acto” y la cuestión de si, en un caso determinado, la legislación adoptada por un Estado equivale a una violación de una obligación internacional de ese Estado frente a otro Estado es, sin duda, una cuestión que puede dar lugar a una controversia internacional y que el Tribunal debe resolver sobre la base de su Estatuto. Por último, en cuanto a los acuerdos especiales y otros títulos de competencia de tipo convencional (apartados 29 y 31 de la Sentencia), debe observarse que la referencia está de nuevo fuera de lugar. En efecto, en tales situaciones, el objeto del litigio no se determina sobre la base del peti-tum y de la causa petendi que figuran en la demanda del demandante, ni de los escritos de alegaciones, sino por el acuerdo especial o de otro tipo de las partes en cuestión. En tal caso, el Tribunal de Primera Instancia deberá interpretar la voluntad común de las partes expresada en el acuerdo especial o de otro tipo, en caso de que existan divergencias de opinión entre ellas a este respecto.
F. Conclusión del Capítulo III
118. Teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en el presente capítulo en su conjunto, llego a la conclusión de que el objeto de la controversia es efectivamente el formulado en la Demanda de España de 28 de marzo de 1995 y confirmado en su Memorial y en sus alegaciones y comunicaciones orales durante el presente procedimiento incidental preliminar. Rechazo, en consecuencia, la definición del objeto del litigio que figura en el apartado 35 de la Senten-[p 629]cia, junto con todas las consideraciones y conclusiones relativas al mismo (apartados 29 a 34 de la Sentencia).
119. Creo firmemente que la facultad de la Corte de determinar su propia competencia (artículo 36, párrafo 6, del Estatuto) no le permite “redefinir” el objeto de los litigios que los Estados demandantes le someten mediante demanda en el ejercicio de su soberanía. Es cierto que en el procedimiento preliminar la Corte puede evaluar, aclarar o interpretar el objeto del litigio en una demanda, pero no puede cambiarlo ni sustituirlo por otro objeto. No corresponde al Tribunal “redefinir” el objeto del litigio. Lo mismo ocurre cuando, por ejemplo, una pretensión que forma parte del objeto del litigio en la demanda está redactada de forma inadecuada. En este caso, el Tribunal tampoco está facultado para sustituir a la demandante a fin de efectuar la corrección necesaria. Invita al demandante a hacerlo y, si éste no lo hace, el Tribunal no se pronunciará sobre la demanda en cuestión (P. C.I. J., Serie A, nº 7, pp. 34-35). Esto dista mucho de la jurisprudencia establecida por la presente Sentencia, que ni siquiera corrige el objeto del litigio planteado por España, sino que lo sustituye por un nuevo objeto. El objeto de la Demanda queda así desnaturalizado.
120. En el siguiente capítulo de esta opinión, el Capítulo IV, me pronunciaré sobre la competencia del Tribunal en el presente caso a la luz de la reserva contenida en el párrafo 2 d) de la declaración de Canadá, teniendo en cuenta el objeto del litigio que considero es el verdadero objeto del litigio sometido al Tribunal en la Solicitud que España presentó en Secretaría el 28 de marzo de 1995.
Capítulo IV. La Competencia del Tribunal en el Caso
A. Generalidades
1. Manifestación del consentimiento a la competencia en virtud del sistema de cláusulas facultativas: declaraciones
121. El Tribunal de Justicia y su predecesor, el Tribunal Permanente, han confirmado en numerosas ocasiones el principio fundamental del consentimiento a la competencia establecido en el Estatuto. Por ejemplo, en este pasaje de la Sentencia de 1928 en el asunto relativo a los Derechos de las minorías en Alta Silesia (Escuelas de minorías):
“La competencia del Tribunal depende de la voluntad de las Partes. El Tribunal es siempre competente una vez que éstas han aceptado su jurisdicción, ya que no existe ningún litigio que los Estados facultados para comparecer ante el Tribunal no puedan someterle.” (Sentencia nº 12, 1928, P.C.I.J., Serie A, nº 15, p. 22.)
La “jurisdicción obligatoria” del sistema de cláusulas facultativas no es una excepción al principio del consentimiento a la jurisdicción. Los tipos de competencia aceptados por el Estatuto se distinguen entre sí únicamente por las formas en que puede manifestarse el consentimiento y el momento en que tal
[p 630] manifestación de consentimiento tiene lugar, pero el consentimiento de ambas partes es siempre necesario para que la Corte tenga competencia en un caso determinado, incluso bajo el sistema de cláusula opcional.
122. En este sistema, el consentimiento de las partes debe manifestarse mediante la presentación de declaraciones unilaterales realizadas de conformidad con el párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto. Los Estados son libres de formular o no tales declaraciones y de redactarlas, modificarlas, retirarlas, sustituirlas o tergiversarlas, pero durante su existencia las declaraciones en cuestión tienen el efecto jurídico de significar la aceptación por el Estado declarante de la competencia obligatoria de la Corte en los términos expresados en la declaración, en virtud precisamente de la regla convencional establecida en el párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto de la Corte.
Uno de los rasgos más característicos del sistema de cláusulas facultativas es que el consentimiento del Estado declarante se manifiesta antes de que nazca el litigio. Entre Estados declarantes se puede entablar un procedimiento mediante una demanda unilateral. En los procedimientos con arreglo a este sistema hay, en consecuencia, un demandante y un demandado, posiciones que ocupan respectivamente España y Canadá en el presente asunto.
123. Las declaraciones previstas en el párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto deben depositarse ante el Secretario General de las Naciones Unidas. También se registran en la Secretaría de las Naciones Unidas, al igual que los tratados, y posteriormente se publican en la Treaty Series de las Naciones Unidas y en el Anuario de la Corte. Las declaraciones son actos unilaterales que implican por parte del Estado declarante una obligación jurídica internacional frente a otros Estados declarantes, obligación contemplada en el Estatuto de la Corte, que es parte integrante de la Carta de las Naciones Unidas y del derecho internacional. En otras palabras, se trata de obligaciones internacionales incorporadas en instrumentos internacionales unilaterales denominados “declaraciones”, cuyos efectos se rigen por el Estatuto de la Corte y por el Derecho internacional. Una vez hecha y depositada, la declaración constituye para el Estado declarante un compromiso jurídico internacional formal y escrito de aceptar la jurisdicción obligatoria de la Corte. Todas estas declaraciones tienen por objeto y fin producir efectos específicos jurídicamente vinculantes en las relaciones internacionales sobre la aceptación de la jurisdicción obligatoria de la Corte para la solución de controversias entre Estados soberanos, de conformidad con el derecho internacional.
124. Sin embargo, la obligación asumida por el Estado declarante no es una obligación erga omnes. Su carácter es mutuo y recíproco. Sólo surte efecto en las relaciones con otros Estados declarantes no excluidas por la propia declaración (mutualidad) y sólo, además, en los casos en que el litigio en cuestión está comprendido tanto en el ámbito del consentimiento expresado por la declaración del Estado demandante como en el del consentimiento expresado por la declaración del Estado demandado (reciprocidad). Como se establece en el artículo 36, párrafo 2, del Estatuto, el demandante y el demandado deben haber aceptado “la misma obligación”, expresión que abarca tanto la reciprocidad como la mutualidad. En el presente caso no hay cuestiones de reciprocidad, ya que España depositó su declaración el 15 de octubre de 1990 y Canadá el 10 de mayo de 1994.
125. Habiéndose basado España en la Demanda de 28 de marzo de 1995 únicamente en esas dos declaraciones para fundar la competencia de la Corte, el presente caso pertenece, en cuanto al consentimiento a la competencia de la Corte, exclusivamente al sistema de cláusulas facultativas del Estatuto.
2. El presente procedimiento incidental, ¿plantea alguna cuestión relativa al principio del consentimiento a la competencia o a la no presunción de dicho consentimiento?
126. El hecho de que el Memorial de Contestación de Canadá haya confundido el principio de consentimiento a la jurisdicción con la cuestión muy diferente de la interpretación de su declaración de 10 de mayo de 1994 no puede crear un problema donde de otro modo no existiría. Desgraciadamente, de la Sentencia se desprende claramente que esta estrategia ha tenido éxito en el presente caso. Una mayoría del Tribunal ha planteado la cuestión de la competencia, objeto del presente procedimiento preliminar, en términos del principio del consentimiento a la competencia, en lugar de referirse a la interpretación del consentimiento de Canadá expresado en su declaración de 10 de mayo de 1994. Es ahí donde se encuentra la verdadera ratio decidendi de la presente Sentencia en cuanto a la interpretación de dicha declaración por la mayoría.
127. El argumento utilizado por Canadá para convencer a la mayoría de su tesis consiste en mezclar dos elementos que en sí mismos son bien distintos. Desde el principio opuso la noción de “consentimiento genuino” a la de “consentimiento presunto”. Sin embargo, en este procedimiento España no se ha basado en el “consentimiento presunto” de Canadá; tampoco se ha cuestionado la cuestión objetiva de la reciprocidad entre las Partes. Tanto Canadá como España dieron su “consentimiento genuino” cuando hicieron sus respectivas declaraciones de aceptación de la jurisdicción obligatoria del Tribunal y las depositaron ante el Secretario General de las Naciones Unidas.
La realidad de un consentimiento por parte de Canadá y de un consentimiento por parte de España está fuera de toda duda en el presente caso. La única cuestión que se planteaba al Tribunal era la del alcance del consentimiento expresado por Canadá en su declaración (dado que impugnaba la competencia) y la única forma de resolver esta cuestión era interpretar dicha declaración de conformidad con el Derecho internacional. Sin embargo, el consentimiento de Canadá como tal, expresado en su declaración, no tiene nada de presunto. Es tan genuino que pudo ser depositado, registrado y publicado.
128. ¿Por qué entonces Canadá pretendía oponer a su “consentimiento genuino” un supuesto “consentimiento presunto”? Todo queda perfectamente claro cuando se examina [p 632] el Memorial de Contestación de Canadá, en particular la sección titulada “Las declaraciones de cláusulas facultativas deben interpretarse de forma ‘natural y razonable’, dando pleno efecto a la intención del Estado declarante” (énfasis añadido). Lo que Canadá pretendía con esa referencia a la intención del Estado declarante era que el Tribunal asumiera, a través de la interpretación, la tarea de construir a posteriori, para satisfacer las necesidades de Canadá en el presente procedimiento incidental, ¡un “consentimiento presunto” de Canadá que sustituyera al “consentimiento genuino” que manifestó en su declaración de 10 de mayo de 1994, y en el que España se basó al presentar su Solicitud!
129. No obstante, se trata de una alegación tan extraordinaria por parte de Canadá que cabría suponer que el Tribunal no podría aceptarla, sobre todo si se tiene en cuenta que el encabezamiento anterior no coincide con el pasaje de la sentencia en el asunto Anglo-Iranian Oil Co. en el que se basa. Ese pasaje habla de “una manera natural y razonable de leer el texto, teniendo debidamente en cuenta la intención del Gobierno de Irán en el momento en que aceptó la jurisdicción obligatoria del Tribunal” (Excepción Preliminar, I.C.J. Reports 1952, p. 104). Es decir, una forma natural y razonable de leer el texto de la declaración, teniendo debidamente en cuenta la intención en el momento de su depósito, y no una forma natural y razonable de leer una supuesta intención del Estado declarante, descrita, además, en el Memorial de contestación como una “intención subyacente”. De hecho, el propio Canadá lo reconoció en otros párrafos de su Contramemoria y, sobre todo, en su argumentación en la fase oral. Además, la decisión Anglo-Iranian Oil Co. también fue sistemáticamente citada por España en apoyo de su interpretación de la declaración de Canadá, pero siempre en su integridad, es decir, sin jugar al escondite con las palabras “el texto”.
130. La ambivalencia que Canadá mantuvo a lo largo del procedimiento con respecto a la interpretación natural y razonable, tanto de su pretendida intención subyacente como del texto de su declaración, acompañada del argumento psicológico del “consentimiento genuino” frente al “consentimiento presunto”, dio ciertamente sus frutos en el seno del Tribunal. Una mayoría aceptó la opinión de Canadá mediante una especie de acto de fe. Al hacerlo, introdujo en el proceso de interpretación de la declaración de Canadá, tal y como se refleja en la Sentencia, las alegaciones y argumentos presentados por Canadá que acabo de citar. Para mí, esto es inaceptable, ya que esas alegaciones y argumentos no son elementos aplicables, en virtud del derecho internacional positivo en su estado actual, en la interpretación de instrumentos internacionales, ya sean multilaterales o bilaterales o, como en el caso de las declaraciones, de origen unilateral. Al aceptar la invitación apenas velada de Canadá, la mayoría dedicó sus esfuerzos en el razonamiento de la Sentencia a interpretar el consentimiento expresado en la declaración canadiense en el sentido pretendido por la Demandada en el presente procedimiento incidental, sin preocuparse mayormente de la intención de ese país en mayo de 1994, cuando presentó [p 633] su declaración. Sin embargo, una cosa es el consentimiento a la jurisdicción del Tribunal y otra muy distinta la interpretación jurídica de una declaración. El objetivo de la interpretación de una declaración es determinar la intención expresada en la propia declaración, y el acto de interpretación debe realizarse sin ningún tipo de preconcepto. El proceso interpretativo se realiza a partir del texto de la declaración y es inductivo. En ningún caso puede ser un proceso deductivo basado en prejuicios jurídicos, políticos o psicológicos.
El principio del consentimiento a la jurisdicción y de la no presunción de consentimiento no es una regla de interpretación de las declaraciones hechas en virtud del artículo 36, párrafo 2, del Estatuto. No se considera que tenga ningún papel que desempeñar en el proceso jurídico de interpretación de las declaraciones propiamente dichas, un proceso regido por normas de derecho internacional, por consideraciones lógicas y por los sistemas de valores reconocidos y protegidos por el derecho internacional en su conjunto. Me temo que la interpretación que la presente Sentencia hace de la declaración de Canadá de 1994 no sólo se basa en un enfoque deductivo, partiendo de una premisa externa al texto, sino que es también una interpretación libre, que apenas tiene en cuenta las normas vigentes de Derecho internacional que rigen la interpretación de los instrumentos internacionales. En otras palabras, la Sentencia aborda la cuestión de la interpretación como si estuviéramos todavía en una fase prenormativa del Derecho internacional en materia de interpretación.
131. Una vez que un Estado ha adquirido la condición de Estado declarante en virtud del sistema de cláusulas facultativas, carece de sentido invocar el principio del consentimiento a la jurisdicción y de la no presunción de consentimiento como una especie de condición previa que rige la interpretación de la declaración por el Tribunal. ¿Qué relevancia tiene, a efectos de la interpretación de una declaración, declarar que el Tribunal deriva su autoridad de la voluntad de los Estados, o que la jurisdicción nunca se presume, o de nuevo que los Estados son absolutamente libres de participar, o no participar, en el sistema de cláusulas opcionales? Ni el demandante ni nadie puede discutirlo, ya que el principio en cuestión es una norma objetiva consagrada en el Estatuto del Tribunal.
132. En el sistema de cláusula facultativa, cuando se habla del consentimiento de un Estado declarante a la competencia obligatoria del Tribunal de Justicia, se hace referencia siempre, por definición, al consentimiento de dicho Estado plasmado en su declaración dada con anterioridad al litigio y a la fecha de incoación del procedimiento, es decir, a un consentimiento previo dado en forma escrita solemne. En el presente caso, el consentimiento previo de Canadá se manifestó el 10 de mayo de 1994, cuando depositó su declaración. Ahora se trata simplemente de interpretar esa declaración de conformidad con las normas de derecho internacional relativas a la interpretación de los instrumentos internacionales, en lugar de tratar de oponer al consentimiento previo contenido en la declaración de Canadá un pretendido consentimiento “subyacente” de Canadá, ya sea político o psicológico Ч uno que, por lo demás, se pretende que tiene precedencia sobre el manifestado en la declaración de que se trata. [p 634]
3. ¿Existen límites a la libertad de los Estados para insertar condiciones y reservas en sus declaraciones?
133. La libertad de los Estados para insertar condiciones y reservas en sus declaraciones en virtud del sistema de cláusulas facultativas está reconocida desde los años veinte, época de la Sociedad de Naciones, y fue expresamente confirmada en la Conferencia de San Francisco como una práctica establecida.
134. Las Partes en el presente caso están claramente de acuerdo sobre el principio general de la libertad de los Estados declarantes para insertar condiciones y reservas en sus declaraciones en virtud del párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto de la Corte. Además, han ejercido esa libertad al formular sus declaraciones actuales. Sin embargo, mientras que Canadá sostiene que el derecho a formular reservas es la piedra angular del sistema de cláusulas facultativas y que las reservas a las declaraciones son manifestaciones de la absoluta libertad de los Estados para aceptar o restringir la jurisdicción obligatoria, España ha hablado, en referencia a la reserva contenida en el párrafo 2 d) de la declaración de Canadá de 1994, de interpretaciones automáticas, subjetivas, antiestatutarias y contrarias a derecho e incluso contrarias a la Carta de las Naciones Unidas.
Así pues, el debate entre las Partes sobre esta cuestión se refiere más bien a la forma de interpretar las reservas formuladas por los Estados que a la libertad de éstos para formular tales reservas en sus declaraciones. No obstante, se ha planteado una cuestión de principio. Mi posición a este respecto es que la soberanía de los Estados tiene poco sentido si no es en el marco de ese orden jurídico que llamamos “Derecho internacional” y que, por consiguiente, no existen “libertades absolutas” de los Estados, ni siquiera en lo que respecta a la cuestión que nos ocupa, sino libertades que deben ejercerse en el marco de ese orden. Por lo que respecta a las reservas en las declaraciones en virtud del sistema de cláusulas facultativas, esa libertad es muy amplia, pero no ilimitada.
135. La primera limitación se deriva del propio Estatuto del Tribunal, siendo el ejemplo clásico las reservas “subjetivas” de competencia nacional. Sin embargo, es posible imaginar otras, como las reservas relativas a las competencias incidentales o derivadas de la Corte que se derivan exclusivamente del Estatuto, o las reservas relativas a la fuerza obligatoria o a la cosa juzgada de las sentencias, o las reservas relativas a principios fundamentales de los procedimientos judiciales como la igualdad de las partes, etc.
Al convertirse en partes del Estatuto, los Estados aceptan la competencia general de la Corte y los principios y normas establecidos del proceso judicial. Ningún Estado está obligado a convertirse en parte de la Carta de las Naciones Unidas y del Estatuto de la Corte. Por lo tanto, cuando lo hacen, ejercen su libertad soberana. Esto implica tanto derechos como obligaciones para ellos. Por lo tanto, es contrario a los principios jurídicos más elementales, incluido el de la buena fe, invocar posteriormente esos derechos ignorando las obligaciones asumidas. Conviene recordar a este respecto [p 635] que el depósito de declaraciones en virtud del sistema de cláusulas facultativas también se deriva de una elección libre y soberana y que tales declaraciones se realizan en virtud del artículo 36, párrafo 2, del Estatuto y de conformidad con dicha disposición convencional.
136. Por consiguiente, considero que, ante una reserva contraria al Estatuto, la Corte está facultada para no tenerla en cuenta, ya que ningún Estado tiene derecho ni a desvirtuar la naturaleza del proceso judicial insertando reservas antiestatutarias en una declaración efectuada con arreglo al sistema de cláusulas facultativas, ni a abusar de la buena fe y de las expectativas de los demás Estados declarantes. Queda la cuestión, menos estudiada, de una posible restricción a la libertad de formular reservas que vulneren principios o normas fundamentales de la Carta de las Naciones Unidas o del Derecho internacional general. Creo que, también en este ámbito, existen restricciones, pero aquí mis conclusiones requieren matizaciones, dado el principio del consentimiento a la jurisdicción de la Corte, que también forma parte de la Carta de las Naciones Unidas y del Estatuto de la Corte.
137. Es posible que en algunos casos deba ignorarse una reserva de este tipo, pero no en otros. Por ejemplo, ¿sería lícito excluir mediante reserva una disposición estructural como el artículo 103 de la Carta de las Naciones Unidas? ¿O los poderes y atribuciones del Consejo de Seguridad en virtud de la Carta? ¿O el principio de igualdad soberana de los Estados? En cuanto al derecho internacional general, también podría haber reservas que, en razón de su objeto o finalidad, podrían ser nulas. Pienso, por ejemplo, en las reservas formuladas con la intención de promover una guerra de agresión, el genocidio, la trata de esclavos o los actos de piratería en alta mar, etc. Queda además la cuestión particular que podría plantearse en razón de la existencia de normas de ius cogens, ya que, en definitiva, las declaraciones equivalen a acuerdos de competencia con cada uno de los demás Estados declarantes.
138. 138. Todo Estado que abrigue tal intención debe abstenerse de hacer una declaración o hacerla únicamente respecto de una o varias categorías específicas de litigios, con exclusión de todas las demás, como tiene perfecto derecho a hacer. Lo que no puede hacer con respecto a los demás Estados declarantes es menoscabar el sistema de cláusulas facultativas, es decir, cometer un abuso de derecho depositando una declaración engañosa en cuanto a su alcance y formulación, reservándose el derecho, llegado el momento, de invocar interpretaciones contrarias al Estatuto, a la Carta de las Naciones Unidas o al derecho internacional general. Los Estados tienen derecho a aceptar o no el sistema de cláusulas facultativas y a insertar condiciones y reservas en las declaraciones, pero no a sobrepasar los límites de los principios de buena fe y confianza mutua subyacentes al sistema. En el ejercicio de su facultad de determinar su propia competencia, el Tribunal de Justicia no debería dudar en ejercer tal control. La presente Sentencia declina hacerlo. Para mí esto es tan grave como su propia redefinición del objeto del litigio que le sometió España el 28 de marzo de 1995.
139. 139. La sentencia se refiere a la cuestión de las reservas inválidas o inoperantes en razón de su posible incompatibilidad con el Estatuto, con la Carta de las Naciones Unidas y con el derecho internacional. Tal como está redactado, el apartado d) del párrafo 2 de la declaración de Canadá no me plantea ningún problema de incompatibilidad. Por otra parte, la reserva del párrafo 2 (c) tampoco contiene ninguna reserva subjetiva o automática de jurisdicción nacional que impida a la Corte ejercer su facultad de determinar su propia jurisdicción de conformidad con el párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto de la Corte. En mi opinión, la reserva del párrafo 2 d) de la declaración de Canadá no entra como tal en la categoría de las reservas que podrían considerarse prima facie excluidas de la libertad de formular reservas de que gozan los Estados declarantes. La cuestión planteada por España se refería a una cuestión diferente, a saber, la interpretación de una reserva de manera contraria al Estatuto, a la Carta de las Naciones Unidas o al Derecho internacional. El argumento de España, con el que estoy de acuerdo, era que en caso de duda entre dos posibles interpretaciones de una declaración, se debe, como principio general, interpretar la declaración, incluidas sus reservas, de conformidad con el Estatuto de la Corte, con la Carta de las Naciones Unidas y con el Derecho internacional. La cuestión de la incompatibilidad de la reserva canadiense como tal, o incluso de su posible invalidez, no fue planteada por el demandante y la sentencia no la aborda. Sin embargo, la sentencia cae en la trampa de un enfoque autojuzgador de la interpretación de las reservas, ya que ha permitido efectivamente que el efecto pretendido por Canadá rija su interpretación de la reserva, en la medida en que, según la sentencia, ese efecto pretendido es el que el demandado afirma en el presente procedimiento incidental haber tenido en mente cuando hizo su declaración en 1994.
*
140. Debo añadir que la posibilidad de aplicar la noción de separabilidad a las distintas partes de una declaración de aceptación de la competencia obligatoria del Tribunal de Justicia es, en principio, incuestionable. El principio como tal está aceptado. Además, el comentario de la Comisión de Derecho Internacional al artículo 41 de su proyecto definitivo de artículos sobre el Derecho de los Tratados lo reconoce expresamente en el siguiente pasaje:
“La cuestión de la separabilidad de las disposiciones de un tratado a efectos de interpretación plantea cuestiones muy distintas de la aplicación del principio de separabilidad a la nulidad o terminación de los tratados. Sin embargo, si la jurisprudencia de los dos Tribunales no arroja mucha luz sobre estas últimas cuestiones, es muy cierto que los jueces, en dictámenes separados en los asuntos Préstamos noruegos [Recueil 1957, pp. 55-59] e Interhandel [Recueil 1959, pp. 57, 77, 78, 116 y 117] aceptaron la aplicabilidad del principio de separación de las disposiciones convencionales en el caso de la pretendida nulidad de una [p 637]declaración unilateral en virtud de la Cláusula Facultativa, en razón de una reserva cuya validez se impugnaba”. (Naciones Unidas, Documentos Oficiales de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho de los Tratados, Documentos de la Conferencia, p. 57.)
141. El Tribunal no se pronunció sobre el efecto de la nulidad declarada de una reserva sobre la propia declaración. Sin embargo, en los asuntos Préstamos noruegos e Interhandel, algunos jueces (Lauterpacht y Spender) consideraron que la declaración en su conjunto era inválida, mientras que otros (Klaestad y Read) opinaron lo contrario. Así, en su voto particular a la sentencia en el asunto Interhandel (excepciones preliminares), el Presidente Klaestad llegó a la siguiente conclusión:
“Estas consideraciones me han llevado a la conclusión de que el Tribunal, tanto por su Estatuto como por la Carta, está impedido de actuar sobre la parte de la Reserva que está en conflicto con el Artículo 36, párrafo 6, del Estatuto, pero que esta circunstancia no implica necesariamente que sea imposible para el Tribunal dar efecto a las otras partes de la Declaración de Aceptación que están en conformidad con el Estatuto. Por lo tanto, la parte (a) de la Cuarta Excepción Preliminar debe, en mi opinión, ser rechazada.” (7. C.J. Recueil 1959, p. 78.)
Por lo que respecta a los tratados, el artículo 44 de la Convención de Viena de 1969 permite (con ciertas excepciones) la separabilidad de las disposiciones del tratado en caso de invalidación, terminación o retirada de una de las Partes o de suspensión de la aplicación del tratado, siempre que la cláusula sea separable del resto del tratado y no haya sido una base esencial del consentimiento de las partes en obligarse por el tratado en su conjunto. Determinar si existe tal condición se convierte así en una cuestión dependiente de las circunstancias del caso, que debe resolverse mediante interpretación. Creo que esta solución es aplicable mutatis mutandis a las declaraciones. No cabe hablar de invalidez automática de la declaración. La intención del Estado declarante debe interpretarse a la luz de las circunstancias del caso.
142. Con respecto a ciertas categorías de reservas a las declaraciones, por ejemplo las denominadas “subjetivas” o “autojurídicas”, algunos autores modernos evitan aplicar la sanción de nulidad a toda la declaración y proponen la inoponibilidad o la inadmisibilidad como soluciones alternativas. Por último, cabe señalar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado nulas determinadas declaraciones (reservas) relativas a disposiciones particulares del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, al tiempo que ha admitido como válidas las declaraciones por las que se acepta la competencia del Tribunal para conocer de litigios relativos al Convenio (sentencia de 23 de marzo de 1995 en el asunto Loizidou c. Turquía, excepciones preliminares). [p 638]
4. La buena fe y la confianza mutua como principios esenciales del sistema de cláusulas facultativas del Estatuto de la Corte
143. La jurisprudencia del Tribunal contiene numerosas decisiones sobre la buena fe y la confianza mutua como principios esenciales del sistema de cláusulas facultativas. Por ejemplo, en la Sentencia de 1984 sobre competencia y admisibilidad en el caso relativo a las Actividades Militares y Paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua c. Estados Unidos de América), que se refería igualmente a las declaraciones previstas en el párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto, se afirma:
“De hecho, las declaraciones, aunque sean actos unilaterales, establecen una serie de compromisos bilaterales con otros Estados que aceptan la misma obligación … en los que se tienen en cuenta las condiciones, las reservas y las cláusulas de limitación temporal. En el establecimiento de esta red de compromisos, que constituye el sistema de Cláusulas Facultativas, el principio de buena fe desempeña un papel importante; el Tribunal ha subrayado la necesidad en las relaciones internacionales de respetar la buena fe y la confianza en términos particularmente inequívocos…”. (C.I.J. Recueil 1984, p. 418, párr. 60; el subrayado es nuestro).
144. El párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto establece un verdadero “sistema de jurisdicción”, denominado “jurisdicción obligatoria”, que tiene carácter facultativo en el sentido de que los Estados Partes en el Estatuto son completamente libres de participar en él o de abstenerse de hacerlo. Naturalmente, cuando la Corte examina los casos que se le presentan, lo que le preocupa son las declaraciones de aceptación de su jurisdicción obligatoria por parte de los Estados. Pero las declaraciones no son más que el medio por el que los Estados que lo desean participan en el sistema, en mayor o menor medida y por períodos más o menos largos. Las declaraciones, que son actos unilaterales de los Estados, no son sino un medio para aplicar un sistema fundado en un acuerdo, a saber, el Estatuto de la Corte, que forma parte integrante de la Carta de las Naciones Unidas. Como aclara el párrafo 2 del Artículo 2 de la Carta, todos los Miembros, a fin de asegurar a todos ellos los derechos y beneficios inherentes a la calidad de Miembro, “cumplirán de buena fe las obligaciones contraídas por ellos de conformidad con esta Carta”.
145. Por consiguiente, si, mediante el depósito de una declaración, un Estado, actuando libremente y por elección propia y deliberada, asume obligaciones jurídicas solemnes frente a otros Estados declarantes de conformidad con el artículo 36, párrafo 2, del Estatuto, se deduce que se trata de obligaciones que, por su naturaleza, su fuente y el hecho de que se basan en un tratado, deben ser cumplidas de buena fe por el Estado declarante. Por ejemplo, no sería coherente con la buena fe del sistema que un Estado declarante adoptara una conducta que engañara a otros Estados declarantes o que le sirviera de manto de respetabilidad para cometer hechos internacionalmente ilícitos. Tales objetivos por parte de un Estado declarante [p 639]
Estado declarante son incompatibles con el sistema de cláusulas facultativas. Todo Estado que albergue tales intenciones debe abstenerse de participar en el sistema de cláusulas facultativas, pues no tiene derecho a traicionar la confianza de los demás Estados declarantes ni a frustrar sus expectativas fundadas en la declaración que ha depositado. Los principios de buena fe y confianza mutua no son en ningún sentido ajenos al sistema de cláusulas facultativas. Por el contrario, forman parte integrante de dicho sistema, dentro del cual actúan como controles de los actos o del comportamiento de los Estados declarantes y, como tales, tienen efectos normativos susceptibles de apreciación judicial.
146. Mientras un Estado declarante participe y permanezca dentro del sistema de cláusulas facultativas, debe cumplir Ч y debe presumirse que cumple Ч con los principios de buena fe y confianza mutua que son los principios rectores de dicho sistema. La Sentencia en este caso no toma en consideración el aspecto normativo de estos principios en el contexto del sistema de cláusulas facultativas. Se trata de una omisión grave, ya que, según ciertas admisiones, confirmadas por informaciones de dominio público, las circunstancias del caso plantean cuestiones preocupantes sobre el uso que Canadá pretendía hacer del sistema de cláusulas cuando redactó su declaración y luego la depositó el 10 de mayo de 1994 ante el Secretario General de las Naciones Unidas.
147. En otras palabras, como veremos más adelante en el presente dictamen, en el presente caso la buena fe es un factor que no sólo tiene un papel que desempeñar en la interpretación de la declaración canadiense; también tiene otro papel, relacionado con la cuestión distinta de la admisibilidad u oponibilidad a España, en las circunstancias del caso, de la reserva contenida en el apartado 2 d) de dicha declaración canadiense.
5. Reglas y métodos de interpretación de las declaraciones invocados por las Partes y posición general adoptada por la Sentencia sobre la cuestión
148. Como ya he dicho, estas diligencias preliminares no plantean ningún problema real en cuanto al principio de la existencia del consentimiento de Canadá a la competencia del Tribunal. Al margen de la cuestión de la admisibilidad u oponibilidad a España de la reserva a la declaración de Canadá, que es una cuestión distinta, la verdadera cuestión aquí es determinar, mediante interpretación, el significado y alcance de dicho consentimiento de Canadá expresado en su declaración. Así, el Tribunal debe interpretar esta declaración para estar en condiciones de decidir si es competente en el litigio planteado por España, dado que Canadá impugna la competencia del Tribunal sobre la base de la reserva contenida en el párrafo 2 d) de su declaración.
Esta diferencia entre las Partes con respecto a la interpretación se encuentra en el corazón mismo de este procedimiento preliminar. Pero “interpretación” implica necesariamente reglas, elementos y métodos de interpretación. Por lo tanto, está en la naturaleza de las cosas que las Partes hayan debatido estas reglas, elementos y métodos. [p 640]
149. En términos generales, puede decirse que España era partidaria de una interpretación textual de la declaración de Canadá, mediante la aplicación de reglas, elementos y métodos objetivos de interpretación análogos mutatis mutandis a los del sistema de interpretación consagrado en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969. En opinión de España, este enfoque estaría en consonancia con la jurisprudencia del Tribunal y de la Corte Permanente relativa a la interpretación de las declaraciones realizadas bajo el sistema de cláusulas facultativas. Insistimos en que España defiende el enfoque objetivo de la interpretación de conformidad con las normas de Viena y con la jurisprudencia del Tribunal, con todos sus elementos interpretativos, y no apoya una interpretación puramente gramatical o literal. Tampoco descarta el recurso a medios supletorios, siempre que su papel en el proceso interpretativo sea aceptado por el Derecho internacional.
150. Por el contrario, en su Contramemoria Canadá hizo hincapié en lo que denominó la “intención subyacente” del Estado declarante. Todos los elementos de las escuelas subjetivistas de interpretación se encuentran en las reglas, elementos y métodos de interpretación propuestos por Canadá en su Contramemoria. No dudo en calificar el sistema interpretativo de Canadá de “sistema de interpretación subjetiva”. Si se examina más detenidamente, resulta ser, en efecto, un sistema de subjetividad extrema:
(a) es subjetivo con respecto al objeto del proceso interpretativo, que se dice que no es la declaración tal como fue depositada, sino algo que el Memorial de Contestación llama la “intención subyacente” de Canadá en el momento en que depositó su declaración; es decir, se trata de una intención “psicológica” o de razones de carácter “político” (incluso se hace referencia a una “libre opción política”), formuladas por Canadá en el presente procedimiento (y no en su declaración en el momento del depósito) y que aparentemente deben buscarse mirando más allá de la declaración y del hecho de su depósito;
(b) es subjetivo en lo que se refiere a la finalidad del proceso interpretativo en el que debe comprometerse el Tribunal, que, según afirma, no consiste en dar pleno efecto al consentimiento expresado por Canadá en su declaración, sino en dar pleno efecto a una intención no manifestada por Canadá, a saber, la denominada “intención subyacente” antes mencionada;
(c) es subjetivo con respecto al método general a seguir para interpretar el consentimiento dado por Canadá, que se dice consiste en buscar una interpretación de acuerdo no con la “forma natural y razonable de leer el texto”, sino con una forma “natural y razonable” de interpretar la “intención subyacente” invocada por Canadá en este procedimiento;
(d) es subjetivo con respecto a la definición del instrumento que el Tribunal debe interpretar, que supuestamente no es la declaración de Canadá en su totalidad, sino más bien la reserva del párrafo 2 (d) tomada aisladamente, con el resultado de que la declaración puede ser interpretada de manera restrictiva Чaunque no se nos dice por qué Ч[p 641]mientras que la reserva puede ser interpretada de manera más amplia o más liberal; y, por último,
(e) es subjetiva en lo que se refiere a los elementos interpretativos que, según se afirma, deben utilizarse en el proceso interpretativo, en la medida en que atribuye un valor interpretativo al menos igual a la declaración y a “las circunstancias que la rodean” (diversas declaraciones ministeriales realizadas durante los debates parlamentarios sobre el proyecto de ley C-29), es decir, sin establecer la distinción necesaria entre los elementos interpretativos encarnados en las reglas generales de interpretación (buena fe, contexto, objeto y fin, derecho internacional, etc.) y los medios complementarios (travaux prщparatoires; circunstancias).
151. En mi opinión, todo esto es totalmente incoherente con la jurisprudencia anterior del Tribunal de Justicia sobre la interpretación de las declaraciones en el marco del sistema de cláusulas facultativas, y con las normas de Derecho internacional relativas a la interpretación de los instrumentos escritos que incorporan obligaciones internacionales, que distinguen entre, por una parte, el texto y los demás elementos interpretativos en virtud de las normas generales de interpretación y, por otra, los medios complementarios. Esto es especialmente cierto cuando las declaraciones unilaterales, como las previstas en el artículo 36, apartado 2, del Estatuto, se formulan en el contexto de un convenio o tratado Ч o en aplicación de disposiciones del mismo Ч y se depositan, registran y publican posteriormente en anuarios e informes internacionales oficiales. No veo cómo los tres casos, referidos por Canadá como “leading cases” (Phosphates in Morocco, 1938, P.C.I.J., Series AIB, nº 74, p. 10; Anglo-Iranian Oil Co., Preliminary Objection, I.C.J. Reports 1952, p. 93; Aegean Sea Continental Shelf, I.C.J. Reports 1978, p. 3) pueden apoyar un enfoque subjetivo de la interpretación del tipo defendido en el Contramemorial de Canadá.
152. Durante la fase oral, Canadá no cejó en sus intentos de persuadir al Tribunal de interpretar la reserva del apartado 2 d) de la declaración introduciendo en el proceso interpretativo elementos, criterios y métodos de interpretación propios de la interpretación subjetiva; se refirió constantemente a una intención subyacente, de la que no había mención expresa en la declaración ni en los documentos o instrumentos canadienses relativos a la misma antes o en el momento del depósito. Tampoco hubo tal mención después del depósito, a pesar de las disposiciones del párrafo 3 de la declaración de 1994 relativas a las enmiendas a la declaración en vigor. Sin embargo, durante la fase oral, Canadá presentó alegaciones generales sobre la cuestión que parecen aceptar que el punto de partida del proceso interpretativo es la declaración tal y como fue depositada. Por lo tanto, se puede concluir que, al final de los alegatos orales, el enfoque de la interpretación defendido por Canadá era ambivalente. Oscilaba entre la supuesta intención subyacente y la declaración y su texto, pero siempre prefería la intención subyacente.
*[p 642]
153. Sin embargo, la confianza de la Demandada en su intención subyacente, ya fuera en la forma adoptada en el Memorial de Contestación o en la versión suavizada presentada en la vista oral, tuvo ciertas consecuencias adversas para ella, sobre las que la Sentencia no debería haber guardado silencio. Me refiero a la admisión indirecta, pero no por ello menos clara, que esto implica, a saber, que la declaración de 10 de mayo de 1994, tal como fue formulada y depositada, podría no ser suficiente después de todo para apoyar la alegación de falta de jurisdicción de Canadá. De lo contrario, Canadá ciertamente habría instado al Tribunal a interpretar su declaración sobre la base de las premisas, reglas, elementos y métodos de interpretación objetiva. No se puede suponer razonablemente que Canadá, sus asesores y abogados no conocieran estas reglas, elementos y métodos de interpretación. Por lo tanto, Canadá distaba mucho de estar seguro de la manifiesta falta de jurisdicción que afirmó ante el Tribunal y ante España en su primera carta de 21 de abril de 1995. Este es un hecho importante a tener en cuenta. Sin embargo, la mayoría del Tribunal no extrajo ninguna conclusión de él a la hora de interpretar la reserva canadiense. Por el contrario, la propia Sentencia va aún más lejos en la dirección trazada por el demandado en cuanto a la aplicación a la declaración canadiense de un sistema subjetivo de interpretación.
154. 154. En efecto, la Sentencia logra la asombrosa proeza de adoptar un sistema de interpretación de la declaración canadiense ¡aún más subjetivo que el preconizado por la Demandada en la fase escrita! Sin embargo, esto no era fácil de hacer. Así, el apartado 46 de la Sentencia nos dice que el Tribunal “observa que las disposiciones de dicho Convenio sólo pueden aplicarse analógicamente en la medida compatible con el carácter sui generis de la aceptación unilateral de la competencia del Tribunal”. Volvemos aquí a las escuelas de interpretación extremadamente subjetivistas y minoritarias que se encontraban antes de la codificación del derecho de los tratados en 1969. Esto es lo que afirma la Sentencia, después de que la jurisprudencia del Tribunal desde 1991 haya declarado en varias ocasiones que las disposiciones pertinentes de la Convención de Viena son declarativas del derecho internacional general.
155. Cuando la Sentencia invoca el carácter sui generis de las declaraciones (instrumento unilateral elaborado por su autor con vistas a participar en un sistema con una base estatutaria acordada), no lo hace con referencia a aspectos particulares de la aplicación de uno o varios elementos interpretativos aceptados por el Derecho internacional. ¡Lo que es sui generis para la Sentencia es la “aceptación unilateral de la competencia del Tribunal”! Es efectivamente todo el sistema de cláusulas facultativas lo que la Sentencia considera sui generis. No tengo ninguna dificultad en afirmar que esta Sentencia es en verdad hostil a esta forma de aceptación por los Estados de la competencia de la Corte.
156. 156. Todo se aclara ahora, incluida la cuestión fundamental de lo que la sentencia considera el objeto de la interpretación. En esencia, para la Sentencia, ya no se trata de la declaración redactada por Canadá y depositada ante el Secretario General de las [p 643] Naciones Unidas, como podría pensarse, sino la “aceptación unilateral por Canadá de la competencia del Tribunal”, es decir, las consideraciones, motivos o razones Ч políticas o de otro tipo Ч que llevaron a Canadá a depositar su declaración de 10 de mayo de 1994. La declaración como tal es ignorada o juega sólo un papel secundario menor en la Sentencia en lo que se refiere a la interpretación del consentimiento jurídicamente pertinente de Canadá a la jurisdicción.
157. Para la Sentencia, desde el inicio mismo del proceso interpretativo, son las razones políticas o psicológicas internas que llevaron a Canadá a depositar la declaración de 1994 las que constituyen el verdadero objeto de la interpretación. Ya no se trata de interpretar la declaración como instrumento internacional unilateral, o el consentimiento de Canadá plasmado en la declaración depositada y constatado por la interpretación, sino en verdad de interpretar los objetivos del Gobierno canadiense en el momento en que hizo su declaración. Este es el punto al que hemos llegado en la interpretación de las declaraciones en virtud de la cláusula facultativa unos ochenta años después de la adopción del primer Estatuto. Sería difícil asestar un golpe más demoledor a la seguridad jurídica y al funcionamiento del sistema de la cláusula facultativa.
158. La Sentencia acepta, por tanto, que lo que el Tribunal debe interpretar es la “intención subyacente” de la que hablaba Canadá, pero que el Tribunal define de forma aún más vaga y subjetiva de lo que lo hizo Canadá en su Memorial de contestación y en su alegato oral. Una vez que la Sentencia toma esto como objeto de su interpretación, y dado que el Tribunal tiene evidentemente la jurisdicción requerida para interpretar la declaración canadiense, entonces todo es posible, porque el proceso interpretativo ya no está sujeto a las restricciones impuestas por el derecho internacional sobre la interpretación de instrumentos internacionales. Por lo tanto, nos encontramos ante una interpretación libre de la supuesta “intención subyacente” de Canadá.
159. No puedo aceptar tal enfoque de la interpretación de las declaraciones en virtud del sistema de cláusulas facultativas. Aunque el Tribunal sea el intérprete, la interpretación de las declaraciones debe llevarse a cabo sobre la base de su texto, determinándose la intención del Estado declarante mediante la aplicación de las reglas normativas de interpretación, que reflejan el estado actual del derecho internacional y que, además, han sido formuladas por los Estados tras tener debidamente en cuenta la jurisprudencia del Tribunal sobre la materia. Si el enfoque de la interpretación de las declaraciones adoptado en la presente Sentencia se confirmara en el futuro, los Estados declarantes, para saber a qué atenerse, tendrían que indagar en cada caso los objetivos o razones políticas o de otra índole que han llevado a cada uno de ellos a aceptar la competencia de la Corte mediante el depósito de una declaración.
160. La técnica utilizada por la Sentencia en apoyo del método de interpretación que aplica consiste en introducir el principio del consentimiento a la competencia en el proceso interpretativo, como si se tratara de un principio que fuera también un elemento de interpretación de las declaraciones. En otras [p 644] palabras, creando un círculo vicioso: lo que debe probarse mediante la interpretación (el sentido y el alcance del consentimiento del Estado declarante) se convierte en parte integrante de la demostración, es decir, del proceso interpretativo que debe llevar a cabo el intérprete. Se trata, en efecto, de confundir dos elementos que, sin embargo, son bien distintos, a saber, por una parte, el principio del consentimiento a la competencia y, por otra, la interpretación del instrumento en el que se manifiesta dicho consentimiento. Esta tendencia ya era perceptible en algunas opiniones de los jueces (especialmente a partir de 1994 aproximadamente) sobre la interpretación de las cláusulas compromisorias de determinados tratados. La mayoría en el presente caso extiende ahora esta solución a la interpretación de la declaración de Canadá de 10 de mayo de 1994, a pesar de que las declaraciones aquí, tanto del demandado como del demandante, son declaraciones de aceptación de la competencia obligatoria del Tribunal, que pueden calificarse, a pesar de las reservas que contienen, de amplias o generales.
161. Es en el enfoque interpretativo aplicado por la Sentencia a la declaración de Canadá y en su redefinición del objeto del litigio planteado por España donde se encuentran las razones fundamentales de este voto particular discrepante.
6. Las funciones respectivas de las partes y del Tribunal en el procedimiento preliminar sobre competencia
162. Comparto los criterios generales aducidos por la Sentencia a este respecto en sus párrafos 36 a 38, aunque su aplicación en este caso deja que desear. Por otra parte, aunque el papel de las partes es “persuadir” a la Corte para que adopte sus respectivos puntos de vista y el papel de la Corte es decidir si es competente (párrafo 6 del artículo 36 del Estatuto), la distinción entre “persuasión” y “prueba” sigue siendo, en realidad, muy teórica.
163. 163. Más importante aún, debe recordarse que la alegación inicial de Canadá de manifiesta falta de jurisdicción y ciertos pasajes de su Memorial de Contestación suscitaron algunas dudas en cuanto a la posición del Demandado con respecto a la naturaleza auto-jurídica de la reserva contenida en el párrafo 2 (d) de su declaración. Sin embargo, en mi opinión, estas dudas del Demandado se disiparon en la fase oral. Además, España confirmó en sus alegaciones la posición que ha mantenido constantemente sobre la reserva a lo largo de este procedimiento, a saber:
“Canadá no puede pretender subordinar la aplicación de su reserva al único criterio de su legislación nacional y de su propia apreciación sin desconocer vuestra competencia, en virtud del artículo 36, párrafo 6, del Estatuto, para determinar vuestra propia jurisdicción” (véase el párrafo 12 de la Sentencia).
164. Así, al final de las audiencias, ambas Partes reconocieron en general que correspondía a la Corte determinar la cuestión de la competencia. Pero, ¿qué papel desempeñan las partes en la determinación por el Tribunal de su [p 645] competencia cuando dicha competencia es impugnada, como lo es en el presente caso por Canadá? La “persuasión” ejercida por cada parte debe situarse en pie de igualdad, es decir, con independencia de que una parte determinada sea la autora de la declaración, o de su condición de demandada o demandante en el asunto. Así lo exige el principio de igualdad de las partes. La propia opinión de una parte sobre una reserva incluida por ella en su declaración no debe tener, como tal, una fuerza persuasiva mayor o menor que la atribuida a la reserva por la otra parte. En otras palabras, el criterio de un alto nivel de prueba, al que se refirió Canadá, se aplica por igual tanto al demandado como al demandante.
165. Lamento decir que, en mi opinión, esto no es exactamente lo que parece haber ocurrido en este procedimiento preliminar. Desde el principio, a las alegaciones de la Demandada se les atribuyó Ч consciente o inconscientemente Ч fuerza adicional, superior, “persuasiva” en comparación con la atribuida a las de la Demandante. Sin embargo, el sistema de cláusulas facultativas no implica ni debe implicar presunción alguna a favor o en contra de la jurisdicción, como tampoco implica un compromiso previo con una interpretación extensiva o restrictiva de la intención del Estado declarante de contraer una obligación vinculante. El resultado práctico es que, en realidad, un enfoque autojurídico de la interpretación de las reservas es indirectamente avalado por la Sentencia, aunque la Respon-dente lo haya negado en la fase oral.
166. No estoy convencido de que la sentencia respete estrictamente los principios de buena administración de la justicia internacional. La competencia es ciertamente una “cuestión de derecho” que corresponde decidir al Tribunal. Sin embargo, la competencia de la Corte a este respecto no es claramente discrecional. Debe determinar si tiene competencia de manera objetiva, “a la luz de los hechos pertinentes” (I. C.J. Recueil 1988, p. 76, párrafo 16) o, como dice la Sentencia en el párrafo 38, “a partir de todos los hechos y teniendo en cuenta todas las alegaciones formuladas por las Partes”. A la luz de los hechos que fueron el origen de la controversia y de otros hechos relevantes, como el objeto de la controversia presentada en la Demanda, estoy muy lejos Ч muy lejos Ч de poder constatar que todos los hechos y argumentos relevantes fueron realmente sopesados entre sí y considerados por igual antes de llegar a la conclusión de falta de jurisdicción. Todo lo contrario. Esta es la razón por la que mi conclusión en cuanto a la jurisdicción es diametralmente opuesta a la alcanzada por la mayoría del Tribunal.
167. Un comentario final sobre el hecho de que, en este procedimiento, el Tribunal fue llamado a ejercer su “competencia de la competencia” (Art. 36, párrafo 6, del Estatuto) en el contexto de un procedimiento preliminar (Art. 79 del Reglamento del Tribunal) e incluso antes de que la demandante hubiera presentado su Memorial sobre el fondo. Según jurisprudencia bien establecida, es de la esencia de los procedimientos preliminares para determinar la jurisdicción o la admisibilidad que una sentencia del Tribunal sobre la objeción planteada, adoptada en un contexto como el del presente caso, no puede decidir o prejuzgar ninguna cuestión entre las partes que vaya al fondo. También en este caso, no estoy [p 168] en absoluto convencido de que el razonamiento de esta sentencia no invada en ocasiones cuestiones de fondo más allá de lo que se acepta como razonable en la fase preliminar, o de que no pueda interpretarse que lo hace. Sea como fuere, tales lecturas o interpretaciones del razonamiento de la Sentencia serían indudablemente ultra vires. La Sentencia no puede, por definición, tener tal efecto. Era necesario señalarlo en este dictamen para evitar dudas, en la medida en que todo el fondo del litigio entre las Partes queda sin decidir por la presente Sentencia.
B. La cuestión de la admisibilidad u oponibilidad a España, en las circunstancias del caso, de la reserva del párrafo 2 d) de la Declaración canadiense
168. La lectura del texto de la Declaración canadiense, incluida la reserva del apartado 2 d), podría sorprender por su redacción. Es evidente que el texto, con independencia de cuestiones de “efectividad”, no refleja la intención subyacente en la que se basa el Demandado para eludir la competencia del Tribunal en la controversia planteada por España. El hecho mismo de que Canadá invoque una intención subyacente es la mejor prueba posible de que su texto es inadecuado. De hecho, tal y como está redactado, este texto deja la puerta abierta de par en par a la jurisdicción del Tribunal, dado el objeto de la Solicitud. La primera pregunta que surge de forma natural es por qué Canadá no fue más cuidadoso en la redacción del texto de 1994, teniendo en cuenta la intención subyacente que invoca en este procedimiento preliminar.
168. Sobre la base de los autos y de la información de dominio público, he extraído algunas conclusiones generales que me gustaría exponer en el presente dictamen, ya que tienen una relación directa con la cuestión que examinamos en este momento.
169. Según las transcripciones del debate parlamentario sobre el proyecto de ley C-29 por el que se modifica la Ley canadiense de protección de las pesquerías costeras, que se convirtió en ley el 12 de mayo de 1994, algunos miembros del Gobierno canadiense que participaron en el debate reconocieron que nadie había pedido a ningún abogado un informe o una opinión sobre cuestiones de Derecho internacional. No es la primera vez que los políticos actúan de este modo. Apenas prestan atención a las sutilezas jurídicas cuando están decididos a emprender una acción política rápida. La consecuencia, desgraciadamente, es que su país puede verse llevado un día ante un tribunal internacional.
170. También es posible que muchos parlamentarios, arrastrados por la corriente mayoritaria de opinión política que se manifestó a favor de esta política durante el debate en cuestión, hayan creído que, al haber plasmado en una ley interna una nueva política de expansión dirigida a un área geográfica de alta mar adyacente a su zona económica exclusiva, Canadá se protegía suficientemente en términos de relaciones internacionales y de derecho inter-[p 647]nacional mediante una reserva a la jurisdicción obligatoria del Tribunal del tipo contenido en el párrafo 2 (d) de la declaración de 1994.
171. Es cierto que, en aquel momento, la principal preocupación eran los buques apátridas y con pabellón de conveniencia y que los diplomáticos canadienses iban a explicar la situación a los miembros de la NAFO (organización internacional en la que, como consecuencia de la política pesquera común de la Unión Europea, los numerosos votos que antes tenían los Estados miembros de la Unión habían sido sustituidos por un voto único, el de la Unión). Además, había naciones amigas o aliadas que podían prestar ayuda o demostrar su comprensión en caso de crisis.
172. Pero esta seguridad se desvaneció cuando Canadá decidió en 1995 dar un paso más y atacar a los buques pesqueros portugueses y españoles en alta mar, sin haber modificado, sustituido o retirado la Declaración de 1994, sabiendo perfectamente que Portugal y España eran Estados declarantes en virtud del sistema de cláusulas facultativas. Canadá podría haber adoptado ciertas medidas en relación con la redacción de dicha declaración, incluso después de haber hecho uso de la fuerza contra el Estai el 9 de marzo de 1995, ya que la solicitud española de incoación del procedimiento no se presentó en la Secretaría del Tribunal hasta el 28 de marzo de 1995. Por tanto, el Tribunal no se encuentra ante una Demanda “relámpago” como la presentada por Portugal contra India en el asunto relativo al Derecho de Paso sobre Territorio Indio.
173. A este respecto, conviene recordar que, a pesar de que en el ordenamiento jurídico canadiense el ámbito de aplicación de una Ley puede modificarse por vía reglamentaria cuando así lo prevea la Ley, lo que aquí se discute es el consentimiento de Canadá a la competencia obligatoria del Tribunal, es decir, la declaración canadiense de 10 de mayo de 1994. Los cambios en la ley municipal canadiense no pueden tener ningún efecto automático sobre el consentimiento a la jurisdicción manifestado en la declaración de 10 de mayo de 1994. Para adaptar o cambiar ese consentimiento, la propia declaración debe ser modificada. Canadá no lo ha hecho.
174. La opinión contraria equivaldría a reconocer, como dice el abogado español, que el consentimiento expresado por el depósito de la declaración se presume basado en una “geometría variable”. El sistema de cláusulas facultativas no lo prevé en absoluto. El sistema se basa en la buena fe y en los principios de mutualidad y reciprocidad. Las expectativas legítimas suscitadas ante otros Estados declarantes por el depósito de una declaración deben ser respetadas; de ahí la necesidad de que un Estado declarante modifique su declaración si, en el marco de sus relaciones internacionales, desea variar el consentimiento así manifestado.
175. Pero Canadá no hizo nada en absoluto sobre el consentimiento que había dado en 1994 a la competencia obligatoria del Tribunal, ni antes ni después de los acontecimientos de marzo de 1995. Posiblemente creyó que se encontraba en una posición de fuerza, o tal vez confiaba en la actuación de sus diplomáticos para resolver la crisis creada en sus relaciones con la Unión Europea en el seno de la NAFO, y posteriormente con España. ¿Creía el Gobierno canadiense que, como Estado ribereño, tenía derecho a actuar como lo hizo con respecto a España, y a los buques españoles y portugueses, cuando decidió, en los primeros meses de 1995, sustituir lo que la carta de 15 de febrero de 1995 de Mr. Ron MacDonald, Presidente del Comité Permanente de Pesca y Océanos de la Cámara de los Comunes, califica de “sutilezas jurídicas” (Memorial de España, Anexos, Vol. I, Ann. 20) por la “diplomacia de las cañoneras”, por citar las palabras utilizadas por la prensa canadiense (ibíd., Ann. 23)? O bien, ¿pensaba el Gobierno que Canadá estaba adecuadamente protegido por la reserva del apartado d) del párrafo 2 de la declaración de 1994, incluso en la nueva situación creada por ésta en 1995?
176. Todo indica que no fue así. Lo que ocurrió a principios de 1995, al igual que en mayo de 1994 cuando se depositó la declaración, fue que las autoridades canadienses se encontraron ante un dilema. Enfrentadas a este dilema, la “intención subyacente” de Canadá tomó una decisión. Esta elección entrañaba riesgos, pero también ofrecía la posibilidad de ganar en todos los aspectos, ya que la jurisdicción sobre la pesca y la gestión y conservación de las poblaciones de peces en la zona de regulación de la NAFO había sido transferida por los Estados miembros a la Unión Europea. En estas circunstancias, dado que Canadá era un viejo amigo y aliado, cabía esperar que, en caso de enfrentamiento con España o Portugal, la diplomacia de los demás Estados miembros de la Unión Europea disuadiera a España o Portugal de someter al Tribunal una disputa con Canadá. En cualquier caso, la propia Unión Europea no estaba legitimada para someter el asunto al Tribunal.
177. Pues el otro cuerno del dilema implicaba riesgos mucho más graves para los verdaderos objetivos políticos de Canadá en el ámbito de regulación de la NAFO, que consistían en cambiar las reglas del juego de forma permanente. ¿Por qué? Porque una reserva incombustible en la declaración habría sido una admisión implícita de la falta de cualquier título en virtud del derecho internacional como base para las medidas adoptadas con respecto a los buques extranjeros que pescan en las aguas libres de dicha zona. Esta imagen podría haber tenido un impacto muy negativo en el objetivo político primordial del Gobierno en aquel momento en un país que, habiendo agotado los recursos biológicos de su zona económica exclusiva, pretendía proclamarse “líder mundial en la gestión de los océanos y de los recursos marítimos” (Memorial de España, Anexos, Vol. I, An. 26, p. 442).
178. En 1995, el verdadero objetivo del Gobierno canadiense, su intención política subyacente, no era la conservación del fletán negro, ni del Estai, ni de los demás buques españoles o portugueses, sino la creación de una situación de incertidumbre en cuanto a la legislación vigente, por la que se pretendía que las poblaciones transzonales sirvieran de punta de lanza en un intento de negociar un cambio de dicha legislación a favor de los Estados ribereños, y en particular de Canadá, en detrimento de los equilibrios establecidos en la Convención de 1982 (que Canadá aún no ha ratificado). En otras palabras, Canadá pretendía y pretende obtener un título internacional para extender su jurisdicción estatal a la zona NAFO de [p 649] la “alta mar” adyacente a las aguas canadienses, expresión que empieza a ser sustituida en la legislación canadiense por otra, sin significado jurídico preciso en derecho internacional, a saber, la palabra “océanos”. Si se pretende negociar derechos con otros Estados, nunca es prudente empezar por reconocer ante todos, aunque sea implícitamente, que el título que se pretende obtener no se encuentra en ninguna parte del derecho internacional vigente. Canadá no quiso hablar de título internacional, ni siquiera en su contramemoria en este caso. De ahí la posición que adoptó de fingir ignorancia con respecto al objeto del litigio sometido al Tribunal por España.
179. Cuando se busca un título o, cuando menos, la tolerancia general de otros Estados, lo que hace la diplomacia es eludir la cuestión. Así se explica que la reserva del apartado d) del párrafo 2 de la declaración de 1994 (y la legislación canadiense) guarde silencio sobre la cuestión del título internacional en que se basan las medidas adoptadas, o por adoptar, por Canadá con respecto a los buques de pabellón extranjero que faenan en la zona de regulación de la NAFO (distintos de los buques apátridas o de pabellón de conveniencia), a pesar del ejemplo dado por la reserva del apartado d) de la declaración canadiense de 1970 (véase el párrafo 290 infra).
180. La declaración hecha por el Sr. Tobin, Ministro canadiense de Pesca y Océanos, el 4 de agosto de 1996 en la Sesión Final de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre las Poblaciones de Peces Transzonales y las Poblaciones de Peces Altamente Migratorias (Memorial de España, Anexos, Vol. I, An. 25) refleja claramente lo que acabo de decir. Encontramos, entre otras cosas, lo siguiente:
“Al pueblo de Canadá, especialmente en las provincias atlánticas y muy especialmente en mi propia Terranova, permítanme expresar mi confianza en que esta nueva convención pueda acabar con la sobrepesca extranjera de forma permanente. Y, hasta que el nuevo convenio se aplique plena y adecuadamente, el Gobierno de Canadá mantendrá el proyecto de ley C-29[, y si es necesario lo invocará de nuevo en apoyo de las medidas].FN*”FN3 (Énfasis añadido.)
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FN* Nota de la Secretaría: estas palabras no aparecen [en el texto inglés reproducido en el anexo 25].
FN3 En el texto inglés de la declaración del Sr. Tobin, reproducido en los Anexos al Memorial, la palabra “foreign” antes de “overfishing” parece haber sido tachada, pero es perfectamente legible. Este es el tipo de problemas a los que se enfrenta un intérprete cuando se invoca el subconsciente Ч las supuestas “intenciones subyacentes” Ч.
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181. El hecho de que la búsqueda de un título internacional que permita al Gobierno canadiense actuar en las pesquerías de la zona de regulación de la NAFO era Ч y es Ч central para sus preocupaciones en la zona también queda [p 650] demostrado por el derecho de Canadá, sujeto a su aceptación de las condiciones pertinentes establecidas en la Convención de 1982 sobre el Derecho del Mar, a ampliar su plataforma continental más allá del límite de las 200 millas, dada la ubicación del borde exterior del margen continental de la plataforma (artículos 76 y siguientes de la Convención). En un artículo publicado el 22 de diciembre de 1995 en el Toronto Globe and Mail (p. Al), titulado “Canada Could Gain Area the Size of the Prairies. Scientists preparing conclusive claim to vast tract”, encontramos, por ejemplo, después de una referencia al artículo 76 de la Convención de 1982, lo siguiente:
“Según el informe de 34 páginas, obtenido por The Canadian Press, esta disposición podría aumentar significativamente el reconocimiento internacional de las reclamaciones de activos potenciales en petróleo y gas en alta mar, minerales de los fondos marinos y algunas pesquerías”. (Énfasis añadido.)
El artículo se refiere al litigio con España y va acompañado también del croquis cartográfico que se reproduce en la página siguiente.
182. Una vez más, constatamos que los intereses de Canadá en la zona de regulación de la NAFO no se limitan a la conservación de las poblaciones transzonales. Canadá tiene otros objetivos importantes en la zona. ¿Qué ocurrirá si la plataforma continental canadiense se amplía a la columna de agua suprayacente que contiene los bancos de pesca de la Nariz y la Cola de los Grandes Bancos y los del Flemish Cap, donde actualmente, que yo sepa, ni siquiera hay poblaciones transzonales? Dadas las circunstancias, no se puede ignorar la tentación de crear efectivitos en esa columna de agua.
183. La presente Sentencia no muestra ningún interés por el título internacional que Canadá pretende forjarse en la zona de regulación de la NAFO. Esta es probablemente la razón por la que la Sentencia ha preferido redefinir el objeto de la controversia planteada en la Demanda de España. Pero la conducta de Canadá también plantea un problema de buena fe (abuso de derecho) que la Sentencia debería haber considerado, dada su afirmación de que el establecimiento de la jurisdicción es una cuestión de derecho que el Tribunal debe determinar a la luz de todos los hechos. ¿Existen hechos más pertinentes que los que posiblemente encubren algún abuso de derecho por parte de un Estado declarante?
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184. A este respecto, debemos examinar en primer lugar todas las ambigüedades del Acta modificativa de 1994 y la relación entre ésta y la reserva del apartado 2 d) de la declaración canadiense de 10 de mayo de 1994. ¿Cuál es el alcance de dicha Ley modificativa, teniendo en cuenta la afirmación de Canadá de que deseaba proteger la integridad de esta legislación mediante la res-
[p 651]
Croquis extraído del mapa publicado por Geological Survey of Canada y aparecido en The Globe and Mail el 22 de diciembre de 1995.
¿[p 652] ervación en cuestión? El argumento canadiense sobre “la integridad de la legislación” se ha invocado hasta la saciedad durante el presente procedimiento incidental, y sin embargo ni Canadá ni la Sentencia se tomaron la molestia de examinar la cuestión. Intentemos hacerlo ahora, por conveniencia, con la ayuda del Profesor Douglas Day de la Universidad Dalhousie de Halifax. Hablando de las enmiendas de mayo de 1994 a la Ley de Protección de la Pesca Costera, señala en primer lugar:
“Para justificar sus acciones a escala internacional, estas enmiendas declaran que uno de los principales recursos alimentarios renovables del mundo está amenazado de extinción por una explotación continuada, y que Canadá se arrogaba la facultad de prohibir a determinadas clases de buques extranjeros la explotación de poblaciones transzonales prescritas en la zona de regulación de la NAFO con el fin de garantizar que no se socavan las medidas de conservación y gestión acordadas por Canadá y la NAFO. Al definir a la NAFO como el marco institucional de su actuación, la Ley se centró en la pesca ilegal por parte de los no miembros de la NAFO y demostró que Canadá está dispuesta a ampliar su apoyo a esa organización en términos no sólo de vigilancia y control, sino también de aplicación efectiva. Las patrullas canadienses de aeronaves Aurora y buques pesqueros y navales constituyen la espina dorsal de los esfuerzos de vigilancia y control de la NAFO, pero la organización sigue careciendo de un esfuerzo internacional de aplicación eficaz que respalde sus esfuerzos de gestión de las poblaciones. Canadá podía alegar ahora que estaba mostrando a la NAFO cómo podía curar su talón de Aquiles recabando el apoyo de toda la capacidad de ejecución del Estado ribereño. El principal oponente de Canadá fue, como era de esperar, la UE, que en la reunión de la NAFO de septiembre de 1994 alegó que Canadá debería haber esperado al consenso de los miembros de la NAFO antes de tomar medidas.
Canadá también trató de minimizar la oposición a su medida, tanto por el momento en que se adoptó como por la definición inicial de los buques objeto de la medida…”. (“Tender el talón de Aquiles de la NAFO. Canada Acts to Protect the Nose and Tail of the Grand Banks”, Marine Policy, 1995, Vol. 19, nº 4, p. 264; el subrayado es nuestro).
El profesor Day prosigue
“Los reglamentos pueden ser modificados por el Gobernador en Consejo en cualquier momento, de modo que la Ley ofrece flexibilidad ante nuevas amenazas a distintas poblaciones en las mismas zonas y amenazas de buques con registros distintos de los especificados en mayo de 1994. Aunque ostensiblemente [p 653] diseñada para atacar la pesca de los no miembros en la zona de regulación, el potencial latente de la Ley enmendada de Canadá podría invocarse para eliminar más preocupaciones de Canadá sobre la NAFO. El Acta incorporaba el poder de hacer que otros miembros se ajustaran al pensamiento mayoritario dentro de la NAFO. La historia de la NAFO ha estado marcada por el conflicto entre Canadá y la CEE/UE en torno a las medidas de gestión de las poblaciones transzonales. La CEE/UE (y antes de 1986, también España y Portugal) ha ocupado a menudo una posición minoritaria en las decisiones sobre TAC y cuotas y se ha acogido al procedimiento de objeción para fijar sus propias cuotas, lo que le ha permitido “legalmente” sobreexplotar las poblaciones transzonales (y de alta mar). Aunque el objetivo inicial de la Ley era el control de la pesca ilegal por parte de los no miembros (especialmente los buques españoles y portugueses expatriados), Canadá podría enmendar rápidamente el Reglamento para permitir la detención de cualquier buque registrado en la UE que contraviniera las medidas aprobadas de conservación y gestión en el morro y la cola y, en el caso del rodaballo, en la división 3M. El potencial latente de la Ley de Protección de Pesquerías Costeras enmendada incluía la capacidad de anular el uso del procedimiento de objeción con respecto a las decisiones de la NAFO sobre poblaciones transzonales…”. (D. Day, p. 265; énfasis añadido).
*
185. Por lo tanto, vemos claramente cuál era el “objetivo inicial manifiesto” del proyecto de ley C-29, que se convirtió en ley en mayo de 1994, es decir, en el momento en que Canadá lo invoca como “circunstancias que rodearon el depósito de la declaración” de 10 de mayo de 1994. El texto de la reserva que figura en el apartado d), tal como se formuló en la declaración, puede efectivamente proteger la integridad de la legislación canadiense de 1994, ya que en principio no existe ninguna contradicción flagrante entre esa legislación y las competencias que Canadá tiene derecho, en virtud del derecho internacional, a ejercer en una zona de alta mar con respecto a las clases de buques que la legislación contemplaba entonces. Sin embargo, la cuestión se presenta bajo una luz diferente cuando se invoca la reserva para proteger, no la integridad de la legislación modificada el 12 de mayo de 1994, sino la ampliación, mediante el Reglamento de 3 de marzo de 1995, de su aplicación a los buques de nacionalidad y pabellón propios, en este caso, español y portugués. Por lo que respecta a estos nuevos objetivos, el propio texto de la reserva, dados los términos en que está formulado, se convierte en autocontradictorio en Derecho internacional.
186. Si eso fuera todo, el único problema sería de interpretación. [p 654]
187. Sin embargo, lo que hay que tener en cuenta es que en el presente procedimiento incidental preliminar Canadá invoca la autocontradicción contenida en la formulación de su declaración de 10 de mayo de 1994 para intentar convencer al Tribunal de que la integridad de la legislación que la declaración pretendía proteger se aplica también a la ampliación del ámbito de aplicación de dicha legislación efectuada por el Reglamento de 3 de marzo de 1995. Si esa era la intención de Canadá en mayo de 1994, debería haberse expresado mucho más claramente en la propia declaración, que es un instrumento de derecho internacional, o al menos en la declaración que el Ministro de Asuntos Exteriores, el Sr. Ouellet, hizo en el Senado el 12 de mayo de 1994 cuando se estaba debatiendo el proyecto de ley C-29. Pero Canadá no hizo nada de eso. Pero Canadá no hizo nada de eso. ¿Qué ocurre entonces con su deber de buena fe en virtud del sistema de cláusulas facultativas con respecto a otros Estados declarantes, incluida España?
187. En efecto, esta cuestión se plantea porque ni en el texto de la declaración, ni en la declaración del Ministro Ouellet, ni tampoco por vía diplomática, Canadá notificó debidamente a España la intención que ahora atribuye a su declaración de 10 de mayo de 1994 con respecto a los buques españoles que faenaron en marzo/abril de 1995 en la zona de regulación de la NAFO. La equivocidad o las falsas pretensiones no tienen cabida en el sistema de cláusulas facultativas, que se basa en la buena fe del declarante en el cumplimiento de las obligaciones que contrae. De ahí que se plantee una cuestión de abuso de derecho, que la sentencia ignora. Los nuevos objetivos de los que hablaba el Profesor Day, si es que existían, permanecían cuidadosamente ocultos o bien mantenidos en un segundo plano en mayo de 1994.
188. En el debate sobre el proyecto de ley C-29, los ministros canadienses no aclararon, en la medida exigida por los “principios” de buena fe inherentes al derecho internacional y al sistema de cláusulas facultativas, que la declaración canadiense por la que se aceptaba la jurisdicción obligatoria del Tribunal abarcaba también la posibilidad de que la Ley enmendada se aplicara a los buques de los Estados miembros de la NAFO en general, y a los buques españoles o portugueses en particular. Incluso llegaron a tranquilizar a los miembros del Parlamento canadiense diciéndoles que España y Portugal cooperaban plenamente con la NAFO. Las ambigüedades sobre la posibilidad de que la Ley enmendada se aplique a buques que no sean apátridas o de pabellón de conveniencia no desvirtúan en absoluto lo que acabo de decir. Al depositar su declaración, Canadá no especificó que la Ley enmendada podría aplicarse a los buques españoles, ni que la integridad de la legislación enmendada cubierta por su declaración de 10 de mayo de 1994 abarcaba también las medidas que podrían adoptarse y aplicarse contra los buques españoles. Todo lo demás son meros comentarios a posteriori, sin relevancia jurídica en Derecho internacional en relación con la cuestión que ahora examino.
189. No obstante, en marzo de 1995 Canadá tomó medidas atacando a buques pesqueros españoles en la zona de regulación de la NAFO. Por supuesto, es un principio bien establecido del derecho internacional, y reconocido en la jurisprudencia del Tribunal, que la mala fe no debe presumirse. En consecuencia, hasta ese momento, un Estado declarante como España estaba vinculado por ese prin-[p 655] cipio en sus relaciones como Estado declarante con Canadá. En este contexto, no correspondía a España presumir violaciones de derechos en alta mar por parte de Canadá, y menos aún un abuso de derecho, al amparo de una reserva en la declaración canadiense cuya redacción distaba mucho de ser clara al respecto. La presunción contra la mala fe o el abuso de derecho está plenamente reconocida en la jurisprudencia internacional, por ejemplo por el Tribunal Permanente en su Sentencia de 1932 en el asunto de las Zonas Francas en los siguientes términos:
“Debe hacerse una reserva en cuanto al caso de abusos de un derecho, ya que es cierto que Francia no debe eludir la obligación de mantener las zonas erigiendo una barrera aduanera bajo la apariencia de un cordón de control. Pero un abuso no puede ser presumido por el Tribunal”. (Zonas francas de la Alta Saboya y del distrito de Gex, 1932, P. C.I. J., Serie AIB, núm. 46, p. 167; el subrayado es nuestro).
190. Antes de marzo de 1995 no correspondía a España, como Estado declarante, presumir que se habían producido violaciones del derecho internacional o un abuso de derecho por parte de Canadá en relación con su declaración de 10 de mayo de 1994. Esto debe tener consecuencias jurídicas para la admisibilidad o la oponibilidad a España de la reserva canadiense en cuestión en el presente procedimiento incidental, cualquiera que sea su alcance.
Además, España estaba tanto menos en condiciones de atribuir tales intenciones a Canadá, cuanto que: (1) la declaración canadiense de 1994 contenía una reserva objetiva de jurisdicción nacional (la reserva del apartado 2(c) que, como tal, remite al Derecho internacional a efectos de definir las cuestiones que competen exclusivamente a la jurisdicción de Canadá); y (2) la regla de la jurisdicción exclusiva del Estado del pabellón otorgaba protección a sus buques en alta mar Ч una norma consuetudinaria y vinculante en consecuencia tanto para Canadá como para España.
191. Es cierto que, en la fase oral del presente procedimiento incidental, el abogado de Canadá trató más bien de persuadir al Tribunal de que las medidas adoptadas por Canadá contra los buques españoles no constituían una conducta delictiva en Derecho internacional (de ahí los esfuerzos por hacer hincapié en la práctica de los Estados en la materia). Sin embargo, en su Memorial de contestación, ante los argumentos del demandante de que las medidas en cuestión y su aplicación eran actos internacionalmente ilícitos de Canadá y no medidas de conservación y gestión, o la aplicación de tales medidas, Canadá replicó que el alcance de su reserva abarcaba todo, es decir, medidas tanto legales como ilegales con arreglo al Derecho internacional. En mi opinión, esta afirmación no se ajusta a los principios de buena fe y confianza mutua en los que se basa el sistema de cláusulas facultativas, ya que el texto de la reserva no indica que las medidas en cuestión puedan ser ilegales. Si bien el texto guarda silencio al respecto, no corresponde a España presumir ni mala fe ni abuso de derecho por parte de Canadá.
192. 192. A la luz de lo anterior, considero que la reserva del párrafo 2 d) de la declaración canadiense, con independencia de cualquier cuestión de validez, no es admisible ni oponible a España en el presente procedimiento incidental preliminar. En su caso, el Tribunal debería reconsiderarlo en la fase de fondo a la luz de todos los elementos de hecho y de derecho que concurren en el caso. La Sentencia omite plantear una cuestión que, por su propia naturaleza e importancia, el Tribunal de Justicia debería haber examinado de oficio.
La Sentencia declina examinar si se ha producido un abuso de derecho en el marco del sistema de cláusulas facultativas. Tampoco en este punto puedo estar de acuerdo con su planteamiento. No se trata aquí de una derogación del principio de consentimiento a la jurisdicción, ni de una restricción a la libertad de insertar reservas en las declaraciones; se trata del comportamiento de los Estados declarantes en el ejercicio de esas libertades. En definitiva, sobre la buena fe y la confianza mutua en las relaciones entre los Estados declarantes en el marco del sistema de cláusulas facultativas.
193. Cabe recordar a este respecto que, en 1945, en una carta reproducida en un artículo de Shabtai Rosenne titulado “El Juez John E. Read y la Corte Internacional de Justicia”, el Juez Read, futuro Miembro canadiense de la Corte, que participó en la redacción del presente Estatuto, hizo la siguiente observación en relación con la facultad de los Estados de incluir reservas en sus declaraciones: “La experiencia del pasado ha demostrado que no hay ninguna probabilidad de que se abuse de un poder general de reserva” (The Canadian Yearbook of International Law, Vol. XVII, 1979, p. 19). Lamentablemente, el presente procedimiento incidental preliminar demuestra que esto es posible; y lo que es mucho más alarmante, de cara al futuro, es que, al menos en la presente sentencia, la Corte considera aceptable esta conducta por parte de un Estado declarante y sus efectos oponibles a otros Estados declarantes.
C. La interpretación de la Declaración canadiense de 10 de mayo de 1994, incluida la reserva del apartado d) del párrafo 2 de la Declaración
1. La declaración canadiense como objeto de la interpretación que debe realizar el Tribunal
194. Canadá invoca la reserva contenida en el párrafo 2 d) de su declaración de 10 de mayo de 1994 para impugnar la competencia de la Corte en el presente caso. La declaración canadiense es, además, la única que da lugar a una diferencia de interpretación entre las Partes en cuanto a la competencia de la Corte en el presente caso, y es este desacuerdo el que debe resolverse en el presente procedimiento incidental preliminar.
195. En consecuencia, la primera cuestión que se plantea a este respecto es, ¿cuál es el objeto del proceso interpretativo que debe emprender el Tribunal? Mi respuesta inicial y principal a esta pregunta la di anteriormente, cuando expresé mi convicción de que el objeto de la interpretación es la propia declaración canadiense y no, como sostiene la Sentencia, las razones políticas o de otra índole que llevaron a Canadá a aceptar unilateralmente la competencia obligatoria del Tribunal el 10 de mayo de 1994 (es decir, la intención subjetiva de Canadá de convertirse en Estado declarante). Esta conclusión debe completarse ahora con otra, a saber, que el objeto de la interpretación que debe llevar a cabo el Tribunal es la declaración canadiense en su conjunto, ya que, como señala la Sentencia en su apartado 44
“Todos los elementos de una declaración formulada en virtud del párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto que, leídos conjuntamente, comprenden la aceptación por el Estado declarante de la competencia de la Corte, deben interpretarse como una unidad, aplicando en todo momento los mismos principios jurídicos de interpretación.” (Énfasis añadido.)
196. Por otra parte, las dos Partes habían reconocido ellas mismas la unidad de la declaración canadiense, es decir, el hecho de que las reservas constituyen también la declaración o forman parte integrante de ella, pero no dedujeron de ello las mismas consecuencias prácticas a efectos de la interpretación de la reserva del apartado d). La Sentencia, por su parte, tras constatar la unidad de la declaración canadiense, se distancia inmediatamente de esa conclusión. En efecto, en la medida en que la sentencia afirma que la declaración canadiense constituye un todo (una unidad), sólo lo hace para subrayar mejor que no hay razón para interpretar restrictivamente las reservas contenidas en una declaración de aceptación de la competencia obligatoria del Tribunal.
197. En lo sucesivo, la Sentencia limita su atención a la reserva contenida en la letra d), aislándola del resto de la declaración. Sólo nos queda, en definitiva, la reserva, o más bien la intención subjetiva o los motivos políticos que Canadá afirma ahora haber tenido cuando incluyó la reserva en su declaración de 10 de mayo de 1994. En el razonamiento interpretativo de la Sentencia, el todo (la declaración) es sustituido por una de sus partes (la reserva del apartado d)) o, yendo más lejos, por la intención que la Sentencia atribuye a Canadá cuando hizo la declaración de 10 de mayo de 1994.1 No puedo aceptar ni este enfoque reduccionista de la Sentencia ni las contradicciones que entraña. Por ejemplo, cuando la sentencia habla del “contexto” de la reserva, lejos de invocar el contexto como elemento de interpretación reconocido en derecho internacional, se refiere en cambio a las circunstancias, es decir, a medios de interpretación complementarios.
Una declaración formulada en el marco del sistema de cláusulas facultativas forma efectivamente un todo. Constituye una unidad. El objeto de la interpretación es precisamente esa unidad. Es a partir de esa unidad que debemos determinar el consentimiento a la jurisdicción otorgado por un Estado declarante frente a otros Estados declarantes. Las reservas a una declaración en virtud del sistema de cláusulas facultativas forman parte integrante de la declaración. Es la declaración en su conjunto la que expresa el consentimiento del Estado declarante a la jurisdicción obligatoria de la Corte y es la declaración en su conjunto la que está en cuestión [p 658] cuando se impugna la jurisdicción, incluso si parte de una declaración o una sola condición o reserva, como en el presente caso, se invoca para justificar la objeción de ese Estado a la jurisdicción de la Corte.
El título jurisdiccional es la declaración en su conjunto. Las reservas o condiciones no pueden erigirse por sí solas en títulos excluyentes de la competencia. Por ello, el principio de integralidad desempeña un papel importante en la interpretación de las declaraciones realizadas en virtud del sistema de cláusulas facultativas, que son instrumentos unilaterales, pero formales y solemnes. La demanda de España se refiere a la declaración canadiense en su conjunto. Muy acertadamente.
198. Ya he señalado que el consentimiento expresado en las declaraciones es un consentimiento otorgado por escrito con anterioridad a la controversia. En consecuencia, en el sistema de cláusulas facultativas, no tiene mucho sentido introducir en el debate presunciones negativas o positivas de consentimiento. El consentimiento del Estado declarante, dentro de los límites que ha fijado, es manifiesto. Está expresado en la declaración. Todo lo que hay que hacer, por tanto, es determinar su significado y alcance precisos interpretando la declaración de conformidad con las normas de derecho internacional aplicables a la interpretación de los instrumentos internacionales, normas a las que la jurisprudencia del Tribunal ha contribuido notablemente a lo largo de los años.
199. La declaración de Canadá fue depositada de conformidad con el párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto. ¿Qué significa esto? Que Canadá dio este paso con un propósito muy preciso, a saber, aceptar la competencia obligatoria de la Corte tal como se expresa en la declaración. Siendo así, el punto de partida del razonamiento jurídico no puede ser que Canadá no haya dado su consentimiento a nada en absoluto, ¡a menos que haya pruebas de lo contrario! Debe haber dado su consentimiento a algo. Por lo tanto, es perfectamente legítimo que cualquier intérprete que actúe de buena fe tome como punto de partida del proceso interpretativo el hecho de que, al depositar su declaración, Canadá dio un consentimiento a la jurisdicción obligatoria del Tribunal del tipo que he mencionado. Esto significa que, en virtud del sistema de cláusulas facultativas, el requisito de “prueba estricta del consentimiento”, tan frecuentemente subrayado por Canadá, es menos que absoluto. En consecuencia, afirmaciones como “[n]o se puede partir de una presunción de competencia basada en el hecho de que se haya hecho una declaración” no tienen ningún peso para mí. Ciertamente, a efectos de interpretación, “se puede partir del hecho de que se ha hecho una declaración”.
200. Es más, en el presente caso la propia declaración canadiense establece que Canadá “acepta como obligatoria ipso facto y sin convención especial… la jurisdicción de la Corte Internacional de Justicia… sobre todas las controversias… distintas de” las enumeradas en los párrafos 2 (a) a (d). ¿Puede un intérprete, en su razonamiento interpretativo, no tomar en consideración la parte del texto de la declaración que precede inmediatamente a los apartados que contienen las reservas? Por supuesto que sí. De hecho, está obligado a comenzar por ahí su interpretación. Decir que esto equivale a establecer una “regla general” de presunción en favor de la competencia del Tribunal de Justicia es absurdo. [p 659]
201. Por otra parte, estoy de acuerdo con la afirmación de la sentencia según la cual las reservas contenidas en las declaraciones no derogan una disposición o un texto anterior, como ocurre con las reservas a los tratados. No obstante, en materia de interpretación, no conviene exagerar los efectos de la distinción entre estos dos tipos de reservas, so pena de caer en contradicciones. Ahora bien, Canadá ha basado algunos de sus argumentos precisamente en la sentencia del Tribunal de Justicia relativa a la interpretación de la reserva de Grecia al Acta General de 1928 (Plataforma continental del mar Egeo, sentencia, Recueil 1978, p. 3).
202. Sin embargo, con independencia de cualquier distinción entre tipos de reservas, una cosa es cierta: en ninguno de los dos casos el objeto de la interpretación implica una intención subjetiva o política subyacente a la reserva. Interpretamos el instrumento en su conjunto con sus reservas, de conformidad con las reglas de interpretación del derecho internacional. Este último no tiene normas especiales para la interpretación de las reservas. No se puede hablar de una interpretación objetiva de la declaración y de una interpretación subjetiva de sus reservas. Así pues, las reservas deben interpretarse según las mismas reglas y por los mismos métodos que el resto de la declaración, teniendo en cuenta el principio de integralidad que ya he mencionado. Sin embargo, la sentencia parece basarse en un supuesto “régimen de las reservas” para interpretar la reserva canadiense, régimen que, por otra parte, parece distinguir del “régimen de las declaraciones”, a pesar de las afirmaciones de principio en sentido contrario.
2. La cuestión de la interpretación restrictiva o extensiva de la reserva que figura en el apartado 2 d) de la declaración
203. Según Canadá, las interpretaciones españolas del párrafo 2 (d) de la declaración privan a la reserva de todo efecto práctico, en definitiva de su efectividad (effet utile). Sostiene que España trata de interpretar la reserva de la manera más limitada o restrictiva posible, ignorando que todos los elementos que componen una declaración tienen precisamente el mismo valor; que existe un vínculo estrecho y necesario entre una cláusula jurisdiccional y sus reservas; que la aceptación de la jurisdicción se refiere a la totalidad de la declaración del Estado, incluidas las reservas; y que no existe una regla de aceptación general de la jurisdicción de la que las reservas sean la excepción, haciendo de la aceptación de la jurisdicción la regla y de la reserva la excepción. Sin embargo, en su Memorial de contestación (p. 32, párrs. 70-71) y en sus alegaciones orales, el propio Canadá reconoció que “[l]a doctrina de la efectividad no proporciona una licencia para leer cualquier cosa en el texto”.
204. 204. España alega que el demandado quiere que la declaración se interprete restrictivamente y la reserva permisivamente, a pesar de las declaraciones retóricas sobre su unidad, ignorando así que el punto de partida es el effet utile de la declaración y confundiendo el effet utile de la reserva con su aceptación, por el mero hecho de haber sido invocada por el demandado. España niega haber sostenido que las reservas deban interpretarse a priori de forma restrictiva. El planteamiento de España es que una interpretación restrictiva o extensiva sólo puede resultar de la aplicación a la declaración, incluidas sus reservas, de aquellas reglas de interpretación aplicables conforme al Derecho internacional a los instrumentos internacionales; en el presente caso, la aplicación de dichas reglas a la declaración canadiense. Sin embargo, la declaración, incluida su reserva en el apartado d), fue redactada por Canadá y no por España. Así, España dio ejemplos de los posibles effets utiles de dicha declaración y destacó a este respecto el papel de la buena fe y de la regla contra proferentem.
205. También en este punto la Sentencia hace suyos los argumentos esgrimidos por Canadá. En efecto, para la sentencia, la finalidad atribuida por Canadá a la reserva prevalece sobre todo lo demás a efectos de la interpretación de su declaración. El effet utile de la declaración se convierte así en la finalidad de la reserva en la letra d), incluyendo, además, las razones políticas que supuestamente tenía Canadá en el momento en que depositó su declaración de 10 de mayo de 1994. Llegados a este punto, conviene recordar que Canadá se refirió en este contexto a la teoría política de los “intereses vitales”. La sentencia no hace ninguna mención al respecto. Sin embargo, en una lectura atenta, la sentencia parece haberla tenido en cuenta. Señalemos, de paso, que “effet utile” e “intereses vitales” no son lo mismo en el contexto de la interpretación de un instrumento internacional. Sea como fuere, es evidente que la Sentencia aplica una interpretación extensiva a la reserva del apartado d) en detrimento del effet utile de la declaración de Canadá (incluida la reserva), en la medida en que parte de una cierta suposición a priori que, aunque no es totalmente evidente en el razonamiento, no por ello deja de estar ahí. Para la Sentencia, el alcance que debe darse a la reserva es el que Canadá afirma en este procedimiento incidental haber pretendido darle en el momento en que formuló la declaración. Así, en efecto, la Sentencia avala la aplicación, por mediación del Tribunal, de la doctrina conocida como interpretación autojurídica de las reservas en las declaraciones.
206. Tampoco en este punto puedo aceptar la Sentencia. Como ya he señalado en esta opinión, la interpretación de las declaraciones en el sistema de cláusulas facultativas no debe realizarse con reservas mentales ni sujeta a supuestos a priori restrictivos o extensivos. Y esto se aplica, por supuesto, a la totalidad de la declaración de que se trate. No puede tratarse de excluir interpretaciones restrictivas sólo para las reservas mientras se acepta, implícita o explícitamente, una interpretación restrictiva de otros elementos de la declaración, por ejemplo, en el presente caso, la cláusula inicial del párrafo 2 de la declaración de Canadá y la reserva contenida en el apartado c) de dicho párrafo. Ello sería contrario al principio, reconocido además por la Sentencia, de que hay que aplicar siempre los mismos principios de interpretación a todos los elementos integrantes de una declaración. Por otra parte, la exclusión de supuestos a priori [p 661] de carácter restrictivo o extensivo al inicio del proceso interpretativo no significa en modo alguno que el resultado de una determinada interpretación no pueda calificarse posteriormente de restrictivo o extensivo en función de parámetros específicos. No puede tratarse de que el intérprete pretenda a cualquier precio dar un alcance extensivo (o viceversa) al resultado de su interpretación de una parte de una declaración, si el resultado de la aplicación al caso concreto de que se trate de los principios de interpretación del Derecho internacional no lo justifica. No corresponde al intérprete alterar la intención plasmada en la declaración objeto de interpretación.
207. Así pues, la cuestión de la interpretación de la reserva contenida en el apartado 2, letra d), de la declaración canadiense no debe abordarse en términos abstractos o teóricos, como hace la sentencia, sino, por el contrario, de manera bastante concreta, es decir, examinando de cerca el resultado de la aplicación de los elementos interpretativos pertinentes en este caso. A este respecto, observo que es la propia redacción del párrafo 2 de la declaración la que hace de la reserva del apartado d) una excepción a la jurisdicción obligatoria aceptada por Canadá mediante el depósito de su declaración. Así, en el párrafo 2 Canadá acepta la jurisdicción obligatoria de la Corte “sobre todas las controversias distintas” de las enunciadas a continuación, incluidas las mencionadas en la reserva (d).
208. Es, pues, la redacción del párrafo 2 de la declaración de Canadá la que hace de los litigios de la reserva d) una excepción a la competencia obligatoria aceptada por Canadá. Puesto que el propio texto de la declaración crea una excepción, se deduce que el resultado de la inter-pretación de la reserva es forzosamente restrictivo cuando dicha reserva se lee en el contexto de la declaración. En cualquier caso, el resultado de la interpretación de la reserva en el apartado d) no puede invadir el ámbito de la competencia obligatoria aceptada por Canadá en virtud del apartado 2 de su declaración en su conjunto sin traicionar la intención del declarante. Además, también es necesario dar un efecto útil a la jurisdicción obligatoria aceptada por Canadá en virtud de su declaración, es decir, la declaración en su totalidad. La restricción incorporada en la reserva del apartado d) no puede ni debe permitirnos olvidar o ignorar el consentimiento dado por Canadá a la jurisdicción obligatoria en virtud del párrafo 2 de la declaración, que resulta de la forma natural y ordinaria de leer el texto del párrafo en el contexto de la declaración en su conjunto. Sin embargo, esta constatación no es consecuencia de ninguna suposición a priori; se desprende simplemente del lenguaje de la declaración canadiense.
209. Conviene señalar en esta fase, en el contexto de la reserva del apartado d) y de su effet utile, que la declaración de la competencia del Tribunal de Justicia en el litigio planteado por la demanda de España no privaría en modo alguno a la reserva ni de su finalidad ni de su verdadero efecto. El argumento contrario es falso, contradicho además por la propia conducta de Canadá en 1994. Las denominadas medidas de conservación y gestión adoptadas por Canadá en la zona de regulación de la NAFO con respecto a los buques pesqueros españoles (y portugueses) sólo estuvieron en vigor desde el 3 de marzo de 1995 hasta principios de mayo. Pues bien. ¿Significa eso que, antes del 3 de marzo de 1995 y después de principios de mayo de 1995, la reserva carecía de objeto o era incapaz de producir efecto alguno? Basta con plantear la cuestión en términos sencillos para ver que el argumento desarrollado por la Sentencia sobre la base de la eficacia de la reserva no se sostiene.
210. Para justificar el tratamiento que da a la cuestión de la interpretación de la reserva en la letra d), la Sentencia invoca de nuevo la cuestión distinta del principio del consentimiento a la competencia, y se aventura también en el terreno doctrinal, adoptando una postura favorable a cierta corriente de pensamiento sobre la naturaleza de las reservas en las declaraciones de aceptación de la competencia obligatoria del Tribunal. Tampoco aquí puedo compartir, en su conjunto, las conclusiones a las que llega la Sentencia a este respecto. Todo depende, en mi opinión, de la redacción elegida, en el ejercicio de su soberanía, por el Estado declarante al redactar y depositar el instrumento que contiene su declaración.
211. En el presente caso, constato simplemente que la declaración de Canadá no es un instrumento por el que el declarante acepta la competencia obligatoria del Tribunal únicamente para una categoría específica de litigios. Por el contrario, acepta dicha competencia para todos los litigios posteriores a la declaración distintos de los excluidos por las reservas. Por lo tanto, la presunción de no consentimiento como tal no puede desempeñar ningún papel en el proceso interpretativo, ya que el texto de la declaración comienza anunciando tal consentimiento.
212. Por último, observo también que el párrafo 3 de la declaración se refiere a los apartados a) a d) de su párrafo 2 como “reservas” y que el demandado se basó en este procedimiento preliminar en la decisión del Tribunal en el asunto relativo a la plataforma continental del mar Egeo, es decir, la interpretación de una reserva en un instrumento de adhesión a un acuerdo internacional (el Acta General de 1928). Esta actitud del demandado muestra claramente que la distinción entre “reservas” a los tratados y “reservas” en las declaraciones no parece ser tan clara como la sentencia nos quiere hacer creer.
3. El esquema general de la declaración de Canadá
213. El texto de la declaración de Canadá no plantea ningún problema de autenticidad. Fue publicado en la Treaty Series de las Naciones Unidas y en el Court Yearbook. Canadá no discute que el texto así publicado sea efectivamente el texto de la declaración remitida al Secretario General de las Naciones Unidas en nombre del Gobierno canadiense, hecha en Nueva York el 10 de mayo de 1994 y firmada por el Representante Permanente de Canadá ante las Naciones Unidas. Canadá tampoco discute que su declaración de 10 de mayo de 1994 estuviera en vigor en el momento en que España presentó su Demanda ante la Secretaría del Tribunal el 28 de marzo de 1995, ni que las circunstancias o hechos a que se refiere la Demanda sean posteriores [p 663] al depósito de su declaración. Por lo tanto, no existe ningún problema ratione temporis en cuanto a la aplicación de la declaración al litigio sometido al Tribunal por España.
214. La declaración de Canadá de 10 de mayo de 1994 comienza con un apartado 1 que deroga su declaración de 1985, que a su vez había derogado la declaración de 1970. Termina con un apartado 3 que reserva a Canadá el derecho de añadir, modificar o retirar cualquiera de las reservas que contiene, mediante notificación dirigida al Secretario General de las Naciones Unidas (véase el apartado 14 de la sentencia).
Entre estos dos párrafos se encuentra el párrafo 2, que trata específicamente de la obligación jurídica asumida por Canadá frente a otros Estados declarantes en relación con la aceptación de la jurisdicción obligatoria de la Corte, junto con las limitaciones a dicha obligación, ya que la disposición en cuestión contiene cuatro reservas. El párrafo 2 dice lo siguiente
“(2) Declaro que el Gobierno de Canadá acepta como obligatoria ipso facto y sin convención especial, a condición de reciprocidad, la jurisdicción de la Corte Internacional de Justicia, de conformidad con el párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto de la Corte, hasta el momento en que se notifique la terminación de la aceptación, sobre todas las controversias que surjan después de la presente declaración con respecto a situaciones o hechos posteriores a esta declaración, con excepción de:
(a) controversias respecto de las cuales las partes hayan acordado o acuerden recurrir a algún otro método de solución pacífica;
(b) controversias con el Gobierno de cualquier otro país que sea miembro de la Mancomunidad, todas las cuales se resolverán de la manera que las partes hayan acordado o acuerden;
(c) las controversias relativas a cuestiones que, en virtud del derecho internacional, sean competencia exclusiva de Canadá; y
(d) controversias derivadas de o relativas a las medidas de conservación y gestión adoptadas por Canadá con respecto a los buques que faenen en la zona de regulación de la NAFO, tal como se define en el Convenio sobre la futura cooperación multilateral en los caladeros del Atlántico Noroccidental, 1978, y la aplicación de dichas medidas.” (Énfasis añadido.)
De este texto se desprende claramente que el Gobierno canadiense dio su consentimiento a la jurisdicción obligatoria del Tribunal de una manera muy amplia y general (al igual que España en su declaración), a saber, para todas las controversias surgidas después de la declaración con respecto a situaciones o hechos posteriores a dicha declaración, distintas de las controversias excluidas por los apartados (a), (b), (c) y (d) del párrafo 2.[p 664].
215. La Demandante hace hincapié, como es natural, en los amplios términos de la aceptación de la competencia obligatoria del Tribunal de Justicia con la que comienza el apartado 2, mientras que la Demandada prácticamente sólo habla de su reserva en el apartado (d). También debe señalarse que el apartado 2 no define ninguna de las palabras o expresiones utilizadas en el mismo. Tampoco remite expresamente al intérprete a ningún texto de derecho interno para ese u otro fin.
216. Se trata en realidad de una declaración que no tiene nada en común con la de Irán en el asunto Anglo-Iranian Oil Co. (Excepción Preliminar, Sentencia, I.C.J. Recueil 1952, p. 93). La declaración de Irán no era una declaración de aceptación de la competencia obligatoria del Tribunal para “todos los litigios”, a excepción de los cubiertos por cuatro reservas como las de la declaración de Canadá de 1994. Por el contrario, era una declaración que aceptaba la jurisdicción obligatoria para una única categoría de controversias, a saber, las controversias “con respecto a situaciones o hechos relacionados directa o indirectamente con la aplicación de tratados o convenios aceptados por Persia y posteriores a la ratificación de la presente declaración”. Y esa categoría de controversias iba además acompañada en la declaración de ¡tres reservas!
217. En lo que respecta a las normas y métodos de interpretación de las declaraciones en virtud del sistema de cláusulas facultativas, es evidente que no redundaría en interés ni de Canadá ni de la Sentencia intentar analizar en detalle la Sentencia de 1952 en el asunto Anglo-Iranian Oil Co. No se trata simplemente de que esa sentencia rechace interpretaciones puramente gramaticales o exegéticas del texto Ч que nadie trata de defender en este caso Ч como lo demuestra su declaración de que el Tribunal “debe buscar la interpretación que esté en armonía con una forma natural y razonable de leer el texto, teniendo debidamente en cuenta la intención del Gobierno de Irán en el momento en que aceptó la jurisdicción obligatoria del Tribunal” (I.C.J. Reports 1952, p. 104). Esto es absolutamente cierto y correcto. Sin embargo, lo que debe hacernos reflexionar es el hecho de que el demandante, España, también cita esta sentencia, incluido el pasaje que acabamos de citar, en apoyo de su tesis de que el Tribunal es competente en el presente procedimiento, ya que aquí la cuestión no es, en efecto, la de la manera natural y razonable de leer “la intención del Gobierno de Canadá” en el momento en que depositó su declaración, sino en realidad la de la manera natural y razonable de leer “el texto de la declaración”, teniendo debidamente en cuenta la intención del Gobierno de Canadá en el momento en que aceptó la jurisdicción obligatoria del Tribunal.
218. Así, en esta sentencia de 1952, el Tribunal da en primer lugar la interpretación que considera conforme con la lectura natural y razonable del texto. A continuación, la Sentencia examina la intención del Gobierno de Irán en aquel momento con el fin de refutar la interpretación diferente, literal/gramatical, invocada por el Solicitante (Reino Unido). El Tribunal concluyó que la intención del declarante había encontrado “una expresión adecuada en el texto de la Declaración tal como ha sido interpretado [p 665] anteriormente por el Tribunal”; el Tribunal encontró una confirmación decisiva de la intención del Gobierno declarante en el momento en que hizo su declaración en una cláusula de la ley iraní por la que se aprobaba dicha declaración (durante el período de la Sociedad de Naciones no existía ninguna disposición relativa al depósito de declaraciones), sosteniendo que posteriormente había notificado su declaración sin modificar su texto, a saber, en instrumentos iraníes directamente relacionados con la declaración objeto de interpretación. La interpretación del texto realizada por el Tribunal en 1952 se apoyaba también en consideraciones particulares extraídas de la práctica convencional general seguida por Irán en aquella época en relación con los tratados relativos al antiguo régimen de capitulaciones.
219. Las conclusiones que deben extraerse de la sentencia de 1978 en el asunto Plataforma continental del mar Egeo (citada tanto por el demandado como por el demandante en relación con la interpretación de las reservas) no confirman tampoco, a la luz del esquema general del instrumento que contiene las reservas en cuestión, las apreciaciones de la sentencia Ч en realidad lejos de ello Ч sobre el papel del derecho internacional en la interpretación de ciertas palabras y expresiones de la reserva que figura en el apartado d) de la declaración canadiense; tampoco explican el silencio de la Sentencia sobre la posible incidencia en la interpretación de dicha reserva del hecho de que la declaración canadiense contenga una reserva objetiva (apartado c)) de competencia nacional, al igual que el instrumento griego de adhesión al Acta General de 1928. Sin embargo, en aquel momento el Tribunal de Justicia había extraído de este último hecho algunas conclusiones bien conocidas a efectos de su interpretación de la expresión “estatuto territorial” contenida en la reserva griega.
220. El hecho es que la declaración canadiense de 10 de mayo de 1994, en cuanto a su esquema general, no es en ningún sentido una declaración formulada en “términos restrictivos”, como ciertos pasajes de la Sentencia podrían, indirectamente, hacer creer. El propio demandado lo reconoció en las audiencias cuando uno de sus abogados afirmó que el alcance de la reserva del apartado d) era muy limitado, a saber, la pesca en una zona geográfica definida, y que la declaración canadiense abarcaba potencialmente:
“los litigios relativos al territorio, las fronteras marítimas, las inversiones, el derecho humanitario, etc. La lista es prácticamente interminable, y nada de esto se ve afectado en lo más mínimo por una interpretación que dé pleno efecto a la reserva”. (CR98/12, p. 23, párr. 102; énfasis añadido).
Es muy posible que el abogado canadiense en cuestión no esté especialmente familiarizado con la terminología del Tribunal Permanente en la Sentencia Lotus, en la que los “buques” de los Estados se asimilan al “territorio”. Tanto si hablamos de “territorio” según la terminología antigua como de “jurisdicción exclusiva del Estado del pabellón” según la aceptada hoy en día, el presente procedimiento se refiere a un conflicto de jurisdicción entre las Partes sobre buques en alta mar. En estas circunstancias, su aspecto territorial o espacial es evidente. [p 666]
4. La intención jurídicamente material para la interpretación de la declaración de Canadá
221. Como he señalado a lo largo de este dictamen, la cuestión de la intención jurídicamente relevante a efectos de la interpretación de la declaración de Canadá de 10 de mayo de 1994 se encuentra en el centro de la controversia interpretativa que divide a las Partes. Esto ya se ha manifestado de manera particularmente llamativa en lo que respecta a la interpretación del apartado 2 d) de la declaración.
Para el demandante, la intención jurídicamente relevante para la interpretación de la declaración es la intención del Estado declarante en la fecha del depósito, tal y como se recoge en la propia declaración. El demandado, por su parte, hace hincapié en una supuesta intención subyacente a la declaración o, en cualquier caso, en una intención que no es necesariamente idéntica en todos los aspectos a la que se desprende de los términos de la reserva que figura en el apartado d), leída en el contexto de la declaración. En ciertos aspectos, bien podría pensarse que, para el Demandado, la intención jurídicamente material goza de una autonomía en relación con la declaración tal que podría sufrir cambios después del depósito sin que fuera necesario modificar la declaración.
222. La posición general de Canadá sobre la intención jurídicamente material a efectos de la interpretación de la reserva del párrafo 2 d) de la declaración ha sido criticada una y otra vez por la Demandante. El abogado de España consideró que se trataba de un intento del Demandado de restar importancia al papel preponderante que debe desempeñar en la interpretación de la reserva la regla general de interpretación de buena fe conforme al sentido corriente de los términos en su contexto Ч sin perjuicio de cualquier significado especial que se les atribuya Ч a la luz del objeto y fin de la declaración. En opinión de España, al apelar a su intención subjetiva, Canadá pretende imponer como real o verdadera una intención que no concuerda con el significado ordinario, corriente, natural o razonable de las palabras y expresiones utilizadas en la reserva del apartado d) en su contexto y en el contexto de la declaración en su conjunto.
223. Ya he explicado detalladamente que la Sentencia va incluso más lejos en su enfoque subjetivo que la tesis interpretativa avanzada por el Demandado. La fuerza persuasiva del argumento canadiense fue tan fuerte para la mayoría en lo que respecta a esta cuestión central de la decisión que, para la Sentencia, el objeto y la finalidad del proceso interpretativo en el que debe comprometerse el Tribunal ni siquiera es determinar la supuesta intención subyacente al texto de la reserva del apartado d) invocada por Canadá, sino en verdad las razones o motivos que el 10 de mayo de 1994 llevaron a Canadá a aceptar la jurisdicción obligatoria del Tribunal. Existe, pues, una divergencia radical entre la posición adoptada por la Sentencia y la adoptada en la presente opinión disidente.
224. A mi juicio, la intención jurídicamente relevante es la que se desprende de la declaración de Canadá, incluida la reserva del apartado d) del párrafo 2, y esa intención debe determinarse aplicando las normas de interpretación de los instrumentos internacionales establecidas por el derecho internacional y, en particular, todos los elementos interpretativos aceptados por esas normas que sean aplicables a las circunstancias del caso, a saber: el principio de buena fe; la regla según la cual debe darse a las palabras su sentido corriente, en su contexto, a la luz del objeto y de la finalidad de la declaración; las normas pertinentes de Derecho internacional aplicables en las relaciones entre las partes; junto con todas las circunstancias pertinentes como medios de interpretación complementarios.
225. Como dice la Sentencia, “es la declaración existente la única que constituye la unidad que debe interpretarse” (apartado 45 de la Sentencia). Sin embargo, la Sentencia no aplica esta regla. Yo también reconozco que la reserva del apartado 2 d) no debe interpretarse en el sentido de que restringe el alcance de una aceptación anterior más general, por ejemplo la de la declaración de Canadá de 10 de octubre de 1985. Dicha declaración fue derogada y sustituida por una nueva, la de 1994. Sin embargo, lo que sí digo es que la declaración de 10 de mayo de 1994, que estaba en vigor en el momento en que España presentó su Solicitud, debe interpretarse por referencia a su texto de conformidad con el Derecho internacional y no por referencia a las razones políticas o de otro tipo que Canadá pudiera haber tenido cuando hizo la declaración y la depositó ante el Secretario General de las Naciones Unidas.
226. Lo que cuenta a efectos de la interpretación que hemos de hacer no son esas razones, ni cualesquiera otros motivos que haya podido tener el declarante, ni el carácter unilateral y soberano de los actos de redacción y depósito, ni siquiera el hecho de que se haya incluido o no una determinada reserva, sino la intención manifestada en forma escrita solemne en el instrumento hecho, depositado, registrado y publicado, incluidas todas sus reservas y condiciones, que es la única intención jurídicamente material notificada a los demás Estados, incluida España.
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227. Por ejemplo, en el asunto Fosfatos en Marruecos, citado por el demandado, en el que los títulos interpretados eran declaraciones, el Tribunal Permanente comienza afirmando que “esta jurisdicción sólo existe dentro de los límites dentro de los cuales ha sido aceptada” (Sentencia, 1938, P. C.I. J., Serie AIB, núm. 74, pp. 23-24; énfasis añadido). Ya me he referido a las sentencias del Tribunal en los asuntos Anglo-Iranian Oil Co. y Aegean Sea Continental Shelf. Es evidente que, al interpretar las declaraciones en virtud del párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto, el Tribunal no ha dudado en conceder cierta importancia a la intención del Estado declarante. Pero, ¿de qué “intención” se trata? Aunque cita la jurisprudencia antes mencionada, la presente sentencia llega a lo que considero una conclusión sin precedentes: “el Tribunal no ha dudado en hacer cierto hincapié en la intención del Estado depositante” (apartado 48 de la sentencia; el subrayado es nuestro). Esto representa efectivamente un cambio de dirección en la jurisprudencia del Tribunal a favor de [p 668] la interpretación subjetiva extrema, doctrina con la que no puedo asociarme, ni en general ni en el contexto del sistema de cláusulas facultativas.
228. Además, la sentencia no deja lugar a dudas de que la “intención de Canadá” que interpreta no es la expresada o plasmada en la propia declaración, sino una intención extrínseca a la declaración, a saber, las razones políticas que supuestamente llevaron a Canadá a hacer y depositar la declaración. Una respuesta general a esta cuestión se encuentra en un pasaje de la sentencia dictada en el asunto Templo de Preah Vihear (Excepciones Preliminares), que reza así
“[el Tribunal] debe interpretar la Declaración de Tailandia de 1950 por sus propios méritos, y sin ninguna idea preconcebida de tipo a priori, a fin de determinar cuál es su significado y efecto reales si dicha Declaración se lee en su conjunto y a la luz de su finalidad conocida, que nunca ha estado en duda” (Recueil 1961, p. 32).
Este pasaje expresa perfectamente la intención jurídicamente relevante a efectos de interpretación de una declaración. No es la posición que adopta la Sentencia. También hay que señalar que la cuestión de las reservas no se planteó en el asunto del Templo de Preah Vihear. Se trataba simplemente de la interpretación de la declaración de Tailandia en su conjunto. Así pues, el objeto del que habla la sentencia es el de la declaración, no el de ninguna reserva. En cambio, la presente sentencia, después de insistir en la unidad de la declaración canadiense, sigue pretendiendo hacer valer por sí sola la interpretación de la reserva que figura en el apartado d) del párrafo 2 de la declaración. El resultado es una contradicción pocas veces vista en una sentencia del Tribunal entre las consideraciones generales iniciales y las consecuencias prácticas que de ellas se extraen posteriormente en la interpretación de la reserva.
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229. En cuanto a la prueba de la intención jurídicamente material tal como yo la entiendo, es decir, la intención manifestada o plasmada en la declaración, es evidente que deben tomarse en consideración todos los demás elementos interpretativos presentes, incluido el derecho internacional en la medida en que sea pertinente y los medios de interpretación complementarios relativos a la redacción y el depósito de la declaración. Pero no puedo otorgar ningún peso, en la interpretación de la declaración, a una “intención de Canadá” como la adoptada por la Sentencia para interpretar la reserva en cuestión.
Para determinar el alcance del consentimiento de Canadá a la jurisdicción obligatoria en el presente caso, no corresponde al Tribunal interpretar elementos imaginarios, sino simplemente la declaración de Canadá de 10 de mayo de 1994, incluidas las reservas. Aceptar la tesis de la intención tal como la entiende la Sentencia equivaldría a poner en peligro todo el sistema de cláusulas facultativas.
230. Razones elementales de seguridad jurídica y de lógica exigen que, para interpretar la intención del Estado declarante, se tome como punto de partida el texto mismo del instrumento en el que se enuncia la obligación, en lugar de buscar ab initio, por así decirlo, una intención psicológica extrínseca, indefinible, que supuestamente gobierne la plasmada en el instrumento a interpretar y prevalezca sobre ésta. Sin embargo, esto es lo que hace la Sentencia. El siguiente pasaje de la Sentencia confirma claramente la interpretación subjetiva que está en la base de sus conclusiones sobre la interpretación de la reserva canadiense:
” Lo que se exige en primer lugar para una reserva a una declaración formulada en virtud del párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto, es que se interprete de manera compatible con el efecto buscado por el Estado que formula la reserva” (párrafo 52 de la Sentencia; la cursiva es nuestra).
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231. La Corte, los Estados en dos conferencias de codificación relativas al derecho de los tratados, la Comisión de Derecho Internacional y el Institut de droit international han rechazado la llamada interpretación subjetiva de los instrumentos internacionales, apoyando un sistema objetivo de interpretación, sistema que no debe confundirse con las interpretaciones puramente gramaticales o literales, sino que toma claramente como punto de partida de la interpretación el texto del instrumento, que se presume la expresión auténtica de la intención de su autor o autores.
232. El Derecho internacional contemporáneo procura también, en aras de la seguridad jurídica, que este sistema objetivo de interpretación implique no sólo métodos, cánones y máximas a aplicar libremente por el Tribunal, o criterios de lógica puramente formal, sino también un conjunto de normas de Derecho internacional que el intérprete está obligado a aplicar. El proceso interpretativo ha pasado a ser genuinamente jurídico por el hecho de estar regido por el Derecho internacional. La Sentencia dista mucho de esa concepción de la interpretación. En mi opinión, también es incoherente con la jurisprudencia en la que se basa. Es verdaderamente una “primicia”, de consecuencias imprevisibles.
233. Es evidente que, en el caso de las declaraciones según el sistema de cláusulas facultativas, se trata simplemente de determinar la intención plasmada en el instrumento por el Estado declarante, mientras que en el caso de los tratados se trata de determinar la “intención común” de las partes. Pero esto no altera lo que acabo de decir. Por el contrario, al tratarse de un único autor, el método de interpretación objetiva ha de ser especialmente estricto Ч con independencia de la regla contra proferentem Ч cuando se trata de interpretación jurídica de declaraciones unilaterales. [p 670]
5. Interpretación de buena fe de la declaración canadiense, incluida la reserva del apartado d)
234. Ya he tenido ocasión de subrayar la importancia de los principios de buena fe y de confianza mutua en las circunstancias del presente asunto. Pero hasta ahora sólo he considerado estos principios en relación con la cuestión de la admisibilidad u oponibilidad a España de la reserva contenida en el apartado 2 d) de la declaración canadiense. Me resta ahora examinar el papel de la buena fe como elemento de interpretación de dicha declaración.
235. En el plano de los principios, las Partes están de acuerdo en que la declaración de Canadá debe interpretarse y aplicarse de buena fe. Pero sobre la cuestión del papel de la buena fe en el proceso de interpretación de la declaración canadiense, no existe acuerdo claro alguno entre las Partes. Aquí también predominan sus diferencias en cuanto al objeto, las normas y los métodos de interpretación.
236. En opinión de Canadá, la buena fe en la interpretación de su declaración exigiría buscar lo que denomina su “verdadera intención” (léase “razones subjetivas”) alegada por ella en este procedimiento incidental. En opinión de España, la buena fe exigiría buscar la intención de Canadá tal y como se manifestó o plasmó en la declaración en el momento de su depósito. Esta diferencia en cuanto al papel de la buena fe en la interpretación de la declaración canadiense se aprecia también, en consecuencia, en la exposición que las Partes hacen del papel de las normas o criterios interpretativos particulares regidos por la buena fe, tales como la eficacia y la regla contra proferentem. Así, hay que tener en cuenta que cuando Canadá o España hablan del papel de la buena fe, de la eficacia o de la regla contra proferentem, no se están refiriendo a las mismas realidades jurídicas. Por ejemplo, en el caso de la eficacia, cuya aplicación se rige tanto por la buena fe como por el objeto y fin de la declaración, es evidente que no es lo mismo buscar ese objeto y fin en las pretendidas razones subjetivas o políticas de Canadá que en la declaración depositada por este último el 10 de mayo de 1994.
237. Mi posición sobre el papel de la buena fe en la interpretación y aplicación de la declaración canadiense coincide con la que le asignan las reglas de interpretación del derecho internacional: es decir, un papel análogo al que desempeña en la interpretación de los tratados. Así pues, la buena fe tiene la función de ayudar a determinar la intención de Canadá tal como se expresa en la declaración que el propio Canadá redactó, hizo y depositó libremente; pues la obligación jurídica asumida por Canadá en relación con otros Estados declarantes que aceptan la misma obligación es la que se encuentra en la declaración, y en ninguna otra parte.
238. Canadá es el único responsable de la redacción de la declaración que depositó en 1994 en ejercicio de su soberanía. En estas circunstancias, la buena fe debe desempeñar un papel fundamental en la interpretación [p 671] y aplicación de la declaración. De lo contrario, ante una solicitud de un Estado declarante, el Estado declarante demandado siempre podría responder que su intención no consistía en verdad en la expresada en su declaración, sino en consideraciones subjetivas Ч políticas o de otro tipo Ч que, además, podrían cambiar con el paso del tiempo.
239. El papel del principio de buena fe en la interpretación de las declaraciones unilaterales no es cuestionable por nadie. Es incluso más fundamental que en el caso de la interpretación de los tratados, precisamente porque toda declaración es un acto únicamente imputable al Estado declarante. Así lo afirma la jurisprudencia del Tribunal, incluso en los casos en que la declaración en cuestión no se rige por el apartado 2 del artículo 36 del Estatuto, sino por el derecho internacional general:
“[Así como la propia regla de pacta sunt servanda en el derecho de los tratados] se basa en la buena fe, también lo es el carácter vinculante de una obligación internacional asumida por declaración unilateral. Así, los Estados interesados pueden tomar conocimiento de las declaraciones unilaterales y confiar en ellas, y tienen derecho a exigir que se respete la obligación así creada”. (Nuclear Tests (Australia v. France), Judgment, I.C.J. Reports 1974, p. 268, para. 46; Nuclear Tests (New Zealand v. France), Sentencia, I.C.J. Reports 1974, p. 473, párr. 49; énfasis añadido).
La Sentencia del Tribunal de 11 de junio de 1998 en el asunto relativo a los Límites Terrestres y Marítimos entre Camerún y Nigeria (Excepciones Preliminares), que implica declaraciones en virtud del sistema de cláusulas facultativas, también contiene una serie de declaraciones sobre el principio de buena fe en relación con la cuestión de si existe la obligación de notificar por adelantado la aceptación de la jurisdicción obligatoria del Tribunal y la intención de presentar una demanda. En este contexto, el Tribunal observó
“que el principio de buena fe es un principio bien establecido del derecho internacional. Está enunciado en el artículo 2, párrafo 2, de la Carta de las Naciones Unidas; también está consagrado en el artículo 26 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 23 de mayo de 1969. Ya se mencionaba a principios de este siglo en el laudo arbitral de 7 de septiembre de 1910 en el asunto de los caladeros del Atlántico Norte (Naciones Unidas, Recueil des arrêts arbitraux internationaux, Vol. XI, p. 188). Además, fue confirmada en varias sentencias del Tribunal [Permanente]…”. (Recueil 1998, p. 296, párr. 38).
El Tribunal señala a continuación que “aunque el principio de buena fe es ‘uno de los principios básicos que rigen la creación y el cumplimiento de las obligaciones jurídicas . . ., no es en sí mismo una fuente de obligación donde de otro modo no existiría ninguna’…”. (ibid., p. 297, apartado 39; el subrayado es nuestro).
240. En el presente caso, se trata de una obligación concreta de un Estado declarante en virtud del sistema de cláusulas facultativas del Estatuto de la Corte: no suscribir, en efecto, dicha cláusula, que es un acto soberano totalmente libre [p 672] y voluntario; pero no hacerlo ocultando sus verdaderas intenciones o equivocándose en cuanto al alcance de la obligación jurídica que parece contraer a la luz de los términos de la declaración. En mi opinión, la argucia, por utilizar el término tradicional, no tiene cabida en el sistema de cláusulas facultativas, que es un medio de crear obligaciones jurídicas asumidas por el Estado declarante frente a los demás Estados declarantes. Este punto parece ser considerado por la Sentencia como irrelevante para la interpretación de una reserva en una declaración bajo el sistema de cláusulas facultativas.
241. En efecto, de la lectura del razonamiento de la sentencia se desprende que la buena fe no desempeña ningún papel como elemento de interpretación de la declaración de Canadá. Los párrafos de la sentencia dedicados a la interpretación de la reserva del apartado 2 d) no mencionan ni una sola vez la buena fe. Por el contrario, la Sentencia rechaza la regla contra proferentem a efectos de la interpretación de dicha reserva (véase el apartado 51 de la Sentencia), a pesar de que la reserva fue redactada por el Gobierno canadiense y de que es necesario aplicar el principio de buena fe a la interpretación de las declaraciones internacionales unilaterales, principio que no puede reducirse a una mera regla secundaria de carácter técnico. A continuación, la Sentencia rechaza el principio general de presunción de legalidad de los instrumentos jurídicos, invocado por el demandante (apartados 53 a 55 de la Sentencia) y expresado en la jurisprudencia del Tribunal en el asunto Derecho de paso sobre territorio indio, donde se afirma:
“Es una regla de interpretación que un texto emanado de un Gobierno debe, en principio, interpretarse en el sentido de que produce y está destinado a producir efectos conformes con el derecho vigente y no contrarios a él”. (C.I.J. Recueil 1957, p. 142; el subrayado es nuestro).
Las consideraciones en las que se basa la Sentencia para rechazar esta regla de interpretación ilustran especialmente bien el espíritu que inspira todos los párrafos de la Sentencia relativos a la interpretación de la reserva canadiense. Estas consideraciones dan también una representación inexacta de las alegaciones de la demandante fundadas en dicha regla.
242. España no ha confundido, como pretende la Sentencia, “la aceptación por un Estado de la competencia del Tribunal y la compatibilidad de determinados actos con el Derecho internacional” (párr. 55). La demandante no invocó la norma en cuestión para obtener una decisión del Tribunal sobre la cuestión de fondo relativa a la compatibilidad o no con el Derecho internacional de determinados comportamientos de Canadá a su respecto. Lejos de ello. España invocó la presunción de legalidad de los instrumentos jurídicos emanados de un Gobierno exclusivamente como regla de interpretación, teniendo en cuenta la redacción dada por Canadá al texto de la reserva en el apartado 2 d) de su declaración. Es a los efectos de tal interpretación que el demandante se basa en la regla establecida por el Tribunal en el asunto Derecho de paso. [p 673]
243. ¿Y por qué esa regla es perfectamente aplicable en el presente caso? Porque es contrario al principio de interpretación de buena fe de las declaraciones que las ambigüedades, oscuridades o silencios del texto de una reserva o de cualquier otra parte de una declaración permitan atribuir a dicho texto, por vía interpretativa, un sentido o alcance discordante con el Derecho vigente. Es en tales circunstancias cuando la regla de la presunción de legalidad de los instrumentos jurídicos emanados de un gobierno resulta aplicable a efectos de interpretación. Y esas circunstancias se dan claramente en este caso. De ahí la aplicabilidad de la regla invocada por la demandante en el presente procedimiento preliminar.
244. Según la Sentencia, pueden darse situaciones Ч como, al parecer, fue el caso de Canadá en 1994, aunque el demandado nunca lo ha reconocido Ч en las que un Estado que desee formular una declaración en virtud del sistema de cláusulas facultativas considere que una reserva que pretende incluir en su declaración plantea o puede plantear un problema de legalidad en Derecho internacional (apartado 54 de la Sentencia). Lo que, a mi juicio, debe hacer el Estado declarante en tales situaciones es actuar con especial cautela y cuidado en la redacción del texto de la reserva de que se trate, es decir, expresarse en la declaración de manera coherente con tal intención, de modo que, si un día requiere interpretación, no entre en juego la regla de la presunción de legalidad de los instrumentos jurídicos. Afirmar lo contrario es derogar el principio de interpretación de buena fe. Sin embargo, no cabe presumir la mala fe de un Estado, ni siquiera en el caso de la interpretación de una reserva formulada en una declaración con arreglo al párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto de la Corte. No corresponde al intérprete Ч en este caso a la Corte Ч tomar como un hecho establecido que la reserva del párrafo 2 d), o la declaración en la que está incorporada, pueden ser interpretadas hoy como si Canadá, al hacer su declaración, hubiera querido hacerla producir efectos contrarios al derecho internacional vigente.
245. Además, durante el examen del Proyecto de Ley C-29, el Ministro canadiense de Asuntos Exteriores declaró en el Senado que el Proyecto de Ley, “que contiene disposiciones que nos permiten actuar, tiene una sólida base jurídica” (Memorial de España, Anexos, Vol. I, An. 16, p. 271; énfasis añadido). Canadá tampoco admitió (a pesar de las consideraciones evocadas en la Sentencia), ni antes ni después de la incoación del presente procedimiento, haber cometido en marzo-abril de 1995 actos en relación con España que violaran el Derecho internacional. Además, en los hechos, ni siquiera una interpretación de la reserva del apartado 2 d) basada exclusivamente en la práctica de Canadá posterior a mayo de 1994 permitiría concluir, en el presente procedimiento preliminar, que su autor pretendiera que la reserva produjera desde el principio efectos contrarios al Derecho vigente.
246. No se trata ni del consentimiento a la competencia, ni de la libertad de incluir reservas en las declaraciones, sino simple y únicamente de la interpretación de buena fe de las reservas en las declaraciones depositadas por los Estados declarantes. Por consiguiente, me distancio totalmente de la tesis general [p 674] de la sentencia según la cual la legalidad no constituye un criterio potencial de interpretación de las ambigüedades, oscuridades o silencios de una declaración, incluidos los de las reservas que pueda contener. Dicho esto, no puedo dar más peso a una aceptación general de la competencia del Tribunal que a una reserva, o viceversa. El autor de esta opinión es un firme partidario de la integridad y la unidad de las declaraciones. No pretendo oponer la declaración a la reserva, ni la reserva a la declaración. Ese es el camino adoptado por la Sentencia, no por mí.
6. El sentido corriente de los términos de la reserva en el apartado d) en su contexto y a la luz del objeto y fin de la declaración de Canadá
247. El texto íntegro del párrafo 2 de la declaración de Canadá de 10 de mayo de 1994 se reproduce en el párrafo 214 supra. Podemos ahora examinarlo e interpretar los términos de la reserva del apartado d) en el contexto de la obligación jurídica aceptada por el Estado declarante en el apartado 2.
248. La declaración depositada por Canadá es un instrumento de derecho internacional. Además, no incorpora en su texto la legislación y la reglamentación canadienses. Así, la reserva del párrafo 1(d) habla de “medidas de conservación y gestión” adoptadas por Canadá con respecto a los buques que pescan en una zona de alta mar definida en la declaración por referencia a un tratado internacional, y de la aplicación de dichas medidas, sin más precisiones, pero no hace referencia específica a ningún efecto a ninguna ley o reglamento canadiense. Sólo menciona las medidas de conservación y gestión adoptadas y aplicadas por Canadá en una zona de alta mar definida por un tratado internacional.
249. Está claro que Canadá, como cualquier otro Estado, puede adoptar medidas tanto en virtud de su propio ordenamiento jurídico interno como en virtud del ordenamiento jurídico internacional. Y también está claro que el ordenamiento jurídico interno de un país determinado no debe confundirse con el ordenamiento jurídico internacional, ni en cuanto a sus fuentes ni en cuanto a sus sujetos. Por otra parte, del esquema general de la declaración se desprende que ésta sólo se refiere a posibles controversias entre Canadá y otros Estados declarantes en el marco del sistema de cláusulas facultativas, es decir, a controversias internacionales, es decir, a controversias relativas al derecho internacional, y no al ordenamiento jurídico interno de Canadá.
250. Para un Tribunal internacional, como confirma la jurisprudencia reiterada del Tribunal, la legislación y las demás medidas internas de Canadá no son más que hechos. Esos hechos pueden efectivamente generar una controversia internacional, pero no son ex definitione el derecho aplicable a la solución de la controversia internacional en cuestión. El derecho aplicable es el derecho internacional, incluso a efectos de la interpretación de los títulos jurisdiccionales y de las expresiones y términos que se encuentran en ellos, a menos que se indique lo contrario en el propio título jurisdiccional. [p 675]
251. Así, visto Ч como debe ser Ч desde la perspectiva internacional, el lenguaje de la reserva en el párrafo 2 d) de la declaración sólo tiene sentido si se interpreta por referencia a las categorías y términos del derecho internacional. Si, por el contrario, como fue el caso de ciertas interpretaciones canadienses, expresiones como “medidas de conservación y gestión adoptadas por Canadá” se interpretan sin referencia al derecho internacional, el texto de la reserva se convierte en contradictorio Ч de hecho, en un completo oxímoron Ч como subrayó acertadamente el abogado de España en el procedimiento oral.
¿Por qué? Porque las medidas de la reserva se refieren a una zona marítima que forma parte de la alta mar y a los buques que en esa zona pueden enarbolar pabellón de otros Estados. Ahora bien, si un Estado, incluido Canadá, se refiere en un instrumento internacional a las medidas adoptadas por él en relación con la alta mar como “medidas de conservación y ordenación”, las medidas en cuestión deben ser auténticas “medidas de conservación y ordenación” con arreglo al Derecho internacional del mar. De lo contrario, aunque seguirían siendo indudablemente “medidas adoptadas por Canadá”, no serían “medidas de conservación y gestión adoptadas por Canadá”, como se afirma en la reserva. En la interpretación de los instrumentos internacionales, el abuso del lenguaje, al igual que el abuso del derecho, nunca se presume. La buena fe desempeña efectivamente un papel en este caso, ya que las declaraciones dan lugar a expectativas legítimas por parte de otros Estados declarantes.
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252. En el presente caso, lo cierto es que “la declaración canadiense” y “la legislación canadiense” no se refieren Ч ni mucho menos de hecho Ч a las mismas realidades jurídicas o materiales. Coinciden en cuanto a la delimitación “geográfica” de la reserva (la zona de regulación de la NAFO), pero no en cuanto a otros elementos que definen el alcance de la reserva desde el punto de vista “funcional”, por utilizar la terminología empleada en el contramemorial de Canadá. Por ejemplo, la declaración, a diferencia de la legislación canadiense, no menciona las “poblaciones transzonales”.
Además, la legislación y los reglamentos canadienses dan definiciones (más de una) de la expresión “medidas de conservación y gestión”, mientras que el texto de la reserva no da ninguna, ni expresamente ni por referencia. La reserva utiliza las palabras “y la aplicación de dichas medidas”, sin más especificaciones. No hace referencia a “medidas de ejecución”. Por el contrario, la legislación y los reglamentos canadienses distinguen entre los términos “ley”, “reglamentos”, “medidas” y “medios”. Además, el uso de la fuerza, los llamados medios menos violentos y los demás medios previstos en la legislación y los reglamentos canadienses no forman parte de sus definiciones de “medidas de conservación y gestión”. Se tratan en disposiciones distintas de las que definen las medidas en cuestión. [p 676]
253. La legislación canadiense también hace referencia a una persecución continua que comienza mientras un buque pesquero extranjero se encuentra en la zona de regulación de la NAFO, pero la reserva de la declaración no contiene la más mínima referencia a las persecuciones en dicha zona, ni en ninguna otra zona de alta mar. A este respecto cabe señalar que el Derecho Internacional distingue claramente entre un derecho de persecución en caliente de buques extranjeros Ч que no reconoce si el buque se encuentra en alta mar cuando se inicia la persecución Ч y el régimen de conservación y gestión de los recursos vivos del mar.
254. La legislación canadiense trata también de la aplicación del derecho penal canadiense a los actos cometidos en la zona de regulación de la NAFO por personas a bordo o por medio de un buque pesquero extranjero, mientras que la reserva no menciona en absoluto ninguna aplicación del derecho penal canadiense. A este respecto, cabe señalar también que, de acuerdo con el Derecho internacional general, las infracciones de la normativa pesquera suelen ser objeto de sanciones administrativas. Ciertamente, no se tratan como actos u omisiones punibles en virtud del derecho penal.
255. Es evidente que un Estado declarante puede excluir, mediante reservas en su declaración de aceptación de la competencia obligatoria de la Corte, cualquier categoría de materias, con independencia de que estén o no cubiertas por leyes o reglamentos nacionales, o del contenido o alcance de tales leyes o reglamentos, cuando éstos existan. Pero la cuestión para el Tribunal no es qué podría haber excluido Canadá mediante una reserva en su declaración en el momento de redactarla, sino qué excluyó realmente cuando depositó la declaración ante el Secretario General de las Naciones Unidas.
Existe, sin embargo, una coincidencia de gran importancia para el presente caso entre el lenguaje del párrafo 2 (d) de la declaración de Canadá de 1994 y el de la legislación y reglamentos canadienses: ni el primero ni el segundo tratan del título internacional de Canadá para ejercer su jurisdicción en alta mar sobre buques que enarbolen el pabellón de otro Estado.
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256. En efecto, la legislación y los reglamentos canadienses guardan silencio sobre la cuestión del título de Canadá, en virtud del derecho internacional, para ejercer su jurisdicción de Estado sobre los buques que enarbolan el pabellón de otro Estado en la zona de regulación de la NAFO o en cualquier otro lugar en alta mar ; ni siquiera en términos de derechos invocados, reclamados o ejercidos de facto por Canadá en alta mar, como en su declaración de 1970 (véanse los párrafos 288 a 293 del presente dictamen). Sobre la cuestión del título internacional de Canadá, hay pues un silencio total tanto en la reserva como en el derecho canadiense.
257. En 1994, el Ministro Tobin habló en el Senado de “la autoridad que Canadá se ha otorgado a nivel interno para actuar más allá de las 200 millas” (Memo-[p 677]rial de España, Anexos, Vol. I, An. 16, p. 271; énfasis añadido). Sin embargo, el objeto de la Solicitud de España es la capacidad de Canadá para actuar internacionalmente en alta mar contra buques españoles. En relación con este aspecto de la cuestión, el Ministro Tobin explicó que la amplia autoridad, que se extiende más allá de las 200 millas, que Canadá se había otorgado a sí mismo en el ámbito nacional tenía expresamente por objeto la conservación y que Canadá intentaría resolver el problema de la sobrepesca extranjera mediante acuerdo, siempre que éste fuera posible. Mencionó la cooperación en el seno de la NAFO, pero añadió que Canadá “actuaría de forma unilateral”, aunque sólo cuando fuera la única alternativa, y que “[no] se proponía pedir permiso a nadie” para adoptar la nueva legislación (ibid., pp. 271-272). A este respecto, el Ministro se expresó de la siguiente manera:
“Ni el Parlamento ni el Gobierno de Canadá han pedido permiso a otras naciones para promulgar una legislación de este tipo. No sería nuestra intención pedir permiso a todas las naciones. Si la prueba de fuego para determinar nuestro destino con respecto al futuro de estos recursos, no sólo para nosotros sino para el mundo, fuera que todas las naciones del mundo concurrieran en esta acción, me temo que esta acción nunca se llevaría a cabo.” (Ibid., p. 272.)
Por lo tanto, es evidente que Canadá se otorgó poderes internos para actuar en alta mar sin preocuparse de si tenía algún título internacional para hacerlo. Alegó posibles “justificaciones” para su intervención unilateral en alta mar fundadas en doctrinas como la “necesidad”, la “emergencia” e incluso los “intereses vitales” de Canadá, pero ningún “título internacional” que sirviera de base para el comportamiento en alta mar previsto por su legislación nacional. Sin embargo, estas supuestas justificaciones se refieren al fondo del asunto y no al presente procedimiento incidental. Estas cuestiones no tienen ninguna relación con la interpretación de la declaración de Canadá de 10 de mayo de 1994.
258. En realidad, Canadá actuó en su capacidad soberana aunque el asunto se refería a alta mar y, en consecuencia, asumió riesgos que creía que podría tratar por vía diplomática o gracias a la inacción de otros Estados. Su seguridad nacional era tal que ni siquiera consideró necesario redactar su nueva declaración de 10 de mayo de 1994 para tener debidamente en cuenta el régimen internacional que rige la alta mar. Este régimen no se refiere únicamente a la pesca y a la gestión o conservación de los recursos vivos. Es mucho más amplio. Y no sólo el Gobierno de Canadá, sino todos los Estados del mundo, tienen un interés jurídico en él, y su propia palabra que decir al respecto. Canadá podría haber excluido el régimen de alta mar mediante una reserva en su declaración, pero no lo hizo. Este es el quid de la cuestión.
Como dije en el Capítulo III de esta opinión, el objeto de la controversia ante el Tribunal es precisamente el título internacional de Canadá o la falta del mismo para actuar como lo hizo, y como podría volver a hacerlo en el futuro (ya que la Ley [p 678] enmendada de 12 de mayo de 1994 sigue en vigor), contra los buques que enarbolan pabellón español en alta mar.
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259. La Sentencia menciona el contexto como criterio de interpretación y subraya la unidad de la declaración canadiense, pero en el plano práctico no extrae de ello ninguna conclusión en cuanto a la interpretación de la reserva, salvo hacer prevalecer la reserva sobre el conjunto de la declaración. Como ya he señalado, el análisis que hace la sentencia de la reserva contenida en el apartado 2 d) a efectos de su interpretación es en realidad contrario a la unidad que proclama, ya que la sentencia trata de sacar la reserva de su contexto. Para la sentencia, el contexto de la reserva no es la declaración (véase el apartado 197 del presente dictamen). En realidad, para la Sentencia, la única realidad jurídica que debe tomarse en consideración en el presente procedimiento preliminar es la reserva y sus circunstancias. Sin embargo, la reserva no es el instrumento jurisdiccional en cuestión. No existe una “declaración” de incompetencia. Existen declaraciones que contienen reservas, lo cual es muy distinto a efectos de interpretación. De hecho, sin reconocerlo explícitamente, la Sentencia sustituye el contexto de la reserva contenida en el apartado 2 d) por las circunstancias que rodearon el depósito de la declaración canadiense, es decir, ¡por medios de interpretación complementarios! Pero, al ritmo de la Sentencia, huelga decir que el texto del párrafo 2 de la declaración canadiense, al igual que la declaración en su conjunto, sirve también de contexto para la interpretación de determinadas disposiciones, reservas, condiciones, frases, expresiones o términos que se encuentran en dicho párrafo, incluidos los de la reserva contenida en su apartado d).
260. Pero, además, el Derecho internacional nos dice también que, al interpretar un instrumento internacional, el texto del instrumento en cuestión no es necesariamente el único contexto posible que debe tenerse en cuenta. Puede ocurrir Ч y así sucede a menudo Ч que existan instrumentos u otros elementos extrínsecos al texto del instrumento que debe interpretarse que, a efectos del proceso jurídico de interpretación, deban ser tomados en consideración como contexto por el intérprete.
Así pues, se plantea la cuestión de si, a efectos de la interpretación de la declaración canadiense de 10 de mayo de 1994, existen instrumentos o elementos extrínsecos a la declaración que puedan servir de contexto para su interpretación. De entrada, hay que decir que la declaración no fue objeto de ningún debate previo en ninguna de las dos Cámaras del Parlamento. En cualquier caso, el Tribunal de Justicia no ha sido informado de lo contrario. El Tribunal no ha tenido conocimiento de ninguna ley o acto de ratificación de la declaración canadiense, ni de ningún registro oficial relativo al depósito o entrega de la declaración al Secretario General de las Naciones Unidas[p 679].
Huelga decir que el Gobierno de Canadá preparó, redactó, finalizó, adoptó y depositó la declaración de 10 de mayo de 1994 en virtud de las facultades que le confiere el sistema constitucional canadiense. Pero, en el contexto de una interpretación conforme al Derecho internacional, el método adoptado por dicho Gobierno significa que no existe ningún instrumento o elemento extrínseco a la declaración que pueda servir ahora de contexto a efectos de la interpretación de la declaración canadiense por el Tribunal. La situación es, pues, muy diferente de la que se produjo cuando el Tribunal interpretó la declaración de Irán en el asunto Anglo-Iranian Oil Co. o la reserva de Grecia en el asunto de la Plataforma Continental del Mar Egeo.
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261. En cuanto a la reserva del apartado 2 c) de la declaración, es un ejemplo típico de reserva objetiva de competencia nacional. Podía tener un efecto sobre la interpretación de la reserva del apartado 2 d), como en el asunto de la Plataforma Continental del Mar Egeo, especialmente en la medida en que se trata de definir la expresión “medidas de conservación y de gestión” sin referencia al derecho internacional. Por otra parte, en la medida en que la declaración canadiense se rige por el derecho internacional Ч como es el caso Ч entonces la reserva del apartado 2 (d) también debe interpretarse de conformidad con el derecho internacional. La posición de la Demandada sobre estas cuestiones distaba mucho de ser clara. De hecho, la Demandada no dijo nada con respecto a la reserva del apartado 2 (c), o a cualquier relación entre ésta y la reserva del apartado 2 (d) como contexto de esta última. La Sentencia también guarda silencio sobre este punto, a pesar de que la demandante ha invocado en este procedimiento una norma de competencia exclusiva respecto de sus buques en alta mar. Así pues, la sentencia no responde a ninguna de estas cuestiones.
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262. Sólo queda por examinar los demás elementos extrínsecos a la declaración que podría ser necesario tener en cuenta junto con el contexto. Se trata de elementos extrínsecos al instrumento interpretado que, si bien no comprenden ni el “texto” ni el “contexto”, deben, no obstante, ser tenidos en cuenta por el intérprete en el proceso interpretativo junto con el contexto. Me refiero a esos elementos interpretativos que algunos autores de lengua inglesa califican, a riesgo de introducir ambigüedades jurídicas, de “contexto amplio”, concepto que no debe confundirse ni confundirse con el de “medios de interpretación suplementarios” (por ejemplo, travaux preparatories; circunstancias de conclusión o de preparación).
Estos elementos extrínsecos que deben tenerse en cuenta al mismo tiempo que el contexto consisten en los instrumentos y prácticas posteriores a la adopción del instrumento objeto de interpretación y pertinentes para su interpretación o aplicación, así como cualquier norma pertinente de Derecho internacional aplicable entre las partes.
263. En el presente caso, Canadá no ejerció, antes de la presentación de la demanda de España, el derecho que se reservó en el párrafo 3 de su declaración de añadir, modificar o retirar las reservas formuladas en su declaración de 10 de mayo de 1994. No formuló otras reservas, ni hizo notificación alguna con respecto a la interpretación o aplicación de las reservas contenidas en la declaración. Por lo tanto, no existe ninguna notificación de Canadá que deba tenerse en cuenta a efectos de la interpretación de la declaración de 10 de mayo de 1994. Lo mismo sucede en lo que respecta a la práctica posterior relativa a la interpretación o aplicación de la declaración de 10 de mayo de 1994. El presente litigio es el primer asunto sometido al Tribunal en el que se invoca la declaración canadiense de 10 de mayo de 1994 como fundamento de la competencia del Tribunal.
264. En consecuencia, sólo quedan las normas pertinentes de Derecho internacional aplicables en las relaciones entre las partes. Sobre esta cuestión considero, ante todo, que la declaración canadiense, que es un instrumento internacional destinado, por su objeto y finalidad, a producir determinados efectos en las relaciones internacionales, debe interpretarse y aplicarse, en general, de conformidad con el Derecho internacional positivo que aplica la Corte. Pero también es posible, dadas ciertas expresiones utilizadas en el texto de la declaración, que el derecho internacional sea invocado en el proceso interpretativo con fines mucho más específicos y concretos.
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265. He mencionado la importante función del objeto y fin en la interpretación de las declaraciones con arreglo al sistema de cláusulas facultativas. Por supuesto, lo relevante aquí es el objeto y la finalidad de la declaración como tal. Al interpretar la declaración canadiense, es importante no confundir, como hace la Sentencia, ese elemento interpretativo (o, de hecho, la regla de la eficacia) con el propósito o la intención del Estado declarante en relación con una disposición, condición o reserva específica incluida en la declaración.
Así, la Sentencia sólo habla de la eficacia de la reserva contenida en el apartado 2 d) y olvida por completo el papel del objeto y fin de la declaración en la interpretación de dicha reserva. Además, en la sentencia, la “eficacia” de la reserva se convierte rápidamente en el “efecto buscado” o el “efecto pretendido” de la reserva (apartados 52 y 71 de la sentencia). También en este caso, el objetivo de la interpretación parece ser no privar a la reserva del efecto “buscado” o “pretendido” por la supuesta “intención subyacente” o los motivos del Estado declarante. Así pues, las referencias a la eficacia no son más que otro espejismo. [p 681]
7. El papel del derecho internacional en la interpretación de la reserva contenida en el apartado d) de la declaración canadiense
266. El derecho internacional tiene mucho que decir en cuanto a la interpretación de cualquier instrumento jurídico internacional dado, incluso cuando el instrumento en cuestión es un título jurisdiccional, como es el caso de la declaración canadiense de 1994. El derecho internacional tiene un papel que desempeñar en la interpretación de las declaraciones, tanto en lo que respecta a las palabras y expresiones utilizadas en el texto como a sus silencios.
Los propios Estados declarantes utilizan normalmente términos y expresiones del Derecho internacional al redactar sus declaraciones. La Sentencia del Mar Egeo es un buen ejemplo de ello, y de hecho ha sido citada por ambas Partes en el presente procedimiento.
267. Dicho esto, debemos tener en cuenta que “toda norma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes” se encuentra entre los elementos que componen la regla general de interpretación establecida en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 (Art. 31, párrafo 3 (c), de la Convención). 3 (c), de la Convención) y que la reserva contenida en el párrafo 2 (c) de la declaración canadiense de 1994 excluye de la competencia obligatoria del Tribunal Ч competencia que Canadá aceptó Ч “las controversias relativas a cuestiones que, en virtud del derecho internacional, son de la competencia exclusiva de Canadá” (énfasis añadido).
268. De ello se desprende Ч en la medida en que el demandado, directa o indirectamente, sostiene que las controversias relativas a las medidas adoptadas por Canadá con respecto a los buques que pescan en la zona de regulación de la NAFO son controversias que, por una razón u otra, están sujetas exclusivamente a la jurisdicción canadiense Ч que la reserva del apartado 2 (c) de la declaración debe ser plenamente aplicable en el presente procedimiento preliminar. Llegados a este punto, debemos ver qué dice el derecho internacional sobre este tema para determinar las consecuencias resultantes para la interpretación de la reserva del subpárrafo 2 (d). Como declaró el Tribunal Permanente
“basta con observar que puede suceder que, en una materia que, como la nacionalidad, no está regulada en principio por el derecho internacional, el derecho de un Estado a hacer uso de su facultad discrecional se vea, sin embargo, limitado por obligaciones que pueda haber contraído frente a otros Estados. En tal caso, la competencia que, en principio, corresponde únicamente al Estado, está limitada por normas de Derecho internacional…”. (Decretos de nacionalidad dictados en Túnez y Marruecos, Opinión Consultiva, 1923, P.C.I. J., Serie B, núm. 4, p. 24.)
269. En realidad, sin embargo, en la fase oral del presente procedimiento Canadá no fue tan lejos. Al rechazar los argumentos españoles relativos a las interpretaciones “automáticas” o “autojurídicas” de la reserva del apartado d), el abogado de Canadá hizo en más de una ocasión afirmaciones como las siguientes: [p 682]
“Nunca hemos sugerido que cualquier cosa que Canadá o la legislación canadiense defina unilateralmente como medida de conservación y gestión sea ipso facto una medida de conservación y gestión a efectos de la reserva. No incluimos en el texto de la reserva las palabras ‘en opinión de Canadá’, o ‘tal como se define en la legislación canadiense’. Y nunca hemos sugerido que la reserva deba interpretarse como si esas palabras estuvieran ahí”. (CR 98/14, p. 39.)
“Canadá no dice ‘Éstas son medidas de conservación y gestión Ч porque lo decimos nosotros’. No definimos ‘medidas de conservación y gestión’ simplemente por referencia a la legislación canadiense. Concedemos de buen grado al Tribunal la facultad de decidir si las medidas canadienses son medidas de conservación y gestión Ч por referencia a la práctica general. Y también podemos conceder al Tribunal la facultad de decidir si las medidas de ejecución canadienses son medidas de “ejecución” Ч también por referencia a la práctica general”. (CR 98/14, p. 11.)
Estas declaraciones de Canadá representan admisiones implícitas por parte de la Demandada de que el derecho internacional y la práctica internacional tienen un papel importante que desempeñar en la interpretación de la reserva del subpárrafo 2 (d) de la declaración. También sirven para reconocer el hecho de que la reserva requiere ser interpretada antes de poder ser aplicada. En otras palabras, estamos lejos de la máxima del “sentido claro” de Vattel. Y si hay que interpretar la reserva, hay que hacerlo en el marco del derecho internacional y de conformidad con él. En el presente caso, el derecho internacional en cuestión es el derecho internacional general relativo a la interpretación de los instrumentos internacionales y el que establece el régimen jurídico de la alta mar, incluida la conservación y gestión de los recursos vivos dentro de ese espacio marítimo.
En definitiva, hay palabras, expresiones y silencios en la reserva del apartado d) de la declaración canadiense que, como veremos, obligan al intérprete a recurrir al Derecho internacional para poder establecer, mediante la interpretación, el sentido y alcance que efectivamente tienen en la reserva.
270. El Tribunal de Justicia ha tenido que interpretar palabras de instrumentos internacionales a la luz del Derecho internacional en más de una ocasión. Ejemplos de ello son la interpretación de la palabra “controversia” en el asunto relativo a los Derechos de los nacionales de los Estados Unidos de América en Marruecos (1952), la expresión “sagrado fideicomiso de la civilización” en los asuntos África del Sudoeste (1962, 1966) y el término “estatuto territorial” de la reserva b) al instrumento de adhesión de Grecia al Acta General de 1928 en el asunto Plataforma continental del mar Egeo (1978). El recurso al Derecho internacional por parte de los tribunales arbitrales para interpretar los instrumentos internacionales es también muy frecuente y antiguo. En 1919, por ejemplo, en el asunto de las Pesquerías de la Costa del Atlántico Norte, el tribunal arbitral interpretó
[p 683] la palabra “bahías” en un tratado de 1818 a la luz del derecho internacional del mar tal como existía en el momento en que se celebró el tratado.
271. En el asunto relativo a la Delimitación marítima en la zona entre Groenlandia y Jan Mayen (1993), el Tribunal interpretó el Acuerdo de 1965 entre Dinamarca y Noruega “en su contexto, a la luz de su objeto y fin”, comenzando a este respecto con una referencia a la definición de “plataforma continental en la Convención de Ginebra de 1958 sobre la Plataforma Continental (/ C.J. Reports 1993, p. 50, párr. 27). El derecho internacional se manifiesta plenamente en el tratamiento que el Tribunal da a otras cuestiones de interpretación que se abordan en dicha Sentencia, por ejemplo, la cuestión de la relación entre la delimitación de la plataforma continental y las zonas de pesca de las Partes. Sobre este punto, la Sentencia menciona el concepto de zona económica exclusiva “tal como ha sido proclamado por numerosos Estados y definido en el artículo 55 de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982” (ibid., p. 59, párr. 47).
272. ¿Cuál es el significado de la expresión “medidas de conservación y gestión” en el derecho internacional general tal como era en 1994 y tal como es hoy? Para responder brevemente, pero de manera adecuada al presente propósito, debemos recurrir al nuevo orden jurídico del mar que los Estados establecieron en la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, al concluir la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 10 de diciembre de 1982.
Esta Convención da expresión formal a las normas generales relativas a la conservación y gestión de los recursos vivos de alta mar. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia ha confirmado en varias ocasiones y en contextos diversos que la Convención de 1982 refleja la práctica general de los Estados en las relaciones internacionales actuales en materia de Derecho del Mar, así como su opinio juris a este respecto.
273. Las disposiciones que tratan de tales medidas son los artículos 116 a 120 de la Convención, y también, por lo que se refiere a las poblaciones transzonales, el artículo 63 de la Convención. 274. La obligación general establecida en el Convenio es que cada Estado adoptará, respecto de sus respectivos nacionales, las medidas que sean necesarias para la conservación de los recursos vivos de la alta mar y cooperará con los demás Estados en la adopción de dichas medidas (art. 117). Este deber se amplía en los artículos 118, 119 y 120. En cuanto a las poblaciones transzonales, el apartado 2 del artículo 63 establece que:
“el Estado ribereño y los Estados que pescan esas poblaciones en la zona adyacente procurarán, directamente o por conducto de las organizaciones subregionales o regionales apropiadas, acordar las medidas necesarias para la conservación de esas poblaciones en la zona adyacente”.
No existe ninguna disposición en la Convención de 1982 que autorice a un Estado, ribereño o no, a ejercer su jurisdicción sobre un buque que enarbole el pabellón de otro Estado en alta mar, o a abordar dicho buque por la fuerza [p 684] sin la autorización del Estado del pabellón, con fines de conservación y gestión de los recursos vivos de alta mar. En Derecho internacional general, tales fines no derogan la jurisdicción del Estado del pabellón. Como dice el apartado 1 del artículo 92 de la Convención de 1982
“Los buques navegarán bajo el pabellón de un solo Estado y, salvo en los casos excepcionales expresamente previstos en los tratados internacionales o en la presente Convención, estarán sometidos a su jurisdicción exclusiva en alta mar.” (Énfasis añadido.)
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274. La reserva del apartado (d) de la declaración canadiense no se refiere a todas las medidas posibles e imaginables, sino a una única categoría de medidas, a saber, las “medidas de conservación y gestión” adoptadas por Canadá con respecto a los buques que faenan en la zona de regulación de la NAFO, y la aplicación de dichas medidas. Se trata de una limitación de la reserva Ч expresamente prevista por el Estado declarante Ч que reviste gran importancia para evaluar el alcance del consentimiento que Canadá expresó en 1994 en su declaración por la que aceptaba la jurisdicción obligatoria del Tribunal.
275. Canadá podría haber redactado su reserva de manera que se refiriera simplemente a las “medidas adoptadas por Canadá . .”, pero no lo hizo. La razón por la que no lo hizo queda fuera de la tarea de interpretación que corresponde al Tribunal en el presente procedimiento. Se trata de una cuestión relativa a los motivos políticos o de otro tipo que tuvo Canadá para formular y depositar la declaración de 10 de mayo de 1994. La Corte no está obligada a determinar o juzgar los motivos de un Estado soberano cuando hace una declaración en virtud del párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto. Su tarea consiste en apreciar el alcance del consentimiento que el Estado ha manifestado en la declaración en cuestión, para poder darle efecto.
276. En cualquier caso, sería incompatible con las reglas de interpretación generalmente aceptadas en Derecho internacional sostener que las palabras “conservación y gestión” que califican la palabra “medidas” en la reserva carecen totalmente de objeto o de efecto. El Estado declarante debe ciertamente haber tenido algún significado en mente cuando utilizó las palabras “conservación y gestión”, y por lo tanto lo que pretendía decir a este respecto también forma parte de los elementos que definen el alcance de la reserva en el apartado d) y, en consecuencia, del consentimiento de Canadá a la jurisdicción obligatoria de la Corte.
277. Así pues, para estar en condiciones de determinar el alcance de la reserva del apartado d), la Corte debe interpretar el significado de la expresión “medidas de conservación y gestión” contenida en la reserva, en particular porque las Partes no se ponen de acuerdo al respecto. Esta situación se plantea muy a menudo en los procedimientos preliminares sobre competencia relativos a declaraciones. ¿Cómo debe proceder el Tribunal? En mi opinión, sólo hay una respuesta: a falta en la declaración canadiense de [p 685] cualquier definición Ч directa o indirecta Ч de las “medidas de conservación y gestión” mencionadas en el apartado d) de su reserva que confiera a dicha expresión un significado especial, el intérprete sólo puede interpretarla a la luz de su significado ordinario en derecho internacional general.
278. El hecho de que el intérprete recurra o no al Derecho internacional depende siempre, en última instancia, de la intención manifestada Чya sea expresamente o por implicación necesaria Ч por el autor o los autores del instrumento que debe interpretarse o aplicarse, ya que, como dueños del texto, podrían haber dado al término jurídico en cuestión un sentido diferente del que posee en Derecho internacional general, es decir, un sentido especial. Pero deben haberlo hecho realmente. Canadá no lo ha hecho con respecto a las “medidas de conservación y gestión” mencionadas en la reserva del apartado 2 (d) de su declaración de 1994.
A menudo se recurre al derecho internacional para interpretar instrumentos jurídicos internacionales unilaterales o convencionales. Ocurre muy a menudo, incluso cuando se trata de interpretar términos utilizados para describir determinados conceptos o nociones básicas que forman parte de un cuerpo normativo, de un régimen o de un estatuto jurídico internacional particular. Los espacios marítimos como la alta mar son un buen ejemplo de ello.
8. Las circunstancias que rodean el depósito de la declaración canadiense como medio de interpretación complementario
279. El Tribunal de Justicia no ha recibido ningún travaux preparatoire relativo a la declaración que Canadá depositó ante el Secretario General de las Naciones Unidas el 10 de mayo de 1994, pero ha tenido a su disposición los informes de los debates en la Cámara de los Comunes canadiense, y en el Senado inmediatamente después, sobre el proyecto de ley C-29 por el que se modifica la Ley canadiense de protección de la pesca costera, y sobre el proyecto de ley C-8 por el que se modifica el Código penal canadiense, ambos convertidos en ley el 12 de mayo de 1994.
280. No tengo ninguna dificultad en aceptar la existencia de una relación entre la nueva declaración de Canadá y la aprobación de los Proyectos de Ley C-29 y C-8. Esto surge de los siguientes hechos bien establecidos: (a) la declaración canadiense del 10 de mayo de 1994 fue depositada sólo dos días antes de que se aprobara la Ley que modifica la Ley canadiense de protección de las pesquerías costeras; (b) la declaración de 1994 contiene una reserva en el párrafo 1(d) que no formaba parte de la declaración canadiense del 10 de septiembre de 1985; (c) la declaración de 1985 fue revocada por la nueva declaración del 10 de mayo de 1994; y (d) el 12 de mayo de 1994, en el Senado, el Ministro canadiense de Asuntos Exteriores y Comercio Internacional, Mr. Ouellet, estableció expresamente una relación entre la nueva declaración de 1994 y el proyecto de ley C-29, que entonces estaba a punto de aprobarse. También existe una relación entre el proyecto de ley C-8 y la aprobación del proyecto de ley C-29. [p 686]
Los informes del debate no son, por supuesto, travaux prщparatoires de la propia declaración, ni son circunstancias que “rodeen” a la declaración. Como muy bien ha dicho el demandado, son simplemente circunstancias “que rodean el depósito de la declaración”.
(a) Las declaraciones realizadas en el Senado el 12 de mayo de 1994 por el Ministro de Asuntos Exteriores y Comercio Internacional de Canadá.
281. Ya me he referido en diversos contextos a las declaraciones efectuadas por el Sr. Tobin durante estos debates parlamentarios. También están las declaraciones de los miembros del Parlamento, algunas de las cuales han sido comentadas por las Partes, en particular en el Memorial y el Contramemorial. Sin embargo, desde el punto de vista de la interpretación de la declaración canadiense de 10 de mayo de 1994, las más importantes, con diferencia, como prueba de las intenciones de Canadá respecto a esta declaración, o como indicación de las mismas, son las declaraciones realizadas en el Senado el 12 de mayo de 1994 por el Ministro canadiense de Asuntos Exteriores y Comercio Internacional, el Sr. Ouellet. Examinémoslas por un momento.
282. La mejor manera de comprender el sentido y el alcance de las declaraciones del Sr. Ouellet (de las que sólo se reproducen dos frases en la sentencia, en los apartados 60 y 77) es leerlas en el contexto del debate, ya que el Ministro no hizo sus declaraciones por iniciativa propia, sino en respuesta a las preguntas formuladas por el Senador Beaudoin. Estos intercambios se reproducen en las actas (Memorial de España, Anexos, Vol. I, An. 16, p. 271) del siguiente modo:
Senador Beaudoin
“Señor Ministro, no tengo ningún problema con el principio del proyecto de ley. Ya he votado en segunda lectura. Como jurista estoy un poco preocupado por la reputación de nuestro país en el ámbito internacional.
He leído que algunos juristas han afirmado que, en sentido estricto, Canadá puede estar haciendo algo que va más allá de la ley; pero, por supuesto, otros juristas dirán que sí, que estamos en crisis, y estoy de acuerdo en que estamos en crisis. Así que están aplicando hasta cierto punto la doctrina de la emergencia fuera del territorio de Canadá, e incluso por encima del límite de las 200 millas.
¿Tiene alguna garantía de sus expertos jurídicos de que esto no carece de precedentes, de que podemos tener buenas razones para hacerlo?”
Ministro Ouellet
“Puedo recordar a sus Señorías que Canadá adoptó un enfoque similar en los años 70 con respecto al Ártico, por lo que existe un precedente.
También puedo recordar que, en varias ocasiones, otros países [p 687] han aprobado leyes similares para proteger lo que consideraban el interés nacional.
Nuestro proyecto de ley, que contiene disposiciones que nos permiten actuar, tiene una sólida base jurídica. Como saben, para proteger la integridad de esta legislación, registramos una reserva ante el Tribunal Internacional de Justicia, explicando que esta reserva sería, por supuesto, temporal y sólo se aplicaría durante el tiempo que considerásemos necesario para tomar medidas de represalia contra quienes se dedicasen a la sobrepesca.
Tenemos todos los motivos para creer que la legislación otorga a Canadá el derecho a tomar medidas contra esos barcos piratas y que otros países no cuestionarán el derecho de Canadá a actuar.” (Énfasis añadido.)
Senador Beaudoin
“¿Usted ve esto como una medida necesariamente temporal, extraordinaria, para hacer frente a una emergencia?”
Ministro Ouellet
“Sí. Pensamos que la sobrepesca es una amenaza muy grave para determinadas especies de peces y que, a menos que intervengamos rápidamente, de forma generalizada, no podremos salvar esas especies.
Hemos dicho desde el principio, y los representantes de Canadá en el extranjero en nuestras distintas embajadas lo han explicado a nuestros socios europeos y a otras partes, que esta medida se dirige en primer lugar a los buques que no tienen bandera o que operan bajo las llamadas banderas de conveniencia, y éstos son los que actúan como piratas irresponsables y deben ser expulsados de la nariz y la cola de los Grandes Bancos.” (Énfasis añadido.)
283. De estas declaraciones del Sr. Ouellet pueden extraerse dos conclusiones principales en cuanto a las intenciones de Canadá cuando su Gobierno depositó la declaración de 10 de mayo de 1994. Pueden resumirse como sigue:
(1) Existía una conexión entre el depósito de la nueva declaración de Canadá y la protección de lo que el Ministro denominó “la integridad de la legislación”. Sin embargo, el Proyecto de Ley C-29 (y también el Proyecto de Ley C-8) no tratan del título internacional de Canadá para ejercer su jurisdicción nacional en alta mar sobre buques extranjeros, sino de lo que se denominan medidas de conservación y gestión adoptadas y aplicadas por Canadá en alta mar contra buques descritos por el Ministro como buques “piratas”. No se aborda la cuestión de la titularidad internacional. Así lo confirman las declaraciones del Sr. Tobin. En cuanto al título internacional, es decir, el derecho o la capacidad de Canadá para actuar en alta mar en virtud del derecho internacional, el Sr. Ouellet contaba con la ausencia de cualquier impugnación por parte de otros Estados, incluidos los Estados europeos, pero esa presunta ausencia tampoco [p 688] forma parte de las disposiciones de la Ley. La finalidad de la Ley es establecer un título en virtud de la legislación canadiense que permita al Gobierno actuar dentro de ese ordenamiento jurídico. Por otra parte, el Ministro se limitó a afirmar que el proyecto de ley tiene “una sólida base jurídica”. Además, dijo, se trata de una medida necesariamente temporal y extraordinaria.
(2) El proyecto de ley C-29 se refiere a las actividades pesqueras en una zona específica de alta mar (la zona de regulación de la NAFO) con el propósito declarado de conservar y gestionar las poblaciones transzonales de dicha zona, y los buques contemplados son principalmente buques “apátridas” y buques que enarbolan “pabellones de conveniencia”. Es muy probable que la descripción que hizo el Ministro de estos buques como buques piratas tuviera por objeto buscar alguna base de jurisdicción en el derecho internacional, incluso con respecto a esos buques, y disipar así los recelos de algunos diputados. El Ministro también habló de tomar “medidas de represalia contra los que practican la sobrepesca”. Volveré sobre el uso que ha hecho el Ministro del término “represalias” [“reprщsailles”] en relación con la interpretación del texto de la reserva en el párrafo 2 (d) de la declaración, ya que se trata de una noción que también tiene un significado preciso en derecho internacional. Su utilización por el Ministro es significativa.
(b) Las declaraciones del Ministro canadiense de Pesca y Océanos.
284. El Ministro de Pesca y Océanos, Sr. Tobin, intervino en más de una ocasión en los debates parlamentarios sobre el proyecto de ley C-29, y a diversos efectos. Ya he citado algunas de sus declaraciones y la Sentencia también cita otras. Por ejemplo, excluyó expresamente a los buques pesqueros españoles y portugueses del ámbito de aplicación de la nueva legislación porque España y Portugal participaban plenamente como Estados miembros de la NAFO, lo que fue confirmado posteriormente por los reglamentos de aplicación de 28 de mayo de 1994. Además, en otra ocasión afirmó que “[l]a legislación otorga al Parlamento de Canadá la autoridad para designar cualquier clase de buque para la aplicación de medidas de conservación. La legislación no categoriza a quién aplicaríamos las medidas” (véase la sentencia, párrafo 77; el subrayado es nuestro). Por lo tanto, en lo que respecta a estas nuevas clases de buques, el Ministro se refería al Parlamento (y no sólo a los reglamentos de aplicación elaborados por el ejecutivo); tampoco habló de medidas de conservación y gestión adoptadas y aplicadas por Canadá independientemente de la NAFO o en violación del Convenio NAFO; sobre todo Ч esto no era, por supuesto, de su competencia como Ministro de Pesca y Océanos Ч no expresó opinión alguna sobre la posible relación entre la nueva legislación canadiense sobre protección de la pesca costera y el ámbito de aplicación de la declaración canadiense de 10 de mayo de 1994.
285. El Sr. Ouellet fue la única persona que lo hizo, en los términos que he indicado, como Ministro de Asuntos Exteriores. Y en el ámbito internacional, las declaraciones a tener en cuenta en la interpretación de la dec-[p 689]lación canadiense serían sin duda las del Ministro de Asuntos Exteriores. Aquí, como en otros contextos, la Sentencia invierte el orden natural de las cosas sin ofrecer la más mínima justificación. Sólo cita algunas líneas de las declaraciones del Sr. Ouellet y las relaciona con ciertos pasajes de una de las declaraciones del Sr. Tobin.
(c) El comunicado de prensa del 10 de mayo de 1994
286. En cuanto a las intenciones de Canadá, la Sentencia parece atribuir cierto valor probatorio a un comunicado de prensa canadiense del 10 de mayo de 1994, que decía lo siguiente:
“Canadá ha modificado hoy su aceptación de la jurisdicción obligatoria de la Corte Internacional de Justicia de La Haya para excluir cualquier impugnación que pudiera socavar la capacidad de Canadá de proteger las poblaciones.” (Párrafo 60 de la Sentencia; énfasis añadido).
287. Estoy mucho menos seguro que la Sentencia de que “cualquier impugnación” es lo mismo que “cualquier solicitud al Tribunal”. Después de todo, el comunicado de prensa habla de la protección de las poblaciones canadienses, mientras que la declaración se refiere a la zona de regulación de la NAFO (alta mar) y no menciona las “poblaciones”, ya sean canadienses, transzonales o de cualquier otro tipo. En cualquier caso, el comunicado de prensa no desvirtúa en nada las conclusiones expresadas anteriormente con respecto a las declaraciones realizadas dos días después por el Sr. Ouellet en el Senado. Por su propia naturaleza, no se puede conceder al comunicado de prensa mayor valor probatorio que a las declaraciones en el Senado del Ministro de Asuntos Exteriores, del mismo modo que un comunicado de prensa de la Secretaría no puede prevalecer sobre el contenido de una sentencia o de una Providencia del Tribunal. Interpreto este comunicado de prensa a la luz de esas declaraciones del Sr. Ouellet.
9. Otros medios de interpretación complementarios
(a) La declaración canadiense de 7 de abril de 1970
288. Existe una prueba decisiva de que la intención de Canadá cuando redactó la reserva que figura en el apartado d) del párrafo 2 de la declaración de 10 de mayo de 1994 no se dirigía a la cuestión del título, la jurisdicción o los derechos de Canadá en alta mar, sino de hecho a las controversias que pudieran surgir de las medidas de conservación y gestión que adoptó y aplicó. Esa prueba se encuentra en la declaración canadiense de 7 de abril de 1970.
El Sr. Ouellet cita el planteamiento de 1970 como precedente. Al hacerlo, reconoce que cuando el Gobierno canadiense redactó la declaración de 10 de mayo de 1994 tuvo que entregar su declaración de 7 de abril de 1970, que contenía de hecho una reserva ((d) relativa a cuestiones que entonces preocupaban a las autoridades canadienses en relación con la creación de zonas de pesca exclusivas y la contaminación de las aguas del Ártico. Si el Gobierno canadiense pretendía excluir, mediante una reserva, los litigios relativos al título, la jurisdicción o los derechos de Canadá en alta mar, disponía de un modelo [p 690]. Pero ese modelo prefabricado no se utilizó. En su lugar apareció el nuevo texto del párrafo 2 (d) de la presente declaración, que se refiere únicamente a las medidas adoptadas y aplicadas por Canadá. Las diferencias entre ambos textos son absolutamente concluyentes.
289. En 1994, se adoptó el procedimiento de 1970, pero no el texto de la reserva de 1970 en el apartado d). Éste fue deliberadamente descartado en 1994. La conclusión que debe extraer el intérprete no puede ser más clara: el texto de la reserva de 1970 en el apartado d) no se adoptó porque la intención del Gobierno canadiense en 1994 no era la misma que en 1970. Dado que Canadá no ha dado al Tribunal ninguna explicación satisfactoria de la diferencia significativa entre los textos de estas dos reservas, considero demostrado a los efectos del presente procedimiento que la intención de Canadá al redactar la reserva de 1994 era de alcance mucho más limitado que su intención con la reserva de 1970, y que no se refería a controversias relativas a la titularidad, la jurisdicción o los derechos de Canadá en alta mar (en relación con la declaración de 1970, véase el voto particular de Sir Robert Jennings adjunto a la sentencia que el Tribunal dictó en 1984 en el asunto relativo a las Actividades militares y paramilitares en Nicaragua y contra Nicaragua (Nicaragua c. Estados Unidos de América), Jurisdiction of the United States in the United States, Jurisdiction of the United States in the United States, Jurisdiction of the United States in the United States. United States of America), Jurisdiction and Admissibility, Judgment, I.C.J. Reports 1984, p. 551).
290. ¿Cómo formuló entonces Canadá la reserva del apartado d) de la declaración de 1970 para alcanzar el objetivo político expresado en su momento por su Primer Ministro? Lo redactó de la siguiente manera:
“d) las controversias derivadas o relativas a la jurisdicción o a los derechos reivindicados o ejercidos por Canadá en materia de conservación, gestión o explotación de los recursos vivos del mar, o en materia de prevención o control de la contaminación o polución del medio marino en las zonas marinas adyacentes a las costas de Canadá” (Anuario I. C. J. 1970-1971, p. 49).
En la reserva de 1970, por tanto, la primera cuestión es la “jurisdicción” y los “derechos reivindicados o ejercidos por Canadá”, seguidos de las medidas “con respecto a la prevención o el control de la contaminación”, mientras que en la declaración de 10 de mayo de 1994 la reserva del apartado d) se limita a las “medidas”, concretamente a las “medidas de conservación y gestión adoptadas por Canadá con respecto a los buques… y la aplicación de dichas medidas”. No hay ni una palabra en la presente declaración sobre “jurisdicción” o “derechos reclamados o ejercidos por Canadá”. A este respecto, ninguna interpretación honesta puede atribuir el mismo alcance a la reserva del apartado (d) de la declaración de 1970 que a la del apartado (d) de la declaración de 1994. [p 691]
291. La declaración de 10 de mayo de 1994 no excluye de la competencia del Tribunal los litigios relativos a la jurisdicción o a los derechos reivindicados o ejercidos por Canadá Ч en definitiva, los litigios relativos a su título internacional Ч en cualquier zona de alta mar en relación con asuntos o actividades de cualquier naturaleza, incluida la conservación y gestión de los recursos vivos en la zona de regulación de la NAFO.
292. Así pues, los hechos hablan por sí solos: el mismo enfoque en 1970 y en 1994, pero no la misma intención y, en consecuencia, textos diferentes para la reserva del apartado d) de cada una de las declaraciones. Canadá hizo una elección cuando redactó su nueva declaración en 1994. Esa elección no era seguramente la mejor manera de defenderse contra una solicitud como la presentada por España el 28 de marzo de 1995. Pero ésa es la elección que hizo Canadá y, en mi opinión, esa elección, expresada en la declaración de 10 de mayo de 1994, representa el consentimiento de Canadá a la competencia obligatoria del Tribunal de Justicia en lo que respecta al presente asunto.
293. Dada la importancia de esta circunstancia como prueba de las intenciones de Canadá en mayo de 1994, no puedo entender por qué la presente Sentencia guarda un silencio total respecto a la declaración de 1970, que fue mencionada en el Senado como precedente por el Ministro de Asuntos Exteriores, Sr. Ouellet. La sentencia prefiere hablar de un comunicado de prensa. Mi sorpresa se convierte en estupor ante el hecho de que la propia Sentencia reconozca que las intenciones del Gobierno en cuestión pueden determinarse “comparando los términos de los dos instrumentos” (párrafo 50 de la Sentencia), y el hecho de que emplee ese método en relación con las declaraciones de 1985 y 1994 (véase, por ejemplo, el párrafo 59 de la Sentencia). En mi opinión, la comparación entre las declaraciones de 1970 y 1994 tiene una importancia mucho más decisiva para determinar la intención de Canadá a partir de elementos extrínsecos a la declaración.
(b) El Convenio NAFO de 1978
294. Geográficamente, el ámbito de aplicación de la reserva del apartado 2 (d) de la declaración canadiense de 1994 se limita a la zona de regulación de la NAFO, tal como se define en el artículo I del Convenio sobre la futura cooperación multilateral en los caladeros del Atlántico Noroccidental, hecho en Ottawa el 24 de octubre de 1978 (y en vigor desde el 1 de enero de 1979). Canadá y la Comunidad Europea son partes de este Convenio (España también lo era antes de su adhesión a la Comunidad). Cabe señalar que el ámbito geográfico de la reserva se define en términos de un tratado internacional del que Canadá es parte y no, en ningún caso, por referencia a la legislación nacional canadiense, como podría haber sido el caso.
295. Por lo tanto, se considera que las medidas de conservación y gestión adoptadas por Canadá, y su aplicación tal como se contempla en la reserva del apartado (d) de la declaración canadiense, coexisten [p 692] en la zona de regulación de la NAFO con las adoptadas por una organización internacional, la Organización de Pesquerías del Atlántico Noroeste (NAFO), creada en virtud del artículo II del Convenio, y que incluye una Comisión de Pesca. Esta Comisión es, por supuesto, la responsable de la gestión y conservación de los recursos pesqueros de la zona de regulación de la NAFO (artículo XI del Convenio).
296. El litigio sometido al Tribunal por España no se refiere a la pesca ni a la gestión y conservación de los recursos pesqueros de alta mar, ni en la zona de regulación de la NAFO ni en ningún otro lugar. No obstante, en el presente procedimiento preliminar se plantea la cuestión de la interpretación de una reserva contenida en la declaración canadiense de 1994, reserva que se refiere al Convenio NAFO de 1978 y a su zona de regulación. Este propósito justifica plenamente que examinemos si el Convenio NAFO tiene algún valor como medio complementario para interpretar la reserva del párrafo 2 d) de dicha declaración.
297. La cuestión se plantea debido a la afirmación del demandado de que, a efectos de la interpretación de su reserva, las medidas que adoptó contra el Estai y otros buques que enarbolaban pabellón español y faenaban en marzo/abril de 1995 en la zona de regulación de la NAFO (en alta mar) son “medidas de conservación y gestión adoptadas por Canadá . . y la aplicación de dichas medidas”. Para mí está claro que el derecho internacional no opina lo mismo. Y una lectura del Convenio NAFO de 1978 muestra también que las medidas adoptadas por Canadá contra los buques españoles y portugueses en 1995 no representaban ni medidas de gestión y conservación ni su ejecución, tal como se contemplan en el régimen del tratado NAFO.
298. Esto plantea un problema que la presente Sentencia ignora. Se refiere a la buena fe. ¿Podemos aceptar una interpretación de ciertos términos y expresiones de la reserva canadiense que implique inevitablemente el incumplimiento por Canadá de las disposiciones de un tratado internacional? ¿Podemos aceptar por vía de interpretación que Canadá pretendía, cuando depositó su declaración de 1994, violar las disposiciones del Convenio NAFO en la zona de regulación en lo que respecta a los buques de los Estados miembros de dicha Organización? En Derecho internacional, el intérprete no puede presumir tal grado de mala fe por parte de un Estado declarante que es parte en el convenio en cuestión. Tampoco hay pruebas de ello en los documentos. Al contrario, en mayo de 1994 Canadá defendió la causa de la NAFO y las medidas de gestión y conservación aprobadas por la organización.
299. El Convenio de la NAFO no afecta al ejercicio por parte del Estado del pabellón de la jurisdicción sobre sus buques en la zona de regulación, ni proporciona ningún medio de control que implique el uso de la fuerza o la violencia o [p 693] la coacción por parte de otros Estados, sin el consentimiento del Estado del pabellón, contra los buques pesqueros de este último y sus tripulaciones, etc. En una palabra, el Convenio NAFO trata de la gestión y conservación de los recursos en una zona de alta mar de forma compatible con el Derecho internacional general y la Convención de 1982 sobre el Derecho del Mar, es decir, mediante la cooperación y el acuerdo entre los Estados interesados y respetando su soberanía. Cuando por una u otra razón los Estados desean ir más allá del Derecho internacional general en el control de la pesca en alta mar, celebran acuerdos como el de abril de 1995 entre Canadá y la Comunidad Europea, que la NAFO adoptó posteriormente.
300. Por consiguiente, planteo la siguiente pregunta: ¿tenemos derecho, en las circunstancias del presente asunto, a interpretar las expresiones “medidas de conservación y gestión” y “aplicación de dichas medidas” que figuran en la reserva de la letra d) del apartado 2 de la declaración canadiense de 1994 de forma contraria al significado y alcance que tienen esas nociones en el Convenio de la NAFO, que en marzo de 1995 se aplicaba con los mismos fines y a la misma zona de alta mar, y del que Canadá es parte y cuya causa defendió en mayo de 1994? ¿Puede atribuirse a Canadá tal intención subyacente en aquel momento? Es grave atribuir a un Estado, mediante métodos subjetivos de interpretación, la intención de violar un tratado internacional para poder atribuir un sentido particular a la presente reserva. Me abstendré de hacerlo. La Sentencia guarda silencio sobre este punto, pero su silencio no es una respuesta a una cuestión que se plantea inevitablemente en el contexto de la interpretación que hace de la reserva en el apartado 2 d) de la declaración canadiense.
10. La interpretación de la reserva del apartado d) de la declaración canadiense a la luz de las reglas, elementos y métodos de interpretación del Derecho internacional
301. En los párrafos 61 a 87 de la Sentencia se exponen las consideraciones y conclusiones de la mayoría del Tribunal en relación con la interpretación real de la reserva del apartado d) del párrafo 2 de la declaración canadiense de 10 de mayo de 1994, que la demanda española de 28 de marzo de 1995 invoca como fundamento de la competencia del Tribunal. Estoy en total desacuerdo con el conjunto de estas consideraciones y también con las conclusiones.
(a) Las “medidas” a las que se refiere la reserva.
302. La palabra “medidas” aparece dos veces en la reserva, en el párrafo 2 (d) de la declaración canadiense y con el mismo significado. No se define ni en la propia reserva ni en ninguna otra parte de la declaración. Por lo tanto, en esta reserva hay que dar a la palabra su significado ordinario.
nario. En su sentido corriente, o habitual o natural si se prefiere, una “medida” es algo que se toma o se aplica con vistas a un resultado determinado. La reserva especifica el tipo de medidas (conservación y gestión), quién debe adoptarlas (Canadá), el objeto de las medidas adoptadas o aplicadas por Canadá (buques que faenan en la zona de regulación de la NAFO) y el espacio marítimo en el que deben aplicarse y ejecutarse dichas medidas (la zona de alta mar definida por el Convenio de la NAFO como “zona de regulación”).
303. No tengo ningún problema con la interpretación como tal de la palabra “medidas” en el contexto de la reserva y la declaración. El Memorial español se detuvo extensamente en el significado de “medidas” en el contexto de la legislación canadiense. Aquí, sin embargo, me estoy ocupando de su significado en la reserva del apartado d) de la declaración canadiense, que es un instrumento internacional, y no del significado que el término tiene o podría tener en el ordenamiento jurídico interno de Canadá.
Estoy de acuerdo en que, en la reserva, “medidas” se refiere a todas las medidas adoptadas por Canadá, incluidas las medidas legislativas, como la Ley de protección de la pesca costera modificada. Siendo así, debemos ser coherentes y reconocer al mismo tiempo que la reserva no se refiere en modo alguno a la titularidad o a la cuestión de la titularidad, ni siquiera en lo que respecta al ordenamiento jurídico interno de Canadá.
No hay ninguna justificación para confundir el significado de “medidas” con el del “título” o “derecho” de Canadá a adoptar y aplicar las medidas contempladas en la reserva en el apartado d). Esta es precisamente la razón por la que no puedo aceptar el argumento canadiense de que “una exclusión de jurisdicción con respecto a una medida no sólo incluye, sino que es ante todo una exclusión de las controversias sobre el derecho legal a adoptar esas medidas” (CR 98/14, p. 38). En mi opinión, es perfectamente posible que cuando no hay título “las medidas no puedan ser medidas, los derechos reivindicados no puedan ser derechos, la jurisdicción ejercida no pueda ser jurisdicción” (ibid., p. 37).
304. En otras palabras, considero que las “medidas” de la reserva del apartado d) abarcan todo lo que se entiende por “medidas” en el sentido corriente o natural de la palabra en derecho internacional, pero nada más. Se trata de una conclusión importante porque lleva implícita la idea de que la cuestión de la titularidad no entra dentro de las “medidas” a las que se refiere la reserva del apartado d) del párrafo 2 de la declaración canadiense. Se diga lo que se diga, una cosa es cierta: el título, la jurisdicción y los derechos de Canadá no están contemplados en la reserva y el significado ordinario de la palabra “medidas” en derecho internacional no abarca la noción de título. Esta es probablemente la razón por la que la mayoría del Tribunal redefinió el objeto de la controversia a la que se refería la demanda española de la forma en que lo hizo, a saber, excluyendo de su definición la cuestión de la titularidad o ausencia de titularidad de Canadá en derecho internacional para adoptar las medidas a las que se refiere su reserva y/o ejecutarlas. Esto está muy bien si el objetivo es excluir la competencia del Tribunal a toda costa, pero ¿tiene el Tribunal la facultad de actuar de esta manera? Ya he respondido a esta pregunta en el capítulo III del presente dictamen.
305. 305. La titularidad es la condición, autoridad o poder que confiere a una persona un derecho, o la capacidad de ejercer ese derecho, o de exigir el cumplimiento de una obligación o la realización de un acto por parte de otra persona. En otras palabras, el título es la fuente o la base del derecho, o de su ejercicio, o de la ejecución u otra reclamación, pero no es una medida. Cuando el “título” existe, precede a la “medida”. Las “medidas” se adoptan y ejecutan en virtud de, en oposición a, o sin título. De eso se trata. En cualquier caso, aunque una “medida” se adopte o se aplique en virtud de, en oposición a, o sin título, no es un “título” en el sentido ordinario de cualquiera de estas palabras en derecho internacional. Y la declaración canadiense de 1994 es un instrumento jurídico internacional.
306. El contexto de la palabra “medidas” en la reserva apoya el sentido corriente del término que acabo de indicar. Se trata de medidas de conservación y gestión adoptadas por Canadá “con respecto a los buques que pescan…” y de la aplicación de dichas medidas en una zona de alta mar, a saber, la zona de regulación de la NAFO. Evidentemente, las medidas destinadas a aplicarse a los buques que pescan en una zona de alta mar no tienen nada que ver con cualquier título o títulos que Canadá pueda poseer con respecto a otros Estados soberanos para tomar medidas contra sus buques en un espacio marítimo sometido a un régimen de res communis.
307. El régimen internacional de la alta mar Ч de la alta mar en su conjunto Ч y los tipos de jurisdicción que ese régimen autoriza a los Estados a ejercer en la alta mar sobre los buques que se encuentren en ese espacio marítimo son cuestiones de derecho internacional, y en primer lugar se refieren a las relaciones de soberanía entre los Estados, sus derechos y sus deberes en la alta mar.
Cuando un texto internacional como el de la reserva contenida en el apartado d) del párrafo 2 de la declaración canadiense habla simplemente de “medidas” adoptadas por un solo Estado, que no conciernen a otros Estados sino a “buques” dentro de una zona de alta mar, no abarca evidentemente la cuestión del título o títulos de los Estados como soberanos para actuar en alta mar o para ejercer cualquier tipo de jurisdicción estatal o nacional en alta mar con respecto a otros Estados soberanos.
308. De ello se desprende que, en el contexto de la reserva que figura en el apartado d) de la declaración canadiense, la palabra “medidas” no se refiere al título de Canadá en virtud del derecho internacional para adoptar o aplicar las medidas en cuestión. Esta conclusión se ve confirmada por los medios de interpretación complementarios, es decir, por las circunstancias que rodearon el depósito de la declaración canadiense (incluidas las declaraciones de los Sres. Ouellet y Tobin en el Parlamento), y por la formulación que Canadá empleó en su declaración de aceptación de la competencia obligatoria de la Corte en 1970, cuando quiso excluir la competencia de la Corte respecto de los títulos y medidas relativos a la conservación, gestión o explotación de [p 696] los recursos vivos del mar y a la prevención o control de la contaminación del medio marino en las zonas marinas adyacentes a la costa canadiense.
309. Canadá no ha dado al Tribunal ninguna explicación satisfactoria de por qué la reserva del apartado d) de la declaración de 1994 no siguió el modelo previsto por la reserva del apartado d) de la declaración de 1970, a pesar de la referencia a esta última como “precedente” en las declaraciones del Sr. Ouellet en el Senado. Decir, por ejemplo, que no se debe permitir a los Estados formular reservas en términos amplios no resuelve la cuestión. Tampoco la afirmación de que la reserva del apartado d) de 1994 es perfecta. Tal vez sea así, pero entonces la conclusión es que la reserva no expresa la misma intención ni aborda el mismo objeto que la reserva de 1970 en lo que respecta a la conservación, gestión o explotación de los recursos vivos del mar.
310. También puede ocurrir que la reserva del apartado d) de 1994 sea funcional, concreta, específica o precisa en relación con su objeto. Pero no se trata de eso, sino de determinar el objeto de la reserva de 1994. Si el objeto de la reserva adoptada en 1994 pretendía ser el título, la jurisdicción o los derechos de Canadá para adoptar y aplicar las medidas, ¿por qué no utiliza una redacción similar o muy próxima a la de la reserva de 1970 Ч que estaba lista para ser presentada Ч aunque el Sr. Ouellet se refiriera a ella como un precedente? La Demandada no ha respondido a esta pregunta. Su silencio dice mucho sobre las verdaderas intenciones de Canadá cuando depositó su declaración de 10 de mayo de 1994. La Sentencia, por su parte, prefiere no considerar el punto, ni de cerca ni de lejos. Evidentemente, es más conveniente cambiar el tema del litigio.
311. No obstante, la cuestión es importante, ya que la reserva de 1994 no habla simplemente de “medidas”, sino de “medidas de conservación y gestión”. Así pues, remite al lector no a un concepto “fáctico” o “neutro”, sino a una categoría de medidas claramente reconocidas en el derecho internacional del mar, es decir, a una categoría jurídica objetiva. No basta con decir que las medidas son lo que son; tienen que ser, y siguen siendo, algo más que eso, a saber, “medidas de conservación y gestión” Ч una categoría jurídica internacional Ч ya que la declaración no proporciona para sus propios fines ninguna definición específica de tales medidas de conservación y gestión.
*
312. En el capítulo III del presente dictamen, resumí la jurisprudencia del Tribunal relativa al título como categoría jurídica en el derecho del mar. La cuestión del título puede surgir en todo tipo de asuntos y contextos, incluido el de los procedimientos preliminares relativos a la jurisdicción del Tribunal. Este suele ser el caso cuando el Tribunal tiene que tratar cuestiones planteadas a modo de defensa u objeción. Las excepciones de competencia nacional o exclusiva de los Estados son un caso de este tipo, pero también hay otros casos. [p 697]
313. A este respecto, debemos recordar que el apartado 2 c) de la declaración canadiense de 1994 establece una reserva objetiva de competencia exclusiva, y que el principio de reciprocidad de las reservas contenidas en las declaraciones se aplica al sistema de cláusulas facultativas. Además, España ha invocado la reserva (c) en su Solicitud y alegaciones. En todo caso, la reserva del apartado (c) representa un contexto a efectos de interpretar la reserva del apartado (d) de la declaración canadiense, aunque también en este caso la Sentencia guarda absoluto silencio sobre la relación entre ambas reservas.
¿Qué conclusiones pueden extraerse de ello a efectos del presente procedimiento? En la medida en que el demandado reivindica una competencia exclusiva en cuanto a su título para adoptar o ejecutar en alta mar las medidas contempladas en la reserva del apartado d), con independencia de los buques de que se trate, o para interpretar dichas medidas exclusivamente a la luz de su propio ordenamiento jurídico interno, se deduce que la reserva del apartado c) de la declaración canadiense es aplicable. Al pronunciarse sobre este punto, el Tribunal debe hacerlo, según los términos de la propia reserva, de conformidad con el Derecho internacional. Eso es lo que pretendía el Estado declarante en su declaración, aunque ahora se refugie en su pretendida intención subyacente.
314. Ya en 1923, el Tribunal Permanente, en su Opinión Consultiva núm. 4 relativa a un aspecto de la controversia entre Francia y Gran Bretaña en relación con los decretos de nacionalidad dictados en Túnez y Marruecos (Zona Francesa) el 8 de noviembre de 1921 y su aplicación a los nacionales británicos, dijo lo siguiente acerca de la reserva objetiva de jurisdicción exclusiva establecida en el párrafo 8 del artículo 15 del Pacto de la Sociedad de Naciones
“Es igualmente cierto que el mero hecho de que una de las partes apele a compromisos de carácter internacional para impugnar la competencia exclusiva de la otra no basta para hacer inaplicable el párrafo 8. Pero cuando resulta que los fundamentos jurídicos (titres) invocados pueden justificar la conclusión provisional de que tienen importancia jurídica para el litigio sometido al Consejo, y que la cuestión de la competencia de un Estado para adoptar determinadas medidas está subordinada a la formación de una opinión sobre la validez y la interpretación de estos fundamentos jurídicos (titres), las disposiciones contenidas en el apartado 8 del artículo 15 dejan de aplicarse y el asunto, dejando de ser de la competencia exclusiva del Estado, entra en el ámbito regido por el Derecho internacional.
Si para responder a una cuestión de competencia exclusiva, planteada en virtud del párrafo 8, fuera necesario pronunciarse sobre el fondo de los títulos invocados por las Partes a este respecto, ello no estaría en conformidad con el sistema establecido por el Pacto para el arreglo pacífico de las controversias internacionales. [p 698]
Por las razones expuestas, el Tribunal estima, contrariamente a las conclusiones finales del Gobierno francés, que sólo está llamado a examinar los argumentos y fundamentos de derecho (titres) invocados por los Gobiernos interesados en la medida necesaria para formarse una opinión sobre la naturaleza de la controversia. Si bien es obvio que estos fundamentos de derecho (titres) y argumentos no pueden ampliar ni los términos de la solicitud presentada a la Corte por el Consejo ni la competencia conferida a la Corte por la resolución del Consejo, es igualmente claro que la Corte debe considerarlos para formarse una opinión sobre la naturaleza de la controversia a que se refiere dicha resolución Ч respecto de la cual se ha solicitado la opinión de la Corte.” (Decretos de nacionalidad dictados en Túnez y Marruecos, P. C.I. J., Serie B, nº 4, p. 26; énfasis añadido).
Al interpretar la reserva contenida en el apartado d) del párrafo 2 de la declaración canadiense, la mayoría del Tribunal ha considerado más conveniente abstenerse de examinar la cuestión de los títulos de Canadá para adoptar las medidas en cuestión.
315. El hecho es que la Sentencia deja al lector totalmente a oscuras sobre la cuestión de la titularidad o no de Canadá para adoptar y/o ejecutar las medidas contempladas en la reserva. ¿Por qué este silencio deliberado? ¿Por qué evitar específicamente la consideración de esta cuestión Ч por muy central que sea para la Demanda de España Ч a la hora de determinar la competencia del Tribunal en el presente asunto? De hecho, la palabra disputa es la primera palabra en la reserva del párrafo 2 (d) de la declaración canadiense que el Tribunal debe interpretar, y el objeto de la disputa es particularmente decisivo para una determinación de la cuestión de la jurisdicción del Tribunal en este caso.
316. En el presente caso, está bastante claro que la titularidad o ausencia de titularidad de Canadá en derecho internacional para adoptar y/o ejecutar las medidas en cuestión es también una cuestión de relevancia decisiva para el presente procedimiento preliminar relativo a la competencia del Tribunal, diga lo que diga la Sentencia. Por lo tanto, impregna toda mi interpretación de la reserva del apartado d) de la declaración canadiense.
(b) Los “buques de pesca” a los que se refiere la reserva
317. La reserva del apartado (d) de la declaración se refiere a las medidas adoptadas y aplicadas por Canadá “con respecto a los buques que pescan” en la zona de regulación de la NAFO. Por lo tanto, se limita geográficamente a dicha zona. El texto lo dice y las Partes están de acuerdo. Es una zona claramente delimitada por el Convenio NAFO de 1978 y se encuentra fuera del límite canadiense de las 200 millas, es decir, en alta mar.
318. La solicitud española se refiere a toda la alta mar como espacio marítimo sujeto a su propio régimen jurídico, y no sólo a la zona de regulación de la NAFO. Este punto no debe ser pasado por alto en la decisión sobre la competencia del Tribunal, ya que el objeto de la controversia a que se refiere [p 699] en la Demanda española se refiere no sólo al Reglamento de 3 de marzo de 1995 por el que se desarrolla la Ley de Protección de la Pesca Costera modificada, o al abordaje del Estai tres días después (cuestiones que sí afectan a la Zona de Regulación de la NAFO), sino a la existencia de una legislación canadiense que pretende desconocer el título internacional de España para el ejercicio exclusivo de su jurisdicción sobre sus buques en alta mar y que además es susceptible de ser ampliada, por iniciativa exclusiva de Canadá, para abarcar zonas de alta mar distintas de la Zona de Regulación.
319. Aparte de la cuestión de si, como resultado de una decisión de Canadá, su legislación pasa a ser aplicable en el futuro a otras zonas de alta mar adyacentes a las zonas marítimas exclusivas de Canadá, está también el hecho de que el Estai, por ejemplo, fue perseguido por buques guardacostas o patrulleras canadienses mientras faenaba en la zona de regulación de la NAFO, y que esta persecución podría haberse extendido a otras zonas de alta mar situadas fuera de la zona de regulación. De hecho, en su estado actual, la legislación canadiense ya podría aplicarse en la práctica, en un caso concreto de persecución, a zonas de alta mar situadas mucho más allá de la zona de regulación de la NAFO. La Sentencia no da respuesta a esta cuestión que plantea la demanda española.
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320. En mayo de 1994, cuando el Parlamento canadiense debatió el proyecto de ley C-29, el Gobierno canadiense declaró que la medida iba dirigida a los buques apátridas y a los que enarbolan pabellones de conveniencia. En su declaración ante el Senado el 12 de mayo de 1994, el Ministro Ouellet describió tales barcos como barcos piratas. En su intervención ante el Parlamento, el Ministro Tobin excluyó expresamente a los buques españoles y portugueses. Y lo cierto es que los primeros reglamentos de aplicación de la Ley canadiense de protección de la pesca costera modificada, los de 25 de mayo de 1994, sólo se referían a los buques apátridas y de pabellón de conveniencia. Sin embargo, éstas fueron precisamente las circunstancias que rodearon el depósito de la declaración de 10 de mayo de 1994. No es aceptable, a efectos de la interpretación conforme al derecho internacional de las reservas contenidas en la letra d), ¡tener en cuenta las circunstancias existentes en marzo de 1995! Entonces, ¿cómo responden a esta pregunta quienes sostienen que el objeto de la interpretación es la supuesta intención subyacente de Canadá, y no la redacción real de la reserva contenida en el apartado d)? Lo hacen alegando que, mediante dispositivos legislativos internos insertados en la Ley canadiense, ésta puede hacerse aplicable a otros buques que faenen en la zona de regulación de la NAFO mediante la adopción de reglamentos (véanse los apartados 74 a 77 de la Sentencia). Esto es cierto en la legislación canadiense. Pero ¿cómo contribuye esto a establecer en derecho internacional la intención jurídicamente material de Canadá a efectos de la interpretación de la reserva contenida en el apartado d)? [p 700]
321. Además, lo menos que puede decirse a este respecto, a pesar de la posición contraria adoptada por la Sentencia, es que en mayo de 1994 las declaraciones de los Ministros canadienses al Parlamento fueron equívocas y engañosas, ya que parecían restringir la aplicación de la legislación canadiense en cuestión únicamente a los “buques piratas”. La intención subyacente evidenciada por los Ministros canadienses no era ni clara ni evidente. El propio Sr. Tobin se refirió a la autoridad del Parlamento para designar nuevas clases prescritas de buques que posteriormente podrían quedar comprendidas en los términos de la Ley enmendada (párrafo 77 de la Sentencia).
322. El principio de buena fe debe entrar plenamente en juego aquí en relación con la interpretación de cualquier intención “subyacente” por parte de Canadá. Ahora bien, como sabemos, la Sentencia ignora lisa y llanamente la buena fe en su interpretación de la reserva contenida en el apartado d). Para la Sentencia, no hay por tanto incoherencia con las exigencias del comportamiento de buena fe. En el presente dictamen, sin embargo, baso mi interpretación de la reserva canadiense en las reglas y métodos objetivos de interpretación, que exigen que los términos del instrumento se interpreten de buena fe. En cualquier caso, tanto si la interpretación es objetiva como subjetiva, no es razonable concluir, a la luz de los medios de interpretación complementarios presentados por las Partes, que la intención expresada en el reglamento adoptado el 3 de marzo de 1995 Ч casi un año después de la declaración objeto de interpretación Ч pueda considerarse como una circunstancia que rodea el depósito de la declaración canadiense de 10 de mayo de 1994. A efectos de interpretación, es evidente que esta intención se produjo demasiado tiempo después del depósito de la declaración.
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323. Puesto que es evidente que una interpretación subjetiva de la intención subyacente de mayo de 1994 no le permite alcanzar sus fines en lo que respecta a la interpretación de las palabras “buques de pesca”, el Demandado insiste tenazmente en una interpretación literal en este caso, ¡llegando incluso a declarar, en respuesta a los argumentos de España, que deben respetarse las reglas gramaticales! La interpretación de Canadá del pasaje sobre la intención del Estado declarante en la Sentencia del caso Anglo-Iranian Oil Co., citado por ella hasta la saciedad, fue un tanto minimizada en este contexto. ¿Y qué hace la Sentencia? Una vez más adopta la posición del demandado, cambiando su método de interpretación según el punto a interpretar.
324. Para Canadá, al igual que para la Sentencia, las palabras “buques que pescan”, en la reserva contenida en el apartado (d) de la declaración, se refieren a los buques que pescan en la zona de regulación de la NAFO, ya que esto es lo que dice el texto de la reserva. De ahí que la declaración ante la Cámara de los Comunes, el 11 de mayo de 1994, del Ministro de Pesca y Océanos, Sr. Tobin, en la que afirma, entre otras cosas, que no hay excepciones, sólo sirva para confirmar el sentido del texto. Pero también está la declaración ante el Senado, el 12 de mayo de 1994, del Ministro de Asuntos Exteriores y Comercio Internacional, Sr. Ouellet, que plantea serias dudas en cuanto a esa interpretación del texto de la reserva en el apartado d). ¿Cómo resuelven entonces Canadá y la Sentencia este aspecto de la cuestión? Sencillamente, basándose en algunas frases escogidas de la declaración del Sr. Ouellet y olvidando el resto.
325. Mientras que el texto de la Ley enmendada de 12 de mayo de 1994 se refiere en general a los “buques pesqueros extranjeros” que siguen pescando poblaciones en la zona de regulación de la NAFO de una manera que socava la eficacia de las “sólidas” medidas de conservación y gestión, y en particular las medidas adoptadas en virtud del Convenio de la NAFO de 1978 (Memorial de España, Anexos, Vol. I, An. 14, pág. 70), el Reglamento de aplicación de 25 de mayo de 1994 establece específicamente que las clases de buques a las que se aplica el Reglamento son los buques sin nacionalidad y los buques pesqueros extranjeros que enarbolen pabellón de uno de los Estados que figuran en el cuadro III de la sección 21 del Reglamento, a saber, Belice, Islas Caimán, Honduras, Panamá, San Vicente y las Granadinas y Sierra Leona (ibid., Ann. 17, pp. 297-298). Sólo en el Reglamento de 3 de marzo de 1995 el Gobierno canadiense (y no el Parlamento) añadió a las clases de buques pesqueros extranjeros antes mencionadas “los buques pesqueros extranjeros que enarbolen pabellón de cualquiera de los Estados que figuran en la tabla IV de esta sección”, a saber, Portugal y España (ibíd., Ann. 19, pp. 309 y 311).
326. Estos hechos son concluyentes en un punto, a saber, que entre mayo de 1994 y marzo de 1995 la Ley modificada no se aplicó a los buques españoles y portugueses, ni tampoco a los buques de ningún otro Estado de la NAFO. También hay que decir que la intención jurídicamente relevante en este caso es la relativa a la declaración de aceptación de la jurisdicción obligatoria del Tribunal por parte de Canadá, y no la intención de los Ministros y Parlamentarios canadienses sobre el alcance de la futura Acta enmendada y su posible evolución futura; evolución que, por otra parte, podría ampliar o restringir el ámbito de aplicación del Acta ya que, tras el acuerdo de abril de 1995 entre Canadá y la Comunidad Europea, se ha restablecido la situación existente entre mayo de 1994 y marzo de 1995. En la actualidad, la ley modificada vuelve a aplicarse únicamente a los buques “piratas” de mayo de 1994. Y sin embargo, ¡la declaración canadiense del 10 de mayo de 1994 sigue siendo la misma!
327. ¿Significa esto que la reserva del apartado d) de la declaración de 1994 carece ahora de eficacia, como Canadá quiere hacernos creer cuando rechaza tal o cual aspecto de la interpretación que España hace de la reserva? Esta es una pregunta que tenemos derecho a formular, en vista de la disposición del demandado a basarse en el effet utile en su interpretación de la reserva. En efecto, Canadá ha argumentado que si los buques que enarbolan pabellón español o portugués, o el de algún otro Estado que faena en la zona de regulación de la NAFO, quedaran excluidos del ámbito de aplicación de la reserva, ésta dejaría de tener effet utile. Una vez más, debo decir, Canadá presenta dos argumentos diametralmente opuestos.
328. La intención general de los debates sobre el proyecto de ley C-29 en mayo [p 702] de 1994 y sobre el Reglamento de aplicación de 25 de mayo de 1994, aunque algo oscura, no era, sin embargo, que estas disposiciones de la legislación canadiense se aplicaran a los buques de los Estados miembros de la Unión Europea que faenan en la zona de regulación de la NAFO. Para esos países, la diplomacia canadiense entraría en juego en caso necesario. La declaración realizada ante el Senado el 12 de mayo de 1994 por el Ministro de Asuntos Exteriores, Sr. Ouellet, fue concluyente a este respecto. Sin embargo, fue el 10 de mayo de 1994 cuando Canadá depositó su declaración ante el Secretario General de las Naciones Unidas, y no en marzo de 1995.
329. Así pues, la intención de Canadá en mayo de 1994 distaba mucho de lo que se hizo en marzo de 1995. Sin embargo, en lo que respecta a la intención subyacente, la única intención que puede tomarse en consideración es la que subyace al depósito de la declaración, no una intención que haya surgido después de dicho depósito. Es sin duda para evitar esta flagrante contradicción que, en este punto, Canadá y la Sentencia abandonan su línea general de argumentación con respecto a la interpretación de la intención y se dirigen esta vez al texto de la reserva contenida en el apartado d) de la declaración de Canadá.
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330. Por mi parte, interpreto la declaración de Canadá de manera objetiva, aplicando las reglas y métodos de interpretación basados en el texto del instrumento que se interpreta, pero sin excluir los factores relativos a la determinación de la intención a la luz del derecho internacional y con fines aceptados en derecho internacional. A este respecto, observo que el texto como tal es aplicable a todos los buques. La intención subyacente de Canadá es menos clara. Se permite una duda razonable. Es dentro de los límites de esa duda donde la buena fe debe entrar en juego en la interpretación.
En cualquier caso, en 1995 Canadá no cambió el lenguaje en el que consintió la jurisdicción obligatoria del Tribunal en 1994. No hizo uso del derecho de enmienda que se había reservado en el apartado 3 de la declaración. Modificar su declaración mediante interpretación después de la presentación de la demanda de España no es compatible ni con el sistema de cláusulas facultativas, ni con una interpretación de buena fe.
Además, en derecho internacional una interpretación de buena fe no puede limitarse al texto de la declaración en algunos puntos, y en otros referirse bien a la intención subyacente de Canadá Ч una intención que, por otra parte, aparentemente cambia con el paso de los meses Ч bien a las razones que Canadá pudo tener cuando hizo y depositó la declaración de 10 de mayo de 1994. Hay que elegir.
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331. La conclusión de que las palabras “con respecto a los buques que pescan” de la reserva contenida en el apartado d) de la declaración canadiense se aplican a todos los buques tiene, no obstante, una implicación negativa para el argumento de Canadá basado en la efectividad de la reserva, ya que los “buques canadienses” también entran, por tanto, en el posible ámbito de aplicación de la reserva.
¿Qué significa esto? Sencillamente que si un día Canadá adoptara unilateralmente medidas “descritas” como medidas de conservación y gestión en la zona de regulación de la NAFO, pero que en realidad son medidas que favorecen a los buques canadienses en detrimento de los buques pertenecientes a otros Estados o a algunos otros Estados (por ejemplo, en la asignación de cuotas de TAC), cualquier litigio resultante entre Estados quedaría excluido del consentimiento de Canadá a la competencia al Tribunal expresado en la declaración de 1994.
332. Canadá, por el contrario, guarda silencio sobre este posible, y en absoluto insignificante, effet utile de las palabras de la reserva “con respecto a la pesca de los buques”. Es evidente que, interpretando literalmente estas palabras, los buques canadienses que pescan en la zona de regulación de la NAFO estarían cubiertos por la reserva. Esta conclusión no es en absoluto absurda. En efecto, lo que la reserva excluiría de la competencia del Tribunal no serían las relaciones entre Canadá y los buques canadienses, sino las relaciones entre Canadá y otro Estado con respecto a las medidas adoptadas o aplicadas por Canadá en relación con los buques canadienses, que bien podrían discriminar a los buques que enarbolan pabellón de otro Estado o ser contrarias al interés de dicho Estado en las pesquerías de que se trate. Si a ello se añaden los buques apátridas y los que enarbolan pabellón de conveniencia, se observa fácilmente que la exclusión de otros buques de la reserva contenida en el apartado d) no privaría en modo alguno de eficacia a la reserva. De hecho, ésta es la situación que existía antes del 3 de marzo de 1995 y que existe desde principios de mayo de 1995, es decir, la situación actual.
(c) Las “medidas de conservación y ordenación” de la reserva y la no definición de tales medidas en la declaración
333. Como ya he mencionado, Canadá podría haber formulado la reserva que figura en el apartado d) de su declaración de 1994 refiriéndose simplemente a las “medidas adoptadas por Canadá . . .”. Esta formulación habría abarcado entonces todas las medidas posibles y concebibles adoptadas por Canadá. Sin embargo, Canadá, en el ejercicio de su soberanía, no lo hizo. Por mi parte, en el contexto de la interpretación de la reserva, me niego a entrar en el debate de por qué Canadá no lo hizo. Esta es una cuestión que compete a las opciones políticas internas de Canadá, como lo es el hecho de hacer una declaración aceptando la jurisdicción obligatoria del Tribunal o no hacer “tal” declaración. No puedo aceptar este tipo de enfoque subjetivo de la interpretación en el contexto del sistema de cláusulas facultativas. Es la intención expresada en la declaración lo que interpreto en este dictamen.
334. Por otra parte, se trata aquí de una limitación objetiva de la [p 704] reserva, buscada específicamente por el Estado declarante y que forma parte del texto de la propia reserva. Las medidas de la reserva deben ser “medidas de conservación y gestión”. No se trata de la motivación de la reserva, ni siquiera de una intención subyacente, sino simple y llanamente de una intención expresada en la propia redacción del texto. Además, no hay ninguna definición Ч directa o indirecta Ч de la expresión “medidas de conservación y gestión”, ni en la reserva en el apartado d) ni en ninguna otra parte de la declaración canadiense; ni se da allí ningún significado particular a la expresión, ni a ninguna de las palabras utilizadas.
335. A falta de una definición específica Ч directa o indirecta Ч proporcionada por Canadá, la expresión “medidas de conservación y gestión” utilizada en la reserva del apartado d) sólo puede interpretarse a la luz del derecho internacional general. La calificación en el texto de la reserva del término “medidas” por las palabras “de conservación y gestión”, junto con la falta de definición de esta expresión en la propia declaración, refleja la intención objetiva del Estado declarante de dar a este término el significado que tiene en derecho internacional, marco jurídico de referencia para las declaraciones en virtud del sistema de cláusulas facultativas. Además, la aplicación de las reglas de interpretación conduce a la misma conclusión, ya que las normas pertinentes de Derecho internacional aplicables en las relaciones entre las Partes son uno de los elementos de interpretación aceptados que deben tenerse en cuenta “junto con el contexto”.
336. Además, en las audiencias, el propio Canadá subrayó el carácter genérico de la expresión “medidas de conservación y gestión” que figura en la reserva del apartado d) de su declaración, invocando la jurisprudencia del asunto de la Plataforma Continental del Mar Egeo. Reconoció así, en el marco del presente procedimiento preliminar, el papel del derecho internacional en la interpretación de la expresión “medidas de conservación y de gestión” que figura en la reserva, ya que el punto controvertido en el asunto del Mar Egeo era el significado en derecho internacional de ciertos términos incorporados en un instrumento jurídico internacional. Dicha Sentencia interpretó la expresión “estatuto territorial” de conformidad con el Derecho internacional y la evolución que ha experimentado.
337. De ahí que debamos acudir al Derecho internacional para determinar si las medidas adoptadas por Canadá en marzo de 1995 contra los buques de pabellón español eran “medidas de conservación y gestión” en el sentido de la reserva contenida en el apartado d) de la declaración canadiense de 10 de mayo de 1994. Y estamos obligados a ello en virtud de los términos de la propia declaración y de las reglas de interpretación del derecho internacional.
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338. La propia Sentencia admite que el Tribunal debe interpretar la reserva contenida en el apartado d) del párrafo 2 de la declaración canadiense determinando el sentido que “a la luz del derecho internacional [p 705]” se atribuye a la expresión “medidas de conservación y de gestión” tal como se utiliza en dicha reserva (párrafo 69 de la Sentencia). Podría pensarse que la sentencia se ajustaba definitivamente al Derecho internacional, pero no fue así en absoluto. En efecto, en el párrafo siguiente de la sentencia se afirma: “Según el derecho internacional, para que una medida pueda calificarse de ‘medida de conservación y ordenación’, basta con que tenga por objeto la conservación y ordenación de los recursos vivos y que, . . ., satisfaga diversos requisitos técnicos”. (Énfasis añadido.) Para la Sentencia, la autoridad que adopta tales medidas, las zonas marítimas afectadas por ellas y/o la forma en que deben aplicarse no son elementos que pertenezcan a la definición de “medidas de conservación y ordenación” en Derecho internacional. Estos últimos elementos sólo se toman en consideración a efectos de determinar la legalidad de tales medidas en derecho internacional (párrafo 70 de la Sentencia).
339. El autor de la presente opinión está en total desacuerdo con esta conclusión de la Sentencia. Las medidas de “conservación y gestión” se definen en Derecho internacional por referencia a criterios jurídicos y no única o exclusivamente técnicos. La Sentencia, por el contrario, afirma tardíamente: “El derecho internacional caracteriza así las ‘medidas de conservación y gestión’ por referencia a criterios fácticos y científicos” (párrafo 70 de la Sentencia), sin aportar sin embargo pruebas de la práctica internacional ni de la opinio juris de los Estados. En efecto, la sentencia confunde el derecho internacional general con los reglamentos de aplicación y los anexos de la ley canadiense de protección de las pesquerías costeras, o incluso con la legislación interna de otros países, a la que hace referencia ¡pero sin ningún tipo de análisis! A continuación se verá que tanto el derecho internacional general, plasmado en la Convención sobre el Derecho del Mar de 1982, como los acuerdos internacionales recientemente celebrados en relación con esta Convención adoptan una postura diferente: por ejemplo, el “Acuerdo para promover el cumplimiento de las medidas internacionales de conservación y ordenación por los buques pesqueros que pescan en alta mar” de la FAO, de noviembre de 1993, y el “Acuerdo para la aplicación de las disposiciones de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 10 de diciembre de 1982 relativas a la conservación y ordenación de las poblaciones de peces transzonales y las poblaciones de peces altamente migratorios” de las Naciones Unidas, de 4 de diciembre de 1995. Por lo tanto, estoy totalmente de acuerdo con las críticas formuladas en otras opiniones discrepantes a la conclusión de la mayoría en cuanto al significado en Derecho internacional de la expresión “medidas de conservación y ordenación” de los recursos vivos de alta mar. Las referencias en la Sentencia al artículo 62 de la Convención sobre el Derecho del Mar de 1982 a otros acuerdos y convenciones y a determinados textos de la Unión Europea y de la NAFO no pueden aceptarse como prueba de la práctica internacional, ni como constancia de la opinio juris de los Estados en esta materia. [p 706]
340. Para llegar a su conclusión sobre el significado de este concepto en Derecho internacional Ч y también en la reserva contenida en el apartado d) de la declaración canadiense, teniendo en cuenta que esta última no se pronuncia sobre este punto Ч la Sentencia vuelve a referirse a la cuestión de la legalidad de las medidas (véase el apartado 70). Acepta, sin embargo, que la cuestión de la existencia y del contenido del concepto en derecho internacional es una cuestión de definición, al tiempo que mantiene que el hecho de que una acción concreta cubierta por el concepto viole las exigencias normativas de ese ordenamiento jurídico sigue siendo una cuestión de legalidad. Si bien es cierto que es la definición de la noción en cuestión la que debe constituir la base de una interpretación de la expresión que se examina en estas diligencias preliminares sobre jurisdicción, no es menos cierto que sucede a menudo Ч como sucede con la definición de “medidas de conservación y gestión” en el derecho internacional del mar Ч que dicha definición incluye criterios jurídicos, no meramente técnicos, fácticos o científicos. Y también ocurre que la noción de legalidad puede formar parte integrante de la definición de un concepto jurídico determinado. En tales circunstancias, el Tribunal de Justicia, en un procedimiento preliminar, bien podría concluir que una determinada objeción no posee un carácter exclusivamente preliminar. Y es de hecho para eliminar esta posibilidad que la Sentencia pretende excluir cualquier criterio jurídico de los elementos relativos a la existencia o al contenido de la noción de “medidas de conservación y gestión”, es decir, de su definición.
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341. Permítanme recapitular mi propia opinión sobre esta cuestión. El recurso al derecho internacional para interpretar la expresión “medidas de conservación y gestión” se ve favorecido en este caso por el contexto de dicha expresión en la reserva contenida en el apartado (d) de la declaración canadiense, que nos dice que se trata de medidas de conservación y gestión adoptadas por Canadá contra los buques que pescan en la zona de regulación de la NAFO, junto con la aplicación de dichas medidas. Así pues, el contexto sitúa al intérprete en un ámbito específico del derecho internacional, a saber, el derecho del mar, y, dentro de ese ámbito, en el régimen jurídico aplicable a un espacio marítimo único y definido con precisión, a saber, la zona de regulación de la NAFO en alta mar.
342. No estamos ante una reserva que se refiera a dos o más espacios marítimos. Por ejemplo, la reserva contenida en el apartado d) no excluye de la competencia obligatoria del Tribunal los litigios relativos a las medidas de conservación y gestión adoptadas por Canadá dentro de su zona económica exclusiva. Esto también facilita enormemente la tarea del intérprete, ya que, contrariamente a lo que afirman Canadá y la Sentencia, las medidas de conservación y gestión que afectan a los recursos vivos del mar no se definen de la misma manera en todas las zonas marítimas reconocidas por el derecho internacional. ¿Por qué? [p 707]
Porque a este respecto el derecho internacional tiene en cuenta el régimen jurídico general que rige la zona marítima de que se trate, el autor de las medidas en cuestión y la naturaleza de las medidas adoptadas.
343. Es cierto que existen medidas de conservación y de gestión en alta mar, pero no están definidas de la misma manera que, por ejemplo, las aplicables dentro de la zona económica exclusiva de un Estado. La conservación y gestión de los recursos vivos es uno de los objetivos del derecho del mar, un valor social, protegido por el ordenamiento jurídico internacional y aplicable a las distintas zonas marítimas reconocidas, pero las “medidas de conservación y gestión” no tienen ni la misma naturaleza ni el mismo contenido en todas esas zonas, precisamente por las diferencias de sus respectivos regímenes jurídicos. Una medida que el Derecho internacional considera de conservación y gestión dentro de una zona económica exclusiva bien puede no serlo en alta mar. La Sentencia ignora lo que para mí es claro y evidente, sin aportar ninguna prueba real de la práctica internacional de los Estados y de su opinio juris.
344. El derecho internacional Ч al igual que los sistemas jurídicos municipales Ч es un sistema coherente. Por ejemplo, si una agencia canadiense tomara una medida no reconocida por el derecho canadiense como medida de conservación y gestión, ¿podría describirse esa medida como medida de conservación y gestión dentro de ese sistema jurídico? En este procedimiento, Canadá dice que no, por ejemplo en su respuesta a los argumentos sobre la aplicación extraterritorial de su código penal o sobre el uso de la fuerza. Mutatis mutandis, lo mismo se aplica en derecho internacional. Al definir las “medidas de conservación y gestión” que afectan a los recursos vivos del mar, el derecho internacional tiene en cuenta la autoridad responsable de la medida, la zona marítima afectada, la finalidad y la naturaleza de la medida y la forma en que se aplica.
345. Tomemos algunos ejemplos más para ilustrar la cuestión. Cuando un individuo es privado de su libertad por un agente de policía de un Estado determinado o por un terrorista, ¿no tiene algo que ver la capacidad o el estatuto del autor de dicha medida, y puede calificarse siempre de “medida policial”? Y cuando dicho agente de policía persigue y detiene a un delincuente en el territorio de un Estado vecino, ¿siguen correspondiendo tales actos a la definición de “medida de policía”? Al definir un determinado tipo de medida aceptada, los ordenamientos jurídicos tienen en cuenta no sólo su objeto fáctico o material, ni siquiera su finalidad. También se basan para su definición en otros criterios, que son por tanto igualmente pertinentes a efectos de la definición jurídica de las medidas en cuestión. El Derecho internacional hace lo mismo.
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346. Examinemos ahora las respectivas interpretaciones de las Partes de la expresión “medidas de conservación y gestión” que figura en la reserva canadiense en el apartado d), comenzando por la de la demandante. En primer lugar, España sostiene que la conservación y gestión de los recursos no es una cuestión relevante para el objeto de la controversia que ha planteado ante el Tribunal, a saber, el título internacional de Canadá para ejercer su jurisdicción en alta mar contra los buques españoles y sus tripulaciones. En opinión de España, la pretensión de un Estado ribereño de ejercer unilateralmente su jurisdicción sobre alta mar, espacio marítimo internacional, o contra buques extranjeros en alta mar, no puede ampararse en el pretexto de la conservación y gestión de los recursos. La reserva del apartado d) de la declaración canadiense se refiere a las “medidas de conservación y gestión con respecto a los buques que pescan” y no a la jurisdicción o los derechos de Canadá en alta mar contra otros Estados o contra buques que enarbolan otros pabellones en alta mar.
347. Para España, la legislación canadiense de protección de la pesca costera encubre una pretensión de extender su soberanía sobre el espacio internacional de alta mar, en detrimento de los derechos de otros Estados soberanos, llegando incluso a aplicar su Derecho penal fuera de su territorio y autorizando el uso de la fuerza.
348. Para España, el régimen jurídico de la alta mar excluye la posesión por Canadá de un título internacional que le permita ejercer su jurisdicción contra buques españoles en alta mar. Tal título no puede derivarse del derecho general del mar ni del Convenio NAFO de 1978, y no existe ningún acuerdo bilateral entre España y Canadá que permita tales actividades canadienses contra buques españoles en aguas internacionales. Es cierto que Canadá se basa en su legislación nacional, pero ésta no es oponible a otros Estados, incluida España, ya que no se basa en un título válido en Derecho internacional.
349. España señala también que el texto de la reserva en su apartado d) excluye la competencia obligatoria del Tribunal respecto de una única categoría de medidas: “medidas de conservación y gestión”. Sin embargo, España no acepta que pueda entenderse que esta expresión incluye otros actos lícitos o ilícitos, u otras posibles categorías de medidas, por ejemplo “medidas de ejecución”.
350. España considera también que, al estar formuladas en términos de una categoría objetiva no definida de otro modo en la declaración (por ejemplo, por referencia a la legislación canadiense), las medidas en cuestión deben ser auténticas “medidas de conservación y gestión” en derecho internacional para poder entrar en el ámbito de aplicación de la reserva del apartado d). Desde el punto de vista del Derecho internacional y de la práctica internacional, en opinión de España, las diversas medidas adoptadas y aplicadas por Canadá en este caso no eran verdaderas “medidas de conservación y gestión”. En consecuencia, no están amparadas por la reserva del apartado d). Simplemente constituyen actos, de hecho, internacionalmente ilícitos. [p 709] 351. La Ley de protección de la pesca costera modificada de Canadá, con su afirmación de que la jurisdicción canadiense puede ejercerse contra buques extranjeros en alta mar, la extensión del derecho penal canadiense a las tripulaciones de buques extranjeros en alta mar y la autorización del uso de la fuerza contra dichas tripulaciones y buques no puede describirse como una “medida de conservación y gestión” en el derecho internacional de la alta mar. Incluso el artículo 73 de la Convención sobre el Derecho del Mar de 1982, relativo a la aplicación de las leyes y reglamentos del Estado ribereño en su zona económica exclusiva, no prevé la aplicación del derecho penal contra los buques extranjeros y sus tripulaciones en esa zona.
352. España extrae dos conclusiones principales de la utilización de la expresión “medidas de conservación y gestión” en el texto de la reserva que figura en el apartado 2 d) de la declaración canadiense: a) el effet utile de la reserva es más limitado de lo que pretende Canadá; b) la reserva no es susceptible de ser aplicada al litigio que España ha sometido al Tribunal como consecuencia de los acontecimientos de marzo de 1995. Si la intención de Canadá en 1994 hubiera sido la que alega en este procedimiento preliminar, entonces, en opinión de España, Canadá habría sido incoherente o se habría equivocado en la redacción de su reserva, ya que, desde un punto de vista objetivo, la reserva no puede aplicarse a acontecimientos como los de marzo/abril de 1995. La reserva no podía aplicarse a esos hechos. Su propio texto lo impediría. El abogado de España calificó la reserva de coja. Canadá debe asumir ahora la responsabilidad de las consecuencias de sus acciones en 1994, cuando redactó y depositó su declaración. No corresponde a otros Estados declarantes, como España, cargar con las consecuencias derivadas de la actuación de Canadá en solitario.
353. En cuanto a la insistencia de Canadá en el contenido u objeto fáctico de las medidas como criterio decisivo para interpretar la expresión “medidas de conservación y gestión”, España ha señalado que la posición canadiense ignora el principio de integralidad en la interpretación de la declaración, ya que el instrumento objeto de interpretación es la declaración y no la mera reserva del apartado d). En otras palabras, la reserva no puede interpretarse sin tener en cuenta la declaración en su conjunto, las declaraciones realizadas en 1994 por los Ministros correspondientes durante los debates parlamentarios sobre el proyecto de ley C-29 (referencias a los buques denominados “piratas”), y el objeto de la controversia planteada ante el Tribunal por España (el “título” de Canadá).
354. Por último, para España, las categorías jurídicas no pueden ser arbitrarias, y la capacidad de evolución que puedan tener no debe confundirse con la volatilidad en cuanto al significado y alcance de los términos empleados. Los términos, incluidos los genéricos, se adaptan a las circunstancias, pero no pueden modificar la naturaleza de las categorías jurídicas de que se trate. Así, el carácter genérico que Canadá atribuya a la expresión de la reserva no puede convertirla en un agujero negro, tanto más cuanto que las medidas adoptadas por Canadá en marzo de 1995 ni siquiera eran “medidas de conservación y gestión” en el sentido del Convenio de la NAFO.
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355. Sobre la base de que la palabra “medidas” es un término amplio que abarca todo tipo de actos, incluidos los actos legislativos realizados con un objetivo o propósito específico, Canadá ha reclamado un significado amplio y global para las palabras “conservación y gestión” en la reserva contenida en el apartado d). Se dice que estas palabras no están sujetas a ninguna restricción particular, excepto que las medidas deben referirse claramente a los recursos pesqueros y a su explotación racional. Los términos calificativos “conservación y gestión” abarcan todas las medidas adoptadas por el Estado canadiense (ya sean legislativas, reglamentarias o administrativas) con respecto a los recursos vivos del mar (protección de los recursos, conservación propiamente dicha, gestión de la pesca).
356. Esta concepción amplia de la expresión “medidas de conservación y gestión” que figura en la reserva del apartado d) lleva en la práctica a Canadá a equiparar en cierta medida dichas medidas con las medidas de conservación y gestión o relativas a ellas. Para Canadá, una medida es una medida de conservación y gestión si ha sido concebida con el fin de conservar y gestionar la pesca, o si puede concluirse que, por su contenido u objeto, la medida se refiere a la conservación y gestión de la pesca. Se afirma que las medidas adoptadas por Canadá no son en absoluto inusuales en la conservación y gestión de la pesca y que se encuentran tanto en los acuerdos internacionales como en la legislación nacional sobre pesca, lo que las convierte en “medidas de conservación y gestión” a efectos de la reserva del apartado d). Se alega que, en efecto, son el contenido fáctico y el objeto, así como el fin perseguido, los elementos que deben tomarse en consideración para definir las “medidas de conservación y gestión” de la reserva.
Canadá ha aceptado, sin embargo, que la expresión “medidas de conservación y gestión” de la reserva se refiere a una categoría genérica de medidas, que además podría ser objeto de cambios en el futuro, tras criticar a España por restringir el alcance de la expresión a lo que se hizo en el pasado. Canadá también habló de la “naturaleza” de las medidas en cuestión.
357. Canadá sostiene también que la expresión “medidas de conservación y gestión” que figura en la reserva del apartado d) engloba tanto las medidas conformes con el Derecho internacional como las contrarias al mismo, ya que Ч así lo afirma Ч una medida es una medida tanto si es lícita como si no lo es (véase, por ejemplo, CR 98/12, pp. 1114, 16). Una medida, aunque sea ilícita, es una medida de conservación y de gestión si se refiere a la conservación y a la gestión, pues la reserva no habla de medidas autorizadas ni de medidas internacionalmente lícitas, ni siquiera de medidas adoptadas en virtud de un título válido (hay aquí un [p 711] intento de anular la regla de interpretación según la cual los instrumentos jurídicos se presumen lícitos si nada se dice en el instrumento objeto de interpretación, regla que ya he mencionado en esta opinión). Así pues, según Canadá, la afirmación de España de que las medidas no pueden considerarse “medidas de conservación y gestión” en ausencia de un título se contradice con la redacción de la reserva canadiense.
358. En opinión de Canadá, la existencia o no de título, y la legalidad o ilegalidad de las medidas adoptadas, no dan respuesta a la cuestión de si la reserva es aplicable en este caso, ya que ésta es una cuestión que el Tribunal debe tratar en la fase de fondo. Según Canadá, sería absurdo tratar el fondo antes de la competencia. Este argumento de Canadá es sólo una respuesta parcial a la tesis española, ya que ésta se basa no sólo en la ilegalidad de las medidas adoptadas por Canadá, sino también en el argumento de que, en términos del derecho internacional de alta mar, no pueden existir como “medidas de conservación y gestión”.
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359. Está bastante claro que, en sus argumentos sobre la definición de la expresión, Canadá trató de superar el considerable obstáculo que representa Ч a la vista de la redacción de la reserva Ч el régimen jurídico aplicable a la alta mar. Por este motivo, los abogados de Canadá se vieron obligados a repetir una y otra vez que lo importante era el contenido o el objeto fáctico de las medidas y no los regímenes o categorías jurídicas. En las actas literales de las vistas, por ejemplo, leemos que las medidas adoptadas y aplicadas en 1995 contra los buques españoles eran medidas de conservación y gestión bastante ordinarias salvo por el hecho de que se aplicaban en alta mar o, más aún, que lo único que las hacía diferentes era el lugar donde Canadá las aplicaba. Por lo tanto, existe un elemento que distingue dichas medidas de 1995 de las medidas ordinarias de conservación y gestión, y Canadá lo acepta, aunque discretamente.
360. Habiendo aceptado lo inevitable, Canadá hizo todo lo posible por minimizar los efectos de esta admisión en lo que respecta a la interpretación de la expresión “medidas de conservación y gestión” en la reserva del apartado d). En este punto acusó a España de confundir lo esencial y lo meramente accesorio. La zona geográfica o el lugar de aplicación, incluso la autoridad responsable de la medida, no pertenecían a la esencia de las medidas de conservación y gestión. Eran, pues, meros elementos accesorios. La sentencia sigue este argumento canadiense casi al pie de la letra (véase el apartado 338 del presente dictamen). La distinción hecha por la mayoría entre el “concepto” y la “esencia del concepto” (o las “características [esenciales] del concepto”) ha sido tomada de los argumentos orales de Canadá y no del derecho internacional. [p 712]
361. Para Canadá, el régimen jurídico que rige la zona marítima en la que se aplican las medidas, la autoridad que adopta las medidas, los afectados por las medidas o la forma en que se aplican las medidas carecen de importancia a la hora de definir las “medidas de conservación y ordenación” a las que se refiere la reserva. Sin embargo, basta con leer la Convención sobre el Derecho del Mar de 1982 (o los otros acuerdos mencionados anteriormente) para convencerse de lo contrario. Pero para Canadá y para la Sentencia, los criterios jurídicos no deben tenerse en cuenta a efectos de la interpretación y aplicación de la reserva del apartado d). Según el abogado de Canadá, ¡no son “elementos suficientemente objetivos”! Para Canadá y para la sentencia, el hecho de que las medidas se apliquen dentro o fuera del límite de las 200 millas carece de importancia a efectos de la interpretación de la expresión “medidas de conservación y ordenación” que figura en la reserva.
362. Sin embargo, hay que decir que la reserva que figura en el apartado d) de la declaración canadiense no define en modo alguno la expresión “medidas de conservación y de gestión” por referencia al contenido o al objeto fáctico de las medidas adoptadas o aplicadas por Canadá. Estas nociones sólo se encuentran en los argumentos presentados por Canadá en este procedimiento preliminar. Así, Canadá caracteriza la Ley modificada y sus reglamentos de aplicación como medidas de conservación y gestión, basándose en argumentos relativos a su contenido u objeto fáctico y a su finalidad. Sin embargo, estas palabras no se encuentran en el texto de la reserva contenida en la declaración, ni tampoco en los medios complementarios de interpretación de la declaración presentados por las Partes al Tribunal. En ninguna parte de las actas de los debates parlamentarios sobre el proyecto de ley C-29 pude encontrar ninguna definición por parte de los responsables de la expresión “medidas de con-servación y gestión” tal y como se utiliza en la reserva en el subapartado (d). Canadá ha admitido que la Ley de Protección de las Pesquerías Costeras enmendada establece sanciones para las infracciones de la Ley y que contiene disposiciones para la aplicación de la legislación penal canadiense dentro de la zona de regulación de la NAFO, aunque se afirma que dichas disposiciones se limitan estrictamente a los casos en que los delitos se cometen en el transcurso de la aplicación de esta legislación. Por lo tanto, al estar directamente relacionadas con la aplicación de las medidas de conservación y gestión adoptadas por Canadá, las disposiciones en cuestión estarían cubiertas por la reserva.
363. Los argumentos canadienses iniciales sobre la definición de las medidas especificadas en la reserva en el apartado d) iban a cambiar de base durante la fase oral. En las audiencias, los abogados de Canadá buscaron términos de referencia más objetivos para demostrar que las medidas adoptadas y aplicadas por Canadá en marzo de 1995 contra los buques españoles en la zona de regulación de la NAFO eran realmente “medidas de conservación y gestión” a efectos de la interpretación de la reserva. Así, se mencionaron varios apartados del artículo 62, párrafo 4, de la Convención sobre el Derecho del Mar de 1982 (como también en la Sentencia) en apoyo de la afirmación de que las medidas adoptadas contra los buques españoles Ч medidas establecidas en la Tabla V del Reglamento de 3 de marzo [p 713] de 1995 Ч eran medidas de conservación y gestión. Esta disposición se refiere, por supuesto, a la zona económica exclusiva y no a alta mar, al igual que los artículos 61 y 73 del Convenio, que el abogado de Canadá también mencionó. Además, señalaron que el Acuerdo de 1995 sobre poblaciones transzonales utiliza la expresión “medidas de conservación y gestión”, que todo el Acuerdo se refiere a alta mar y que las medidas de conservación y gestión de la NAFO se aplican en una zona de alta mar. Pero pasaron por alto el punto esencial, a saber, que se trata de medidas aplicadas en zonas de alta mar en virtud de acuerdos internacionales celebrados entre los Estados interesadosl Esto dista mucho de las medidas adoptadas y aplicadas por Canadá en 1995 contra buques en alta mar que enarbolan pabellón español. La mayoría se dedicó a poner la guinda a los esfuerzos de Canadá mediante una investigación complementaria que no aportó nada nuevo, pero que la Sentencia presenta como si fuera una auténtica prueba de la práctica internacional de los Estados y de su opinio juris respecto a la definición de “medidas de conservación y gestión”.
364. Por último, debo mencionar otra ambigüedad canadiense de este tipo, que se refiere a la posición de Canadá en el presente procedimiento en relación con el Convenio NAFO de 1978 y su régimen. En este caso, Canadá ha contraído compromisos en virtud del tratado aplicables a la zona de alta mar en la que se produjeron los acontecimientos de marzo/abril de 1995. Sin embargo, el abogado de Canadá se opuso a que las “medidas de conservación y gestión” de la reserva del apartado d) se definieran por referencia al Convenio de la NAFO, a pesar de las referencias a la NAFO y a las medidas adoptadas por ese organismo que figuran en la Ley de protección de las pesquerías costeras modificada. ¿Es que estas disposiciones no forman parte de la integridad de la legislación que, según el Sr. Ouellet, la reserva pretendía proteger?
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365. ¿Cuál es el sentido y el alcance de la expresión “medidas de conservación y de gestión” en el derecho internacional de alta mar actual? Para responder a esta pregunta, debemos recurrir a ciertos principios del nuevo ordenamiento jurídico del mar que los propios Estados crearon en la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, al firmar la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 10 de diciembre de 1982. Es esta Convención la que dio expresión formal a los principios generales más recientes de conservación y gestión de los recursos vivos de alta mar.
366. La jurisprudencia del Tribunal ha confirmado en varias ocasiones y en contextos diversos que la Convención de 1982 refleja en general la práctica de los Estados en las relaciones internacionales actuales en materia de derecho del mar, así como su opinio juris al respecto. Además, la declaración de Canadá se depositó el 10 de mayo de 1994, es decir, aproximadamente 12 años después de la firma de la Convención sobre el Derecho del Mar, y Canadá fue uno de los Estados más activos en la Tercera Conferencia. Además, en virtud de la nueva Providencia de Derecho del Mar aceptada por España y otros Estados, Canadá tiene una zona económica exclusiva de 200 millas y posee otros derechos como Estado ribereño. Durante el presente procedimiento incidental, tanto España como Canadá citaron disposiciones de la Convención sobre el Derecho del Mar de 1982 en apoyo de sus respectivos argumentos sobre la interpretación de la reserva del apartado (d) de la declaración canadiense.
367. Hoy como ayer, el derecho internacional proclama la libertad de la alta mar y ordena que ningún Estado puede pretender válidamente someter ninguna parte de la alta mar a su soberanía. Esta libertad de la alta mar confiere a los Estados toda una serie de derechos, entre ellos la libertad de navegación y la libertad de pesca. La libertad de alta mar se ejerce en las condiciones establecidas por las disposiciones de la Convención de 1982 y otras normas de Derecho internacional; es decir, no se ejerce en las condiciones estipuladas en la legislación nacional de ningún Estado. Además, todo Estado debe ejercer las libertades que le confiere la libertad de la alta mar teniendo debidamente en cuenta los intereses que dicha libertad implica para los demás Estados (artículos 87 y 89 de la Convención de 1982).
368. Consciente de la necesidad de proteger todos los derechos e intereses que implican los diversos espacios marítimos reconocidos, el Derecho internacional exige incluso que “las leyes y reglamentos del Estado ribereño” en materia de conservación aplicables en su propia zona económica exclusiva sean compatibles con la Convención de 1982 sobre el Derecho del Mar (art. 62, párr. 4). Así pues, la naturaleza de las “medidas de conservación y gestión” dista mucho de ser indiferente tanto a su autor como al régimen general que rige el espacio marítimo en el que pretenden operar. Afirmar lo contrario, como hace la Sentencia, me parece contrario al derecho del mar. Por otra parte, el llamado sentido “técnico” o “fáctico” que la Sentencia atribuye a las medidas especificadas en la reserva en el apartado d) no puede determinarse interpretando el texto de la reserva. Para llegar a tal conclusión, el intérprete tendría que matizar el texto añadiendo palabras que no están ahí y también, en mi opinión, ignorar el derecho internacional al interpretar la reserva.
369. Todo Estado tiene derecho a navegar en alta mar con buques que enarbolen su pabellón. Los buques tienen la nacionalidad del Estado cuyo pabellón tienen derecho a enarbolar. Debe existir un vínculo real entre el Estado y el buque, y todo Estado debe fijar las condiciones para la concesión de su nacionalidad a los buques, para la matriculación de los buques en su territorio y para el derecho a enarbolar su pabellón. Los buques deben navegar bajo el pabellón de un solo Estado y, salvo en casos excepcionales expresamente previstos en los tratados internacionales o en la Convención de 1982, están sometidos a su jurisdicción exclusiva en alta mar. Un buque que navegue bajo los pabellones de dos o más Estados, utilizándolos según su conveniencia, no podrá, sin embargo, reivindicar ninguna de las nacionali-[p 715] dades en cuestión frente a ningún otro Estado, y podrá asimilarse a un buque sin nacionalidad (artículos 90, 91 y 92 de la Convención de 1982).
370. Todo Estado debe ejercer efectivamente su jurisdicción y control sobre los buques que enarbolen su pabellón y, al adoptar las medidas necesarias en relación con dichos buques, debe ajustarse a las reglas, procedimientos y prácticas internacionales generalmente aceptados y tomar las medidas que sean necesarias para garantizar su observancia. El Estado que tenga motivos fundados para creer que no se han ejercido la jurisdicción y el control adecuados respecto de un buque en alta mar podrá denunciar los hechos al Estado del pabellón. Una vez recibido el informe, el Estado del pabellón debe investigar el asunto y, si procede, tomar las medidas necesarias para remediar la situación. Cada Estado debe hacer que se lleve a cabo una investigación sobre cada caso de conducta en el mar en el que esté implicado un buque que enarbole su pabellón y que cause la pérdida de vidas o lesiones graves a nacionales de otro Estado o daños graves a buques o instalaciones de otro Estado o al medio marino. El Estado del pabellón y el otro Estado cooperarán en la realización de la investigación (artículo 94 de la Convención de 1982). Incluso en caso de abordaje o de cualquier otro incidente de navegación que afecte a un buque en alta mar, la jurisdicción penal o disciplinaria es la del Estado del que es nacional el interesado (artículo 97 de la Convención de 1982).
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371. El conjunto de disposiciones generales que constituyen el régimen jurídico internacional aplicable a la alta mar se basa en dos principios fundamentales: el de la jurisdicción exclusiva del Estado del pabellón sobre sus buques en alta mar y el de la cooperación entre los Estados en una serie de asuntos de interés común relativos a la alta mar (asistencia en el mar; transporte de esclavos; represión de la piratería; tráfico ilícito de estupefacientes; radiodifusión no autorizada; protección de cables submarinos y oleoductos). El apresamiento, el derecho de visita y el derecho de persecución de un buque en alta mar por un Estado distinto del Estado del pabellón son, pues, excepciones estrictamente reguladas por el Derecho internacional general de la alta mar (artículos 105, 110 y 111 de la Convención de 1982).
372. Los mismos principios y consideraciones generales rigen la conservación y la gestión de los recursos vivos de la alta mar. 373. En el nuevo ordenamiento jurídico del mar, la libertad de pesca está sujeta, por supuesto, a las condiciones establecidas en la sección 2 de la Parte VII de la Convención de 1982 (arts. 116 a 120), incluidas las obligaciones convencionales de los Estados y los derechos y deberes, así como los intereses, de los Estados ribereños establecidos en los artículos 63 a 67 de la Convención en relación con la zona económica exclusiva, y especialmente en el párrafo 2 del artículo 63 sobre las poblaciones transzonales. Pero, en general, ¿cuál es el deber de los Estados en estas materias? Adoptar, o cooperar con otros [p 716] Estados en la adopción de las medidas para sus respectivos nacionales que sean necesarias para la conservación de los recursos vivos de alta mar (artículo 117 de la Convención de 1982).
373. Por su naturaleza, las medidas de conservación y de gestión de los recursos vivos de la alta mar son representativas de este deber general. Así, el artículo 118 de la Convención dispone que
“Los Estados cuyos nacionales exploten recursos vivos idénticos, o recursos vivos diferentes en la misma zona, entablarán negociaciones con miras a adoptar las medidas necesarias para la conservación de los recursos vivos de que se trate. Cooperarán, según proceda, para establecer organizaciones subregionales o regionales de pesca con este fin”.
La NAFO es precisamente una organización de este tipo.
374. El artículo 119 de la Convención de 1982 establece normas detalladas sobre la organización de la cooperación entre los Estados interesados en la conservación y ordenación de los recursos de alta mar, incluidas las normas relativas a las capturas admisibles y otras medidas de conservación, así como los criterios objetivos, incluidos los científicos, en que han de basarse tales medidas. Además, el artículo termina con un apartado 3 que reviste el máximo interés en relación con el principio de no discriminación. El apartado está redactado de la siguiente manera
“Los Estados interesados velarán por que las medidas de conservación y su aplicación no discriminen, ni en la forma ni en los hechos, a los pescadores de ningún Estado”.
El requisito de no discriminación en las “medidas de conservación y ordenación” adoptadas con respecto a una zona o región de alta mar no es, por supuesto, nuevo. Ya existe en el Convenio de 1958 sobre la Pesca y la Conservación de los Recursos Vivos de la Alta Mar (véanse los artículos 5 y 7 del Convenio). Es un requisito que se deriva necesariamente del régimen de res communis que rige la alta mar.
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375. Dos acuerdos celebrados recientemente que se refieren específicamente a la conservación y gestión de los recursos vivos de la alta mar definen las medidas de conservación y gestión teniendo en cuenta los criterios jurídicos y, en particular, las normas pertinentes de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982. Por ejemplo, en virtud del Artículo 1 (Definiciones), párrafo (b), del Acuerdo de la FAO para promover el cumplimiento de las medidas internacionales de conservación y ordenación por los buques pesqueros que pescan en alta mar, a efectos del Acuerdo:
“‘medidas internacionales de conservación y ordenación’ significa [p 717]medidas para conservar u ordenar una o más especies de recursos marinos vivos que se adoptan y aplican de conformidad con las normas pertinentes del derecho internacional reflejadas en la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982. Tales medidas pueden ser adoptadas por organizaciones pesqueras mundiales, regionales o subregionales sujetas a los derechos y obligaciones de sus miembros, o por tratados u otros acuerdos internacionales.” (Énfasis añadido.)
Canadá aceptó este acuerdo el 20 de mayo de 1994 (diez días después del depósito de su declaración), y la Comunidad Europea el 6 de agosto de 1996.
376. El Acuerdo sobre la aplicación de las disposiciones de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, de 10 de diciembre de 1982, relativas a la conservación y ordenación de las poblaciones de peces transzonales y las poblaciones de peces altamente migratorios, de 4 de diciembre de 1995, también se ajusta perfectamente, en lo que respecta a la definición de “medidas de conservación y ordenación”, a las disposiciones pertinentes del derecho internacional del mar codificadas en la Convención sobre el Derecho del Mar de 1982. Aunque el Acuerdo todavía no está en vigor, las Partes se refirieron a él en el presente procedimiento inci-dental en ciertos contextos y la Sentencia también lo hace.
377. La Sentencia sostiene que el Artículo I (1) (b) del Acuerdo de 1995 antes citado no invalida en nada su conclusión sobre el significado de “medidas de conservación y gestión” porque, dice, esa disposición no define por sí misma las medidas de conservación y gestión (como tampoco lo hace el Acuerdo de la FAO de 1993). Yo opino precisamente lo contrario, ya que leo en esta disposición que, a efectos del Acuerdo de 1995
“‘medidas de conservación y ordenación’ significa medidas para conservar y ordenar una o más especies de recursos marinos vivos que se adopten y apliquen de conformidad con las normas pertinentes del derecho internacional reflejadas en la Convención [sobre el Derecho del Mar de 1982] y en el presente Acuerdo” (A/CONF. 164/37; el subrayado es nuestro).
Esto es totalmente compatible con la definición de dichas medidas que resulta del Derecho internacional del mar general y que este dictamen defiende. La definición del Acuerdo de 1995 demuestra tanto como la Convención sobre el Derecho del Mar de 1982 (y el Acuerdo de la FAO de 1993) que, en el Derecho internacional actual, el criterio de compatibilidad de las medidas en cuestión con las normas pertinentes del Derecho internacional aplicables al espacio marítimo de que se trate es un elemento sine qua non de la definición de “medidas de conservación y gestión” de los recursos vivos del mar que contempla el ordenamiento jurídico internacional. Además, el artículo 4 del Acuerdo de 1995 establece que: [p 718]
“Ninguna disposición del Acuerdo [de 1995] menoscabará los derechos, la jurisdicción y las obligaciones de los Estados en virtud de la Convención [de 1982]. El presente Acuerdo se interpretará y aplicará en el contexto de la Convención [de 1982] y de manera coherente con ella.”
378. Además, el artículo 5 del Acuerdo de 1995, titulado “Principios generales”, establece que, con el fin de conservar y gestionar las poblaciones a que se refiere el Acuerdo, “los Estados ribereños y los Estados que pescan en alta mar, en cumplimiento de su deber de cooperar de conformidad con la Convención [de 1982]: a) adoptarán medidas . . .” (el subrayado es nuestro); y el artículo 3 establece la distinción que exige el Derecho internacional del mar entre, por una parte, “las zonas sujetas a jurisdicción nacional” y, por otra, “las zonas situadas fuera de la jurisdicción nacional”. Además, tanto en el Acuerdo de 1995 como en la Convención de 1982, un Estado ribereño no puede adoptar “medidas de conservación y ordenación” en alta mar contra buques que se encuentren en ese espacio marítimo y enarbolen pabellón de otro Estado, salvo acuerdo entre los Estados interesados.
379. La mayoría hace todo lo posible en el párrafo 70 de la Sentencia para eludir las conclusiones expuestas anteriormente sobre el significado de las “medidas de conservación y gestión” en alta mar tal como se entienden en el derecho internacional general y en los acuerdos internacionales; sin embargo, las definiciones jurídicas son difíciles de matar. Ninguna consideración del tipo evocado justifica que la Sentencia altere o derogue el derecho internacional positivo existente en la materia. El autor de las medidas, el espacio marítimo al que se refieren, su naturaleza, etcétera Ч y no sólo su contenido u objeto fáctico Ч son todos elementos inherentes a la propia definición de “medidas de conservación y gestión” de los recursos vivos del mar según el derecho internacional y, por tanto, de las medidas a que se refiere la reserva contenida en el apartado d) de la declaración canadiense. El propio Canadá ha admitido, en el presente procedimiento preliminar, que las medidas de conservación y gestión contempladas en la reserva no son necesariamente las mismas que las que él ha declarado como medidas de ese tipo. Para Canadá, esto era una forma de salir de su dificultad, dejando que el Tribunal hablara en su nombre. Y, una vez más, la mayoría le siguió.
Sin embargo, la demostración que hace la Sentencia de lo que considera el significado y el alcance de la expresión “medidas de conservación y gestión” en Derecho internacional es totalmente inadecuada. Esta es otra grave deficiencia de la Sentencia, que podría tener consecuencias que se extiendan mucho más allá del presente procedimiento preliminar. En efecto, para llegar a la conclusión de que el Tribunal carece de competencia, la mayoría ha ajustado, podría decirse, el derecho internacional en la materia para adaptarlo a la supuesta intención subyacente de Canadá o a las supuestas razones de la reserva que figura en el apartado d) de su declaración, ya que, como se afirma expresamente en el párrafo 71 de la sentencia, “¡cualquier otra interpretación de esa expresión privaría a la reserva del efecto previsto!
* [p 719]
380. En la presente fase incidental, no se trata de que la Corte se pronuncie sobre un aspecto particular de la ilegalidad o de la responsabilidad en relación con el fondo del asunto, o sobre las excepciones que Canadá podría oponer en su momento sobre el fondo, sino simplemente de que interprete la declaración en virtud de su facultad de determinar su propia competencia (párrafo 6 del artículo 36 del Estatuto), ya que Canadá impugna la competencia de la Corte basándose en la reserva contenida en el apartado d) de su declaración. Así pues, en relación con el objeto del presente procedimiento incidental, concluyo, a la luz de las consideraciones anteriores, que
(a) el sentido que ha de darse a la expresión “medidas de conservación y ordenación” en la reserva del apartado d) del párrafo 2 de la declaración canadiense, por ser el que le corresponde en virtud del derecho internacional general de la alta mar, no puede determinarse únicamente por referencia al contenido o al objeto fáctico o material de dichas medidas, que a su vez ha de apreciarse a la luz de las circunstancias particulares del casoFN4;
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FN4 Ya mencioné anteriormente que las medidas adoptadas y aplicadas por Canadá en las circunstancias del presente asunto en marzo de 1995 contra buques españoles y portugueses que faenaban en la zona de regulación de la NAFO no estaban dirigidas a la “conservación”, sino que su objeto y finalidad de hecho era conseguir un cambio en la posición de la Unión Europea y la atribución por ésta a Canadá de determinados derechos preferentes en dicha zona.
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(b) las medidas de que se trata en el presente asunto, que Canadá adoptó sobre la base de su legislación interna, no son “medidas de conservación y gestión” en virtud del Derecho internacional general de la alta mar: no existen como tales en el Derecho internacional que rige dicho espacio marítimo.
381. Esta última conclusión se basa en consideraciones perfectamente compatibles con el ejercicio por el Tribunal de Justicia de su facultad de determinar su propia competencia. Las medidas adoptadas en el presente caso por Canadá no son “medidas de conservación y gestión” en virtud del derecho general de la alta mar Ч ni, por tanto, en virtud de los términos de la reserva del apartado d) Ч por razones muy sencillas:
(a) fueron tomadas con respecto a buques en alta mar que tenían una nacionalidad y un pabellón genuinos, no de Canadá sino de otros Estados soberanos como España;
(b) fueron tomadas unilateralmente, al margen del principio de cooperación entre los Estados afectados, y no fueron el resultado de ninguna negociación ni de ningún entendimiento o acuerdo entre dichos Estados (incluida España);
(c) se adoptaron a pesar de las funciones convencionales pertinentes ejercidas por la NAFO con respecto a los buques de los Estados que faenan en su Zona de Regulación (incluidos Canadá y España); y, además, [p 720]
(d) en este caso concreto constituyeron un acto de discriminación contra España y Portugal y los pescadores españoles y portugueses.
El carácter discriminatorio de las medidas adoptadas por Canadá en marzo/abril de 1995 contra los buques españoles es un hecho probado en el presente procedimiento incidental, ya que está plasmado en el Reglamento canadiense de protección de las pesquerías costeras de 3 de marzo de 1995, del que conoce el Tribunal (Memorial de España, Anexos, Vol. I, An. 19, p. 311). Este hecho por sí solo hace del todo imposible jurídicamente que las medidas adoptadas en el presente caso por Canadá gocen de la consideración en Derecho Internacional de “medidas de conservación y gestión” de los recursos vivos de alta mar, y por tanto, por las razones indicadas, impide que se les atribuya tal significado en la interpretación de la reserva contenida en el apartado d) del párrafo 2 de la declaración canadiense.
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382. Estas conclusiones no pueden ser ni más ni menos restrictivas que el texto mismo de la reserva que figura en el apartado d) de la declaración canadiense de 10 de mayo de 1994. Tampoco impiden que la expresión “medidas de conservación y de gestión” pueda interpretarse en una dec-laración determinada en un sentido o con un alcance diferente; por ejemplo, el que figura en una ley o en un reglamento nacional. Eso podría ocurrir perfectamente, ya que el consentimiento a la jurisdicción del Tribunal no debe confundirse con los principios y normas del derecho internacional pertinente. Y también podría suceder que el Tribunal se viera obligado a dar efecto a un instrumento jurisdiccional sin referencia al Derecho internacional debido a los propios términos en los que el Estado en cuestión dio su consentimiento a la jurisdicción (véanse, por ejemplo, los apartados 66 a 68 de la Sentencia). Pero ninguna de estas eventualidades está en cuestión aquí, ya que el Estado declarante no dio, ni directa ni indirectamente, ninguna definición particular de las medidas en cuestión, ni en la reserva ni en la declaración en su conjunto ni en ninguna otra parte, antes de que se incoara el procedimiento.
383. El principal motivo invocado en la sentencia para su apreciación sobre el presente punto no parece ser más que un único elemento Ч y supletorio Ч de interpretación, a saber, la referencia que el Sr. Ouellet hizo en su intervención en el Senado a la protección de la integridad de la legislación canadiense; se pasa por alto el hecho de que el Ministro canadiense de Asuntos Exteriores y de Comercio Internacional destacó también otros factores, como la sólida base jurídica de dicha legislación. Si se aduce este tipo de medio de interpretación complementario como prueba de una intención subyacente, al menos debería tomarse en su totalidad. Tampoco debemos olvidar la referencia del Sr. Ouellet a lo que denominó buques “piratas”, ni el precedente representado por la declaración canadiense de 1970.
384. Estoy de acuerdo en que la cuestión de la “conformidad” de un acto con el Derecho inter-[p 721] nacional es una cuestión de “legalidad” (apartado 68 de la Sentencia) y, por tanto, una cuestión de fondo. Por supuesto, la palabra se utiliza en un doble sentido, ya que se refiere a la “legalidad” o a la “ilegalidad” del acto de que se trate, y el presente procedimiento no es más que un procedimiento incidental preliminar. Sin embargo, la cuestión separada de la “existencia” o “inexistencia” de la medida en cuestión Ч su realidad como “medida de conservación y gestión” en virtud del derecho internacional (ya que no se define en el texto de la declaración) Ч no es una cuestión que vaya al fondo. No considero que las medidas que la Demandante imputa a la Demandada en el presente caso, y que la Demandada admite, tengan existencia, realidad jurídica alguna en el derecho internacional general del mar como “medidas de conservación y gestión”, por lo que no pueden, a mi juicio, calificarse en las circunstancias particulares de este caso como medidas de “conservación y gestión”, que es como las califica la Sentencia a los efectos de interpretar la reserva del párrafo 2 d) de la declaración canadiense.
385. Mi propósito al tener en cuenta, en el presente contexto, el Derecho internacional del mar no tiene nada que ver con el fondo del asunto, a saber, la conformidad o disconformidad de las medidas canadienses con dicho Derecho. La interpretación de la reserva y su silencio sobre el subtema son mi única razón para haber recurrido al derecho internacional general, donde encuentro que ese derecho no reconoce como “medidas de conservación y ordenación” medidas como las adoptadas por Canadá en este caso en 1995 contra buques españoles en la zona de regulación de la NAFO.
386. El derecho internacional general también nos dice que el contenido u objeto fáctico de las medidas no es el único criterio a tener en cuenta para determinar la existencia de una “medida de conservación y ordenación” conforme al derecho internacional. Aquí entran en juego otros criterios, a saber, el espacio marítimo afectado, el carácter unilateral o no de las medidas, su carácter discriminatorio o no, el hecho de que las medidas concretas adoptadas tengan o no por objeto la conservación, etc. Los Acuerdos de la FAO y de las Naciones Unidas antes citados no hacen sino confirmar el derecho internacional del mar general en la materia.
387. Por lo tanto, no puedo aceptar las conclusiones de la Sentencia sobre esta cuestión como representativas de una manera natural y razonable de interpretar el texto de la reserva en el contexto de la declaración, teniendo en cuenta también la intención del Estado declarante reflejada en los medios de interpretación complementarios presentados a la Corte por las Partes.
(d) Las palabras “la aplicación de tales medidas” en la reserva y el silencio sobre el uso de la fuerza respecto de las materias reservadas por la declaración.
388. Habiendo llegado a la conclusión de que las “medidas” adoptadas por Canadá en el presente caso no eran “medidas de conservación y gestión” en el sentido del párrafo 2 (d) de la declaración canadiense de [p 722] 10 de mayo de 1994, es evidente para el autor de esta opinión que la aplicación de tales medidas por Canadá es, también, un aspecto de la controversia que no entra en el ámbito de la reserva. Sin embargo, dado que la Sentencia da una interpretación diferente de la expresión “medidas de conservación y de gestión”, debo exponer también mi punto de vista sobre la interpretación de las palabras “la ejecución de tales medidas” tal como se utilizan en la reserva canadiense, es decir, independientemente de la interpretación de las medidas adoptadas por Canadá en el presente asunto y de su caracterización como medidas de conservación y de gestión según el derecho internacional.
389. Al interpretar las palabras “la ejecución de dichas medidas”, lo primero que hay que tener en cuenta es la distinción entre “medidas” y su “ejecución”. La reserva del párrafo 2 (d) de la declaración canadiense se refiere a una única categoría de medidas, a saber, las “medidas de conservación y gestión” adoptadas por Canadá en relación con los buques que faenan en la zona de regulación de la NAFO. En la reserva, la “aplicación” no es una medida ni una categoría separada de medidas; simplemente se refiere a la aplicación de las “medidas de conservación y gestión” en cuestión. En cambio, la Sentencia, alineándose una vez más con la posición canadiense, llega a la conclusión opuesta, hablando de “medidas de ejecución de la conservación” (véase, por ejemplo, el párrafo 82 de la Sentencia).
390. El autor de la presente opinión considera, sin embargo, que la palabra “enforcement” no puede interpretarse en la reserva del apartado d) independientemente de las “medidas de conservación y gestión” que la rigen. Sin la existencia de esta última categoría de medidas, no puede haber “aplicación” en el sentido de la reserva a la declaración canadiense. En consecuencia, una vez que se establece que las medidas adoptadas por Canadá en el caso son de un tipo diferente, entonces la aplicación de ese tipo diferente de medida no entra en el ámbito de la reserva, ya sea como la “toma” o como la “aplicación” de las medidas.
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391. España ha subrayado en varias ocasiones la distinción que he expuesto anteriormente. Esta distinción es la que subyace en su segundo argumento principal a favor de la competencia del Tribunal en este asunto, a saber, que el uso de la fuerza por Canadá contra buques en alta mar que enarbolan pabellón español no puede considerarse razonablemente como la ejecución de medidas relativas a la conservación y gestión de los recursos pesqueros. En opinión de España, dado que el Derecho internacional ha prohibido el uso de la fuerza, su uso no puede quedar amparado por la reserva del apartado d), teniendo en cuenta que el texto de la reserva y de la declaración de Canadá en su conjunto guarda silencio sobre el uso de la fuerza en relación con las materias excluidas por las reservas contenidas en la declaración.
392. En opinión de España, es evidente que el uso de la fuerza no está contemplado en la reserva del apartado d), porque la reserva no lo menciona, y porque el uso de la fuerza que la legislación canadiense prevé respecto de buques extranjeros en alta mar constituye una conducta contraria al Derecho internacional, que es el que rige la interpretación de las declaraciones realizadas en virtud del sistema de cláusulas facultativas que establece la competencia del Tribunal. Así pues, el abordaje del Estai por la fuerza en alta mar el 9 de marzo de 1995 no fue en sí mismo un acto de ejecución de una medida de conservación y gestión de derecho internacional, sino algo totalmente distinto.
393. Según España, la fuerza cuyo uso está prohibido por el Derecho Internacional no se limita a una agresión armada real. Lo que está prohibido es el uso de la fuerza armada por un Estado contra otro Estado, ya sea en relación con territorio, personas u objetos, incluidos los situados en alta mar, que estén bajo la soberanía o jurisdicción exclusiva de este último Estado. El uso de la fuerza en alta mar contra un buque que enarbole pabellón de otro Estado es, sostiene España, contrario a la Carta de las Naciones Unidas, al Derecho internacional general y al Derecho de la alta mar y, como tal, no puede quedar amparado por una interpretación de la reserva del apartado 1 d) de la declaración canadiense a menos que el texto de la declaración en su conjunto, o de la reserva invocada por Canadá, haga referencia explícita a la misma.
394. En cuanto a los hechos, España hizo especial hincapié en la disposición de la legislación canadiense vigente en la materia para el uso de la fuerza contra buques que enarbolen pabellón de otro Estado en alta mar; en la magnitud del conflicto de 1995; en la gravedad de los incidentes; en el grado de fuerza empleado por las patrulleras canadienses en su persecución y abordaje del Estai a unas 245 millas de la costa canadiense; en el hostigamiento, durante los días siguientes, a otros pesqueros españoles en la zona de regulación de la NAFO; y en el envío a la zona de unidades de la Armada española.
395. En cuanto a la legislación canadiense, España hizo especial hincapié en la extensión del derecho penal canadiense a la zona de regulación de la NAFO, permitiendo a los agentes de la paz canadienses hacer uso de la fuerza en alta mar contra buques extranjeros con riesgo de causar la muerte o lesiones corporales graves. España rechazó así los argumentos canadienses a este respecto, según los cuales el uso de la fuerza debía limitarse a casos graves y a situaciones de legítima defensa. España también hizo hincapié en el hecho de que la legislación canadiense denunciada, y el escenario de las acciones canadienses, se referían a la alta mar (la zona de regulación de la NAFO) y que las relaciones entre los Estados en alta mar se rigen por el derecho internacional de la alta mar, y no por las normas del derecho del mar relativas a las zonas económicas exclusivas de los Estados ribereños, o por su legislación nacional. Rechazó así la idea de que el régimen jurídico que rige las zonas marítimas nacionales pudiera aplicarse a la alta mar para justificar el ejercicio de ciertos poderes de coacción del Estado ribereño contra buques extranjeros en alta mar.
396. En opinión de España, Canadá no tiene ningún título internacional para hacer uso de la fuerza [p 724] contra los buques que enarbolan pabellón español en la zona de regulación de la NAFO, ni en ninguna otra zona de alta mar. En este sentido, España se pregunta dónde está la práctica, consuetudinaria, tradicional o conocida, que permite el uso de la fuerza en alta mar contra buques extranjeros, haciendo caso omiso de las disposiciones restrictivas impuestas por los artículos 110 y 111 de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982. Por último, recordó que el Acuerdo de las Naciones Unidas de 1995 sobre las poblaciones transzonales no está en vigor ni es vinculante para ningún Estado y que Canadá aún no es parte en la Convención de 1982 sobre el Derecho del Mar, ya que el primero tiene por objeto aplicar determinadas disposiciones de la segunda.
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397. Canadá tuvo dificultades para responder a estos argumentos españoles. Intentó hacerlo de forma indirecta, tratando en primer lugar de eludir el vínculo creado en la reserva del apartado d) entre “medidas de conservación y gestión . . y la aplicación de dichas medidas” mediante la construcción de una nueva categoría de medidas, a saber, “medidas de aplicación”, que no se encuentra en el texto de la reserva. Este enfoque es el del contramemorial canadiense en general, y lo mismo puede decirse de algunas de las declaraciones canadienses en las audiencias. Por ejemplo, el abogado de Canadá argumentó que la expresión “medidas de ejecución” utilizada en la reserva (¡sic!) no puede significar nada menos que los poderes y procedimientos que se establecen expresamente en la Ley de Protección de las Pesquerías Costeras modificada de 1994. Pero la reserva no dice nada sobre “medidas” de aplicación.
398. En ocasiones, Canadá evitó utilizar la palabra “aplicación” o se refirió a su significado ordinario de una manera que la aislaba de su contexto en la reserva. A veces sus abogados hablaban de “medidas controvertidas”, refiriéndose tanto a las “medidas de conservación y ordenación” mencionadas en la reserva como a “la ejecución de dichas medidas”, o bien recurrían a fórmulas descriptivas, como “medidas tales como las necesarias para llevar a efecto…”. Estas diversas presentaciones de la cuestión por parte de Canadá pretendían eliminar o reducir, en la interpretación de la reserva, la eficacia de la palabra “tales” o aislarla del contexto de “medidas de conservación y gestión” que la precede en la reserva. Canadá llegó a decir que, si el uso de la fuerza no está específicamente excluido, debe incluirse en cualquier definición razonable y lógica de la palabra “aplicación”. En otras palabras, intentó anular el principio general del derecho y de la jurisprudencia del Tribunal al que ya me he referido en el sentido de que los instrumentos jurídicos deben presumirse conformes a derecho (Sentencia sobre el derecho de paso).
399. Canadá sostuvo que el uso de la fuerza contra el Estai el 9 de marzo de 1995 en alta mar (no se mencionó el acoso en ese momento a otros buques pesqueros españoles en la zona de regulación de la NAFO [p 725]) es una “aplicación” de las “medidas de conservación y gestión” adoptadas por él con respecto a los buques que faenan en la zona de regulación de la NAFO en virtud de los reglamentos de 1995 por los que se aplica su Ley de protección de las pesquerías costeras modificada. En consecuencia, todas estas acciones de Canadá, se afirmó, entraban en el ámbito de aplicación de la reserva. Sin embargo, esto no impidió a los abogados de Canadá referirse también a ciertas defensas sobre el fondo, como la necesidad de una acción urgente en 1995 debido a la sobrepesca de los pescadores españoles y la naturaleza normal y habitual de la acción emprendida, aunque reconocieron que, en el presente procedimiento preliminar relativo a la jurisdicción, el Tribunal no podía pronunciarse sobre la cuestión del grado de fuerza empleado en este caso concreto.
400. Los abogados canadienses hicieron hincapié en que las medidas adoptadas por Canadá en 1995 contra los buques españoles y portugueses eran medidas “tradicionales” de conservación y gestión; a este respecto, compararon las medidas canadienses con las previstas en el párrafo 4 del artículo 61 de la Convención sobre el Derecho del Mar de 1982 relativo a la “zona económica exclusiva”, en consonancia con la tesis general de Canadá en el presente procedimiento incidental de que la naturaleza del espacio marítimo en cuestión es bastante irrelevante. Según sus declaraciones en las audiencias, la única diferencia era dónde se aplicaban estas medidas por parte de Canadá: ¡la zona de regulación de la NAFO que se designa con tanta precisión en la reserva! El abogado de Canadá también mencionó la legislación de otros países, pero no dio ningún ejemplo concreto al respecto.
401. Canadá acusó a España de dramatizar el grado de fuerza utilizado por los buques guardacostas canadienses contra el Estai cuando fue abordado el 9 de marzo de 1995. No se habían efectuado disparos contra el buque, y el abordaje se había producido sin pérdida de vidas ni daños corporales graves. Se trataba de una fuerza razonable, empleada con el único fin de detener a un buque pesquero que ofrecía resistencia y del que se sospechaba que había infringido las medidas de conservación y gestión prescritas por la legislación canadiense. En otras palabras, se trataba de fuerza empleada únicamente para hacer cumplir la ley canadiense, y el simple sentido común exigía que se empleara la fuerza para hacer cumplir la ley. El hecho de que el buque fuera español, la ley canadiense y el espacio marítimo una zona de alta mar eran meros detalles, ni relevantes ni de valor alguno a efectos de interpretar la reserva del párrafo 2 (d) de la declaración canadiense.
402. Canadá afirmó que las medidas adoptadas contra el Estai no tenían nada que ver con el uso de la fuerza en las relaciones entre Estados, tal como se contempla en la Carta de las Naciones Unidas, añadiendo, no obstante, que reconocía que la prohibición del uso de la fuerza establecida en el párrafo 4 del artículo 2 de la Carta de las Naciones Unidas era una norma imperativa (jus cogens). Al mismo tiempo, los abogados de Canadá señalaron que, en lo que respecta a la interpretación de la reserva, la legalidad o ilegalidad de la “ejecución” de las medidas era irrelevante, pero [p 726] se abstuvieron de calificar los propios actos de Canadá en este sentido (adopción del Reglamento de 3 de marzo de 1995; abordaje del Estai; acoso a otros pesqueros españoles).
403. La legislación canadiense permitía el uso de la fuerza para abordar el Estai, pero sólo como último recurso y de la forma más limitada posible, ya que la legislación penal canadiense era de derecho general y tenía “una finalidad enteramente humanitaria y loable… la fuerza susceptible de causar la muerte o lesiones graves no está justificada a menos que sea necesaria para la propia conservación o la conservación de cualquier otra persona Ч en resumen, la legítima defensa” (CR 98/14, pp. 46-47; énfasis añadido). ¿Quién atacó entonces a los buques guardacostas o patrulleras canadienses que abordaron el Estail? ¿Quién fue el que puso a estos buques guardacostas y patrulleras en situación de “legítima defensa”? Canadá no respondió a estas preguntas y, por lo tanto, su argumento basado en la legítima defensa no se sostiene. A pesar de invocar la legislación canadiense (que para el Tribunal es simplemente un hecho en el presente procedimiento y no el derecho aplicable), los abogados de Canadá recurrieron, en la medida de sus posibilidades, al derecho internacional para intentar justificar el uso de la fuerza previsto en la legislación canadiense y su aplicación en alta mar al buque español Estai el 9 de marzo de 1995.
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404. Los argumentos de Canadá relativos al uso de la fuerza previsto en su legislación y/o a la fuerza utilizada contra el Estai no tienen fundamento ni en el texto de la reserva que figura en el apartado d) de su declaración ni en su pretendida intención subyacente. Por lo que respecta al texto de la reserva, la palabra “ejecución”, tomada en su sentido ordinario o natural, no abarca las “medidas coercitivas”. Además, la ejecución no debe confundirse con las “medidas coercitivas”. Es muy significativo a este respecto que las declaraciones de los abogados de Canadá hablen de ejecución y de medidas coercitivas como si fueran la misma cosa. Estos argumentos canadienses añaden así al texto de la reserva palabras que no están en él. Es el momento de preguntarse si la aplicación de la gramática debe limitarse a la interpretación de las palabras “buques de pesca” que figuran en la reserva. Aún más significativo es el hecho de que Canadá, aunque ciertamente habla de su legislación nacional, no hace mención alguna de las cuestiones realmente pertinentes para la interpretación de la reserva desde el punto de vista de la “intención subyacente”, tan frecuentemente mencionada en otros contextos. Ni una palabra, por ejemplo, de las declaraciones del Sr. Ouellet o del Sr. Tobin. Esto es algo sorprendente, ya que el Sr. Ouellet habló de represalias (“retaliatory action”) en su declaración ante el Senado el 12 de mayo de 1995, y represalias es un término que en derecho internacional tiene un significado muy preciso y generalmente aceptado.
405. En cuanto a los hechos, Canadá, como acabamos de decir, los presenta como las denominadas medidas de conservación y gestión previstas en su [p 727] legislación nacional, o como la aplicación de tales medidas. Pero la cuestión exige un estudio mucho más detallado de los “hechos que son la fuente” de la presente controversia, presentados al Tribunal por España el 28 de marzo de 1995 (véase el Capítulo II del presente dictamen). Del examen de estos hechos se desprende claramente que ni la adopción del Reglamento de 3 de marzo de 1995 ni la entrada en vigor del Estai son actos que se refieran realmente a la conservación de los recursos vivos del mar, sino actos de represalia dirigidos contra las medidas adoptadas respecto de la zona de regulación de la NAFO por un tercero, la Unión Europea.
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406. ¿Y qué línea sigue la Sentencia en cuanto a la interpretación de las palabras “y la aplicación de tales medidas” en la reserva del apartado d) de la declaración de Canadá? En los párrafos 78 a 84, identifica y rechaza uno a uno los argumentos españoles, a saber: la ejecución contraria al Derecho internacional; la aplicación extraterritorial del Derecho penal canadiense; el silencio de la declaración y de la reserva del apartado d) sobre el uso de la fuerza; y la ilegalidad, con arreglo al Derecho internacional, de las disposiciones pertinentes de la legislación canadiense.
407. A pesar de las disposiciones de la Convención sobre el Derecho del Mar de 1982, la Sentencia no ve aparentemente nada anormal en la legislación interna canadiense, al menos a efectos de la interpretación de la reserva de la declaración canadiense que nos ocupa. En efecto, afirma que el uso de cierto grado de fuerza contra buques extranjeros en alta mar es permisible en las relaciones entre Estados soberanos cuando se trata de la conservación y gestión de los recursos vivos de alta mar. Esto representa de nuevo un cambio de orientación de la Sentencia en la jurisprudencia del Tribunal, a la vez general en su alcance e imprevisible en sus consecuencias, que no puedo suscribir, salvo en lo que se refiere a los casos de acuerdo entre los Estados interesados.
408. ¿Qué pruebas aporta la Sentencia sobre la práctica de los Estados y su opinio juris a este respecto? Las mismas que Canadá, a saber, la propia legislación canadiense, la legislación no identificada y no analizada de otros países, y el artículo 22, párrafo 1, letra c), del Convenio de diciembre de 1995 sobre las poblaciones transzonales (párrafo 81 de la Sentencia). El autor de esta opinión no puede estar de acuerdo, a falta de pruebas concretas sobre la práctica de los Estados y su opinio juris, en que la disposición del Convenio sobre las poblaciones transzonales citada por la Sentencia sea “una práctica general aceptada como Derecho” (artículo 38, párrafo 1, letra b), del Estatuto del Tribunal), ni en marzo de 1995 ni en la actualidad. Tampoco puedo compartir la asombrosa conclusión del párrafo 84 de la Sentencia, según la cual el uso de la fuerza en alta mar contemplado por la legislación canadiense contra buques que enarbolan pabellón de un Estado extranjero se entiende hoy “comúnmente como aplicación de medidas de conservación y gestión”, [p 728] permitiendo así que determinados comportamientos de Canadá con respecto a España se incluyan arbitrariamente en el ámbito de aplicación de la reserva del párrafo 2 d) de la declaración canadiense de 10 de mayo de 1994.
409. No me parece ni “natural” ni “razonable” afirmar, como hace la Sentencia, que en Derecho internacional general la noción de “ejecución” de las medidas de conservación y gestión relativas a los recursos vivos de alta mar incluya ahora el uso de la fuerza (mínima o no) contra buques extranjeros en alta mar. En mi opinión, para hacer uso de dicha fuerza, el Derecho internacional general sigue exigiendo el acuerdo de los Estados afectados. A este respecto, es interesante reproducir aquí el punto 6 de las declaraciones interpretativas relativas a la firma por la Comunidad Europea y sus Estados miembros del Acuerdo de las Naciones Unidas de 1995 sobre las poblaciones transzonales:
“La Comunidad Europea y sus Estados miembros reiteran que todos los Estados se abstendrán en sus relaciones de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza, de conformidad con los principios generales del derecho internacional, la Carta de las Naciones Unidas y la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar.
Además, la Comunidad Europea y sus Estados miembros subrayan que el uso de la fuerza contemplado en el artículo 22 [del Acuerdo sobre las poblaciones transzonales] es una medida excepcional, que debe basarse en el respeto más riguroso del principio de proporcionalidad, y que cualquier abuso comprometerá la responsabilidad internacional del Estado inspector. Todo caso de incumplimiento se resolverá por medios pacíficos, de conformidad con los procedimientos pertinentes de solución de controversias.
Además, la Comunidad Europea y sus Estados miembros consideran que los términos y condiciones pertinentes para el abordaje y la inspección deberían elaborarse de conformidad con los principios pertinentes del derecho internacional en el marco de las organizaciones y acuerdos regionales y subregionales de gestión de la pesca que resulten apropiados.” (Unión Europea, extracto del proyecto de Acta de la sesión nº 1935 del Consejo de Pesca, celebrada en Luxemburgo el 10 de junio de 1996, Anexo I, punto (ii), del extracto del acta; el Reino Unido hizo una declaración interpretativa a este respecto).
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410. También es evidente, al menos para mí, que, en las circunstancias de hecho y de derecho del presente asunto, la Sentencia aborda una cuestión importante que divide a las Partes en cuanto al fondo del asunto. En su presentación de la cuestión, la Sentencia prejuzga efectivamente el fondo hasta un punto inaceptable en un procedimiento preliminar relativo a la competencia del Tribunal. El artículo 79, párrafo 7, del Reglamento del Tribunal podría ser así [p 729] una víctima más de la presente Sentencia. Como hemos visto, la sentencia incluye el uso de la fuerza en virtud de la legislación canadiense en la definición de lo que “comúnmente” se entiende por “aplicación de medidas de conservación y gestión”, pero las partes están divididas en cuanto al fondo del asunto en cuanto al grado de fuerza utilizado por Canadá en este caso, y esto también plantea la cuestión de cómo deben calificarse los actos específicos de Canadá. La sentencia no aborda esta última cuestión. Y, por supuesto, también guarda absoluto silencio sobre la cuestión de si el uso de la fuerza que acepta puede conciliarse con la norma de la jurisdicción exclusiva del Estado del pabellón sobre sus buques en alta mar.
411. La Sentencia tampoco aborda la cuestión de la adopción del Reglamento canadiense de 3 de marzo de 1995; en todo momento, su punto de mira se centra, exclusiva o principalmente, en los actos de ejecución implicados en el abordaje forzoso del Estai. Ahora bien, la primera petición de la demanda española se refiere precisamente a la inoponibilidad de la legislación canadiense y, por tanto, sobre todo a la adopción del Reglamento de 3 de marzo de 1995. Los actos relativos al Estai son simplemente una consecuencia de la adopción del Reglamento. Es esta medida ante todo la que debe ser objeto del presente procedimiento incidental a efectos de interpretación de la reserva canadiense.
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412. En cuanto al uso de la fuerza, al igual que con los otros aspectos de la disputa, la tarea del presente procedimiento incidental debería ser determinar si tal forma de aplicación de las medidas de conservación y gestión está o no excluida por la reserva de la declaración canadiense, ya que la declaración guarda un silencio total sobre la fuerza y su uso. La declaración en su conjunto también nos dice que en 1994 Canadá dio su consentimiento a la jurisdicción con respecto a todos los litigios distintos de los enumerados en las reservas contenidas en la propia declaración (párrs. 2 (a) a (d)).
413. En estas circunstancias, el uso de la fuerza para hacer cumplir las medidas contempladas en la reserva del apartado d) no puede darse por supuesto sin más, ya que el ordenamiento jurídico internacional contiene una prohibición general del uso de la fuerza por los Estados en las relaciones internacionales. Una formulación de esta prohibición general del uso de la fuerza, reconocida por el propio Canadá como norma imperativa, se encuentra en la Opinión Consultiva sobre la Legalidad de la Amenaza o el Empleo de Armas Nucleares (I.C.J. Reports 1996, p. 247, párr. 48). El Demandado no ha dado una explicación adecuada de por qué su declaración de 10 de mayo de 1994, incluida la reserva del apartado d), guarda silencio sobre el uso de la fuerza.
414. A esta primera aportación a la interpretación de la reserva canadiense, el derecho internacional añade otra que se desprende directamente del derecho general del mar. La alta mar es una zona marítima reservada a [p 730] fines pacíficos (artículo 88 de la Convención de Montego Bay), en la que ningún Estado está facultado para hacer uso de la fuerza a fin de aplicar medidas de conservación y gestión de los recursos vivos contra buques que se encuentren en esa zona y enarbolen pabellón de otro Estado. No hay ni una sola disposición del Convenio que permita concluir lo contrario. Y se trata de normas de derecho internacional que, como derecho consuetudinario o general, son aplicables entre Canadá y España.
415. Un Estado declarante puede, por vía de reserva, excluir principios y normas de Derecho internacional en cualquier ámbito de las relaciones internacionales en relación con su consentimiento a la jurisdicción del Tribunal, pero, evidentemente, debe decirlo en su declaración, expresamente o por implicación necesaria, ya que el silencio de la declaración depositada no opera en contra, sino a favor del Derecho internacional vigente, a pesar de las conclusiones en contrario a este respecto de la presente Sentencia.
En el presente caso, también existe en relación con la zona de alta mar de que se trata un régimen convencional multilateral relativo a la gestión y conservación de los recursos vivos de la zona, el del Convenio NAFO de 1978, al que están sujetos los buques pesqueros de las dos Partes Ч convenio que la reserva canadiense menciona expresamente a efectos de delimitar su ámbito geográfico de aplicación. También en el marco de este régimen convencional particular, no se puede recurrir a la fuerza para aplicar medidas de conservación y gestión de los recursos contra buques extranjeros, a falta de acuerdo entre las partes interesadas (esta es la posición expuesta en el documento NAFO/FC Doc. 96.1 mencionado en el apartado 70 de la Sentencia).
416. Además, las declaraciones previstas en el párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto deben hacerse, interpretarse y aplicarse de buena fe. En el marco del sistema de cláusulas facultativas Ч que es un sistema de dominio público Ч los Estados declarantes tienen derecho a conocer el alcance del consentimiento a la jurisdicción obligatoria de la Corte que cada uno de ellos ha dado, así como los cambios que se produzcan en ese consentimiento después del depósito de la declaración original. Los silencios, equívocos, falsas pretensiones, etc., no representan ni la letra ni el espíritu del sistema de cláusulas facultativas y el Tribunal de Justicia no debe alentarlos cuando interpreta las declaraciones. Esto es especialmente cierto en la medida en que en el presente caso existen varias declaraciones en vigor que excluyen expresamente por vía de reserva las controversias o situaciones que impliquen el uso de la fuerza.
El Tribunal ha afirmado una y otra vez, y en diferentes contextos, que todo el sistema de cláusulas facultativas se basa en la buena fe y la confianza mutua entre los Estados declarantes. Así lo he dicho y repetido en el presente dictamen. Además, la reciprocidad en la aplicación de las reservas contenidas en las declaraciones también forma parte del sistema. Todo ello se opone a que, en la interpretación de las declaraciones, se extraigan conclusiones automáticas del silencio o de las reservas mentales del Estado declarante con respecto al uso de la fuerza. [p 731]
417. Cuando un Estado declarante formula y deposita una declaración relativa a todas las controversias que no sean las específicamente excluidas de la competencia del Tribunal, como es el caso de la declaración canadiense, y cuando ninguna de las reservas de la declaración excluye específicamente en su texto el uso de la fuerza, no es aceptable ni conforme con el derecho internacional sostener posteriormente que, en virtud de la legislación interna, el silencio del texto con respecto al uso de la fuerza debe interpretarse en el sentido de que excluye de la competencia que el Estado ha aceptado una controversia (o un aspecto de una controversia) con otro Estado declarante relativa al uso de la fuerza.
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418. Examinemos ahora más detenidamente lo que dijo el Ministro Ouellet en el Senado el 12 de mayo de 1994. Sin duda afirmó que Canadá, para proteger su Ley de protección de la pesca costera modificada, había formulado una reserva en su nueva declaración de 10 de mayo de 1994, pero no habló del texto de la reserva como tal. Tampoco se leyó ni comentó el texto en el Senado. Además, declaró que la reserva sólo se aplicaría “durante el tiempo que consideremos necesario tomar medidas de represalia f’reprщsailles’J contra los que practican la sobrepesca” y que los buques afectados eran buques “piratas” irresponsables (buques apátridas y buques con pabellón de conveniencia). Este último aspecto del asunto ya se ha tratado en el presente dictamen, pero no así la mención del Ministro a la adopción de “medidas de represalia”.
419. El contexto se presta fácilmente a ello, ya que desde el punto de vista conceptual las palabras del Sr. Ouellet remiten al lector a la noción de “ejecución” de las medidas. Sin embargo, es muy pertinente observar que el propio Ministro nos remite a este respecto al derecho internacional, ya que las “represalias” son una institución del derecho internacional consuetudinario, denominadas contramedidas en el artículo 30 del proyecto de artículos de la Comisión de Derecho Internacional sobre la responsabilidad del Estado (Anuario de la CDI, 1979, vol. II, segunda parte, págs. 128 a 135).
420. Tanto si las represalias son armadas como si no lo son, e independientemente de la cuestión de la relación entre las represalias “armadas” y la norma del párrafo 4 del Artículo 2 de la Carta de las Naciones Unidas, es evidente que existe unanimidad acerca de la definición de represalias o contramedidas. Esta definición se formuló en los siguientes términos en el Laudo Arbitral de 31 de julio de 1928 en el caso de responsabilidad entre Alemania y Portugal en relación con el Incidente de Naulilaa:
“Las represalias son un acto de auto reparación (Selbsthilfehandlung) del Estado lesionado, un acto realizado en respuesta Ч después de haber notificado y no haber recibido satisfacción Ч a un acto contrario al derecho de gentes por parte del Estado infractor. Su efecto es suspender temporalmente, en las relaciones entre los dos Estados, la observancia de una u otra norma del derecho de gentes. Están limitadas por la experiencia humanitaria y por las reglas de buena fe aplicables en las relaciones entre [p 732]Estados. Serían ilícitas si un acto anterior contrario al derecho de gentes no hubiera dado lugar a ellas”. (Naciones Unidas, Recueil des arrêts arbitraux internationaux, Vol. II, p. 1026 [traducción de la Secretaría]; el subrayado es del texto original del laudo arbitral).
Así, el propio Sr. Ouellet nos remite, con toda razón, al derecho internacional, y no a la legislación canadiense o a sus reglamentos de aplicación, en lo que respecta a la definición de “ejecución” de las medidas contempladas por la reserva del apartado d) de la declaración canadiense. Pero si aceptamos, al interpretar las observaciones del Ministro, que de hecho incluso las represalias armadas están cubiertas por la reserva, en la medida en que constituyen la ejecución de las medidas adoptadas, debemos preguntarnos inmediatamente, ¿qué acto previo contrario al derecho de gentes en alta mar estaba siendo imputado a España por Canadá cuando adoptó el Reglamento de 3 de marzo de 1995 y abordó el Estai el 9 de marzo de 1995? En el presente procedimiento incidental el demandado no ha alegado, ni mucho menos probado, la existencia de un hecho internacionalmente ilícito anterior imputable a España. Se ha limitado a hablar en equipos generales de sobrepesca en una zona de alta mar. Esto es insuficiente en derecho internacional para tomar represalias.
421. Por tanto, la conclusión no puede ser más clara. En las circunstancias del presente caso, los medios de interpretación complementarios invocados por el demandado sólo sirven para confirmar mi interpretación de las palabras “ejecución de tales medidas” en la reserva canadiense, interpretación a la que llegué sobre la base de la buena fe, el texto, el contexto y el derecho internacional aplicable entre las Partes. En consecuencia, el Tribunal también es competente Ч en opinión del autor de esta opinión Ч para conocer de este aspecto de la Solicitud española, sean o no las medidas concretas adoptadas por Canadá “medidas de conservación y gestión” conforme al Derecho internacional.
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422. Por último, cabe señalar que la Sentencia guarda un silencio absoluto en relación con el acoso, por parte de buques guardacostas canadienses en particular, a buques pesqueros españoles distintos del Estai. Tampoco dice una sola palabra sobre la cuestión de si la “amenaza” de uso de la fuerza militar por parte del Gobierno canadiense, tras el abordaje del Estai, para inducir a todos los buques pesqueros españoles a cesar sus actividades en la zona de regulación de la NAFO debe considerarse, como tal, que tiene su origen en la aplicación de medidas de conservación y gestión en el sentido de la reserva contenida en el párrafo 2 (d) de la declaración canadiense de 10 de mayo de 1994. ¿Se incluye también comúnmente dicha amenaza de fuerza en la noción de ejecución de medidas de conservación y gestión de los recursos vivos de alta mar en el Derecho internacional? La sentencia no responde a esta pregunta. [p 733]
(e) La expresión “controversias derivadas de o relativas a… medidas” que figura en la reserva y el objeto de la controversia planteada por España
423. Como he dejado claro a lo largo de esta opinión, en particular en el Capítulo III, el objeto de la controversia sometida por España al Tribunal se refiere a la titularidad o falta de titularidad de Canadá para ejercer determinadas competencias, derechos o pretensiones en alta mar respecto de los buques que en ese espacio marítimo enarbolan pabellón español; en consecuencia, esta controversia no queda fuera del consentimiento a la jurisdicción del Tribunal expresado por Canadá en su declaración de 1994, a pesar de la reserva del párrafo 2 d) incluida en dicha declaración. La reserva se refiere únicamente a las “medidas de conservación y gestión” adoptadas por Canadá y a “la ejecución de dichas medidas”, y no al derecho de Canadá, en virtud del derecho internacional, a adoptar y ejecutar las medidas en cuestión contra España y sus buques en alta mar. La reserva en la declaración canadiense existente no priva a la Corte de jurisdicción con respecto al título y las medidas, como fue el caso con la reserva en el párrafo 2 (d) de la declaración de 1970.
424. De ello se desprende, en mi opinión, que la adopción y aplicación por Canadá de medidas de conservación y gestión Ч aunque fuera compatible con los hechos y el derecho Ч no podría dar lugar a una controversia cuyo objeto es precisamente el título o la falta de título de Canadá para adoptar y/o aplicar las medidas en cuestión. El derecho y la lógica exigen que la cuestión del título o falta de título de Canadá sea tratada como una condición previa para las medidas adoptadas y/o aplicadas por Canadá.
425. Esta conclusión inicial por sí sola eliminaría la objeción a la competencia del Tribunal que Canadá basa en la reserva del apartado (d) de su declaración de 1994. En otras palabras, una controversia del tipo de la sometida al Tribunal por la solicitud española de 28 de marzo de 1995 no podría ser una controversia derivada de o relativa a las medidas a las que se refiere la reserva. Así pues, queda claro desde el principio que las palabras utilizadas en la reserva no pueden operar de forma que excluyan la competencia en las circunstancias del presente asunto. Cabe señalar que, en la declaración de Canadá de 1970, la reserva en el apartado d) contenía las mismas palabras, pero las que les seguían se referían también a la jurisdicción, los derechos y las reclamaciones de Canadá, así como a las medidas adoptadas por Canadá. Este no es el caso de la presente reserva, en la que la frase que sigue a las palabras en cuestión se refiere únicamente a las medidas adoptadas y aplicadas por Canadá.
426. La conclusión anterior representa lo que España ha sostenido a lo largo del presente procedimiento incidental preliminar. Al principio, como he dicho, la posición de Canadá en este punto era que el objeto de la controversia era idéntico al objeto de la reserva del apartado d) de su declaración. En la fase oral del procedimiento, este argumento fue sustituido por el argumento de que el objeto de la controversia era también la conservación y gestión de la pesca. A partir de ese momento, [p 734] todos los esfuerzos de Canadá se dirigieron a demostrar que los litigios a los que se refería la reserva guardaban relación con una noción más amplia que la de los litigios cuyo objeto eran las “medidas de conservación y gestión”. En opinión de Canadá, por lo tanto, ciertos aspectos o elementos comunes al litigio y a la reserva bastaban para situar el litigio en el ámbito de aplicación de la reserva. Este era el contexto en el que Canadá invocaba la expresión “controversias que surjan de o se refieran a… medidas”. Así pues, cualquier cuestión suscitada por las medidas adoptadas por Canadá, directa o indirectamente, en relación con cualquier asunto, como el título, la necesidad, la idoneidad, el método de aplicación, etc. (que surja de o se refiera a) estaría cubierta por la reserva. Surgida de se refería al origen y relativa al objeto de la controversia.
427. A primera vista, esta interpretación de Canadá parece encontrar apoyo en el texto de la reserva, en el apartado d). Sin embargo, esto es pura ilusión. Aparte de que las palabras “directa o indirectamente” no aparecen en el texto de la reserva, los argumentos canadienses abandonaron rápidamente las versiones francesa e inglesa del texto de la reserva en favor de otras. Esto equivale a admitir que el texto de la reserva no apoya el argumento “también” de Canadá. A continuación, el abogado de Canadá examinó la expresión “relativa a” en la reserva griega en el asunto relativo a la plataforma continental del mar Egeo (Recueil 1978, pág. 3).
428. Así pues, el demandado se tomó inmediatamente libertades con el texto de su propia reserva. Los argumentos de Canadá en las audiencias incluyeron toda una serie de sustitutos de la expresión “derivada de” o “relativa a” utilizada en la reserva. Y no se limitaron a “en relación con”. A veces a esa expresión se le añadía otra, “referirse a”. Y había muchas otras, a pesar de las tranquilizadoras afirmaciones de que el texto era claro y la intención que había detrás no lo era menos. Por ejemplo, observé lo siguiente: “también se refiere a”; “para que haya sido causado por”; “para que se relacione con”; “implicar”; “considerar”; “dar lugar a”; etcétera.
429. De todo ello se desprende, una vez más, que a los ojos de Canadá la reserva carece de texto o, cuando menos, que Canadá se considera con derecho a modificar el texto para adaptarlo al momento o a las necesidades de la argumentación. La cuestión ya no es la interpretación de una declaración con arreglo al sistema de cláusulas facultativas. Eso hay que decirlo. El recurso inicial a la expresión “derivada de o relativa a” no era evidentemente más que una estratagema de procedimiento. Todo el discurso sigue centrado y regido por la intención subyacente de Canadá.
430. La Sentencia considera que los términos utilizados en la reserva en el apartado d) confieren un carácter más amplio y global a la exclusión establecida por la reserva. En consecuencia, la Sentencia hace suyo el argumento canadiense y, al igual que Canadá, procede a utilizar otras formas verbales para explicar lo que de otro modo sería perЦ[p 735]fectamente claro (véanse los párrafos 62 y 63 de la Sentencia). En este punto de su razonamiento, la Sentencia ya había tenido cuidado de eliminar la cuestión del título o falta de título de Canadá como objeto de la presente controversia. Por lo tanto, la sentencia no consideró necesario pronunciarse sobre la condición previa, es decir, la contradicción jurídica y lógica antes mencionada. Es más, ni siquiera se molestó en este punto en comparar las expresiones de las dos declaraciones, procedimiento que acepta y emplea a otros efectos en el apartado 50 y en otros lugares. Como ya he señalado, en ninguna parte de la Sentencia se menciona la reserva del apartado 2 d) de la declaración canadiense de 1970, sino únicamente la reserva de 1985.
431. Digamos para concluir que la cuestión de las palabras utilizadas en el apartado d) de la reserva de la declaración canadiense de 1994 parece desempeñar un papel bastante secundario en el razonamiento de la Sentencia, y por las mismas razones que en el presente voto particular, aunque se llegue a conclusiones diferentes en cuanto a la existencia de competencia. Una vez que se ha llegado a la conclusión, como yo he hecho, de que las medidas adoptadas y aplicadas por Canadá en marzo/abril de 1995 contra buques españoles no eran medidas de conservación y gestión, ni la aplicación de tales medidas, en el sentido que estas expresiones tienen en la reserva, las palabras de la reserva dejan de tener un papel importante en su interpretación. Esta conclusión refuerza, por tanto, la que he expuesto en los primeros párrafos de la presente sección. Así pues, ni la palabra “controversias”, que precede a la frase en cuestión, ni la expresión “medidas de conservación y gestión”, que la sigue, modifican en nada la interpretación que el presente dictamen atribuye a la reserva canadiense a la luz de mis observaciones y conclusiones relativas a dicha palabra y a dicha expresión.
Capítulo V. Otras cuestiones
I. Competencia del Tribunal de Justicia para determinar su propia competencia
432. Al responder a los argumentos de España, el abogado de Canadá afirmó repetidamente que tal o cual cuestión era competencia del “fondo” y no de la “jurisdicción”, pasando así por alto el carácter “preliminar” del presente procedimiento incidental. Pues afirmar que “jurisdicción/méritos” es sinónimo de “preliminar/no preliminar” es erróneo. La cuestión de la competencia debe decidirse siempre en primer lugar, pero ello puede ocurrir tanto en la fase incidental preliminar como en la fase sobre el fondo. El hecho de que una defensa u objeción se presente de forma preliminar, como hizo Canadá, no significa que sea realmente preliminar o que pueda resolverse en una fase incidental preliminar.
Como confirma la jurisprudencia, al calificar ciertas excepciones de preliminares, el artículo 79 del Reglamento del Tribunal de Justicia deja bien claro que:[p 736]
“cuando tengan exclusivamente ese carácter deberán ser resueltas inmediatamente, pero si no lo tienen, especialmente cuando el carácter de las objeciones no sea exclusivamente preliminar porque contengan tanto aspectos preliminares como otros relativos al fondo, deberán ser tratadas en la fase del fondo. Este enfoque también tiende a desalentar la prolongación innecesaria de los procedimientos en la fase jurisdiccional.” (Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), I.C.J. Reports 1986, p. 31, para. 41.)
Así, al declarar, por ejemplo, que la objeción de Canadá fundada en la reserva del apartado d) no tenía, en las circunstancias del caso, un carácter exclusivamente preliminar, la Corte no se pronunciaría en modo alguno sobre la legalidad de las medidas de conservación y ordenación a que se refiere la reserva, ni sobre su aplicación. Tal declaración significaría simplemente que el Tribunal de Justicia sólo se pronunciaría sobre estas cuestiones en la fase de fondo. La Sentencia parece partir de consideraciones de otro tipo, a saber, la famosa “intención subyacente” de Canadá de que la reserva excluya cualquier consideración sobre el fondo, ya sea en la fase de competencia o posteriormente.
2. Objeciones que no poseen un carácter exclusivamente preliminar
433. El artículo 79, párrafo 7, del Reglamento de la Corte establece que, oídas las partes, la Corte decidirá en forma de sentencia, mediante la cual estimará la excepción, la rechazará o declarará que la excepción no tiene, en las circunstancias del caso, carácter exclusivamente preliminar. En su Memorial y en las vistas, España invocó esta disposición del Reglamento en relación con determinadas interpretaciones de la reserva canadiense planteadas por el Demandado. La Sentencia evita pronunciarse en el sentido de que la objeción no tiene carácter exclusivamente preliminar. Lo hace estableciendo una distinción entre la interpretación de la reserva y la cuestión de la legalidad de los actos mencionados en el párrafo 2 d) de la declaración canadiense (párrafo 85 de la Sentencia).
434. Para la Sentencia, ello es posible incluso cuando se interpretan ambigüedades, incertidumbres y silencios en las reservas contenidas en las declaraciones. Los párrafos 54 y 79 de la Sentencia Ч que rechazo Ч son absolutamente claros a este respecto. Parece que la buena fe no tiene nada que ver con la interpretación de las reservas. La Sentencia parece complacerse en subrayar este punto, por ejemplo cuando afirma:
“En ninguna parte de la jurisprudencia del Tribunal se ha sugerido que la interpretación conforme a la legalidad según el derecho internacional de las materias exentas de la competencia del Tribunal sea una norma que rija la interpretación de tales reservas”. (Apartado 54 de la Sentencia.) [p 737].
435. Sin embargo, incluso esta extraordinaria conclusión de la sentencia me parece insuficiente para justificar la exclusión, de la interpretación de una reserva, de la declaración de que una determinada objeción no tiene carácter exclusivamente preliminar. A pesar de que la Sentencia ha redefinido el objeto del litigio (por ejemplo, excluyendo la titularidad o no de Canadá o la oponibilidad o no de la legislación canadiense a España), me resulta del todo imposible estar de acuerdo con su conclusión de que, en el presente caso, ninguna de las cuestiones que aborda tiene otro carácter que no sea exclusivamente preliminar, en particular, el significado de las expresiones “medidas de conservación y gestión” y “la aplicación de dichas medidas” en la reserva, así como la cuestión del uso de la fuerza por Canadá en las circunstancias del caso contra buques españoles y sus posteriores actos de amenaza en alta mar. En todo caso, la Sentencia ignora la tercera alternativa que el artículo 79, párrafo 7, del Reglamento del Tribunal ofrece en relación con el procedimiento incidental sobre excepciones preliminares.
3. La medida en que la presente Sentencia constituye cosa juzgada
436. Todas las sentencias del Tribunal, incluida por tanto la presente, son vinculantes para las partes, definitivas e inapelables (artículos 59 y 60 del Estatuto), sin perjuicio, por supuesto, de las solicitudes de interpretación o de los recursos de revisión previstos en los artículos 60 y 61 del Estatuto, respectivamente. Es evidente que la presente sentencia sólo tiene fuerza de cosa juzgada en lo que respecta a la cuestión preliminar de la competencia del Tribunal para resolver el litigio, ya que el objeto del litigio, tal como se planteó en la demanda, ha sido reformulado por la propia sentencia. Además, al haber sido dictada en el marco de un procedimiento incidental previo, la sentencia no puede, por su propia naturaleza, decidir ni prejuzgar cuestión alguna relativa al fondo del litigio entre las partes, con independencia de lo que diga su motivación al respecto. En consecuencia, todas las cuestiones relativas al fondo del litigio entre España y Canadá sometidas al Tribunal en la demanda española de 28 de marzo de 1995 quedan totalmente fuera del ámbito de la cosa juzgada de la presente Sentencia sobre competencia.
Conclusión general
437. A la luz de todas las consideraciones precedentes, concluyo que el Tribunal de Justicia es plenamente competente para pronunciarse sobre el litigio que le ha sido sometido mediante la Demanda presentada por España el 28 de marzo de 1995.
Tres son los motivos principales en los que se basa esta opinión discrepante. En primer lugar, el papel fundamental de la regla de la buena fe tanto en el modus operandi del sistema de cláusulas facultativas como en la interpretación y aplicación por el Tribunal de las declaraciones hechas por los Estados en virtud del párrafo 2 del artículo 36 de su Estatuto. En segundo lugar, la distinción igualmente fundamental que debe hacerse siempre entre, por una parte, el principio del consentimiento a la competencia de la Corte por parte de los Estados interesados y, por otra, la interpretación, conforme a las reglas de interpretación establecidas por el Derecho internacional, del consentimiento objetivamente manifestado en las declaraciones en el momento de su depósito ante el Secretario General de las Naciones Unidas. Por último, la exigencia no menos fundamental del procedimiento internacional de que, en aras del principio de igualdad de las partes, se respete tanto el derecho soberano del Estado demandante a definir el objeto del litigio que somete al Tribunal como el derecho soberano del Estado demandado a impugnar la competencia del Tribunal mediante la presentación de excepciones preliminares o la interposición de una reconvención.
Cada una de estas razones fundamentales es suficiente por sí misma para impedirme suscribir una Sentencia que temo pueda tener consecuencias particularmente negativas, que se extiendan mucho más allá del presente caso, para el desarrollo del sistema de cláusulas facultativas como medio por el que los Estados aceptan la jurisdicción obligatoria de la Corte en virtud del artículo 36 de su Estatuto.
(Firmado) Santiago TORRES BERNERDEZ.
Esta entrada fue modificada por última vez en 21/02/2024 22:00
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