CASO RELATIVO AL PROYECTO GABCIKOVO-NAGYMAROS (HUNGRÍA CONTRA ESLOVAQUIA) – Fallo de 25 de septiembre de 1997 – Corte Internacional de Justicia

Proyecto Gabcikovo-Nagumaros

Hungría v. Eslovaquia

Sentencia

25 septiembre 1997

 

Presidente: Schwebel;
Vicepresidente: Weeramantry;
Jueces: Oda, Bedjaoui, Guillaume, Ranjeva, Herczegh, Shi, Fleischhauer, Koroma, Vereshchetin, Parra-Aranguren, Kooijmans, Rezek;
Jueces ad hoc: Skubiszewski

Representado por:

Hungría: Excmo. Sr. Gyorgy Szenasi, Embajador, Jefe del Departamento de Derecho Internacional, Ministerio de Asuntos Exteriores, en calidad de Agente y Abogado;
H. Excmo. Sr. D. Denes Tomaj, Embajador de la República de Hungría en los Países Bajos, como Co-Agente; Sr. D. James Crawford, Whewell Professor of International Law, Universidad de Cambridge; Sr. D. Pierre-Marie Dupuy, Profesor de la Universidad Pantheon-Assas (París II) y Director del Institut des hautes etudes internationales de París; Sr. D. Alexandre Kiss, Director de Investigación, Centre national de la recherche scientifique (ret.);
Sr. Laszlo Valki, Profesor de Derecho Internacional, Universidad Eotvos Lorand, Budapest; Sr. Boldizsar Nagy, Profesor Asociado de Derecho Internacional, Universidad Eotvos Lorand, Budapest; Sr. Philippe Sands, Lector de Derecho Internacional, Universidad de Londres, Escuela de Estudios Orientales y Africanos, y Profesor Global de Derecho, Universidad de Nueva York; Sra. Katherine Gorove, Abogada consultora, como Letrados y Abogados;
Dr. Howard Wheater, Profesor de Hidrología, Imperial College, Londres; Dr. Gabor Vida, Profesor de Biología, Universidad Eotvos Lorand, Budapest, Miembro de la Academia Húngara de Ciencias; Dr. Roland Carbiener, Profesor emérito de la Universidad de Estrasburgo;
Dr. Klaus Kern, Ingeniero consultor, Karlsruhe, como Abogados; Sr. Edward Helgeson; Sr. Stuart Oldham; Sr. Peter Molnar, como Asesores;
Dr. Gyorgy Kovacs; Sr. Timothy Walsh; Sr. Zoltan Kovacs, como consejeros técnicos; Dr. Attila Nyikos, como asistente; Sr. Axel Gosseries, LL.M., como traductor; Sra. Eva Kocsis; Sra. Katinka Tompa, como secretarias;

Eslovaquia: Excmo. Sr. Dr. Peter Tomka, Embajador, Consejero Jurídico del Ministerio de Asuntos Exteriores, como Agente; Dr. Vaclav Mikulka, Miembro de la Comisión de Derecho Internacional, como Co-Agente, Consejero y Abogado; Sr. Derek W. Bowett, C.B.E., Q.C., F.B.A., Whewell Professor emeritus de Derecho Internacional en la Universidad de Cambridge, Antiguo Miembro de la Comisión de Derecho Internacional, como Consejero; Sr. Stephen C. McCaffrey, Profesor de Derecho Internacional en la Universidad del Pacífico, McGeorge School of Law, Sacramento, Estados Unidos de América, antiguo miembro de la Comisión de Derecho Internacional; Sr. Alain Pellet, Profesor en la Universidad de París X-Nanterre y en el Instituto de Estudios Políticos, París, miembro de la Comisión de Derecho Internacional; Sr. Walter D. Sohier, Miembro del Colegio de Abogados del Estado de Nueva York y del Distrito de Columbia;
Sir Arthur Watts, K.C.M.G., Q.C., Barrister, Member of the Bar of England and Wales; Mr. Samuel S. Wordsworth, avocat a la Cour d’appel de Paris, Solicitor of the Supreme Court of England and Wales, Frere Cholmeley, Paris, as Counsel and Advocates; Mr. Igor Mucha, Profesor de Hidrogeología y ex Jefe del Departamento de Aguas Subterráneas de la Facultad de Ciencias Naturales de la Universidad Comenius de Bratislava; Sr. Karra Venkateswara Rao, Director de Ingeniería de Recursos Hídricos, Departamento de Ingeniería Civil, City University, Londres; Sr. Jens Christian Refsgaard, Jefe de Investigación y Desarrollo, Instituto Danés de Hidráulica, en calidad de Consejero y Experto; Dra. Cecilia Kandraeova, Directora de Departamento, Ministerio de Asuntos Exteriores; Sr. Ludik Krajhanzl, Abogado, Vyroubal Krajhanzl Skacel and Partners, Praga; Sr. Miroslav Liska, Jefe de la División de Relaciones Públicas y Peritaje, Water Resources Development State Enterprise, Bratislava, Dr. Peter Vrsansky, Ministro Consejero, Encargado de Negocios a.i., de la Embajada de la República Eslovaca, La Haya, en calidad de Consejeros; la Srta. Anouche Beaudouin, allocataire de recherche de la Universidad de París X-Nanterre; la Sra. Cheryl Dunn, Frere Cholmeley, París; la Sra. Nikoleta Glindova, agregada, Ministerio de Asuntos Exteriores; el Sr. Drahoslav Stefanek, agregado, Ministerio de Asuntos Exteriores, en calidad de Asistentes Jurídicos.

[p7]

EL TRIBUNAL

compuesto como se ha indicado anteriormente,

después de deliberar,

dicta la siguiente Sentencia:

1. Mediante escrito de 2 de julio de 1993, presentado en la Secretaría del Tribunal el mismo día, el Embajador de la República de Hungría (en lo sucesivo, “Hungría”) en los Países Bajos y el Encargado de Negocios ad interim de la República Eslovaca (en lo sucesivo, “Eslovaquia”) en los Países Bajos notificaron conjuntamente al Tribunal un Acuerdo especial en inglés que había sido firmado en Bruselas el 7 de abril de 1993 y había entrado en vigor el 28 de junio de 1993, en la fecha del canje de los instrumentos de ratificación.

2. El texto del Acuerdo Especial es el siguiente: [p11]

“La República de Hungría y la República Eslovaca,

Considerando que han surgido diferencias entre la República Federal Checa y Eslovaca y la República de Hungría en relación con la aplicación y la terminación del Tratado sobre la construcción y explotación del sistema de presas Gabcikovo-Nagymaros, firmado en Budapest el 16 de septiembre de 1977, y los instrumentos conexos (en lo sucesivo, “el Tratado”), y sobre la construcción y explotación de la “solución provisional”;

Teniendo en cuenta que la República Eslovaca es uno de los dos Estados sucesores de la República Federativa Checa y Eslovaca y el único Estado sucesor con respecto a los derechos y obligaciones relativos al Proyecto Gabcikovo-Nagymaros;

Reconociendo que las Partes afectadas no han podido resolver estas diferencias mediante negociaciones;

Teniendo presente que tanto la delegación checoslovaca como la húngara expresaron su compromiso de someter las diferencias relacionadas con el Proyecto Gabcikovo-Nagymaros en todos sus aspectos a arbitraje internacional vinculante o a la Corte Internacional de Justicia;

Deseando que estas diferencias sean resueltas por la Corte Internacional de Justicia;

Recordando su compromiso de aplicar, en espera de la Sentencia de la Corte Internacional de Justicia, el régimen temporal de gestión de las aguas del Danubio que acuerden las Partes;

Deseando además definir las cuestiones que se someterán a la Corte Internacional de Justicia,

Han acordado lo siguiente:

Artículo 1

Las Partes someten las cuestiones contenidas en el Artículo 2 a la Corte Internacional de Justicia de conformidad con el párrafo 1 del Artículo 40 del Estatuto de la Corte.
Artículo 2

(1) Se pide a la Corte que decida, sobre la base del Tratado y de las normas y principios del derecho internacional general, así como de otros tratados que la Corte considere aplicables

(a) si la República de Hungría tenía derecho a suspender y posteriormente abandonar, en 1989, las obras del Proyecto Nagymaros y de la parte del Proyecto Gabcikovo cuya responsabilidad el Tratado atribuía a la República de Hungría;

(b) si la República Federativa Checa y Eslovaca tenía derecho a proceder, en noviembre de 1991, a la “solución provisional” y a poner en funcionamiento a partir de octubre de 1992 este sistema, descrito en el Informe del Grupo de Trabajo de Expertos Independientes de la Comisión de las Comunidades Europeas, de la República de Hungría y de la República Federativa Checa y Eslovaca de 23 de noviembre de 1992 (represamiento del Danubio en el kilómetro 1851,7 del río en territorio checoslovaco y consecuencias resultantes sobre el curso de agua y la navegación); [p12].

(c) cuáles son los efectos jurídicos de la notificación, el 19 de mayo de 1992, de la terminación del Tratado por la República de Hungría.

(2) Se solicita asimismo al Tribunal que determine las consecuencias jurídicas, incluidos los derechos y obligaciones para las Partes, derivadas de su Sentencia sobre las cuestiones del párrafo 1 del presente Artículo.

Artículo 3

(1) Todas las cuestiones de procedimiento y prueba se regularán de conformidad con las disposiciones del Estatuto y del Reglamento de la Corte.

(2) No obstante, las Partes solicitan a la Corte que ordene que el procedimiento escrito consista en:

(a) un Memorial presentado por cada una de las Partes a más tardar diez meses después de la fecha de notificación de este Acuerdo Especial al Secretario de la Corte Internacional de Justicia;

(b) una Contramemoria presentada por cada una de las Partes a más tardar siete meses después de la fecha en que cada una haya recibido la copia certificada de la Memoria de la otra Parte;

(c) una Contestación presentada por cada una de las Partes dentro de los plazos que el Tribunal pueda ordenar.

(d) El Tribunal podrá solicitar escritos adicionales de las Partes si así lo determina.

(3) Las partes mencionadas del procedimiento escrito y sus anexos presentados al Secretario no serán transmitidos a la otra Parte hasta que el Secretario haya recibido la parte correspondiente del procedimiento de dicha Parte.

Artículo 4

(1) Las Partes acuerdan que, en espera de la Sentencia definitiva del Tribunal, establecerán y aplicarán un régimen temporal de gestión de las aguas del Danubio.

(2) Acuerdan además que, en el período anterior al establecimiento o aplicación de dicho régimen, si cualquiera de las Partes considera que sus derechos están en peligro por la conducta de la otra, podrá solicitar la consulta inmediata y la remisión, en caso necesario, a expertos, incluida la Comisión de las Comunidades Europeas, con el fin de proteger dichos derechos; y que la protección no se solicitará mediante una petición al Tribunal en virtud del artículo 41 del Estatuto.

(3) Ambas Partes aceptan este compromiso como fundamental para la celebración y la continuidad de la validez del Acuerdo Especial.

Artículo 5

(1) Las Partes aceptarán la Sentencia de la Corte como definitiva y obligatoria para ellas y la ejecutarán en su totalidad y de buena fe.

(2) Inmediatamente después de la transmisión de la Sentencia, las Partes entablarán negociaciones sobre las modalidades de su ejecución.

(3) Si no consiguen llegar a un acuerdo en el plazo de seis meses, cualquiera de las Partes podrá solicitar al Tribunal que dicte una Sentencia adicional para determinar las modalidades de ejecución de su Sentencia.

Artículo 6

(1) El presente Acuerdo Especial estará sujeto a ratificación. [p13]

(2) Los instrumentos de ratificación se intercambiarán lo antes posible en Bruselas.

(3) El presente Acuerdo Especial entrará en vigor en la fecha del canje de los instrumentos de ratificación. Posteriormente será notificado conjuntamente al Secretario del Tribunal.

En fe de lo cual, los infrascritos, debidamente autorizados para ello, han firmado el presente Acuerdo Especial y han estampado en él sus sellos.”

3. De conformidad con lo dispuesto en el párrafo 3 del artículo 40 del Estatuto y en el artículo 42 del Reglamento de la Corte, el Secretario remitió copias de la notificación y del Acuerdo especial al Secretario General de las Naciones Unidas, a los Miembros de las Naciones Unidas y a los demás Estados facultados para comparecer ante la Corte.

4. Dado que la Corte no contaba entre sus magistrados con ningún juez de nacionalidad eslovaca, Eslovaquia ejerció el derecho que le confiere el párrafo 2 del artículo 31 del Estatuto de elegir un juez ad hoc para conocer del asunto: eligió al Sr. Krzysztof Jan Skubiszewski.

5. Mediante Providencia de 14 de julio de 1993, el Tribunal fijó el 2 de mayo de 1994 como plazo para la presentación por cada una de las Partes de un Memorial y el 5 de diciembre de 1994 para la presentación por cada una de las Partes de un Contramemorial, habida cuenta de lo dispuesto en el artículo 3, párrafo 2, letras a) y b), del Acuerdo especial. Dichos escritos fueron debidamente presentados dentro de los plazos establecidos.

6. Mediante Providencia de 20 de diciembre de 1994, el Presidente del Tribunal, oídos los Agentes de las Partes, fijó el 20 de junio de 1995 como plazo para la presentación de las Réplicas, habida cuenta de lo dispuesto en el artículo 3, apartado 2, letra c), del Acuerdo especial. Las réplicas fueron debidamente presentadas dentro del plazo así fijado y, dado que el Tribunal no había solicitado la presentación de escritos adicionales, el asunto quedó entonces listo para la vista.

7. Mediante escritos de 27 de enero de 1997, el Agente de Eslovaquia, remitiéndose a lo dispuesto en el artículo 56, apartado 1, del Reglamento del Tribunal de Justicia, manifestó el deseo de su Gobierno de presentar dos nuevos documentos; mediante escrito de 10 de febrero de 1997, el Agente de Hungría declaró que su Gobierno se oponía a su presentación. El 26 de febrero de 1997, después de conocer debidamente las opiniones de ambas Partes, el Tribunal decidió, de conformidad con el artículo 56, párrafo 2, del Reglamento del Tribunal, autorizar la presentación de dichos documentos bajo ciertas condiciones que fueron comunicadas a las Partes. Dentro del plazo fijado por el Tribunal a tal efecto, Hungría presentó observaciones sobre uno de dichos documentos en virtud del apartado 3 del mismo artículo. El Tribunal autorizó a Eslovaquia a comentar a su vez dichas observaciones, ya que había manifestado su deseo de hacerlo; sus comentarios fueron recibidos dentro del plazo fijado al efecto.

8. Además, cada una de las Partes solicitó que se le permitiera proyectar una cinta de vídeo en el curso del procedimiento oral. El Tribunal de Primera Instancia accedió a estas solicitudes, a condición de que los casetes en cuestión fueran intercambiados previamente entre las Partes, por mediación de la Secretaría. Dicho intercambio se efectuó en consecuencia.

9. De conformidad con el artículo 53, apartado 2, del Reglamento del Tribunal de Justicia, éste decidió, tras conocer el parecer de las Partes, que las copias de los escritos procesales y de los documentos anexos se pondrían a disposición del público a partir de la apertura del procedimiento oral.

10. Mediante escrito de 16 de junio de 1995, el Agente de Eslovaquia invitó al Tribunal de Justicia [p14] a visitar la localidad a la que se refiere el asunto y a ejercer allí sus funciones en materia de obtención de pruebas, de conformidad con el artículo 66 del Reglamento del Tribunal de Justicia. Por su parte, el Agente de Hungría indicó, mediante carta de 28 de junio de 1995, que si el Tribunal decidía que una visita de este tipo sería útil, su Gobierno estaría encantado de cooperar en su organización. Mediante carta de 14 de noviembre de 1995, los Agentes de las Partes notificaron conjuntamente al Tribunal el texto de un Protocolo de Acuerdo, concluido en Budapest y Nueva York el mismo día, con el fin de proponer al Tribunal las disposiciones que podrían adoptarse para dicha visita in situ; y, mediante carta de 3 de febrero de 1997, le notificaron conjuntamente el texto de un Acta Acordada redactada en Budapest y Nueva York el mismo día, que completaba el Protocolo de Acuerdo de 14 de noviembre de 1995. Mediante Providencia de 5 de febrero de 1997, el Tribunal decidió aceptar la invitación a ejercer sus funciones en materia de obtención de pruebas en un lugar relacionado con el asunto y, a tal efecto, adoptar las modalidades propuestas por las Partes. El Tribunal se desplazó a la zona del 1 al 4 de abril de 1997; visitó varios lugares a lo largo del Danubio y tomó nota de las explicaciones técnicas dadas por los representantes designados al efecto por las Partes.

11. El Tribunal celebró una primera ronda de diez audiencias públicas del 3 al 7 de marzo y del 24 al 27 de marzo de 1997, y una segunda ronda de cuatro audiencias públicas los días 10, 11, 14 y 15 de abril de 1997, tras haber realizado la visita in situ mencionada en el apartado anterior. Durante dichas vistas, el Tribunal escuchó los informes orales y las réplicas de:

Por Hungría: Excmo. Sr. Szenasi,
Profesor Valki,
Profesor Kiss,
Profesor Vida,
Profesor Carbiener,
Profesor Crawford,
Profesor Nagy,
Dr. Kern,
Profesor Wheater,
Sra. Gorove,
Profesor Dupuy,
Profesor Sands.

Por Eslovaquia: S. E. Dr. Tomka,
Dr. Mikulka,
Sr. Wordsworth,
Profesor McCaffrey,
Profesor Mucha,
Profesor Pellet,
el Sr. Refsgaard,
Sir Arthur Watts.

12. Las Partes respondieron oralmente y por escrito a diversas preguntas formuladas por los miembros del Tribunal. Remitiéndose a lo dispuesto en el artículo 72 del Reglamento del Tribunal, cada una de las Partes presentó al Tribunal sus observaciones sobre las respuestas dadas por la otra Parte a algunas de dichas preguntas.

*[p15]

13. En el curso del procedimiento escrito, las Partes presentaron las siguientes alegaciones:

En nombre de Hungría,

en el Memorial, el Contramemorial y la Réplica (mutatis mutandis textos idénticos):

“Sobre la base de las pruebas y la argumentación jurídica presentadas en el Memorial, la Contramemoria y la presente Réplica, la República de Hungría

Solicita al Tribunal que adjudique y declare

En primer lugar, que la República de Hungría tenía derecho a suspender y posteriormente abandonar las obras del Proyecto Nagymaros y de la parte del Proyecto Gabcikovo cuya responsabilidad el Tratado atribuía a la República de Hungría;

En segundo lugar, que la República Federativa Checa y Eslovaca no estaba facultada para proceder a la “solución provisional” (represamiento del Danubio en el kilómetro 1.851,7 del río en territorio checoslovaco y consecuencias resultantes sobre el curso de las aguas y la navegación);

En tercer lugar, que mediante su Declaración de 19 de mayo de 1992, Hungría dio válidamente por terminado el Tratado sobre la construcción y explotación del sistema de presas Gabcikovo-Nagymaros, de 16 de septiembre de 1977;

Solicita al Tribunal de Justicia que declare además

que las consecuencias jurídicas de estas apreciaciones y de las pruebas y alegaciones presentadas ante el Tribunal son las siguientes

(1) Que el Tratado de 16 de septiembre de 1977 nunca ha estado en vigor entre la República de Hungría y la República Eslovaca;

(2) que la República Eslovaca es responsable ante la República de Hungría del mantenimiento en vigor de la “solución provisional” antes mencionada;

(3) que la República Eslovaca es internacionalmente responsable de los daños y perjuicios sufridos por la República de Hungría y por sus nacionales como consecuencia de la “solución provisional

(4) que la República Eslovaca tiene la obligación de reparar dichos daños y perjuicios, debiendo el Tribunal determinar el importe de dicha reparación, si las Partes no llegan a un acuerdo al respecto en el plazo de seis meses a partir de la fecha de la Sentencia del Tribunal;

(5) que la República Eslovaca tiene las siguientes obligaciones

(a) devolver las aguas del Danubio a su curso a lo largo de la frontera internacional entre la República de Hungría y la República Eslovaca, es decir, el canal navegable principal tal como se define en los tratados aplicables;

(b) devolver el Danubio a la situación en que se encontraba antes de la entrada en vigor de la solución provisional; y

(c) proporcionar garantías apropiadas contra la repetición de los daños y pérdidas sufridos por la República de Hungría y por sus nacionales.” [p16]

En nombre de Eslovaquia

en el Memorial, el Contramemorial y la Réplica (mutatis mutandis textos idénticos):

“Sobre la base de las pruebas y los argumentos jurídicos presentados en el Memorial, la Contramemoria y en la presente Réplica de Eslovaquia, y reservándose el derecho a completar o modificar sus pretensiones a la luz de ulteriores alegaciones escritas, la República Eslovaca

Solicita al Tribunal que adjudique y declare:

1. Que el Tratado entre Checoslovaquia y Hungría de 16 de septiembre de 1977 relativo a la construcción y explotación del Sistema de Esclusas de Gabcikovo/Nagymaros, e instrumentos conexos, y del que la República Eslovaca es sucesora reconocida, es un tratado en vigor y lo ha sido desde la fecha de su celebración; y que la notificación de terminación por la República de Hungría el 19 de mayo de 1992 carecía de efectos jurídicos.

2. Que la República de Hungría no tenía derecho a suspender y posteriormente abandonar las obras del Proyecto Nagymaros y de la parte del Proyecto Gabcikovo cuya responsabilidad el Tratado de 1977 atribuía a la República de Hungría.

3. Que el acto de proceder y poner en funcionamiento la Variante C, la “solución provisional”, era lícito.

4. Que, por tanto, la República de Hungría debe cesar inmediatamente toda conducta que impida la aplicación plena y de buena fe del Tratado de 1977 y debe adoptar todas las medidas necesarias para cumplir sin más demora sus propias obligaciones en virtud del Tratado, con el fin de restablecer el cumplimiento del Tratado.

5. Que, como consecuencia de sus incumplimientos del Tratado de 1977, la República de Hungría está obligada a pagar, y la República Eslovaca tiene derecho a recibir, una indemnización íntegra por los daños y perjuicios causados a la República Eslovaca por dichos incumplimientos, más los intereses y el lucro cesante, en las cuantías que determine el Tribunal en una fase posterior del procedimiento en este caso.”

14. En el procedimiento oral, las Partes presentaron las siguientes alegaciones

En nombre de Hungría

en la vista de 11 de abril de 1997:

Las alegaciones leídas en la vista fueron, mutatis mutandis, idénticas a las presentadas por Hungría durante el procedimiento escrito.

En nombre de Eslovaquia

en la vista del 15 de abril de 1997:

“Sobre la base de las pruebas y argumentos jurídicos presentados en sus alegaciones escritas y orales, la República Eslovaca,

Solicita al Tribunal que adjudique y declare:

1. Que el Tratado, tal como se define en el primer párrafo del Preámbulo del Compromiso entre las Partes, de fecha 7 de abril de 1993, relativo a la construcción y explotación del Sistema de Esclusas de Gabcikovo/Nagymaros e instrumentos conexos, concluido entre Hungría y [p17] Checoslovaquia y respecto del cual la República Eslovaca es el Estado sucesor, nunca ha dejado de estar en vigor y así permanece, y que la notificación de 19 de mayo de 1992 de pretendida terminación del Tratado por la República de Hungría carecía de efectos jurídicos;

2. Que la República de Hungría no tenía derecho a suspender y posteriormente abandonar las obras del Proyecto Nagymaros y de la parte del Proyecto Gabcikovo cuya responsabilidad el Tratado de 1977 atribuye a la República de Hungría;

3. Que la República Federal Checa y Eslovaca tenía derecho, en noviembre de 1991, a proceder a la “solución provisional” y a poner en funcionamiento este sistema a partir de octubre de 1992; y que la República Eslovaca tenía, y sigue teniendo, derecho a continuar la explotación de este sistema;

4. Que, por consiguiente, la República de Hungría deberá cesar inmediatamente toda conducta que impida la aplicación de buena fe del Tratado de 1977 y deberá tomar todas las medidas necesarias para cumplir sin más demora sus propias obligaciones en virtud del Tratado, a fin de restablecer el cumplimiento del Tratado, sin perjuicio de las modificaciones que puedan acordar las Partes;

5. Que la República de Hungría dará las garantías apropiadas de que no impedirá el cumplimiento del Tratado, ni la continuación del funcionamiento del sistema;

6. Que, como consecuencia de sus incumplimientos del Tratado de 1977, la República de Hungría, además de reanudar inmediatamente el cumplimiento de sus obligaciones en virtud del Tratado, pagará a la República Eslovaca una indemnización completa por las pérdidas y daños, incluido el lucro cesante, causados por dichos incumplimientos, junto con los intereses correspondientes;

7. Que las Partes inicien inmediatamente negociaciones con vistas, en particular, a adoptar un nuevo calendario y medidas apropiadas para la aplicación del Tratado por ambas Partes, y a fijar el importe de la indemnización debida por la República de Hungría a la República Eslovaca; y que, si las Partes no consiguen llegar a un acuerdo en el plazo de seis meses, cualquiera de ellas podrá solicitar al Tribunal que dicte una Sentencia adicional para determinar las modalidades de ejecución de su Sentencia.”

***

15. El presente asunto tiene su origen en la firma, el 16 de septiembre de 1977, por la República Popular Húngara y la República Popular Checoslovaca, de un tratado “relativo a la construcción y explotación del sistema de esclusas de Gabcikovo-Nagymaros” (en lo sucesivo, “Tratado de 1977”). Los nombres de los dos Estados contratantes han variado a lo largo de los años; en lo sucesivo se hará referencia a ellos como Hungría y Checoslovaquia. El Tratado de 1977 entró en vigor el 30 de junio de 1978.

Prevé la construcción y explotación de un sistema de esclusas por las partes como “inversión conjunta”. Según su Preámbulo, el sistema de esclusas fue concebido para lograr

“la amplia utilización de los recursos naturales del tramo Bratislava-Budapest del río Danubio para el desarrollo de los recursos hídricos, la energía, el transporte, la agricultura y otros sectores de la economía nacional de las Partes Contratantes”.

Así pues, la inversión conjunta se destinaba esencialmente a la producción de energía hidroeléctrica, la mejora de la navegación en el tramo correspondiente del Danubio y la protección de las zonas situadas a lo largo de las riberas contra las inundaciones. Al mismo tiempo, por los términos del Tratado, las partes contratantes se comprometían a garantizar que la calidad del agua del Danubio no se viera perjudicada como consecuencia del Proyecto, y que se respetaran las obligaciones de protección de la naturaleza derivadas de la construcción y explotación del Sistema de Esclusas.

16. El Danubio es el segundo río más largo de Europa, fluye a lo largo o a través de las fronteras de nueve países en su curso de 2.860 kilómetros desde la Selva Negra hacia el este hasta el Mar Negro. A lo largo de 142 kilómetros, constituye la frontera entre Eslovaquia y Hungría. El sector al que se refiere este caso es un tramo de aproximadamente 200 kilómetros, entre Bratislava, en Eslovaquia, y Budapest, en Hungría. Por debajo de Bratislava, la pendiente del río disminuye notablemente, creando una llanura aluvial de sedimentos de grava y arena. Esta llanura está delimitada al noreste, en territorio eslovaco, por el Danubio Maly y al suroeste, en territorio húngaro, por el Danubio Mosoni. La frontera entre ambos Estados está constituida, en la mayor parte de esa región, por el cauce principal del río. La zona situada entre el Maly Danube y dicho canal, en territorio eslovaco, constituye el itny Ostrov; la zona situada entre el canal principal y el Mosoni Danube, en territorio húngaro, constituye el Szigetkoz. Cunovo y, más abajo, Gabcikovo, están situados en este sector del río en territorio eslovaco, Cunovo en la orilla derecha y Gabcikovo en la izquierda. Más abajo, tras la confluencia de los distintos brazos, el río entra en territorio húngaro y la topografía se vuelve más accidentada. Nagymaros se encuentra en un estrecho valle en una curva del Danubio justo antes de que éste gire hacia el sur, encerrando la gran isla fluvial de Szentendre antes de llegar a Budapest (véase el croquis-mapa nº 1).

17. El Danubio siempre ha desempeñado un papel vital en el desarrollo comercial y económico de sus Estados ribereños, y ha subrayado y reforzado su interdependencia, haciendo esencial la cooperación internacional. Las mejoras introducidas en el canal de navegación han permitido que el Danubio, ahora unido por un canal al Meno y de ahí al Rin, se convierta en una importante arteria de navegación que conecta el Mar del Norte con el Mar Negro. En el tramo del río al que se refiere el caso, a lo largo de los siglos se han construido medidas de protección contra las inundaciones, se ha practicado la agricultura y la silvicultura y, más recientemente, se ha producido un aumento de la población y de la actividad industrial en la zona. Los efectos acumulados en el río y en el medio ambiente de las diversas actividades humanas a lo largo de los años no han sido todos favorables, en particular para el régimen hídrico.

[p19]

Croquis-Mapa nº 1

[p20]

Sólo mediante la cooperación internacional podrían adoptarse medidas para paliar estos problemas. Los proyectos de gestión del agua a lo largo del Danubio han intentado con frecuencia combinar la mejora de la navegación y la protección contra las inundaciones con la producción de electricidad mediante centrales hidroeléctricas. El potencial del Danubio para la producción de energía hidroeléctrica ha sido ampliamente explotado por algunos Estados ribereños. La historia de los intentos de aprovechar el potencial del tramo concreto del río objeto del presente procedimiento se extiende a lo largo de un período de 25 años que culminó con la firma del Tratado de 1977.

18. El Artículo 1, párrafo 1, del Tratado de 1977 describe las principales obras a ser construidas en cumplimiento del Proyecto. Prevé la construcción de dos series de esclusas, una en Gabcikovo (en territorio checoslovaco) y la otra en Nagymaros (en territorio húngaro), para constituir “un sistema de obras único e indivisible” (véase el croquis nº 2 – 85 kb). Más adelante, el Tribunal tendrá ocasión de referirse con más detalle a dichas obras, que debían comprender, entre otras cosas, un embalse aguas arriba de Dunakiliti, en territorio húngaro y checoslovaco; una presa en Dunakiliti, en territorio húngaro; un canal de derivación, en territorio checoslovaco, sobre el que debía construirse el sistema de esclusas de Gabcikovo (junto con una central hidroeléctrica con una potencia instalada de 720 megavatios (MW)); la profundización del lecho del Danubio aguas abajo del lugar en el que el canal de derivación debía volver a unirse al antiguo lecho del río; un refuerzo de las obras de control de crecidas a lo largo del Danubio aguas arriba de Nagymaros; el sistema de esclusas de Nagymaros, en territorio húngaro (con una central hidroeléctrica de una capacidad de 158 MW); y la profundización del lecho del Danubio aguas abajo.

El apartado 4 del artículo 1 del Tratado establecía además que las especificaciones técnicas relativas al sistema se incluirían en el “Plan contractual conjunto” que debía elaborarse de conformidad con el Acuerdo firmado por los dos Gobiernos a tal efecto el 6 de mayo de 1976; el apartado 1 del artículo 4, por su parte, especificaba que “la inversión conjunta [se realizaría] de conformidad con el plan contractual conjunto”.

Según el apartado 1 del artículo 3

“Las operaciones relacionadas con la realización de la inversión conjunta y con la ejecución de las tareas relativas al funcionamiento del Sistema de Esclusas serán dirigidas y supervisadas por los Gobiernos de las Partes Contratantes a través de . . . ( . . . ‘delegados gubernamentales’)”.

Dichos delegados debían, entre otras cosas, “velar por que la construcción del Sistema de Esclusas se . . . lleve a cabo de conformidad con el plan contractual conjunto aprobado y el calendario de obras del Proyecto”. Cuando las obras se pusieran en funcionamiento, debían además “Establecer el funcionamiento

[p21]

Croquis nº 2

[p22] y procedimientos operativos del Sistema de Esclusas y garantizar su cumplimiento”.

El artículo 4, párrafo 4, estipulaba que:

“Las operaciones relativas a la inversión conjunta [deberían] ser organizadas por las Partes Contratantes de tal manera que las centrales de generación de energía [entrarían] en servicio durante el período 1986-1990.”

El artículo 5 establecía que el coste de la inversión conjunta correría a cargo de las partes contratantes a partes iguales. Especificaba los trabajos que debía realizar cada una de ellas. Además, el artículo 8 estipulaba que la presa de Dunakiliti, el canal de derivación y las dos series de esclusas de Gabcikovo y Nagymaros serían “propiedad conjunta” de las partes contratantes “a partes iguales”. La propiedad de las demás obras correspondería al Estado en cuyo territorio se construyeran.

Asimismo, las partes debían participar por igual en la utilización del sistema establecido y, en particular, en la utilización de la energía de carga base y de carga punta generada en las centrales hidroeléctricas (art. 9).

Según el artículo 10, las obras debían ser gestionadas por el Estado en cuyo territorio estuvieran situadas, “de conformidad con los procedimientos de explotación y funcionamiento acordados conjuntamente”, mientras que el artículo 12 estipulaba que los costes de explotación, mantenimiento (reparación) y reconstrucción de las obras de propiedad conjunta del Sistema de Esclusas también debían ser sufragados conjuntamente por las partes contratantes en igual medida.

Según el artículo 14

“En el lecho del Danubio [entre Dunakiliti y Sap] se garantizará la descarga especificada en el balance hídrico del plan contractual conjunto aprobado, a menos que las condiciones naturales u otras circunstancias exijan temporalmente una descarga mayor o menor”.

El apartado 3 de dicho artículo estaba redactado de la siguiente manera:

“En caso de que la extracción de agua en el tramo húngaro-checoslovaco del Danubio supere las cantidades de agua especificadas en el balance hídrico del plan contractual conjunto aprobado y el exceso de extracción provoque una disminución de la producción de energía eléctrica, la cuota de energía eléctrica de la Parte Contratante que se beneficie del exceso de extracción se reducirá proporcionalmente.”

El artículo 15 especificaba que las partes contratantes

“garantizarán, por los medios especificados en el plan contractual conjunto, que la calidad del agua del Danubio no se vea perjudicada como consecuencia de la construcción y explotación del Sistema de Esclusas”. [p23]

El artículo 16 establecía las obligaciones de las partes contratantes relativas al mantenimiento del lecho del Danubio.

El artículo 18, párrafo 1, disponía lo siguiente:

“Las Partes Contratantes, de conformidad con las obligaciones previamente asumidas por ellas, y en particular con el artículo 3 del Convenio relativo al régimen de navegación en el Danubio, firmado en Belgrado el 18 de agosto de 1948, garantizarán una navegación ininterrumpida y segura en el canal internacional, tanto durante la construcción como durante la explotación del Sistema de Esclusas.”

En el artículo 19 se estipulaba que:

“Las Partes Contratantes garantizarán, a través de los medios especificados en el plan contractual conjunto, el cumplimiento de las obligaciones de protección de la naturaleza derivadas de la construcción y explotación del Sistema de Esclusas.”

El artículo 20 preveía que las partes contratantes tomaran las medidas adecuadas, en el marco de sus inversiones nacionales, para la protección de los intereses pesqueros de conformidad con el Convenio relativo a la Pesca en Aguas del Danubio, firmado en Bucarest el 29 de enero de 1958.

Según el artículo 22, párrafo 1, del Tratado, las partes contratantes habían acordado, en relación con la construcción y explotación del Sistema de Esclusas, una revisión menor del curso de la frontera estatal entre ellas, como sigue:

“d) En la zona de la cabecera de Dunakiliti-Hrusov, la frontera estatal discurrirá desde el punto fronterizo 161.V.O.a. hasta el mojón núm. I.5. en línea recta, de manera que los territorios afectados, en una extensión de unas 10-10 hectáreas, queden compensados entre ambos Estados.”

Se establecía además, en el apartado 2, que la revisión de la frontera estatal y el intercambio de territorios así previstos deberían efectuarse “por las Partes Contratantes sobre la base de un tratado separado”. Dicho tratado no se celebró.

Por último, el artículo 27 contenía una disposición relativa a la solución de controversias, redactada de la siguiente manera:

“1. La solución de controversias en asuntos relativos a la realización y funcionamiento del Sistema de Esclusas será función de los delegados gubernamentales.

2. Si los delegados gubernamentales no consiguen llegar a un acuerdo sobre las cuestiones en litigio, las someterán a la decisión de los Gobiernos de las Partes Contratantes.”

19. El Plan Contractual Conjunto, mencionado en el párrafo anterior, establecía, en un gran número de puntos, tanto los objetivos del sistema como las características de las obras. En su última versión, especificaba en el apartado 6.2 que el canal de derivación de Gabcikovo tendría una capacidad de descarga de 4.000 metros cúbicos por segundo (m 3 / s). La central incluiría “ocho . . . turbinas con ruedas de 9,20 m de diámetro” y “funcionaría principalmente en horas punta y de forma continua durante las aguas altas”. Este tipo de funcionamiento daría una producción energética de 2.650 gigavatios/hora (GWh) al año. El plan estipulaba además en el apartado 4.4.2:

“Las aguas bajas se almacenan todos los días, lo que garantiza el funcionamiento en horas de máxima carga de la central hidroeléctrica de Gabcikovo. . . se proporciona un mínimo de 50 m3/s de agua adicional para el antiguo cauce [del Danubio], además del suministro de agua del sistema de ramales”.

El Plan especificaba además que, en caso de que el vertido en el canal de derivación superara los 4.000-4.500 m<3>/s, el exceso de agua se canalizaría hacia el antiguo cauce. Por último, según el apartado 7.7 del Plan

“El reglamento operativo común estipula que, en relación con el funcionamiento de la presa de Dunakiliti, en caso de necesidad durante la temporada de crecimiento, se debe descargar 200 m 3 / s en el antiguo lecho del Danubio, además de las posibilidades ocasionales de aclarado del lecho.”
El Plan Contractual Conjunto también contenía “Normas preliminares de explotación y mantenimiento”, cuyo artículo 23 especificaba que “Las normas de explotación definitivas [deberían] aprobarse en el plazo de un año a partir de la puesta en funcionamiento del sistema”. (Plan Contractual Conjunto, Documentación resumida, Vol. O-1-A.)

Nagymaros, con seis turbinas, debía ser, según el apartado 6.3 del Plan, una “central hidroeléctrica . . . tipo de central básica capaz de funcionar en hora punta durante cinco horas con un intervalo de descarga entre 1.000-2.500 m3/ s” al día. La producción anual prevista debía ser de 1.025 GWh (es decir, el 38% de la producción de Gabcikovo, para una potencia instalada sólo igual al 21% de la de Gabcikovo).

20. Así pues, el Proyecto debía adoptar la forma de un proyecto conjunto integrado, con las dos partes contratantes en pie de igualdad por lo que se refiere a la financiación, la construcción y la explotación de las obras. Su carácter único e indivisible debía materializarse a través del Plan Contractual Conjunto que complementaba el Tratado. En particular, Hungría habría tenido el control de las esclusas de Dunakiliti y de las obras de Nagymaros, mientras que Checoslovaquia habría tenido el control de las obras de Gabcikovo.

*

21. Por su parte, el calendario de las obras había sido fijado en un Acuerdo de asistencia mutua firmado por las dos partes el 16 de septiembre de 1977, [p25] al mismo tiempo que el propio Tratado. Además, el Acuerdo introdujo algunos ajustes en el reparto de las obras entre las partes, tal como se establecía en el Tratado.

Las obras del proyecto se iniciaron en 1978. A iniciativa de Hungría, las dos partes acordaron primero, mediante dos Protocolos firmados el 10 de octubre de 1983 (uno por el que se modificaba el apartado 4 del artículo 4 del Tratado de 1977 y el otro el Acuerdo de asistencia mutua), ralentizar los trabajos y aplazar la puesta en funcionamiento de las centrales, y después, mediante un Protocolo firmado el 6 de febrero de 1989 (que modificaba el Acuerdo de asistencia mutua), acelerar el Proyecto.

22. A raíz de las intensas críticas que el Proyecto había suscitado en Hungría, el Gobierno húngaro decidió, el 13 de mayo de 1989, suspender las obras de Nagymaros a la espera de la finalización de diversos estudios que las autoridades competentes debían terminar antes del 31 de julio de 1989. El 21 de julio de 1989, el Gobierno húngaro prorrogó la suspensión de las obras de Nagymaros hasta el 31 de octubre de 1989 y, además, suspendió las obras de Dunakiliti hasta la misma fecha. Por último, el 27 de octubre de 1989, Hungría decidió abandonar las obras de Nagymaros y mantener el statu quo en Dunakiliti.

23. Durante este período, se celebraron negociaciones entre las partes. Checoslovaquia también empezó a investigar soluciones alternativas. Una de ellas, conocida posteriormente como “Variante C”, implicaba un desvío unilateral del Danubio por parte de Checoslovaquia en su territorio a unos 10 kilómetros aguas arriba de Dunakiliti (véase el croquis-mapa nº 3 – 88 kb). En su fase final, la Variante C incluía la construcción en Cunovo de una presa de desbordamiento y de un dique que uniera dicha presa a la orilla sur del canal de derivación. El embalse correspondiente debía tener una superficie menor y proporcionar aproximadamente un 30% menos de almacenamiento que el embalse contemplado inicialmente. Se previeron obras auxiliares, a saber: una estructura de toma para abastecer el Mosoni Danubio; un vertedero para permitir, entre otras cosas, dirigir las aguas de crecida a lo largo del antiguo lecho del Danubio; un dique auxiliar; y dos centrales hidroeléctricas (una con una capacidad de producción anual de 4 GWh en el Mosoni Danubio, y la otra con una producción de 174 GWh en el antiguo lecho del Danubio). El suministro de agua a los brazos laterales del Danubio en la orilla checoslovaca debía asegurarse mediante dos estructuras de toma en el canal de derivación de Dobrohost’ y Gabcikovo. Para la orilla húngara se debía encontrar una solución. Además, seguía pendiente la cuestión de la profundización del lecho del Danubio en la confluencia del canal de derivación y el antiguo lecho del río.

El 23 de julio de 1991, el Gobierno eslovaco decidió “iniciar, en septiembre de 1991, las obras para poner en funcionamiento el proyecto Gabcikovo mediante la solución provisional”. Esta decisión fue refrendada por el Gobierno Federal Checoslovaco el 25 de julio. Las obras de la Variante C comenzaron en noviembre de 1991. Las conversaciones entre ambas partes prosiguieron sin resultado y, el 19 de mayo de 1992, el Gobierno húngaro transmitió

[p26]

croquis nº 3

[p27] al Gobierno checoslovaco una Nota Verbal por la que se daba por terminado el Tratado de 1977 con efecto a partir del 25 de mayo de 1992. El 15 de octubre de 1992, Checoslovaquia inició los trabajos para permitir el cierre del Danubio y, a partir del 23 de octubre, procedió al represamiento del río.

24. El 23 de octubre de 1992, se presentó ante el Tribunal una “Demanda de la República de Hungría contra la República Federal Checa y Eslovaca sobre el desvío del río Danubio”; sin embargo, Hungría reconoció que no existía ninguna base en la que el Tribunal pudiera fundar su competencia para conocer de dicha demanda, por lo que Checoslovaquia no tomó ninguna medida. Mientras tanto, la Comisión de las Comunidades Europeas se había ofrecido a mediar y, durante una reunión de las dos partes con la Comisión celebrada en Londres el 28 de octubre de 1992, las partes contrajeron una serie de compromisos provisionales. Principalmente acordaron que la disputa sería sometida a la Corte Internacional de Justicia, que una misión tripartita de investigación debería informar sobre la Variante C a más tardar el 31 de octubre, y que un grupo tripartito de expertos independientes presentaría sugerencias en cuanto a las medidas de emergencia a tomar.

25. El 1 de enero de 1993, Eslovaquia se convirtió en un Estado independiente. El 7 de abril de 1993, se firmó en Bruselas el “Acuerdo especial para someter a la Corte Internacional de Justicia las diferencias entre la República de Hungría y la República Eslovaca relativas al proyecto Gabcikovo-Nagymaros”, cuyo texto se reproduce en el párrafo 2 supra. Después de que el Acuerdo Especial fuera notificado al Tribunal, Hungría informó al Tribunal, mediante carta fechada el 9 de agosto de 1993, que consideraba que su “Solicitud inicial [quedaba] ahora sin objeto, y . . . caducaba”.

Según el Artículo 4 del Acuerdo Especial, “Las Partes [acordaron] que, a la espera de la Sentencia definitiva del Tribunal, [establecerían] y aplicarían un régimen temporal de gestión de las aguas del Danubio”. Sin embargo, este régimen no pudo establecerse fácilmente. El llenado de la presa de Cunovo había provocado rápidamente una importante reducción del caudal y del nivel de las aguas río abajo en el antiguo lecho del Danubio, así como en los brazos laterales del río. El 26 de agosto de 1993, Hungría y Eslovaquia llegaron a un acuerdo sobre la creación de un grupo tripartito de expertos (un experto designado por cada parte y tres expertos independientes designados por la Comisión de las Comunidades Europeas)
“Con el fin de proporcionar datos fiables e indiscutibles sobre los efectos más importantes del vertido actual de aguas y las medidas correctoras ya adoptadas, así como para formular recomendaciones sobre las medidas adecuadas”.

El 1 de diciembre de 1993, los expertos designados por la Comisión de las Comunidades Europeas recomendaron la adopción de diversas medidas para remediar temporalmente la situación. Las Partes no lograron ponerse de acuerdo sobre estas recomendaciones. Tras largas negociaciones, finalmente concluyeron un Acuerdo “relativo a determinadas medidas técnicas temporales y a los vertidos en el Danubio y en el brazo Mosoni del Danubio”, [p28] el 19 de abril de 1995. Dicho Acuerdo elevaba el vertido de agua en el Danubio Mosoni a 43 m 3 / s. Preveía una media anual de 400 m 3 / s en el antiguo cauce (sin incluir las aguas de crecida). Por último, preveía la construcción por Hungría de una presa parcialmente sumergida cerca de Dunakiliti con el fin de mejorar el suministro de agua a los brazos laterales del Danubio en el lado húngaro. Se especificaba que este acuerdo temporal finalizaría 14 días después de la sentencia del Tribunal.

***

26. El primer subapartado del Preámbulo del Acuerdo Especial cubre las disputas surgidas entre Checoslovaquia y Hungría relativas a la aplicación y terminación, no sólo del Tratado de 1977, sino también de los “instrumentos relacionados”; el subapartado especifica que, a efectos del Acuerdo Especial, el Tratado de 1977 y dichos instrumentos se denominarán “el Tratado”. “El Tratado” se menciona expresamente en el enunciado de las cuestiones sometidas al Tribunal en el artículo 2, apartado 1, letras a) y c), del Acuerdo especial.

Sin embargo, el Acuerdo especial no define el concepto de “instrumentos conexos” ni los enumera. En cuanto a las Partes, reflexionaron sobre esta cuestión, esencialmente en los procedimientos escritos, sin llegar a un acuerdo sobre el significado exacto de la expresión o sobre los instrumentos concretos a los que se hace referencia. No obstante, el Tribunal observa que las Partes parecían estar de acuerdo en considerar que dicha expresión abarca al menos los instrumentos vinculados al Tratado de 1977 que lo aplican, como el Acuerdo de asistencia mutua de 16 de septiembre de 1977 y sus Protocolos modificativos de 10 de octubre de 1983 y 6 de febrero de 1989, respectivamente (véase el apartado 21 supra), y el Acuerdo sobre el reglamento operativo común de los plenipotenciarios que desempeñan funciones relacionadas con la construcción y explotación del sistema de presas Gabcikovo-Nagymaros, firmado en Bratislava el 11 de octubre de 1979. El Tribunal observa que Hungría, a diferencia de Eslovaquia, se negó a aplicar la descripción de instrumentos conexos del Tratado de 1977 al Plan Contractual Conjunto (véase el párrafo 19 supra), que se negó a considerar como “un acuerdo al mismo nivel que los demás […] Tratados conexos y acuerdos entre Estados”.

Por último, el Tribunal observa que las Partes, al exponer las respuestas que en su opinión debían darse a las cuestiones planteadas en el Acuerdo especial, centraron su razonamiento en el Tratado de 1977; y que parecen haber extendido sus argumentos a los “instrumentos conexos” al considerarlos accesorios a todo un sistema de tratados, cuyo destino estaba en principio ligado al de la parte principal, el Tratado de 1977. El Tribunal toma nota de las posiciones de las Partes y considera que no es necesario profundizar en esta cuestión en este momento.

***

27. El Tribunal pasa ahora a examinar las cuestiones planteadas por las Partes. En términos del Artículo 2, párrafo 1 (a), del Acuerdo Especial, se solicita al Tribunal que decida en primer lugar

“si la República de Hungría tenía derecho a suspender y posteriormente abandonar, en 1989, las obras del Proyecto Nagymaros y de la parte del Proyecto Gabcikovo cuya responsabilidad el Tratado atribuía a la República de Hungría”.

28. El Tribunal recuerda que el Sistema de Esclusas de Gabcikovo-Nagymaros se caracteriza en el artículo 1, párrafo 1, del Tratado de 1977 como un “sistema operativo de obras único e indivisible”.

Las principales obras que debían constituir este sistema se han descrito anteriormente en términos generales (véase el apartado 18). Su descripción detallada figura en los apartados 2 y 3 del artículo 1 del Tratado.

En el caso de Gabcikovo, el apartado 2 enumera las siguientes obras:

“a) Las instalaciones de cabecera Dunakiliti-Hrusov en el sector del Danubio a r.km. (kilómetros fluviales) 1860-1842, diseñadas para una crecida máxima de 131,10 m.B. (metros sobre el nivel del mar, sistema báltico), en territorio húngaro y checoslovaco;

(b) La presa de Dunakiliti y la esclusa auxiliar de navegación en el km.r. 1842, en territorio húngaro;

(c) El canal de derivación (canal de cabecera y canal de cola) en los km. 1842-1811, en territorio checoslovaco;

(d) Serie de esclusas en el canal de derivación, en territorio checoslovaco, consistente en una central hidroeléctrica con una capacidad instalada de 720 MW, esclusas de navegación dobles y sus accesorios;

(e) Mejora del antiguo cauce del Danubio en los km. 1842-1811, en la sección conjunta húngaro-checoslovaca;

(f) Profundización y regulación del lecho del Danubio en los km. 1811-1791, en la sección conjunta húngaro-checoslovaca”.

Para Nagymaros, el apartado 3 especifica las siguientes obras:

“a) Instalaciones de cabecera y obras de control de crecidas en el sector del Danubio en los r.km. 1791-1696,25 y en los sectores de los afluentes afectados por las crecidas, diseñadas para un nivel máximo de crecida de 107,83 m.B., en territorio húngaro y checoslovaco;

(b) Serie de esclusas en el km. 1696,25, en territorio húngaro, consistente en una presa, una central hidroeléctrica con una capacidad instalada de 158 MW, esclusas de navegación dobles y sus accesorios;

(c) Profundización y regulación del lecho del Danubio, en sus dos ramales, en los km. 1696,25-1657, en el tramo húngaro”[p30].

29. Por otra parte, el desglose preciso de los trabajos que incumbían a cada parte se establecía en el artículo 5, párrafo 5, del Tratado de 1977, de la siguiente manera:

“5. La mano de obra y los suministros necesarios para la realización de la inversión conjunta se repartirán entre las Partes Contratantes de la siguiente manera:

(a) La Parte Checoslovaca se hará cargo de:

(1) Las instalaciones de cabecera del Dunakiliti-Hrusov en la margen izquierda, en territorio checoslovaco;

(2) El canal de cabecera del canal de derivación, en territorio checoslovaco;

(3) La serie de esclusas de Gabcikovo, en territorio checoslovaco;

(4) Las obras de control de inundaciones de las instalaciones de la cabecera de Nagymaros, en territorio checoslovaco, a excepción del distrito inferior de Ipel;

(5) Restauración de la vegetación en territorio checoslovaco;

(b) La Parte Húngara será responsable de:

(1) Las instalaciones de cabecera del Dunakiliti-Hrusov en la orilla derecha, en territorio checoslovaco, incluida la presa de conexión y la presa de desvío;

(2) Las instalaciones de cabecera del Dunakiliti-Hrusov en la orilla derecha, en territorio húngaro;

(3) La presa de Dunakiliti, en territorio húngaro;

(4) El canal de aguas de cola del canal de derivación, en territorio checoslovaco;

(5) Profundización del lecho del Danubio por debajo de Palkovieovo, en territorio húngaro y checoslovaco;

(6) Mejora del antiguo lecho del Danubio, en territorio húngaro y checoslovaco;

(7) Equipamiento operativo del sistema de esclusas de Gabcikovo (equipo de transporte, maquinaria de mantenimiento), en territorio checoslovaco;

(8) Las obras de control de inundaciones de las instalaciones de la cabecera de Nagymaros en el distrito inferior de Ipel, en territorio checoslovaco;

(9) Las obras de control de inundaciones de las instalaciones de la cabecera de Nagymaros, en territorio húngaro;

(10) La serie de esclusas de Nagymaros, en territorio húngaro;

(11) Profundización del lecho de las aguas de cola por debajo del sistema de esclusas de Nagymaros, en territorio húngaro;

(12) Equipamiento operativo del sistema de esclusas de Nagymaros (equipo de transporte, maquinaria de mantenimiento), en territorio húngaro;

(13) Restauración de la vegetación en territorio húngaro”. [p31]

30. Como ya ha indicado el Tribunal (véase el apartado 18 supra), el apartado 4 del artículo 1 del Tratado de 1977 estipulaba en términos generales que las “especificaciones técnicas” relativas al sistema de esclusas se incluirían en el “plan contractual conjunto”. Por su parte, el calendario de las obras había sido fijado en un Acuerdo de asistencia mutua firmado por ambas partes el 16 de septiembre de 1977 (véase el apartado 21 supra). De conformidad con lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 1 de dicho acuerdo, el conjunto de las obras del sistema de presas debía haber finalizado en 1991. Como se indica en el apartado 2 de ese mismo artículo, se adjuntó al Acuerdo un calendario de construcción resumido y se dispuso que se elaborara un calendario más detallado en el Plan Contractual Conjunto. El Acuerdo de 16 de septiembre de 1977 fue modificado en dos ocasiones. Mediante un Protocolo firmado el 10 de octubre de 1983, las partes acordaron, en primer lugar, aplazar las obras y la puesta en funcionamiento de las centrales cuatro años más; posteriormente, mediante un Protocolo firmado el 6 de febrero de 1989, las partes decidieron, a la inversa, adelantarlas 15 meses, debiendo estar operativo todo el sistema en 1994. A cada uno de estos protocolos se adjuntó un nuevo calendario resumido de construcción que, a su vez, debía aplicarse mediante nuevos calendarios detallados, incluidos en el Plan Contractual Conjunto.

31. En la primavera de 1989, las obras en el sector de Gabcikovo estaban muy avanzadas: la presa de Dunakiliti estaba terminada en un 90%, la presa de Gabcikovo en un 85%, el canal de derivación estaba terminado entre un 60% (aguas abajo de Gabcikovo) y un 95% (aguas arriba de Gabcikovo) y los diques del embalse de Dunakiliti-Hrusov estaban terminados entre un 70% y un 98%, según el lugar. No ocurría lo mismo en el sector de Nagymaros, donde, aunque se habían construido diques, la única estructura relacionada con la presa propiamente dicha era la ataguía que debía facilitar su construcción.

32. A raíz de los profundos cambios políticos y económicos que se produjeron en esa época en Europa central, el proyecto Gabcikovo-Nagymaros fue objeto, en Checoslovaquia y más concretamente en Hungría, de una creciente aprensión, tanto en una parte de la opinión pública como en algunos círculos científicos. Las incertidumbres no sólo sobre la viabilidad económica del Proyecto, sino también, y más aún, en cuanto a las garantías que ofrecía para la preservación del medio ambiente, engendraron un clima de creciente inquietud y oposición con respecto al Proyecto.

33. En este contexto, el 13 de mayo de 1989, el Gobierno de Hungría adoptó la resolución de suspender las obras de Nagymaros y ordenó:

“a los Ministros interesados que encarguen estudios complementarios a fin de que el Consejo de Ministros pueda formular sugerencias fundadas al Parlamento en relación con la modificación del tratado internacional sobre la inversión. En interés de [p32] lo anterior, debemos examinar las consecuencias internacionales y jurídicas, las consideraciones técnicas, las obligaciones relacionadas con la navegación continua por el Danubio y las repercusiones medioambientales/ecológicas y sísmicas de la eventual paralización de la inversión Nagymaros. También se examinarán las posibilidades de reposición de la energía eléctrica perdida y los procedimientos para minimizar las reclamaciones de indemnización.”

La suspensión de las obras de Nagymaros debía durar el tiempo que durasen estos estudios, que debían concluir el 31 de julio de 1989. Checoslovaquia protestó inmediatamente y el 15 de mayo de 1989 se transmitió al embajador de Hungría en Praga un documento en el que se definía la postura de Checoslovaquia. Los Primeros Ministros de ambos países se reunieron el 24 de mayo de 1989, pero sus conversaciones no condujeron a ningún resultado tangible. El 2 de junio, el Parlamento húngaro autorizó al Gobierno a iniciar negociaciones con Checoslovaquia con el fin de modificar el Tratado de 1977.

34. En una reunión celebrada por los plenipotenciarios los días 8 y 9 de junio de 1989, Hungría dio a Checoslovaquia una serie de garantías relativas a la continuación de las obras en el sector de Gabcikovo, y el Protocolo firmado que recoge dicha reunión contiene el siguiente pasaje:

“El Comisario del Gobierno húngaro y el Plenipotenciario húngaro declararon que la parte húngara completará la construcción del Proyecto Gabcikovo en el plazo acordado y de acuerdo con los planes del proyecto. Ya se han dado directrices para continuar las obras suspendidas en la zona debido a un malentendido”.

Estas garantías fueron reiteradas en una carta que el Comisario del Gobierno de Hungría dirigió al Plenipotenciario checoslovaco el 9 de junio de 1989.

35. En cuanto a la suspensión de los trabajos en Nagymaros, el Viceprimer Ministro húngaro, en carta de 24 de junio de 1989 dirigida a su homólogo checoslovaco, se expresó en los siguientes términos:

“La Academia Húngara de Ciencias (HAS) ha estudiado los impactos medioambientales, ecológicos y sobre la calidad del agua, así como los impactos sismológicos del abandono o de la realización de la presa de Nagymaros del sistema de presas Gabcikovo-Nagymaros (GNBS).
ЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕ
Tras estudiar los impactos previstos de la construcción según el plan original, el Comité [ad hoc] de la Academia [creado a tal efecto] llegó a la conclusión de que no tenemos un conocimiento adecuado de las consecuencias de los riesgos medioambientales.

En su opinión, el riesgo de construir el sistema de presas de acuerdo con el plan original no puede considerarse aceptable. Por supuesto, tampoco se puede afirmar que los impactos adversos se [p33] producirán con certeza, por lo que, según su recomendación, son necesarios más estudios exhaustivos y que lleven mucho tiempo.”

36. Los Primeros Ministros húngaro y checoslovaco se reunieron de nuevo el 20 de julio de 1989 sin resultado. Inmediatamente después de esa reunión, el Gobierno húngaro adoptó una segunda resolución, en virtud de la cual la suspensión de las obras en Nagymaros se prorrogaba hasta el 31 de octubre de 1989. Sin embargo, esta resolución iba más allá, ya que también prescribía la suspensión, hasta la misma fecha, de los “Trabajos preparatorios para el cierre del cauce del río en . . . Dunakiliti”; el propósito de esta medida
era invitar a “instituciones científicas internacionales [e] institutos científicos y expertos extranjeros” a cooperar con “los institutos y expertos húngaros y checoslovacos” con vistas a una evaluación del impacto ecológico del Proyecto y al “desarrollo de un sistema técnico y operativo de garantía de la calidad del agua y . . . su aplicación”.

37. En el período siguiente, se llevaron a cabo negociaciones a varios niveles entre los dos Estados, pero resultaron infructuosas. Finalmente, por carta de 4 de octubre de 1989, el Primer Ministro húngaro propuso formalmente a Checoslovaquia el abandono del sector Nagymaros del Proyecto y la celebración de un acuerdo con vistas a reducir los riesgos ecológicos vinculados al sector Gabcikovo del Proyecto. Propuso que dicho acuerdo se concluyera antes del 30 de julio de 1990.

Los dos Jefes de Gobierno se reunieron el 26 de octubre de 1989 y no pudieron llegar a un acuerdo. Mediante Nota Verbal de fecha 30 de octubre de 1989, Checoslovaquia, confirmando las opiniones que había expresado durante esas conversaciones, propuso a Hungría que negociaran un acuerdo sobre un sistema de garantías técnicas, operativas y ecológicas relativas al Proyecto Gabcikovo-Nagymaros, “partiendo del supuesto de que la parte húngara iniciará inmediatamente los trabajos preparatorios para el relleno del lecho del Danubio en la región de Dunakiliti”. Añadía que los principios técnicos del acuerdo podrían rubricarse en un plazo de dos semanas y que el acuerdo propiamente dicho debería firmarse antes de finales de marzo de 1990. Una vez rubricados los principios, Hungría “[debía] iniciar el cierre efectivo del lecho del Danubio”. Checoslovaquia declaró además su voluntad de “concluir . . un acuerdo separado en el que ambas partes se obligarían a limitar o excluir el modo de funcionamiento en hora punta del. . . Sistema”. También propuso “volver a los plazos indicados en el Protocolo de octubre de 1983”, prorrogándose así los plazos de construcción de Nagymaros en 15 meses, a fin de que Hungría pudiera aprovechar el tiempo así ganado para estudiar las cuestiones ecológicas y formular sus propias propuestas a su debido tiempo. Checoslovaquia concluyó anunciando que, en caso de que Hungría siguiera incumpliendo unilateralmente el Tratado, Checoslovaquia procedería a una solución provisional.

Mientras tanto, el Gobierno húngaro había adoptado el 27 de octubre otra resolución, decidiendo abandonar la construcción de la presa de Nagymaros y dejar en vigor las medidas adoptadas anteriormente para suspender las obras en Dunakiliti. Posteriormente, mediante Notas Verbales de 3 y 30 de noviembre de 1989, Hungría propuso a Checoslovaquia un proyecto de tratado que incorporaba sus propuestas anteriores, renunciando a la explotación en régimen de máxima potencia de la central de Gabcikovo y abandonando la construcción de la presa de Nagymaros. El proyecto preveía la celebración de un acuerdo sobre la finalización de Gabcikovo a cambio de garantías sobre la protección del medio ambiente. Por último, preveía la posibilidad de que una u otra parte recurriera a un tribunal de arbitraje o a la Corte Internacional de Justicia en caso de que surgieran y persistieran diferencias de opinión entre los dos Gobiernos sobre la construcción y explotación de la presa de Gabcikovo, así como sobre las medidas que debían adoptarse para proteger el medio ambiente. Hungría declaró que estaba dispuesta a proceder inmediatamente “a las operaciones preparatorias para la decantación del lecho del Dunakiliti”, pero precisó que no se represaría el río en Dunakiliti hasta que se hubiera concluido el acuerdo sobre las garantías.

38. Durante el invierno de 1989-1990, la situación política tanto en Checoslovaquia como en Hungría se transformó, y los nuevos Gobiernos tuvieron que hacer frente a muchos problemas nuevos.

En la primavera de 1990, el nuevo Gobierno húngaro, al presentar su Programa de Renovación Nacional, anunció que todo el Proyecto Gabcikovo-Nagymaros era un “error” y que iniciaría negociaciones lo antes posible con el Gobierno checoslovaco “sobre la reparación y el reparto de los daños”. El 20 de diciembre de 1990, el Gobierno húngaro adoptó una resolución para la apertura de negociaciones con Checoslovaquia sobre la terminación del Tratado por consentimiento mutuo y la conclusión de un acuerdo que abordara las consecuencias de la terminación. El 15 de febrero de 1991, el Plenipotenciario húngaro transmitió a su homólogo checoslovaco un proyecto de acuerdo en este sentido.

Ese mismo día, el Presidente checoslovaco declaró que el proyecto Gabcikovo-Nagymaros constituía un “monumento totalitario, gigomaníaco y contrario a la naturaleza”, al tiempo que subrayaba que “el problema [era] que [la central de Gabcikovo] [ya] se había construido”. Por su parte, el Ministro de Medio Ambiente checoslovaco declaró, en un discurso pronunciado ante comisiones parlamentarias húngaras el 11 de septiembre de 1991, que “el Proyecto G/N [era] antiguo, obsoleto”, pero que, si había “muchas razones para cambiar, modificar el tratado… no [era] aceptable cancelar el tratado… y negociar más adelante”.

Durante el periodo siguiente, Hungría se abstuvo de terminar las obras de las que aún era responsable en Dunakiliti. Sin embargo, continuó manteniendo las estructuras que ya había construido y, a finales de 1991, completó las obras relativas al canal de desagüe del canal de derivación que le habían sido asignadas en virtud del artículo 5, párrafo 5 (b), del Tratado de 1977.

**[p35]

39. Las dos Partes en el presente asunto coinciden en reconocer que el Tratado de 1977, el Acuerdo de asistencia mutua de 1977 antes mencionado y el Protocolo de 1989 se celebraron válidamente y estaban debidamente en vigor cuando se produjeron los hechos antes relatados.

Además, no discuten el hecho de que, por muy flexibles que fueran, estos textos no preveían la posibilidad de que los firmantes suspendieran o abandonaran unilateralmente los trabajos previstos en ellos, o incluso que los llevaran a cabo según un nuevo calendario no aprobado por los dos socios.

40. A lo largo del procedimiento, Hungría sostuvo que, si bien suspendió o abandonó determinadas obras, por el contrario, nunca suspendió la aplicación del propio Tratado de 1977. Para justificar su conducta, se basó esencialmente en un “estado de necesidad ecológica”.

Hungría alegó que las distintas instalaciones del sistema de esclusas de Gabcikovo-Nagymaros se habían diseñado para permitir que la central eléctrica de Gabcikovo funcionara en régimen de punta. El agua sólo habría pasado por la central dos veces al día, en los momentos de máxima demanda de energía. El funcionamiento en modo punta requería la gran extensión (60 km2) del embalse previsto en Dunakiliti, así como la presa de Nagymaros, que debía paliar los efectos de las mareas y reducir la variación del nivel del agua aguas abajo de Gabcikovo. Este sistema, considerado más rentable económicamente que el uso de centrales de pasada, conllevaba riesgos ecológicos que Hungría consideraba inaceptables.

Según Hungría, los principales peligros ecológicos que habría provocado este sistema eran los siguientes. En Gabcikovo/Dunakiliti, según el Proyecto original, tal como se especificaba en el Plan Contractual Conjunto, el vertido residual en el antiguo lecho del Danubio estaba limitado a 50 m3/s, además del agua suministrada al sistema de brazos laterales. Ese volumen podía aumentarse a 200 m3/s durante la temporada de crecimiento. También podrían efectuarse vertidos adicionales y, en particular, una serie de crecidas artificiales, a un ritmo indeterminado. En estas circunstancias, el nivel de las aguas subterráneas habría descendido en la mayor parte del Szigetkoz. Además, las aguas subterráneas ya no habrían sido abastecidas por el Danubio -que, por el contrario, habría actuado como desagüe-, sino por el embalse de agua estancada de Dunakiliti y los brazos laterales, que se habrían sedimentado. A largo plazo, la calidad del agua se habría visto gravemente perjudicada. En cuanto a las aguas superficiales, habrían surgido riesgos de eutrofización, sobre todo en el embalse; en lugar del antiguo Danubio habría habido un río atascado de arena, por el que sólo habría corrido un relativo hilo de agua. La red de brazos habría quedado en su mayor parte aislada del cauce principal. La fauna y la flora fluviales, al igual que las de las llanuras aluviales, se habrían visto condenadas a la extinción.

En cuanto a Nagymaros, Hungría argumentó que, si se hubiera construido esa presa, [p36] el lecho del Danubio aguas arriba se habría encenagado y, en consecuencia, la calidad del agua recogida en los pozos filtrados por las orillas se habría deteriorado en ese sector. Además, el funcionamiento de la central de Gabcikovo en régimen de punta habría provocado importantes variaciones diarias del nivel del agua en el embalse aguas arriba, lo que habría constituido una amenaza para los hábitats acuáticos en particular. Además, la construcción y explotación de la presa de Nagymaros habría provocado la erosión del lecho del río aguas abajo, a lo largo de la isla de Szentendre. Por consiguiente, el nivel del agua del río habría descendido en este tramo y el rendimiento de los pozos filtrados por la orilla que proporcionan dos tercios del abastecimiento de agua de la ciudad de Budapest habría disminuido sensiblemente. La capa filtrante también se habría reducido o incluso desaparecido, y los sedimentos finos se habrían depositado en determinadas bolsas del río. Por esta doble razón, la calidad del agua infiltrada se habría visto gravemente comprometida.

A partir de todas estas predicciones, en apoyo de las cuales citó diversos estudios científicos, Hungría concluyó que en 1989 existía efectivamente un “estado de necesidad ecológica”.

41. En sus alegaciones escritas, Hungría también acusó a Checoslovaquia de haber violado varias disposiciones del Tratado de 1977 anteriores a 1989 -en particular los artículos 15 y 19 relativos, respectivamente, a la calidad del agua y a la protección de la naturaleza- al negarse a tener en cuenta los peligros ecológicos ahora evidentes e insistir en que continuaran las obras, especialmente en Nagymaros. En este contexto, Hungría alegó que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3, apartado 2, del Acuerdo de 6 de mayo de 1976 relativo al Plan Contractual Conjunto, Checoslovaquia era responsable de la investigación sobre el impacto del Proyecto en el medio ambiente; Hungría subrayó que la investigación llevada a cabo por Checoslovaquia no se había realizado adecuadamente, ya que Checoslovaquia sólo había evaluado los efectos potenciales del Proyecto en el medio ambiente de la construcción a partir de septiembre de 1990. Sin embargo, en la fase final de su argumentación, Hungría no parece haber intentado formular esta queja como un motivo independiente que justificara formalmente la suspensión y el abandono de las obras de las que era responsable en virtud del Tratado de 1977. Más bien, presentó las violaciones del Tratado anteriores a 1989, que imputa a Checoslovaquia, como uno de los elementos que contribuyen a la aparición del estado de necesidad.

42. Por otra parte, Hungría alegó desde el principio que su comportamiento en el presente asunto no debía evaluarse únicamente en relación con el Derecho de los Tratados. Observó asimismo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4, la Convención de Viena de 23 de mayo de 1969 sobre el Derecho de los Tratados no podía aplicarse al Tratado de 1977, que se celebró antes de que dicha Convención entrara en vigor entre las partes. En efecto, Hungría ha reconocido, remitiéndose a la jurisprudencia del Tribunal, que en muchos aspectos el Convenio refleja el derecho consuetudinario existente. No obstante, Hungría ha subrayado la necesidad de adoptar una actitud prudente, al tiempo que [p37] ha sugerido que el Tribunal examine, en cada caso, la conformidad de las prescripciones del Convenio con el derecho internacional consuetudinario.

43. Eslovaquia, por su parte, negó que el fundamento para suspender o abandonar el cumplimiento de una obligación convencional pueda encontrarse fuera del derecho de los tratados. Reconoció que la Convención de Viena de 1969 no podía aplicarse como tal al Tratado de 1977, pero al mismo tiempo subrayó que varias de sus disposiciones son reflejo de normas preexistentes de Derecho internacional consuetudinario y precisó que tal es el caso, en particular, de las disposiciones de la Parte V relativas a la nulidad, terminación y suspensión de la aplicación de los tratados. Por otra parte, Eslovaquia ha observado que, tras la entrada en vigor de la Convención de Viena para ambas partes, Hungría afirmó su adhesión a las obligaciones materiales establecidas por el Tratado de 1977 al firmar el Protocolo de 6 de febrero de 1989 que interrumpió el calendario de los trabajos; y ello le llevó a concluir que la Convención de Viena era aplicable al “régimen jurídico contractual” constituido por la red de acuerdos interrelacionados de la que formaba parte el Protocolo de 1989.

44. En el curso del procedimiento, Eslovaquia alegó extensamente que el estado de necesidad invocado por Hungría no constituía un motivo de suspensión de una obligación convencional reconocida por el Derecho de los Tratados. Al mismo tiempo, puso en duda que la “necesidad ecológica” o el “riesgo ecológico” pudieran constituir, en relación con el derecho de la responsabilidad del Estado, una circunstancia que excluyera la ilicitud de un acto.

En cualquier caso, Eslovaquia negó que hubiera existido ningún tipo de “estado de necesidad ecológica” en este caso, ni en 1989 ni posteriormente. Invocó la autoridad de diversos estudios científicos cuando afirmó que Hungría había hecho una descripción exageradamente pesimista de la situación. Eslovaquia no negó, por supuesto, que pudieran haber surgido problemas ecológicos. Sin embargo, afirma que en gran medida podrían haberse remediado. En consecuencia, subrayó que no se había alcanzado ningún acuerdo respecto a las modalidades de funcionamiento de la central de Gabcikovo en modo punta, y afirmó que las aprensiones de Hungría se referían únicamente a condiciones de funcionamiento de tipo extremo. Del mismo modo, alegó que el Proyecto original había sufrido varias modificaciones desde 1977 y que habría sido posible modificarlo aún más, por ejemplo en lo que se refiere a la descarga de agua reservada al antiguo lecho del Danubio, o al suministro de agua a los brazos laterales mediante presas submarinas.

45. Por otra parte, Eslovaquia negó haber violado en modo alguno el Tratado de 1977 — en particular sus Artículos 15 y 19 — y sostuvo, entre otras cosas, que según los términos del Artículo 3, párrafo 2, del Acuerdo de 6 de mayo de 1976 relativo al Plan Contractual Conjunto — la investigación del impacto del Proyecto sobre el medio ambiente no era responsabilidad exclusiva de Checoslovaquia, sino de cualquiera de las partes, en función de la localización de las obras.

Por último, reprochó a Hungría haber adoptado sus medidas unilaterales de suspensión y abandono de las obras en violación de las disposiciones del artículo 27 del Tratado de 1977 (véase el apartado 18 supra), que, según ella, exigían el recurso previo al mecanismo de solución de controversias previsto en dicho artículo.

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46. El Tribunal de Justicia no tiene necesidad de detenerse en la cuestión de la aplicabilidad en el presente caso de la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados. Le basta con recordar que en varias ocasiones ha tenido ocasión de declarar que algunas de las normas establecidas en dicha Convención podrían considerarse una codificación del Derecho consuetudinario existente. El Tribunal de Justicia estima que esto se aplica en muchos aspectos a las disposiciones de la Convención de Viena relativas a la terminación y a la suspensión de la aplicación de los tratados, enunciadas en los artículos 60 a 62 (véase Consecuencias jurídicas que tiene para los Estados la presencia continuada de Sudáfrica en Namibia (África del Sudoeste) a pesar de la Resolución 276 (1970) del Consejo de Seguridad), Opinión Consultiva, I. C.J. Reports 1971, p. 47 y Fisheries Jurisdiction (United Kingdom v. Iceland), Jurisdiction of the Court, Judgment, I.C.J. Reports 1973, p. 18; véase también Interpretation of the Agreement of 25 March 1951 between the WHO and Egypt, Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 1980, pp. 95-96).

El Tribunal tampoco ha perdido de vista que la Convención de Viena es en todo caso aplicable al Protocolo de 6 de febrero de 1989 por el que Hungría y Checoslovaquia acordaron acelerar la finalización de las obras relativas al Proyecto Gabcikovo-Nagymaros.

47. Tampoco es necesario que el Tribunal de Justicia se detenga en la cuestión de la relación entre el derecho de los tratados y el derecho de la responsabilidad del Estado, a la que las Partes dedicaron largas alegaciones, ya que esas dos ramas del derecho internacional tienen obviamente un ámbito de aplicación que es distinto. La determinación de si un convenio está o no en vigor, y si ha sido o no debidamente suspendido o denunciado, debe hacerse de conformidad con el derecho de los tratados. En cambio, la evaluación de la medida en que la suspensión o la denuncia de una convención, considerada incompatible con el derecho de los tratados, implica la responsabilidad del Estado que ha procedido a ella, debe hacerse en virtud del derecho de la responsabilidad del Estado.

Así, la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados se limita a definir, de manera limitativa, las condiciones en las que un tratado puede ser denunciado o suspendido lícitamente, mientras que los efectos de una denuncia o de una suspensión consideradas no conformes a dichas condiciones quedan, por el contrario, expresamente excluidas del ámbito de aplicación de la Convención en virtud del artículo 73. Por otra parte, está bien establecido que, cuando un Estado ha cometido un hecho internacionalmente ilícito, su responsabilidad internacional puede estar comprometida cualquiera que sea la naturaleza de la obligación que no ha respetado (cf. Interpretación de los Tratados de Paz con Bulgaria, Hungría y Rumania, Segunda fase, Opinión Consultiva, Recueil 1950, p. 228; y véase el artículo 17 del Proyecto de artículos sobre la responsabilidad del Estado adoptado provisionalmente por la Comisión de Derecho Internacional en primera lectura, Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1980, vol. II, parte 2, p. 32).

48. El Tribunal de Justicia no puede aceptar el argumento de Hungría según el cual, en 1989, al suspender y posteriormente abandonar las obras de las que aún era responsable en Nagymaros y en Dunakiliti, no suspendió por ello la aplicación del propio Tratado de 1977 ni rechazó después dicho Tratado. El comportamiento de Hungría en aquel momento sólo puede interpretarse como expresión de su falta de voluntad de cumplir al menos algunas de las disposiciones del Tratado y del Protocolo de 6 de febrero de 1989, tal como se especifican en el Plan contractual conjunto. El comportamiento de Hungría tuvo como efecto hacer imposible la realización del sistema de obras que el Tratado describía expresamente como “único e indivisible”.

Por otra parte, el Tribunal de Justicia observa que, al invocar el estado de necesidad para justificar su comportamiento, Hungría optó por situarse desde el principio en el ámbito del Derecho de la responsabilidad del Estado, dando a entender con ello que, de no existir tal circunstancia, su comportamiento habría sido ilícito. Así pues, el estado de necesidad alegado por Hungría -suponiendo que se hubiera acreditado- no permitiría concluir que, en 1989, hubiera actuado de conformidad con las obligaciones que le incumbían en virtud del Tratado de 1977 o que dichas obligaciones hubieran dejado de serle vinculantes. Sólo permitiría afirmar que, dadas las circunstancias, Hungría no incurrió en responsabilidad internacional al actuar como lo hizo. Por último, el Tribunal de Justicia señala que Hungría reconoció expresamente que, en cualquier caso, tal estado de necesidad no le eximiría de su deber de indemnizar a su socio.

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49. El Tribunal examinará ahora la cuestión de si existía, en 1989, un estado de necesidad que hubiera permitido a Hungría, sin incurrir en responsabilidad internacional, suspender y abandonar las obras que se había comprometido a realizar de conformidad con el Tratado de 1977 y los instrumentos conexos.

50. En el presente caso, las Partes están de acuerdo en considerar que la existencia de un estado de necesidad debe evaluarse a la luz de los criterios establecidos por la Comisión de Derecho Internacional en el artículo 33 del Proyecto de artículos sobre la responsabilidad internacional de los Estados que adoptó en primera lectura. Dicha disposición está redactada de la siguiente manera

“Artículo 33. Estado de necesidad

1. El estado de necesidad no puede ser invocado por un Estado como causa de exclusión de la ilicitud de un hecho de ese Estado que no esté en conformidad con una obligación internacional del Estado, a menos que

(a) el hecho era el único medio de salvaguardar un interés esencial del Estado contra un peligro grave e inminente; y[p40]

(b) el hecho no haya lesionado gravemente un interés esencial del Estado respecto del cual existía la obligación.

2. En cualquier caso, el estado de necesidad no puede ser invocado por un Estado como causa de exclusión de la ilicitud

(a) si la obligación internacional con la que el hecho del Estado no es conforme resulta de una norma imperativa de Derecho internacional general; o

(b) si la obligación internacional con la que el hecho del Estado no está en conformidad está establecida por un tratado que, explícita o implícitamente, excluye la posibilidad de invocar el estado de necesidad con respecto a esa obligación; o

(c) si el Estado en cuestión ha contribuido a que se produzca el estado de necesidad”. (Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1980, Vol. II, Parte 2, p. 34.)

En su Comentario, la Comisión definió el “estado de necesidad” como

“la situación de un Estado cuyo único medio de salvaguardar un interés esencial amenazado por un peligro grave e inminente es adoptar un comportamiento no conforme con lo que le exige una obligación internacional respecto de otro Estado” (ibíd., párr. 1).

Concluyó que “la noción de estado de necesidad está . . . profundamente arraigada en el pensamiento jurídico general” (ibid., p. 49, párr. 31).

51. El Tribunal de Justicia considera, en primer lugar, que el estado de necesidad es una causa reconocida por el Derecho internacional consuetudinario para excluir la ilicitud de un hecho no conforme con una obligación internacional. Observa, además, que dicha causa de exclusión de la ilicitud sólo puede admitirse con carácter excepcional. La Comisión de Derecho Internacional era de la misma opinión cuando explicó que había optado por una forma negativa de las palabras en el artículo 33 de su Proyecto

“con el fin de mostrar, también por este medio formal, que el caso de invocación del estado de necesidad como justificación debe considerarse que constituye realmente una excepción – y una excepción aún más raramente admisible que en el caso de las demás circunstancias que excluyen la ilicitud…”. (ibíd., p. 51, apartado 40).

Así pues, según la Comisión, el estado de necesidad sólo puede invocarse en determinadas condiciones estrictamente definidas que deben satisfacerse acumulativamente; y el Estado interesado no es el único juez para determinar si esas condiciones se han cumplido.

52. En el presente caso, son pertinentes las siguientes condiciones básicas enunciadas en el proyecto de artículo 33 debe haber sido ocasionado por un “interés esencial” del Estado autor del hecho que entre en conflicto con una de sus obligaciones internacionales; ese interés debe haber estado amenazado por un “peligro grave e inminente”; el hecho impugnado debe haber sido el “único medio” de salvaguardar ese interés; ese hecho no debe haber “lesionado gravemente un interés esencial” del Estado respecto del cual existía la obligación; y el Estado autor de ese hecho no debe haber “contribuido a que se produzca el estado de necesidad”. Estas condiciones reflejan el Derecho internacional consuetudinario.

El Tribunal de Justicia se esforzará ahora en comprobar si esas condiciones se cumplían en el momento de la suspensión y del abandono, por Hungría, de las obras que debía realizar de conformidad con el Tratado de 1977.

53. El Tribunal no tiene dificultad en reconocer que las preocupaciones expresadas por Hungría por su entorno natural en la región afectada por el Proyecto Gabcikovo-Nagymaros se referían a un “interés esencial” de dicho Estado, en el sentido dado a esta expresión en el artículo 33 del Proyecto de la Comisión de Derecho Internacional.

La Comisión, en su Comentario, indicó que, en ese contexto, no debía reducirse un “interés esencial” a una cuestión de mera “existencia” del Estado y que, en última instancia, toda la cuestión debía juzgarse a la luz del caso concreto (véase Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1980, vol. II, parte 2, pág. 49, párr. 32). 32); al mismo tiempo, incluyó entre las situaciones que podían dar lugar a un estado de necesidad, “un grave peligro para… la preservación ecológica de todo o parte [del] territorio [de un Estado]” (ibíd., p. 35, párr. 3); y especificó, con referencia a la práctica de los Estados, que “Es sobre todo en las dos últimas décadas cuando la salvaguardia del equilibrio ecológico ha llegado a considerarse un ‘interés esencial’ de todos los Estados”. (Ibid., p. 39, párrafo 14.)

El Tribunal recuerda que recientemente ha tenido ocasión de subrayar, en los siguientes términos, la gran importancia que concede al respeto del medio ambiente, no sólo para los Estados, sino también para toda la humanidad:

“el medio ambiente no es una abstracción, sino que representa el espacio vital, la calidad de vida y la salud misma de los seres humanos, incluidas las generaciones por nacer. La existencia de la obligación general de los Estados de velar por que las actividades bajo su jurisdicción y control respeten el medio ambiente de otros Estados o de zonas que escapan al control nacional forma ya parte del corpus del derecho internacional relativo al medio ambiente.” (Legalidad de la amenaza o el empleo de armas nucleares, Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 1996, pp. 241-242, párr. 29).

54. La comprobación de la existencia, en 1989, del “peligro” invocado por Hungría, de su carácter “grave e inminente”, así como de la ausencia de “medios” para responder a él, distintos de las medidas adoptadas por Hungría para suspender y abandonar las obras, son procesos complejos.

Como ya ha indicado el Tribunal (véanse los apartados 33 y siguientes supra), Hungría manifestó en varias ocasiones, en 1989, sus “incertidumbres” en cuanto al impacto ecológico de la realización del sistema de presas Gabcikovo-Nagymaros, razón por la cual solicitó insistentemente la realización de nuevos estudios científicos.

Sin embargo, el Tribunal de Justicia considera que estas incertidumbres, por graves que fueran, no podían, por sí solas, demostrar la existencia objetiva de un “peligro” en el sentido de elemento constitutivo de un estado de necesidad. La palabra “peligro” evoca ciertamente la idea de “riesgo”; eso es precisamente lo que distingue el “peligro” de los daños materiales. Pero un estado de necesidad no podría existir sin un “peligro” debidamente establecido en el momento pertinente; la mera aprehensión de un posible “peligro” no podría bastar a este respecto. Además, difícilmente podría ser de otro modo, cuando el “peligro” que constituye el estado de necesidad tiene que ser al mismo tiempo “grave” e “inminente”. “Inminencia” es sinónimo de “inmediatez” o “proximidad” y va mucho más allá del concepto de “posibilidad”. Como subrayó la Comisión de Derecho Internacional en su comentario, el peligro “extremadamente grave e inminente” debe “haber constituido una amenaza para los intereses en el momento real” (Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1980, Vol. II, Parte 2, p. 49, párr. 33). Ello no excluye, en opinión del Tribunal de Justicia, que un “peligro” que aparezca a largo plazo pueda considerarse “inminente” en cuanto se demuestre, en el momento pertinente, que la realización de ese peligro, por lejana que sea, no es por ello menos cierta e inevitable.

El argumento húngaro sobre el estado de necesidad no podría convencer al Tribunal a menos que al menos se demostrara que en 1989 existía un “peligro” real, “grave” e “inminente” y que las medidas adoptadas por Hungría eran la única respuesta posible al mismo.

Ambas partes han presentado una cantidad impresionante de material científico destinado a reforzar sus respectivos argumentos. El Tribunal ha prestado la máxima atención a este material, en el que las Partes han desarrollado sus puntos de vista opuestos sobre las consecuencias ecológicas del Proyecto. Concluye, sin embargo, que, como se demostrará más adelante, no es necesario para responder a las preguntas que se le formulan en el Acuerdo Especial que determine cuál de esos puntos de vista está científicamente mejor fundado.

55. El Tribunal comenzará por examinar la situación en Nagymaros. Como ya se ha mencionado (véase el apartado 40 supra), Hungría sostenía que, si las obras de Nagymaros se hubieran llevado a cabo según lo previsto, el medio ambiente — y en particular los recursos de agua potable — de la zona se habrían visto expuestos a graves peligros debido, por una parte, a los problemas relacionados con el embalse aguas arriba y, por otra, a los riesgos de erosión del lecho del río aguas abajo.

El Tribunal observa que los peligros atribuidos al embalse aguas arriba eran en su mayoría de carácter duradero y, sobre todo, que seguían siendo inciertos. Aunque el Plan Contractual Conjunto preveía que la central de Gab-[p43]cikovo “funcionaría principalmente en hora punta y de forma continua durante la pleamar”, las normas definitivas de funcionamiento aún no se habían determinado (véase el apartado 19 anterior); sin embargo, cualquier peligro asociado a la puesta en servicio de la parte del Proyecto correspondiente a Nagymaros habría estado estrechamente vinculado al grado de funcionamiento en hora punta y a las modalidades de dicho funcionamiento. De ello se desprende que, incluso si hubiera podido establecerse — lo que, según la apreciación del Tribunal de las pruebas de que disponía, no era el caso — que el embalse habría constituido en última instancia un “grave peligro” para el medio ambiente en la zona, uno estaría obligado a concluir que el peligro no era “inminente” en el momento en que Hungría suspendió y luego abandonó las obras relativas a la presa.

Por lo que respecta al descenso del cauce del río aguas abajo de la presa de Nagymaros, el peligro podría haber parecido a la vez más grave y más acuciante, en la medida en que habría afectado al abastecimiento de agua potable de la ciudad de Budapest. No obstante, el Tribunal de Justicia recuerda que el lecho del Danubio en las proximidades de Szentendre ya había sido profundizado antes de 1980 para extraer materiales de construcción, y que el río había alcanzado desde entonces, en ese sector, la profundidad exigida por el Tratado de 1977. Así pues, el peligro invocado por Hungría ya se había materializado en gran medida desde hacía varios años, por lo que no podía representar, en 1989, un peligro derivado enteramente del proyecto. No obstante, el Tribunal subraya que, aun suponiendo, como sostiene Hungría, que la construcción y la explotación de la presa hubieran creado riesgos graves, Hungría disponía de medios, distintos de la suspensión y el abandono de las obras, para responder a esa situación. Por ejemplo, podía haber procedido regularmente a verter grava en el río aguas abajo de la presa. Asimismo, podría, en caso necesario, haber abastecido de agua potable a Budapest mediante un tratamiento adecuado del agua del río. Las dos Partes reconocieron expresamente que esta posibilidad quedaba abierta, aunque –y esto no es determinante del estado de necesidad– la depuración del agua del río, al igual que las demás medidas previstas, hubiera sido claramente una técnica más costosa.

56. El Tribunal pasa ahora al sector de Gabcikovo. Recordará que las preocupaciones de Hungría en este sector se referían, por una parte, a la calidad de las aguas superficiales del embalse de Dunakiliti, con sus efectos sobre la calidad de las aguas subterráneas de la región y, por otra parte, de forma más general, al nivel, la circulación y la calidad de las aguas superficiales y subterráneas de todo el Szigetkoz, con sus efectos sobre la fauna y la flora de la llanura aluvial del Danubio (véase el apartado 40 supra).

Ya sea en relación con el emplazamiento de Dunakiliti o con el conjunto de los Szigetkoz, el Tribunal de Justicia constata, una vez más, que el peligro alegado por Hungría debía considerarse a largo plazo y, lo que es más importante, seguía siendo incierto. Como la propia Hungría reconoce, los daños que apre-[p44]ciaba debían ser principalmente el resultado de algunos procesos naturales relativamente lentos, cuyos efectos no podían evaluarse fácilmente.

Aunque las obras estuvieran más avanzadas en este sector que en Nagymaros, no habían concluido en julio de 1989 y, como explicó el Tribunal en el apartado 34, Hungría se comprometió expresamente a continuarlas a principios de junio de 1989. El informe de 23 de junio de 1989 del Comité ad hoc de la Academia Húngara de Ciencias, al que también se hace referencia en el apartado 35 de la presente Sentencia, no expresa ninguna conciencia de un peligro autentificado — ni siquiera en forma de peligro cierto, cuya realización hubiera sido inevitable a largo plazo — cuando afirma que:

“Los resultados de medición de un período de seguimiento de al menos cinco años tras la finalización de la construcción de Gabcikovo son indispensables para un pronóstico fiable de los impactos ecológicos del sistema de presas. Es indudable la necesidad de establecer y poner en funcionamiento con regularidad un sistema de seguimiento exhaustivo, que debe estar más desarrollado que en la actualidad. Debe incluirse el examen de objetos indicadores biológicos que puedan indicar sensiblemente los cambios que se están produciendo en el medio ambiente, descuidados hasta hoy”.

El informe concluye de la siguiente manera:

“Puede afirmarse que los impactos ambientales, ecológicos y sobre la calidad del agua no se tuvieron debidamente en cuenta durante el periodo de diseño y construcción hasta hoy. Debido a la complejidad de los procesos ecológicos y a la falta de datos medidos y de cálculos pertinentes, no es posible evaluar el impacto ambiental.

Los datos del sistema de vigilancia que acaba de entrar en funcionamiento en una zona muy limitada no bastan para prever los impactos que probablemente se produzcan a más largo plazo. Con el fin de ampliar y hacer más frecuentes los datos es necesario un nuevo examen plurianual para disminuir la mayor degradación de la calidad del agua que desempeña un papel dominante en esta cuestión. La calidad del agua prevista influye por igual en los ecosistemas acuáticos, los suelos y el uso recreativo y turístico del suelo”.

El Tribunal de Justicia señala asimismo que, en el marco del presente procedimiento, Hungría reconoció que, por regla general, la calidad de las aguas del Danubio había mejorado en los últimos veinte años, aunque dichas aguas siguieran estando sometidas a condiciones hipertróficas.

Por muy “grave” que hubiera podido ser, habría sido difícil, a la luz de lo anteriormente expuesto, considerar que el peligro alegado era suficientemente cierto y, por tanto, “inminente” en 1989.

Por otra parte, el Tribunal de Justicia considera que, también en este contexto, Hungría podría haber recurrido a otros medios para hacer frente a los peligros que temía. En particular, en el marco del Proyecto original, Hungría parecía estar en condiciones de controlar, al menos parcialmente, la distribución del agua entre el canal de derivación, el antiguo cauce del Danubio y los brazos laterales. No hay que olvidar que la presa de Dunakiliti estaba situada en territorio húngaro y que Hungría podía construir las obras necesarias para regular los caudales a lo largo del antiguo lecho del Danubio y los brazos laterales. Además, hay que tener en cuenta que el artículo 14 del Tratado de 1977 preveía la posibilidad de que cada una de las partes extrajera cantidades de agua superiores a las especificadas en el Plan Contractual Conjunto, al tiempo que dejaba claro que, en tal caso, “la cuota de energía eléctrica de la Parte Contratante que se beneficie del exceso de extracción se reducirá proporcionalmente”.

57. El Tribunal concluye de lo anterior que, tanto en lo que respecta a Nagymaros como a Gabcikovo, los peligros invocados por Hungría, sin prejuzgar su posible gravedad, no estaban suficientemente demostrados en 1989, ni eran “inminentes”; y que Hungría disponía en aquel momento de medios para responder a estos peligros percibidos distintos de la suspensión y el abandono de las obras que se le habían encomendado. Es más, se estaban llevando a cabo negociaciones que podrían haber conducido a una revisión del Proyecto y a la ampliación de algunos de sus plazos, sin necesidad de abandonarlo. El Tribunal deduce de ello que el respeto por Hungría, en 1989, de sus obligaciones en virtud del Tratado de 1977 no habría dado lugar a una situación “caracterizada tan acertadamente por la máxima summum jus summa injuria” (Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1980, Vol. II, Parte 2, p. 49, párr. 31).

Además, el Tribunal observa que Hungría decidió concluir el Tratado de 1977, un Tratado que — cualesquiera que fuesen las circunstancias políticas imperantes en el momento de su conclusión — fue considerado por Hungría como válido y en vigor hasta la fecha declarada para su terminación en mayo de 1992. Como se desprende del material de que dispone el Tribunal, tanto Hungría como Checoslovaquia habían realizado con anterioridad numerosos estudios de carácter científico y técnico. Por tanto, Hungría era presumiblemente consciente de la situación tal y como se conocía entonces, cuando asumió sus obligaciones en virtud del Tratado. Hungría alegó ante el Tribunal que esos estudios habían sido inadecuados y que el estado de los conocimientos en aquel momento no permitía una evaluación completa de las implicaciones ecológicas del Proyecto Gabcikovo-Nagymaros. No obstante, aunque el objeto principal del Tratado de 1977 era la construcción de un sistema de esclusas para la producción de electricidad, la mejora de la navegación por el Danubio y la protección contra las inundaciones, la necesidad de garantizar la protección del medio ambiente no había escapado a las partes, como se desprende de los artículos 15, 19 y 20 del Tratado.

Además, el Tribunal no puede dejar de señalar las posiciones adoptadas por Hungría tras la entrada en vigor del Tratado de 1977. En 1983, Hungría pidió que las obras del Tratado avanzaran más lentamente, [p46] por razones esencialmente económicas pero también, subsidiariamente, relacionadas con preocupaciones ecológicas. En 1989, cuando, según la propia Hungría, el estado de los conocimientos científicos había experimentado una evolución significativa, solicitó que se aceleraran las obras, para decidir, tres meses más tarde, suspenderlas y, posteriormente, abandonarlas. El Tribunal de Justicia no ignora, sin embargo, que en 1989 se estaban produciendo profundos cambios en Hungría y que, durante esa fase transitoria, podía resultar más difícil de lo habitual coordinar los diferentes puntos de vista que prevalecían en cada momento.

El Tribunal de Justicia deduce de todos estos elementos que, en el caso de autos, aunque se hubiera demostrado que existía, en 1989, un estado de necesidad vinculado a la ejecución del Tratado de 1977, Hungría no habría podido invocar dicho estado de necesidad para justificar el incumplimiento de sus obligaciones convencionales, ya que había contribuido, por acción u omisión, a provocarlo.

58. De ello se desprende que el Tribunal de Justicia no tiene necesidad de examinar si Hungría, al proceder como lo hizo en 1989, “lesionó gravemente un interés esencial” de Checoslovaquia, en el sentido del artículo 33 del Proyecto de la Comisión de Derecho Internacional antes citado, conclusión que no prejuzga en modo alguno el perjuicio que Checoslovaquia afirma haber sufrido a causa de la posición adoptada por Hungría.

Tampoco es necesario que el Tribunal examine el argumento esgrimido por Hungría, según el cual determinadas infracciones de los artículos 15 y 19 del Tratado de 1977, cometidas por Checoslovaquia incluso antes de 1989, contribuyeron al pretendido estado de necesidad; y tampoco tiene que pronunciarse sobre el argumento esgrimido por Eslovaquia, según el cual Hungría infringió las disposiciones del artículo 27 del Tratado, en 1989, al adoptar medidas unilaterales sin haber recurrido previamente al mecanismo de solución de controversias previsto en dicho artículo.

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59. A la luz de las conclusiones anteriores, el Tribunal, en respuesta a la cuestión planteada en el artículo 2, apartado 1, letra a), del Acuerdo especial (véase el apartado 27), declara que Hungría no tenía derecho a suspender y posteriormente abandonar, en 1989, las obras del Proyecto de Nagymaros y de la parte del Proyecto de Gabcikovo cuya responsabilidad le atribuían el Tratado de 1977 y los instrumentos conexos.

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60. En virtud del artículo 2, apartado 1, letra b), del Acuerdo especial, se pide al Tribunal, en segundo lugar, que decida

“b) si la República Federal Checa y Eslovaca tenía derecho a proceder, en noviembre de 1991, a la “solución provisional” [p47] y a poner en funcionamiento a partir de octubre de 1992 este sistema, descrito en el Informe del Grupo de Trabajo de Expertos Independientes de la Comisión de las Comunidades Europeas, la República de Hungría y la República Federal Checa y Eslovaca de 23 de noviembre de 1992 (represamiento del Danubio en el kilómetro 1851,7 del río en territorio checoslovaco y consecuencias resultantes sobre el curso de agua y la navegación)”.

61. El Tribunal recordará que, tan pronto como Hungría suspendió las obras en Nagymaros el 13 de mayo de 1989 y amplió dicha suspensión a determinadas obras que debían realizarse en Dunakiliti, Checoslovaquia informó a Hungría de que se sentiría obligada a adoptar medidas unilaterales si Hungría persistía en su negativa a reanudar las obras. Esto se expresó, entre otras cosas, de la siguiente manera en la Nota Verbal de Checoslovaquia de 30 de octubre de 1989 a la que se hace referencia en el párrafo 37 anterior:

“En caso de que la República de Hungría no cumpla con sus obligaciones y continúe violando unilateralmente el Tratado y los documentos legales relacionados, la parte checoslovaca se verá obligada a iniciar un proyecto provisional sustitutivo en el territorio de la República Socialista de Checoslovaquia para evitar más pérdidas. Dicho proyecto provisional implicaría dirigir tanta agua a la presa de Gabcikovo como se acordó en el Plan de Construcción Conjunta”.

Como ya ha indicado el Tribunal (véase el apartado 23 supra), Checoslovaquia contempló varias soluciones alternativas. En septiembre de 1990, las autoridades húngaras fueron informadas de siete alternativas hipotéticas definidas por la empresa Hydroconsult de Bratislava. Todas esas soluciones implicaban un acuerdo entre las partes, a excepción de una variante, conocida posteriormente como “Variante C”, que se presentó como una solución provisional que podría llevarse a cabo sin la cooperación húngara. Se produjeron otros contactos entre las partes, que no condujeron a una solución del litigio. En marzo de 1991, Hungría adquirió información según la cual se habían realizado progresos perceptibles en la finalización de la planificación de la Variante C; inmediatamente expresó la preocupación que esto le causaba.

62. El 22 de abril y el 15 de julio de 1991 se celebraron reuniones de negociación intergubernamentales.

El 22 de abril de 1991, Hungría propuso la suspensión, hasta septiembre de 1993, de todas las obras iniciadas sobre la base del Tratado de 1977, en el entendimiento de que las partes se comprometían a abstenerse de cualquier acción unilateral y de que en el intervalo se realizarían estudios conjuntos. Checoslovaquia mantuvo su postura anterior, según la cual los estudios contemplados debían realizarse en el marco del Tratado de 1977 y sin suspensión alguna de las obras.

El 15 de julio de 1991, Checoslovaquia confirmó su intención de poner en servicio la [p48] central de Gabcikovo e indicó que los datos disponibles permitían evaluar los efectos de cuatro escenarios posibles, cada uno de los cuales requería la cooperación de los dos Gobiernos. Al mismo tiempo, propuso la creación de un comité tripartito de expertos (Hungría, Checoslovaquia, Comunidades Europeas) que ayudaría en la búsqueda de soluciones técnicas a los problemas derivados de la entrada en funcionamiento del sector de Gabcikovo. Hungría, por su parte, opinaba que

“La llamada variante C u ‘oportunidad teórica’ sugerida por el partido checoeslovaco como solución unilateral supondría una transgresión tan grave de la integridad territorial húngara y del Derecho Internacional de la que no existe precedente alguno ni siquiera en las prácticas de los antiguos países socialistas durante los últimos 30 años”;

propuso además la creación de un comité bilateral para la evaluación de las consecuencias medioambientales, a condición de que se suspendieran las obras en territorio checoslovaco.

63. Mediante carta de 24 de julio de 1991, el Gobierno de Hungría transmitió el siguiente mensaje al Primer Ministro de Eslovaquia:

“La opinión pública húngara y el Gobierno húngaro siguen con ansiedad y atención las informaciones de la prensa [checoslovaca] sobre las medidas unilaterales del Gobierno de la República Eslovaca en relación con el sistema de presas.

También son alarmantes los trabajos preparatorios para desviar unilateralmente las aguas del Danubio cerca de la presa de Dunakiliti. Estos pasos son contrarios al Tratado de 1977 y a las buenas relaciones entre nuestras naciones”.

El 30 de julio de 1991, el Primer Ministro eslovaco informó al Primer Ministro húngaro de

“la decisión del Gobierno eslovaco y del Gobierno Federal checo y eslovaco de continuar las obras de la central de Gabcikovo, como solución provisional, que tiene por objeto el inicio de las operaciones en el territorio de la República Federal checa y eslovaca”.

El mismo día, el Gobierno de Hungría protestó, mediante Nota Verbal, contra el llenado del canal de cabecera por la empresa constructora checoslovaca, bombeando agua del Danubio.

Mediante carta fechada el 9 de agosto de 1991 y dirigida al Primer Ministro de Eslovaquia, las autoridades húngaras protestaron enérgicamente contra “cualquier paso unilateral que estuviera en contradicción con los intereses de nuestras [dos] naciones y el derecho internacional” e indicaron que consideraban “muy importante [recibir] información lo antes posible sobre los [p49] detalles de la solución provisional”. Por su parte, Checoslovaquia, en una Nota Verbal fechada el 27 de agosto de 1991, rechazó el argumento de Hungría de que la continuación de las obras en esas circunstancias constituía una violación del derecho internacional, y formuló la siguiente propuesta:

“Siempre que la parte húngara presente una solución técnica concreta encaminada a poner en funcionamiento el sistema de esclusas de Gabcikovo y una solución del sistema de esclusas basada en el Tratado de 1977 en vigor y en los documentos convencionales relacionados con él, la parte checoslovaca está dispuesta a aplicar la solución mutuamente acordada.”

64. El permiso de construcción de la Variante C fue expedido el 30 de octubre de 1991. En noviembre de 1991 comenzó la construcción de una presa en Cunovo, donde ambas orillas del Danubio se encuentran en territorio checoslovaco (ahora eslovaco).

En el transcurso de una nueva reunión de negociación intergubernamental, celebrada el 2 de diciembre de 1991, las partes acordaron encomendar la tarea de estudiar toda la cuestión del proyecto Gabcikovo-Nagymaros a un Comité Mixto de Expertos que, según Hungría, debería completarse con un experto de las Comunidades Europeas. Sin embargo, mientras que para Hungría el trabajo de dicho Comité habría carecido de sentido si Checoslovaquia continuaba con la construcción de la Variante C, para Checoslovaquia la suspensión de la construcción, incluso de forma temporal, era inaceptable.

A esta reunión siguieron numerosos intercambios de cartas entre las partes y diversas reuniones entre sus representantes a finales de 1991 y principios de 1992. El 23 de enero de 1992, Checoslovaquia expresó su disposición a “detener los trabajos de la solución provisional y continuar la construcción de mutuo acuerdo” si el comité tripartito de expertos cuya constitución proponía y los resultados de la operación de prueba de la parte de Gabcikovo “confirmaban que los efectos ecológicos negativos superaban sus beneficios”. Sin embargo, las posturas de las partes estaban para entonces ampliamente definidas, y apenas evolucionarían más. Hungría consideraba, como indicó en una Nota Verbal de 14 de febrero de 1992, que la Variante C contravenía

“del [Tratado de 1977] . . y del convenio ratificado en 1976 relativo a la gestión de las aguas fronterizas.
ЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕ
con los principios de soberanía, integridad territorial, con la inviolabilidad de las fronteras estatales, así como con las normas consuetudinarias generales sobre ríos internacionales y el espíritu del Convenio del Danubio de Belgrado de 1948”;

y la suspensión de la aplicación de la Variante C era, en su opinión, un requisito previo. En cuanto a Checoslovaquia, consideraba que el recurso a la Variante C se había hecho inevitable, tanto por razones económicas y ecológicas como de navegación, debido a la suspensión ilegal y al abandono por parte de Hungría de las obras previstas en el Tratado de 1977. En su opinión, cualquier negociación debía llevarse a cabo en el marco del Tratado y sin que la aplicación de la variante C –calificada de “provisional”– se pusiera en entredicho.

65. El 5 de agosto de 1992, el representante checoslovaco en la Comisión del Danubio informó a ésta de que “las obras de corte del caudal del Danubio comenzarán el 15 de octubre de 1992 en la línea de 1.851,759 kilómetros” e indicó las medidas que se adoptarían en el momento del “corte”. El representante húngaro en la Comisión protestó el 17 de agosto de 1992 y pidió explicaciones adicionales.

Durante el otoño de 1992 se intensificó la aplicación de la variante C. Checoslovaquia había programado las operaciones de represamiento del Danubio en Cunovo para la segunda quincena de octubre de 1992, momento en que las aguas del río se encuentran generalmente en su nivel más bajo. Por iniciativa de la Comisión de las Comunidades Europeas, los días 21 y 22 de octubre de 1992 se celebraron en Bruselas negociaciones trilaterales para crear un comité de expertos y definir su mandato. En esa fecha había concluido la primera fase de las operaciones conducentes al embalse del Danubio (refuerzo del cauce y estrechamiento del canal principal). El cierre del cauce se inició el 23 de octubre de 1992 y la construcción de la presa propiamente dicha prosiguió del 24 al 27 de octubre de 1992: se construyó un puente de pontones sobre el Danubio en territorio checoslovaco utilizando barcazas fluviales, se arrojaron grandes piedras al cauce y se reforzaron con hormigón, mientras que entre el 80 y el 90% de las aguas del Danubio se dirigieron al canal destinado a abastecer la central eléctrica de Gabcikovo. Sin embargo, la ejecución de la Variante C no finalizó con el desvío de las aguas, ya que aún quedaban pendientes tanto las obras de refuerzo de la presa como la construcción de determinadas estructuras auxiliares.

El Tribunal ya se ha referido en el apartado 24 supra a la reunión celebrada en Londres el 28 de octubre de 1992 bajo los auspicios de las Comunidades Europeas, en el curso de la cual las partes en las negociaciones acordaron, entre otras cosas, confiar a un Grupo de Trabajo tripartito compuesto por expertos independientes (es decir, cuatro expertos designados por la Comisión Europea, uno designado por Hungría y otro por Checoslovaquia) la tarea de examinar la situación creada por la aplicación de la Variante C y formular propuestas sobre las medidas urgentes que debían adoptarse. Tras haber trabajado durante una semana en Bratislava y otra en Budapest, el Grupo de Trabajo presentó su informe el 23 de noviembre de 1992.

66. En el apartado 23 de la presente sentencia figura una descripción sumaria de los elementos constitutivos de la variante C. A los efectos de la cuestión planteada al Tribunal, la descripción oficial que debe adoptarse es, según el apartado b) del párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo especial, la que figura en el informe mencionado del Grupo de Trabajo [p51] de expertos independientes, y debe subrayarse que, según el Acuerdo especial, debe considerarse que la “Variante C” incluye las consecuencias “sobre el curso de las aguas y de la navegación” del cierre del lecho del Danubio por la presa.

En la sección titulada “Estructuras de la variante C y estado de los trabajos en curso”, se encuentra, en el informe del Grupo de Trabajo, el siguiente pasaje:

“En ambos países, las estructuras originales del proyecto de Gabcikovo están terminadas, excepto el cierre del Danubio en Dunakiliti y las obras siguientes

(1) Finalización de la central hidroeléctrica (instalación y prueba de las turbinas) de Gabcikovo.

La variante C consiste en un complejo de estructuras, situado en Czecho-Eslovaquia . . . Su construcción está prevista en dos fases. Las estructuras incluyen . . :

(2) Presa de derivación que controla el caudal hacia el río Danubio.

(3) Presa que cierra el cauce del Danubio.

(4) Presa en la llanura de inundación.

(5) Estructura de toma del Mosoni Danubio.

(6) Estructura de toma en el canal de alimentación.

(7) Estructuras de conexión entre diques y presas de tierra.

(8) Esclusa para barcos pequeños (15 m x 80 m).

(9) Vertedero.

(10) Central hidroeléctrica.

La construcción de las estructuras 1-7 está incluida en la Fase 1, mientras que las restantes 8-10 forman parte de la Fase 2, cuya construcción está prevista para 1993-1995.”

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67. Checoslovaquia había mantenido que proceder a la Variante C y ponerla en funcionamiento no constituían hechos internacionalmente ilícitos; Eslovaquia adoptó este argumento. Durante el procedimiento ante el Tribunal, Eslovaquia sostuvo que la decisión de Hungría de suspender y posteriormente abandonar la construcción de las obras en Dunakiliti había hecho imposible que Checoslovaquia llevara a cabo las obras tal y como se contemplaban inicialmente en el Tratado de 1977 y que, por lo tanto, esta última tenía derecho a proceder con una solución lo más parecida posible al Proyecto original. Eslovaquia invocó lo que describió como un “principio de aplicación aproximada” para justificar la construcción y explotación de la Variante C. Explicó que ésta era la única posibilidad que le quedaba “de cumplir no sólo los fines del Tratado de 1977, sino la obligación permanente de aplicarlo de buena fe”.

68. Eslovaquia también sostuvo que Checoslovaquia tenía la obligación de mitigar los daños resultantes de las acciones ilegales de Hungría. Alegó [p52] que un Estado que se enfrenta a un acto ilícito de otro Estado tiene la obligación de minimizar sus pérdidas y, por tanto, los daños reclamables contra el Estado autor del acto ilícito. Argumentó además que “la mitigación de los daños es también un aspecto del cumplimiento de buena fe de las obligaciones”. Para Eslovaquia, estos daños habrían sido inmensos en el presente caso, dadas las inversiones realizadas y los perjuicios económicos y medioambientales adicionales que se habrían derivado de la no finalización de las obras en Dunakiliti/Gabcikovo y de la no puesta en funcionamiento del sistema. Por este motivo, Checoslovaquia no sólo tenía derecho, sino incluso la obligación de aplicar la Variante C.

69. Aunque Eslovaquia sostenía que el comportamiento de Checoslovaquia era lícito, alegó con carácter subsidiario que, incluso en el supuesto de que el Tribunal declarase lo contrario, la puesta en funcionamiento de la Variante C podría seguir estando justificada como contramedida.

70. Hungría, por su parte, alegó que la Variante C constituía una violación material del Tratado de 1977. Consideró que la Variante C también violaba las obligaciones de Checoslovaquia en virtud de otros tratados, en particular el Convenio de 31 de mayo de 1976 sobre la regulación de las cuestiones relativas a la gestión del agua de las aguas fronterizas celebrado en Budapest, y sus obligaciones en virtud del derecho internacional general.

71. Hungría alegó que los argumentos de Eslovaquia se basaban en una presentación errónea de los hechos y del Derecho. Hungría negó, entre otras cosas, haber cometido la más mínima violación de sus obligaciones convencionales que pudiera haber justificado la puesta en funcionamiento de la Variante C. Consideró que “no existe tal regla” de “aplicación aproximada” de un tratado en derecho internacional; en cuanto al argumento derivado de la “mitigación del daño[s]”, alegó que éste tiene que ver con la cuantificación de la pérdida, y no podría servir para excusar una conducta que es sustancialmente ilícita. Hungría afirmó además que la Variante C no cumplía las condiciones exigidas por el Derecho internacional para las contramedidas, en particular la condición de proporcionalidad.

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72. Antes de abordar los argumentos presentados por las Partes, el Tribunal desea dejar claro que es consciente de los graves problemas a los que se enfrentó Checoslovaquia como consecuencia de la decisión de Hungría de renunciar a la mayor parte de la construcción del Sistema de Esclusas del que era responsable en virtud del Tratado de 1977. Se habían realizado grandes inversiones, la construcción en Gabcikovo estaba prácticamente terminada, el canal de derivación estaba terminado y la propia Hungría, en 1991, había cumplido debidamente las obligaciones que le imponía el Tratado a este respecto al finalizar las obras del canal de desagüe. Del informe, de 31 de octubre de 1992, de la misión tripartita de investigación a la que el Tribunal se ha referido en el apartado 24 de la presente sentencia, se desprende que la no utilización del sistema habría [p53] provocado pérdidas financieras considerables, y que podría haber dado lugar a graves problemas para el medio ambiente.

73. Checoslovaquia denunció en repetidas ocasiones la suspensión y el abandono de las obras por parte de Hungría como una violación fundamental del Tratado de 1977 y, en consecuencia, podría haber invocado esta violación como motivo para rescindir el Tratado; pero esto no habría acercado la finalización del Proyecto. Por lo tanto, optó por insistir en la aplicación del Tratado por parte de Hungría, y en numerosas ocasiones instó a esta última a reanudar el cumplimiento de sus obligaciones en virtud del Tratado.

Cuando Hungría se negó rotundamente a hacerlo -aunque había expresado su voluntad de pagar una indemnización por los daños sufridos por Checoslovaquia- y cuando las negociaciones se estancaron debido a las posiciones diametralmente opuestas de las partes, Checoslovaquia decidió poner en funcionamiento el sistema de Gabcikovo unilateralmente, exclusivamente bajo su propio control y en su propio beneficio.

74. Esa decisión pasó por varias etapas y, en el Acuerdo Especial, las Partes pidieron al Tribunal que decidiera si Checoslovaquia “tenía derecho a proceder, en noviembre de 1991” a la Variante C, y a “poner [ésta] en funcionamiento a partir de octubre de 1992”.

75. Con el fin de justificar estas acciones, Eslovaquia invocó lo que describió como “el principio de aplicación aproximada”, expresado por el Juez Sir Hersch Lauterpacht en los siguientes términos:

“Es un sólido principio de derecho que cuando un instrumento jurídico de validez continua no puede aplicarse literalmente debido a la conducta de una de las partes, debe, sin permitir que esa parte se aproveche de su propia conducta, aplicarse de la forma más aproximada a su objeto principal. Hacer esto es interpretar y dar efecto al instrumento, no cambiarlo”. (Admissibility of Hearings of Petitioners by the Committee on South West Africa, voto particular de Sir Hersch Lauterpacht, I.C.J. Reports 1956, p. 46.)

Afirmó que se trata de un principio de derecho internacional y de un principio general de derecho.

76. No es necesario que el Tribunal de Justicia determine si existe un principio de Derecho internacional o un principio general del Derecho de “aplicación aproximada” porque, aunque existiera tal principio, por definición sólo podría emplearse dentro de los límites del tratado de que se trate. A juicio del Tribunal, la Variante C no cumple esa condición cardinal en lo que respecta al Tratado de 1977.

77. Como ya ha observado el Tribunal, la característica básica del Tratado de 1977 es, según su artículo 1, prever la construcción del Sistema de Esclusas Gabcikovo-Nagymaros como una inversión conjunta que constituye un sistema operativo de obras único e indivisible. Este elemento se refleja igualmente en los artículos 8 y 10 del Tratado que prevén la propiedad conjunta de las obras más importantes del proyecto Gabcikovo-Nagymaros y la explotación de esta propiedad conjunta como una unidad única coordinada. Por definición, todo esto no podía llevarse a cabo [p54] mediante una acción unilateral. A pesar de tener una cierta similitud física externa con el Proyecto original, la Variante C se diferenciaba así marcadamente de él en sus características jurídicas.

78. Además, en la práctica, el funcionamiento de la Variante C llevó a Checoslovaquia a apropiarse, esencialmente para su uso y beneficio, de entre el 80 y el 90% de las aguas del Danubio antes de devolverlas al lecho principal del río, a pesar de que el Danubio no sólo es un curso de agua internacional compartido, sino también un río fronterizo internacional.

Checoslovaquia alegó que la Variante C no era esencialmente más de lo que Hungría ya había acordado y que las únicas modificaciones introducidas eran las que se habían hecho necesarias en virtud de la decisión de Hungría de no aplicar las obligaciones que le imponía el tratado. Es cierto que Hungría, al concluir el Tratado de 1977, había aceptado el embalse del Danubio y el desvío de sus aguas al canal de derivación. Pero Hungría sólo había dado su consentimiento en el contexto de una operación conjunta y del reparto de sus beneficios.
sus beneficios, Hungría había dado su consentimiento. La suspensión y la retirada de dicho consentimiento constituyeron una violación de las obligaciones legales de Hungría, demostrando, como lo hicieron, la negativa de Hungría a una explotación conjunta; pero ello no puede significar que Hungría renunciara a su derecho fundamental a un reparto equitativo y razonable de los recursos de un curso de agua internacional.

En consecuencia, el Tribunal concluye que Checoslovaquia, al poner en funcionamiento la Variante C, no estaba aplicando el Tratado de 1977 sino que, por el contrario, violó algunas de sus disposiciones expresas y, al hacerlo, cometió un hecho internacionalmente ilícito.

79. El Tribunal observa que, entre noviembre de 1991 y octubre de 1992, Checoslovaquia se limitó a ejecutar, en su propio territorio, las obras que eran necesarias para la puesta en práctica de la Variante C, pero que habrían podido abandonarse si se hubiera llegado a un acuerdo entre las partes y que, por lo tanto, no predeterminaban la decisión final que debía adoptarse. Mientras el Danubio no hubiera sido embalsado unilateralmente, la Variante C no se habría aplicado de hecho.

Esta situación no es inusual en derecho internacional ni, por lo demás, en derecho interno. Un acto ilícito o un delito suelen ir precedidos de acciones preparatorias que no deben confundirse con el acto o el delito en sí. También hay que distinguir entre la comisión efectiva de un hecho ilícito (ya sea instantánea o continuada) y la conducta previa a ese hecho, que es de carácter preparatorio y que “no se califica de hecho ilícito” (véase, por ejemplo, el Comentario al artículo 41 del Proyecto de artículos sobre la responsabilidad del Estado, “Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 48º período de sesiones, 6 de mayo a 26 de julio de 1996”, Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo primer período de sesiones, Suplemento núm. 10 (A/51/10), p. 141 y Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1993, Vol. II, Parte 2, p. 57, párr. 14).

*[p55]

80. Eslovaquia también sostuvo que estaba actuando bajo el deber de mitigar los daños cuando llevó a cabo la Variante C. Afirmó que “Es un principio general del derecho internacional que una parte perjudicada por el incumplimiento de otra parte contractual debe tratar de mitigar el daño que ha sufrido”.

De tal principio se desprendería que un Estado lesionado que no haya adoptado las medidas necesarias para limitar el daño sufrido no tendría derecho a reclamar una indemnización por ese daño que podría haberse evitado. Si bien este principio podría proporcionar así una base para el cálculo de los daños, no podría, por otra parte, justificar un acto por lo demás ilícito.

81. Dado que el Tribunal de Justicia ha declarado que la puesta en funcionamiento de la Variante C constituyó un hecho internacionalmente ilícito, no es necesario seguir examinando la obligación de mitigar el daño invocada por Eslovaquia.

*

82. Aunque no invocó el motivo de las contramedidas como argumento principal, ya que no consideraba que la Variante C fuera ilícita, Eslovaquia afirmó que “la Variante C podría presentarse como una contramedida justificada frente a los actos ilícitos de Hungría”.

El Tribunal ha concluido, en el párrafo 78 supra, que Checoslovaquia cometió un hecho internacionalmente ilícito al poner en funcionamiento la Variante C. Por lo tanto, ahora debe determinar si dicha ilicitud puede excluirse por el hecho de que la medida así adoptada respondía al incumplimiento previo por parte de Hungría de sus obligaciones en virtud del Derecho internacional.

83. Para ser justificable, una contramedida debe cumplir ciertas condiciones (véase Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America) Merits, Judgment, I.C.J. Reports 1986, p. 127, párr. 249). Véase también el laudo arbitral de 9 de diciembre de 1978 en el asunto relativo al Acuerdo de servicios aéreos de 27 de marzo de 1946 entre los Estados Unidos de América y Francia, Naciones Unidas, Reports of International Arbitral Awards (RIAA), Vol. XVIII, págs. 443 y ss. ; también los artículos 47 a 50 del Proyecto de artículos sobre la responsabilidad del Estado adoptado por la Comisión de Derecho Internacional en primera lectura, “Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 48º período de sesiones, 6 de mayo a 26 de julio de 1996”, Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo primer período de sesiones, Suplemento Nº 10 (A/51/10), págs. 144 a 145.)

En primer lugar, debe adoptarse en respuesta a un hecho internacional ilícito anterior de otro Estado y debe dirigirse contra ese Estado. Aunque no se presenta principalmente como una contramedida, está claro que la Variante C fue una respuesta a la suspensión y abandono de las obras por parte de Hungría y que se dirigió contra ese Estado; y está igualmente claro, en opinión del Tribunal, que las acciones de Hungría fueron internacionalmente ilícitas.

84. En segundo lugar, el Estado lesionado debe haber instado al Estado autor del hecho ilícito a poner fin a su comportamiento ilícito o a repararlo. De los hechos del caso se desprende claramente, como ha recordado anteriormente el Tribunal (véanse los apartados 61 y ss.), que Checoslovaquia solicitó en numerosas ocasiones a Hungría que reanudara el cumplimiento de sus obligaciones convencionales.

85. En opinión del Tribunal, una consideración importante es que los efectos de una contramedida deben ser proporcionales al perjuicio sufrido, teniendo en cuenta los derechos en cuestión.

En 1929, el Tribunal Permanente de Justicia Internacional, a propósito de la navegación por el río Oder, declaró lo siguiente:

“[la] comunidad de intereses en un río navegable se convierte en la base de un derecho jurídico común, cuyas características esenciales son la perfecta igualdad de todos los Estados ribereños en el usuario de todo el curso del río y la exclusión de todo privilegio preferente de cualquier Estado ribereño en relación con los demás” (Jurisdicción Territorial de la Comisión Internacional del Río Oder, Sentencia Nº 16, 1929, P.C.I.J., Serie A, Nº 23, pág. 27).

El desarrollo moderno del derecho internacional ha reforzado este principio también para los usos de los cursos de agua internacionales para fines distintos de la navegación, como lo demuestra la adopción por la Asamblea General de las Naciones Unidas de la Convención de 21 de mayo de 1997 sobre el derecho de los usos de los cursos de agua internacionales para fines distintos de la navegación.

El Tribunal considera que Checoslovaquia, al asumir unilateralmente el control de un recurso compartido, y privar así a Hungría de su derecho a una parte equitativa y razonable de los recursos naturales del Danubio –con los efectos continuados del desvío de estas aguas sobre la ecología de la zona ribereña del Szigetkoz–, no respetó la proporcionalidad que exige el Derecho internacional.

86. Además, como ya ha señalado el Tribunal (véase el apartado 78), el hecho de que Hungría hubiera aceptado en el contexto del Proyecto original el desvío del Danubio (y, en el Plan Contractual Conjunto, una medida provisional de retirada de agua del Danubio) no puede entenderse como si hubiera autorizado a Checoslovaquia a proceder a un desvío unilateral de esta magnitud sin el consentimiento de Hungría.

87. El Tribunal considera, pues, que el desvío del Danubio efectuado por Checoslovaquia no era una contramedida lícita porque no era proporcionada. Por consiguiente, no es necesario que se pronuncie sobre otra condición de legalidad de una contramedida, a saber, que su finalidad debe ser inducir al Estado infractor a cumplir las obligaciones que le incumben en virtud del Derecho internacional y que, por lo tanto, la medida debe ser reversible.

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88. A la luz de las conclusiones a las que se ha llegado anteriormente, el Tribunal, en respuesta a la cuestión que se le plantea en la letra b) del apartado 1 del artículo 2 del Acuerdo especial (véase el apartado 60), considera que Checoslovaquia tenía derecho a proceder, en noviembre de 1991, a la Variante C en la medida en que se limitó entonces a emprender trabajos que no predeterminaban la decisión final que debía adoptar. En cambio, Checoslovaquia no estaba facultada para poner en funcionamiento dicha Variante a partir de octubre de 1992.

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89. En virtud del artículo 2, apartado 1, letra c), del Acuerdo especial, se pide al Tribunal, en tercer lugar, que determine

“cuáles son los efectos jurídicos de la notificación, el 19 de mayo de 1992, de la terminación del Tratado por la República de Hungría”.

El Tribunal de Justicia señala que se le pide que determine cuáles son los efectos jurídicos de la notificación de la terminación del Tratado efectuada el 19 de mayo de 1992. En consecuencia, se limitará a responder a esta cuestión.

90. El Tribunal recordará que, a principios de 1992, las respectivas partes del Tratado de 1977 habían dejado claras sus posturas con respecto al recurso de Checoslovaquia a la Variante C. Hungría, en una Nota Verbal de 14 de febrero de 1992, había dejado clara su opinión de que la Variante C contravenía el Tratado de 1977 (véase el párrafo 64 supra); Checoslovaquia insistió en la aplicación de la Variante C como condición para proseguir las negociaciones. El 26 de febrero de 1992, en una carta a su homólogo checoslovaco, el Primer Ministro de Hungría describió el inminente desvío del Danubio como “una grave violación del derecho internacional” y declaró que, a menos que se suspendieran las obras mientras se realizaban nuevas investigaciones, “el Gobierno húngaro [no] tendría más remedio que responder a esta situación de necesidad rescindiendo el Tratado interestatal de 1977”. En una Nota Verbal fechada el 18 de marzo de 1992, Checoslovaquia reafirmó que, aunque estaba dispuesta a continuar las negociaciones “a todos los niveles”, no podía aceptar “detener todos los trabajos sobre la solución provisional”.

El 24 de marzo de 1992, el Parlamento húngaro aprobó una resolución por la que autorizaba al Gobierno a rescindir el Tratado de 1977 si Checoslovaquia no detenía los trabajos antes del 30 de abril de 1992. El 13 de abril de 1992, el Vicepresidente de la Comisión de las Comunidades Europeas escribió a ambas partes confirmando la voluntad de la Comisión de presidir un comité de expertos independientes que incluyera a representantes de los dos países, con el fin de ayudar a los dos Gobiernos a encontrar una solución mutuamente aceptable. La participación de la Comisión dependería de que cada Gobierno no tomara “ninguna medida . . que pudiera perjudicar las posibles acciones que se emprendan sobre la base de las conclusiones del informe”. El Primer Ministro checoslovaco declaró en una carta al Primer Ministro húngaro, fechada el 23 de abril de 1992, que su Gobierno seguía interesado en el establecimiento de la comisión propuesta “sin ninguna condición preliminar”; criticando el planteamiento de Hungría, se negó a suspender los trabajos sobre la solución provisional, pero añadió: “en mi opinión, todavía hay tiempo, hasta el embalse del Danubio (es decir, hasta el 31 de octubre de 1992), para resolver las cuestiones en litigio sobre la base del acuerdo de ambos Estados”.

El 7 de mayo de 1992, Hungría, en la misma resolución en la que decidía la terminación del Tratado, hizo una propuesta, esta vez al Primer Ministro eslovaco, de suspensión de las obras de la Variante C durante seis meses. El Primer Ministro eslovaco respondió que el Gobierno eslovaco seguía dispuesto a negociar, pero consideraba “inapropiadas” las condiciones previas.

91. El 19 de mayo de 1992, el Gobierno húngaro transmitió al Gobierno checoslovaco una Declaración en la que le notificaba la terminación por Hungría del Tratado de 1977 a partir del 25 de mayo de 1992. En una carta de la misma fecha del Primer Ministro húngaro al Primer Ministro checoslovaco, se especificaba que la causa inmediata de la rescisión era la negativa de Checoslovaquia, expresada en su carta de 23 de abril de 1992, a suspender los trabajos sobre la Variante C durante los esfuerzos de mediación de la Comisión de las Comunidades Europeas. En su Declaración, Hungría afirmaba que no podía aceptar los efectos perjudiciales para el medio ambiente y la conservación de la naturaleza de la ejecución de la Variante C, que serían prácticamente equivalentes a los peligros causados por la realización del Proyecto original. Añadió que la Variante C infringía numerosos acuerdos internacionales y violaba la integridad territorial del Estado húngaro al desviar el curso natural del Danubio.

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92. Durante el procedimiento, Hungría presentó cinco argumentos en apoyo de la legalidad, y por tanto de la eficacia, de su notificación de terminación. Estos fueron la existencia de un estado de necesidad; la imposibilidad de cumplimiento del Tratado; la ocurrencia de un cambio fundamental de circunstancias; el incumplimiento material del Tratado por parte de Checoslovaquia; y, finalmente, el desarrollo de nuevas normas de derecho medioambiental internacional. Eslovaquia impugnó cada uno de estos motivos.

93. Sobre el primer punto, Hungría afirmó que, como Checoslovaquia había “permanecido inflexible” y continuado con su aplicación de la Variante C, “un estado de necesidad temporal acabó convirtiéndose en permanente, justificando la terminación del Tratado de 1977”.

Eslovaquia, por su parte, negó que existiera un estado de necesidad sobre la [p59] base de lo que consideraba como los hechos científicos; y argumentó que incluso si tal estado de necesidad hubiera existido, esto no daría lugar a un derecho a rescindir el Tratado en virtud de la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados.

94. El segundo argumento de Hungría se basaba en los términos del artículo 61 de la Convención de Viena, cuyo tenor es el siguiente:

“Artículo 61

Imposibilidad sobrevenida de cumplimiento

1. Una parte podrá invocar la imposibilidad de cumplir un tratado como causa para darlo por terminado o retirarse de él si la imposibilidad resulta de la desaparición o destrucción definitivas de un objeto indispensable para la ejecución del tratado. Si la imposibilidad es temporal, sólo podrá invocarse como causa de suspensión de la aplicación del tratado.

2. Una parte no podrá invocar la imposibilidad de cumplimiento como causa para dar por terminado un tratado, retirarse de él o suspender su aplicación si la imposibilidad resulta de la violación por esa parte de una obligación contraída en virtud del tratado o de cualquier otra obligación internacional contraída con otra parte en el tratado”.

Hungría declaró que no podía ser “obligada a cumplir una tarea prácticamente imposible, a saber, construir en su propio territorio un sistema de presas que causaría daños irreparables al medio ambiente”. Concluyó que

“En mayo de 1992, el objeto esencial del Tratado -una inversión económica conjunta compatible con la protección del medio ambiente y explotada conjuntamente por las dos partes- había desaparecido definitivamente, por lo que el Tratado se había hecho imposible de cumplir”.

En opinión de Hungría, el “objeto indispensable para la ejecución del tratado”, cuya desaparición o destrucción exigía el artículo 61 de la Convención de Viena, no tenía por qué ser un objeto físico, sino que también podía incluir, en palabras de la Comisión de Derecho Internacional, “una situación jurídica que fuera la razón de ser de los derechos y obligaciones”.

Eslovaquia alegó que el artículo 61 era el único fundamento para invocar la imposibilidad de cumplimiento como causa de terminación, que el apartado 1 de dicho artículo contemplaba claramente la “desaparición o destrucción” física del objeto en cuestión y que, en cualquier caso, el apartado 2 excluía la invocación de la imposibilidad “si la imposibilidad resulta del incumplimiento por esa parte… de una obligación derivada del tratado”.

95. En cuanto al “cambio fundamental de circunstancias”, Hungría se basó en el artículo 62 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, que establece lo siguiente:

“Artículo 62

Cambio fundamental de circunstancias

1. Un cambio fundamental en las circunstancias que se haya producido con respecto a las existentes en el momento de la celebración de un tratado y que no haya sido previsto por las partes no podrá ser invocado como causa de terminación del tratado o de denuncia del mismo, a menos que:

(a) la existencia de esas circunstancias constituía una base esencial del consentimiento de las partes en obligarse por el tratado; y

(b) el efecto del cambio sea transformar radicalmente el alcance de las obligaciones que aún deban cumplirse en virtud del tratado.

2. No podrá invocarse un cambio fundamental de circunstancias como causa para terminar un tratado o retirarse de él

(a) si el tratado establece una frontera; o

(b) si el cambio fundamental es el resultado de una violación por la parte que lo invoca, ya sea de una obligación en virtud del tratado o de cualquier otra obligación internacional debida a cualquier otra parte en el tratado.

3. Si, en virtud de los apartados anteriores, una parte puede invocar un cambio fundamental de las circunstancias como motivo para dar por terminado un tratado o retirarse de él, también podrá invocar dicho cambio como motivo para suspender la aplicación del tratado.”

Hungría identificó una serie de “elementos sustantivos” presentes en la celebración del Tratado de 1977 que, según dijo, habían cambiado fundamentalmente en la fecha de la notificación de terminación. Entre ellos se encontraban la noción de “integración socialista”, para la que el Tratado había sido originalmente un “vehículo”, pero que posteriormente desapareció; el “sistema operativo único e indivisible”, que iba a ser sustituido por un régimen unilateral; el hecho de que la base de la inversión conjunta prevista había sido anulada por la repentina aparición de ambos Estados en una economía de mercado; la actitud de Checoslovaquia, que había convertido el “tratado marco” en una “norma inmutable”; y, por último, la transformación de un tratado coherente con la protección del medio ambiente en “una receta para el desastre medioambiental”.

Eslovaquia, por su parte, sostenía que los cambios señalados por Hungría no habían alterado la naturaleza de las obligaciones derivadas del Tratado respecto de las asumidas originalmente, por lo que de ellos no se derivaba ningún derecho a rescindirlo.

96. Hungría alegó además que la terminación del Tratado estaba justificada por los incumplimientos materiales del Tratado por parte de Checoslovaquia, y a este respecto invocó el artículo 60 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, que establece:[p61]

“Artículo 60

Terminación o suspensión de la aplicación de un tratado como consecuencia de su violación

1. La violación esencial de un tratado bilateral por una de las partes faculta a la otra para invocar dicha violación como causa de terminación del tratado o de suspensión total o parcial de su aplicación.

2. 2. La violación grave de un tratado multilateral por una de las partes faculta:

(a) a las demás partes, por acuerdo unánime, a suspender total o parcialmente la aplicación del tratado o a darlo por terminado:

(i) en las relaciones entre ellas y el Estado incumplidor, o

(ii) entre todas las partes;

(b) que una parte especialmente afectada por la violación la invoque como causa para suspender total o parcialmente la aplicación del tratado en las relaciones entre ella y el Estado incumplidor;

(c) que cualquier parte distinta del Estado incumplidor invoque la violación como causa de suspensión total o parcial de la aplicación del tratado con respecto a sí misma, si el tratado es de tal naturaleza que una violación grave de sus disposiciones por una de las partes modifica radicalmente la situación de todas las partes con respecto al ulterior cumplimiento de las obligaciones que les incumben en virtud del tratado.

3. 3. A los efectos del presente artículo, una violación grave de un tratado consiste en

(a) un repudio del tratado no sancionado por la presente Convención; o

(b) la violación de una disposición esencial para la consecución del objeto o fin del tratado.

4. Los apartados anteriores se entienden sin perjuicio de cualquier disposición del tratado aplicable en caso de violación.

5. Los apartados 1 a 3 no se aplicarán a las disposiciones relativas a la protección de la persona humana contenidas en tratados de carácter humanitario, en particular a las disposiciones que prohíben toda forma de represalias contra las personas protegidas por dichos tratados.”

Hungría alegó, en particular, que Checoslovaquia violó el Tratado de 1977 al proceder a la construcción y puesta en funcionamiento de la Variante C, así como al incumplir las obligaciones que le incumben en virtud de los artículos 15 y 19 del Tratado. Hungría sostuvo además que Checoslovaquia había violado otros convenios internacionales (entre ellos el Convenio de 31 de mayo de 1976 sobre la regulación de las cuestiones relativas a la gestión del agua en las aguas fronterizas) y el derecho internacional general. [p62]

Eslovaquia negó que hubiera habido, por parte de Checoslovaquia o por la suya propia, ningún incumplimiento material de las obligaciones de protección de la calidad del agua y de la naturaleza, y alegó que la Variante C, lejos de ser un incumplimiento, fue concebida como “la mejor aplicación aproximada posible” del Tratado. Negó además que Checoslovaquia hubiera actuado en violación de otros convenios internacionales o del derecho internacional general.

97. Por último, Hungría alegó que los requisitos de derecho internacional impuestos posteriormente en relación con la protección del medio ambiente impedían la ejecución del Tratado. La obligación previamente existente de no causar daños sustantivos al territorio de otro Estado había evolucionado, según Hungría, hacia una obligación erga omnes de prevención de daños en virtud del “principio de precaución”. Sobre esta base, Hungría argumentó que su rescisión se vio “forzada por la negativa de la otra parte a suspender las obras de la Variante C”.

Eslovaquia argumentó, en respuesta, que ninguno de los desarrollos intervinientes en el derecho medioambiental dio lugar a normas de ius cogens que anularan el Tratado. Además, alegó que la pretensión de Hungría de tener derecho a tomar medidas no podía en ningún caso servir de justificación jurídica para la terminación del Tratado en virtud del derecho de los tratados, sino que pertenecía más bien “al lenguaje de la autoayuda o las represalias”.

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98. La cuestión, tal como está formulada en el artículo 2, apartado 1, letra c), del Acuerdo especial, versa sobre el derecho de los tratados, ya que se pide al Tribunal que determine cuáles son los efectos jurídicos de la notificación de terminación del Tratado. La cuestión es si la notificación de Hungría de 19 de mayo de 1992 puso fin al Tratado de 1977, o si no cumplió los requisitos del Derecho internacional, con la consecuencia de que no puso fin al Tratado.

99. El Tribunal de Justicia se ha referido anteriormente a la cuestión de la aplicabilidad al presente caso de la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados. La Convención de Viena no es directamente aplicable al Tratado de 1977 en la medida en que ambos Estados no ratificaron dicha Convención hasta después de la celebración del Tratado. Por consiguiente, sólo las normas declarativas del Derecho consuetudinario son aplicables al Tratado de 1977. Como ya ha señalado el Tribunal de Justicia anteriormente (véase el apartado 46), éste es el caso, en muchos aspectos, de los artículos 60 a 62 de la Convención de Viena, relativos a la terminación o suspensión de la aplicación de un tratado. A este respecto, las Partes también estaban ampliamente de acuerdo.

100. El Tratado de 1977 no contiene ninguna disposición relativa a su terminación. Tampoco hay ningún indicio de que las partes tuvieran la intención de admitir la posibilidad de denuncia o retirada. Por el contrario, el Tratado establece un régimen duradero y de larga duración de inversión conjunta [p63] y de explotación conjunta. En consecuencia, al no haber acordado las partes otra cosa, el Tratado sólo podría rescindirse por las limitadas causas enumeradas en la Convención de Viena.

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101. El Tribunal pasa ahora al primer motivo alegado por Hungría, el del estado de necesidad. A este respecto, el Tribunal se limitará a observar que, aunque se constate la existencia de un estado de necesidad, éste no es un motivo de terminación de un tratado. Sólo puede invocarse para exonerar de su responsabilidad a un Estado que no ha aplicado un tratado. Aunque se considere justificada, no pone fin a un Tratado; el Tratado puede ser ineficaz mientras siga existiendo el estado de necesidad; de hecho, puede estar inactivo, pero -a menos que las partes pongan fin al Tratado de mutuo acuerdo- sigue existiendo. Tan pronto como deja de existir el estado de necesidad, revive el deber de cumplir las obligaciones del Tratado.

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102. Hungría también se basó en el principio de imposibilidad de cumplimiento recogido en el artículo 61 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Sin embargo, la interpretación húngara de la redacción del artículo 61 no se ajusta a los términos de dicho artículo, ni a las intenciones de la Conferencia Diplomática que adoptó la Convención. El apartado 1 del artículo 61 exige la “desaparición o destrucción definitiva de un objeto indispensable para la ejecución” del tratado para justificar la terminación de un tratado por imposibilidad de cumplimiento. Durante la conferencia, se propuso ampliar el ámbito de aplicación del artículo incluyendo en él casos como la imposibilidad de efectuar determinados pagos debido a graves dificultades financieras (Documentos Oficiales de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho de los Tratados, primer período de sesiones, Viena, 26 de marzo a 24 de mayo de 1968, Doc. A/CONF.39/11, Actas resumidas de las sesiones plenarias y de las sesiones de la Comisión Plenaria, 62ª sesión de la Comisión Plenaria, pp. 361-365). Aunque se reconoció que tales situaciones podían llevar a excluir la ilicitud del incumplimiento por una parte de sus obligaciones convencionales, los Estados participantes no estaban dispuestos a considerar tales situaciones como motivo para dar por terminado o suspender un tratado, y prefirieron limitarse a un concepto más restringido.

103. Hungría alegó que el objeto esencial del Tratado — una inversión económica conjunta compatible con la protección del medio ambiente y explotada conjuntamente por las dos partes contratantes — había desaparecido definitivamente y que, por tanto, el Tratado se había vuelto imposible de cumplir. No es necesario que el Tribunal determine si puede entenderse que el término “objeto” del artículo 61 abarca también un régimen jurídico ya que, en cualquier caso, aunque así fuera, tendría que concluir que en este caso dicho régimen no había dejado de existir definitivamente. En efecto, el Tratado de 1977 -y en particular sus artículos 15, 19 y 20- ponía a disposición de las partes los medios necesarios para proceder en cualquier momento, mediante negociación, a los reajustes necesarios entre los imperativos económicos y los imperativos ecológicos. El Tribunal añade que, si la explotación conjunta de la inversión ya no era posible, ello se debía originalmente a que Hungría no había realizado la mayor parte de las obras de las que era responsable en virtud del Tratado de 1977; el párrafo 2 del artículo 61 de la Convención de Viena dispone expresamente que la imposibilidad de cumplimiento no podrá ser invocada para la terminación de un tratado por una de las partes en el mismo cuando resulte del incumplimiento por la propia parte de una obligación que se derive de dicho tratado.

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104. Hungría alegó además que tenía derecho a invocar una serie de acontecimientos que, acumulados, habrían constituido un cambio fundamental de circunstancias. A este respecto, especificó cambios profundos de naturaleza política, la disminución de la viabilidad económica del Proyecto, el progreso de los conocimientos medioambientales y el desarrollo de nuevas normas y prescripciones del derecho medioambiental internacional (véase el apartado 95 supra).

El Tribunal recuerda que, en el asunto de la Jurisdicción de Pesquerías (I.C.J. Reports 1973, p. 63, párrafo 36), declaró que,

“El artículo 62 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, . . . puede considerarse en muchos aspectos como una codificación del derecho consuetudinario existente en materia de terminación de una relación convencional por cambio de circunstancias”.

La situación política imperante fue ciertamente relevante para la celebración del Tratado de 1977. Pero el Tribunal recordará que el Tratado preveía un programa común de inversiones para la producción de energía, la lucha contra las inundaciones y la mejora de la navegación en el Danubio. En opinión del Tribunal, las condiciones políticas imperantes no estaban, pues, tan estrechamente vinculadas al objeto y a la finalidad del Tratado como para constituir una base esencial del consentimiento de las partes y, al cambiar, modificar radicalmente el alcance de las obligaciones que quedaban por cumplir. Lo mismo cabe decir del sistema económico vigente en el momento de la celebración del Tratado de 1977. Además, aunque la rentabilidad estimada del Proyecto pudiera haber parecido menor en 1992 que en 1977, no se desprende del expediente ante el Tribunal que estuviera destinada a disminuir hasta tal punto que las obligaciones convencionales de las partes se hubieran transformado radicalmente como consecuencia de ello.

El Tribunal no considera que pueda decirse que la evolución de los conocimientos sobre el medio ambiente y del Derecho medioambiental fuera totalmente imprevista. Es más, la formulación de los artículos 15, 19 y 20, concebidos para adaptarse a los cambios, permitió a las partes tener en cuenta esos cambios y aplicarlos al aplicar esas disposiciones del tratado.

En opinión del Tribunal, el cambio de circunstancias alegado por Hungría no es de tal naturaleza, ni individual ni colectivamente, que su efecto transforme radicalmente el alcance de las obligaciones aún pendientes de cumplimiento para llevar a cabo el Proyecto. Un cambio fundamental de las circunstancias debe haber sido imprevisto; la existencia de las circunstancias en el momento de la celebración del Tratado debe haber constituido una base esencial del consentimiento de las partes en obligarse por el Tratado. La redacción negativa y condicional del artículo 62 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados es una clara indicación, además, de que la estabilidad de las relaciones convencionales exige que el motivo del cambio fundamental de circunstancias sólo se aplique en casos excepcionales.

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105. El Tribunal examinará ahora el argumento de Hungría de que tenía derecho a rescindir el Tratado de 1977 basándose en que Checoslovaquia había violado sus Artículos 15, 19 y 20 (así como una serie de otros convenios y normas de derecho internacional general); y que la planificación, construcción y puesta en funcionamiento de la Variante C también equivalía a una violación material del Tratado de 1977.

106. En cuanto a la parte de la argumentación de Hungría que se basaba en otros tratados y normas generales de Derecho internacional, el Tribunal de Justicia estima que sólo una violación material del propio tratado, por un Estado parte en dicho tratado, faculta a la otra parte a invocarla como motivo de terminación del tratado. La violación de otras normas convencionales o de normas de Derecho internacional general puede justificar la adopción de determinadas medidas, incluidas contramedidas, por el Estado lesionado, pero no constituye un motivo de terminación en virtud del Derecho de los tratados.

107. Hungría alegó que Checoslovaquia había violado los artículos 15, 19 y 20 del Tratado al negarse a entablar negociaciones con Hungría para adaptar el Plan Contractual Conjunto a los nuevos avances científicos y jurídicos en materia de medio ambiente. Los artículos 15, 19 y 20 obligan a las partes a adoptar conjuntamente y de forma continuada las medidas apropiadas necesarias para la protección de la calidad de las aguas, de la naturaleza y de los intereses pesqueros.

Los artículos 15 y 19 establecen expresamente que las obligaciones que contienen se aplicarán por los medios especificados en el Plan Contractual Conjunto. La falta de acuerdo de las partes sobre dichos medios no puede, sobre la base de los autos que obran en poder del Tribunal, atribuirse únicamente a una de las partes. [p66] El Tribunal no ha encontrado pruebas suficientes para concluir que Checoslovaquia se hubiera negado sistemáticamente a consultar con Hungría sobre la conveniencia o necesidad de medidas para la preservación del medio ambiente. El expediente muestra más bien que, si bien ambas partes indicaron, en principio, su voluntad de realizar nuevos estudios, en la práctica Checoslovaquia se negó a tolerar la suspensión de las obras en Dunakiliti y, posteriormente, en la Variante C, mientras que Hungría exigió la suspensión como condición previa a la investigación medioambiental porque alegó que la continuación de las obras perjudicaría el resultado de las negociaciones. A este respecto, no puede dejar de considerarse que la propia Hungría, al suspender las obras en Nagymaros y Dunakiliti, contribuyó a crear una situación poco propicia para el desarrollo de unas negociaciones fructíferas.

108. El principal argumento de Hungría para invocar una violación material del Tratado fue la construcción y puesta en funcionamiento de la Variante C. Como el Tribunal ha constatado en el apartado 79 supra, Checoslovaquia sólo violó el Tratado cuando desvió las aguas del Danubio hacia el canal de derivación en octubre de 1992. Al construir las obras que llevarían a la puesta en funcionamiento de la Variante C, Checoslovaquia no actuó ilegalmente.

Por lo tanto, en opinión del Tribunal, la notificación de rescisión por parte de Hungría el 19 de mayo de 1992 fue prematura. Todavía no se había producido ninguna violación del Tratado por parte de Checoslovaquia y, en consecuencia, Hungría no tenía derecho a invocar dicha violación del Tratado como motivo para rescindirlo cuando lo hizo.

109. A este respecto, cabe señalar que, según la Declaración de Hungría de 19 de mayo de 1992, la terminación del Tratado de 1977 debía surtir efecto a partir del 25 de mayo de 1992, es decir, sólo seis días después. Ambas Partes están de acuerdo en que los artículos 65 a 67 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, si no codifican el derecho consuetudinario, al menos reflejan en general el derecho internacional consuetudinario y contienen ciertos principios procesales que se basan en la obligación de actuar de buena fe. Como declaró el Tribunal en su Opinión Consultiva sobre la interpretación del Acuerdo de 25 de marzo de 1951 entre la OMS y Egipto (en cuyo caso no se aplicaba la Convención de Viena)

“Precisamente qué períodos de tiempo pueden estar implicados en la observancia de los deberes de consultar y negociar, y qué período de preaviso de terminación debe darse, son cuestiones que necesariamente varían según los requisitos de cada caso particular. Por lo tanto, en principio, corresponde a las partes determinar en cada caso la duración de dichos plazos mediante consultas y negociaciones de buena fe.” (C.I.J. Recueil 1980, p. 96, párr. 49.)

La terminación del Tratado por Hungría debía surtir efecto seis días [p67] después de su notificación. En ninguna de estas fechas Hungría había sufrido perjuicio alguno como consecuencia de actos de Checoslovaquia. Por lo tanto, el Tribunal debe confirmar su conclusión de que la rescisión del Tratado por parte de Hungría fue prematura.

110. El Tribunal tampoco puede pasar por alto que Checoslovaquia cometió el hecho internacionalmente ilícito de poner en funcionamiento la Variante C como resultado de la propia conducta ilícita anterior de Hungría. Como declaró la Corte Permanente de Justicia Internacional

“Es, además, un principio generalmente aceptado en la jurisprudencia del arbitraje internacional, así como por los tribunales municipales, que una Parte no puede valerse del hecho de que la otra no ha cumplido alguna obligación o no ha recurrido a algún medio de reparación, si la primera Parte, mediante algún acto ilícito, ha impedido a la segunda el cumplimiento de la obligación en cuestión, o el recurso al tribunal que le hubiera estado abierto”. (Fábrica de Chorzow, Jurisdicción, Sentencia nº 8, 1927, P.C.I.J., Serie A, nº 9, p. 31.)

Hungría, por su propia conducta, había perjudicado su derecho a rescindir el Tratado; éste habría seguido siendo el caso incluso si Checoslovaquia, en el momento de la pretendida rescisión, hubiera violado una disposición esencial para el cumplimiento del objeto o fin del Tratado.

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111. Por último, el Tribunal abordará la alegación de Hungría de que tenía derecho a rescindir el Tratado de 1977 porque los nuevos requisitos del derecho internacional para la protección del medio ambiente impedían la ejecución del Tratado.

112. Ninguna de las Partes alegó que hubieran surgido nuevas normas imperativas de derecho medioambiental desde la celebración del Tratado de 1977 y, en consecuencia, el Tribunal no tendrá que examinar el alcance del artículo 64 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Por otra parte, el Tribunal desea señalar que las normas de Derecho medioambiental recientemente desarrolladas son pertinentes para la aplicación del Tratado y que las partes podrían, mediante acuerdo, incorporarlas a través de la aplicación de los artículos 15, 19 y 20 del Tratado. Estos artículos no contienen obligaciones específicas de ejecución, pero exigen a las partes que, en el cumplimiento de sus obligaciones de garantizar que no se deteriore la calidad del agua del Danubio y que se proteja la naturaleza, tengan en cuenta las nuevas normas medioambientales a la hora de acordar los medios que deben especificarse en el Plan Contractual Conjunto.

Al insertar estas disposiciones evolutivas en el Tratado, las partes reconocieron la necesidad potencial de adaptar el Proyecto. En consecuencia, el [p68] Tratado no es estático y está abierto a adaptarse a las normas emergentes del derecho internacional. Mediante los Artículos 15 y 19, las nuevas normas medioambientales pueden incorporarse al Plan Contractual Conjunto.

La responsabilidad de hacerlo es conjunta. Las obligaciones contenidas en los Artículos 15, 19 y 20 son, por definición, generales y tienen que transformarse en obligaciones específicas de cumplimiento a través de un proceso de consulta y negociación. Su aplicación requiere, por tanto, una voluntad mutua de debatir de buena fe los riesgos medioambientales reales y potenciales.

Esto es tanto más importante cuanto que, como recordó el Tribunal en su Opinión Consultiva sobre la Legalidad de la Amenaza o el Empleo de Armas Nucleares, “el medio ambiente no es una abstracción, sino que representa el espacio vital, la calidad de vida y la propia salud de los seres humanos, incluidas las generaciones por nacer” (I.C.J. Reports 1996, párrafo 29; véase también el párrafo 53 supra).

La conciencia de la vulnerabilidad del medio ambiente y el reconocimiento de que los riesgos ambientales deben evaluarse de forma continua se han acentuado mucho en los años transcurridos desde la conclusión del Tratado. Estas nuevas preocupaciones han reforzado la pertinencia de los artículos 15, 19 y 20.

113. El Tribunal reconoce que ambas Partes están de acuerdo en la necesidad de tomar en serio las preocupaciones medioambientales y de adoptar las medidas de precaución requeridas, pero discrepan fundamentalmente sobre las consecuencias que esto tiene para el Proyecto conjunto. En tal caso, la participación de terceros puede ser útil e instrumental para encontrar una solución, siempre que cada una de las Partes sea flexible en su posición.

114. Por último, Hungría sostuvo que con su conducta ambas partes habían repudiado el Tratado y que un tratado bilateral repudiado por ambas partes no puede subsistir. El Tribunal opina, sin embargo, que aunque ha constatado que tanto Hungría como Checoslovaquia incumplieron sus obligaciones en virtud del Tratado de 1977, esta conducta ilícita recíproca no puso fin al Tratado ni justificó su terminación. El Tribunal de Justicia sentaría un precedente con consecuencias inquietantes para las relaciones convencionales y la integridad de la norma pacta sunt servanda si llegara a la conclusión de que un tratado en vigor entre Estados, que las partes han aplicado en gran medida y con gran coste durante años, puede ser anulado unilateralmente por incumplimiento recíproco. Otra cosa sería, por supuesto, si las partes decidieran poner fin al Tratado de mutuo acuerdo. Pero en este caso, mientras Hungría pretendía rescindir el Tratado, Checoslovaquia se resistió sistemáticamente a este acto y lo declaró sin efecto legal.

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115. A la luz de las conclusiones a las que ha llegado anteriormente, el Tribunal, en respuesta a la cuestión que se le plantea en el artículo 2, párrafo 1, letra c), del Acuerdo especial (véase el párrafo 89), considera que la notificación de terminación por Hungría de 19 de mayo de 1992 no tuvo el efecto jurídico de terminar el Tratado de 1977 y los instrumentos conexos.

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116. 116. En el párrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo especial, se pide al Tribunal que determine las consecuencias jurídicas, incluidos los derechos y obligaciones de las Partes, que se deriven de su sentencia sobre las cuestiones formuladas en el párrafo 1. En el Artículo 5 del Acuerdo Especial, las Partes acordaron entablar negociaciones sobre las modalidades de ejecución de la Sentencia inmediatamente después de que la Corte la haya dictado.

117. El Tribunal debe abordar en primer lugar la cuestión de si Eslovaquia se convirtió en parte del Tratado de 1977 como sucesora de Checoslovaquia. Como argumento alternativo, Hungría alegó que, aunque el Tratado sobreviviera a la notificación de terminación, en cualquier caso dejó de estar en vigor como tratado el 31 de diciembre de 1992, como consecuencia de la “desaparición de una de las partes”. En esa fecha Checoslovaquia dejó de existir como entidad jurídica, y el 1 de enero de 1993 comenzaron a existir la República Checa y la República Eslovaca.

118. Según Hungría, “no existe ninguna norma de Derecho internacional que prevea la sucesión automática de los tratados bilaterales por la desaparición de una de las partes” y un tratado de este tipo no subsistirá a menos que otro Estado le suceda por acuerdo expreso entre dicho Estado y la parte restante. Mientras que el segundo párrafo del preámbulo del Acuerdo especial establece que

“la República Eslovaca es uno de los dos Estados sucesores de la República Federal Checa y Eslovaca y el único Estado sucesor con respecto a los derechos y obligaciones relativos al Proyecto Gabcikovo-Nagymaros”,

Hungría trató de distinguir entre, por un lado, los derechos y obligaciones como “derechos de propiedad continuados” en virtud del Tratado de 1977 y, por otro, el propio Tratado. Argumentó que, durante las negociaciones que condujeron a la firma del Acuerdo Especial, Eslovaquia había propuesto un texto en el que se le habría reconocido expresamente “como sucesor del Gobierno de la CSFR” con respecto al Tratado de 1977, pero que Hungría había rechazado esa formulación. Sostuvo que nunca había acordado aceptar a Eslovaquia como sucesora del Tratado de 1977. Hungría se refirió a los intercambios diplomáticos en los que ambas Partes habían presentado a la otra listas de aquellos tratados bilaterales que respectivamente deseaban que continuasen en vigor entre ellas, para su negociación caso[p70]por caso; y Hungría subrayó que nunca se había alcanzado ningún acuerdo con respecto al Tratado de 1977.

119. Hungría alegó que no existía ninguna norma de sucesión que pudiera operar en el presente caso para anular la ausencia de consentimiento.

Refiriéndose al artículo 34 de la Convención de Viena de 23 de agosto de 1978 sobre la sucesión de Estados en materia de tratados, en el que “se establece una norma de sucesión automática en todos los tratados”, basada en el principio de continuidad, Hungría alegó no sólo que nunca firmó ni ratificó la Convención, sino que el “concepto de sucesión automática” contenido en dicho artículo no era ni es, y nunca ha sido aceptado como, una declaración de Derecho internacional general.

Hungría afirmó además que el Tratado de 1977 no creaba “obligaciones y derechos . . relativos al régimen de una frontera” en el sentido del artículo 11 de dicho Convenio, y señaló que el curso existente de la frontera no se veía afectado por el Tratado. También negó que el Tratado fuera un tratado “localizado”, o que creara derechos “considerados como inherentes a [el] territorio” en el sentido del Artículo 12 del Convenio de 1978, que, como tales, no se verían afectados por una sucesión de Estados. El Tratado de 1977 era, insistió Hungría, simplemente una inversión conjunta. La conclusión de Hungría era que no había ninguna base sobre la que el Tratado pudiera haber sobrevivido a la desaparición de Checoslovaquia para ser vinculante entre ella y Eslovaquia.

120. Según Eslovaquia, el Tratado de 1977, que no fue rescindido legalmente por la notificación de Hungría en mayo de 1992, sigue en vigor entre ella, como Estado sucesor, y Hungría.

Eslovaquia reconoció que no existía ningún acuerdo sobre la sucesión del Tratado entre ella y Hungría. En su lugar, se basó, en primer lugar, en la “regla general de continuidad que se aplica en caso de disolución”; alegó, en segundo lugar, que el Tratado es uno “vinculado a [el] territorio” en el sentido del artículo 12 de la Convención de Viena de 1978, y que contiene disposiciones relativas a una frontera.

121. En apoyo de su primera alegación, Eslovaquia citó el artículo 34 de la Convención de Viena de 1978, que según ella es una declaración de Derecho internacional consuetudinario, y que impone el principio de sucesión automática como norma aplicable en caso de disolución de un Estado cuando el Estado predecesor ha dejado de existir. Eslovaquia sostuvo que la práctica de los Estados en caso de disolución tiende a apoyar la continuidad como norma a seguir en materia de tratados bilaterales. Al haber sucedido a Eslovaquia en parte del territorio de la antigua Checoslovaquia, ésta sería la norma aplicable en el presente caso.

122. El segundo argumento de Eslovaquia se basa en “el principio de continuidad ipso iure de los tratados de carácter territorial o localizado”. Esta norma, según Eslovaquia, está consagrada en el artículo 12 del Convenio de 1978, que en parte dispone lo siguiente: [p71]

“Artículo 12

Otros regímenes territoriales
ЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕ
2. Una sucesión de Estados no afecta como tal

(a) Las obligaciones relativas a la utilización de cualquier territorio, o a las restricciones a su utilización, establecidas por un tratado en beneficio de un grupo de Estados o de todos los Estados y consideradas como inherentes a ese territorio;

(b) derechos establecidos por un tratado en beneficio de un grupo de Estados o de todos los Estados y relativos al uso de cualquier territorio, o a restricciones sobre su uso, y considerados como inherentes a ese territorio. . .”

Según Eslovaquia, “[este] artículo [también] puede considerarse como una de esas disposiciones de la Convención de Viena que representan la codificación del derecho internacional consuetudinario”. Se dice que el Tratado de 1977 entra dentro de su ámbito de aplicación debido a sus “características específicas . . . que lo sitúan en la categoría de los tratados de carácter localizado o territorial”. Eslovaquia también describió el Tratado como uno “que contiene disposiciones fronterizas y establece un régimen territorial específico” que opera en interés de todos los Estados ribereños del Danubio, y como “un tratado dispositivo, que crea derechos reales, independientemente de la personalidad jurídica de sus signatarios originales”. En este caso, Eslovaquia se basó en el reconocimiento por parte de la Comisión de Derecho Internacional de la existencia de una “norma especial” en virtud de la cual los tratados “destinados a establecer un régimen objetivo” deben considerarse vinculantes para un Estado sucesor (Documentos Oficiales de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre la Sucesión de Estados en materia de Tratados, Vol. III, Doc. A/CONF.80/16/Add.2, p. 34). Por lo tanto, en opinión de Eslovaquia, el Tratado de 1977 no era uno que pudiera haber sido terminado por la desaparición de una de las partes originales.

*

123. El Tribunal no considera necesario, a los efectos del presente caso, entrar a debatir si el artículo 34 del Convenio de 1978 refleja o no el estado del Derecho internacional consuetudinario. Más relevante para el presente análisis es la naturaleza y el carácter particulares del Tratado de 1977. Un examen de este Tratado confirma que, aparte de su indudable naturaleza como inversión conjunta, sus elementos principales eran la propuesta de construcción y explotación conjunta de un gran complejo integrado e indivisible de estructuras e instalaciones en partes específicas de los territorios respectivos de Hungría y Checoslovaquia a lo largo del Danubio. El Tratado también establecía el régimen de navegación de un importante sector de una vía navegable internacional, en particular la reubicación de la principal vía de navegación internacional en el canal de derivación. Al hacerlo, creó ineludiblemente una situación en la que se vieron afectados los intereses de otros usuarios del Dan-[p72]ubo. Además, los intereses de terceros Estados se reconocían expresamente en el artículo 18, por el que las partes se comprometían a garantizar “una navegación ininterrumpida y segura en el canal navegable internacional” de conformidad con sus obligaciones en virtud del Convenio de 18 de agosto de 1948 relativo al régimen de navegación en el Danubio.

En su Comentario al Proyecto de artículos sobre la sucesión de Estados en materia de tratados, aprobado en su vigésimo sexto período de sesiones, la Comisión de Derecho Internacional determinó que tanto en la doctrina tradicional como en la opinión moderna se consideraba que los “tratados de carácter territorial” no se veían afectados por una sucesión de Estados (Documentos Oficiales de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre la Sucesión de Estados en Materia de Tratados, Vol. III, Doc. A/CONF 80/16/Add.2, p. 27, párr. 2). El proyecto de texto del artículo 12, que refleja este principio, se adoptó posteriormente sin cambios en la Convención de Viena de 1978. El Tribunal considera que el artículo 12 refleja una norma de derecho internacional consuetudinario; observa que ninguna de las Partes lo discutió. Además, la Comisión indicó que “los tratados relativos a los derechos sobre las aguas o a la navegación fluvial se consideran comúnmente candidatos a ser incluidos en la categoría de tratados territoriales” (ibid., p. 33, párr. 26). El Tribunal observa que el artículo 12, al disponer únicamente, sin referencia al propio tratado, que los derechos y obligaciones de carácter territorial establecidos por un tratado no se ven afectados por una sucesión de Estados, parece apoyar la posición de Hungría más que la de Eslovaquia. Sin embargo, el Tribunal concluye que esta formulación se concibió más bien para tener en cuenta el hecho de que, en muchos casos, los tratados que habían establecido fronteras o regímenes territoriales ya no estaban en vigor (ibid., pp. 26-37). Los que seguían en vigor obligarían, no obstante, a un Estado sucesor.

Teniendo en cuenta todos estos factores, el Tribunal considera que el contenido del Tratado de 1977 indica que debe considerarse que establece un régimen territorial en el sentido del artículo 12 de la Convención de Viena de 1978. Creó derechos y obligaciones “vinculados a” las partes del Danubio a las que se refiere; por tanto, el Tratado en sí no puede verse afectado por una sucesión de Estados. Por consiguiente, el Tribunal concluye que el Tratado de 1977 pasó a ser vinculante para Eslovaquia el 1 de enero de 1993.

124. Cabe añadir que Eslovaquia también alegó que, mientras todavía era parte constituyente de Checoslovaquia, desempeñó un papel en el desarrollo del Proyecto, como lo hizo más tarde, en la fase más crítica de las negociaciones con Hungría sobre el destino del Proyecto. Las pruebas demuestran que el Gobierno eslovaco aprobó resoluciones antes de la firma del Tratado de 1977 en preparación para su aplicación; y de nuevo, después de la firma, expresando su apoyo al Tratado. Fue el Primer Ministro eslovaco quien asistió a la reunión celebrada en Budapest el 22 de abril de 1991 en calidad de Plenipotenciario del Gobierno Federal para tratar las cuestiones derivadas del Proyecto. Fue su sucesor como Primer Ministro quien notificó por carta a su homólogo húngaro el 30 de julio de 1991 la decisión del Gobierno de la República Eslovaca, así como del Gobierno de la República Federal Checa y Eslovaca, de seguir adelante con la “solución provisional” (véase el apartado 63 supra); y quien volvió a escribir el 18 de diciembre de 1991 al Ministro sin cartera húngaro, renovando una sugerencia anterior de que se creara una comisión conjunta bajo los auspicios de las Comunidades Europeas para estudiar posibles soluciones. El Primer Ministro eslovaco también escribió al Primer Ministro húngaro en mayo de 1992 sobre el tema de la decisión adoptada por el Gobierno húngaro de rescindir el Tratado, informándole de las resoluciones aprobadas por el Gobierno eslovaco en respuesta.

A la luz de las conclusiones alcanzadas en el apartado 123 supra, no es necesario que el Tribunal de Justicia determine si cabe extraer consecuencias jurídicas del destacado papel desempeñado de este modo por la República Eslovaca. No obstante, su papel merece ser mencionado.

***

125. El Tribunal de Justicia examina ahora las demás consecuencias jurídicas derivadas de su sentencia.

A este respecto, Hungría alega que las relaciones futuras entre las Partes, por lo que respecta a la Variante C, no se rigen por el Tratado de 1977. Alega que tiene derecho, en virtud del Convenio de 1976 sobre la regulación de las cuestiones relativas a la gestión del agua en las aguas fronterizas, al “50% del caudal natural del Danubio en el punto en que cruza la frontera por debajo de Cunovo” y considera que las Partes

“están obligadas a entablar negociaciones para que las condiciones del agua a lo largo de la zona que va desde debajo de Cunovo hasta debajo de la confluencia en Sap se conviertan en condiciones del agua definidas conjuntamente, tal como exige el artículo 3 (a) del Convenio de 1976”.

Hungría indicó además que cualquier régimen de vertido a largo plazo mutuamente aceptado debe ser “capaz de evitar daños, incluidos especialmente los daños a la biodiversidad prohibidos por el [Convenio de Río sobre la Diversidad Biológica de 1992]”. Añadió que debía llevarse a cabo “una evaluación conjunta del impacto ambiental de la región y del futuro de las estructuras de la Variante C en el contexto del desarrollo sostenible de la región”.

126. Hungría también planteó la cuestión de la responsabilidad financiera por el fracaso del proyecto original y afirmó que ambas Partes aceptan el hecho de que la otra tiene “intereses patrimoniales y financieros en los residuos del Proyecto original y que debe llevarse a cabo una contabilidad”. Además, señalaba que:

“Otros elementos de daño asociados con la Variante C en territorio húngaro también deben incluirse en la contabilidad…, así como la producción de electricidad desde el desvío”.

[p74] y que “La situación general es compleja, y puede resolverse más fácilmente mediante alguna forma de liquidación a tanto alzado.”

127. Hungría declaró que Eslovaquia había incurrido en responsabilidad internacional y debía reparar el daño causado a Hungría por el funcionamiento de la Variante C. A este respecto, se refirió, en el contexto de la reparación del daño al medio ambiente, a la norma de restitutio in integrum, y pidió el restablecimiento del “control conjunto de los dos Estados sobre las instalaciones mantenidas en su estado actual”, y el “restablecimiento del caudal de [las] aguas al nivel anterior al desvío ilícito del río”. También se refería a la reparación de los daños causados a la fauna, la flora, el suelo, el subsuelo, las aguas subterráneas y el acuífero, los perjuicios sufridos por la población húngara debido al aumento de las incertidumbres que pesan sobre su futuro (pretium doloris), y los perjuicios derivados de la utilización ilegal, para desviar el Danubio, de instalaciones sobre las que ambas Partes ejercían la copropiedad.

Por último, Hungría reclamó el “cese de los continuos actos ilícitos” y una “garantía de que no se repetirán las mismas acciones”, y solicitó al Tribunal que ordenara “la suspensión permanente de la explotación de la Variante C”.

128. Eslovaquia argumentó por su parte que Hungría debía poner fin a su conducta ilegal y dejar de obstaculizar la aplicación del Tratado de 1977, teniendo en cuenta su “flexibilidad y las importantes posibilidades de desarrollo que prevé, o incluso las modificaciones que pudieran introducirse en él por acuerdo entre las Partes, tras futuras negociaciones”. Afirmaba que las operaciones conjuntas podrían reanudarse sobre una base acordada conjuntamente y hacía hincapié en lo siguiente:

El hecho de que Nagymaros se construya tal y como se planeó originalmente, o se construya en otro lugar de forma diferente, o incluso no se construya en absoluto, es una cuestión que las Partes deberán decidir en el futuro”.
ЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕ
Siempre que el canal de derivación y la central eléctrica y las esclusas de Gabcikovo -ambos parte del Tratado original, y no de la Variante C- sigan siendo operativos y económicamente viables y eficientes, Eslovaquia está dispuesta a negociar sobre las futuras funciones de Dunakiliti y Cunovo, teniendo en cuenta Nagymaros”.

Indicó que la central de Gabcikovo no funcionaría en modo punta “si las pruebas de daños medioambientales [eran] claras y aceptadas por ambas Partes”. Eslovaquia señaló que las Partes parecían estar de acuerdo en que debía llevarse a cabo una contabilidad “para que, guiadas por las conclusiones del Tribunal sobre la responsabilidad, las Partes puedan intentar llegar a un acuerdo global”. Añadió [p75] que las Partes tendrían que ponerse de acuerdo sobre cómo pagar las sumas adeudadas.

129. Eslovaquia declaró que Hungría debe reparar las consecuencias perjudiciales de sus incumplimientos de sus obligaciones, “ya se refieran a sus suspensiones y abandonos ilegales de las obras o a su repudio formal del Tratado a partir de mayo de 1992”, y que la indemnización debería adoptar la forma de una restitutio in integrum. Indicó que “A menos que las Partes lleguen a otro arreglo mediante la celebración de un acuerdo, la restitutio in integrum debería adoptar la forma de un retorno por parte de Hungría, en un momento futuro, a sus obligaciones en virtud del Tratado” y que “Para que la indemnización sea ‘íntegra’ . ., para ‘borrar todas las consecuencias del acto ilegal’. . ., un pago de indemnización debe . . . añadirse a la restitutio . . .”. Eslovaquia reclama una indemnización que debe incluir tanto los intereses como el lucro cesante y que debe cubrir los siguientes conceptos de daños, que ofrece a título orientativo:

(1) Pérdidas causadas a Eslovaquia en el sector de Gabcikovo: costes incurridos de 1990 a 1992 por Checoslovaquia en la protección de las estructuras del proyecto G/N y zonas adyacentes; coste de mantenimiento del antiguo lecho del río Danubio a la espera de la disponibilidad del nuevo canal de navegación, de 1990 a 1992; pérdidas para las autoridades de navegación checoslovacas debido a la indisponibilidad del canal de derivación de 1990 a 1992; costes de construcción de la Variante C (1990-1992).

(2) Pérdidas causadas a Eslovaquia en el sector de Nagymaros: pérdidas en el ámbito de la navegación y de la protección contra las inundaciones sufridas desde 1992 por Eslovaquia debido a la no realización de las obras por parte de Hungría.

(3) Pérdida de producción de electricidad.

Eslovaquia también pide a Hungría que “dé las garantías adecuadas de que se abstendrá de impedir la aplicación del Tratado y el funcionamiento continuo del sistema”. Desde este punto de vista, argumenta que tiene derecho “a que se le dé una garantía formal de que los actos internacionalmente ilícitos de Hungría no se repetirán”, y añade que “el mantenimiento del cierre del Danubio en Cunovo constituye una garantía de este tipo”, a menos que Hungría dé una garantía equivalente “en el marco de las negociaciones que deben tener lugar entre las Partes”.

*

130. El Tribunal observa que la parte de su Sentencia que responde a las cuestiones del artículo 2, párrafo 1, del Acuerdo especial tiene carácter declarativo. Trata de la conducta pasada de las Partes y determina la licitud o ilicitud de dicha conducta entre 1989 y 1992, así como sus efectos sobre la existencia del Tratado.

131. 131. Ahora el Tribunal debe, sobre la base de las constataciones precedentes, determinar cuál debe ser el comportamiento futuro de las Partes. Esta parte de la Sentencia es prescriptiva más que declarativa porque determina cuáles son los derechos y obligaciones de las Partes. Las Partes deberán buscar un acuerdo sobre las modalidades de ejecución de la Sentencia a la luz de esta determinación, tal y como acordaron hacer en el Artículo 5 del Acuerdo Especial.

**

132. A este respecto, es de importancia cardinal que el Tribunal haya determinado que el Tratado de 1977 sigue en vigor y, en consecuencia, rige la relación entre las Partes. Esa relación también está determinada por las normas de otros convenios pertinentes en los que los dos Estados son parte, por las normas del derecho internacional general y, en este caso particular, por las normas de responsabilidad del Estado; pero se rige, sobre todo, por las normas aplicables del Tratado de 1977 como lex specialis.

133. El Tribunal, sin embargo, no puede ignorar el hecho de que el Tratado no ha sido aplicado plenamente por ninguna de las partes durante años, y que, de hecho, sus actos de comisión y omisión han contribuido a crear la situación de hecho que ahora existe. Tampoco puede pasar por alto esa situación de hecho –o las posibilidades e imposibilidades prácticas a que da lugar– al decidir sobre los requisitos jurídicos para la conducta futura de las Partes.

Esto no significa que los hechos — en este caso los hechos que se derivan de una conducta ilícita — determinen el derecho. El principio ex injuria jus non oritur se sustenta en la constatación del Tribunal de que la relación jurídica creada por el Tratado de 1977 se mantiene y no puede en este caso considerarse anulada por una conducta ilícita.

Lo esencial, por tanto, es que la situación de hecho tal y como se ha desarrollado desde 1989 se sitúe en el contexto de la relación convencional preservada y en desarrollo, con el fin de alcanzar su objeto y fin en la medida en que ello sea factible. Pues sólo entonces podrá remediarse el irregular estado de cosas existente como consecuencia del incumplimiento por ambas Partes de sus obligaciones convencionales.

134. Lo que podría haber sido una aplicación correcta de la ley en 1989 o 1992, si el caso hubiera estado entonces ante el Tribunal, podría ser un error judicial si se prescribiera en 1997. El Tribunal no puede ignorar el hecho de que la central de Gabcikovo funciona desde hace casi cinco años, que el canal de derivación que alimenta la central recibe el agua de un embalse significativamente menor formado por una presa que no está construida en Dunakiliti sino en Cunovo, y que la central funciona en régimen de funcionamiento a filo de agua y no en régimen de hora punta como estaba previsto inicialmente. Igualmente, el Tribunal no puede ignorar el hecho de que, no sólo no se ha construido Nagymaros, sino que, con el descarte efectivo por ambas Partes del funcionamiento en hora punta, ya no tiene sentido construirla.

135. Como el Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar, el Tratado de 1977 no sólo era un proyecto de inversión conjunta para la producción de [p77] energía, sino que estaba concebido para servir también a otros objetivos: la mejora de la navegabilidad del Danubio, el control de las inundaciones y la regulación de la descarga de hielo, y la protección del entorno natural. Ninguno de estos objetivos ha recibido prioridad absoluta sobre los demás, a pesar del énfasis que se da en el Tratado a la construcción de un sistema de esclusas para la producción de energía. Ninguno de ellos ha perdido su importancia. Para alcanzar estos objetivos las partes aceptaron obligaciones de conducta, obligaciones de ejecución y obligaciones de resultado.

136. Podría decirse que la parte de las obligaciones de resultado que se referían a la construcción del Sistema de Esclusas – en la medida en que aún no se habían ejecutado antes de 1992 – han sido superadas por los acontecimientos. Sería una administración del Derecho totalmente alejada de la realidad que el Tribunal de Justicia ordenase el restablecimiento íntegro de dichas obligaciones y la demolición de las obras de Cunovo cuando los objetivos del Tratado pueden ser adecuadamente atendidos por las estructuras existentes.

137. En primer lugar, corresponde a las Partes decidir si éste es efectivamente el caso. En virtud del Tratado de 1977, sus diversos objetivos deben alcanzarse en un programa integrado y consolidado, que se desarrollará en el Plan Contractual Conjunto. El Plan Contractual Conjunto fue, hasta 1989, adaptado y modificado con frecuencia para ajustarse mejor a los deseos de las partes. Este Plan también se describió expresamente como el medio para alcanzar los objetivos de mantenimiento de la calidad del agua y de protección del medio ambiente.

138. El Tratado de 1977 nunca estableció un sistema rígido, si bien la construcción de un sistema de esclusas en Gabcikovo y Nagymaros estaba prescrita por el propio Tratado. A este respecto, sin embargo, deben tenerse en cuenta las posturas posteriores adoptadas por las partes. No sólo Hungría insistió en terminar la construcción en Nagymaros, sino que Checoslovaquia declaró, en varias ocasiones en el curso de las negociaciones, que estaba dispuesta a considerar una limitación o incluso la exclusión del funcionamiento en hora punta. En este último caso, la construcción de la presa de Nagymaros habría perdido todo sentido. Así pues, las partes reconocieron en la práctica que los términos explícitos del propio Tratado eran negociables.

139. El Tribunal opina que las Partes tienen la obligación legal, durante las negociaciones que se celebrarán en virtud del artículo 5 del Acuerdo Especial, de considerar, en el contexto del Tratado de 1977, de qué manera se pueden servir mejor los múltiples objetivos del Tratado, teniendo en cuenta que todos ellos deben cumplirse.

140. Está claro que el impacto del Proyecto sobre el medio ambiente y sus implicaciones para el mismo son necesariamente una cuestión clave. Los numerosos informes científicos que han sido presentados al Tribunal por las Partes – aunque sus conclusiones sean a menudo contradictorias – proporcionan abundantes pruebas de que este impacto y estas implicaciones son considerables.

Para evaluar los riesgos medioambientales, deben tenerse en cuenta las normas vigentes. Esto no sólo está permitido por la redacción de los artículos 15 y 19, sino incluso prescrito, en la medida en que estos artículos imponen a las partes una obligación continua — y por tanto necesariamente evolutiva — de mantener la calidad del agua del Danubio y de proteger la naturaleza.

El Tribunal es consciente de que, en el ámbito de la protección del medio ambiente, la vigilancia y la prevención son necesarias debido al carácter a menudo irreversible de los daños causados al medio ambiente y a las limitaciones inherentes al propio mecanismo de reparación de este tipo de daños.

A lo largo de los tiempos, la humanidad, por razones económicas y de otro tipo, ha interferido constantemente con la naturaleza. En el pasado, esto se hacía a menudo sin tener en cuenta los efectos sobre el medio ambiente. Debido a los nuevos conocimientos científicos y a la creciente conciencia de los riesgos que entraña para la humanidad -para las generaciones presentes y futuras- la continuación de esas intervenciones a un ritmo desconsiderado y sin freno, se han elaborado nuevas normas y estándares, recogidos en un gran número de instrumentos durante las dos últimas décadas. Hay que tener en cuenta estas nuevas normas y darles la importancia adecuada, no sólo cuando los Estados contemplen nuevas actividades, sino también cuando continúen con actividades iniciadas en el pasado. Esta necesidad de conciliar el desarrollo económico con la protección del medio ambiente se expresa acertadamente en el concepto de desarrollo sostenible.

A efectos del presente caso, esto significa que las Partes deben volver a examinar conjuntamente los efectos sobre el medio ambiente del funcionamiento de la central de Gabcikovo. En particular, deben encontrar una solución satisfactoria para el volumen de agua que se liberará en el antiguo lecho del Danubio y en los brazos laterales a ambos lados del río.

141. No corresponde al Tribunal determinar cuál será el resultado final de estas negociaciones que deben llevar a cabo las Partes. Corresponde a las propias Partes encontrar una solución acordada que tenga en cuenta los objetivos del Tratado, que deben perseguirse de manera conjunta e integrada, así como las normas del derecho ambiental internacional y los principios del derecho de los cursos de agua internacionales. El Tribunal recordará en este contexto que, como dijo en los asuntos de la Plataforma Continental del Mar del Norte

“[las Partes] tienen la obligación de conducirse de manera que las negociaciones tengan sentido, lo que no ocurrirá cuando una de ellas insista en su propia posición sin contemplar ninguna modificación de la misma” (Recueil 1969, p. 47, párr. 85).

142. Lo que exige en el presente caso la regla pacta sunt servanda, reflejada en el artículo 26 de la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados, es que las Partes encuentren una solución acordada en el contexto cooperativo del Tratado.

El artículo 26 combina dos elementos de igual importancia. Dispone que “Todo tratado en vigor obliga a las partes y [p79] debe ser cumplido por ellas de buena fe”. Este último elemento, en opinión del Tribunal, implica que, en este caso, es la finalidad del Tratado, y las intenciones de las partes al celebrarlo, lo que debe prevalecer sobre su aplicación literal. El principio de buena fe obliga a las Partes a aplicarlo de manera razonable y de forma que su finalidad pueda realizarse.

143. Durante este litigio ambas Partes han recurrido a la asistencia de la Comisión de las Comunidades Europeas. Debido a las posiciones diametralmente opuestas que las Partes adoptaron con respecto al resultado requerido de las conversaciones trilaterales previstas, dichas conversaciones no llegaron a buen término. Cuando, tras dictarse la presente Sentencia, se celebren negociaciones bilaterales sin condiciones previas, ambas Partes podrán beneficiarse de la asistencia y experiencia de un tercero. La disposición de las Partes a aceptar dicha asistencia sería una prueba de la buena fe con la que llevan a cabo las negociaciones bilaterales para dar efecto a la Sentencia del Tribunal.

144. El Tratado de 1977 no sólo contiene un programa conjunto de inversiones, sino que también establece un régimen. Según el Tratado, las principales estructuras del Sistema de Esclusas son propiedad conjunta de las Partes; su funcionamiento adoptará la forma de una unidad única coordinada; y los beneficios del proyecto se repartirán por igual.

Dado que el Tribunal ha constatado que el Tratado sigue en vigor y que, según sus términos, el régimen conjunto es un elemento básico, considera que, salvo acuerdo en contrario de las Partes, debe restablecerse dicho régimen.

145. El párrafo 1 del Artículo 10 del Tratado establece que las obras del Sistema de Esclusas que constituyan la propiedad conjunta de las partes contratantes serán explotadas, como una unidad única coordinada y de conformidad con los procedimientos operativos y de explotación acordados conjuntamente, por la entidad explotadora autorizada de la parte contratante en cuyo territorio estén construidas las obras. El apartado 2 de dicho artículo establece que las obras del Sistema de Esclusas propiedad de una de las partes contratantes serán explotadas o mantenidas independientemente por las agencias de dicha parte contratante en la forma prescrita conjuntamente.

El Tribunal opina que las obras de Cunovo deben convertirse en una unidad explotada conjuntamente en el sentido del Artículo 10, párrafo 1, en vista de su papel fundamental en el funcionamiento de lo que queda del Proyecto y para el régimen de gestión del agua. La presa de Cunovo ha asumido el papel que originalmente estaba destinado a las obras de Dunakiliti, y por lo tanto debe tener un estatus similar.

146. El Tribunal de Justicia concluye igualmente que la variante C, cuyo funcionamiento considera incompatible con el Tratado, debe ajustarse a éste. Al asociar a Hungría, en pie de igualdad, en su funcionamiento, gestión y beneficios, la Variante C pasará de un estatuto de facto a un régimen basado en el Tratado.

De diversas partes del expediente se desprende que, dado el estado actual [p80] de la información de que dispone el Tribunal, la Variante C podría hacerse funcionar de manera que se acomodara tanto al funcionamiento económico del sistema de generación de electricidad como a la satisfacción de las preocupaciones medioambientales esenciales.

La regularización de la Variante C haciéndola parte de un sistema operativo único e indivisible de obras también parece necesaria para garantizar que el Artículo 9 del Tratado, que establece que las partes contratantes participarán en el uso y en los beneficios del Sistema de Esclusas en igual medida, vuelva a ser efectivo.

147. El restablecimiento del régimen común también reflejará de manera óptima el concepto de utilización común de los recursos hídricos compartidos para el logro de los diversos objetivos mencionados en el Tratado, en concordancia con el párrafo 2 del Artículo 5 de la Convención sobre el derecho de los usos de los cursos de agua internacionales para fines distintos de la navegación, según el cual:

“Los Estados del curso de agua participarán en el uso, aprovechamiento y protección de un curso de agua internacional de manera equitativa y razonable. Esa participación comprende tanto el derecho a utilizar el curso de agua como el deber de cooperar en su protección y aprovechamiento, según lo dispuesto en la presente Convención”. (Doc. de la Asamblea General A/51/869 de 11 de abril de 1997).

148. Hasta aquí, el Tribunal ha indicado cuáles deberían ser, en su opinión, los efectos de su constatación de que el Tratado de 1977 sigue en vigor. Ahora la Corte se ocupará de las consecuencias jurídicas de los hechos internacionalmente ilícitos cometidos por las Partes.

149. La Corte Permanente de Justicia Internacional declaró en su Sentencia de 13 de septiembre de 1928 en el caso relativo a la Fábrica de Chorzow:

“la reparación debe, en la medida de lo posible, borrar todas las consecuencias del hecho ilícito y restablecer la situación que, con toda probabilidad, habría existido si ese hecho no se hubiera cometido” (P.C.I.J., Serie A, núm. 17, p. 47).

150. La reparación debe, “en la medida de lo posible”, eliminar todas las consecuencias del acto ilícito. En este caso, las consecuencias de los actos ilícitos de ambas Partes se borrarán “en la medida de lo posible” si reanudan su cooperación en la utilización de los recursos hídricos compartidos del Danubio, y si el programa polivalente, en forma de unidad única coordinada, para la utilización, el aprovechamiento y la protección del curso de agua se aplica de manera equitativa y razonable. Lo que sí pueden hacer las Partes es restablecer la administración cooperativa de lo que queda del Proyecto. Para ello, pueden acordar mantener las obras en Cunovo, con cambios en el modo de funcionamiento respecto a la asignación de agua y electricidad, y no construir obras en Nagymaros. [p81]

151. 151. Ambas partes han solicitado al Tribunal que determine las consecuencias de la Sentencia en lo que se refiere al pago de daños y perjuicios. Según el Preámbulo del Acuerdo Especial, las Partes acordaron que Eslovaquia es el único Estado sucesor de Checoslovaquia respecto de los derechos y obligaciones relativos al Proyecto Gabcikovo-Nagymaros. Por lo tanto, Eslovaquia puede ser responsable de pagar una indemnización no sólo por su propia conducta ilícita sino también por la de Checoslovaquia, y tiene derecho a ser indemnizada por los daños sufridos por Checoslovaquia así como por ella misma como resultado de la conducta ilícita de Hungría.

152. No se ha pedido al Tribunal en esta fase que determine el quantum de los daños debidos, sino que indique sobre qué base deben pagarse. Ambas Partes afirman haber sufrido pérdidas financieras considerables y ambas reclaman una indemnización pecuniaria por ellas.

Es una norma bien establecida del Derecho Internacional que un Estado lesionado tiene derecho a obtener indemnización del Estado que ha cometido un hecho internacionalmente ilícito por los daños causados por éste. En la presente Sentencia, el Tribunal ha concluido que ambas Partes cometieron hechos internacionalmente ilícitos y ha constatado que tales hechos dieron lugar a los daños sufridos por las Partes; en consecuencia, tanto Hungría como Eslovaquia están obligadas a indemnizar y ambas tienen derecho a obtener una indemnización.

En consecuencia, Eslovaquia tiene derecho a ser indemnizada por los daños sufridos por Checoslovaquia, así como por ella misma, como consecuencia de la decisión de Hungría de suspender y posteriormente abandonar las obras de Nagymaros y Dunakiliti, ya que dichos actos provocaron el aplazamiento de la puesta en servicio de la central de Gabcikovo, así como cambios en su modo de funcionamiento una vez en servicio.

Hungría tiene derecho a una indemnización por los daños sufridos como consecuencia del desvío del Danubio, ya que Checoslovaquia, al poner en funcionamiento la Variante C, y Eslovaquia, al mantenerla en servicio, privaron a Hungría de su parte legítima en los recursos hídricos compartidos, y explotaron dichos recursos esencialmente en su propio beneficio.

153. Dado el hecho, sin embargo, de que ha habido agravios entrecruzados por ambas Partes, el Tribunal desea observar que la cuestión de la indemnización podría resolverse satisfactoriamente en el marco de un arreglo global si cada una de las Partes renunciara o anulara todas las reclamaciones y reconvenciones financieras.

154. Al mismo tiempo, el Tribunal desea señalar que la liquidación de las cuentas de la construcción de las obras es diferente de la cuestión de la indemnización, y debe resolverse de conformidad con el Tratado de 1977 y los instrumentos conexos. Para participar en la explotación y en los beneficios del complejo de Cunovo, Hungría debe pagar una parte proporcional de los gastos de construcción y de funcionamiento.

***[p82]

155. Por las razones expuestas,

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA

(1) Visto el artículo 2, apartado 1, del Acuerdo especial,

A. Declara, por catorce votos contra uno, que Hungría no tenía derecho a suspender y posteriormente abandonar, en 1989, las obras del Proyecto Nagymaros y de la parte del Proyecto Gabcikovo cuya responsabilidad le atribuían el Tratado de 16 de septiembre de 1977 y los instrumentos conexos;

A FAVOR: Presidente Schwebel; Vicepresidente Weeramantry; Jueces Oda, Bedjaoui, Guillaume, Ranjeva, Shi, Fleischhauer, Koroma, Vereshchetin, Parra-Aranguren, Kooijmans, Rezek; Juez ad hoc Skubiszewski;

EN CONTRA: Juez Herczegh;

B. Declara, por nueve votos contra seis, que Checoslovaquia tenía derecho a proceder, en noviembre de 1991, a la “solución provisional” descrita en los términos del Acuerdo Especial;

A FAVOR: Vicepresidente Weeramantry; Jueces Oda, Guillaume, Shi, Koroma, Vereshchetin, Parra-Aranguren, Kooijmans; Juez ad hoc Skubiszewski;

EN CONTRA: Presidente Schwebel; Jueces Bedjaoui, Ranjeva, Herczegh, Fleischhauer, Rezek;

C. Declara, por diez votos contra cinco, que Checoslovaquia no tenía derecho a poner en práctica, a partir de octubre de 1992, esta “solución provisional”;

A FAVOR: Presidente Schwebel; Vicepresidente Weeramantry; Jueces Bedjaoui, Guillaume, Ranjeva, Herczegh, Shi, Fleischhauer, Kooijmans, Rezek;

EN CONTRA: Jueces Oda, Koroma, Vereshchetin, Parra-Aranguren; Juez ad hoc Skubiszewski;

D. Declara, por once votos contra cuatro, que la notificación, el 19 de mayo de 1992, de la terminación del Tratado de 16 de septiembre de 1977 y de los instrumentos conexos por Hungría no tuvo por efecto jurídico la terminación de los mismos;

A FAVOR: Vicepresidente Weeramantry; Jueces Oda, Bedjaoui, Guillaume, Ranjeva, Shi, Koroma, Vereshchetin, Parra-Aranguren, Kooijmans; Juez ad hoc Skubiszewski;

EN CONTRA: Presidente Schwebel; Jueces Herczegh, Fleischhauer, Rezek;[p83]

(2) Vistos el artículo 2, párrafo 2, y el artículo 5 del Acuerdo especial,

A. Declara, por doce votos contra tres, que Eslovaquia, como sucesora de Checoslovaquia, pasó a ser parte del Tratado de 16 de septiembre de 1977 a partir del 1 de enero de 1993;

A FAVOR: Presidente Schwebel; Vicepresidente Weeramantry; Jueces Oda, Bedjaoui, Guillaume, Ranjeva, Shi, Koroma, Vereshchetin, Parra-Aranguren, Kooijmans; Juez ad hoc Skubiszewski;

EN CONTRA: Jueces Herczegh, Fleischhauer, Rezek;

B. Declara, por trece votos contra dos, que Hungría y Eslovaquia deben negociar de buena fe a la luz de la situación imperante y adoptar todas las medidas necesarias para garantizar la consecución de los objetivos del Tratado de 16 de septiembre de 1977, según las modalidades que acuerden;

A FAVOR: Presidente Schwebel; Vicepresidente Weeramantry; Jueces Oda, Bedjaoui, Guillaume, Ranjeva, Shi, Koroma, Vereshchetin, Parra-Aranguren, Kooijmans, Rezek; Juez ad hoc Skubiszewski;

EN CONTRA: Jueces Herczegh, Fleischhauer;

C. Declara, por trece votos contra dos, que, a menos que las Partes acuerden otra cosa, debe establecerse un régimen operativo conjunto de conformidad con el Tratado de 16 de septiembre de 1977;

A FAVOR: Presidente Schwebel; Vicepresidente Weeramantry; Jueces Oda, Bedjaoui, Guillaume, Ranjeva, Shi, Koroma, Vereshchetin, Parra-Aranguren, Kooijmans, Rezek; Juez ad hoc Skubiszewski;

EN CONTRA: Jueces Herczegh, Fleischhauer;

D. Declara, por doce votos contra tres, que, salvo acuerdo en contrario de las Partes, Hungría deberá indemnizar a Eslovaquia por los daños sufridos por Checoslovaquia y por Eslovaquia a causa de la suspensión y abandono por parte de Hungría de obras de las que era responsable; y Eslovaquia deberá indemnizar a Hungría por los daños sufridos a causa de la puesta en funcionamiento de la “solución provisional” por parte de Checoslovaquia y de su mantenimiento en servicio por parte de Eslovaquia;

A FAVOR: Presidente Schwebel; Vicepresidente Weeramantry; Jueces Bedjaoui, Guillaume, Ranjeva, Herczegh, Shi, Fleischhauer, Parra-Aranguren, Kooijmans, Rezek; Juez ad hoc Skubiszewski;

EN CONTRA: Jueces Oda, Koroma, Vereshchetin; [p84]

E. Declara, por trece votos contra dos, que la liquidación de las cuentas relativas a la construcción y explotación de las obras debe efectuarse de conformidad con las disposiciones pertinentes del Tratado de 16 de septiembre de 1977 y de los instrumentos conexos, teniendo debidamente en cuenta las medidas que hayan adoptado las Partes en aplicación de los puntos 2 B y C del presente fallo.

A FAVOR: Presidente Schwebel; Vicepresidente Weeramantry; Jueces Oda, Bedjaoui, Guillaume, Ranjeva, Shi, Koroma, Vereshchetin, Parra-Aranguren, Kooijmans, Rezek; Juez ad hoc Skubiszewski;

EN CONTRA: Jueces Herczegh, Fleischhauer.

Hecho en francés y en inglés, siendo el texto inglés el único auténtico, en el Palacio de la Paz, La Haya, el veinticinco de septiembre de mil novecientos noventa y siete, en tres ejemplares, uno de los cuales se conservará en los archivos del Tribunal y los otros se remitirán al Gobierno de la República de Hungría y al Gobierno de la República Eslovaca, respectivamente.

(Firmado)Stephen M. SCHWEBEL,
Presidente.

(Firmado) Eduardo VALENCIA-OSPINA,
Secretario.

El Presidente SCHWEBEL y el Juez REZEK adjuntan sendas declaraciones a la sentencia del Tribunal de Justicia.

El Vicepresidente WEERAMANTRY y los Jueces BEDJAOUI y KOROMA adjuntan votos particulares a la sentencia del Tribunal de Justicia.

Los Jueces ODA, RANJEVA, HERCZEGH, FLEISCHHAUER, VERESHCHETIN y PARRA-ARANGUREN, así como el Juez ad hoc SKUBISZEWSKI, adjuntan votos particulares a la sentencia del Tribunal de Justicia.

(Rubricado) S. M. S.
(Iniciales) E. V. O. [p85]

DECLARACIÓN DEL PRESIDENTE SCHWEBEL

Estoy en gran medida de acuerdo con la Sentencia del Tribunal y, en consecuencia, he votado a favor de la mayoría de sus puntos resolutivos. He votado en contra del apartado dispositivo 1 B esencialmente porque considero que la construcción de la “Variante C”, la “solución provisional”, es inseparable de su puesta en funcionamiento. He votado en contra del párrafo dispositivo 1 D esencialmente porque no estoy convencido de que la posición de Hungría como Parte inicialmente infractora le privara del derecho a rescindir el Tratado en respuesta a la infracción material de Checoslovaquia, una infracción que en mi opinión (como indica mi voto sobre el párrafo 1 B) estaba en curso cuando Hungría notificó la rescisión.

Al mismo tiempo, apoyo plenamente las conclusiones del Tribunal en cuanto a cuál debe ser la conducta futura de las Partes y en cuanto a la disposición de las cuestiones de indemnización.

(Firmado) Stephen M. SCHWEBEL. [p86]

DECLARACIÓN DEL JUEZ REZEK

[Traducción]

1. Aunque en mi opinión el Tratado de 1977 ya no está en vigor, puedo aceptar las conclusiones de la mayoría de los miembros del Tribunal de Justicia en cuanto a los puntos principales, es decir, las consecuencias prácticas de esta sentencia y el programa de medidas que invita a aplicar a los Estados en litigio.

Mi oposición a la mayoría se basa principalmente en convicciones teóricas relativas a la naturaleza del Tratado de 1977 y a los efectos sobre un compromiso bilateral en curso de ejecución (y que aún no muestra los efectos territoriales que un día se pretendió que produjera) de la ilicitud colectiva encarnada en la existencia, por parte de los dos Estados implicados, de actitudes que denotan que el animus contrahendi que supuestamente les unía en el pasado ha desaparecido en la actualidad.

2. Un compromiso como el Tratado bilateral de 1977 no puede ser objeto de una denuncia ordinaria durante su ejecución; sin embargo, la notificación húngara de 19 de mayo de 1992 no fue una denuncia ordinaria. Se realizó después de que ambas Partes hubieran incumplido sus obligaciones mutuas, Hungría al abandonar las obras de las que era responsable, Checoslovaquia al adoptar la Variante C. Considero que la Nota de 19 de mayo de 1992 es el acto formal de terminación de un tratado que, por diferentes motivos y en más de una ocasión anterior, cada una de las Partes ya había repudiado. Por lo tanto, veo aquí un tipo de abrogación poco ortodoxa.

3. En mi opinión, la regla pacta sunt servanda significa que el tratado crea derechos recíprocos entre las partes sobre la base de una convergencia de intereses, de una puesta en común de voluntades soberanas que, con toda probabilidad, seguirán coincidiendo en el tiempo. Cuando, en ambas partes del proceso del tratado, hay una falta de rigor en el cumplimiento de lo acordado, el compromiso se debilita y se vuelve vulnerable al repudio formal por una de las partes, con independencia de la cuestión de cuál de las partes fue la primera en desatender sus obligaciones, y apenas importa que las partes carecieran de rigor de diferentes maneras. Los tratados derivan su fuerza de la voluntad de los Estados que los celebran. No tienen un valor objetivo que los haga sagrados con independencia de esas intenciones comunes.

4. Considero que el Tratado de 1977 ya no existe, al haber sido derogado por la actitud de ambas partes. Sin embargo, de esta conclusión deduzco consecuencias similares a las que la mayoría deduce de la pervivencia del Tratado. En primer lugar, está lo que se ha cumplido, y cumplido de buena fe. Está, también y por encima [p87] de todo, el principio mismo de la buena fe que debe conducir aquí al cumplimiento de los deberes recíprocos que subsisten de un tratado que no ha sido aplicado por culpa conjunta de las partes.

(Firmado) Francisco REZEK. [p88]

VOTO PARTICULAR DEL VICEPRESIDENTE WEERAMANTRY

Introducción

Este caso plantea una gran variedad de cuestiones jurídicas relacionadas con el medio ambiente. La discusión de algunas de ellas es esencial para explicar mis razones para votar como lo he hecho en esta decisión tan difícil. Tres cuestiones sobre las que deseo hacer algunas observaciones, complementarias a las del Tribunal, son el papel desempeñado por el principio de desarrollo sostenible a la hora de equilibrar las demandas contrapuestas de desarrollo y protección del medio ambiente; la protección otorgada a Hungría por lo que yo describiría como el principio de evaluación continua del impacto ambiental; y la idoneidad del uso de principios jurídicos inter partes, como el estoppel, para la resolución de problemas con una connotación erga omnes como los daños ambientales.

A. El concepto de desarrollo sostenible

Si la posibilidad de un daño medioambiental hubiera sido la única consideración a tener en cuenta a este respecto, las alegaciones de Hungría bien podrían haber resultado concluyentes.

Sin embargo, hay otros factores que deben tenerse en cuenta, entre los cuales no es el menos importante el aspecto del desarrollo, ya que el proyecto de Gabcikovo es importante para Eslovaquia desde el punto de vista del desarrollo. El Tribunal debe mantener el equilibrio incluso entre las consideraciones medioambientales y las consideraciones de desarrollo planteadas por las respectivas Partes. El principio que permite al Tribunal hacerlo es el principio de desarrollo sostenible.

El Tribunal se ha referido a él como concepto en el párrafo 140 de su Sentencia. Sin embargo, considero que es más que un mero concepto, sino un principio con valor normativo que es crucial para la resolución de este caso. Sin los beneficios de sus percepciones, las cuestiones implicadas en este caso habrían sido difíciles de resolver.

Dado que el desarrollo sostenible es un principio fundamental para la determinación de las consideraciones contrapuestas en este caso, y dado que, aunque sólo recientemente ha atraído la atención en la literatura del derecho internacional, es probable que desempeñe un papel importante en la determinación de importantes disputas medioambientales del futuro, merece ser considerado con cierto detalle. Además, esta es la primera ocasión en la que ha recibido atención en la jurisprudencia de este Tribunal. [p89]

Cuando se planifica y ejecuta un proyecto de gran envergadura, como el que se examina en el presente caso, siempre es necesario sopesar las consideraciones de desarrollo y las consideraciones medioambientales, ya que sus bases jurídicas subyacentes Ч el derecho al desarrollo y el derecho a la protección del medio ambiente Ч son principios importantes del derecho internacional actual.

En el presente caso tenemos, por un lado, un plan que, incluso en la forma atenuada en la que ahora se mantiene, es importante para el bienestar de Eslovaquia y de su pueblo, que ya han forzado sus propios recursos y los de su Estado predecesor hasta más de dos mil millones de dólares para lograr estos beneficios. Eslovaquia, de hecho, argumenta que el medio ambiente mejoraría con el funcionamiento del Proyecto, ya que ayudaría a detener la erosión del lecho del río, y que el sistema sería una protección eficaz contra las inundaciones. Además, Eslovaquia ha sufrido tradicionalmente escasez de electricidad y la energía generada sería importante para su desarrollo económico. Además, si el Proyecto se detuviera en seco, las vastas obras estructurales construidas a un gran coste, incluso antes del repudio del Tratado, quedarían ociosas e improductivas, y plantearían un problema económico y medioambiental en sí mismas.

Por otra parte, Hungría alega que el Proyecto produce, o es probable que produzca, daños ecológicos de muchas variedades, incluyendo daños a la fauna y flora de las riberas, daños a la cría de peces, daños a la calidad de las aguas superficiales, eutrofización, daños al régimen de aguas subterráneas, a la agricultura, la silvicultura y el suelo, deterioro de la calidad de las reservas de agua potable y sedimentación. Hungría alega que muchos de estos peligros ya se han producido y que otros más se manifestarán si el sistema sigue en funcionamiento. En el material presentado al Tribunal, cada uno de estos peligros se examina y explica con considerable detalle.

¿Cómo se abordan estas consideraciones? ¿Se abandona el proyecto por temor a que se produzcan estas últimas consecuencias? ¿Se sigue adelante con el proyecto por los beneficios nacionales que aporta, independientemente de los daños medioambientales que pueda causar? ¿O se sigue un camino intermedio, teniendo debidamente en cuenta ambas consideraciones, pero garantizando siempre una vigilancia continua con respecto a los daños medioambientales?

Es evidente que debe seguirse un principio que tenga debidamente en cuenta ambas consideraciones. ¿Existe tal principio y está reconocido en el Derecho internacional? Creo que la respuesta a ambas preguntas es afirmativa. El principio es el principio del desarrollo sostenible y, en mi opinión, forma parte integrante del Derecho internacional moderno. Es claramente de la mayor importancia, tanto en este caso como en general.

Me gustaría observar, además, que ambas Partes en este caso están de acuerdo en la [p90] aplicabilidad a esta disputa del principio de desarrollo sostenible. Así, Hungría afirma en sus alegaciones que:

“Hungría y Eslovaquia están de acuerdo en que el principio de desarrollo sostenible, tal y como se formula en el Informe Brundtland, la Declaración de Río y el Programa 21 es aplicable a este litigio…”.
El derecho internacional en el ámbito del desarrollo sostenible está ahora suficientemente bien establecido, y ambas Partes parecen aceptarlo.” (Réplica de Hungría, párrafos 1.45 y 1.47.)

Eslovaquia afirma que “inherente al concepto de desarrollo sostenible es el principio de que las necesidades de desarrollo deben tenerse en cuenta al interpretar y aplicar las obligaciones medioambientales” (Contramemoria de Eslovaquia, párr. 9.53; véanse también párrs. 9.54-9.59).

Su desacuerdo no parece ser en cuanto a la existencia del principio sino, más bien, en cuanto a la forma en que debe aplicarse a los hechos de este caso (Réplica de Hungría, apdo. 1.45).

El problema de encontrar un equilibrio entre las necesidades del desarrollo y la necesidad de proteger el medio ambiente es un problema tanto del derecho del desarrollo como del derecho del medio ambiente. Estas dos áreas vitales y en desarrollo del derecho requieren, y de hecho suponen, la existencia de un principio que armonice ambas necesidades.

Sostener que no existe tal principio en el derecho es sostener que el derecho actual reconoce la yuxtaposición de dos principios que podrían operar en colisión entre sí, sin proporcionar la base de principio necesaria para su reconciliación. La insostenibilidad de la suposición de que la ley sanciona tal estado de anarquía normativa basta para condenar una hipótesis que conduce a un resultado tan insatisfactorio.

No se puede dar rienda suelta a cada principio, independientemente del otro. El derecho contiene necesariamente en sí mismo el principio de conciliación. Ese principio es el principio del desarrollo sostenible.

Este caso ofrece una oportunidad única para la aplicación de dicho principio, ya que surge de un Tratado que tenía como objetivo el desarrollo, y que se ha visto paralizado por argumentos relativos a consideraciones medioambientales.

Los ciudadanos de Hungría y Eslovaquia tienen derecho al desarrollo en aras de su felicidad y bienestar. Asimismo, tienen derecho a la preservación de su derecho humano a la protección de su medio ambiente. Otros casos que plantean cuestiones medioambientales han sido examinados por este Tribunal en el contexto de la contaminación medioambiental derivada de fuentes tales como las explosiones nucleares, que están muy alejadas de los proyectos de desarrollo. Así pues, el presente asunto centra la atención, como ningún otro asunto lo ha hecho en la jurisprudencia de este Tribunal, en la cuestión de la armonización de los conceptos de desarrollo y medio ambiente. [p91]

(a) El desarrollo como principio de derecho internacional

El artículo 1 de la Declaración sobre el Derecho al Desarrollo, de 1986, afirmaba que “El derecho al desarrollo es un derecho humano inalienable”. Esta Declaración contó con el apoyo abrumador de la comunidad internacionalFN1 y ha ido cobrando fuerza desde entoncesFN2. El Principio 3 de la Declaración de Río, 1992, reafirmó la necesidad de que se cumpliera el derecho al desarrollo.

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FN1 146 votos a favor y un voto en contra.
FN2 Muchos años antes de la Declaración de 1986, este derecho había recibido un fuerte apoyo en el ámbito de los derechos humanos. Ya en 1972, en la Tercera Sesión del Institut international de droits de l’homme, el Juez Kщba Mbaye, Presidente del Tribunal Supremo de Senegal y más tarde Vicepresidente de este Tribunal, argumentó enérgicamente que tal derecho existía. Aportó argumentos detallados en apoyo de su tesis desde los puntos de vista económico, político y moral. (Véase K. Mbaye, “Le droit au dщveloppement comme un droit de l’homme”. Revue des droits de l’homme, 1972, Vol. 5, p. 503).
Tampoco faltaron voces influyentes en apoyo de este principio en el mundo desarrollado. De hecho, la genealogía de la idea puede rastrearse mucho más atrás, incluso hasta las fases conceptuales de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948.
La Sra. Eleanor Roosevelt, que de 1946 a 1952 fue la representante principal de Estados Unidos en el Comité III de Asuntos Humanitarios, Sociales y Culturales, y la primera Presidenta, de 1946 a 1951, de la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, había observado en 1947: “Tendremos que tener en cuenta que estamos redactando una declaración de derechos para el mundo y que uno de los derechos más importantes es la oportunidad de desarrollo”. (M. Glen Johnson, “The Contribution of Eleanor and Franklin Roosevelt to the Development of the International Protection for Human Rights”, Human Rights Quarterly, 1987, Vol. 9, p. 19, citando la columna de la Sra. Roosevelt, “My Day”. 6 de febrero de 1947).
Asimismo, la resolución 642 (VII) de la Asamblea General de 1952 se refería expresamente al “desarrollo económico y social integrado”.
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“Desarrollo” significa, por supuesto, desarrollo no sólo por el mero hecho del desarrollo y del beneficio económico que produce, sino por su valor para aumentar la suma total de la felicidad y el bienestar humanosFN3. Tal vez podría decirse que éste es el primer principio del derecho relativo al desarrollo.

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FN3 En el preámbulo de la Declaración sobre el Derecho al Desarrollo (1986) se afirma que el desarrollo es un proceso global, económico, social y cultural que tiene por objeto el mejoramiento constante y el bienestar de toda la población y de todos los individuos sobre la base de su participación activa, libre y significativa en el desarrollo y en la distribución equitativa de los beneficios que de él se derivan.
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Con el fin de mejorar la suma total de la felicidad y el bienestar humanos, es importante e inevitable que se pongan en marcha de vez en cuando proyectos de desarrollo de diversa índole, tanto menores como mayores, en todas las partes del mundo.

(b) La protección del medio ambiente como principio de derecho internacional
La protección del medio ambiente es igualmente una parte vital de la doctrina contemporánea de los derechos humanos, ya que es una condición sine qua non para numerosos derechos humanos como el derecho a la salud y el derecho a la vida misma. Apenas es necesario profundizar en ello, ya que el daño al medio ambiente puede perjudicar y socavar todos los derechos humanos de los que se habla en la Declaración Universal y en otros instrumentos de derechos humanos.

Por lo tanto, si bien todos los pueblos tienen derecho a iniciar proyectos de desarrollo y a disfrutar de sus beneficios, también existe el deber de garantizar que esos proyectos no dañen significativamente el medio ambiente.

(c) El desarrollo sostenible como principio de derecho internacional

Tras las primeras formulaciones del concepto de desarrollo, se ha reconocido que el desarrollo no puede perseguirse hasta tal punto que resulte en un daño sustancial para el medio ambiente en el que se va a producir. Por lo tanto, el desarrollo sólo puede proseguirse en armonía con las exigencias razonables de la protección del medio ambiente. Por supuesto, la cuestión de si el desarrollo es sostenible debido a su impacto sobre el medio ambiente deberá responderse en el contexto de cada situación concreta.

Así pues, la formulación correcta del derecho al desarrollo es que ese derecho no existe en sentido absoluto, sino que es relativo siempre a su tolerancia por el medio ambiente. El derecho al desarrollo, así definido, forma parte claramente del derecho internacional moderno. Se denomina compendiosamente desarrollo sostenible.

El concepto de desarrollo sostenible se remonta, más allá de la Conferencia de Estocolmo de 1972, a acontecimientos como la reunión de expertos de Founex celebrada en Suiza en junio de 1971FN4; la conferencia sobre medio ambiente y desarrollo celebrada en Canberra en 1971; y la resolución 2849 (XXVI) de la Asamblea General de las Naciones Unidas. Recibió un fuerte impulso de la Declaración de Estocolmo que, mediante el Principio 11, subrayaba la esencialidad del desarrollo así como la esencialidad de tener en cuenta las consideraciones medioambientales en el proceso de desarrollo. Además, muchos otros Principios de esa DeclaraciónFN5 sirvieron de marco para la elaboración del concepto de desarrollo sostenibleFN6 y más de un tercio de la Declaración de Estocolmo se refería a la armonización del medio ambiente y el desarrolloFN7. La Conferencia de Estocolmo también elaboró un Plan de Acción para el Medio HumanoFN8.

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FN4 Véase Sustainable Development and International Law, Winfried Lang (ed.), 1995, p. 143.
FN5 Por ejemplo, los Principios 2, 3, 4, 5, 8, 9, 12, 13 y 14.
FN6 Se cree que estos principios se basan en gran medida en el Informe Founex Ч ver Desarrollo Sostenible y Derecho Internacional, Winfried Lang (ed.), supra, p. 144.
FN7 Ibid.
FN8 Plan de Acción para el Medio Ambiente Humano, Naciones Unidas doc. A/CONF.48/14/ Rev.l. Véase especialmente el capítulo II, que dedica su sección final al desarrollo y el medio ambiente.
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[p93]

Así pues, la comunidad internacional ya estaba sensibilizada con este tema a principios de los años setenta, por lo que no es de extrañar que el Tratado de 1977, en sus artículos 15 y 19, hiciera especial referencia a las consideraciones medioambientales. Ambas Partes en el Tratado reconocieron la necesidad de que el proceso de desarrollo estuviera en armonía con el medio ambiente e introdujeron un elemento dinámico en el Tratado que permitió mantener el Proyecto Conjunto en armonía con los principios en desarrollo del derecho internacional.

Desde entonces, ha recibido un respaldo considerable de todos los sectores de la comunidad internacional y a todos los niveles.

Ya sea en el ámbito de los tratados multilateralesFN9, las declaraciones internacionalesFN10; los documentos fundacionales de las organizaciones internacionalesFN11; las prácticas de las instituciones financieras internacionalesFN12; las declaraciones regionales y los documentos de planificaciónFN13; o la práctica de los EstadosFN14, existe un amplio y general reconocimiento del concepto. La Declaración Ministerial de Bergen de la CEPE sobre Desarrollo Sostenible, de 15 de mayo de 1990, resultante de una reunión de [p94] Ministros de 34 países de la región de la CEPE y el Comisario de Medio Ambiente de la Comunidad Europea, abordó “El reto del desarrollo sostenible de la humanidad” (párrafo 6), y preparó un Programa de Acción de Bergen que incluía una consideración de la Economía de la Sostenibilidad, el Uso Sostenible de la Energía, las Actividades Industriales Sostenibles, y la Sensibilización y la Participación Pública. Se trató de desarrollar “indicadores nacionales sólidos para el desarrollo sostenible” (párr. 13 (b)) y pretendía animar a los inversores a aplicar las normas medioambientales exigidas en su país de origen a las inversiones en el extranjero. También buscaba alentar al PNUMA, la ONUDI, el PNUD, el BIRF, la OIT y las organizaciones internacionales apropiadas a apoyar a los países miembros para asegurar una inversión industrial ambientalmente racional, observando que la industria y el gobierno debían cooperar para este fin (párr.. 15 (f))FN15. Una Resolución del Consejo de Europa, 1990, propuso una Estrategia Europea de Conservación para satisfacer, entre otras cosas, las necesidades y aspiraciones legítimas de todos los europeos, procurando basar el desarrollo económico, social y cultural en un uso racional y sostenible de los recursos naturales, y sugerir cómo puede lograrse el desarrollo sostenibleFN16.

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FN9 Por ejemplo, la Convención de las Naciones Unidas de Lucha contra la Desertificación (Convención de las Naciones Unidas de Lucha contra la Desertificación en los Países Afectados por Sequía Grave o Desertificación, en particular en África), 1994, Preámbulo, Art. 9 (1); la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, 1992 (ILM, 1992, Vol. XXXI, p. 849. Arts. 2 y 3); y el Convenio sobre la Diversidad Biológica (ILM, 1992. Vol. XXXI, p. 818, Preámbulo, Arts. 1 y 10 Ч “uso sostenible de la biodiversidad”).
FN10 Por ejemplo, la Declaración de Río sobre el Ambiente y el Desarrollo, 1992, acentúa el desarrollo sustentable en varios de sus Principios (e.g., los Principios 4, 5, 7, 8, 9, 20, 21, 22, 24 y 27 se refieren expresamente al “desarrollo sustentable” que puede describirse como el concepto central del documento entero); y la Declaración de Copenhague, 1995 (párrafos 6 y 8), siguiendo la Cumbre Mundial de Copenhague para el Desarrollo Social, 1995.
FN11 Por ejemplo, el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (Canadá, México, Estados Unidos) (TLCAN, Preámbulo, ILM, 1993, Vol. XXXII, p. 289); la Organización Mundial del Comercio (OMC) (el párrafo 1 del Preámbulo del Acuerdo de Marrakech de 15 de abril de 1994, por el que se establece la Organización Mundial del Comercio, habla de la “utilización óptima de los recursos mundiales de conformidad con el objetivo del desarrollo sostenible” Ч ILM, 1994, Vol. XXXIII. pp. 1143-1144); y la Unión Europea (Art. 2 del TCE).
FN12 Por ejemplo, el Grupo del Banco Mundial, el Banco Asiático de Desarrollo, el Banco Africano de Desarrollo, el Banco Interamericano de Desarrollo y el Banco Europeo de Reconstrucción y Desarrollo suscriben el principio de desarrollo sostenible. De hecho, desde 1993, el Banco Mundial convoca una conferencia anual relacionada con el fomento del desarrollo ambiental y socialmente sostenible (ESSD).
FDN13 Por ejemplo, la Declaración de Langkawi sobre el Medio Ambiente, 1989, adoptada por los “Jefes de Gobierno de la Commonwealth que representan una cuarta parte de la población mundial”, que adoptó el “desarrollo sostenible” como tema central; la Declaración Ministerial sobre el Desarrollo Ecológicamente Racional y Sostenible en Asia y el Pacífico, Bangkok, 1990 (doc. 38a, p. 567); y el Plan de Acción para la Protección y Gestión del Medio Marino y Costero de la Región de los Mares del Sur de Asia. 1983 (párrafo 10: “sustainable, environmentally sound development”).
FN14 Por ejemplo, en 1990, la Declaración de Dublín del Consejo Europeo sobre el Imperativo Medioambiental afirmaba que debía acelerarse el esfuerzo para garantizar que el desarrollo económico de la Comunidad fuera “sostenible y respetuoso con el medio ambiente”
(Boletín de las Comunidades Europeas, 6, 1990, Ann. II, p. 18). Instó a la Comunidad y a los Estados miembros a desempeñar un papel importante para ayudar a los países en desarrollo en sus esfuerzos por lograr un “desarrollo sostenible a largo plazo” (ibid., p. 19). Decía, en relación con los países de Europa Central y Oriental, que debían adoptarse medidas correctoras “para garantizar que su futuro desarrollo económico sea sostenible” (ibid.). También recitaba expresamente que:
“Como Jefes de Estado o de Gobierno de la Comunidad Europea, . [pretendemos que la acción de la Comunidad y de sus Estados miembros se desarrolle … sobre los principios del desarrollo sostenible y de la acción preventiva y cautelar”. (Ibid., Conclusiones de la Presidencia, Punto 1.36, pp. 17-18.)
FN15 Documentos Básicos de Derecho Ambiental Internacional. Harald Hohmann (ed.), Vol. 1, 1992, p. 558.
FN16 Ibídem, p. 598.
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El concepto de desarrollo sostenible es, por tanto, un principio aceptado no sólo por los países en desarrollo, sino que descansa sobre una base de aceptación mundial.

En 1987, el Informe Brundtland situó el concepto de desarrollo sostenible en el primer plano de la atención internacional. En 1992, la Conferencia de Río lo convirtió en un elemento central de su Declaración, y ha sido objeto de atención en todas las cuestiones relacionadas con el desarrollo en los países en vías de desarrollo. [p95]

Así pues, el principio de desarrollo sostenible forma parte del derecho internacional moderno no sólo por su ineludible necesidad lógica, sino también por su amplia y general aceptación por parte de la comunidad mundial.

El concepto desempeña un papel importante en la resolución de litigios relacionados con el medio ambiente. Los componentes del principio proceden de ámbitos bien establecidos del derecho internacional Ч los derechos humanos, la responsabilidad del Estado, el derecho medioambiental, el derecho económico e industrial, la equidad, la soberanía territorial, el abuso de derecho, la buena vecindad Ч por mencionar algunos. También se ha incorporado expresamente a una serie de acuerdos internacionales vinculantes y de gran alcance, lo que le confiere fuerza vinculante en el contexto de dichos acuerdos. Ofrece un principio importante para la reso-lución de tensiones entre dos derechos establecidos. Reafirma en el ámbito del derecho internacional que deben existir tanto el desarrollo como la protección del medio ambiente, y que ninguno de estos derechos puede descuidarse.

El apoyo general de la comunidad internacional no significa, por supuesto, que todos y cada uno de los miembros de la comunidad de naciones hayan dado su apoyo expreso y específico al principio Ч ni es éste un requisito para el establecimiento de un principio de derecho internacional consuetudinario.
Como observa Brierly

“Casi nunca sería factible, y todos los positivistas, salvo los más estrictos, admiten que no es necesario, demostrar que todos los Estados han reconocido una determinada práctica, del mismo modo que en el derecho inglés la existencia de una costumbre local válida o costumbre de comercio puede establecerse sin prueba de que todos los individuos de la localidad, o que participan en el comercio, hayan practicado la costumbre. Esta prueba de reconocimiento general es necesariamente vaga; pero es de la naturaleza del derecho consuetudinario, ya sea nacional o internacional…”.

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FN17 J. Brierly, The Law of Nations, 6ª ed., 1963, p. 61; énfasis añadido.
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Las pruebas que aparecen en los instrumentos internacionales y en la práctica de los Estados (como en la ayuda al desarrollo y en la práctica de las instituciones financieras internacionales) también apoyan ampliamente la aceptación general contemporánea del concepto.

Por lo tanto, podría decirse que el reconocimiento del concepto es mundialFN18.

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FN18 Véase, además, L. Krфmer, EC Treaty and Environmental Law, 2ª ed., 1995, p. 63, que analiza la connotación medioambiental de la palabra “sostenible” y la remonta al Informe Brundtland.
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[p96] (d) La necesidad de que el derecho internacional aproveche la diversidad de culturas del mundo para armonizar el desarrollo y la protección del medio ambiente

Este caso, que trata de un gran proyecto hidráulico, es una oportunidad para aprovechar la sabiduría del pasado y extraer de ella algunos principios que puedan reforzar el concepto de desarrollo sostenible, ya que todo proyecto de desarrollo produce claramente un efecto sobre el medio ambiente, y la humanidad ha convivido con este problema durante generaciones.

Se trata de una fuente legítima para el enriquecimiento del derecho internacional, fuente que tal vez no se utilice en la medida que su importancia justifica.

Al incorporar al Derecho internacional los beneficios de los conocimientos disponibles de otras culturas y al mirar al pasado en busca de inspiración, el Derecho internacional del medio ambiente no se apartaría de los métodos tradicionales del Derecho internacional, sino que, de hecho, seguiría el camino trazado por Grocio. En lugar de establecer un conjunto de principios a priori para la nueva disciplina del Derecho internacional, los buscó también a posteriori en la experiencia del pasado, buscando en todo el abanico de culturas de que disponía para elloFN19. De ellas extrajo los principios duraderos que habían resistido el paso del tiempo, sobre los que construir la nueva Providencia internacional del futuro. El derecho medioambiental se encuentra ahora en una fase de formación, no muy diferente del derecho internacional en sus primeras etapas. Tiene a su disposición una gran cantidad de experiencias pasadas de diversas culturas. Sería una verdadera lástima que no se aprovechara debido a actitudes formalistas que consideran que estos enfoques no son del todo de rigor.

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FN19 Julius Stone, Human Law and Human Justice, 1965, p. 66: “Fue por esta razón que Grocio añadió a sus deducciones teóricas tal masa de ejemplos concretos de la historia”.
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Cito a este respecto una observación de Sir Robert Jennings según la cual, al tomar nota de las diferentes tradiciones y culturas jurídicas, el Tribunal Internacional (como hizo en el caso del Sáhara Occidental):

“estaba afirmando, no negando, la sujeción grociana de la totalidad de las relaciones internacionales al derecho internacional”. A quien esto escribe le parece, de hecho, que en la coyuntura actual del desarrollo del sistema jurídico internacional puede ser más importante subrayar la necesidad imperiosa de desarrollar el derecho internacional para que comprenda en sí mismo la rica diversidad de culturas, civilizaciones y tradiciones jurídicas…”. FN20

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FN20 Sir Robert Y. Jennings, “Universal International Law in a Multicultural World”, en International Law and the Grotian Heritage: A Commemorative Colloquium on the Occa-sion of the Fourth Centenary of the Birth of Hugo Grotius, editado y publicado por el Instituto T.M.C. Asser, La Haya, 1985, pág. 195.
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Además, especialmente en las fronteras de la disciplina del derecho internacional [p97], necesita ser multidisciplinar, extrayendo de otras disciplinas como la historia, la sociología, la antropología y la psicología la sabiduría que pueda ser relevante para su propósito. Sobre la necesidad de que el derecho internacional del futuro sea interdisciplinar, 1 se refiere a otra reciente observación extrajudicial de ese distinguido ex Presidente del Tribunal de que:

“debería haber un reconocimiento mucho mayor, y práctico, por parte de los juristas internacionales de que el imperio de la ley en los asuntos internacionales, y el establecimiento de la justicia internacional, son temas interdisciplinarios “FN21.

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FN21 “International Lawyers and the Progressive Development of International Law”, Theory of International Law at the Threshold of the 2Isl Century, Jerzy Makarczyk (ed.), 1996, p. 423.
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Especialmente en lo que concierne a esta Corte, “la esencia de la verdadera universalidad “FN22 de la institución se capta en el lenguaje del artículo 9 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia que requiere la “representación de las principales formas de civilización y de los principales sistemas jurídicos del mundo” (énfasis añadido). La lucha por la inserción de las palabras en cursiva en el Estatuto de la Corte fue ardua, liderada por el representante japonés, Sr. AdatciFN23, y, puesto que este concepto ha sido así integrado en la estructura y el Estatuto de la Corte, considero que la Corte tiene el deber de recurrir a la sabiduría de las diversas civilizaciones del mundo, cuando ello pueda enriquecer sus conocimientos sobre el asunto que tiene ante sí. El Tribunal no puede permitirse el lujo de ser monocultural, especialmente cuando se adentra en ámbitos jurídicos de reciente desarrollo.

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FN22 Jennings, “Universal International Law in a Multicultural World”, op. eit., p. 189.
FN23 Sobre este tema de contención, véase Proves- Verbaux of the Proceedings of the Committee. 16 de junio-24 de julio de 1920, esp. p. 136.
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Este caso toca un área en la que se pueden extraer muchas ideas de este tipo para el enriquecimiento de los principios en desarrollo del derecho medioambiental y para una clarificación de los principios que el Tribunal debe aplicar.

Es con este espíritu que me aproximo a un principio que, por primera vez en su jurisprudencia, el Tribunal está llamado a aplicar Ч un principio que ayudará en la delicada tarea de equilibrar dos consideraciones de enorme importancia para la escena internacional contemporánea y, potencialmente, de aún mayor importancia para el futuro.

(e) Algunas sabidurías del pasado relacionadas con el desarrollo sostenible

Existen algunos principios de los sistemas jurídicos tradicionales que pueden entretejerse en el tejido del Derecho medioambiental moderno. Son especialmente pertinentes para el concepto de desarrollo sostenible, bien [p98] reconocido en esos sistemas. Además, varios de estos sistemas tienen especial relevancia para este caso, en la medida en que se refieren al aprovechamiento de arroyos y ríos y muestran una preocupación por que estos actos de interferencia humana con el curso de la naturaleza se lleven a cabo siempre con la debida consideración a la protección del medio ambiente. En el contexto de la sabiduría medioambiental en general, hay mucho que extraer de las civilizaciones antiguas y los sistemas jurídicos tradicionales de Asia, Oriente Medio, África, Europa, América, el Pacífico y Australia Ч de hecho, de todo el mundo. Se trata de una rica fuente que el Derecho medioambiental moderno ha dejado en gran medida sin explotar.

Como ha observado el Tribunal, “A lo largo de los tiempos la humanidad, por razones económicas y de otro tipo, ha interferido constantemente con la naturaleza.” (Sentencia, apartado 140.)

El concepto de conciliar las necesidades del desarrollo con la protección del medio ambiente no es, pues, nuevo. Hace milenios se tomó nota de estas preocupaciones y se conciliaron bien sus exigencias gemelas de una manera tan significativa como para transmitir un mensaje a nuestra época.

Empezaré con un sistema con el que estoy especialmente familiarizado, que también resulta haber articulado específicamente estas dos necesidades Ч desarrollo y protección del medio ambiente Ч en su literatura antigua. Me refiero a la antigua civilización basada en el regadío de Sri LankaFN24. Se trata de un sistema que, al tiempo que reconocía la necesidad de desarrollo y aplicaba enérgicamente planes con este fin, articulaba específicamente la necesidad de protección del medio ambiente y se aseguraba de que la tecnología que empleaba tuviera debidamente en cuenta las consideraciones medioambientales. Esta preocupación por el medio ambiente se reflejaba no sólo en su literatura y su tecnología, sino también en su sistema jurídico, ya que se prohibía la tala de ciertos bosques, se creaban santuarios de caza y los edictos reales decretaban que el recurso natural del agua debía utilizarse hasta la última gota sin desperdicio alguno.

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FN24 No se trataba de una civilización aislada, sino que mantenía relaciones internacionales con China, por un lado, y con Roma (s. I) y Bizancio (s. IV), por otro. La presencia de sus embajadores en la Corte de Roma está registrada por Plinio (lib. vi c. 24), y es señalada por Grocio Ч De Jure Prucclae Commenlarius, G. L. Williams y W. H. Zeydol (eds.). Classics of International Law, James B. Scott (ed.), 1950, pp. 240-241. Esta representación diplomática también se menciona en la literatura universal (por ejemplo, Milton, Paradise Regained, Libro IV). Véase también la referencia de Grocio al conocimiento detallado de Ceilán que poseían los romanos Ч Grocio, Mare Liberum (Libertad de los mares), trad. R. van Deman Magoffin, p. 12. La isla era conocida como Taprobane por los griegos, Serendib por los árabes, Lanka por los indios, Ceilao por los portugueses y Zeylan por los holandeses. Gibbon señaló su comercio con el Imperio Romano y Extremo Oriente.
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Este sistema, del que mencionaré algunos detallesFN25, es descrito por [p99] Arnold Toynbee en su estudio panorámico de las civilizaciones. Refiriéndose a él como un “asombroso sistema de obras hidráulicas”,FN26, Toynbee describeFN27 cómo los arroyos de las colinas eran aprovechados y su agua conducida a gigantescos tanques de almacenamiento, algunos de ellos de cuatro mil acres de extensiónFN28, desde los cuales partían canales hacia otros tanques más grandesFN29. Debajo de cada gran depósito y de cada gran canal había cientos de pequeños depósitos, cada uno de ellos el núcleo de un pueblo.

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FN25 Es una ayuda para la recapitulación de los asuntos mencionados que los edictos y obras a los que me referiré hayan sido objeto de registros escritos, mantenidos contemporáneamente y a lo largo de los siglos. Véase la nota 38.
Arnold J. Toynbee, A Study of History, Somervell’s Abridgment, 1960, Vol. 1, p. 257.
Ibídem, p. 81, citando a John Still, The Jungle Tide.
Varios de éstos todavía están en el uso, por ejemplo, el Tissawewa (3ro c. A.C.); el Nuwarawewa (3ro c. A.C.); el tanque de Minneriya (275 D.C.); el Kalawewa (5to c. D.C.); y el Parakrama Samudra (Mar de Parakrama, 11mo c. D.C.).
FN29 La sofisticación técnica de este sistema de irrigación se ha señalado también en la monumental obra de Joseph Needham sobre Ciencia y Civilización en China. Needham, al describir las antiguas obras de irrigación de China, hace numerosas referencias a las obras de irrigación contemporáneas de Ceilán, de las que habla largo y tendido. Véase especialmente, Vol. 4, Physics and Physical Technology, 1971, pp. 368 y ss. También p. 215: “Veremos cuán hábiles eran los antiguos ceilaneses en este arte”.
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La preocupación por el medio ambiente que mostraba este antiguo sistema de riego ha sido objeto de estudio en un reciente estudio sobre los Efectos sociales y medioambientales de las grandes presasFN30 , en el que se observa que entre los aspectos relacionados con el medio ambiente de sus sistemas de riego figuraba el “tanque de control de la erosión”, que abordaba el problema del entarquinamiento al estar diseñado de tal modo que recogía los depósitos de limo antes de que entraran en los principales tanques de almacenamiento de agua. Cada sistema de riego de un pueblo tenía varios tanques de control de la erosión. La importancia de este hecho puede apreciarse en el contexto del presente caso, en el que el problema del entarquinamiento ha cobrado tanta importancia.

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FN30 Edward Goldsmith y Nicholas Hildyard, The Social and Environmental Effects of Large Dams, 1985, pp. 291-304.
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Otra medida de este tipo relacionada con el medio ambiente consistía en los “tanques forestales” que se construían en la selva por encima del pueblo, no con el fin de regar la tierra, sino para proporcionar agua a los animales salvajesFN31.

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FN31 Para estos detalles, véase Goldsmith y Hildyard, ibídem, pp. 291 y 296. Los mismos autores observan:
“Sri Lanka está cubierta por una red de miles de lagos y estanques artificiales, conocidos localmente como tanques (por tanque, la palabra portuguesa para embalse). Algunos son realmente enormes, muchos tienen miles de años, y casi todos muestran un alto grado de sofisticación en su construcción y diseño. Sir James Emerson Tennent, historiador del siglo XIX, se maravillaba en particular de los numerosos canales que se excavaban bajo el lecho de cada lago para garantizar que el flujo de agua fuera “constante e igual mientras quedara agua en el tanque”.”
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[p100] Este sistema de tanques y canales, algunos de ellos con dos mil años de antigüedad, constituyen en su conjunto varios múltiplos de las obras de regadío implicadas en el presente plan. Constituyeron el desarrollo tal como se entendía en la época, pues lograron, en palabras de Toynbee, “la ardua hazaña de conquistar para la agricultura las resecas llanuras de Ceilán “FN32. Sin embargo, se llevaron a cabo con un meticuloso respeto por el medio ambiente y demostraron que el concepto de desarrollo sostenible se practicaba conscientemente hace más de dos milenios con mucho éxito.

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FN32 Toynbee, op. cit., p. 81. Andrew Carnegie, el donante del Palacio de la Paz, sede de este Tribunal, ha descrito esta antigua labor de desarrollo en los siguientes términos:
“La posición que ocupó Ceilán en la antigüedad como el gran granero del sur de Asia explica la precedencia concedida a las actividades agrícolas. Bajo el dominio nativo, toda la isla fue regada por medio de lagos artificiales, construidos por presas a través de barrancos, muchos de ellos de gran extensión (uno de los que aún existen tiene veinte millas de circunferencia), pero se ha permitido que el sistema decaiga”. (Andrew Carnegie, La vuelta al mundo, 1879 (ed. de 1933), pp. 155-160.)
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En el marco de este sistema de regadío, se embalsaron grandes ríos y se crearon embalses, a una escala y de una manera que recuerdan a los embalses que el Tribunal vio en su inspección de las presas en este caso.
Este antiguo concepto de desarrollo se llevó a cabo a tan gran escala que, aparte de los grandes embalsesFN33, de los que había varias[p101] docenas, entre 25.000 y 30.000 embalses menores se alimentaban de estos embalses a través de una intrincada red de canalesFN34.

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FN33 Se cree que el primero de estos grandes depósitos se construyó en el año 504 a.C. (Sir James Emerson Tennent, Ceylon, 1859, Vol. I, p. 367). Algunos ejemplos, a caballo entre 15 siglos, fueron:
Ч el Vavunik-kulam (s. III a. C.) (1.975 acres de superficie acuática, 596 millones de pies cúbicos de capacidad de agua); el Pavatkulam (s. III o II a. C.) (2.029 acres de superficie acuática, 770 millones de pies cúbicos de capacidad de agua) Ч Parker, Ancient Ceylon, 1909. pp. 363, 373;
Ч el Tissawewa (s. III a.C.); y el Nuwarawewa (s. III a.C.), ambos todavía en servicio y siguen suministrando agua a la antigua capital Anuradhapura, que ahora es una capital de provincia;
Ч el tanque Minneriya (275 d.C.) (“El embalse de más de veinte millas de circunferencia… el gran terraplén sigue siendo casi perfecto”) (Tennent, op. cil.. Vol. II, p. 600);
Ч el Topawewa (s. IV d.C.), superficie considerablemente superior a 1.000 acres;
Ч el Kaluwewa (s. V d.C.) Ч terraplén de 3,25 millas de largo, que se eleva a una altura de 40 pies, aprovechando el río Kala Oya y suministrando agua a la capital Anuradhapura a través de un canal de 50 millas de longitud;
Ч el Yodawewa (siglo V d.C.). Needham lo describe como “una concepción grandiosa… la culminación de la hidráulica ceilanesa… un lago artificial con un terraplén de seis millas y media en tres lados de un cuadrado, situado en una llanura inclinada y no en un valle fluvial en absoluto”. Estaba alimentado por un canal de 50 millas desde el río Malvatu-Oya;
Ч el Parakrama Samudra (Mar de Parakrama) (s. XI d.C.), terraplén de 9 millas de longitud, hasta 40 pies de altura, que encerraba 6.000 acres de superficie acuática. (Brohier, Ancient Irrigation Works in Ceylon, 1934, p. 9.)
FN34 Sobre los sistemas de riego, en general, véase H. Parker, Ancient Ceylon, op. cit: R. L. Brohier, Ancient Irrigation Works in Ceylon, 1934; Edward Goldsmith y Nicholas Hildyard, op. cit. pp. 291-304. Needham, al describir el antiguo sistema de canales de China, observa que “sólo era comparable con los canales de contorno de riego de Ceilán, no con ninguna obra de Europa” (op. cit., Vol. 4, p. 359).
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La filosofía subyacente a este gigantesco sistemaFN35, que durante más de dos mil años sirvió por igual a las necesidades del hombre y de la naturaleza, se articuló en un famoso principio establecido por un destacado monarcaFN36 según el cual “ni siquiera un poco del agua que proviene de la lluvia debe fluir hacia el océano sin ser aprovechada por el hombre “FN37. Según las crónicas antiguasFN38, estas obras se emprendieron “en beneficio del país” y “por compasión hacia todos los seres vivos “FN39. Este conjunto de obras de irrigación tenía por objeto hacer de todo el país un granero. Encarnaban el concepto de desarrollo por excelencia.

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FN35 “tan vastas eran las dimensiones de algunos de estos gigantescos tanques que muchos de los que aún existen cubren un área de quince a veinte millas de circunferencia” (Tennent, op. cit., Vol. I, p. 364).
FN36 Rey Parakrama Bahu (1153-1 186 d.C.). Este monarca construyó o restauró 163 depósitos principales, 2.376 depósitos menores, 3.910 canales y 165 presas. Su obra maestra fue el Mar de Parakrama, mencionado en la nota 33. Todo ello se concibió dentro de la filosofía medioambiental de evitar cualquier despilfarro de los recursos naturales.
FN37 Véase la referencia de Toynbee al respecto:
“La idea subyacente al sistema era muy grande. Los reyes constructores de tanques pretendían que nada de la lluvia que caía en tal abundancia en las montañas llegara al mar sin pagar tributo al hombre en el camino”. (Op. cit., p. 81.)
FN38 El Mahavamsa, traducción de Tumour. Cap. XXXVII, p. 242. El Mahavamsa fue la antigua crónica histórica de Sri Lanka, mantenida contemporáneamente por monjes budistas, y una importante fuente de datación para la historia del sur de Asia. Comenzando a finales del siglo IV d.C. e incorporando crónicas anteriores y tradiciones orales que se remontan a otros ocho siglos, constituye un registro continuo de más de 15 siglos Ч véase The Mahavamsa or The Great Chronicle of Ceylon, traducido al inglés por Wilhelm Geiger, 1912, Introducción, pp. ix-xii. La declaración del rey, antes referida, se recoge en el Mahavamsa de la siguiente manera:
“En el reino que me está sometido hay… pero pocos campos que dependen de ríos con caudal permanente…. También por muchas montañas, espesas junglas y por extensos pantanos mi reino está muy estrecho. Verdaderamente, en tal país ni siquiera un poco de agua que proviene de la lluvia debe fluir hacia el océano sin ser hecha útil al hombre”. (Ibid., Cap. LXVIII, versículos 8-12. )
FN39 Ver también, sobre este asunto, Emerson Tennent, op. cit., Vol. I, p. 311
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Así como el desarrollo era el objetivo de este sistema, iba acompañado de una filosofía sistemática de conservación que se remonta al menos al siglo III a.C.. Las crónicas antiguas recogen que cuando el rey (Devan-ampiya Tissa, 247-207 a.C.) estaba de caza (hacia el 223 a.C.), el ArahatFN40 Mahinda, hijo del emperador Asoka de la India, le predicó [p102] un sermón sobre el budismo que convirtió al rey. He aquí extractos de ese sermón:

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FN40 Persona que ha alcanzado un estado muy elevado de iluminación. Para su significado más técnico, véase Walpola Rahula. Historia del budismo en Ceilán, 1956, pp. 217-221.
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“Oh gran Rey, las aves del cielo y las bestias tienen tanto derecho como tú a vivir y moverse por cualquier parte de la tierra. La tierra pertenece al pueblo y a todos los seres vivos; tú sólo eres su guardián”.

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FN41 Este sermón está registrado en el Mahavamsa, Cap. XIV.
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Este sermón, que de hecho contenía el primer principio del derecho medioambiental moderno Ч el principio de tutela de los recursos de la tierra Ч hizo que el rey creara santuarios para los animales salvajes Ч un concepto que siguió respetándose durante más de veinte siglos. El sistema jurídico tradicional de protección de la fauna y la flora, basado en esta enseñanza budista, se extendió hasta bien entrado el siglo XVIIIFN42

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FN42 Véase K. N. Jayatilleke, “The Principles of International Law in Buddhist Doctrine”, Recueil des cours de l’Acadщmie de droit international, Vol. 120, 1967, p. 558.
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El sermón también señalaba que incluso las aves y las bestias tienen derecho a no tener miedoFN43.

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FN43 Para esta idea en las escrituras del budismo, véase Digha Nikaya, III, Pali Text Society, p. 850.
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La noción de no causar daño a los demás y, por tanto, sic utere tuo ut alienum non laedas era una noción central del budismo. Se traducía bien en actitudes medioambientales. En este contexto, el budismo extendería “alienum” también a las generaciones futuras y a otros elementos del orden natural más allá del hombre, pues el concepto budista del deber tenía un alcance enormemente amplio.

Esta marcada preocupación por las necesidades medioambientales se reflejó también en edictos reales, que se remontan al siglo III a.C., en los que se ordenaba que no se talaran bajo ningún concepto ciertos bosques primigenios. Esto se debía a que se sabía que una cubierta forestal adecuada en las tierras altas era crucial para el sistema de regadío, ya que las selvas de montaña interceptaban y almacenaban las lluvias monzónicasFN44. Atraían la lluvia que alimentaba los sistemas fluviales y de regadío del país, por lo que se consideraban vitales.

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FN44 Goldsmith y Hildyard, op. cit. p. 299. Véase también R. L. Brohier, “The Interrelation of Groups of Ancient Reservoirs and Channels in Ceylon”, Journal of the Royal Asiatic Society (Ceylon), 1937, Vol. 34, No. 90, p. 65. El estudio de Brohier es una de las principales autoridades en la materia.
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Las consideraciones medioambientales se reflejaban también en las propias obras de construcción e ingeniería. Los antiguos ingenieros idearon una respuesta al problema de la sedimentación (que ha cobrado mucha importancia en el caso que nos ocupa), e inventaron un dispositivo (la bisokotuwa o fosa de válvula), el homólogo de la esclusa, para hacer frente a este prob-[p103]lema medioambientalFN45, controlando la presión y la cantidad de la salida del agua cuando se liberaba del embalseFN46. También se construyeron presas, como la que nos ocupa, para elevar el nivel del agua del río y regular su caudalFN47.

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FN45 H. Parker, Ancient Ceylon, op. cit., p. 379:
Desde mediados del siglo pasado, en numerosos embalses de Europa se han construido pozos abiertos, denominados “torres de válvulas” cuando están fuera del terraplén o “pozos de válvulas” cuando están dentro de él. Su función es sostener las válvulas y los mecanismos de elevación para accionarlas, mediante los cuales se regula o detiene totalmente el flujo de agua hacia el exterior. Tal era también la función de los bisokotuwa de los ingenieros cingaleses; ellos fueron los primeros inventores del pozo de válvulas hace más de 2.100 años”.
FN46 H. Parker, op. cit. Needham observa:
“Ya en el siglo I d.C. [los ingenieros cingaleses] comprendieron el principio del vertedero oblicuo. . . Pero tal vez el invento más llamativo fueron las torres de toma o torres de válvulas (Bisokotuwa) que se instalaron en los embalses tal vez a partir del siglo II a.C., ciertamente a partir del siglo II d.C. … De este modo se podía obtener agua libre de cieno y escoria y, al mismo tiempo, la presión se reducía de tal modo que se podía controlar el caudal de salida”. (Joseph Needham, Ciencia y civilización en China, op. cit. Vol. 4, p. 372.)
FN47 K. M. de Silva, A History of Sri Lanka, 1981, p. 30.
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Esta yuxtaposición en esta antigua herencia de los conceptos de desarrollo y protección del medio ambiente invita inmediatamente al comentario de quienes están familiarizados con ella. Cualquiera que se interese por el futuro humano percibirá la conexión entre ambos conceptos y la manera de conciliarlos.

No sólo desde el punto de vista jurídico resulta evidente, sino incluso desde los planteamientos de otras disciplinas.

Así, Arthur C. Clarke, el célebre futurista, con esa visión que le ha permitido poner la alta ciencia al servicio de la humanidad, puso el dedo en la llaga sobre el preciso problema jurídico que estamos considerando cuando observó: “la pequeña isla del Océano Índico… ofrece ejemplos de libros de texto de muchos dilemas modernos: desarrollo frente a medio ambiente “FN48, y procede inmediatamente a recapitular el famoso sermón, ya mencionado, relativo a la administración fiduciaria de la tierra, observando: “Porque como se le dijo al rey Deva-nampiya Tissa tres siglos antes del nacimiento de Cristo, somos sus guardianes Ч no sus propietarios. “FN49

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FN48 Arthur C. Clarke, “Sri Lanka’s Wildlife Heritage”, National Geographic, agosto de 1983, nº 2, p. 254; énfasis añadido.
FN49 Arthur C. Clarke también ha escrito:

“De todas las maravillas arquitectónicas de Ceilán, sin embargo, la más notable Ч y ciertamente la más útil Ч es el enorme sistema de irrigación que, durante más de dos mil años, ha traído prosperidad a los cultivadores de arroz en regiones donde puede no llover durante seis meses seguidos. Frecuentemente arruinado, abandonado y reconstruido, este legado de los antiguos ingenieros es una de las posesiones más preciadas de la isla. Algunos de sus lagos artificiales tienen diez o veinte kilómetros de circunferencia, y en ellos abundan las aves y la fauna”. (The View from Serendip, 1977, p. 121.)
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La tarea del Derecho es convertir esa sabiduría en términos prácticos Ч[p104] y el Derecho a menudo se ha quedado rezagado con respecto a otras disciplinas a la hora de hacerlo. Afortunadamente para el derecho internacional, existen abundantes indicios, como se ha mencionado anteriormente en este dictamen, de ese grado de “reconocimiento general entre los Estados de una determinada práctica como obligatoria “FN50 que confiere al principio de desarrollo sostenible la naturaleza de derecho consuetudinario.

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FN50 J. Brierly, The Law of Nations, op. cit. p. 61.
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Esta referencia a la práctica y la filosofía de una importante civilización de regantes del mundo premodernoFN51 ilustra que cuando se intentaba una tecnología a esta escala iba acompañada de la debida preocupación por el medio ambiente. Además, cuando así se intentaba, la respuesta necesaria del sistema jurídico tradicional, como ya se ha indicado, era la adopción de medidas afirmativas para la protección del medio ambiente, que a menudo adoptaban la forma de decretos reales, aparte de las prácticas de un sofisticado sistema de derecho consuetudinario que regulaba la forma en que los particulares debían utilizar y proteger las instalaciones de riego.

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FN51 “Es posible que en ninguna otra parte del mundo se encuentren en el mismo espacio los restos de tantas obras de irrigación, que sean al mismo tiempo de tanta antigüedad y de tan vasta magnitud como en Ceilán…”. . .” (Bailey, Report on Irrigation in Uva, 1859; véase también R. L. Brohier, Ancient Irrigation Works in Ceylon, op. cit,
p. l);
“Ningún pueblo en ninguna época o país tuvo tanta práctica y experiencia en la construcción de obras para el riego”. (Sir James Emerson Tennent, op. cit. Vol. I, p. 468);
“Las estupendas ruinas de sus embalses son los monumentos más orgullosos que quedan de la antigua grandeza de su país. . . Exceptuando las exageradas dimensiones del lago Moeris en Egipto Central, y la misteriosa ‘Cuenca de Al Aram’ … ninguna construcción similar formada por raza alguna, ya sea antigua o moderna, excede en colosal magnitud a los estupendos tanques de Ceilán”. (Sir James Emerson Tennent, citado en Brohier, supra, p. 1.)
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Lo anterior no es más que un ejemplo ilustrativo de la preocupación que sentían los ordenamientos jurídicos anteriores por la preservación y protección del medio ambiente. Hay otros ejemplos de sistemas de riego complejos que se han mantenido durante siglos, si no milenios.

Mi siguiente ilustración procede de dos antiguas culturas del África subsahariana Ч las de los sonjo y los chagga, ambas tribus tanzanasFN52. Sus complicadas redes de surcos de riego, que recogían el agua de los arroyos de las montañas y la transportaban a través de largas distancias hasta los campos de abajo, han despertado la admiración de los observadores modernos no sólo por su sofisticación técnica, sino también por la durabilidad de los complejos sistemas de riego que crearon. Entre los sonjo, se consideraba un deber sagrado de cada generación garantizar que el sistema se mantuviera en buen estado y se esperaba que todos los hombres sanos de las aldeas participaran en elloFN53. El sistema comprendía una fina red de pequeños canales, reforzados por una red superpuesta de canales más grandes. El agua no [p105] entraba en la zona de regadío a menos que fuera estrictamente necesario, y no se permitía que pasara por las parcelas en época de lluvias. Así no había exceso de riego, se reducía la salinidad y se evitaban las enfermedades transmitidas por el aguaFN54

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FN52 Goldsmith y Hildyard, op. cit., pp. 282-291.
FN53 Ibídem, pp. 284-285.
FN54 Goldsmith y Hildyard, op. cit., p. 284.
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Sir Charles Dundas, que visitó a los chagga en el primer cuarto de este siglo, quedó muy impresionado por la manera en que, a lo largo del extenso curso de los surcos, la sociedad estaba tan organizada que prevalecían la ley y la ProvidenciaFN55. El cuidado de los surcos era un deber social primordial, y si un surco resultaba dañado, aunque fuera accidentalmente, uno de los ancianos hacía sonar un cuerno por la noche (lo que se conocía como la llamada a los surcos), y a la mañana siguiente todos abandonaban su trabajo normal y se ponían manos a la obra para repararlo. El surco era un bien social propiedad del clanFN57.

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FN55 Sir Charles Dundas, Kilimanjaro and lis Peoples, 1924, p. 262.
FN56 Goldsmith y Hildyard, op. cit., p. 289.
FN57 Véase además Fidelio T. Masao, “The Irrigation System in Uchagga: An Ethno-Historical Approach”, Tanzania Notes and Records, nº 75, 1974.
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Otro ejemplo es el de los qanatsFN58 de Irán, de los que había unos 22.000, que comprendían más de 170.000 millasFN59 de canales de riego subterráneos construidos hace miles de años, y muchos de ellos todavía en funcionamientoFN60. No sólo es notable la extensión de este sistema, sino también el hecho de que haya funcionado durante miles de años y, hasta hace poco, suministrara a Irán alrededor del 75% del agua utilizada tanto para el riego como para fines domésticos.

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FN58 Los qanats comprenden una serie de pozos verticales excavados hasta el acuífero y unidos por un canal horizontal Ч véase Goldsmith y Hildyard, op. cit., p. 277.
FN59 Se puede tener una idea de la inmensidad de este trabajo por el hecho de que costaría alrededor de un millón de dólares construir un qanat de ocho kilómetros con una profundidad media del túnel de 15 metros (ibid., p. 280).
FN60 Ibídem, p. 277.
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Por el contrario, allí donde se descuidaron las necesidades de la tierra y se lanzaron planes masivos de abastecimiento urbano en lugar de regadío, se produjo un desastre. Las inmensas obras en el valle del Éufrates en el tercer milenio a.C. destinadas no a mejorar el sistema de riego de las tribus locales, sino a abastecer las necesidades de una sociedad urbana en rápido crecimiento (por ejemplo, un vasto canal construido hacia el 2400 a.C. por el rey Entemenak) provocaron filtraciones, inundaciones y exceso de riegoFN61. Los métodos de cultivo tradicionales y los sistemas de irrigación posteriores ayudaron a superar los problemas resultantes de anegamiento y salinización.

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FN61 Goldsmith y Hildyard, op. cit., p. 308.
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China fue otro lugar de grandes obras de regadío, algunas de las cuales siguen en uso más de dos milenios después de su construcción. Por ejemplo, los estragos del río Mo se superaron mediante una excavación a través de una [p106] montaña y la construcción de dos grandes canales. Needham lo describe como “una de las mayores operaciones de ingeniería china que, con 2.200 años de antigüedad, sigue utilizándose hoy en día “FN62. Una antigua inscripción en piedra que enseña el arte de controlar los ríos dice que su enseñanza “es válida durante mil otoños “FN63. Estas acciones se inspiraban a menudo en la filosofía recogida en el Tao Te Ching, que “con su habitual brevedad de gema dice: ‘Que no haya ninguna acción [contraria a la Naturaleza] y no habrá nada que no esté bien regulado'”.FN64 He aquí, procedente de otra antigua civilización de regantes, otra expresión más de la idea de que los derechos de las generaciones futuras se atienden mediante la armonización del trabajo de desarrollo humano con el respeto al entorno natural.

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FN62 Op. cit., Vol. 4, p. 288.
Ibíd., p. 295.
FN64 Needham, Ciencia y Civilización en China, Vol. 2, Historia de Pensamiento Científico, 1969, p. 69.
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En cuanto a la civilización Inca en su apogeo, se ha observado que continuamente trajo nuevas tierras bajo cultivo por el drenaje de pantanos, la expansión de las obras de riego, el aterrazamiento de laderas y la construcción de obras de riego en zonas secas, el objetivo es siempre el mismo Ч mejor utilización de todos los recursos a fin de mantener un equilibrio entre la producción y el consumoFN65. En palabras de un célebre escritor sobre esta civilización, “en este aspecto podemos considerar triunfante a la civilización inca, ya que conquistó el eterno problema del máximo aprovechamiento y conservación del suelo “FN66. También aquí se observa la armonización de las consideraciones relativas al desarrollo y al medio ambiente.

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FN65 Jorge E. Hardoy, Ciudades precolombinas, 1973, p. 415.
FN66 John Collier, Los indios de las Américas, 1960, citado en Hardoy, op. cit., p. 415. Véase también Donald Collier, “Development of Civilization on the Coast of Peru”, en Irrigation Civilizations : A Comparative Study, Julian H. Steward (ed.), 1955.
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Se pueden citar muchos más ejemplos de culturas de regadío que concedieron la debida importancia a las consideraciones medioambientales y conciliaron los derechos de las generaciones presentes y futuras. Me he referido a algunas de las más destacadas. Entre ellas, he examinado una con mayor detenimiento, en parte porque combinaba vastos proyectos de desarrollo hidráulico con un meticuloso respeto por las consideraciones medioambientales, y en parte porque tanto el desarrollo como la protección del medio ambiente se mencionan en sus registros antiguos. Se trata del desarrollo sostenible por excelencia, y los principios en los que se basaba tienen sin duda un mensaje para el Derecho moderno.

La sabiduría tradicional que inspiró estos antiguos sistemas jurídicos era capaz de hacer frente a tales problemas. Los sistemas jurídicos modernos no pueden hacer menos, logrando una mezcla de los conceptos de desarrollo y de conservación del medio ambiente, que es lo único que hace justicia a las obligaciones de la humanidad consigo misma y con el planeta que es su hogar. Otra forma de ver el problema es considerarlo como el imperativo de equilibrar las necesidades de la generación actual con las de la posteridad.

En relación con la preocupación por el medio ambiente en general, pueden citarse ejemplos de casi todos los sistemas tradicionales, desde Australasia y las islas del Pacífico, pasando por las culturas amerindias y africanas, hasta las de la antigua Europa. Cuando la sabiduría de los nativos americanos, con su profundo amor por la naturaleza, ordenaba que no se emprendiera ninguna actividad que afectara a la tierra sin reflexionar sobre su impacto en la tierra de las siete generaciones veniderasFN67; cuando la tradición africana consideraba la comunidad humana como triple Ч pasado, presente y futuro Ч y se negaba a adoptar una visión tuerta de concentración en el presente; cuando la tradición del Pacífico despreció la visión de la tierra como una mercancía que podía comprarse y venderse como un artículo común de comercioFN68, y consideró la tierra como una entidad viva que vivía y crecía con el pueblo y a cuya enfermedad y muerte el pueblo igualmente enfermaba y moría; cuando las culturas china y japonesa hacían hincapié en la necesidad de armonía con la naturaleza; y cuando la costumbre aborigen, al tiempo que maximizaba el uso de todas las especies de vida vegetal y animal, decretaba que ninguna tierra debía ser utilizada por el hombre hasta el punto en que no pudiera reponerse a sí mismaFN69, estas variadas culturas estaban reflejando la antigua sabiduría de la familia humana que los sistemas jurídicos de la época y de la tribu absorbieron, reflejaron y convirtieron en principios cuya validez jurídica no puede negarse. Las antiguas enseñanzas indias respetaban tanto el medio ambiente que era ilegal [p108] causar daños indiscriminados, incluso en el territorio de un enemigo en el curso de un conflicto militarFN70.

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FN67 Sobre las actitudes de los nativos americanos hacia la tierra, véase Guruswamy, Palmer y Weston (eds.), International Environmental Law and World Providencia, 1994, pp. 298-299. Sobre las actitudes de los indios americanos, véase además J. Callicott, “The Traditional American Indian and Western European Attitudes towards Nature: An Overview”, Environmental Ethics, 1982, Vol. 4, p. 293; A. Wiggins, “Indian Rights and the Environment”, Yale J. Int’l Law, 1993, Vol. 18, p. 345; J. Hughes, American Indian Ecology, 1983.
FN68 Un isleño del Pacífico, al declarar ante la primera Comisión de Tierras en las Salomón británicas (1919-1924), despreció el concepto de que la tierra pudiera tratarse “como si fuera una cosa como una caja” que pudiera comprarse y venderse, señalando que en su sociedad la tierra se trataba con respeto y con la debida consideración por los derechos de las generaciones futuras. (Peter G. Sack, La tierra entre dos leyes, 1993, p. 33.)
FN69 Sobre las actitudes aborígenes hacia la tierra, véase E. M. Eggleston, Fear, Favour and Affection, 1976. A pesar de su preocupación por el medio ambiente, a los aborígenes no les faltaban proyectos de desarrollo:
“Hubo notables proyectos aborígenes de control del agua en el lago Condah, Toolondo y Mount William, en el suroeste de Victoria. Se trataba de grandes obras de ingeniería, cada una de ellas con varios kilómetros de canales de piedra que conectaban pantanos y cursos de agua.
En el lago Condah, miles de años antes de que Leonardo da Vinci estudiara la hidrología de los lagos del norte de Italia, los habitantes originales de Australia comprendieron perfectamente la hidrología del lugar. Diseñaron una sofisticada red de trampas, presas y esclusas…”. (Stephen Johnson et a!. Ingeniería y sociedad: An Australian Perspective, 1995, p. 35).
FN70 Nagendra Singh, Los derechos humanos y el futuro de la humanidad, 1981, p. 93.
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Europa, asimismo, tenía una arraigada tradición de amor por el medio ambiente, un rasgo destacado de la cultura europea, hasta que la revolución industrial relegó estas preocupaciones a un segundo plano. Wordsworth en Inglaterra, Thoreau en Estados Unidos, Rousseau en Francia, Tolstoi y Chéjov en Rusia, Goethe en Alemania, no sólo hablaban por sí mismos, sino que representaban un arraigado amor por la naturaleza que era instinto de las antiguas tradiciones de Europa Ч tradiciones cuya desaparición gradual estos escritores lamentaron de diversas manerasFN71.

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FN71 Comentando el auge del naturalismo en todas las artes en Europa en la Baja Edad Media, uno de los filósofos de la ciencia más destacados de este siglo ha observado:
“Toda la atmósfera de cada arte exhibía una alegría directa en la aprehensión de las cosas que nos rodean. Los artesanos que ejecutaron la escultura decorativa medieval posterior, Giotto, Chaucer, Wordsworth, Walt Whitman y, en la actualidad, el poeta de Nueva Inglaterra Robert Frost, son todos afines en este sentido”. (Alfred North Whitehead, La ciencia y el mundo moderno, 1926, p. 17.)
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De hecho, la preocupación europea por el medio ambiente se remonta milenariamente a escritores como Virgilio, cuyas Geórgicas, compuestas entre el 37 y el 30 a.C., ensalzan la belleza de la campiña italiana y abogan por la restauración de la vida agrícola tradicional de Italia, que estaba siendo dañada por la deriva hacia las ciudadesFN72.

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FN72 Véanse las Geórgicas, Libro II, 1. 36 ss.; 1. 458 ss. También Encyclopaedia Britannica, 1992, Vol. 29, pp. 499-500.
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Este estudio no estaría completo sin una referencia también a los principios de la ley islámica según los cuales, en la medida en que toda la tierra pertenece a Dios, la tierra nunca es objeto de propiedad humana, sino que sólo se mantiene en fideicomiso, con todas las connotaciones que se derivan del cuidado debido, la gestión sabia y la custodia para las generaciones futuras. El primer principio del derecho medioambiental moderno Ч el principio de custodia de los recursos de la tierra Ч se formula así categóricamente en este sistema.

Los valores arraigados de cualquier civilización son la fuente de la que derivan sus conceptos jurídicos, y el criterio último y la piedra de toque de su validez. Esto es así tanto en los sistemas jurídicos internacionales como en los nacionales, con la salvedad de que el derecho internacional exigiría un reconocimiento mundial de esos valores. No sería erróneo afirmar que el amor a la naturaleza, el deseo de su preservación y la necesidad de que la actividad humana respete los [p109] requisitos para su mantenimiento y continuación se encuentran entre esos valores prístinos y universales que exigen el reconocimiento internacional.

El formalismo de los sistemas jurídicos modernos puede hacernos perder de vista tales principios, pero ha llegado el momento de que vuelvan a integrarse en el corpus del derecho vivo. Como se afirma en el exhaustivo estudio The Social and Environmental Effects of Large Dams, ya citado, “Deberíamos examinar no sólo lo que ha hecho fracasar a los sistemas de regadío modernos; es mucho más importante comprender lo que ha hecho triunfar a las sociedades de regadío tradicionales”.FN73

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FN73 Goldsmith y Hildyard, op. cit., p. 316.
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Observando que diversas sociedades han practicado una agricultura de regadío sostenible durante miles de años, y que los sistemas de regadío modernos rara vez duran más de unas pocas décadas, los autores plantean la cuestión de si se debió al logro de una “congruencia de ajuste” entre sus métodos y “la naturaleza de la tierra, el agua y el clima “FN74. El derecho medioambiental moderno debe tomar nota de la experiencia del pasado en la búsqueda de esta “congruencia de ajuste” entre el desarrollo y los imperativos medioambientales.

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FN74 Ibíd.
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En virtud de su representación de las principales formas de civilización, este Tribunal constituye un foro único para la reflexión y la revitalización de esas tradiciones jurídicas mundiales. Había principios arraigados en estas civilizaciones, así como encarnados en sus sistemas jurídicos, ya que los sistemas jurídicos incluyen no sólo los sistemas jurídicos escritos, sino también los sistemas jurídicos tradicionales, que los investigadores modernos han demostrado que no son menos sistemas jurídicos que sus primos escritos, y en algunos aspectos incluso más sofisticados y afinados que estos últimosFN75.

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FN75 Véase, por ejemplo, M. Gluckman, African Traditional Law in Historical Perspective, 1974, The Ideas in Barotse Jurisprudence, 2ª ed., 1972, y The Judicial Process among the Barotse, 1955; A. L. Epstein, Juridical Techniques and the Judicial Process: A Study in African Customary Law, 1954.
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La ley viva que es observada diariamente por los miembros de la comunidad, y cuyo cumplimiento es tan axiomático que se da por sentado, no se ve privada del carácter de ley por la prueba y el estándar extraños de la reducción a la escritura. Por supuesto, la escritura es útil para establecer la certeza, pero cuando un deber como el de proteger el medio ambiente está tan bien aceptado que todos los ciudadanos actúan en consecuencia, ese deber forma parte del sistema jurídico en cuestiónFN76.

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FN76 Sobre la precisión con la que estos sistemas asignaban deberes a sus miembros, véase Malinowski, Crime and Custom in Savage Society, 1926.
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Además, cuando el Estatuto de la Corte describió las fuentes del derecho internacional incluyendo los “principios generales del derecho reconocidos [p110]por las naciones civilizadas”, abrió expresamente una puerta a la entrada de tales principios en el derecho internacional moderno.

(f) Principios tradicionales que pueden contribuir al desarrollo del derecho ambiental moderno

A medida que el derecho ambiental moderno se desarrolla, puede, con provecho para sí mismo, tener en cuenta las perspectivas y principios de los sistemas tradicionales, no meramente de manera general, sino con referencia a principios, conceptos y normas aspiracionales específicos.

Entre los que pueden extraerse de los sistemas ya mencionados se encuentran principios de gran alcance como el principio de custodia de los recursos de la tierra, el principio de los derechos intergeneracionales y el principio de que el desarrollo y la conservación del medio ambiente deben ir de la mano. La tierra debe respetarse por tener una vitalidad propia y estar íntegramente ligada al bienestar de la comunidad. Cuando es utilizada por el ser humano, se le deben brindar todas las oportunidades para reponerse. Dado que la flora y la fauna tienen un nicho en el sistema ecológico, deben protegerse expresamente. Todos los miembros de la comunidad tienen el deber de preservar la integridad y pureza del medio ambiente.

Los recursos naturales no son propiedad individual, sino colectiva, y un principio de su uso es que deben utilizarse para el máximo servicio de las personas. No debe haber despilfarro y debe maximizarse el uso de las especies vegetales y animales, preservando al mismo tiempo sus poderes regenerativos. La finalidad del desarrollo es mejorar la condición de las personas.

La mayoría de estos principios son pertinentes en el caso que nos ocupa, y todos ellos pueden mejorar en gran medida la capacidad del derecho internacional del medio ambiente para hacer frente a problemas como éste cuando surjan en el futuro. Hay muchas vías de entrada por las que se pueden asimilar en el sistema jurídico internacional, y el derecho internacional moderno sólo se empequeñecería si las perdiera de vista, ya que encarnan la sabiduría que permitió que las obras del hombre funcionaran durante siglos y milenios en una relación estable con los principios del medio ambiente. Este enfoque adquiere cada vez más importancia en un momento en que la armonía entre la humanidad y su herencia planetaria es un requisito previo para la supervivencia humana.

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Así pues, el desarrollo sostenible no es sólo un principio del Derecho internacional moderno. Es una de las ideas más antiguas del patrimonio humano. Fortalecido por los ricos conocimientos que pueden obtenerse de milenios [p111] de experiencia humana, tiene un importante papel que desempeñar al servicio del derecho internacional.

B. El Principio de Evaluación Continua del Impacto Ambiental

(a) El principio de la evaluación continua del impacto ambiental

La Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) ha asumido un papel importante en este caso.

En una opinión anteriorFN77 tuve ocasión de observar que este principio estaba cobrando fuerza y aceptación internacional, y había alcanzado el nivel de reconocimiento general en el que este Tribunal debería tenerlo en cuentaFN78.

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FN77 Solicitud de examen de la situación de conformidad con el párrafo 63 de la sentencia del Tribunal de 20 de diciembre de 1974 en el asunto Nuclear Tests (New Zealand v. France), I.C.J. Reports 1995, p. 344. Véase también Legalidad del empleo por un Estado de armas nucleares en un conflicto armado, Recueil 1996, p. 140.
FN78 Los documentos internacionales mayores que reconocen este principio (primero establecido en la ley doméstica bajo el 1972 Acto de Protección del ambiente Nacional de los Estados Unidos) son la 1992 Declaración de Río (Principio 17); La resolución 2995 (XXVII) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, 1972; El 1978 UNEP Proyecto de Principios de Conducta (Principio 5); Agenda 21 (paras. 7.41 (b) y 8.4); el Convenio Nórdico de Protección del Medio Ambiente de 1974 (art. 6); la Directiva de la CE sobre evaluación ambiental de 1985 (art. 3); y el Convenio de Espoo de 1991. El estatus del principio en la práctica real viene indicado también por el hecho de que los bancos multilaterales de desarrollo lo han adoptado como precaución esencial (Directiva Operativa 4.00 del Banco Mundial).
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En el presente dictamen deseo aclarar aún más el ámbito de aplicación y el alcance del principio de impacto ambiental en el sentido de que la evaluación del impacto ambiental no significa una mera evaluación previa al inicio del proyecto, sino una evaluación y valoración continuas mientras el proyecto esté en funcionamiento. Esto se deduce del hecho de que la EIA es un principio dinámico y no se limita a una evaluación previa al proyecto de las posibles consecuencias ambientales. Mientras un proyecto de cierta envergadura esté en marcha, la EIA debe continuar, ya que cada proyecto de este tipo puede tener consecuencias inesperadas, y consideraciones de prudencia apuntan a la necesidad de un seguimiento continuo79.

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FN79 Arbitraje de la fundición Trail (Naciones Unidas, Reports of International Arbitral Awards, (RIAA), 1941, Vol. Ill, p. 1907).
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Cuanto mayor es el tamaño y el alcance del proyecto, mayor es la necesidad de un seguimiento continuo de sus efectos, ya que nunca se puede esperar que la EIA previa al proyecto, en una materia tan compleja como el medio ambiente, prevea todos los posibles peligros medioambientales.
En el caso que nos ocupa, la incorporación de las consideraciones medioambientales al Tratado mediante los artículos 15 y 19 significaba que el principio de la EIA también quedaba incorporado al Tratado. Evidentemente, estas disposiciones no se limitaban a la EIA previa al inicio del proyecto, sino que también incluían el concepto de
[p112] supervisión durante la ejecución del proyecto. El artículo 15 habla expresamente del control de la calidad del agua durante la explotación del sistema de esclusas y el artículo 19 habla del cumplimiento de las obligaciones de protección de la naturaleza derivadas de la construcción y explotación del sistema de esclusas.

La legislación medioambiental, en su estado actual de desarrollo, incluiría en los tratados que razonablemente pueda considerarse que tienen un impacto significativo sobre el medio ambiente, la obligación de evaluar el impacto medioambiental y esto significa también, tanto si el tratado lo establece expresamente como si no, la obligación de supervisar el impacto medioambiental de cualquier proyecto importante durante el funcionamiento del sistema.

Hace más de medio siglo, el Arbitraje de la Fundición TrailFN80 reconoció la importancia de la supervisión continua cuando, en una serie de elaboradas disposiciones, exigió a las partes que supervisaran el cumplimiento posterior de la decisiónFN81. Ordenó a la Fundición Trail que instalara estaciones de observación, el equipo necesario para dar información de las condiciones de los gases y registradores de dióxido de azufre, y que presentara informes periódicos que el Tribunal examinaría en una reunión futura. En el presente caso, la sentencia del Tribunal impone un requisito de supervisión conjunta que debe entenderse y aplicarse de forma similar.

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FN80 RIAA, 1941, Vol. Ill, p. 1907.
FN81 Véase ibídem, pp. 1934-1937.
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El concepto de supervisión e intercambio de información ha obtenido un gran reconocimiento en la práctica internacional. Ejemplos de ello son el Programa de Cooperación para la Vigilancia y Evaluación del Transporte a Gran Distancia de Contaminantes Atmosféricos en Europa, en el marco del Convenio de la CEPE, el Convenio de Viena para la Protección de la Capa de Ozono, 1985 (Arts. 3 y 4), y el Convenio sobre la Contaminación Atmosférica Transfronteriza a Gran Distancia, 1979 (Art. 9)FN82. Así pues, el concepto de vigilancia continua como parte de la EIA goza de un reconocimiento internacional cada vez mayor.

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FN82 ILM, 1979, Vol. XVIII, p. 1442.
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El Tribunal ha indicado en su sentencia (para. 155 (2) (C)) que debe establecerse un régimen operativo conjunto de conformidad con el Tratado de 16 de septiembre de 1977. Un seguimiento continuo del plan en cuanto a sus repercusiones medioambientales se ajustará a los principios esbozados y formará parte de ese régimen operativo. De hecho, el Tratado de 1977, con su régimen previsto de explotación y supervisión conjuntas, llevaba incorporado un régimen de supervisión medioambiental conjunta continua. Este principio del derecho medioambiental, reforzado por los términos del Tratado e incorporado ahora a la Sentencia del Tribunal (párrafo 140), exigiría que las Partes asumieran la obligación de establecer la maquinaria de vigilancia, anticipación y evaluación [p113] continuas en cada fase del progreso del proyecto, durante todo su período de funcionamiento activo.

Los ordenamientos jurídicos nacionales han mostrado una intensa conciencia de esta necesidad e incluso han ideado estructuras procesales con este fin. En la India, por ejemplo, se ha desarrollado el concepto de “mandamus continuo”, una Providencia judicial que especifica determinadas salvaguardias ambientales en relación con un proyecto determinado, y no deja el asunto ahí, sino que ordena un seguimiento continuo del proyecto para garantizar el cumplimiento de las normas que el tribunal ha ordenadoFN83.

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FN83 Para una referencia a las iniciativas judiciales relacionadas con el medio ambiente de los tribunales de la región de la SAARC, véanse las Actas del Simposio Regional sobre el Papel del Poder Judicial en la Promoción del Estado de Derecho en el Área del Desarrollo Sostenible, celebrado en Colombo, Sri Lanka, del 4 al 6 de julio de 1997, de próxima publicación.
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La EIA, al ser una aplicación específica del principio general más amplio de cautela, encarna la obligación de vigilancia y anticipación continuas.

(b) El principio de contemporaneidad en la aplicación de las normas ambientales

Se trata de un principio que complementa las observaciones que acabamos de hacer sobre la evaluación continua. Establece la norma con arreglo a la cual debe realizarse la evaluación continua.

Este caso se refiere a un tratado que se firmó en 1977. Las normas medioambientales y los conocimientos científicos pertinentes de 1997 están muy por delante de los de 1977. Como ha observado el Tribunal, los nuevos conocimientos científicos y la creciente conciencia de los riesgos para la humanidad han conducido al desarrollo de nuevas normas y estándares:

“Esas nuevas normas deben tenerse en cuenta, y debe darse a esas nuevas normas la importancia adecuada, no sólo cuando los Estados contemplan nuevas actividades, sino también cuando prosiguen actividades iniciadas en el pasado.” (Párr. 140.)

Esto adquiere una gran importancia práctica en vista de la continua supervisión conjunta que será necesaria en virtud de la Sentencia del Tribunal.

Ambas Partes previeron que el proyecto que habían acordado no sería operativo sólo durante unos años. Debía abarcar un futuro a largo plazo y ser operativo durante décadas, mejorando de forma permanente las características naturales de las que se ocupaba y contribuyendo de forma duradera al bienestar económico de ambos participantes.

Si el Tratado debía operar durante décadas en el futuro, no podía [p114] funcionar sobre la base de normas medioambientales como si estuvieran congeladas en el tiempo cuando se firmó el Tratado.

Este aspecto intertemporal del presente caso es importante para todos los tratados relativos a proyectos con repercusiones sobre el medio ambiente. Lamentablemente, la Convención de Viena ofrece muy pocas orientaciones sobre esta cuestión tan importante en el ámbito del medio ambiente. La disposición de la letra c) del apartado 3 del artículo 31, que establece que se tendrán en cuenta “todas las normas pertinentes de Derecho internacional aplicables en las relaciones entre las partes”, apenas cubre este aspecto con el grado de claridad que requiere una cuestión tan importante.

Las preocupaciones medioambientales son preocupaciones vivas y continuas, independientemente de que el proyecto en virtud del cual surgen haya sido inaugurado. Poco importa que una empresa se haya iniciado en virtud de un tratado de 1950, si de hecho esa empresa sigue funcionando en el año 2000. Las normas medioambientales aplicables serán las del año 2000.

Como observó este Tribunal en el asunto Namibia, “un instrumento internacional debe interpretarse y aplicarse en el marco de todo el ordenamiento jurídico vigente en el momento de la interpretación” (Consecuencias jurídicas que tiene para los Estados la presencia continuada de Sudáfrica en Namibia (África Sudoccidental) a pesar de la Resolución 276 (1970) del Consejo de Seguridad, Opinión Consultiva, I.C.J. Recueil 1971, p. 31, parr. 53), y estos principios “no se limitan a las normas de derecho internacional aplicables en el momento en que se celebró el tratado “FN84.

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FN84 Oppenheim’s International Law, R. Y. Jennings y A. Watts (eds.), 1992, p. 1275, nota 21.
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Los derechos medioambientales son derechos humanos. Los tratados que afectan a los derechos humanos no pueden aplicarse de manera que constituyan una negación de los derechos humanos tal y como se entendían en el momento de su aplicación. Un Tribunal no puede avalar acciones que constituyen una violación de los derechos humanos según los criterios de su época por el mero hecho de que se adopten en virtud de un tratado que data de un período en el que dicha acción no constituía una violación de los derechos humanos.

En apoyo de esta proposición puede consultarse la opinión del juez Tanaka en el caso South West Africa, cuando observó que una nueva norma consuetudinaria podía aplicarse a la interpretación de un instrumento celebrado más de 40 años antes (I.C.J. Reports 1966, pp. 293-294). Los aspectos éticos y relacionados con los derechos humanos del derecho medioambiental lo sitúan dentro de la categoría de derecho tan esencial para el bienestar humano que no podemos aplicar a los problemas actuales en este campo las normas de ayer. El juez Tanaka razonó que una parte de un instrumento humanitario no tiene derecho a actuar de una manera que hoy se considera inhumana, aunque la acción se realice en virtud de un instrumento de hace 40 años. Del mismo modo, no debe permitirse ninguna acción que hoy se considere ecológicamente [p115] inadecuada, aunque se haya adoptado en virtud de un instrumento de hace más de 20 años.

En este contexto, cabe mencionar también la observación del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el asunto Tyrer, según la cual el Convenio es un “instrumento vivo” que debe interpretarse “a la luz de las condiciones actuales “FN85.

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FN85 Sentencia del Tribunal. Caso Tyrer, 25 de abril de 1978, párr. 31, publ. Tribunal A, Vol. 26, en 15, 16.
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También cabe observar que no se trata aquí de cuestiones de validez del Tratado que deban determinarse por los principios aplicables en el momento de su celebración, sino de la aplicación del TratadoFN86. En la aplicación de un tratado medioambiental, es de vital importancia que las normas vigentes en el momento de la aplicación sean las que rijan.

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FN86 Véase además Rosalyn Higgins, “Some Observations on the Inter-Temporal Rule in International Law”, en Theory of International Law at the Threshold of the 21st Century, op. cit. p. 173.
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El reconocimiento del principio de contemporaneidad en la aplicación de las normas medioambientales se aplica al régimen de supervisión conjunta previsto en la sentencia del Tribunal, y será una salvaguardia adicional para proteger los intereses medioambientales de Hungría.

C. El tratamiento de las obligaciones erga omnes en el procedimiento judicial inter partes

(a) Los antecedentes de hecho: La presencia de los elementos del estoppel

Es necesario tener en cuenta que el Tratado de 1977 no se materializó de repente y se suscribió precipitadamente, sino que fue el resultado de años de negociación y estudio tras las primeras formulaciones de la idea en los años sesenta. Durante el periodo de negociación y aplicación del Tratado, numerosos expertos y organizaciones, incluida la Academia Húngara de Ciencias, llevaron a cabo numerosos estudios detallados.

La primera observación que hay que hacer sobre este asunto es que Hungría se adentró en el Tratado de 1977, a pesar de las advertencias muy claras que se hicieron durante los estudios preparatorios de que el Proyecto podría implicar la posibilidad de daños medioambientales. Hungría, con una gran cantidad de material ante sí, tanto a favor como en contra, tomó así una decisión meditada, a pesar de las advertencias de un posible peligro para su ecología por casi todos los motivos que se esgrimen hoy en día.

En segundo lugar, tras firmar el Tratado, Hungría siguió considerándolo válido y vinculante durante unos 12 años. Ya en 1981, el Gobierno húngaro había ordenado que se reconsiderara el proyecto y los investigadores habían sugerido que se aplazara la construcción, a la espera de estudios ecológicos más detallados. Sin embargo, Hungría siguió adelante con la aplicación del Tratado.

En tercer lugar, Hungría no sólo dedicó sus propios esfuerzos y recursos a la aplicación del Tratado, sino que, con su actitud, dejó en Checoslovaquia la impresión de que la fuerza vinculante del Tratado no se ponía en duda. Bajo esta impresión, y en cumplimiento del Tratado que vinculaba a ambas Partes, Checoslovaquia dedicó enormes recursos al Proyecto. Hungría no hizo comentarios ni protestó y, de hecho, instó a Checoslovaquia a actuar con mayor rapidez. Para Hungría estaba claro que Checoslovaquia estaba gastando grandes sumas de dinero en el Proyecto, recursos claramente tan cuantiosos como para poner a prueba la economía de un Estado cuya economía no era especialmente fuerte.

En cuarto lugar, la decisión de Hungría de suscribir el Tratado en 1977 fue confirmada por Hungría en octubre de 1988, cuando el Parlamento húngaro aprobó el Proyecto, a pesar de todo el material adicional del que había dispuesto en los 12 años transcurridos desde entonces. Una reafirmación más de esta postura húngara se encuentra en la firma de un Protocolo por parte del Vicepresidente del Consejo de Ministros húngaro el 6 de febrero de 1989, reafirmando el compromiso de Hungría con el Proyecto de 1977. De hecho, Hungría estaba interesada en retrasar la fecha de finalización de 1995 a 1994.

Noventa y seis días después de la entrada en vigor del Protocolo de 1989, es decir, el 13 de mayo de 1989, el Gobierno húngaro anunció la suspensión inmediata durante dos meses de las obras en el emplazamiento de Nagymaros. Abandonó las obras el 20 de julio de 1989 y, a partir de entonces, suspendió los trabajos en todas las partes del Proyecto. La rescisión formal del Tratado de 1977 por parte de Hungría tuvo lugar en mayo de 1992.

Me parece que aquí se dan todos los ingredientes de un estoppel jurídicamente vinculanteFN87.

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FN87 Sobre la aplicación de los principios del estoppel en la jurisprudencia de este Tribunal y su predecesor, véase Legal Status of Eastern Greenland, P.C.I.J., Series A/B, No. 53, p. 22; Fisheries (United Kingdom v. Norway), l.C.J. Reports 1951, p. 116; Temple of Preah Vihear, l.C.J. Reports 1962, p. 151. Para un análisis de esta jurisprudencia, véase el voto particular del juez Ajibola en Territorial Dispute (Libyan Arab Jamahiriya/Chad), I.C.J. Reports 1994, pp. 77-83.
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El otro socio del Tratado se quedó con una gran cantidad de proyectos de construcción inútiles en sus manos y enormes gastos en los que había incurrido infructuosamente.

(b) El contexto de las acciones de Hungría

Al hacer estas observaciones, hay que ser muy sensible al hecho de que Hungría estaba atravesando una fase muy difícil, teniendo en cuenta [p117] los acontecimientos históricos que habían tenido lugar recientemente en Europa del Este. Tales acontecimientos históricos dejan necesariamente sus secuelas de tensión interna. Esto puede manifestarse en cambios en la política oficial, a medida que los diferentes grupos emergentes ejercen poder e influencia en el nuevo orden que está sustituyendo al que ha regido el país durante casi medio siglo. No se puede dejar de tomar nota de estas realidades para comprender los drásticos cambios de política oficial mostrados por Hungría.

Sin embargo, el Tribunal de Justicia se encuentra en la posición de un observador objetivo que trata de determinar los efectos del cambio de actitud oficial de un Estado sobre un Estado vecino. Esto es así, en particular, cuando este último se vio obligado, al determinar su línea de conducta, a tener en cuenta las declaraciones procedentes de los depositarios oficiales del poder en el primer Estado.

Cualquiera que sea la razón de los cambios internos de política, y cualesquiera que sean las presiones internas que hayan podido producirlos, el Tribunal de Justicia sólo puede apreciar los derechos respectivos de los dos Estados sobre la base de sus actitudes y pronunciamientos oficiales. Visto el asunto desde el punto de vista de un observador externo, no cabe duda de que se produjo un marcado cambio de actitud oficial hacia el Tratado, que supuso un brusco paso de la plena aceptación oficial al pleno rechazo oficial. Sobre esta base se derivaría la consecuencia jurídica del estoppel.

(c) ¿Es apropiado utilizar las reglas de los litigios inter partes para determinar las obligaciones erga omnes?

Esta recapitulación de los hechos me lleva al punto en el que creo que debe hacerse una distinción entre los litigios que implican cuestiones inter partes y los litigios que implican cuestiones con una connotación erga omnes.

Surge un importante problema conceptual cuando, en un litigio inter partes de este tipo, se plantea una cuestión relativa a una supuesta violación de derechos o deberes en relación con el resto del mundo. El Tribunal, en cumplimiento de su deber tradicional de decidir entre las partes, adopta la decisión que se ajusta a la justicia y equidad entre las partes. El procedimiento que sigue es en gran medida contradictorio. Sin embargo, esto apenas hace justicia a los derechos y obligaciones de carácter erga omnes Ч y menos aún en casos que implican daños medioambientales de gran alcance y naturaleza irreversible. Llamo la atención sobre este problema, ya que se presentará tarde o temprano en el ámbito del derecho ambiental, y porque (aunque no es esencial para la decisión realmente alcanzada) los hechos de este caso llaman la atención sobre él de una forma particularmente aguda.

Ha habido una conducta por parte de Hungría que, en un litigio inter partes ordinario, le impediría adoptar posturas totalmente contradictorias. Pero, ¿pueden decidirse cuestiones medioambientales trascendentales sobre la base de tal conducta inter partes? En los casos en los que las cuestiones erga omnes son lo suficientemente importantes, creo que no.

Esta es una oportunidad adecuada, tanto para llamar la atención sobre el problema como para señalar la preocupación por las insuficiencias de tales normas inter partes como factores determinantes en importantes litigios medioambientales.

Subrayo esto por la razón de que los procedimientos contradictorios inter partes, eminentemente justos y razonables en un asunto puramente inter partes, pueden necesitar ser reconsiderados en el futuro, si alguna vez se diera el caso de la inminencia de un peligro medioambiental grave o catastrófico, especialmente para partes distintas de los litigantes inmediatos.

De hecho, las insuficiencias de las normas técnicas de procedimiento judicial para la resolución de asuntos científicos han sido durante mucho tiempo objeto de comentarios académicosFN88.

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FN88 Véase, por ejemplo, Peter Brett, “Implications of Science for the Law”, McGill Law Journal, 1972, Vol. 18, p. 170, en p. 191. Para un comentario bien conocido desde la perspectiva de la sociología, véase Jacques Ellul, The Technological Society, trans. John Wilkinson, 1964, pp. 251, 291-300.
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Hemos entrado en una era del derecho internacional en la que el derecho internacional no sólo sirve a los intereses de los Estados individuales, sino que mira más allá de ellos y de sus preocupaciones parroquiales hacia los intereses más amplios de la humanidad y del bienestar planetario. Al abordar este tipo de problemas, que trascienden los derechos y obligaciones individuales de los Estados litigantes, el Derecho internacional tendrá que mirar más allá de las normas procesales concebidas para los litigios puramente inter partes.

Cuando entramos en el terreno de las obligaciones que operan erga omnes y no inter partes, las normas basadas en la equidad individual y el cumplimiento de los procedimientos pueden resultar inadecuadas. Las grandes cuestiones ecológicas que se plantean en la actualidad obligarán a reflexionar sobre este asunto. El derecho internacional del medio ambiente tendrá que ir más allá de la ponderación de los derechos y obligaciones de las partes dentro de un compartimento cerrado del interés propio de cada Estado, ajeno a las preocupaciones globales de la humanidad en su conjunto.

El presente caso ofrece una oportunidad para esta reflexión.

***

El derecho medioambiental es una de las áreas del derecho internacional que se está desarrollando más rápidamente y he creído conveniente hacer estas observaciones sobre algunos aspectos que se han presentado para su consideración en este caso. [A medida que esta rama vital del derecho se desarrolle, necesitará todas las percepciones disponibles de la experiencia humana, cruzando las fronteras culturales y disciplinarias que tradicionalmente han delimitado la disciplina del derecho internacional.

(Firmado) Christopher Gregory WEERAMANTRY. [p120]

VOTO PARTICULAR DEL JUEZ BEDJAOUI

[Traducción]

1. En mi opinión, la mayoría del Tribunal no ha aclarado suficientemente dos cuestiones, a saber, la ley aplicable y la naturaleza del Tratado de 1977. No discrepo en absoluto del análisis de la mayoría del Tribunal sobre estos dos puntos, que sólo requerirán de mí un matiz y una aclaración un poco más finos en una fase posterior.

2. 2. Sin embargo, en otras dos cuestiones tengo claras reservas sobre la postura adoptada por la mayoría. Se trata, en primer lugar, de la calificación jurídica de la variante C, que la mayoría considera ilegal sólo en su fase final, es decir el desvío del Danubio, y que personalmente considero un delito, cuya ilegalidad en la fase final tiene un efecto retroactivo sobre cada uno de los actos Ч del primero al último Ч en la construcción de la Variante C. Luego está el análisis exhaustivo de la conducta de las dos Partes, que veo como constituyentes de violaciones que se entrecruzan, nutriéndose y alimentándose mutuamente a su vez en una maraña de causalidades difíciles de desentrañar, y generando dos efectos mutuamente reconocidos por las Partes.

Sin embargo, mis reservas con respecto a la posición de la mayoría del Tribunal en estos diversos puntos no me impidieron votar a favor de la parte dispositiva en su conjunto, ya que estoy de acuerdo con el tenor de la Sentencia en general.

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3. Estoy de acuerdo con la mayoría del Tribunal de Justicia en su enfoque general de la cuestión de la ley aplicable. Me referiré únicamente a un aspecto de esta cuestión que considero fundamental y que afecta a la aplicabilidad en este caso de los convenios y otros instrumentos posteriores al Tratado de 1977, y relativos al medio ambiente y al derecho de los cursos de agua internacionales.

4. Hungría solicita al Tribunal de Justicia que interprete el Tratado de 1977 a la luz del nuevo Derecho del medio ambiente, más desarrollado y más exigente, y del Derecho de los cursos de agua internacionales. En apoyo de su argumento, se basa principalmente en la Opinión Consultiva emitida por el Tribunal en 1971 en el asunto Namibia {Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia (South West Africa) notwithstanding Security Council Resolution 276 (1970), Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 1971, p. 16). En ese caso, el Tribunal declaró que un tratado debe interpretarse “en el marco de todo el ordenamiento jurídico vigente en el momento de la interpretación” (ibíd., pág. 31). [p121]

5. Tomada literalmente y de forma aislada, no se sabe a dónde puede conducir esta afirmación. Deben tomarse las siguientes precauciones:

Ч una “interpretación evolutiva” sólo puede aplicarse en la observación de la regla general de interpretación establecida en el artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados;

Ч la “definición” de un concepto no debe confundirse con la “ley” aplicable a dicho concepto;

Ч la “interpretación” de un tratado no debe confundirse con su “revisión “.

A. La “interpretación evolutiva” sólo puede aplicarse si se respeta la regla general de interpretación del artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados

(a) Respeto del principio Pacta Sunt Servanda a menos que exista incompatibilidad con una norma imperativa perteneciente al ius cogens

6. (i) Puede ser útil reafirmar primero lo obvio: pacta sunt servanda. En la medida en que el Tratado de 1997 se considera en vigor a efectos de una interpretación judicial, es necesariamente vinculante para las partes. Están obligadas a cumplirlo de buena fe (artículo 26 de la Convención de Viena de 1969).

(ii) Además, las partes no pueden, en principio, eludir una interpretación tradicional basada en el Artículo
31 de la Convención de Viena, a menos que el Tratado que celebraron en el pasado sea incompatible con una norma de ius cogens. Tanto Hungría como Eslovaquia parecen estar de acuerdo en que éste no es el caso del Tratado de 1977.

(b) La interpretación del Tratado debe ajustarse a las intenciones de las Partes expresadas en el momento de su celebración

7. (i) El dictum del Tribunal, aprovechado por Hungría para justificar su “interpretación evolutiva”, debe volver a situarse en su contexto adecuado. Antes de pronunciarse sobre este dictum, el Tribunal se había esforzado, en el mismo dictamen de 1971 y en la misma página, en subrayar “la necesidad primordial de interpretar un instrumento de conformidad con las intenciones de las partes en el momento de su celebración” (Recueil 1971, p. 31; el subrayado es nuestro).

(ii) Se presume que las intenciones de las partes estaban influidas por el derecho vigente en el momento de la celebración del Tratado, el derecho que se suponía que conocían, y no por el derecho futuro, aún desconocido. Como dijo el Embajador Mustapha Kamil Yasseen, citado por Hungría (Memorial de contestación de Hungría, párr. 6.13), sólo el derecho internacional existente [p122] cuando se celebró el Tratado “podía influir en la intención de los Estados contratantes . ., ya que el derecho que aún no existía en ese momento no podía lógicamente tener ninguna influencia sobre esta intención “FN1.

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FN1 M. K. Yasseen, “L’interprщtation des traitщs d’aprшs la Convention de Vienne sur le droit des traitщs”, Recueil des cours de l’Acadщmie de droit international de La Have, Vol. 151 (1976), p. 64.
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(iii) Por otra parte, Hungría se adhiere a este mismo enfoque clásico al afirmar: “el Tratado de 1977 debe interpretarse, en primer lugar, a la luz del Derecho internacional vigente en el momento de su celebración” (Memorial de contestación de Hungría, apartado 6.28; el subrayado es nuestro).

(c) Primacía del principio de la “referencia fija” (Renvoi Fixe) sobre el principio de la “referencia móvil” (Renvoi Mobile)
8. Por lo tanto, la base esencial para la interpretación de un tratado sigue siendo la “referencia fija” al derecho internacional contemporáneo en el momento de su celebración. La “referencia móvil” al derecho que se habrá desarrollado posteriormente sólo puede recomendarse en casos excepcionales como el que vamos a examinar.

B. La “definición” de un concepto no debe confundirse con el “derecho” aplicable a dicho concepto

9. En el asunto Namibia, el Tribunal tuvo que interpretar una situación muy especial. Entre las obligaciones de la Potencia mandataria, el tratado por el que se instituía un Mandato “C” sobre África Sudoccidental se refería a la de un “fideicomiso sagrado”. Correspondía entonces al Tribunal interpretar esa frase. Sólo podía hacerlo observando la realidad, que demuestra que esta noción de “fideicomiso sagrado”, elaborada en 1920 en la época de la colonización, no era comparable a la idea que se tenía de ella medio siglo más tarde, en el período de las sucesivas descolonizaciones. Así pues, el Tribunal consideró que las cuestiones que debían inter-pretarse, como el “sacred trust”, “no eran estáticas, sino evolutivas por definición” (I.C.J. Reports 1971, p. 31). Siendo así, el método de la referencia móvil, es decir, la referencia al nuevo Derecho contemporáneo, era totalmente adecuado para una interpretación que pretendía evitar elementos arcaicos, estaba en sintonía con los tiempos modernos y era útil en lo que respecta a la actuación del demandante, que en este caso era el Consejo de Seguridad.

10. Pero el Tribunal de Justicia sabía manifiestamente que seguía este enfoque porque la situación era especial. En ninguna parte declaró que su método de la referencia móvil iba a convertirse posteriormente en obligatorio y extenderse a todos los casos de interpretación. La definición de “confianza sagrada” es evo-lucionaria. Es la ley correspondiente a la época en que este concepto se [p123] interpreta la que debe aplicarse al concepto. Por otra parte, el medio ambiente sigue siendo el medio ambiente. Es el agua, el aire, la tierra, la vegetación, etc. Como definición básica, el medio ambiente no evoluciona. Sus componentes siguen siendo los mismos. En cambio, su “estado” puede cambiar, deteriorarse o mejorar, pero esto es diferente de una definición por sus componentes.

11. Yo añadiría que lo que evolucionó en el caso del Mandato fue el objeto del tratado que lo creó. Este objeto era la confianza sagrada. Sin embargo, este objeto no ha evolucionado en absoluto en el caso Gabcikovo-Nagymaros. Aquí se trataba de consentir una inversión conjunta y construir una serie de estructuras. Este objeto, u objetivo, permanece, aunque los medios reales para conseguirlo puedan evolucionar o racionalizarse.

C. La “interpretación” de un tratado no debe confundirse con su “revisión”

12. Una interpretación de un tratado que equivaldría a sustituir el derecho que lo regía en el momento de su celebración por un derecho completamente diferente sería una revisión desnaturalizada. La “interpretación” no es lo mismo que la “sustitución”, por un texto negociado y aprobado, de un texto completamente diferente, que no ha sido ni negociado ni acordado. Aunque no es necesario abandonar la “interpretación evolutiva”, que puede ser útil, por no decir necesaria en situaciones muy limitadas, hay que decir que no puede aplicarse automáticamente a cualquier caso.

13. En general, cabe señalar que las reglas clásicas de interpretación no exigen que un tratado se interprete en todas las circunstancias en el contexto de todo el ordenamiento jurídico vigente en el momento de la interpretación, es decir, en el presente caso, que el Tratado de 1977 se interprete “en el contexto” y a la luz del nuevo derecho contemporáneo del medio ambiente o de los cursos de agua internacionales. De hecho, es más bien lo contrario lo que prescriben estas reglas de interpretación, tratando como lo hacen de recomendar una interpretación acorde con las intenciones de las partes en el momento en que se celebró el Tratado.

14. En general, en un tratado, un Estado contrae obligaciones específicas contenidas en un corpus jurídico tal como existía en el momento de la celebración del tratado y en ningún caso contrae obligaciones evolutivas e indeterminadas. Un Estado no puede contraer obligaciones desconocidas ni para el futuro ni para el presente.

15. En este caso, el nuevo derecho del medio ambiente o de los cursos de agua internacionales podría haberse incorporado al Tratado de 1977 con el consentimiento de las partes y mediante los “mecanismos de procedimiento” previstos en el Tratado. Se trataría de una “revisión” del Tratado aceptada dentro de los límites del mismo. Del mismo modo, la nueva ley podría haber desempeñado un papel en el contexto de una “reinterpretación” del Tratado, pero siempre que lo hiciera con el consentimiento de la otra parte. [p124]

D. Tener en cuenta cautelosamente el Derecho posterior como elemento de interpretación o modificación en situaciones muy especiales

16. Es cierto que no se puede ser excesivamente rígido sin dejar de tener en cuenta el movimiento de la vida. En principio, la nueva ley podría ser pertinente de dos maneras: como elemento de interpretación del contenido del Tratado de 1977 y como elemento de modificación de dicho contenido.

17. El primer caso, el de la interpretación, es el más sencillo de los dos. En general, hay ciertamente buenas razones para proteger la autonomía de la voluntad. Pero en nuestro caso, los artículos 15, 19 y 20 del Tratado de 1977 están redactados, afortunadamente, en términos extremadamente vagos (en ellos se hace referencia a la “protección ” Ч sin más matización Ч de las aguas, la naturaleza o la pesca). A falta de otra especificación, el respeto a la autonomía de la voluntad implica precisamente que disposiciones de este tipo se interpreten de forma evolutiva, es decir, teniendo en cuenta los criterios adoptados por el derecho general imperante en cada época considerada. Si esto es así, ¿no habría que reconocer que estos criterios han evolucionado sensiblemente en los últimos 20 años? Por lo tanto, es aconsejable aplicar el nuevo derecho, tanto el derecho del medio ambiente como el derecho de los cursos de agua internacionales, sobre la base de los artículos 15, 19 y 20 del Tratado de 1977, para una “interpretación evolutiva” del Tratado.

18. Se trata del primer asunto importante sometido al Tribunal en el que existe un trasfondo ecológico tan delicado que ha pasado al centro de la escena, amenazando con desviar la atención del derecho de los tratados. La opinión pública internacional no habría entendido que el Tribunal se desentendiera de la nueva ley, cuya aplicación reclamaba Hungría. Afortunadamente, el Tribunal ha sabido injertar la nueva ley en el acervo de los artículos 15, 19 y 20 del Tratado de 1977. Y Eslovaquia, hay que decirlo, no se opuso a tomar en consideración esta ley. Sin embargo, al aplicar el llamado principio de la interpretación evolutiva de un tratado en el presente caso, el Tribunal debería haber aclarado más la cuestión y haber recordado que la norma general que rige la interpretación de un tratado sigue siendo la establecida en el artículo 31 de la Convención de Viena de 1969.

19. Para concluir este examen de la cuestión de la ley aplicable, permítanme decir que en los últimos 20 ó 30 años se han realizado progresos considerables en el conocimiento del medio ambiente por parte de la humanidad. Sin embargo, lo que realmente ha progresado, todo lo que podría progresar, es, por una parte, la explicación científica de los daños ecológicos y, por otra, los medios técnicos para limitar o eliminar dichos daños. El fenómeno de los daños, como tal, ha existido desde la noche de los tiempos, cada vez que la humanidad se ha opuesto a las fuerzas de la naturaleza. Esto significa que los daños eran un factor conocido, antes y después del Tratado de 1977, y éste era el sentido de mi pregunta a las Partes.

***[p125]

20. Me parece que la cuestión de la naturaleza del Tratado de 1977 y sus instrumentos conexos merecía más atención por parte de la mayoría del Tribunal. En realidad, se trata de una cuestión crucial. La naturaleza del Tratado condiciona en gran medida la sucesión de Eslovaquia a este instrumento, que constituye la sustancia del derecho aplicable, y que sigue en vigor a pesar de las violaciones cruzadas de ambas Partes.

21. El Tratado de 1977 (incluidos sus instrumentos conexos) presenta una triple característica
Ч de ser un tratado territorial;
Ч de ser un tratado al que Eslovaquia sucedió válidamente; y
Ч de ser un tratado que sigue vigente en la actualidad.

22. El Tratado en cuestión es un tratado territorial:

Ч porque “casa” los territorios de dos Estados; crea obligaciones entre los Estados relativas bien a la utilización de una parte del territorio de cada uno de los dos Estados, bien a restricciones en cuanto a su utilización. Crea una especie de “dependencia” territorial de un Estado con respecto al otro; instituye un “vínculo territorial” entre ellos en el respeto de las fronteras establecidas. El funcionamiento de la central hidroeléctrica de Gabcikovo, en territorio eslovaco, está condicionado por la presa de Duna-kiliti, en territorio húngaro. Y el funcionamiento de dicha central en régimen de “potencia punta” está supeditado a la creación de la presa de Nagymaros en territorio húngaro;

Ч porque crea un espacio regional específico entre dos países vecinos; se trata de la construcción y utilización conjuntas de grandes estructuras, todas ellas construidas en el Danubio, en sí mismo un río fronterizo, o alrededor y para el río. Esta regulación por tratado de un curso de agua en una zona fronteriza afecta a la navegación en este tramo del río, así como al uso y reparto de las aguas fronterizas, y hace partícipes a los dos Estados de los beneficios de una actividad industrial productora de energía. Todo ello crea un espacio regional y un régimen fronterizo específicos, lo que confiere innegablemente al Tratado que instituye este espacio y este régimen el carácter de “tratado territorial”;

Ч por último, porque tiene una doble función, al tiempo que confirma y modifica ligeramente la frontera entre los dos Estados; la frontera ya había sido determinada por otros instrumentos anteriores. Sin embargo, el Tratado de 1977 se refiere a la regulación de un río que determina la frontera estatal entre las dos partes como la línea mediana de su cauce principal. Además, el Tratado contiene una disposición sobre la demarcación de la línea fronteriza del Estado, lo que lo convierte en un Tratado fronterizo que confirma la frontera. Además, prevé una pequeña modificación de la línea fronteriza una vez finalizada la construcción del sistema de presas. Para ello anuncia un intercambio limitado de territorio sobre la base de un tratado separado. Por último, el Tratado de 1977 no sólo afecta a la línea fronteriza, sino incluso a su naturaleza, puesto que la frontera ya no está constituida de facto por el talweg real[p126].

23. El Tratado es un instrumento al que innegablemente se adhirió Eslovaquia:

Ч porque es un tratado territorial, siendo el principio en tales casos la sucesión automática;

Ч porque el tipo de sucesión de que se trata en este caso (la disolución de un Estado) se rige por la norma de la continuidad de la sucesión;

Ч porque la propia Eslovaquia, antes de la disolución de Checoslovaquia, participó en la celebración del Tratado; y por último

Ч porque, al surgir, Eslovaquia declaró que estaba vinculada por todos los tratados celebrados por el Estado predecesor, sin excluir en ningún momento el Tratado de 1977.

24. El Acuerdo especial celebrado por las Partes en 1993 no puede haber sido fácil de redactar. El texto parece haberse inspirado en el deseo de conciliar elementos que siguen siendo contradictorios. Una de las Partes Ч Hungría Ч reconoce que el Tratado de 1977 se aplica a sí misma, Hungría, hasta su terminación el 19 de mayo de 1992, pero no se aplica a la otra Parte. Según Hungría, esa Parte Ч Eslovaquia Ч no heredó el instrumento formal en sí, sino su contenido material constituido por “los derechos y obligaciones ” que Eslovaquia supuestamente derivó de este Tratado.

Ч según Hungría Ч Tratado ya desaparecido.

25. Con esta enrevesada estructura como telón de fondo, el Tribunal de Justicia aparentemente tiene que juzgar no a dos Estados sobre la base de un mismo Tratado, sino juzgar

(i) sobre la base de un mismo y único Tratado, a una parte en el litigio, Hungría, y a un Estado actualmente disuelto, Checoslovaquia, que no es parte en el litigio, y

(ii) al mismo tiempo, sobre otra base que no es directamente el Tratado, a dos Estados, Hungría y Eslovaquia, a este último no se le reconoce la condición de Estado sucesor del Tratado en cuestión.

26. En efecto, Eslovaquia sucedió al Tratado de 1977, que sigue en vigor hoy en día entre las dos Partes en litigio, a pesar de las violaciones cruzadas del mismo por las Partes. Estoy de acuerdo con el razonamiento y las conclusiones de la mayoría del Tribunal al sentenciar y declarar, por una parte, que tanto Hungría como Eslovaquia violaron el Tratado y, por otra, que el Tratado sigue en vigor. Sin embargo, en breve iré un poco más lejos que la mayoría del Tribunal en esta cuestión de las infracciones del Tratado, que considero violaciones que se entrecruzan, dando lugar a efectos que deben conciliarse con la supervivencia del Tratado.
*
***

27. En cuanto a las infracciones del Tratado, comparto plenamente la opinión de la mayoría del Tribunal al declarar que Hungría incumplió manifiestamente sus obligaciones contractuales al suspender y luego abandonar los trabajos y [p127] más tarde declarar terminado el Tratado. Ninguna de las justificaciones intentadas por Hungría, relativas tanto a la suspensión y posterior abandono de las obras como a la rescisión del Tratado, me convence. No tengo nada que añadir al análisis de la mayoría del Tribunal sobre las infracciones cometidas por Hungría, salvo que el acto húngaro de “terminación” se dirigió contra un tratado que creaba un régimen fronterizo objetivo y regulaba un espacio territorial; que se refería a los recursos compartidos de un río, y que causó un perjuicio tanto mayor cuanto que amenazaba con dejar inacabadas obras y estructuras que, por su propia naturaleza, eran difíciles de reasignar.

28. En cuanto a las infracciones del Tratado por parte de (Czecho)Eslovaquia, lamento disentir de la mayoría del Tribunal. Todos reconocemos que (Checo)Eslovaquia infringió el Tratado de 1977, pero mi opinión difiere en cuanto a la extensión y el alcance de la infracción de (Checo)Eslovaquia. La cuestión principal es cómo juzgar la solución sustitutiva, la “Variante C”, solución elegida y aplicada por Checoslovaquia. Según la mayoría del Tribunal

“Checoslovaquia tenía derecho a proceder, en noviembre de 1991, a la Variante C en la medida en que se limitó entonces a emprender trabajos que no predeterminaban la decisión final que debía adoptar. En cambio, Checoslovaquia no tenía derecho a poner en funcionamiento dicha Variante a partir de octubre de 1992”. (Párr. 88.)

Esta exposición del Tribunal de Justicia se convirtió entonces en el objeto de la parte dispositiva, apartados 1 B y 1 C. Mi opinión es diferente.

29. Eslovaquia no duda en reconocer que la Variante C difiere en sus características físicas de la estructura que podría haberse obtenido en el marco del Proyecto original. De hecho, la Variante C creaba un sistema autónomo, que ya no dependía en modo alguno de Hungría. La idea de un proyecto conjunto retrocede, con consecuencias jurídicas para el modo de funcionamiento de las obras, de las que Eslovaquia es ahora la única responsable. Eslovaquia se ha apropiado unilateralmente de una inversión conjunta y de las aguas del Danubio, un recurso compartido, en un tramo del río de unos 40 kilómetros de longitud. La operación conjunta de investigación y reparto de beneficios de las Partes ha sido abandonada.

30. La teoría de la “aplicación aproximada” o de la “aproximación cercana” invocada por Eslovaquia para justificar la construcción y la puesta en servicio de la Variante C no es convincente. No existe tal teoría en derecho internacional. Los “precedentes” avanzados a favor de esta teoría carecen de valor. Al menos por sus peligros, esta teoría merecía una censura incondicional, que 1 encuentra ausente en la Sentencia.

31. Si se aceptara esta teoría, iría en detrimento de la seguridad jurídica en las relaciones entre Estados y, en particular, de la seguridad de los tratados y de la integridad de las obligaciones debidamente contraídas. La consolidación de esta teoría significaría prácticamente el fin del principio cardinal pacta sunt servanda, ya que un Estado que contrae [p128] una obligación específica queda libre para cumplir otra, que sería muy astuto presentar como muy próxima a la primera obligación. El Estado sólo tendría que observar que su “aplicación aproximada” estaba permitida puesto que, según él, el comportamiento de la otra parte le colocaba en la imposibilidad de cumplir sus obligaciones en virtud del tratado y puesto que no tenía otro remedio. Todo incumplimiento de las obligaciones del Estado correría así el riesgo de presentarse como una “aplicación aproximada”.

El peligro es tanto mayor cuanto que esta teoría no proporciona ningún criterio fiable para medir el grado tolerable de “proximidad” o “aproximación”. La “distancia” Ч o la “diferencia” Ч que un Estado estaría autorizado a tomar en relación con el objeto de un tratado al cumplir la obligación sigue siendo peligrosamente indefinida y se deja aún a la apreciación subjetiva del Estado.

Pero esto no es todo.

32. Lo que le falta a la teoría de la “aplicación aproximada” para ser una “reinterpretación” válida del tratado es, evidentemente, la condición básica del consentimiento del otro Estado. En efecto, Eslovaquia no se equivoca al afirmar que las desviaciones de las normas convencionales en la aplicación del Tratado pueden considerarse una “reinterpretación” de dicho Tratado. Sin embargo, esta especie de “mutación” o “novación” de la obligación en su ejecución está sujeta a la existencia de una condición esencial que no se ha cumplido en absoluto en el presente caso. La “aplicación aproximada” sólo puede reconocerse como válida y sólo puede constituir una “reinterpretación” si la otra parte del Tratado ha dado su consentimiento. La debilidad del caso de Eslovaquia es demasiado evidente.

Además, la posición de Hungría es de lo más particular, ya que no sólo no dio su consentimiento a la “reinterpretación ” del Tratado, sino que considera que no hubo ni interpretación original ni reinterpretación del Tratado, ya que para Hungría dejó de existir incluso antes de la llegada de Eslovaquia.

33. Paso ahora a otro aspecto relativo a la variante C, que justifica plenamente que añada un matiz a lo que ya he dicho. No es ningún secreto que cuando los Estados entablan negociaciones, a menudo prevén, con un espíritu de prudencia y realismo, otras soluciones en caso de que las negociaciones fracasen. Un Estado prudente siempre se acerca a la mesa de negociaciones con una o varias soluciones alternativas en la manga en caso de fracaso. Por lo tanto, puede decirse que prever una solución sustitutiva unilateral forma parte necesariamente de la estrategia y la táctica habituales de la negociación, a veces para presionar más a la parte negociadora. Las “soluciones sustitutivas” son, pues, una precaución elemental en toda negociación.

34. Lo contrario sólo puede afirmarse si el Estado ha dado muestras de mala fe y si se ha demostrado sin lugar a dudas que sólo pretendía negociar, mientras que su firme intención era sabotear las aparentes negociaciones para imponer a toda costa una solución unilateral ya decidida.

Esto plantea el problema de si Checoslovaquia respetó [p129] el principio de buena fe. No me aventuraré a examinar esta cuestión ya que, en mi opinión, tanto Checoslovaquia como Hungría mostraron buena fe, mientras que cada una presentaba ante la otra la imagen de su propia ansiedad. En ambos lados, la buena fe se vio erosionada por el efecto “goteo” de la ansiedad y la desconfianza frente a la otra Parte.

35. En cualquier caso, al determinar la validez jurídica de la Variante C, la mayoría del Tribunal distinguió entre la construcción efectiva de esta “solución sustitutiva”, considerada lícita, y el desvío efectivo del río, fase final de la Variante C, considerada ilícita. Las distintas operaciones que componen la variante C se diseccionan así, por así decirlo, en tantas lonchas de salchichón jurídico.

No puedo estar de acuerdo con este planteamiento. En mi opinión, la construcción de la Variante C se inscribe en una de las categorías de infracciones denominadas “continuadas”, “compuestas” o “complejas”, según sus características, cada fase o cada elemento de las cuales es ilegal.

36. La mayoría del Tribunal considera que sólo el desvío del río vulnera realmente las obligaciones convencionales de Eslovaquia (Czecho)así como el derecho internacional consuetudinario, que prohíbe la apropiación unilateral de un recurso compartido. Cada una de las otras fases anteriores al desvío es supuestamente lícita, sobre la base de que un Estado soberano tiene derecho a erigir cualquier edificio que desee en su territorio, siempre que no perjudique los derechos e intereses de otro Estado.

37. Sin embargo, es precisamente en este último aspecto en el que el razonamiento es insostenible. Para que el razonamiento sea inatacable, debe demostrarse que ninguna fase de la construcción de la Variante C, aparte del desvío del río, perjudicó los derechos e intereses de Hungría. Esto no ha sido demostrado y parece haber sido considerado evidente por el Tribunal, a la manera de un postulado.

38. Es cierto que un Estado es soberano en su propio territorio, en el que puede erigir cualquier construcción que desee. Sin embargo, desde el momento en que ese Estado está vinculado por un compromiso, relativo por ejemplo a la regulación de una cuenca hidrográfica, ya no puede construir como y cuando quiera una estructura relacionada con esa cuenca hidrográfica, o que tenga un vínculo con ella, o un efecto sobre ella. Dentro del ámbito de aplicación del Tratado, esto no deja lugar a otra cosa que a la aplicación de este instrumento (exceptuando, por supuesto, todas las operaciones relativas a la administración de este territorio). Dicho de otro modo, en su actuación, el Estado, soberano por supuesto pero vinculado por una obligación convencional determinada, debe necesariamente actuar con tal prudencia y discernimiento que no debe temer comprometer potencialmente el cumplimiento de su obligación convencional, en cualquier momento y en relación con cualquiera de sus operaciones. En el ámbito regido en lo sucesivo por un tratado, el Estado contratante ya no puede realizar cualquier operación que desee, que sólo sería lícita si fuera totalmente neutral en relación con la estructura general de dicho tratado.

39. En este punto, debo recordar lo que he dicho anteriormente sobre el carácter territorial del Tratado de 1977, que impone a los dos Estados contratantes diversas obligaciones recíprocas relativas, bien a la utilización de una parte del territorio de cada uno de los dos Estados, bien a restricciones a su utilización. El Tratado crea una “dependencia territorial” de un Estado respecto del otro. Siendo esto así ¿cómo puede afirmarse que el Estado es libre de actuar como quiera?

40. Es importante determinar exactamente en qué consiste la variante C. El párrafo 66 de la Sentencia ofrece una descripción detallada de la misma y el Grupo de Trabajo de Expertos Independientes la presenta en los siguientes términos:
“La variante C consiste en un complejo de estructuras, situado en Checoslovaquia . . . Las estructuras incluyen . . :
(2) Presa de derivación que controla el flujo hacia el río Danubio.
(3) Presa que cierra el cauce del Danubio.
(4) Presa en la llanura de inundación.
(5) Estructura de toma del Mosoni Danubio.
(6) Estructura de toma en el canal de alimentación.
(7) Estructuras de conexión entre diques y presas de tierra.
(8) Esclusa para barcos pequeños.
(9) Vertedero.
(10) Central hidroeléctrica”. (Memorial de Eslovaquia, Vol. II, An. 12.)

Esta descripción de la Variante C muestra hasta qué punto las estructuras previstas son numerosas, “pesadas “, y nada neutras, e interfieren con el Proyecto inicial, o para ser más específicos cambian su naturaleza.

41. En estos trozos de “salami jurídico” que supuestamente constituyen la Variante C, la primera fase en sí no puede considerarse irrelevante para el Tratado de 1977. (Czecho)El primer acto de Eslovaquia, la construcción de la presa de Cunovo, se produjo en una cuenca fluvial que se encontraba efectivamente en territorio checoslovaco, pero tuvo repercusiones inmediatas en el reparto de las aguas pertenecientes a ambos Estados, ya que el río se amplió en ese punto hasta convertirse en un gran embalse de dos tercios del tamaño del embalse de Dunakiliti. Esta primera operación no era el tipo de medida neutral que podría adoptar libremente un Estado que, además, estaba obligado por un compromiso relativo a una determinada forma de regular el río. Por el contrario, crea una situación que tiene una relación directa e inmediata con las disposiciones del Tratado de 1977, cuyas disposiciones modifica sustancialmente. En ninguna parte del Tratado en cuestión se prohíbe formalmente a Checoslovaquia construir una presa en Cunovo, en su propio territorio. Sin embargo, al decidir que la presa debía situarse en Dunakiliti, el Tratado impone innegablemente a Checoslovaquia la “obligación de abstenerse” de erigir esta presa en Cunovo. En resumen, ni siquiera la primera operación en Cunovo podía dejarse a la iniciativa única y soberana de Checoslovaquia. Acaso la primera “desviación” de las aguas del Danubio no tuvo lugar de hecho en Cunovo, cuando el río, represado en ese punto, se ensanchó hasta convertirse en un vasto “embalse” Ч por así decirlo Ч en detrimento de Hungría?

42. En un plano totalmente distinto, no puedo concebir cómo una acción del Estado, que forma un eslabón de una cadena, no debería adquirir un matiz ilícito cuando se completa con un último eslabón, a su vez reconocido como ilícito, ya que, una vez desviado el Danubio, este acto ilícito debía servir “retroactivamente” de “indicador químico” que arrojara un matiz ilícito sobre todas las operaciones que componen la variante C. Sin embargo, al persistir en oponer las obras de construcción, de las que se dice que son definitivamente lícitas, al desvío del río, aparentemente no ilícito, la mayoría del Tribunal no reconoce en absoluto la ilicitud de la Variante C en su conjunto.

43. Esto, para la mayoría del Tribunal, es una forma de negar la existencia del “ilícito continuado”, “compuesto” o “complejo”. Me parece que todo el esfuerzo realizado por la doctrina y la jurisprudencia se ve comprometido por esta postura, al igual que el intento de codificación de la Comisión de Derecho Internacional. En efecto, el carácter ilícito del “hecho ilícito continuado” se determina una vez que se ha colocado la última pieza del rompecabezas. Sin embargo, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, la declaración de ilicitud del último eslabón conlleva, en la mayoría de las categorías de ilícitos, la ilicitud de toda la cadena. Por tanto, me parece erróneo oponer la construcción supuestamente lícita de la variante C a su puesta en servicio final supuestamente ilícita.

44. La sentencia del Tribunal de Justicia hace referencia a los trabajos de la Comisión de Derecho Internacional sobre la responsabilidad del Estado. Sin embargo, uno de los párrafos de los comentarios de la Comisión a los que se refiere especialmente el Tribunal reza así

“a diferencia de los hechos ilícitos de derecho interno, el hecho internacionalmente ilícito de un Estado es con bastante frecuencia Ч y probablemente en la mayoría de los casos Ч el resultado de la concatenación de una serie de acciones u omisiones individuales que, aunque jurídicamente distintas en términos de derecho interno, constituyen un todo compacto por así decirlo desde el punto de vista del derecho internacional” (Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1993, Vol. II, Parte 2, p. 57, párr. 14; énfasis añadido).

45. Por otra parte, no es tanto el artículo 41 del Proyecto de artículos de la Comisión de Derecho Internacional sobre la responsabilidad del Estado, citado en la sentencia del Tribunal, el que es pertinente aquí, sino más bien el artículo 25. Su título {“momento y duración de la responsabilidad del Estado”) es “momento y duración de la responsabilidad del Estado”. Su título {“momento y duración de la violación de una obligación internacional por un hecho del Estado que se extienda en el tiempo”) es en sí mismo significativo para el presente caso. Establece claramente:

“1. La violación de una obligación internacional mediante un hecho del Estado que tiene carácter continuo tiene lugar en el momento en que ese hecho comienza….
2. La violación de una obligación internacional por un hecho del Estado, compuesto de una serie de acciones u omisiones respecto de casos separados, se produce en el momento en que se consuma esa acción u omisión de la serie que establece la existencia del hecho compuesto. . .[p132].

3. La violación de una obligación internacional por un hecho complejo del Estado consistente en una sucesión de acciones u omisiones . . se produce en el momento en que se realiza el último elemento constitutivo de ese hecho complejo . . .” (Énfasis añadido.)

Sin embargo, además, y en todos los casos, la Comisión de Derecho Internacional declaró, con respecto a cada uno de estos supuestos (hecho continuado, compuesto o complejo), que “No obstante, el momento de la comisión de la violación se extiende a todo el período”. En otras palabras, cualquiera que sea la clasificación de la Variante C entre los tres tipos de ilícitos mencionados, la ilicitud de la fase final, el desvío del río, se extiende a todas las operaciones que la precedieron, incluso suponiendo que no se trate de un ilícito continuado desde el principio.

46. En efecto, la ilicitud de la variante C, desde el inicio de su construcción hasta el desvío del río, sólo puede ser indivisible, habida cuenta de la propia naturaleza de esta “solución sustitutiva”. En efecto, tal como lo expresa a propósito la sentencia del Tribunal de Justicia, “las estructuras principales del sistema de esclusas… adoptarán la forma de una unidad única coordinada” (apartado 144) o de un “sistema operativo de obras único e indivisible” (apartado 77). Del mismo modo, la variante C, que sustituyó a este sistema, no está formada por una serie de operaciones inconexas. Dependen unas de otras, combinándose para producir el resultado final. El carácter “integrado” de estas operaciones resulta del hecho de que ninguna de ellas puede funcionar por sí sola, ni tener sentido en sí misma. Ninguna de ellas es neutra y sólo tiene sentido cuando se relaciona con el resultado final. ¿Cuál sería el objetivo de la construcción del dique que cierra el lecho del Danubio si no fuera desviar el río? Para un Estado soberano, que tiene derecho a construir lo que quiera en su propio territorio, la construcción de una presa de este tipo, aislada y en solitario, carecería de sentido y de interés para ese Estado, que no se embarcaría en absoluto en semejante empresa. El sentido y el interés sólo se hacen evidentes cuando la operación en cuestión se relaciona con el desvío final del río. La propia naturaleza del canal de derivación construido en el contexto de la Variante C era, de forma bastante obvia, desviar las aguas del canal principal hacia la central eléctrica de Gabcikovo. Tal construcción no podía ser ni inocente ni neutral; llevaba el sello del propósito final de la Variante C, que era el desvío de las aguas del río. En resumen, no es posible separar la construcción, por un lado, y el desvío, por otro.

47. Es cierto que todo hecho internacionalmente ilícito comienza inicialmente con los “preparativos”. Coincido con la mayoría del Tribunal en considerar que tales preparativos stricto sensu no son ilícitos. Incluso la preparación extremadamente avanzada de una “solución sustitutiva” como palanca en las negociaciones con la contraparte no es en sí misma en modo alguno ilícita. Sin embargo, una vez dada la Providencia de construir y una vez iniciada la construcción, en noviembre de 1991, abandonamos el ámbito de los preparativos por el de la construcción. En ese momento, noviembre de 1991, Checoslovaquia era plenamente consciente de que Hungría [p133] no tenía intención de cumplir el Tratado de 1977, y había tomado entonces la decisión de desviar las aguas del río. La cadena de operaciones encaminadas a lograr este objetivo era ininterrumpida, sin eslabones perdidos, desde el inicio de la construcción hasta la puesta en servicio de la Variante C mediante el desvío efectivo de las aguas en octubre de 1992. No obstante, la mayoría del Tribunal consideró que las obras en cuestión podrían “haber sido abandonadas [por Checoslovaquia] si se hubiera alcanzado un acuerdo entre las partes” (apartado 79). No creo que se puedan hacer especulaciones de este tipo impunemente. Cuando comenzó la construcción en noviembre de 1991 y a lo largo de esta fase de las obras, era claramente evidente, en particular por los intercambios diplomáticos entre las Partes, que cada una de ellas había adoptado una posición arraigada. Por lo tanto, la idea planteada por el Tribunal de un abandono de las obras sólo podía ser hipotética y poco realista.

48. Así, el apartado 1 de la parte dispositiva de la sentencia está redactado de tal manera que el Tribunal declara, por una parte, que Checoslovaquia actuó legalmente al proceder a la Variante C en noviembre de 1991 (apartado A), pero, por otra, que no estaba facultada para ponerla en funcionamiento en octubre de 1992 (apartado B). Debo admitir que esta doble afirmación me deja un tanto perplejo. Es como si se me permitiera comprar fruta en el mercado, pero se me impidiera comerla. Es como si el ama de casa hubiera preparado una comida, pero se le prohibiera comerla. Es como si un Estado tuviera libertad para comprar armas o hacerlas fabricar, pero no se le permitiera utilizarlas si es atacado. El apartado 1 de la parte dispositiva refleja así, en pocas palabras, un análisis que acaba en tablas.
En definitiva, la decisión del Tribunal relativa a la variante C no es, en mi opinión, ni correcta desde el punto de vista jurídico, ni buena desde el punto de vista práctico, ni realmente útil. No tiene ningún valor, ni de hecho ni de derecho, ni para las futuras negociaciones bipartitas.

49. Así pues, con la construcción de la Variante C, las aguas internacionales pertenecientes a dos Estados y que fluyen por el lecho de un río fronterizo se convierten de repente, en una distancia de 40 kilómetros desde Cunovo hasta Sap, en aguas exclusivamente nacionales, eslovacas. Un proyecto bilateral, en construcción en el territorio de ambos Estados como resultado de una inversión conjunta, se convierte de repente en un proyecto unilateral, puramente nacional. ¿De quién es la culpa? Sin duda y principalmente de Hungría. Sin embargo, por el momento este aspecto no me concierne. Lo que sí merece consideración aquí es una realidad física sustancial: a lo largo de una distancia de 40 kilómetros, las aguas hasta ahora compartidas se convierten en aguas puramente nacionales y un proyecto bilateral sufre de repente profundas modificaciones, alterándolo fundamentalmente para convertirse en un proyecto puramente nacional.

50. Está claro que (Checo)Eslovaquia, al hacerlo, aplicó algo muy distinto del Tratado de 1977. O la Variante C constituye la aplicación del Tratado o no lo constituye. En mi opinión, no puede haber una situación intermedia. No hay lugar, en Derecho, para una aplicación “aproximada” del Tratado. En el Derecho inter-[p134]nacional sólo existen dos categorías de conductas: lícitas e ilícitas. No reconoce ninguna situación intermedia. Tal situación puede existir, pero no es ni será más que un hecho. En relación con el Tratado, este hecho sólo puede considerarse como una inaplicación del Tratado, por ser de naturaleza ilícita.

51. Por consiguiente, he llegado a la conclusión de que la variante C, en su conjunto, es ilegal. Sin embargo, ¿puede considerarse una contramedida? No lo creo, y coincido con la mayoría del Tribunal de Justicia en este punto. No obstante, me veo tentado a matizarlo. Es imposible considerar con total certeza que la conducta de Checoslovaquia no es más que una reacción a los actos ilegales de Hungría. Otro punto de vista quizás algo más realista podría discernir en la conducta de Checoslovaquia tanto una premeditación como una respuesta, creando una situación que es más compleja que una contramedida. Una premeditación para empezar. Sin aceptar la opinión húngara de que desde 1920 Checoslovaquia siempre había soñado con construir todas las obras dentro del territorio eslovaco, observo que Checoslovaquia elaboró diferentes variantes a principios de 1989, incluida la Variante C, como “solución sustitutiva”. A continuación, una respuesta. No cabe duda de que Eslovaquia sale bien parada de la cronología de los acontecimientos. La suspensión de los trabajos por parte de Hungría el 13 de mayo de 1989, seguida del abandono definitivo de los trabajos y, finalmente, de su decisión de rescindir el Tratado el 19 de mayo de 1992, son la mecánica de la aplicación definitiva de la Variante C el 23 de octubre de 1992 como contramedida a la conducta húngara.

52. En cualquier caso, y en esto coincido con la mayoría del Tribunal de Justicia, la Variante C no es una contramedida capaz de excusar su ilegalidad. Ni siquiera es proporcionada, ya que de entrada priva a Hungría de las aguas del Danubio como recurso compartido y también de cualquier control sobre una inversión conjunta establecido en el Tratado de 1977. Además, la variante C no es ni provisional ni disuasoria, como debería ser una contramedida. Constituye una violación definitiva e irreversible del Tratado de 1977.

***

53. Por lo tanto, ambas partes, tanto Hungría como Eslovaquia, han incumplido el Tratado de 1977. La situación creada por las partes se caracteriza por la intersección de violaciones que se contrarrestan entre sí. Sin embargo, no es fácil precisar con certeza los vínculos entre causa y efecto en cada caso. Los actos y la conducta de las partes a veces se entrecruzan. La cronología de los acontecimientos parece responder a la pregunta de cuál de las dos partes desencadenó el ciclo de estas violaciones que se entrecruzan. Naturalmente, esta cronología debe tenerse en cuenta; sin embargo, hay que tener en cuenta que es como la punta de un iceberg, algo en lo que sólo se puede confiar con precaución. Por desgracia, la profunda desconfianza mutua ha caracterizado las relaciones entre las partes durante muchos años. [p135]

Al considerar que los agravios cometidos por ambas partes son “violaciones que se entrecruzan”, el Tribunal podría haber aprovechado esta oportunidad para describir una realidad más compleja de lo que parece, en la que los vínculos entre causa y efecto se entrecruzan. De este modo, tal vez habría estado justificado sugerir a las Partes que renegociaran su Tratado sobre la base de una “opción cero” en virtud de la cual cada Parte renunciara a su derecho a recibir una compensación de la otra. Las Partes podrían entonces haber redefinido más fácilmente sus relaciones convencionales en el marco del Tratado renovado de 1977.

***

54. Sobre el terreno, estas violaciones cruzadas dieron lugar a una realidad que la mayoría del Tribunal no consideró oportuno caracterizar. Por mi parte, me parece necesario e importante señalar que estas violaciones cruzadas crearon dos efectos que seguirán marcando el paisaje de la región en cuestión.

55. Al jurista no le gustan los efectivitos. Violan su gusto por el ordenamiento jurídico de las cosas. Por otra parte, es consciente de que las realidades de la vida son complejas y de que una parte sustancial de esas realidades escapa inevitablemente al imperio de la ley. Por ello, a veces es lo suficientemente realista como para tener en cuenta algunas de estas situaciones Ч cuando persisten Ч y considerar estas efectividades como una “acción del hecho” contra el título jurídico. Esta actitud no sólo viene dictada por el realismo, sino que se nutre del deseo de reincorporar estos efectivitos a los procesos jurídicos.

56. (Czecho)Eslovaquia aplicó la Variante C. La construcción del sistema Gabcikovo previsto en el Tratado se efectuó así mediante la sustitución de Cunovo por Dunakiliti, con sus consecuencias técnicas y físicas. Esta Variante C es ilegal pero existe. Eslovaquia confía tanto más en su eficacia cuanto que “se aproxima” a la ley. No cabe duda de que Eslovaquia está dispuesta a destruir esta eficacia. Pero parece claro que cualquier cuestionamiento de la Variante C, mediante su destrucción o de cualquier otra forma, sería contrario a la economía y la ecología sanas y, en última instancia, sería absurdo e inaceptable para Eslovaquia. Esta es la realidad ineludible a la que el Tribunal no tiene más remedio que enfrentarse en su esfuerzo por conciliarla con el Derecho que le corresponde declarar.

57. El effectivite eslovaco presenta una doble singularidad.

En primer lugar, hasta hace poco era lo que Charles De Visscher llama una “effectivite in action “FN2 y se consolidó cuando el asunto estaba “sub judice”. Gabcikovo debía construirse en dos fases. La primera fase debía estar terminada el 23 de octubre de 1992, fecha del desvío del río. La segunda fase ya está casi terminada; se construyó [p136] mientras el caso estaba ante el Tribunal. Hoy en día es una effectivite estructural casi completa.

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FN2 Charles De Visscher, Thщories et rщalitщs en droit international public, 4ª ed., 1970, p. 319.
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La segunda singularidad del effectivite eslovaco es que extrae su fuerza de los hechos pero también, en parte, del derecho. Esta es una característica sorprendente de esta validez, que se construye, como cualquier validez, contra la ley (en este caso el derecho de los tratados), pero que sin embargo se ve reforzada por una aplicación parcial del Tratado, lo que permite a Eslovaquia sostener que su Variante C no era más que una “aplicación aproximada” del Tratado.

De hecho

(i) la presa y la central hidroeléctrica de Gabcikovo, ahora construidas, estaban previstas en el Tratado;
(ii) el desvío del Danubio estaba previsto en el Tratado (la principal diferencia es que el río se cerró en Cunovo en lugar de Dunakiliti); y
(iii) el Danubio sigue fluyendo por su cauce original (con la doble diferencia de que se ha cerrado en Cunovo y, sobre todo, de que Eslovaquia vierte diariamente al Danubio un volumen de agua insuficiente, situación que Eslovaquia considera que podría mejorarse).

58. En cuanto a Hungría, ha abandonado las obras en todos los frentes y ha decidido no construir la presa de Nagymaros. La naturaleza de los effectivites húngaros es bastante curiosa.

En primer lugar, un effectivite puede expresar una determinada Providencia establecida por el acto. Este no es el caso aquí. Los effectivites húngaros expresan, muy al contrario, una especie de “desorden” derivado del abandono de las obras. Son effectivites no “en acción” sino en un estado de “malformación” prolongada.

En cuanto al yacimiento de Nagymaros, presenta un cuadro de una especie de effectivite “negativo” por el abandono de la construcción de la presa. Esto significa que el effectivite “negativo” de Nagymaros ha creado una situación definitiva, ya que la voluntad de Hungría parece irrevocable.

Los otros effectivites húngaros han generado un estado de cosas insatisfactorio para todos. Esta situación está a la espera de ser tomada en mano o “reciclada” por otra ley, ya sea la ley del tratado (un Tratado de 1977 renegociado), o la ley interna (una decisión húngara de destruir o redistribuir los proyectiles no terminados).

59. Tanto el efecto eslovaco como el húngaro comparten la característica de gozar de un grado significativo de reconocimiento mutuo por las Partes. A pesar de las dificultades que existen para captar todos los matices de la postura húngara de un escrito a otro y de un alegato oral a otro, creo que Hungría no pide el desmantelamiento de la Variante C. En cuanto a Eslovaquia, parece, por una parte, intentar adaptarse al hecho de que la presa de Nagyrnaros no existe modificando, entre otras cosas, el funcionamiento de Gabcikovo y, por otra, evitar pedir la finalización del “gran embalse” de Dunakiliti, muy costoso y muy contaminante, pero sobre todo duplicador del embalse de Cunovo. [p137]

Estas fueron valiosas indicaciones para el Tribunal, “señales” se podría decir en el intento de encontrar soluciones adecuadas, teniendo en cuenta la ley y los hechos.

***

60. ¿Cuál es la ley? ¿Cuáles son los hechos? En primer lugar, los hechos. Están constituidos por la realidad sobre el terreno, que acabo de analizar como efectividades. En segundo lugar, el derecho. El derecho está constituido por el Tratado de 1977 y sus instrumentos conexos, a los que las violaciones cruzadas de ambas partes han sido impotentes para poner fin. Por consiguiente, no tiene sentido ocultar el carácter extremadamente delicado de la tarea encomendada al Tribunal de Justicia en este asunto, en el que los hechos chocan frontalmente con el Derecho, que, sin embargo, debe tener la última palabra. La situación puede analizarse de la siguiente manera: por una parte, el Tratado de 1977 ha sido despojado en gran medida de su contenido material, pero sigue siendo un instrumento formal, un receptáculo o caparazón preparado para albergar nuevos compromisos de las Partes; por otra parte, paralelamente, han surgido efectos mutuamente reconocidos por las Partes. Así pues, correspondía al Tribunal declarar que ambas Partes tenían la obligación de negociar de buena fe un nuevo contenido para su Tratado, teniendo en cuenta lo que quedaba del Tratado y también los efectos sobre el terreno. Sin embargo, es importante subrayar ante todo que, al tener en cuenta estos efectos, el Tribunal no tenía intención alguna de legitimar los hechos ilícitos constatados. Todo lo que tenía que hacer, en un espíritu de realismo jurídico, era tomar nota (junto con las propias Partes hasta cierto punto) de los efectos resultantes de una sucesión totalmente singular de violaciones entrecruzadas, cada una de las cuales seguía siendo censurable como tal.

61. Para ello, debemos examinar en primer lugar la consideración dada al mantenimiento en vigor del Tratado de 1977 y su significado, y después la consideración de los efectos y su significado, antes de intentar hacer “coexistir” estos dos elementos en el marco de un tratado renovado.

62. El mantenimiento en vigor del Tratado no significa el cumplimiento forzoso de las obligaciones que impuso a Hungría, obligaciones que hasta la fecha no se habían cumplido. No es necesario ni está justificado deducir todas las consecuencias lógicas del mantenimiento en vigor del Tratado. No se trata de obligar a Hungría a construir la presa de Nagymaros, a terminar las obras de Dunakiliti, a poner en funcionamiento la presa de derivación de Dunakiliti y a inundar las instalaciones de Cunovo, ni a terminar, aguas arriba de Gabcikovo, la parte de las obras que debía realizar en virtud del Tratado, siempre que Eslovaquia no lo hubiera hecho ya.

Al mismo tiempo, sin embargo, debe excluirse totalmente cualquier idea de legitimar el abandono por parte de Hungría de las obligaciones que le impone el Tratado. Aun aceptando los efectivitos como actos ineludibles, debe señalarse, no obstante, su naturaleza de actos internacionalmente ilícitos, actos por los que Hungría [p138] debe responder asumiendo su responsabilidad. Lo mismo cabe decir de la consideración de los efectivitos eslovacos, cuya naturaleza ilícita tampoco ha sido erradicada.

63. La pervivencia del Tratado frente a todas las violaciones demuestra sobradamente que no se trata de legalizar las infracciones del principio pacta sunt servanda. Si bien es prudentemente realista tener en cuenta los efectivitos y no “precipitarse” contra una realidad ineluctable, parece aún más esencial, sobre todo para un órgano judicial mundial preocupado por hacer respetar el derecho internacional, demostrar urbi et orbi que los tratados no son “trozos de papel” y que no pueden destruirse violándolos. Salvo por consentimiento mutuo, los Estados no pueden ni pueden deshacerse tan fácilmente de sus obligaciones convencionales. Es vital reforzar la seguridad jurídica de los compromisos internacionales.

64. La supervivencia del Tratado permite también salvar sus artículos 15, 19 y 20, relativos respectivamente a la protección de la calidad de las aguas, la protección de la naturaleza y los intereses pesqueros. Se trata, por supuesto, de artículos extremadamente generales e insatisfactorios. Sin embargo, se refieren a cuestiones esenciales que se encuentran en la raíz de la disputa actual entre los dos Estados. Por lo tanto, corresponderá a los dos Estados resolver mediante negociación estas cuestiones vitales de medio ambiente, calidad del agua y pesca. En los artículos 15, 19 y 20 encontrarán la base para esa renegociación.

65. Por último, la supervivencia del Tratado proporciona un contexto, y más aún un marco concreto, a los deseos de los dos Estados en la negociación. No son sólo los artículos 15, 19 y 20 los que la supervivencia del Tratado salvará. Más que eso, el Tratado de 1977 permitirá conservar la filosofía general y los grandes principios que han inspirado esta asociación entre dos Estados con vistas a una inversión conjunta, de la que podrían esperar beneficios mutuos. El Tratado servirá de marco y las voluntades de los dos Estados se canalizarán así para evitar excesos indeseables o, a la inversa, cualquier reticencia de una de las Partes. El Tratado que sobrevive ya contiene una serie de directrices aceptadas y principios útiles para señalar el camino de la futura negociación. En particular, aparte de los artículos 15, 19 y 20, los siguientes puntos deben desarrollarse y ajustarse más, pero en principio ya se aceptan. Son los siguientes

(a) “el desarrollo de los recursos hídricos, la energía, el transporte, la agricultura y otros sectores de la economía nacional de las Partes Contratantes” (Preámbulo del Tratado);
(b) “la mejora del antiguo cauce del Danubio…”. (Art. 1, párrafo 2 (e));
(c) “lecho del Danubio profundizado y regulado” (Art. 1 párr. 2 (f));
(d) “obras de control de inundaciones” (Art. 1, párr. 3 (a), y Art. 13); [p139] (e) “profundización y regulación del lecho del Danubio, en sus dos ramales…”. (Art. 1, párr. 3 (c));
(f) los principios que han presidido la distinción entre inversión conjunta e inversión nacional (Art. 2);
(g) la “responsabilidad de los costes de la inversión conjunta” (Art. 5), que permitirá a los futuros negociadores evaluar los costes y calcular qué parte de estos costes ha pagado ya cada Parte y de qué parte sigue siendo responsable;
(h) la determinación de la propiedad conjunta y separada de cada Estado con respecto a cada una de las estructuras ya construidas (Artículo 8 del Tratado). El canal de circunvalación construido únicamente por Checoslovaquia se considera propiedad conjunta en virtud del apartado b) del artículo 8, lo cual es normal en este sistema de inversión y explotación conjuntas, pero Hungría, que debe acceder legítimamente a esta propiedad conjunta, tendrá que pagar su parte de la construcción de dicho canal;
(i) el método de explotación conjunta de las obras (Arts. 9 y 10) y el principio de participación “en el uso y en los beneficios del sistema… en igual medida” (Art. 9, párrafo 1);
(j) la extracción de agua del Danubio y las normas y garantías aplicables a las Partes;
(k) la protección de la calidad del agua (Art. 15, citado anteriormente), el mantenimiento del lecho del Danubio (Art. 16); las normas para la navegación (Art. 18); la protección del medio ambiente (Arts. 19 y 20, citados anteriormente);
(l) la determinación de la línea fronteriza estatal entre las dos Partes (Art. 22); y por último
(m) la responsabilidad solidaria y la responsabilidad separada en caso de daños (Arts. 25 y 26).

Hasta aquí la supervivencia del Tratado de 1977 y su significado. Examinemos ahora la consideración de los effectivites y luego su significado.

66. Es preciso indicar el significado que debe atribuirse a la consideración de los effectivites, que es una forma de poner de relieve las condiciones impuestas a su armonización final con el Derecho. En los supuestos tradicionales, el Estado invoca un effectivite contra un título, es decir, contra la propia ley. En este caso, en cambio, tener en cuenta los efectos no equivale a negar el título. El título no desaparece; simplemente se adapta y lo hace, además, implicando la responsabilidad de los autores de estos effectivites, que serán responsables de todas las indemnizaciones necesarias. El derecho, pisoteado por los effectivites, es así “vengado” por el precio pagado por las Partes en forma de indemnización por los effectivites creados. Es en esta condición, en particular, que se desarrollará la coexistencia entre estos effectivites que han sido “pagados” y el derecho que ha sido “vengado”.

67. Teniendo esto en cuenta, veremos en primer lugar cómo las Partes podrían adaptar estos efectos en sus negociaciones para incorporarlos al nuevo [p140] Tratado. El punto de partida a tener en cuenta es que estos efectos son reconocidos por ambas Partes.

Por su parte, Hungría sólo solicita el desmantelamiento de la variante C, lo que sabe que es poco probable, si el nuevo acuerdo que debe celebrarse le impide beneficiarse de esta variante.

Eslovaquia sólo ha solicitado que se obligue a Hungría a construir la presa de Nagymaros si las dos Partes no consiguen modificar el Tratado mediante un acuerdo que tenga en cuenta el hecho de que la presa no se ha construido. Según sus alegaciones escritas y orales, Eslovaquia parece aceptar el funcionamiento autónomo de la central hidroeléctrica de Gabcikovo, es decir, su funcionamiento independientemente de la presa de Nagymaros. Y en lugar del funcionamiento en modo punta de Gabcikovo, que sólo era posible con una presa en Nagymaros, acepta el funcionamiento a filo de agua de Gabcikovo, con lo que parece resignarse a esta situación, que, por otra parte, es demasiado evidente para el observador.

Por último, Hungría y Eslovaquia parecen aceptar plenamente el cierre de Cunovo y el abandono de Dunakiliti, respectivamente.

68. Aunque estos efectos, adaptados como han sido o serán para encajar en el molde de un nuevo tratado, pueden haber violado y excedido la ley existente, la ley los refrena y los gobierna de nuevo de tres maneras:

Ч estos efectos no matan al Tratado, que los sobrevive;
Ч estos efectos no quedan impunes y conllevan sanciones e indemnizaciones;
Ч y sobre todo, estos efectivitos serán “refundidos”, o insertados en el Tratado, cuyo nuevo contenido a negociar les servirá de texto legitimador.

69. Esto me lleva a la necesidad de que las Partes vuelvan a negociar y lo hagan de buena fe. La renegociación debe considerarse una obligación estricta, exactamente igual que la conducta de buena fe que implica. Esta obligación se deriva no sólo del propio Tratado, sino también del derecho internacional general tal y como se ha desarrollado en los ámbitos de los cursos de agua internacionales y del medio ambiente.

70. En este contexto de negociación reconstituida, las Partes deberán encontrar, salvo acuerdo en contrario, las soluciones adecuadas para una serie de cuestiones y, en particular, aunque no exclusivamente, las siguientes:

Ч la necesidad de hacer borrón y cuenta nueva del pasado y de que cada uno pague el precio de su conducta ilícita y de su efecto ivite; la “opción cero”, por otra parte, no sería incompatible con esta necesidad;
Ч la necesidad de reconstituir o remodelar el contenido material del Tratado logrando un “equilibrio global” entre ellos, en sus derechos y obligaciones;
Ч por último, la necesidad de rectificar el funcionamiento de ciertos elementos para evitar peligros y daños ecológicos. [p141]

71. En la búsqueda de nuevos “equilibrios globales” en el Tratado, salvo que acuerden otra cosa, las Partes deberán negociar las condiciones para restituir a Hungría su estatuto de socio en el uso del agua, restableciendo sus derechos sobre el agua aguas abajo de Cunovo hasta Sap aguas abajo de la confluencia entre el canal y el curso original del río, implicando a este país, con iguales responsabilidades, en la explotación y gestión de la Variante C, que pasa así del estatuto de un efectivito al de una novación acordada conjuntamente en el marco de un tratado renovado; y, por último, permitir a Hungría disfrutar, en pie de igualdad, de los beneficios obtenidos por la aplicación de esta “solución provisional” (Variante C) que, en el Tratado renovado, se ha convertido en una “solución definitiva e irreversible”.
Por último, salvo que acuerden otra cosa, las Partes deberán negociar también las condiciones de restitución a Hungría de su estatuto de copropietario de las obras supuestamente construidas en común, dado que las Partes deberán reconsiderar la cuestión de la copropiedad, teniendo debidamente en cuenta los importes abonados por cada una de ellas en el marco de la inversión común, las indemnizaciones abonadas y ponderando estos y otros elementos que cada una de ellas considere pertinentes.

(Firmado) Mohammed BEDJAOUI.
[p142]

VOTO PARTICULAR DEL JUEZ KOROMA

He votado a favor de la mayor parte de la parte dispositiva de la Sentencia, principalmente porque estoy de acuerdo con la conclusión del Tribunal, en respuesta a las cuestiones que se le plantearon en el Acuerdo Especial, de que Hungría no tenía derecho a suspender y posteriormente a abandonar en 1989 las obras del Proyecto Nagymaros y de la parte del Proyecto Gabcikovo en el río Danubio de las que era responsable en virtud del Tratado de 1977, que el Tratado sigue estando en vigor y, en consecuencia, rige la relación entre las Partes.

Al llegar a esta conclusión, el Tribunal no sólo tomó la decisión correcta en mi opinión, sino que tomó una decisión que está de acuerdo con el Tratado de 1977, y es coherente con la jurisprudencia del Tribunal, así como con los principios generales del derecho internacional. El más importante de estos principios es el de pacta sunt servanda, que forma parte integrante del Derecho internacional. Cualquier conclusión contraria habría equivalido a negar el respeto de las obligaciones derivadas de los tratados, y también habría socavado uno de los principios y objetivos fundamentales de la Carta de las Naciones Unidas, que insta a los Estados a “establecer condiciones bajo las cuales puedan mantenerse la justicia y el respeto a las obligaciones emanadas de los tratados…”, y a “realizar la cooperación internacional en la solución de problemas de carácter económico, social…”.

Cuando Checoslovaquia (más tarde Eslovaquia) y Hungría acordaron mediante el Tratado de 1977 construir el sistema de esclusas Gabcikovo-Nagymaros en el sector Bratislava-Budapest del río para el desarrollo y la amplia utilización de sus recursos hídricos, en particular para la producción de energía, y para fines relacionados con el transporte, la agricultura y otros sectores de la economía nacional, esto podría considerarse como una realización práctica de tales objetivos, ya que el Danubio siempre ha desempeñado un papel vital en la vida comercial y económica de sus Estados ribereños, subrayado y reforzado por su interdependencia.

Antes de la adopción del Tratado y del inicio del propio Proyecto, tanto Checoslovaquia como Hungría habían reconocido que cualesquiera que fuesen las medidas adoptadas para modificar el caudal del río, como las contempladas en el Proyecto, tendrían efectos medioambientales, algunos adversos. La experiencia ha demostrado que las actividades realizadas aguas arriba tienden a producir efectos aguas abajo, lo que hace aún más esencial la cooperación internacional. Con el fin de prevenir, evitar y mitigar tales impactos, las Partes realizaron amplios estudios sobre el medio ambiente antes de la conclusión del Tratado. El propio Tratado, en sus artículos 15, 19 y 20, imponía obligaciones estrictas en materia de [p143] protección del medio ambiente que las partes contratantes debían cumplir y respetar en la construcción y explotación del Proyecto.

Cuando en 1989 Hungría, preocupada por los efectos del Proyecto sobre su entorno natural, suspendió y posteriormente abandonó las obras de las que era responsable en virtud del Tratado de 1977, ello equivalió a una violación no sólo del propio Tratado sino del principio pacta sunt ser-vanda.

Hungría invocó el principio de necesidad como justificación jurídica de su rescisión del Tratado. Afirmó, entre otras cosas, que la construcción del Proyecto habría cambiado significativamente la parte histórica del Danubio a la que afectaba el Proyecto; que como resultado de la operación en modo punta y los cambios resultantes en el nivel del agua, la flora y la fauna de las orillas del río se habrían visto dañadas y la calidad del agua perjudicada. Hungría sostenía también que la realización del proyecto habría tenido otros efectos adversos, en el sentido de que las condiciones de vida de la biota de las riberas se habrían visto drásticamente alteradas por el funcionamiento en modo punta, la estructura del suelo se habría arruinado y su rendimiento habría disminuido. Además, la construcción podría haber provocado el anegamiento de varios miles de hectáreas de suelo y la sobresalinización de las aguas subterráneas de la zona. Por lo que respecta al agua potable de Budapest, Hungría alegó que el proyecto habría hecho necesario un nuevo dragado, lo que habría dañado la capa filtrante existente, permitiendo la entrada de contaminantes en los suministros de agua cercanos.

En cambio, el informe PHARE sobre la construcción del embalse de Cunovo y sus efectos sobre la calidad del agua ofrecía una opinión diferente. El informe fue encargado por las Comunidades Europeas con la cooperación, primero, del Gobierno de la República Federal Checa y Eslovaca y, después, de la República Eslovaca. Se describía como la presentación de un sistema integrado de modelización fiable para analizar el impacto ambiental de regímenes de gestión alternativos en la zona de las tierras bajas del Danubio y para predecir los cambios en la calidad del agua, así como las condiciones del río, el embalse, el suelo y la agricultura.

En cuanto a los efectos de la construcción de la presa sobre la ecología de la zona, el Informe llegaba a la conclusión de que el hecho de que los escenarios posteriores a la presa representaran una mejora o no dependería de los objetivos ecológicos de la zona, ya que la mayoría de los cambios fundamentales en los ecosistemas dependían del sistema de vertido y se producían lentamente a lo largo de muchos años o décadas y, con independencia de los efectos que pudieran haberse dejado sentir en el ecosistema hasta entonces, no podían considerarse irreversibles.

En cuanto a la calidad del agua, el Informe afirmaba que la calidad de las aguas subterráneas en muchos lugares cambiaba lentamente a lo largo de varios años. Teniendo esto en cuenta, se llevaron a cabo modelos exhaustivos, algunos de los cuales implicaban la modelización de los impactos durante periodos de hasta 100 años, y se llegó a la conclusión de que no se preveían problemas.
se llegó a la conclusión de que no se preveían problemas en relación con la calidad de las aguas subterráneas.

El Tribunal reconoce en su sentencia, muy acertadamente en mi opinión, la genuina preocupación de Hungría por el efecto del proyecto en su entorno natural. Sin embargo, tras examinar detenidamente las pruebas contradictorias, llegó a la conclusión de que no era necesario determinar cuál de estos puntos de vista estaba científicamente mejor fundado para responder a la pregunta que se le planteaba en el Acuerdo especial. Hungría no había demostrado a satisfacción del Tribunal que la construcción del Proyecto hubiera provocado las consecuencias que alegaba. Además, aunque tales daños pudieran producirse, no parecían inminentes desde el punto de vista de la ley, y podrían haberse evitado o reparado de otro modo. Por otra parte, el Tribunal declaró que las incertidumbres que pudieran haber existido y que hubieran suscitado preocupaciones medioambientales en Hungría podrían haberse abordado de otro modo sin tener que recurrir a la suspensión unilateral y a la terminación del Tratado. En efecto, las pruebas no eran de tal naturaleza que facultaran a Hungría para suspender unilateralmente y posteriormente rescindir el Tratado por motivos de necesidad ecológica. En opinión del Tribunal, permitirlo no sólo desestabilizaría la seguridad de las relaciones convencionales, sino que además socavaría gravemente el principio pacta sunt servanda.
Así pues, no es que el Tribunal no tomara en consideración las pruebas científicas presentadas por Hungría en particular en relación con los efectos del Proyecto sobre su medio ambiente, sino que el Tribunal llegó a la conclusión de que dichas pruebas no eran suficientes para permitir a Hungría suspender o rescindir unilateralmente el Tratado. Esta conclusión, en mi opinión, no sólo es de importancia para Eslovaquia y Hungría Ч las Partes en la controversia Ч sino que también representa una declaración significativa del Tribunal rechazando el argumento de que las obligaciones asumidas en virtud de un tratado válidamente celebrado ya no pueden ser observadas porque han demostrado ser inconvenientes o como resultado de la aparición de una nueva ola de normas jurídicas, independientemente de su carácter o calidad jurídica. Por consiguiente, no por primera vez y a pesar de los numerosos incumplimientos a lo largo de los años, el Tribunal ha mantenido y reafirmado en este caso el principio de que todo tratado en vigor obliga a las partes y debe cumplirse de buena fe (artículo 26 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados).

Esta apreciación del Tribunal no puede considerarse una aplicación mecánica del principio pacta sunt servanda ni la invocación de la máxima summun jus summa injuria, sino más bien una reafirmación del principio según el cual un tratado válidamente celebrado sólo puede suspenderse o terminarse con el consentimiento de todas las partes interesadas. Además, las Partes en esta controversia también pueden sentirse reconfortadas por la decisión del Tribunal de mantener la validez del Tratado e instarlas a cumplir las obligaciones que les incumben en virtud del Tratado para alcanzar sus fines y objetivos[p145].

También estoy de acuerdo con las conclusiones del Tribunal de que Checoslovaquia tenía derecho a proceder, en noviembre de 1991, a la Variante C en la medida en que entonces se limitó a emprender trabajos que no predeterminaban su decisión final. En cambio, no puedo compartir la conclusión del Tribunal de Justicia según la cual Checoslovaquia no estaba facultada para poner en funcionamiento la Variante C a partir de octubre de 1992. El Tribunal llegó a esta última conclusión tras considerar que la suspensión y el abandono por parte de Hungría de las obras de las que era responsable en virtud del Tratado de 1977 eran ilegales, y tras reconocer los graves problemas a los que se enfrentaba Checoslovaquia como consecuencia de la decisión de Hungría de abandonar la mayor parte de la construcción del Sistema de Esclusas del que era responsable en virtud del Tratado. Asimismo, el Tribunal reconoció que se habían realizado enormes inversiones, que la construcción en Gabcikovo estaba prácticamente terminada, el canal de derivación finalizado, y que la propia Hungría, en 1991, había cumplido debidamente sus obligaciones en virtud del Tratado a este respecto finalizando las obras del canal de desagüe. El Tribunal también reconoció que la no utilización del sistema no sólo habría provocado considerables pérdidas financieras de unos 2.500 millones de dólares, sino que habría tenido graves consecuencias para el medio ambiente natural.

En este contexto, el Tribunal reafirmó también el principio de derecho internacional según el cual, con las limitaciones apropiadas, un Estado parte en un tratado, ante la negativa de la otra parte a ejecutar su parte de un proyecto acordado, es libre de actuar en su propio territorio y dentro de su propia jurisdicción para realizar el objeto y la finalidad originales del tratado, limitando así para sí mismo los daños sufridos y, en última instancia, los daños compensatorios que debe pagar la otra parte.

Como recordó la Sentencia, el artículo 1 del Tratado de 1977 estipulaba que el Proyecto Gabcikovo-Nagymaros debía comprender una “inversión conjunta” y constituir un “sistema único y operativo de esclusas”, compuesto por dos secciones, Gabcikovo y Nagymaros. Según el apartado 5 del artículo 5 del Tratado, cada una de las partes contratantes tenía responsabilidades específicas en relación con la construcción y explotación del sistema de esclusas. Checoslovaquia era responsable, entre otras cosas, de

“(1) las instalaciones de cabecera del Dunakiliti-Hrusov en la orilla izquierda, en territorio checoslovaco;
(2) el canal de cabecera del canal de derivación, en territorio checoslovaco;
(3) la serie de esclusas de Gabcikovo, en territorio checoslovaco;
(4) las obras de control de inundaciones de las instalaciones de la cabecera de Nagymaros, en territorio checoslovaco, a excepción del distrito inferior de Ipel;
(5) restauración de la vegetación en territorio checoslovaco”. [p146]

Hungría debía responsabilizarse, entre otras cosas, de:

“(1) las instalaciones de la cabecera del Dunakiliti-Hrusov en la orilla derecha, en territorio checoslovaco, incluyendo la presa de conexión y la presa de desvío;
(2) las instalaciones de cabecera del Dunakiliti-Hrusov en la orilla derecha, en territorio húngaro;
(3) la presa de Dunakiliti, en territorio húngaro
(4) el canal de aguas de cola del canal de derivación, en territorio checoslovaco;
(5) profundización del lecho del Danubio por debajo de Palkovicovo, en territorio húngaro y checoslovaco;
(6) Mejora del antiguo lecho del Danubio, en territorio húngaro y checoslovaco;
(7) equipamiento operativo del sistema de esclusas de Gabcikovo (equipo de transporte, maquinaria de mantenimiento), en territorio checoslovaco;
(8) las obras de control de inundaciones de las instalaciones de la cabecera de Nagymaros en el distrito inferior de Ipel, en territorio checoslovaco
(9) las obras de control de inundaciones de las instalaciones de la cabecera de Nagymaros, en territorio húngaro;
(10) La serie de esclusas de Nagymaros, en territorio húngaro;
(11) profundización del lecho de las aguas de cola por debajo del sistema de esclusas de Nagymaros, en territorio húngaro
(12) equipamiento operativo del sistema de esclusas de Nagymaros (equipo de transporte, maquinaria de mantenimiento), en territorio húngaro;
(13) restauración de la vegetación en territorio húngaro”.

De conformidad con el Tratado y con el concepto de inversión conjunta, algunas de esas estructuras, como el azud de Dunakiliti, el canal de derivación, la presa de Gabcikovo y la presa de Nagymaros debían pasar a ser de propiedad conjunta, con independencia del territorio en el que estuvieran situadas.

Como se señala en la Sentencia, en la primavera de 1989 las obras de Gabcikovo estaban muy avanzadas: la presa de Dunakiliti estaba terminada en un 90%, la presa de Gabcikovo en un 85%, el canal de derivación estaba terminado entre un 60% (aguas abajo de Gabcikovo) y un 95% (aguas arriba de Gabcikovo), y los diques del embalse de Dunakiliti-Hrusov estaban terminados entre un 70% y un 98%. No ocurría lo mismo en el sector de Nagymaros, donde, aunque se habían construido los diques, la única estructura relacionada con la presa propiamente dicha era la ataguía que debía facilitar su construcción.
Cuando Hungría, el 13 de mayo de 1989, decidió suspender las obras de la parte del Proyecto correspondiente a Nagymaros debido a supuestos riesgos ecológicos y, posteriormente, amplió esta medida a la sección de Gabcikovo, impidiendo así el embalse previsto del Danubio en 1989, esto tuvo un impacto considerable, [p147] negativo en el Proyecto Ч que estaba previsto como un proyecto integrado y dependía de la construcción real de las instalaciones previstas en Nagymaros y Gabcikovo. Por lo tanto, la contribución de Hungría se consideraba indispensable, ya que algunas de las estructuras clave estaban bajo su control y situadas en su territorio.

Tras prolongadas e infructuosas negociaciones con Hungría sobre el cumplimiento de sus obligaciones en virtud del Tratado, Checoslovaquia procedió, en noviembre de 1991, a lo que se dio en llamar la “solución provisional”, o Variante C. Ésta se puso en marcha a partir de octubre de 1992 con el represamiento del Danubio en el kilómetro 1851,7 del río, en territorio checoslovaco, con las consiguientes consecuencias sobre el agua y el canal de navegación. Supuso el desvío del Danubio unos 10 kilómetros aguas arriba de Dunakiliti, en territorio checoslovaco. En su fase final incluía la construcción en Cunovo de una presa de desbordamiento y de un dique que unía dicha presa a la orilla sur del canal de derivación. El embalse correspondiente se diseñó con una superficie menor y proporcionó aproximadamente un 30% menos del almacenamiento previsto inicialmente. Se previeron obras auxiliares, a saber: una estructura de toma para abastecer el Mosoni Danubio; un vertedero para permitir, entre otras cosas, dirigir el agua de crecida a lo largo del antiguo cauce del Danubio; una esclusa auxiliar para barcos; y dos centrales hidroeléctricas (una con una capacidad de producción anual de 4 GWh en el Mosoni Danubio, y la otra con una producción de 174 GWh en el antiguo cauce del Danubio). El suministro de agua a los brazos laterales del Danubio en la orilla checoslovaca debía asegurarse mediante dos estructuras de toma en el canal de derivación de Dobrohost y Gabcikovo. No todos los problemas estaban resueltos: había que encontrar una solución para la orilla húngara, y seguía pendiente la cuestión de rebajar el lecho del Danubio en la confluencia del canal de derivación y el antiguo cauce del río.

Para justificar la acción, Eslovaquia alegó que esta solución era lo más parecida posible al proyecto original y que la decisión de Checoslovaquia de seguir adelante con ella estaba justificada por la decisión de Hungría de suspender y posteriormente abandonar las obras de construcción en Dunakiliti, lo que había imposibilitado a Checoslovaquia alcanzar el objeto y la finalidad contemplados en el Tratado de 1977. Eslovaquia explicó además que la Variante C representaba la única posibilidad que le quedaba de cumplir los fines del Tratado de 1977, incluida la obligación permanente de aplicar el Tratado de buena fe. Además, afirmó que la Variante C no era en su mayor parte más que lo que ya había sido acordado por Hungría, y que sólo se habían introducido aquellas modificaciones que se habían hecho necesarias en virtud de la decisión de Hungría de no aplicar sus obligaciones en virtud del Tratado.

A pesar de lo que me pareció no sólo una explicación convincente y razonable de su actuación, sino también una justificación eminentemente jurídica de la Variante C, el Tribunal consideró que, aunque existía una gran similitud de hecho entre la Variante C y el Proyecto original en su componente aguas arriba (el Sistema de Esclusas de Gabcikovo), la diferencia desde un punto de vista jurídico era notable. Observó que las características básicas del Tratado de 1977 preveían una “inversión conjunta”, la “propiedad conjunta” de la construcción más importante del Proyecto Gabcikovo-Nagymaros y la explotación de esta “propiedad conjunta” como una “unidad única coordinada”. El Tribunal razonó que todo esto no podía llevarse a cabo mediante una acción unilateral como la que implicaba la Variante C y que, a pesar de su similitud física con el Proyecto original, difería marcadamente en sus características jurídicas. El Tribunal también consideró que, al explotar la Variante C, Eslovaquia se apropió esencialmente para su propio uso y beneficio de entre el 80% y el 90% de las aguas del Danubio antes de devolverlas al lecho principal del río aguas abajo de Gabcikovo. Este acto, en opinión del Tribunal, privó a Hungría de su derecho a una parte equitativa de los recursos naturales del río, siendo éste no sólo un curso de agua internacional compartido, sino un río fronterizo internacional.

A la luz de estas constataciones, el Tribunal concluyó que Checoslovaquia, al poner en funcionamiento la Variante C, no aplicó el Tratado, sino que, por el contrario, violó algunas de sus disposiciones expresas y, al hacerlo, cometió un hecho internacionalmente ilícito. En su razonamiento, el Tribunal declaró que había hecho hincapié en la “puesta en funcionamiento” de la Variante C, ya que la ilegalidad residía en el embalse del Danubio.

Esta conclusión del Tribunal merece un comentario. En primer lugar, hay que recordar que el Tribunal consideró que la suspensión y rescisión unilateral del Tratado por parte de Hungría era ilegal. En segundo lugar, el Tribunal sostuvo que un Estado parte que se enfrenta, como Checoslovaquia, a la negativa de la otra parte a llevar a cabo su parte de un proyecto acordado tiene derecho a actuar en su propio territorio y dentro de su propia jurisdicción para realizar el objeto y la finalidad del tratado. A pesar de ello, el Tribunal se opuso al hecho de que la variante C no cumpliera los requisitos de los artículos 1, 8, 9 y 10 del Tratado de 1977 relativos a un “sistema único y operativo de esclusas”, “propiedad conjunta” y “uso y beneficios del sistema de esclusas en igual medida”. En su opinión, “por definición, todo esto no podría llevarse a cabo mediante una medida unilateral”. Esta restricción de la Variante C no está, en mi respetuosa opinión, justificada. La suspensión y rescisión unilateral del Tratado y de las obras de las que Hungría era responsable en virtud del mismo no sólo había supuesto un repudio del Tratado, sino que frustró la realización del Proyecto como un sistema único y operativo de obras de propiedad conjunta y utilizadas en beneficio de las partes contratantes en igual medida. Como resultado de los actos de Hungría, el objetivo del Proyecto original sólo podría haber sido alcanzado si Eslovaquia lo hubiera operado por sí sola; de acuerdo con el material ante el Tribunal, la Variante C constituía la modificación mínima del Proyecto original necesaria para permitir que la finalidad y el objetivo del Proyecto original fueran [p149] realizados. Debe recordarse que de no haber sido por la suspensión y el abandono de las obras, no habría existido la Variante C, y sin la Variante C, el objetivo del acto de Hungría que el Tribunal ha calificado de ilegal se habría realizado, frustrando así el objeto y la finalidad del Tratado. En mi opinión, la Variante C era, por tanto, una aplicación genuina del Tratado e indispensable para la realización de su objeto y fin. Si no se hubiera procedido a su construcción, según el material de que dispone el Tribunal, Checoslovaquia se habría quedado con un sistema en gran parte terminado pero inoperativo, que había sido muy caro tanto en términos de coste de construcción como en términos de adquisición de los terrenos necesarios. Los beneficios medioambientales en términos de control de inundaciones, que era uno de los principales objetivos y propósitos del Tratado, no se habrían alcanzado. Además, el estado inacabado de las construcciones las habría expuesto a un mayor deterioro por su inoperatividad continuada.

La Variante C también fue considerada ilegal por el Tribunal porque, en su opinión, Checoslovaquia, al desviar las aguas del Danubio para explotar la Variante C, asumió unilateralmente el control de un recurso compartido y privó así a Hungría de su derecho a una parte equitativa de los recursos naturales del río Ч con los efectos continuos del desvío de estas aguas sobre la ecología de la zona ribereña del Szigetkoz Ч y no respetó el grado de proporcionalidad exigido por el derecho internacional.

La conclusión del Tribunal de que el desvío del río violó el principio de utilización equitativa no está exenta de dudas. Ese principio, que ahora se recoge en la Convención sobre los usos de los cursos de agua internacionales para fines distintos de la navegación, no es nuevo.

Si bien se admite que las aguas de los ríos no deben utilizarse de manera que causen perjuicio a otros Estados y que, a falta de normas establecidas, debe buscarse una solución equitativa (caso del Desvío de Aguas del Mosa, Sentencia, 1937, P.C.I.J., Serie A/B, Nº 70), esta norma se aplica cuando no existe un tratado. En el caso que nos ocupa, el apartado 2 del artículo 14 del Tratado de 1977 establece que las partes contratantes pueden, sin previo aviso, retirar agua del tramo húngaro-checoslovaco del Danubio y, posteriormente, hacer uso de las cantidades de agua especificadas en el balance hídrico del Plan Contractual Conjunto aprobado. Así pues, la retirada de cantidades excesivas de agua del tramo húngaro-checoslovaco del Danubio para explotar el tramo gabcikovo del sistema se contemplaba con una compensación a la otra parte en forma de aumento de la cuota de energía eléctrica. En otras palabras, Hungría había aceptado en el contexto del Proyecto el desvío del Danubio (y, en el Plan Contractual Conjunto, una medida provisional de retirada de agua del Danubio). En consecuencia, parecería que el derecho normal de las Partes [p150] a una parte equitativa y razonable del agua del Danubio en virtud del derecho internacional general fue debidamente modificado por el Tratado de 1977 que consideraba el Proyecto como una lex specialis. Por lo tanto, Eslovaquia tenía derecho a desviar agua suficiente para explotar la Variante C, y más aún si, sin dicho desvío, la Variante C no podría haberse puesto en uso productivo. Resulta difícil entender que el Tribunal de Primera Instancia considere que esta actuación fue ilegal a falta de una explicación sobre la forma en que la Variante C debería haberse puesto en funcionamiento. Por el contrario, el Tribunal de Primera Instancia parece afirmar implícitamente que, si la Variante C se hubiera explotado sobre la base de un reparto al 50 % de las aguas del Danubio, habría sido legal. Sin embargo, el Tribunal de Justicia no ha demostrado que una proporción de uso del 50-50 hubiera sido suficiente para explotar la Variante C de manera óptima. El Tribunal tampoco puede afirmar que se hayan infringido las obligaciones de las Partes en virtud del Tratado o que la realización de los objetivos del Tratado se haya visto frustrada por el trasvase. En el asunto relativo al Trasvase de aguas del Mosa, el Tribunal consideró que, a falta de una disposición que exigiera el consentimiento de Bélgica, “los Países Bajos tienen derecho… a disponer de las aguas del Mosa en Maestricht” siempre que no se ignorasen las obligaciones que le incumben en virtud del Tratado {Judgment, 1937, P.C.I.J., Series A/B, nº 70, p. 30). Aplicando este criterio en las circunstancias que se dieron, puede decirse que la Variante C estaba permitida por el Tratado de 1977 como método razonable de aplicarlo. Por consiguiente, la Variante C no violaba los derechos de Hungría y estaba en consonancia con los objetivos del régimen del Tratado.

Además, el principio de utilización equitativa y razonable debe aplicarse teniendo en cuenta todos los factores y circunstancias pertinentes del curso de agua internacional en cuestión, así como las necesidades y usos de los Estados del curso de agua de que se trate. Si la utilización de las aguas de un curso de agua por un Estado del curso de agua es razonable o equitativa y, por lo tanto, lícita, debe determinarse a la luz de todas las circunstancias. En la medida en que el Tratado de 1977 fue diseñado para prever el funcionamiento del Proyecto, la Variante C debe considerarse como un intento genuino de alcanzar ese objetivo.
Una consecuencia de esta conclusión del Tribunal es su prescripción de que, a menos que las Partes acuerden otra cosa, Hungría deberá indemnizar a Eslovaquia por los daños sufridos por Checoslovaquia y por Eslovaquia debido a la suspensión y abandono ilícitos por parte de Hungría de las obras de las que era responsable; y Eslovaquia deberá indemnizar a Hungría por los daños sufridos debido a la puesta en funcionamiento de la “solución provisional” por parte de Checoslovaquia y su mantenimiento en servicio por parte de Eslovaquia.

Aunque esta conclusión parece tener como objetivo animar a las Partes a negociar un acuerdo para realizar los fines y objetivos del Tratado, aunque de forma modificada, parece sugerir que el Tribunal consideró que la conducta ilícita de las Partes era equivalente. Esto de alguna manera anula el hecho de que la aplicación de la Variante C no habría sido [p151] necesaria si las obras no se hubieran suspendido y terminado en primer lugar. Fue esta infracción original la que desencadenó toda la cadena de acontecimientos. Al menos debería haberse establecido una distinción entre las consecuencias de la “conducta ilícita” de cada parte, de ahí que no esté dispuesto a coincidir con la conclusión. Aunque el artículo 38, párrafo 2, de su Estatuto permite al Tribunal decidir un caso ex aequo et bono, esto sólo puede hacerse con el acuerdo de las partes en litigio.

La sentencia también aludía a “los continuos efectos del desvío de estas aguas sobre la ecología de la zona ribereña del Szigetkoz”. No está claro si con ello el Tribunal había llegado a la conclusión de que el funcionamiento de la Variante C había causado un daño significativo a la ecología de la zona.

A la luz de las consideraciones anteriores, opino que el funcionamiento de la Variante C debería haberse considerado como un intento genuino de una parte perjudicada de garantizar la consecución de los objetivos acordados en el Tratado de 1977, de forma no sólo coherente con dicho Tratado, sino también con el derecho internacional y la equidad.

En su voto particular en el caso relativo al desvío de aguas del Mosa, el juez Hudson afirmó que

“[L]os que son ampliamente conocidos como principios de equidad han sido considerados durante mucho tiempo como parte del derecho internacional, y como tales han sido aplicados a menudo por los tribunales internacionales, …”. (Sentencia, б937, P.C.I.J., Serie A/B, No. 70, p. 76).

Continuó señalando que

“Parece ser un importante principio de equidad que, cuando dos partes han asumido una obligación idéntica o recíproca, no debe permitirse que una parte que incurre en un incumplimiento continuado de esa obligación se aproveche de un incumplimiento similar de esa obligación por la otra parte. Este principio encuentra su expresión en las llamadas máximas de equidad que ejercieron una gran influencia en el período creativo del desarrollo del derecho angloamericano. Algunas de estas máximas son. . .; ‘Quien busca la equidad debe hacer equidad’. De acuerdo con estas máximas, “un tribunal de equidad deniega la reparación a un demandante cuya conducta en relación con el objeto del litigio ha sido impropia” (13 Halsbury’s Laws of England (2ª ed., 1934), p. 87). El Derecho romano acogió un principio muy similar. Siendo concurrentes las obligaciones de un vendedor y de un acreedor, ‘ninguno podía obligar al otro a cumplir a menos que hubiera hecho, u ofrecido, su propia parte’ (Buckland, Text Book of Roman Law (2ª ed., 1932), p. 493)”. (Ibid., p. 77.)

El juez Hudson opinó que:

“El principio general es uno de los que un tribunal internacional debe aplicar con mucha moderación. Ciertamente, no debe [p152] pensarse que el cumplimiento íntegro de todas sus obligaciones en virtud de un tratado deba probarse como condición previa para que un Estado comparezca ante un tribunal internacional para solicitar una interpretación de dicho tratado. Sin embargo, en un caso apropiado, y teniendo en cuenta escrupulosamente las limitaciones que son necesarias, un tribunal obligado por el derecho internacional no debería retraerse de aplicar un principio de justicia tan obvio”. (P.C.I.J., Serie A/B, No. 70, p. 77.)

El Juez Hudson continuó,

“Sin embargo, en un caso particular en el que se le pide que haga cumplir la obligación de reparar, un tribunal de derecho internacional no puede ignorar circunstancias especiales que pueden exigir la consideración de principios equitativos.” (Ibid., p. 78.)

Es mi opinión que este caso, debido a las circunstancias que lo rodean, es uno que exige la aplicación de los principios de equidad.

No se puede exagerar la importancia del río Danubio tanto para Hungría como para Eslovaquia. Ambos países, mediante el Tratado de 1977, habían acordado cooperar en la explotación de sus recursos en beneficio mutuo. A pesar de la época en que se firmó, ese Tratado parecía haber incorporado la mayoría de los imperativos medioambientales actuales, como el principio de precaución, el principio de utilización equitativa y razonable y la norma de no perjudicar. No se demostró que se hubiera violado ninguno de estos principios hasta el punto de justificar la terminación unilateral del Tratado. El Tribunal ha recorrido un largo camino, acertadamente en mi opinión, en la defensa del principio de la inviolabilidad de los tratados. Se habría hecho más justicia si el Tribunal hubiera tenido en cuenta las circunstancias especiales mencionadas anteriormente.

(Firmado) Abdul G. KOROMA. [p153]

OPINIÓN DISIDENTE DEL JUEZ ODA

Introducción

1. He votado en contra del párrafo dispositivo 1C de la Sentencia (párr. 155) ya que soy totalmente incapaz de respaldar las conclusiones de que, por un lado, “Checoslovaquia tenía derecho a proceder, en noviembre de 1991, a la ‘solución provisional'” y, por otro lado, que “Checoslovaquia no tenía derecho a poner en funcionamiento, a partir de octubre de 1992, esta ‘solución provisional'” y no puedo suscribir las razones dadas en la Sentencia en apoyo de dichas conclusiones.

También he votado en contra del párrafo dispositivo 2D (párrafo 155). Lo he hecho porque la petición formulada por mí y por otros jueces de separar este párrafo en dos para que pudiera votarse como dos cuestiones distintas fue sencillamente rechazada por una razón que no comprendo. Por lo tanto, he tenido que votar en contra de este apartado en su conjunto, aunque había querido apoyar la primera parte del mismo.

Estoy de acuerdo con las conclusiones a las que ha llegado el Tribunal de Justicia sobre los demás puntos del fallo de la sentencia. Sin embargo, incluso en lo que respecta a algunos de los puntos que apoyo, mi razonamiento difiere del expuesto en la Sentencia. Quisiera señalar varios puntos en los que difiero de la Sentencia mediante una breve exposición de mi punto de vista general sobre el presente asunto.

I. El Tratado de 1977 y el Plan Contractual Conjunto (PCC) para el Sistema de Esclusas de Gabcэkovo-Nagymaros

2. (El Proyecto.) El litigio sometido al Tribunal se refiere a un Proyecto relativo a la gestión del río Danubio entre Bratislava y Budapest, que una serie de especialistas al servicio de los Gobiernos de Checoslovaquia y Hungría, así como los empleados en empresas de estos dos Estados (que se regían de acuerdo con el régimen socialista de Europa del Este), habían estado planificando desde el final de la Segunda Guerra Mundial bajo la dirección de la Unión Soviética.

Se dice que Hungría había propuesto, incluso antes del ascenso del régimen comunista, la construcción de una central eléctrica en Nagymaros, en territorio húngaro. Sin embargo, con la cooperación de los países socialistas y bajo la dirección de la Unión Soviética, la iniciativa de la gestión del río Danubio entre Bratislava y Budapest fue asumida por Checoslovaquia, y la planificación operativa corrió a cargo de personal técnico que trabajaba para el COMECON. [p154]

El proyecto suponía la construcción de (i) un canal de derivación para recibir el agua desviada en la presa de Dunakiliti (que se construiría en territorio húngaro) y (ii) dos centrales eléctricas (una en Gabcikovo, en el canal de derivación, en territorio checoslovaco, y otra en Nagymaros, en territorio húngaro). Es posible que el canal de derivación también fuera necesario para la futura gestión del río Danubio en lo que respecta a la prevención de inundaciones y la mejora de las instalaciones de navegación internacional entre Bratislava y Budapest. Sin embargo, el canal de derivación estaba destinado principalmente al funcionamiento de la central eléctrica de Gabcikovo, en territorio checoslovaco, y la presa de Dunakiliti, situada en su mayor parte en territorio húngaro, se consideraba esencial para el llenado y funcionamiento de dicho canal, mientras que el sistema de esclusas de Nagymaros, en territorio húngaro, debía construirse con el fin expreso de generar energía eléctrica en Nagymaros y, en parte, para apoyar el funcionamiento en modo punta de la central eléctrica de Gabcikovo.

Todo el Proyecto se habría llevado a cabo mediante “inversiones conjuntas” destinadas a la consecución de “un sistema operativo de obras único e indivisible” (Tratado de 1977, Art. 1, párrafo 1).

3. (El Tratado de 1977.) El diseño del Proyecto del Sistema de Esclusas Gabcikovo-Nagy-maros había sido desarrollado por personal administrativo y técnico de ambos países y su realización condujo a la conclusión, el 16 de septiembre de 1977, del Tratado relativo a la construcción y explotación del Sistema de Esclusas Gabcikovo-Nagymaros. Me referiré a este Tratado como el Tratado de 1977.

El Tratado de 1977 fue firmado por los Jefes de cada Gobierno (en el caso de Checoslovaquia, el Primer Ministro; en el de Hungría, el Presidente del Consejo de Ministros) y registrado en la Secretaría de las Naciones Unidas (UNTS, Vol. 236, p. 241). En él se ofrecía, por una parte, una visión global y general (así como algunos detalles del plan de construcción) del Proyecto del Sistema de Esclusas Gabcikovo-Nagymaros (que, sin embargo, habría constituido en esencia una “asociación” según el concepto de derecho municipal) (véase el Tratado de 1977, Caps. I-IV), mientras que, por otro lado, pretendía, como tratado internacional ordinario, servir de instrumento que estableciera los derechos y deberes de ambas partes en relación con la futura gestión del río Danubio (véase Tratado de 1977, Caps. V-XI).

Según el plan descrito en el Tratado de 1977, el coste de la “inversión conjunta” en el sistema de esclusas debía ser sufragado por las partes respectivas y la ejecución del plan, incluidos la mano de obra y los suministros, debía repartirse entre ellas (Tratado de 1977, Art. 5). La presa de Dunakiliti, el canal de derivación, la serie de esclusas de Gabcikovo y la serie de esclusas de Nagymaros debían ser de propiedad conjunta (Tratado de 1977, art. 8) y las partes asumían la responsabilidad conjunta de la construcción de dichas estructuras. Más concretamente, el proyecto de desviación de las aguas del Danubio en Dunakiliti (en territorio húngaro) hacia el canal de derivación (en territorio checoslovaco) y la construcción de las presas y centrales eléctricas de Gabcikovo y Nagymaros debían ser financiados conjuntamente por las partes. La energía eléctrica generada por estas dos centrales debía estar a disposición de ambas partes por igual (Tratado de 1977, art. 9).

Hay que señalar, sin embargo, que el Tratado de 1977 no parece haber tenido la intención de prescribir en detalle el contenido del plan de construcción, que se dejó al Plan de Construcción Conjunta a ser redactado por las partes Ч que, en aras de la conveniencia, me referiré como el PCC. Aunque algunas disposiciones detalladas de los Capítulos I-IV del Tratado de 1977 relativas a la realización del Proyecto correspondían de hecho, como ya se ha dicho, a disposiciones posteriormente incorporadas al PCC, el Preámbulo del Tratado de 1977 se limita a declarar que “[Hungría y Checoslovaquia] decidieron celebrar un Acuerdo relativo a la construcción y explotación del Sistema de Esclusas de Gabcikovo-Nagymaros”. El Tratado de 1977 carece de la forma de las palabras que suelen estar presentes en cualquier tratado internacional y que generalmente indican que las partes han acordado así el texto siguiente (cuyo texto suele constituir el cuerpo principal del tratado). Este hecho refuerza aún más la opinión de que el Tratado de 1977 sólo pretende indicar el plan básico de construcción del Proyecto y dejar los detalles de la planificación a un instrumento separado en la forma del PCC.

4. (El Plan Contractual Conjunto.) La redacción del PCC ya se anticipó en el Acuerdo relativo a la Redacción del Plan Contractual Conjunto relativo al Sistema de Presas Gabcikovo-Nagymaros de 6 de mayo de 1976 (en lo sucesivo, el Acuerdo de 1976FN1), firmado por plenipotenciarios a nivel de Viceministros. La traducción húngara establece en su Preámbulo que

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FN1 Este Acuerdo no se encuentra, ni siquiera en el World Treaty Index, 1983. El texto inglés se encuentra en los documentos presentados por ambas Partes, pero no son idénticos (Memorial de Eslovaquia, Vol. 2. p. 25; Memorial de Hungría. Vol. 3, p. 219).
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“[las partes] han decidido, sobre la base de un entendimiento mutuo con respecto a la ejecución conjunta del Sistema de Presas Gabcikovo-Nagymaros de Hungría y Checoslovaquia… celebrar un Acuerdo con el fin de redactar un Plan Contractual Conjunto para el sistema de presas”.

Como ya se ha indicado, el Acuerdo de 1976 se celebró con el fin de facilitar la futura planificación del Proyecto y el Tratado de 1977 proporcionaba algunas directrices para las disposiciones detalladas que debían incluirse en el PCC, que debía ser elaborado conjuntamente por los representantes de ambos Estados, así como por las empresas implicadas en el Proyecto. El calendario para la ejecución del plan de construcción se estableció posteriormente en el Acuerdo de Asistencia Mutua en el Curso de la Construcción de la Presa Gab-[p156]cikovo-Nagymaros de 16 de septiembre de 1977 (en lo sucesivo, el Acuerdo de 1977FN2), la misma fecha en la que se firmó el Tratado de 1977FN3. No se aclaró si esos dos Acuerdos de 1976 y 1977 constituían por sí mismos el PCC o si el PCC se seguiría elaborando sobre la base de dichos Acuerdos.

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FN2 Este Acuerdo no se encuentra, ni siquiera en el World Treaty Index, 1983. El texto en inglés se encuentra en los documentos presentados por ambas Partes, pero no son idénticos (Memorial de Eslovaquia, Vol. 2, p. 71: Memorial de Hungría, Vol. 3. p. 293).
FN3 El plazo para el plan de construcción fue revisado en el Protocolo relativo a la Modificación del Tratado [de 1977] firmado el 10 de octubre de 1983; véase también el Protocolo relativo a la Modificación del Acuerdo de 1977 firmado el 10 de octubre de 1983 y el Protocolo relativo a la Modificación del Acuerdo de 1977 firmado el 6 de febrero de 1989.
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De hecho, el texto del PCJ parece haber existido como instrumento separado, pero ninguna de las Partes lo ha presentado al Tribunal en su forma concreta y completa. Hungría presentó una “descripción resumida” del PCJ, fechada en 1977 (Memorial de Hungría, Vol. 3, p. 298), mientras que Eslovaquia presentó un “informe resumido” como parte de la “Documentación resumida del PCJ” (Memorial de Eslovaquia, Vol. 2, p. 33). Ninguno de estos documentos ofrecía un texto completo, sino que eran meras recopilaciones de extractos. Ninguno de los dos documentos daba una indicación precisa de la fecha de redacción. Además, no se puede estar seguro de que los dos documentos presentados por las dos partes sean idénticos. La sentencia se basa aparentemente en el documento presentado por Hungría y recibido en la Secretaría el 28 de abril de 1997 en respuesta a una pregunta formulada por un Juez el 15 de abril de 1997 en el curso de los alegatos orales. Este documento, las Normas Preliminares de Funcionamiento y el Modo de Mantenimiento del Plan Contractual Conjunto, sólo contiene disposiciones extremadamente fragmentarias. Sostengo que el Tribunal no tuvo, en ningún momento, conocimiento suficiente del PCC en su forma completa.

5. (Modificación del Plan Contractual Conjunto.) Quisiera repetir que el PCC es un plan a gran escala en el que participan varias sociedades de una u otra parte, así como empresas extranjeras, y que el PCC, como plan de construcción detallado para todo el Proyecto, no debe considerarse al mismo nivel que el propio Tratado de 1977 que, sin embargo, también establecía ciertas directrices para la planificación detallada del Proyecto. Como en el caso de cualquier plan de construcción de una “asociación” que se extienda durante un largo periodo de tiempo, el PCC habría estado en general, y de hecho lo ha estado, sujeto a enmiendas y modificaciones discutidas entre las partes a nivel de trabajo y esas negociaciones se habrían llevado a cabo de forma relativamente flexible cuando fuera necesario, en el transcurso de la construcción, sin recurrir a los procedimientos relativos a la enmienda del Tratado de 1977. En otras palabras, las disposiciones detalladas del plan de construcción del PCC para implementar el Proyecto relativo al Sistema de Esclusas Gabcikovo-Nagymaros, tal y como se define en el Tratado de 1977, deben considerarse como independientes del propio Tratado de 1977. [p157]

6. (Cabe preguntarse cómo deberían haber resuelto las partes las diferencias de opinión que pudieran haber surgido entre los dos Estados en relación con el diseño y la planificación de la construcción o la modificación de dicho diseño. El diseño o la modificación del diseño deberían haberse efectuado con un acuerdo total entre las dos partes, pero el Acuerdo de 1976, que fue el primer documento que preveía el diseño futuro del PCJ, apenas contemplaba la posibilidad de que las dos partes no pudieran llegar a un acuerdo a este respecto. El Acuerdo de 1976 establece que, si los órganos de inversión y planificación no pueden llegar a un entendimiento mutuo sobre las cuestiones objeto de controversia en el seno del equipo de cooperación, los inversores informarán a la Comisión Mixta para que ésta encuentre una solución. No se preveía una situación en la que el Comité Mixto pudiera resultar incapaz de resolver tales diferencias entre las partes. Se suponía que no había ninguna autoridad por encima del Comité Mixto que fuera competente para determinar los distintos méritos del plan o de las modificaciones propuestas al mismo.

Teniendo en cuenta que el COMECON iba a desarrollar este proyecto bajo dirección soviética, es posible que se considerara tácitamente que ninguna controversia llegaría nunca a esa fase. En caso de que la Comisión Mixta no pudiera llegar a un acuerdo, una u otra parte habría tenido que proceder inevitablemente a una modificación unilateral. Sin embargo, una enmienda de este tipo no habría podido aprobarse incondicionalmente, sino que habría tenido que ir seguida de una exposición de las razones legítimas en que se basaba su propuesta.

7. (El Tratado de 1977 y el Plan Contractual Conjunto.) Por tanto, mi conclusión es que, por un lado, el Tratado de 1977 entre Checoslovaquia y Hungría no sólo establecía un régimen generalizado de derechos y deberes aceptados por cada una de ellas en sus relaciones mutuas con respecto a la gestión del río Danubio (Tratado de 1977, Caps. V-XI), sino que también obligaba a las partes a proceder conjuntamente a la construcción del Sistema de Esclusas de Gabcikovo-Nagymaros (la construcción de (i) la presa de Dunakiliti que permitiría el funcionamiento del canal de derivación, (ii) la presa de Gabcikovo con su central eléctrica y (iii) la presa de Nagymaros con su central eléctrica). La construcción del sistema de esclusas Gabcikovo-Nagymaros podría haber constituido un tipo de “asociación” que se habría implementado a través del PCJ (Tratado de 1977, Capítulos I-IV).
Por otra parte, el PCC fue concebido para incorporar elementos detallados de planificación técnica, así como disposiciones para su modificación o revisión, y no tenía necesariamente el mismo efecto jurídico que el Tratado de 1977, un tratado internacional.

Estos dos instrumentos, es decir, el Tratado de 1977 y el PCC (que se concibió y modificó después de 1977), deben considerarse como instrumentos separados de distinta naturaleza desde el punto de vista jurídico. [p158]

II. La suspensión y posterior abandono de las obras por parte de Hungría en 1989

(Acuerdo especial, Art. 2, para. 1 (a); Art. 2, párr. 2)

1. Acuerdo Especial, Artículo 2, Párrafo I (a)

8. Según los términos del Acuerdo Especial, se solicita al Tribunal que responda a la pregunta

“si [Hungría] tenía derecho a suspender y posteriormente abandonar, en 1989, las obras del Proyecto Nagymaros y de la parte del Proyecto Gabcikovo cuya responsabilidad el Tratado atribuía a [Hungría]” (Art. 2, párr. 1 (aJ).

9. (Situación real a finales de los años 80.) En mi opinión, esta pregunta formulada en el Acuerdo Especial debería haberse redactado de forma más precisa para reflejar la situación real en 1989. Las obras del proyecto de Gabcikovo ya habían finalizado en aquel momento; las obras de Nagymaros se encontraban todavía en una fase preliminar, es decir, las obras de ese sistema de presa en particular, a todos los efectos, ni siquiera habían comenzado.

La actuación de Hungría en 1989 puede resumirse del siguiente modo: en primer lugar, el 13 de mayo de 1989, Hungría decidió suspender las obras de Nagymaros a la espera de que concluyeran diversos estudios medioambientales. En segundo lugar, Hungría decidió, por una parte, el 27 de octubre de 1989, abandonar el proyecto de Nagymaros y, por otra, mantener el statu quo en Dunakiliti, imposibilitando así el desvío de aguas al canal de derivación en ese lugar. Sin embargo, Hungría había dejado claro en una reunión de plenipotenciarios en junio de 1989 que continuaría las obras relacionadas con el sector de Gabcikovo propiamente dicho, por lo que la cuestión de la construcción del sistema de presas de Gabcikovo propiamente dicho no era un problema para Hungría en 1989. La cronología de las acciones de Hungría se traza detalladamente en la Sentencia.

10. (Violación del Tratado de 1977.) Cualquiera que fuera la situación en 1989 en relación con las obras a realizar por Hungría, y a la luz del hecho de que la no finalización de la presa de Dunakiliti y de las estructuras auxiliares (cuyo único propósito era desviar el agua hacia el canal de derivación) habría imposibilitado la explotación de todo el Sistema de Esclusas de Gabcikovo-Nagymaros como “un sistema operativo de obras único e indivisible” (Tratado de 1977, Art. 1, párr. 1), Hungría debería haber incurrido en responsabilidad internacional por no haber realizado las obras pertinentes, infringiendo así el Tratado de 1977. Cabe señalar que, en esa fase, Hungría no planteó la cuestión de la terminación del Tratado de 1977, sino que se limitó a suspender o abandonar las obras de las que era responsable.

A la luz de las medidas adoptadas por Hungría en relación con el sistema de esclusas Gab-cikovo-Nagymaros, no cabe duda de que en 1989 Hungría violó el Tratado de 1977. La cuestión sigue siendo, sin embargo, si Hungría estaba justificada al violar sus obligaciones convencionales. Comparto plenamente la opinión del Tribunal cuando concluye que [p159]

“Hungría no tenía derecho a suspender y posteriormente abandonar, en 1989, las obras del Proyecto Nagymaros y de la parte del Proyecto Gabd’kovo cuya responsabilidad le atribuía el Tratado [de 1977]…” (Sentencia, punto 155, apartado 1 A de la parte dispositiva)

y que el acto ilícito de Hungría no podía justificarse en modo alguno.

Permítanme examinar la situación con más detalle. Hungría invoca, en relación con la presa de Dunakiliti y el desvío de aguas al canal de derivación de Dunakiliti, el deterioro del medio ambiente en la región de Szigetkoz debido a la disminución de la cantidad de agua disponible en el antiguo cauce del Danubio. En mi opinión, sin embargo, la disminución de la cantidad de agua que fluye en el antiguo lecho del Danubio como consecuencia del funcionamiento del canal de derivación habría sido un resultado inevitable de todo el Proyecto, tal como se prevé en el Tratado de 1977.

11. (Ciertos efectos sobre el medio ambiente de la región de Szigetkoz fueron claramente previstos y conocidos por Hungría en la fase inicial de la planificación de todo el Proyecto. Además, no había ninguna razón para que Hungría creyera que una evaluación medioambiental realizada en los años ochenta daría resultados muy diferentes de los obtenidos en 1977 y exigiría el abandono total de todo el Proyecto.

No me cabe duda de que el sistema de esclusas de Gabcikovo-Nagymaros se preparó y diseñó en los años setenta teniendo plenamente en cuenta su posible impacto en el medio ambiente de la región, como indica claramente el hecho de que el propio Tratado de 1977 incorporara este concepto en su artículo 19 (titulado Protección de la naturaleza), y no puedo creer que esta evaluación realizada en los años setenta hubiera sido significativamente diferente de una evaluación ecológica realizada diez años más tarde, es decir, a finales de los ochenta. Es un hecho que la evaluación ecológica realizada en la década de 1980 no convenció a los científicos de Checoslovaquia.

Me adhiero especialmente a la opinión adoptada por el Tribunal de Justicia al rechazar el argumento de Hungría, según el cual no puede considerarse que la necesidad ecológica justifique el hecho de que no finalizara la construcción de la presa de Nagymaros, y que Hungría no puede demostrar motivos suficientes para ello alegando que la presa de Nagymaros habría afectado negativamente al agua aguas abajo que se extrae a los pozos filtrados por la orilla construidos en la isla de Szentendre y que se utilizan como agua potable para Budapest (sentencia, apartado 40).

12. (Medio ambiente del río Danubio.) El propio Tratado de 1977 hablaba de la importancia de la protección de la calidad del agua, del mantenimiento del lecho del Danubio y de la protección de la naturaleza (arts. 15, 16, 19), y toda la estructura del sistema de esclusas Gabcikovo-Nagymaros se basaba ciertamente en la conciencia de la importancia de la protección del medio ambiente. No puede decirse que los redactores del propio Tratado o de la PCC no tuvieran debidamente en cuenta el medio ambiente. Además, en 1989 no existían circunstancias particulares que exigieran ninguna de las investigaciones o estudios que Hungría afirmaba que eran necesarios, y cuya realización habría requerido varios años. Si los grupos ecologistas no hubieran lanzado ninguna campaña, estoy firmemente convencido de que el proyecto se habría llevado a cabo según lo previsto.

Es más, Hungría no tenía, al menos en la década de 1980, ninguna intención de retirarse de las obras de la central de Gabcikovo. No se entiende cómo Hungría pudo pensar que la explotación del canal de derivación y de la central de Gabcikovo, a los que Hungría no se opuso en su momento, hubiera sido posible sin la finalización de las obras de la presa de Dunakiliti.

13. (Necesidad ecológica y responsabilidad del Estado.) Quisiera hacer una observación más en relación con la cuestión de la protección del medio ambiente en virtud del Tratado de 1977. El cumplimiento de las obligaciones derivadas de dicho Tratado era, sin duda, responsabilidad conjunta tanto de Hungría como de Checoslovaquia. Si los principios que se tomaron como base del Tratado de 1977 o del PCC hubieran sido contrarios a las normas generales del Derecho internacional Ч el Derecho medioambiental en particular Ч los dos Estados, que habían llegado a un acuerdo sobre su inversión conjunta en todo el Proyecto, habrían sido considerados corresponsables de ese estado de cosas y corresponsables ante la comunidad internacional. Este hecho no implica que una de las partes (Checoslovaquia, y posteriormente Eslovaquia) sea responsable frente a la otra (Hungría).

Es más, si hubiera sido necesaria una consideración algo más rigurosa de la protección del medio ambiente, ésta podría haberse dado ciertamente mediante remedios de naturaleza técnica a aquellas partes del PCC Ч no del propio Tratado de 1977Ч que se refieren a la planificación concreta o al funcionamiento de todo el Sistema de Esclusas. A este respecto, no veo cómo ninguno de los motivos aducidos por Hungría para justificar su incumplimiento de las obligaciones que le impone el Tratado (y, por tanto, su violación del Tratado al abandonar la construcción de la presa de Dunakiliti) podría haberse sostenido como relativo a un estado de “necesidad ecológica”.

14. (Soy plenamente consciente de que la preocupación por la preservación del medio ambiente ha entrado rápidamente en el ámbito del derecho internacional y de que se han concluido varios tratados y convenios de carácter multilateral o bilateral, en particular desde que se adoptó la Declaración sobre el Medio Humano en 1972 en Estocolmo y se reforzó con la Declaración de Río de Janeiro en 1992, redactada 20 años después de la Declaración de Estocolmo.

Es un gran problema para toda la humanidad encontrar un equilibrio satisfactorio entre las cuestiones más o menos contradictorias del desarrollo económico, por una parte, y la preservación del medio ambiente, por otra, con vistas a mantener un desarrollo sostenible. Cualquier obra de construcción relacionada con el desarrollo económico afectará en cierta medida al medio ambiente existente, pero estoy seguro de que la tecnología moderna será capaz de proporcionar algunas formas aceptables de equilibrar los dos intereses en conflicto.

2. Acuerdo especial, artículo 2, apartado 2

15. En virtud del artículo 2, párrafo 2, del Acuerdo Especial, se pide al Tribunal que

“determine las consecuencias jurídicas, incluidos los derechos y obligaciones para las Partes, que se deriven de su Sentencia sobre las cuestiones del párrafo 1 del presente Artículo”.

16. (Responsabilidad de Hungría.) En principio, Hungría debe indemnizar a Eslovaquia por “los daños sufridos por Checoslovaquia y por Eslovaquia a causa de la suspensión y abandono por Hungría de obras de las que era responsable”. Sin embargo, estaba a favor de la primera parte del punto 2D del apartado 155 de la parte dispositiva de la sentencia. Como 1 señalé al principio, tuve que votar en contra de la totalidad del apartado 155, punto 2 D, ya que esa primera parte del apartado no se sometió a votación como cuestión separada.

17. (Diferencia entre el Proyecto Gabcikovo y el Proyecto Nagymaros. ) A la hora de considerar las consecuencias jurídicas de la responsabilidad en que incurrió Hungría por la violación de sus obligaciones para con Checoslovaquia en virtud del Tratado de 1977 y del PCJ, me parece necesario establecer una distinción adicional entre (i) la suspensión por parte de Hungría de las obras de la presa de Dunakiliti para el desvío de agua al canal de derivación, que hizo imposible el funcionamiento de la central eléctrica de Gabcikovo, y (ii) su completo abandono de las obras del Sistema de Esclusas de Nagymaros, cada una de las cuales puede considerarse de carácter completamente diferente.

18. (La presa de Dunakiliti y la central de Gabcikovo.) La construcción de la presa de Dunakiliti y del canal de derivación, que sólo podría haberse llenado desviando las aguas del Danubio en ese punto, constituyen la piedra angular de todo el Proyecto. Sin la presa de Dunakiliti, todo el Proyecto no habría podido existir en su forma original. El abandono de las obras de la presa de Dunakiliti supuso la inutilización del canal de derivación y la imposibilidad de funcionamiento de la central de Gabcikovo. Hungría debe asumir toda la responsabilidad por su suspensión de las obras en Dunakiliti en violación del Tratado de 1977.

La reparación que Hungría debe pagar a Eslovaquia por su incumplimiento a este respecto, según lo prescrito en el Tratado de 1977, se examinará en la parte siguiente del presente dictamen, junto con la cuestión de la construcción de la presa de Cunovo por Checoslovaquia, que asumió la función de la presa de Dunakiliti para el desvío de agua al canal de derivación (véase el párrafo 34 infra).

19. (La presa de Nagymaros Ч I.) Con respecto a la presa de Nagymaros, Hungría no puede eludir su responsabilidad por haber abandonado una parte integrante de todo el Proyecto. Sin embargo, este asunto es muy diferente de la situación relativa al Proyecto Gabcikovo. De hecho, el emplazamiento donde debía haberse construido la central eléctrica de Nagymaros se encuentra completamente en territorio húngaro. Aunque la central también habría suministrado energía eléctrica a Checoslovaquia, del mismo modo que la central de Gabcikovo habría suministrado una parte de su energía eléctrica a Hungría, la cantidad de energía que iba a producir la central de Gabcikovo era mucho mayor que la prevista para la central de Nagymaros.

En 1989, Hungría parece haber considerado que la central de Nagymaros ya no era necesaria para sus propios intereses. Si la presa de Nagymaros se consideró en un principio parte integrante del Proyecto, fue porque debía garantizarse a Checoslovaquia una parte igual de la producción de energía de la central de Nagymaros a cambio de una parte igual para Hungría de la energía eléctrica generada por la central de Gabcikovo. El suministro previsto de energía eléctrica de la central de Nagymaros podría haberse negociado teniendo en cuenta el suministro acordado a Hungría de energía eléctrica de la central de Gabcikovo. Además, la presa de Nagymaros habría sido necesaria esencialmente para permitir el funcionamiento de la central de Gabcikovo en régimen de punta, por lo que podría haberse considerado que no era realmente esencial para el Proyecto en su conjunto.

20. ( La presa de Nagymaros Ч //. ) La cuestión de la parte equitativa de la energía eléctrica de la central de Nagymaros que debe garantizarse a Checoslovaquia y la viabilidad del funcionamiento de la central de Gabcikovo en modo punta podrían haberse resuelto como modalidades de ejecución del PCC, incluso en caso de abandono de la central de Nagymaros, ya que las cuestiones técnicas podrían tratarse en el marco del PCJ sin necesidad de plantear la cuestión de las reparaciones que Hungría debería pagar a Checoslovaquia en relación con el abandono de la presa de Nagymaros.

No cabe duda de que la construcción del Sistema de Esclusas de Nagymaros fue considerada como un eslabón importante en la cadena de todo el Proyecto en relación con la construcción del Sistema de Esclusas de Gabcikovo en territorio checoslovaco. Sin embargo, la construcción del Sistema de Esclusas de Nagymaros era esencialmente un asunto de competencia exclusiva de Hungría en su propio territorio. A finales de la década de 1980, Hungría consideró que ya no era necesario producir electricidad a partir de la central eléctrica de Nagymaros en su propio territorio, y el abandono de la presa de Nagymaros no causó, de hecho, ningún daño significativo a Checoslovaquia y [p163] no tuvo ningún efecto adverso sobre los intereses que Checoslovaquia habría asegurado de otro modo.

En este sentido, debo añadir que Checoslovaquia habría estado autorizada, en virtud del derecho internacional según lo prescrito en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, a rescindir el Tratado de 1977 por incumplimiento por parte de Hungría de las obligaciones de dicho Tratado. De hecho, sin embargo, Checoslovaquia no lo hizo, sino que optó por aplicar el Tratado de 1977 sin la cooperación de Hungría porque la finalización del Proyecto, tal y como estaba previsto en el Tratado de 1977, le beneficiaría enormemente.

Así, aunque Hungría tiene que asumir la responsabilidad por su abandono de la presa de Nagymaros como parte del proyecto conjunto del Sistema de Esclusas de Gabcikovo-Nagymaros, las reparaciones que Hungría debe pagar a la actual Eslovaquia como consecuencia de ello son mínimas (véase párr. 34 infra).

III. La aplicación de la variante C (represamiento de las aguas en Cunovo) por Checoslovaquia

(Acuerdo Especial, Art. 2, para. 1 (b); Art. 2, párr. 2)

1. Acuerdo Especial, Artículo 2, Párrafo I (b)
21. En virtud del Acuerdo Especial, se solicita al Tribunal que decida

“si [Checoslovaquia] tenía derecho a proceder, en noviembre de 1991, a la ‘solución provisional’ y a poner en funcionamiento a partir de octubre de 1992 este sistema” (Art. 2, párr. 1 bj).

22. (Solución provisional ~ Variante C.J Como Hungría había suspendido las obras de una parte del Proyecto Gabcikovo, más particularmente las obras en Dunakiliti, impidiendo así el desvío del agua hacia el canal de derivación, la finalización de todo el Proyecto, que ya estaba terminado en casi un 70%, se hizo imposible.

Para cumplir el objetivo del Tratado de 1977, Checoslovaquia, una de las partes de dicho Tratado, se vio obligada a iniciar las obras de desviación de las aguas hacia un canal de derivación que se encontraba dentro de su propio territorio. Así comenzó la llamada “solución provisional” Ч es decir, la Variante C Ч en noviembre de 1991. Anteriormente, Checoslovaquia había dejado claro a Hungría que, si ésta abandonaba unilateralmente las obras de Dunakiliti (que constituían la base de todo el Proyecto entre ambos Estados), tendría que considerar un plan alternativo para llevar a cabo el Proyecto original acordado. Checoslovaquia diseñó la Variante C porque no tenía otra opción para dar vida a todo el Proyecto.

Dado que Hungría había puesto en peligro el concepto básico acordado de todo el Proyecto en virtud del Tratado de 1977 [p164], y dado que el beneficio del que Checoslovaquia habría disfrutado como resultado de la central eléctrica de Gabcikovo y todos los beneficios que habrían estado a disposición de ambos Estados con respecto a la navegación internacional, así como la gestión del agua (incluida la prevención de inundaciones) del río Danubio se habían visto amenazados, era permisible y no ilegal que Checoslovaquia comenzara a trabajar en la Variante C (la construcción de la presa de Cunovo). Esto tendría un efecto similar al plan original contemplado en el Tratado de 1977, es decir, el desvío de agua hacia el canal de derivación. Hungría, por su parte, había dado desde el principio su pleno acuerdo al desvío de las aguas del Danubio hacia un canal de derivación en Dunakiliti, en su propio territorio.

23. (La legalidad de la construcción y de la explotación de la Variante C.) El Tribunal ha constatado que “Checoslovaquia tenía derecho a proceder, en noviembre de 1991, a la ‘solución provisional'” (Sentencia, párr. 155, punto 1 B) en virtud del Tratado de 1977, que preveía una “asociación” para la construcción de un magnífico Proyecto, pero “no tenía derecho a poner en funcionamiento, a partir de octubre de 1992, esta ‘solución provisional'” (Sentencia, párr. 155, punto 1 C), es decir, desviar las aguas en Cunovo. La “solución provisional” se llevó a cabo para que Checoslovaquia pudiera garantizar sus derechos y cumplir sus obligaciones en virtud del Tratado de 1977. Su acción no implicaba otra cosa que la realización del Proyecto original. Checoslovaquia alegó que la construcción de la presa de Cunovo podría haberse justificado como una contramedida adoptada en respuesta al acto ilícito de Hungría (es decir, el abandono de las obras en Dunakiliti), pero creo que la construcción de la presa de Cunovo no fue más que la puesta en práctica de un medio alternativo para que Checoslovaquia llevara a cabo el Proyecto en el contexto del PCJ.

Me gustaría repetir que no puedo estar de acuerdo con la Sentencia cuando afirma, como señalé en el párrafo 1 anterior, que “Checoslovaquia tenía derecho a proceder … a la ‘solución provisional'” pero “no tenía derecho a poner en funcionamiento … esta ‘solución provisional'” (véase también la Sentencia, párrafo 79). Me pregunto si el Tribunal opina realmente que las obras de construcción de un proyecto son permisibles si el proyecto, sin embargo, en última instancia puede que nunca llegue a utilizarse. El plan de desviar las aguas del río Danubio al canal de derivación donde se iba a construir la central eléctrica de Gabcikovo era la esencia de todo el Proyecto con el que Hungría estaba totalmente de acuerdo.

La Sentencia afirma que el desvío de las aguas del Danubio al canal de derivación no era proporcional al perjuicio sufrido por Checoslovaquia como consecuencia del acto ilícito de Hungría (Sentencia, párrafo 85). Sin embargo, mantengo la firme opinión de que, dado que Hungría no hizo nada para desviar las aguas en Dunakiliti, incumpliendo así las obligaciones que le imponía el Tratado, Checoslovaquia tuvo que proceder inevitablemente con la Variante C, es decir, la construcción de la presa de Cunovo y el desvío de las aguas del Danubio en ese punto, en ejecución del PCC, aunque ello no estuviera explícitamente autorizado en el Tratado de 1977. Esta habría sido una buena razón para [p165] revisar el PCJ con el fin de aplicar el Tratado de 1977, aunque no se obtuvo el consentimiento de Hungría para esa solución. Checoslovaquia tenía derecho a tomar esa medida.

24. ( Volumen de aguas desviadas.) A este respecto hay que añadir que la construcción y explotación de la presa de Cunovo se realizó simplemente para sustituir a la presa de Dunakiliti Ч mientras que el control de las aguas del Danubio, contemplado en los Capítulos V-XI del Tratado de 1977, es otro asunto totalmente distinto como ya he señalado 1 (véase el párrafo 3). La Sentencia parece indicar que Checoslovaquia actuó indebidamente al desviar unilateralmente una proporción indebida de las aguas del Danubio al canal de derivación, pero la distribución o reparto de esas aguas no entra de lleno en el marco de la construcción y explotación de la Variante C. (Me pregunto si el control sobre el reparto de las aguas habría sido competencia exclusiva de Hungría si se hubiera construido la presa de Dunakiliti).

Se dice que la presa de Cunovo, que sustituyó a la de Dunakiliti, desvió el 90% del agua disponible al canal de derivación en territorio checoslovaco. Esta cifra para el reparto del agua podría no reflejar la intención original de las partes, cada una de las cuales quería tener un reparto equitativo de las aguas, con una cantidad razonable de agua que fuera al antiguo cauce del Danubio y una cantidad razonable similar que fuera al canal de derivación. Sin embargo, la forma en que las aguas se dividen en realidad no es simplemente el resultado de la construcción de una presa en Dunakiliti o en Cunovo, sino que el desvío de aguas en Cunovo ha sido, de hecho, operado por la propia Checoslovaquia bajo su propia responsabilidad.

La cuestión del reparto de las aguas entre el canal de derivación y el antiguo cauce del Danubio no es más que un aspecto del funcionamiento del sistema y podría haber sido negociado entre los dos Estados en un esfuerzo por seguir aplicando el PCJ. Una parte mínima de las aguas fluviales tal y como se vierten actualmente en el antiguo cauce del Danubio podría haber sido contradictoria con el Proyecto original, y de ello Checoslovaquia es plenamente responsable.

Sin embargo, este asunto podría haberse rectificado mediante un acuerdo mutuamente aceptable. Podría ser posible controlar la distribución del agua en Cunovo utilizando compuertas o modificando el diseño del dique que separa las aguas en la reserva de Cunovo. El control del agua no era la esencia del proyecto de la Variante C y aún podría tratarse de manera más flexible mediante una revisión o nueva redacción de los textos pertinentes de la PCC.

2. Acuerdo Especial, Artículo 2, Párrafo 2

25. Se solicita al Tribunal en virtud del Artículo 2. párrafo 2, del Acuerdo Especial [p166]

“que determine las consecuencias jurídicas, incluidos los derechos y obligaciones de las Partes, que se deriven de su Sentencia sobre las cuestiones del párrafo 1 del presente Artículo”.

26. (La legalidad de la Variante C.) La construcción de la Variante C no fue ilegal y Eslovaquia no incurrió en ninguna responsabilidad frente a Hungría, excepto que la forma en que la presa de Cunovo fue controlada por Checoslovaquia parece haber conducido a una división injusta de las aguas entre el antiguo cauce del Danubio y el canal de derivación. Eslovaquia tiene derecho a una reparación en forma de compensación monetaria por parte de Hungría por una parte del coste de las obras de construcción de la presa de Cunovo sufragado únicamente por Checoslovaquia como consecuencia del incumplimiento por parte de Hungría de las obligaciones que le impone el Tratado en relación con la finalización del sistema de esclusas de Gabcikovo-Nagymaros. El coste de la construcción de la presa de Cunovo y de las obras conexas debería correr en parte a cargo de Hungría pero, a cambio, debería ofrecérsele la copropiedad de la misma. Por otra parte, si el funcionamiento de la presa de Cunovo desviando las aguas hacia el antiguo cauce del Danubio ha causado algún daño tangible a Hungría, Eslovaquia debería asumir la responsabilidad de esta mala gestión del reparto de las aguas. Sin embargo, hay que señalar que, como resultado de la planificación de todo este Proyecto (especialmente el canal de derivación), el volumen de agua que fluye hacia el antiguo cauce del río no pudo ser tan grande como antes de la puesta en funcionamiento del Proyecto.

IV. Rescisión del Tratado de 1977 por Hungría

(Acuerdo Especial, Art. 2, para. 1 (c); Art. 2, párr. 2)

1. Acuerdo Especial, Artículo 2, Párrafo 1 (c)

27. En virtud del Acuerdo Especial, se solicita al Tribunal que decida “cuáles son los efectos jurídicos de la notificación, el 19 de mayo de 1992, de la terminación del Tratado por [Hungría]” (Art. 2, párrafo 1 (c)). 1 (c)).

28. (La notificación de Hungría de la terminación del Tratado de 1977.) Esta cuestión no se refiere más que a la interpretación del derecho de los tratados, como sugiere acertadamente la Sentencia. La terminación del Tratado de 1977 es esencialmente diferente de una modificación del PCJ. Hungría alega que, dado que la Variante C estaba en contradicción con el Plan y, por tanto, constituía un acto ilícito, el Tratado de 1977 podía rescindirse debido a esa supuesta violación del Tratado por parte de Checoslovaquia.

Estoy de acuerdo con la Sentencia cuando afirma que la terminación del Tratado de 1977 por parte de Hungría no cumple ninguno de los criterios para la terminación de un tratado establecidos en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, que se considera que tiene rango de derecho internacional consuetudinario. Comparto la opinión del Tribunal de que el Tratado de 1977 ha [p167] permanecido en vigor, ya que la notificación de terminación hecha por Hungría en 1992 no podía tener ningún efecto jurídico (Sentencia, párrafo 155, punto 1 D).

2. Acuerdo especial, artículo 2, apartado 2

29. No se derivará ninguna consecuencia jurídica de la sentencia del Tribunal a este respecto, ya que debe considerarse que la notificación de terminación del Tratado de 1977 por parte de Hungría no tuvo ningún efecto jurídico.

V. El Acuerdo Final

(Acuerdo especial, artículo 5)

30. Hungría y Eslovaquia han acordado, en virtud del artículo 5 del Acuerdo especial, que: “Inmediatamente después de la transmisión de la Sentencia, las Partes entablarán negociaciones sobre las modalidades de su ejecución”.

31. (Negociaciones en virtud del Artículo 5 del Acuerdo Especial.) Como ya he dicho, mis opiniones difieren de las expuestas en la Sentencia en el sentido de que creo que Checoslovaquia tenía derecho a proceder a la solución provisional, a saber, no sólo la construcción de la presa de Cunovo, sino también la explotación de dicha presa en Cunovo en noviembre de 1992 para desviar el agua al canal de derivación. En mi opinión, Checoslovaquia no violó el Tratado de 1977. En mi opinión, las “negociaciones” entre Hungría y Eslovaquia en virtud del artículo 5 del Acuerdo especial deberían basarse en este entendimiento y no en la conclusión expuesta en la sentencia en su punto 155, apartados 1 C y 2D.

32. (La implementación por parte de Checoslovaquia de la Variante C Ч la construcción de la presa de Cunovo y el represamiento de las aguas para su desvío al canal de derivación Ч fue un medio para ejecutar el plan para el Sistema de Esclusas Gabcikovo-Nagymaros que había sido originalmente acordado por las Partes. La aplicación de la variante C no seguirá siendo una solución “provisional” sino que, en el futuro, formará parte del PCC.

El modo de funcionamiento de la central de Gabcikovo deberá definirse expresamente en el PCC modificado para evitar la necesidad de funcionamiento en modo punta, ya que éste ya ha sido abandonado voluntariamente por las Partes y no es necesario considerarlo aquí.

La forma de repartir las aguas en Cunovo debe negociarse para mantener el plan original, es decir, un reparto equitativo de las aguas Ч y esto debe explicitarse en cualquier revisión o modificación del PCC. El reparto equitativo de las aguas debe responder a la vez a la preocupación de Hungría por el medio ambiente en la región de Szigetkoz y permitir un funcionamiento satisfactorio de la central eléctrica de Gabcikovo por parte de Eslovaquia, así como el [p168] mantenimiento del canal de derivación para la prevención de inundaciones y la mejora de las instalaciones de navegación. Sugiero que se revise el PCC o se redacte una nueva versión durante las negociaciones en virtud del Artículo 5 del Acuerdo Especial para cumplir con las modalidades que he expuesto anteriormente.

33. (Reevaluación del efecto medioambiental). Mientras que todo el Proyecto del Sistema de Esclusas de Gabcikovo-Nagymaros está ahora en funcionamiento, en su forma modificada (es decir, con la presa de Cunovo en lugar de la presa de Dunakiliti desviando el agua al canal de derivación y con el abandono de las obras de la presa/central eléctrica de Nagymaros), las Partes están obligadas en sus relaciones mutuas, en virtud de los artículos 15, 16 y 19 del Tratado de 1977 y, quizá en las relaciones con terceros, en virtud de una obligación de derecho general relativa a la protección del medio ambiente, a preservar el medio ambiente en la región del río Danubio.

Las Partes deben continuar la evaluación medioambiental de toda la región y buscar remedios de carácter técnico que puedan evitar los daños medioambientales que podría causar el nuevo Proyecto.

34. (Reparación.) Las cuestiones sobre las que las Partes deben negociar de conformidad con el Artículo 5 del Acuerdo Especial están relacionadas únicamente con los detalles de la reparación que Hungría debe hacer a Eslovaquia por haber violado el Tratado de 1977 y por no haber ejecutado el Proyecto Gabcikovo y el Proyecto Nagymaros. Las consecuencias jurídicas de estas violaciones del Tratado son de distinta naturaleza, según se refieran a una u otra parte separada del Proyecto original. Hungría incurrió en responsabilidad ante Checoslovaquia (más tarde, Eslovaquia) por su suspensión del Proyecto Gabcikovo y por las obras realizadas únicamente por Checoslovaquia para construir la presa de Cunovo. Además, Checoslovaquia tiene derecho a reclamar a Hungría los costes en que incurrió durante la construcción de la presa de Dunakiliti, que posteriormente resultó innecesaria (véanse los párrafos 17 y 18 supra).

En cuanto al abandono por Hungría de la presa de Nagymaros, Hungría no está obligada, en principio, a pagar ninguna reparación a Eslovaquia, ya que su actuación no afectó a ningún interés esencial de Eslovaquia (véase el apartado 19 supra). Hay un punto que no debe pasarse por alto, y es que, dado que la presa y la central eléctrica de Nagymaros, como admite Eslovaquia, ya no forman parte de todo el Proyecto, la construcción del canal de derivación desde Cunovo beneficiaría principalmente a Eslovaquia y no aportaría ningún beneficio a Hungría.

Los principales beneficios de todo el Proyecto corresponden ahora a Eslovaquia, a excepción de las medidas de prevención de inundaciones y la mejora de las instalaciones para la navegación internacional, de las que disfrutan ambos Estados. Esto debe tenerse en cuenta a la hora de evaluar la reparación que Hungría debe pagar en su conjunto a Eslovaquia. [p169]

En vista de las declaraciones que he hecho anteriormente, creo firmemente que las modalidades de la reparación que Hungría debe pagar a Eslovaquia deben determinarse en el curso de las negociaciones que se celebrarán entre los dos Estados.

(Firmado) Shigeru ODA. [p170]

OPINIÓN DISIDENTE DEL JUEZ RANJEVA [Traducción]

Me resulta difícil suscribir la conclusión de la Sentencia de que: “Checoslovaquia tenía derecho a proceder, en noviembre de 1991, a la ‘solución provisional'” y “Checoslovaquia no tenía derecho a poner en funcionamiento, a partir de octubre de 1992, esta ‘solución provisional'” (párr. 155 (1) (B) y (C)).

Desde el punto de vista de la lógica, estas dos proposiciones, incluso separadas, son incompatibles. La construcción de obras públicas tiene como fin último su explotación. Entonces, ¿cómo es posible conciliar la licitud de la construcción de la variante C con la ilicitud de su puesta en funcionamiento?

A este respecto, no puedo suscribir el análisis realizado por la mayoría de los miembros del Tribunal de Justicia sobre el verdadero papel del ilícito cometido por Hungría, objeto del primer apartado de la dispositif, en la cadena de ilícitos que se entrecruzan y sobre los que el Tribunal de Justicia ha llamado acertadamente la atención en el apartado 150 de su motivación.

La ilegalidad de la decisión húngara de suspender y, posteriormente, de abandonar las obras no puede cuestionarse jurídicamente. Hungría no ha cumplido íntegramente las obligaciones que le incumben en virtud del Tratado de Budapest. Además, la cronología de los acontecimientos es desfavorable a la causa húngara. Sin embargo, la situación de hecho y de Derecho no es tan simple como parece al leer el análisis que de ella hace el Tribunal de Justicia.

Al privilegiar la opción cronológica en el examen de los hechos, la mayoría del Tribunal de Justicia parece hacer un análisis demasiado simple de la sucesión de los acontecimientos. La estructura de las cuestiones enunciadas en el artículo 2 del Acuerdo especial no ha ayudado al Tribunal en su tarea al no permitirle conceder ninguna importancia a los efectos jurídicos de los agravios que se entrecruzan y que constituyen la piedra angular del litigio que debía resolver.

La doble finalidad de la misión del Tribunal de Justicia en virtud del artículo 2 del Acuerdo especial es objeto de un excelente análisis en los apartados 130 y 131 de la presente sentencia. Mi desacuerdo, sin embargo, se refiere al lugar de los agravios cruzados que, a los ojos de la mayoría de los Miembros del Tribunal, sólo es pertinente para la parte prescriptiva de la Sentencia, mientras que en mi opinión constituye la piedra angular de la parte declarativa.

La cuestión que el Tribunal de Justicia podía, o incluso debía, plantearse es si, de no haberse producido el primer acto ilícito de Hungría en 1989, se habrían producido los perjuicios posteriores y, en particular, si la decisión de abandonar las obras se habría adoptado en noviembre de 1991.
[p168] 1991. Esta cuestión, de carácter hipotético, debería haberse planteado, en la medida en que el Tribunal de Justicia no examina en ningún momento la cuestión de determinar si la ilegalidad húngara causó un riesgo suficientemente probado que obligó a la República Federal Checa y Eslovaca a reparar el daño mediante la construcción y la puesta en funcionamiento de la Variante C Ч cuestión que debería haber llevado al Tribunal de Justicia a decir si una de las ilegalidades podría haber sido absorbida por otra, de modo que el curso posterior de los actos ilícitos sólo tuviera una causa verdadera.

Esa pregunta hipotética debería haberse formulado in limine dado el riesgo de confusión incorporado en la estructura del artículo 2, párrafo 1, del Acuerdo Especial. Debido a la clasificación de los hechos relevantes para el caso en dos bloques de preguntas (a) y (b), combinada con la decisión húngara de 1989 tomada como punto de partida de la secuencia de acontecimientos, se fomentó un enfoque bilateralmente exhaustivo de las cuestiones en detrimento de una visión global de la relación entre las dos Partes, ya que la visión bilateralmente exhaustiva produjo la ilusión de una relación cuasi mecánica entre sus respectivas conductas. Tal análisis habría estado bien fundado si los bloques (a) y (b) de hechos descritos en la pregunta fueran, por una parte, aislados y, por otra, de efecto instantáneo. Los puntos a) y b) describen, dentro de un conjunto global de hechos, los diferentes actos imputables, respectivamente y en fechas diferentes, a Hungría y a la República Federativa Checa y Eslovaca. Esta clasificación binaria no relaciona la secuencia de los hechos.

En el presente asunto, el análisis de los hechos no puede llevarse a cabo sin hacer referencia a la sucesión ininterrumpida de actos y comportamientos de naturaleza ambigua que se desarrollaron. El Proyecto da la impresión de haber sido, ab initio, víctima de una serie de incidentes y perseguido por la mala suerte. Así pues, como reconoce el Tribunal, cada una de las Partes ha cometido distintos perjuicios. Sin embargo, contrariamente a la observación de la mayoría del Tribunal, considero que cada falta desempeñó el papel de catalizador de la otra. Este no es un caso de un único ilícito cometido al mismo tiempo por las dos Partes, ni de dos ilícitos sucesivos, sino de ilícitos distintos que, en conjunto, condujeron a la existencia de la situación actualmente sometida al Tribunal. Cada una de las Partes contribuyó a crear un ilícito que ayudó progresivamente a causar la situación que es objeto del presente litigio en su totalidad. Era necesario situar el carácter entrelazado de los comportamientos y de los ilícitos bajo este prisma ya que, dada la doble misión del Tribunal en virtud del artículo 2 del Acuerdo especial, el carácter recíproco de los ilícitos plantea el problema de la causalidad en el presente litigio en su conjunto.

El esquema general de esta Sentencia se basa en la idea de que el agravio húngaro es la causa prima in law del litigio. Sin embargo, en contra de mi opinión, la mayoría de los miembros del Tribunal considera que su alcance se limita únicamente a la obligación de reparación: la naturaleza interseccional de los ilícitos permite al Tribunal recomendar “la opción cero” [p172] en lo que respecta a la reparación del daño, tal como se desprende del fallo, apartado 2 D, en los términos que ha elegido el TribunalFN1.

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FN1 La opción cero está vinculada a una determinada interpretación de la regla de Pomponio según la cual “Quod si quis ex culpa sua sentit, non intelligitur damnum sentire” (Digesto, “De rщgula juris”, 50. 17). En otras palabras, un demandante se ve privado de su derecho a la reparación si se le puede acusar de haber obrado mal, sea o no la causa de la pérdida que ha sufrido. La proposición de Pomponio fue descartada por el derecho canónico a medida que se desarrollaba gradualmente la individualización de la responsabilidad por culpa y se debilitaban los mecanismos de presunción de responsabilidad.
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Con todo el respeto que me merece el Tribunal, no creo que la obligación de reparación sea el único ámbito en el que ha influido la naturaleza interseccional de los daños. El concepto de violación de una norma, por la comisión de actos ilícitos, carece de sentido en términos absolutos; sólo tiene sentido en relación con los derechos de cada Parte en virtud del Tratado de 1977 y con el poder discrecional de calificación subjetiva por la propia parte que le atribuye la ley. La idea de violación permite así a cada parte deducir discrecionalmente las consecuencias de una conducta que ha calificado de ilícita de antemano. Estas consideraciones conducen, por una parte, a la consideración de las consecuencias del ilícito húngaro (párr. 155 (1) (A)) para la secuencia de los acontecimientos y, por otra parte, a la crítica del apartado 155 (1) (B) de la presente sentencia.

No puede formularse ninguna conclusión perentoria en cuanto a la secuencia de los hechos que configuran el comportamiento de cada Parte. El concepto de causa originaria sólo puede establecerse, en el presente caso, con dos requisitos: en primer lugar, el de su aparición ex nihilo en la cadena de acontecimientos y, en segundo lugar, el de su eficacia en cuanto a la génesis misma de los hechos. Para cumplir estos requisitos, habría sido necesario que el ilícito cometido por Hungría no guardara relación alguna con ningún comportamiento de Checoslovaquia. Pero, en el presente caso, dado el carácter caótico de las relaciones entre las dos Partes en litigio, es difícil pretender introducir en esta discusión un análisis mecanicista más o menos indiferenciado. Contrariamente a las exigencias inherentes al derecho de la responsabilidad en derecho interno, no se trata en este caso de determinar a toda costa quién es responsable, ni de constatar una ilicitud per se que no sea la causa de la secuencia de las acciones respectivas de las Partes. La prueba de la ilegalidad no es suficiente para establecer un vínculo de causalidad directa entre la conducta húngara y la reacción checoslovaca.

Los detalles históricos y técnicos demuestran que los proyectos de regulación del Danubio en esa parte del curso del río estaban previstos desde el final de la Segunda Guerra Mundial. En el marco de estos programas de cooperación, cada parte perseguía objetivos que no coincidían necesariamente con los de su socio. Así, la República Federal Checa y Eslovaca manifestó un interés particular por la hidroelectricidad y [p173] por la navegación. Las obras de Nagymaros fueron concebidas para ser puestas en funcionamiento cuando las instalaciones de Gabcikovo funcionaran en hora punta. Y de los diversos proyectos anteriores se desprende que, durante muchos años, no se había descartado la posibilidad de construir las obras únicamente en territorio checoslovaco. Estos detalles, relativos al contexto tanto del Proyecto como del presente litigio, explican lo que estaba en juego, sin por ello constituir una justificación de la decisión húngara. Desde el punto de vista jurídico, la conclusión del Tratado de Budapest hace nugatorias estas discusiones. La única certeza se deriva del hecho de que la decisión húngara de suspender tomó forma en un ambiente de mucha sospecha y desconfianza y fue un acto bien premeditado.

En mi opinión, la decisión húngara no constituyó la causa, sino el motivo o la razón tomada en consideración por la República Federal Checa y Eslovaca para justificar su conducta posterior. ¿Puede considerarse por ello, desde el punto de vista jurídico, como la fuente de la que surgieron los agravios posteriores? La respuesta a esta cuestión debe tener en cuenta la estrategia de subir las apuestas en el contexto del juego de presiones/negociaciones. En primer lugar, la cronología de los hechos es desfavorable a Hungría si se considera la secuencia de los acontecimientos en términos de sucesión lineal. Sin embargo, con el paso del tiempo, los vínculos de causalidad con el error inicial se desvanecen y debilitan, mientras que la conducta de cada parte se intensifica cada vez más. Así pues, en el presente caso, había motivos para determinar la naturaleza causal de la ilicitud inherente a la conducta húngara descrita en el apartado 1 A de la dispositif. Si se considera la cuestión objeto del segundo apartado desde el punto de vista de las relaciones entre las dos Partes, son los hechos y los agravios vistos en su conjunto los que deben tomarse en consideración; por tanto, es difícil, a falta de presunción de responsabilidad, considerar la ilicitud del encargo de la Variante C como consecuencia directa de la decisión húngara de 1989. No obstante, me pareció necesario zanjar esta cuestión previa por una cuestión de lógica; siendo así, la intersección de ilícitos era el quid de la segunda cuestión.

El carácter incoherente de la conclusión a la que llega el Tribunal, en los puntos IB y 1C de la parte dispositiva (apartado 155), muestra, si es necesario demostrarlo, el carácter artificial de la distinción entre “proceder a la solución provisional” y su “puesta en funcionamiento”. Esta distinción podría estar justificada si la teoría de la aplicación aproximada o la de la limitación de los daños se basaran en el Derecho de los Tratados. El Tribunal rechazó acertadamente los argumentos basados en estos principios, que pueden encontrar su lugar en construcciones de Derecho interno dentro de un sistema de presunción de responsabilidad.

Sin embargo, una vez que el Tribunal ha aceptado el carácter intersectorial de los ilícitos cometidos por las Partes, la distinción entre la construcción de la Variante C, por una parte, y su puesta en funcionamiento, por otra, es puramente artificial en el contexto del juego de la relación presión/negociaciones. [p174]

Se dice que la divisibilidad de la conducta de Checoslovaquia según la Sentencia se basa en el uso en el Acuerdo especial de la conjunción copulativa “y” para expresar el vínculo entre las dos etapas del proceso de cumplimiento de su decisión. Sin embargo, el vínculo que asegura la conjunción, desde el punto de vista gramatical, se caracteriza porque los elementos del proceso son de la misma naturaleza, y también por la inmediatez de su sucesión. En estas circunstancias, contrariamente a lo que presume la mayoría del Tribunal de Justicia, y la actitud coherente de Checoslovaquia así lo confirma, nunca se ha planteado, en sus planes, la cuestión de no poner en marcha la Variante C una vez adoptada la decisión de proceder a ella. Un acto continuado parece la caracterización más pertinente, tanto por lo que respecta a la secuencia general de los acontecimientos (véase más arriba) como al comportamiento manifiesto de Checoslovaquia y, posteriormente, de Eslovaquia.

En efecto, para que la distinción hecha en la Sentencia sea fundada, debe existir realmente de antemano una equipolencia entre “proceder a la solución provisional” y “ponerla en práctica”. Ello con el fin de evitar que uno de los elementos sea absorbido por el otro. Sin embargo, la decisión checoslovaca no tiene sentido ni significado a menos que el curso posterior de los acontecimientos conduzca a un único resultado: la puesta en funcionamiento de la Variante C, la denominada “solución provisional”.

En mi opinión, y contrariamente al análisis de la Sentencia, la ilegalidad de la conducta de Checoslovaquia no puede limitarse a la mera puesta en marcha de la “solución provisional” debido al estatus del Danubio en el derecho internacional. No puedo suscribir la idea de que la soberanía territorial confiera a un Estado la facultad de alterar unilateralmente el uso de un curso de agua internacional cuyo régimen jurídico ha sido objeto de un tratado internacional. En estas circunstancias, no es la construcción o la no construcción de obras en el territorio de una u otra Parte per se ni únicamente el desvío del curso del Danubio lo que constituye el único incumplimiento de las obligaciones derivadas del Tratado de 1977. El hecho de sustituir y ejecutar un proyecto nacional en lugar de un proyecto internacional conjunto constituye una infracción grave de las disposiciones del Tratado de Budapest. Limitar la sanción por ilicitud a las consecuencias de hecho de la violación de las obligaciones internacionales, pero no a la violación en sí misma, representa “un precedente con implicaciones perturbadoras para las relaciones convencionales y la integridad de la regla pacta sunt servanda” (véase la sentencia, apartado 114). Estas consideraciones explican la validez de la proposición del artículo 25, párrafo 1, del Proyecto de artículos sobre la responsabilidad del Estado de la Comisión de Derecho Internacional, sobre la ilicitud de carácter continuado:

“La violación de una obligación internacional por un hecho del Estado que tiene carácter continuo se produce en el momento en que comienza ese hecho. No obstante, el momento de la comisión de la violación se extiende a todo el período durante el cual el hecho continúa y sigue sin ser conforme a la obligación internacional.” [p175]

En definitiva, ¿cómo se puede justificar la ilegalidad de la Variante C únicamente en función de su puesta en funcionamiento, cuando no existe fundamento jurídico en el Tratado de 1977 para esta solución, en opinión de la Sentencia, una vez que el Tribunal ha desestimado los argumentos de la aplicación aproximada y de la obligación de limitar los daños, así como la proporcionalidad entre el ilícito cometido por Hungría y la puesta en funcionamiento de la Variante C?

(Firmado) Raymond RANJEVA. [p176]

OPINIÓN DISIDENTE DEL JUEZ HERCZEGH

[Traducción J

Lamentándolo mucho, no puedo compartir la posición de la mayoría de los miembros del Tribunal expresada en esta sentencia, y me veo obligado a redactar un voto particular para exponer los hechos y las razones que explican las diferentes conclusiones a las que he llegado.

El objeto del litigio entre Hungría y Checoslovaquia, y posteriormente Hungría y Eslovaquia, era la construcción de un sistema de esclusas en el Danubio (en lo sucesivo, “el Proyecto G/N”) destinado a mejorar “la amplia utilización de los recursos naturales del tramo Bratislava-Budapest del Danubio…”. Según el Tratado celebrado en Budapest el 16 de septiembre de 1977,

“la utilización conjunta de la sección húngaro-checoslovaca del Danubio. . contribuirá significativamente a lograr la integración socialista de los Estados miembros del Consejo de Cooperación Económica Mutua…”.

En otros aspectos, el proyecto podía tener un impacto considerable sobre el medio ambiente. El Tribunal, llamado por las Partes a resolver el litigio, se enfrentó así no sólo a la aplicación del derecho de los tratados, sino también a los problemas planteados por la protección del medio ambiente y a cuestiones relativas a la responsabilidad internacional de los Estados.

En su Opinión Consultiva emitida ante la Asamblea General el 8 de julio de 1996 sobre la legalidad de la amenaza o el empleo de las armas nucleares, el Tribunal declaró que reconocía

“que el medio ambiente no es una abstracción, sino que representa el espacio vital, la calidad de vida y la propia salud de los seres humanos, incluidas las generaciones por nacer. La existencia de la obligación general de los Estados de velar por que las actividades bajo su jurisdicción y control respeten el medio ambiente de otros Estados o de zonas que escapan al control nacional forma parte ahora del corpus del derecho internacional relativo al medio ambiente.” (1. C.J.Reports 1996, pp. 241-242, párrafo 29.)

Esta sentencia del Tribunal cita ese pasaje y subraya la importancia de respetar el medio ambiente, pero luego no tiene debidamente en cuenta la aplicación de ese principio a la construcción y explotación del Proyecto G/N.

El Tribunal sólo concede un lugar muy modesto a las consideraciones ecológicas [p177] en la parte “declarativa” de su Sentencia. Como órgano judicial, el Tribunal no estaba facultado para decidir cuestiones científicas relativas a la biología, hidrología, etc., o cuestiones de tipo técnico que surgieran del Proyecto G/N; pero podría e incluso debería haberse pronunciado sobre las consecuencias jurídicas de ciertos hechos alegados por una Parte y admitidos o no abordados por la otra, a fin de evaluar su conducta respectiva en este caso.

Antes de determinar los hechos que podrían así ser pertinentes, debo hacer algunas observaciones preliminares sobre las características del Proyecto G/N. Se trataba de un proyecto audaz, único en su género y el primero concebido como un sistema de esclusas para la explotación en régimen de punta de los recursos hidroeléctricos del Danubio. Las esclusas construidas en los tramos alemán y austriaco del Danubio no funcionan en modo punta; además, las presas del Rin que operan en ese modo son obras mucho más modestas.

Ese modo de funcionamiento entrañaba y entraña riesgos que no eran del todo desconocidos para los responsables de la elaboración de los planos del proyecto G/N, pero sus diseñadores razonaron dentro de los límites de lo que se sabía en los años sesenta y setenta Ч y esa forma de pensar se considera hoy anticuada, y con razón. En consecuencia, minimizaban los riesgos, al tiempo que tenían una comprensión imperfecta de los daños que podían causar y, por tanto, de las posibles soluciones. Por poner sólo un ejemplo, el hecho de que el Plan Contractual Conjunto sólo previera un vertido de 50 metros cúbicos por segundo en el antiguo canal del Danubio durante los meses de marzo a noviembre demuestra claramente que no se concedió la importancia que merecían a las consideraciones ecológicas más básicas. El proyecto original fue criticado no sólo por el partido húngaro, sino también por los dirigentes checoslovacos. El párrafo 38 de la Sentencia cita al Presidente checoslovaco, Sr. Havel, diciendo que el Proyecto G/N era un “monumento totalitario, gigomaníaco y contrario a la naturaleza” (Contramemoria de Hungría, Vol. 3, Ann. 88), junto con parte de una declaración realizada por el Ministro checoslovaco de Medio Ambiente, Sr. Vavrousek, para quien el Proyecto G/N era un “monumento totalitario, gigomaníaco y contrario a la naturaleza” (Contramemoria de Hungría, Vol. 3, Ann. 88). Vavrousek, para quien “el Proyecto G/N era antiguo, obsoleto”, y que llegó a afirmar que “no cabe duda de que si pudiéramos invertir el curso del tiempo, nunca aprobaríamos el proyecto original, pero que aunque había “muchas razones para cambiar, modificar el Tratado… [no era] aceptable cancelar el Tratado… y negociar más adelante” (Memorial de Eslovaquia, Vol. IV, Ann. 97, pp. 248-249).

A la vista de las declaraciones de los dirigentes checoslovacos, resulta un tanto sorprendente que el Tribunal adoptara el planteamiento de que los riesgos ecológicos enumerados por Hungría en 1989 ya se conocían cuando se celebró el Tratado, pero seguían siendo inciertos, y las disposiciones de los artículos 15, 19 y 20 se referían a la protección del medio natural, la calidad del agua, etc., mientras que podría y debería haberse ocupado de los problemas que la interpretación y aplicación de estas disposiciones podrían plantear sobre el terreno. Sin embargo, la Sentencia se limita a mencionar los objetivos del Proyecto y las ventajas que se suponía que ofrecía.

Desgraciadamente, ese panorama dista mucho de la realidad. Es difícil entender de otro modo por qué el Ministro, Sr. Vavrousek, habría considerado que el Proyecto G/N contenido en el Tratado de 1977 era “antiguo”, de carácter “obsoleto”, y que necesitaba ser “cambiado” o “modificado”, etcétera. Además, la cuestión clave no es si el Tratado contenía determinadas disposiciones de protección del medio ambiente, sino si esas disposiciones se habían aplicado efectivamente durante la construcción del Proyecto G/N.

Desde las negociaciones que condujeron a la celebración del Tratado de 1977, los conocimientos ecológicos se han ampliado y profundizado considerablemente, al tiempo que también ha progresado el Derecho internacional del medio ambiente. En su Opinión Consultiva sobre las Consecuencias Jurídicas para los Estados de la Presencia Continuada de Sudáfrica en Namibia (África Sudoccidental) a pesar de la Resolución 276 (1970) del Consejo de Seguridad, el Tribunal consideró que:
“Además, un instrumento internacional debe interpretarse y aplicarse en el marco del conjunto del ordenamiento jurídico vigente en el momento de la interpretación. En el ámbito al que se refiere el presente procedimiento, los últimos cincuenta años… han traído consigo importantes avances… En este ámbito, como en otros, el corpus juris gentium se ha enriquecido considerablemente, lo que el Tribunal de Justicia no puede ignorar si desea desempeñar fielmente sus funciones”. (I.C.J. Reports 1971, pp. 31-32, párrafo 53.)

Lo que era válido para el sistema de mandatos de la Sociedad de Naciones también lo es para el deber de salvaguardar el medio ambiente natural, con la única diferencia de que en lugar de un período de 50 años, en este caso tenemos que considerar un período de 20 años. Según el artículo 19 del Tratado de 1977

“Las Partes Contratantes garantizarán, a través de los medios especificados en el plan contractual conjunto, el cumplimiento de las obligaciones de protección de la naturaleza derivadas de la construcción y explotación del Sistema de Esclusas”.

La redacción original húngara utiliza, en lugar de la palabra “obligaciones”, la palabra “requisitos”, pero ello no afecta en absoluto a su alcance esencial: la protección de la naturaleza debía garantizarse de manera acorde con las exigencias del momento, es decir, en 1989, de acuerdo con los requisitos de 1989, y no con los que pudieran haber prevalecido en 1977. Del mismo modo, y en la medida en que se acepte, como lo hace la mayoría de los miembros del Tribunal, que el Tratado sigue siendo aplicable en su estado actual, lo mismo valdría para 1997, y es de acuerdo con [p179] las exigencias actuales como debe definirse el alcance de las obligaciones convencionales de las Partes en materia de protección del medio ambiente. El Tribunal, en la parte “prescriptiva” de su sentencia, afirma:

“Debido a los nuevos conocimientos científicos y a la creciente toma de conciencia de los riesgos que entraña para la humanidad -para las generaciones presentes y futuras- la realización de tales intervenciones a un ritmo desconsiderado y sin freno, se han elaborado nuevas normas y estándares, recogidos en un gran número de instrumentos durante las dos últimas décadas. Hay que tener en cuenta esas nuevas normas y darles la importancia adecuada, no sólo cuando los Estados contemplen nuevas actividades, sino también cuando continúen con actividades iniciadas en el pasado.” (Párr. 140.)

Es lamentable que el Tribunal no siguiera este principio ni siquiera en el razonamiento que condujo a su respuesta a la primera cuestión que se le planteó en el Acuerdo Especial.

Haber percibido las deficiencias de un proyecto Ч para evitar utilizar la palabra “error” Ч y reconocer que uno es la fuente de esas deficiencias son dos cosas muy diferentes que a veces pueden estar muy alejadas. El principal argumento esgrimido, en 1991, por la parte checoslovaca a favor del Proyecto G/N, se basaba en el hecho de que el Proyecto estaba casi terminado. Con la aceleración de las obras prevista en el Protocolo del 6 de febrero de 1989, algunos dirigentes húngaros querían hacer lo mismo Ч afirmar que se había llegado a un punto de no retorno Ч para hacer frente a la creciente oposición y resistencia. Los cambios políticos de ese año les impidieron alcanzar ese objetivo.

El problema crucial que planteaba el Proyecto G/N era el del funcionamiento en modo punta, para el que el Tratado de 1977 no establece ninguna disposición. Eslovaquia confirmó en repetidas ocasiones que no existía ningún acuerdo entre las partes contratantes en relación con el funcionamiento en modo punta del sistema de esclusas. Sostuvo que las normas operativas relativas al funcionamiento en modo punta aún no se habían establecido a principios de 1989, y que sin el acuerdo y la cooperación de las partes no se podría aplicar ningún plan para funcionar en modo punta. En su Réplica (Vol. II, pp. 8-9), Eslovaquia afirma que “la central de Gabcikovo habría funcionado a un nivel de funcionamiento máximo en modo punta que nunca fue acordado entre las partes del Tratado” y que “Checoslovaquia ofreció su compromiso de limitar o excluir [ese modo de funcionamiento] en octubre de 1989 si lo justificaban estudios posteriores” (el subrayado es nuestro). Unas líneas más adelante, reafirma que:

“no se había alcanzado ningún método o nivel acordado de funcionamiento en modo punta antes de 1989 . . . Por lo tanto, centrarse aquí en el funcionamiento en modo punta está fuera de lugar, ya que supone un modo de funcionamiento que ni se había acordado ni era seguro que se adoptara de ninguna forma”. (Ibid., p. 9.) [p180]

Es el Plan Contractual Conjunto el que describe el funcionamiento en modo punta, demostrando así que el Tratado de 1977 y el Plan Contractual Conjunto no tienen el mismo carácter jurídico, ya que de otro modo Eslovaquia no habría negado la existencia de un acuerdo en cuanto al modo de funcionamiento.

Es cierto que el Preámbulo del Acuerdo especial menciona el Tratado sobre la construcción y explotación del sistema de presas Gabcikovo-Nagymaros y los instrumentos conexos (“el Tratado”) pero, a pesar de la vinculación de los “instrumentos conexos” al término tratado, es absolutamente incorrecto concluir que todos esos instrumentos Ч incluido el Plan contractual conjunto Ч son de la misma naturaleza y tienen el mismo peso jurídico que el propio Tratado.

Además, el Acuerdo especial no define en absoluto el concepto de “instrumentos conexos” y no se adjuntó una lista de los instrumentos al Acuerdo especial ni a los demás documentos presentados al Tribunal por las Partes, por la sencilla razón de que discrepaban en cuanto al contenido material de dicha expresión. Las referencias hechas por las Partes a los “instrumentos relacionados”, tanto en los procedimientos escritos como en las audiencias, eran vagas, ambiguas y a menudo contradictorias. Dado que el expediente presentado al Tribunal era insuficiente para aclarar lo que se entendía por esa expresión, el Tribunal debería haber evitado utilizarla en su razonamiento y especialmente en la parte dispositiva. Desgraciadamente, no siguió este camino, lo que fue en detrimento de la necesaria precisión de su Sentencia.

Volviendo al problema planteado por el modo de funcionamiento del sistema de esclusas, las declaraciones anteriores de la parte eslovaca muestran, además, que la propia Checoslovaquia tenía ciertas dudas y ciertas reservas sobre el modo de funcionamiento del pico. Sin embargo, Eslovaquia subrayó durante las audiencias que las Partes tenían que resolver el problema de definir “las modalidades de (y las limitaciones a) la producción de electricidad en modo punta” (CR97/15, p. 50, Pellet), aunque sin especificar la base convencional de tal afirmación.

En cualquier caso, existía una contradicción evidente entre un proyecto concebido para funcionar en modo punta y la ausencia de acuerdo entre las partes en cuanto a este modo de funcionamiento. El Tribunal no intentó resolver esta contradicción, pero no pudo guardar silencio sobre las dudas que albergaba en cuanto a este modo de funcionamiento. En el apartado 134 de la Sentencia, el Tribunal concluyó que se había producido un “descarte efectivo por ambas Partes del funcionamiento en punta” (el subrayado es nuestro). En el apartado 138, afirma que Checoslovaquia “estaba dispuesta a considerar una limitación o incluso la exclusión del funcionamiento” en modo de potencia pico.

Entre 1977 y 1989, los expertos húngaros tomaron conciencia de los peligros ecológicos potencialmente causados no sólo por el funcionamiento en modo punta del sistema de esclusas, sino también por la construcción de determinadas obras del sistema que habían sido diseñadas con vistas a dicho modo de funcionamiento: más concretamente, la presa de Nagymaros y el embalse de Dunakiliti, tal y como fueron diseñados inicialmente, es decir, con una enorme superficie de 60 kilómetros cuadrados, ninguna de las cuales era indispensable o incluso útil si la central de Gabcikovo debía funcionar en modo de funcionamiento a filo de agua. Eslovaquia reconoce que la presa de Nagymaros estaba destinada, “en primer lugar, a compensar los niveles fluctuantes de agua causados por el funcionamiento en punta de Gabcikovo” (Memorial de Eslovaquia, párr. 2.51), que “una de las funciones de la sección de Nagymaros era utilizar las aguas del Danubio para permitir la producción de energía en punta en Gabcikovo” (ibid., párr. 7.13) o, para reiterar las palabras utilizadas por el agente de Eslovaquia durante las audiencias, que “para producir electricidad de pico en Gabcikovo era necesaria la existencia del azud de Nagymaros” (CR 97/7, p. 15, Tomka).

Por lo tanto, es difícil entender por qué Checoslovaquia insistió con cierto vigor en que Hungría tenía que continuar con la construcción de la presa de Nagymaros Ч cuando su propósito principal era permitir el funcionamiento en modo punta de la central eléctrica de Gabcikovo Ч si el modo de funcionamiento, como reconoce expresamente Eslovaquia, nunca fue objeto de un acuerdo entre las Partes. Por tanto, no existía ningún obstáculo legal que impidiera modificar el Proyecto G/N para adaptarlo a un modo de funcionamiento menos peligroso. Eslovaquia, por su parte, ha declarado reiteradamente que

“El Tratado de 1977 y los acuerdos internacionales vinculados al mismo eran muy flexibles … se realizaron estudios continuos de los problemas que surgían durante la construcción, lo que dio lugar a modificaciones relacionadas, entre otras cosas, con el medio ambiente y la calidad del agua.” (CR97/7, p. 14, Tomka.)

En ese caso, el peligro que la construcción de la presa de Nagymaros suponía para el abastecimiento de agua potable de Budapest Ч punto sobre el que volveré más adelante Ч era motivo suficiente para modificar el Tratado de 1977 y los acuerdos internacionales vinculados al mismo, como sugirió Hungría en su Nota Verbal de 3 de noviembre de 1989 (Memorial de Hungría, Vol. 4, Ann. 29).

Antes de responder a la pregunta “si la República de Hungría estaba facultada para suspender y posteriormente abandonar, en 1989, las obras del Proyecto Nagymaros y de la parte del Proyecto Gabcikovo” de las que era responsable, debe señalarse que dicha pregunta abarca varias acciones emprendidas por el Gobierno húngaro que deben apreciarse individualmente. Dichas acciones son las siguientes:

Ч en mayo de 1989, la suspensión de las obras de la presa de Nagymaros;
Ч en julio de 1989, la suspensión de las obras en Dunakiliti;
en octubre de 1989, el abandono de las obras de Nagymaros.

Al mismo tiempo, cabe señalar que, hacia finales de 1991, Hungría prosiguió e incluso finalizó las obras del tramo aguas abajo del canal de derivación, en territorio checoslovaco, entre Gabcikovo y Szap, de las que era responsable en virtud del artículo 5, apartado 5, letra b), punto 4, del Tratado de 1977, y que lo hizo porque no consideraba que esa parte del Proyecto G/N amenazara el medio ambiente. Esto es sintomático de su actitud hacia el Tratado de 1977. Por lo tanto, la alegación de que Hungría repudió o rechazó el Tratado de 1977 como tal en 1989 o en 1990 carece de fundamento.

Para justificar su conducta, Hungría adujo diversos motivos, entre ellos el estado de necesidad, razón principal y decisiva. El estado de necesidad no tiene el efecto de extinguir o suspender un tratado, sino que es una circunstancia que exonera al Estado de la responsabilidad en que incurre al cometer un acto no conforme con sus obligaciones internacionales.

El artículo 33, párrafo 1, del Proyecto de la Comisión de Derecho Internacional sobre la Responsabilidad Internacional de los Estados, considerado como expresivo de las normas del derecho internacional consuetudinario y citado por la Corte en su Sentencia, estipula lo siguiente:

“1. El estado de necesidad no puede ser invocado por un Estado como causa de exclusión de la ilicitud de un hecho de ese Estado que no esté en conformidad con una obligación internacional del Estado, a menos que:
(a) el hecho era el único medio de salvaguardar un interés esencial del Estado contra un peligro grave e inminente; y
(b) el hecho no haya lesionado gravemente un interés esencial del Estado respecto del cual existía la obligación”.

El estado de necesidad es “la situación de un Estado” Ч según el Informe de la Comisión de Derecho Internacional Ч

“cuyo único medio de salvaguardar un interés esencial amenazado por un peligro grave e inminente es adoptar un comportamiento no conforme con lo que le exige una obligación internacional respecto de otro Estado” (Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1980, Vol. II, Parte 2, p. 34, párr. 1).

El “carácter deliberado del comportamiento, el aspecto intencional de su falta de conformidad con la obligación internacional” Ч según el Informe Ч

“no sólo son innegables, sino en cierto sentido lógicamente inherentes a la justificación alegada; invocar el estado de necesidad implica la perfecta conciencia de haber elegido deliberadamente actuar de manera no conforme con una obligación internacional” (ibíd., p. 34, párr. 3).

El estado de necesidad es un concepto muy restringido en derecho internacional general. En el curso de los trabajos de la Comisión de Derecho Internacional sobre la codificación de la responsabilidad del Estado, la gran mayoría de sus miembros opinó “que ciertamente debe evitarse toda posibilidad de que la noción de estado de necesidad se [p183] aplique cuando sea realmente peligrosa, pero que no debe ser así en los casos en que sea y siga siendo [una] útil…”. “No debe permitirse que la necesidad imperiosa de cumplir la ley dé lugar a situaciones tan acertadamente caracterizadas por la máxima summum jus summa injuria” (Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1980, Vol. II, Parte 2, pág. 49, párr. 31). Así, la Comisión de Derecho Internacional, expresando un enfoque y una convicción casi generales, subrayó que la situación debía implicar un interés “esencial” del Estado en cuestión. Ese carácter “esencial” depende naturalmente de las circunstancias en las que se encuentra un Estado, que no pueden ser negadas de antemano, en abstracto. El peligro que amenaza el interés esencial debe ser extremadamente grave e inminente, y sólo puede haberse evitado por medios contrarios a una obligación internacional. En estado de necesidad, existe un

“peligro grave para la existencia del propio Estado, para su supervivencia política o económica, para el mantenimiento de las condiciones de funcionamiento de sus servicios esenciales, para el mantenimiento de su paz interior, para la supervivencia de una parte de su población, para la preservación ecológica de la totalidad o de una parte de su territorio…”. (ibid., p. 35, párrafo 3).

Invocar el estado de necesidad no es una forma de poner fin legalmente a las obligaciones de un tratado, es decir, de dar por terminado un tratado internacional. Sin embargo, la parte en cuestión quedará liberada de las consecuencias de la violación del derecho internacional, ya que actuó en estado de necesidad. El estado de necesidad es una circunstancia que exime de responsabilidad: en otras palabras, exonera al autor del hecho ilícito de esa responsabilidad internacional. De ahí que el problema no haya sido resuelto Ч ni pueda serlo Ч por el derecho de los tratados, sino que pertenece a las disposiciones del derecho internacional de la responsabilidad del Estado.

La cuestión es, por tanto, si se cumplen los criterios del estado de necesidad en relación con la construcción de la presa de Nagymaros. En este contexto, debe señalarse que en la isla de Szentendre, aguas abajo de Nagymaros, se encuentran más de 500 pozos filtrados que satisfacen aproximadamente dos tercios de las necesidades de agua potable de Budapest. El agua de esos pozos es apta para el consumo sin que sea necesario ningún procedimiento de depuración. El abastecimiento de agua potable de la capital húngara, que cuenta con dos millones de habitantes (es decir, una quinta parte de la población del país), constituye ciertamente, desde el punto de vista cualitativo y cuantitativo, un interés esencial para Hungría. Hungría tenía que proteger los brazos del Danubio, a ambos lados de la isla, contra cualquier erosión que pusiera en peligro la producción de agua potable de esos pozos.

El dragado del lecho del Danubio en los dos brazos que rodean la isla de Szentendre Ч tal como establece el artículo 1, apartado 3, letra c), del Tratado de 1977 Ч ya había causado graves daños. Después de que los servicios de aguas de la capital húngara dieran la voz de alarma, esas obras
[p184] no sólo se suspendieron, sino que se abandonaron en 1980, lo que dio lugar a una mejora natural del estado del lecho del río. Dado que la construcción de la presa de Nagymaros habría tenido aguas abajo los mismos efectos perjudiciales que los del dragado y, en particular, la erosión del lecho del río, dicha construcción constituía un grave peligro.

La expresión “grave peligro” se refiere a la existencia de una fuerte probabilidad de que se produzcan efectos perjudiciales y daños muy importantes. Es cierto que los daños en relación con Nagymaros no se producirían de la noche a la mañana, sino tras un lapso de tiempo. La sentencia cita el comentario de la Comisión de Derecho Internacional según el cual el peligro “extremadamente grave e inminente” debe “haber constituido una amenaza para el interés en el momento concreto”. Esto no excluye, añade el Tribunal,
que un “peligro” que aparece a largo plazo pueda considerarse “inminente” en cuanto se compruebe, en el momento pertinente, que la materialización de ese peligro, por lejana que sea, no es por ello menos cierta e inevitable” (apartado 54).

Lamentablemente, el Tribunal de Justicia no ha extraído la conclusión obvia de esta definición en lo que respecta a la construcción de la presa de Nagymaros. No cabía duda de que la erosión del lecho del Danubio aguas abajo de Nagymaros sería la consecuencia cierta e inevitable de la presa. No se trataba de “incertidumbres”, como podría alegarse en relación con otras consecuencias ecológicas del Proyecto G/N, sino de certezas en cuanto a los efectos previsibles de la construcción de la presa. Si el Tribunal no quería, a este respecto, basarse únicamente en los argumentos de Hungría, podría haber utilizado la información facilitada por Eslovaquia. Según Eslovaquia

“la construcción de proyectos hidráulicos y centrales hidroeléctricas aguas arriba en Alemania y Austria tuvo el efecto de reducir drásticamente las cantidades de sedimentos transportados aguas abajo a la sección eslovaco-húngara… el dragado unido a la erosión comenzó a superar la deposición anual de sedimentos procedentes de aguas arriba, el lecho del río Danubio comenzó a deteriorarse en la región entre Devin Gate y Sap (Palkovicovo) y comenzaron los procesos de erosión causados por el ‘agua hambrienta'”. (Memorial de Eslovaquia, párrafo 1.42.)

El Memorial de Eslovaquia cita el Informe de 2 de noviembre de 1993 del Grupo de Trabajo de Expertos de las Comunidades Europeas que:

“El canal principal se ha rebajado significativamente debido a la erosión causada por una combinación de varios factores provocados por el hombre:

Ч construcción de presas en Austria en las últimas décadas, lo que ha provocado un déficit de sedimentos (en particular de carga en el lecho)…”. (Ibid., apartado 1.57.)

La presa de Nagymaros sólo podía haber tenido los mismos efectos, aguas abajo, en el lecho del Danubio, que las presas construidas en Austria habían tenido [p185] en el sector de la capital eslovaca: la erosión del lecho del río. Como consecuencia de dicha erosión, la producción de agua potable de los pozos filtrados en las orillas de la isla de Szentendre no podía sino disminuir, y la calidad deteriorarse. Certus an incertus quando. Era imposible predecir con exactitud si esa disminución supondría tal o cual porcentaje de la producción anterior de esos pozos, y si se produciría en cinco o diez años, pero era seguro que la cantidad de agua disminuiría y su calidad se deterioraría en un futuro relativamente próximo.

La inminencia del peligro en cuestión dependía de la construcción de la presa de Nagymaros: sin la presa, no habría peligro grave, ni inminente ni a largo plazo; una vez construida la presa, ya no habría lugar a hablar de peligro, sino de daños graves y permanentes que se producirían mientras existiera la presa Ч una presa construida por el propio Estado cuya población y territorio habrían sido sus víctimas. Pretender que la suspensión de las obras de la presa de Nagymaros no estaba justificada por un estado de necesidad, ya que el peligro no era inminente, significa en realidad que Hungría debería haber terminado la presa y esperar a que los pozos filtrados por la orilla de la isla de Szentendre se secaran a causa de la erosión del lecho del río y a que el abastecimiento de agua potable de la capital húngara se pusiera críticamente en entredicho. El Tribunal, al resolver el asunto, debería haber tenido en cuenta los daños que se habrían producido si la Parte en cuestión no hubiera adoptado las medidas preventivas necesarias. Los Estados tienen una obligación de prevención y no meramente de reparación.

Eslovaquia no negó que se redujera la eficacia de los pozos, pero afirmó que no se perderían por completo y sugirió medidas destinadas a hacer frente a tal situación, pero sin tener en cuenta el coste de tales medidas (véase la respuesta de Eslovaquia, de 7 de mayo de 1997, a la pregunta formulada por el Vicepresidente (CR 97/15, p. 64). En efecto, las aguas superficiales podrían haberse depurado y hecho aptas para el consumo humano; sin embargo, ello habría resultado enormemente caro habida cuenta de las necesidades de una ciudad de dos millones de habitantes. La otra solución propuesta, el vertido de grandes cantidades de grava en el lecho del río, no parecía muy realista: los dos brazos del Danubio que rodean la isla de Szentendre tienen, en conjunto, 1.000 metros de ancho y 70 kilómetros de largo. Por tanto, ¿cuánta grava habría sido necesaria para contrarrestar la erosión del lecho del río provocada por la presa de Nagymaros? La tercera solución planteada, la construcción de una segunda presa aguas abajo de Budapest, no habría costado menos y, al final, habría sido necesaria una tercera presa, en Paks o en Mohacs, por no hablar de las posibles consecuencias de esa serie de presas en el sector yugoslavo del Danubio. En teoría, las tres soluciones eran posibles Ч el argumento de la imposibilidad no se sostiene Ч pero la aplicación de estas medidas habría transformado radicalmente el alcance de las obligaciones restantes de Hungría en virtud del Tratado. Tal solución denota un cambio fundamental de las circunstancias que puede invocarse [p186] como causa de terminación del Tratado, según lo prescrito en el Artículo 62, párrafo 1 (b), de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969. El Tribunal se expresó en los siguientes términos en su Sentencia de 2 de febrero de 1973 en el asunto relativo a la Jurisdicción Pesquera (Reino Unido contra Islandia) :

“El derecho internacional admite que un cambio fundamental en las circunstancias que determinaron a las partes a aceptar un tratado, si ha dado lugar a una transformación radical del alcance de las obligaciones impuestas por él, puede, en determinadas condiciones, ofrecer a la parte afectada un motivo para invocar la terminación o la suspensión del tratado.” (C.I.J. Recueil 1973, p. 18, párr. 36.)

En lugar de tomar en consideración la consecuencia de los cambios así operados sobre el alcance de las obligaciones restantes de Hungría en virtud del Tratado, el Tribunal, en esta sentencia, se limita a afirmar que “la depuración del agua del río, al igual que las demás medidas previstas, habría sido evidentemente una técnica más costosa” (párrafo 55). Los costes de verter grava en el río y los de construir una segunda presa no se tomaron seriamente en consideración, como tampoco la transformación radical del alcance de las obligaciones asumidas.

Por lo que respecta a un cambio fundamental de las circunstancias, cabe señalar que quien puede lo más, puede lo menos. Hungría no invocó la caducidad del Tratado ni la suspensión del Tratado como tal, pero suspendió el cumplimiento de una de sus obligaciones Ч la construcción de la presa de Nagymaros Ч basándose en el estado de necesidad, motivo que permite anular la ilegalidad resultante del incumplimiento de una disposición convencional. En este caso, se trataba de salvaguardar un interés esencial contra un peligro grave e inminente, es decir, cierto e inevitable. La adopción de otras medidas para contrarrestar ese grave peligro habría transformado radicalmente el alcance de las obligaciones que Hungría debía cumplir en virtud del Tratado.

Dado que el Tribunal de Justicia no se ha pronunciado sobre la cuestión de si la suspensión y el abandono de la construcción en Nagymaros lesionaron un interés esencial de la otra Parte, me limitaré a observar que la central de Gabcikovo funciona hoy normalmente, como central de pasada, sin presa en Nagymaros, donde el Danubio fluye naturalmente por su cauce. Los barcos utilizan el canal de derivación, por lo que la navegación no se ha visto afectada, y no existe ningún peligro de inundación que pudiera haber sido causado por el estado actual de las obras. Por consiguiente, la suspensión y posterior abandono de las obras no ha menoscabado un interés esencial de la otra parte contratante.

No obstante, el Tribunal de Justicia declara lo siguiente

“aunque se hubiera demostrado que existía, en 1989, un estado de necesidad vinculado a la ejecución del Tratado de 1977, Hungría no habría podido invocar dicho estado de necesidad para justificar el incumplimiento de sus obligaciones convencionales, ya que había contribuido, por acción u omisión, a que se produjera” (apartado 57).

Se trata de una conclusión sorprendente, que implica que Hungría debería haber terminado la construcción de la presa de Nagymaros, lo que en realidad habría contribuido a agravar el estado de necesidad ya existente como consecuencia del inicio de las obras, al causar daños irreparables al suministro de agua potable de su capital. En ese caso, sólo habría podido culparse a sí misma, ya que habría sido la única causante de la situación catastrófica que se habría producido.

La suspensión de las obras de Dunakiliti debe considerarse en un contexto algo diferente. La suspensión de dichas obras tenía por objeto salvaguardar un interés esencial de Hungría, a saber, principalmente la protección del acuífero situado bajo el Szigetkoz y la zona circundante. El riesgo de daños al acuífero se derivaba del tamaño del embalse de Dunakiliti (sobredimensionado en caso de que Gabcikovo funcionara como central de pasada) y del efecto contaminante de sus aguas estancadas. El informe nacional de la República Checa y Eslovaca a la Conferencia de Río demostró que Gabcikovo constituía una amenaza para el medio ambiente:

“Ejemplo de perturbación de los sistemas ecológicos hídricos y rurales únicos debido a las grandes obras hidráulicas son los embalses de Nove Mlyny en la República Checa y las obras hidráulicas de Gabcikovo en el río Danubio en la República Eslovaca. En el primer ejemplo, el bosque de hidromieles, con su flora y fauna únicas, resultó gravemente dañado; en el segundo, el enorme y único volumen de agua subterránea se ve amenazado y los sistemas de bosques de hidromieles y afluentes fluviales se ven drásticamente afectados”. (P. 92.) (Véase el expediente de los documentos relativos a la segunda ronda de alegaciones orales de Hungría, 10-11 de abril de 1997, Ann. III-5.)

La suspensión de las obras en Dunakiliti perjudicaba ciertamente los intereses de Checoslovaquia en la medida en que estaban relacionados con la puesta en servicio de la central eléctrica de Gabcikovo, casi terminada; los diques ya construidos debían protegerse, y el suministro de agua del Danubio era esencial para el funcionamiento de la central, incluso como central eléctrica de pasada. Por lo tanto, existía un conflicto de intereses entre los dos Estados. Checoslovaquia podía basarse en las disposiciones del Tratado que ambas partes consideraban válidas, mientras que Hungría se refería a los daños ecológicos que se producirían, en lo que respecta a Dunakiliti Ч a diferencia de Nagymaros Ч, en un futuro más lejano. Sin embargo, los intereses de Checoslovaquia eran de carácter financiero, teóricamente fáciles de compensar, mientras que los de Hungría se referían a la salvaguarda de su equilibrio ecológico y a la difícil e incierta lucha contra los daños a su medio ambiente. In dubio pro natura.

El Proyecto G/N tenía otras consecuencias para el medio ambiente, cuyos detalles fueron largamente discutidos por las Partes, que las presentaron [p188] de forma diametralmente opuesta. Esa presentación detallada y contradictoria no facilitó la tarea del Tribunal y le hizo más difícil determinar los hechos no negados o impugnados por una u otra de las Partes.

El Tribunal sostuvo que el estado de necesidad, como causa de exclusión de la ilicitud de un hecho no conforme con una obligación internacional, sólo puede aceptarse con carácter excepcional y, remitiéndose al Informe pertinente de la Comisión de Derecho Internacional, añadió que

“el estado de necesidad sólo puede invocarse en determinadas condiciones estrictamente definidas que deben cumplirse acumulativamente; y el Estado de que se trate no es el único juez para determinar si se han cumplido esas condiciones” (párr. 51).

Estoy totalmente de acuerdo con este planteamiento, pero no puedo aceptar las conclusiones a las que ha llegado el Tribunal de Justicia en este asunto. Ha concluido que, tanto respecto a Nagymaros como a Gabcikovo,

“los peligros invocados por Hungría, sin prejuzgar su posible gravedad, no estaban suficientemente demostrados en 1989, ni eran ‘inminentes’; y. . . Hungría disponía entonces de medios para responder a estos peligros percibidos distintos de la suspensión y el abandono de las obras que se le habían encomendado” (apartado 57).

Este no es en absoluto el caso. Para Hungría, lo que estaba en juego era la salvaguardia de un interés esencial frente a un peligro grave e inminente, es decir, cierto e inevitable, y cualquier medida adoptada para contrarrestar ese peligro habría transformado radicalmente el alcance de las obligaciones que debían cumplirse en virtud del Tratado. Al suspender y abandonar las obras en Nagymaros, Hungría no ha menoscabado un interés esencial de Checoslovaquia, y precisamente al construir la presa en Nagymaros habría contribuido a un estado de necesidad sin igual y a una situación catastrófica para su capital. La existencia del peligro alegado por Hungría fue reconocida Ч al menos en parte Ч por la otra Parte, por lo que Hungría no actuó de forma arbitraria.

La primera cuestión planteada en el Acuerdo especial era si la República de Hungría tenía derecho a suspender determinadas obras de las que era responsable en virtud del Tratado de 1977. La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados no dice nada sobre el estado de necesidad. Sin embargo, el derecho internacional Ч y en particular el derecho de la responsabilidad Ч lo reconoce. El estado de necesidad existe no sólo en teoría, sino también en la realidad. En el presente caso, incluso los criterios más estrictos aplicados de forma acumulativa demuestran que, en lo que respecta a la construcción de la presa de Nagymaros, Hungría tenía derecho a invocar ese motivo que excluye su responsabilidad por no haber cumplido una de las obligaciones que le incumben en virtud del Tratado de 1977. Por tanto, tenía derecho a suspender y, posteriormente, a abandonar las obras de Nagymaros. En cuanto a la suspensión de las obras en Dunakiliti, la existencia de un estado de necesidad es discutible, pero las preocupaciones de Hungría [p189] en relación con los riesgos ecológicos ocasionados por el embalse Ч y parcialmente reconocidos por la propia Checoslovaquia Ч no deberían haberse tomado a la ligera, y menos aún refutado categóricamente. Esta última medida de suspensión era sin duda provisional (las instalaciones de Dunakiliti han sido mantenidas en buen estado por Hungría hasta el día de hoy). Aunque las circunstancias reinantes en ese emplazamiento no eximen totalmente a Hungría de su responsabilidad, no dejan de constituir un atenuante que el Tribunal de Justicia debería haber tenido en cuenta.

El Tribunal, aunque se niega a aceptar que Hungría tenía derecho a suspender y posteriormente abandonar, en 1989, las obras del Proyecto G/N relativas a Nagymaros, reconoce Ч aunque indirectamente Ч que la posición de Hungría está bien fundada, cuando llega a afirmar, en la parte “preceptiva” de su Sentencia, que la presa de Nagymaros no debe construirse: “con el descarte efectivo por ambas Partes de la explotación de potencia punta, ya no tiene sentido construirla” (párr. 134); “la construcción de la presa de Nagymaros habría dejado de tener sentido” (párr. 138). Además, hay que reconocer que las consideraciones ecológicas que ahora pesan en contra de la presa son las mismas que en 1989. Si finalmente se ha llegado a la conclusión de que la presa no debería haberse construido en 1997, es porque en realidad tampoco debería haberse construido en 1989.

La disputa entre las dos Partes es en gran medida el resultado de sus situaciones geográficas. La armonización de los intereses de los países aguas arriba y aguas abajo es el problema crucial del derecho que rige los cursos de agua internacionales. Durante los trabajos realizados por las Naciones Unidas sobre el Proyecto de Convención sobre el Derecho de los Usos de los Cursos de Agua Internacionales para Fines Distintos de la Navegación, los países situados aguas arriba se quejaron de que las disposiciones del proyecto limitaban su derecho a utilizar y explotar los recursos de esos cursos de agua, mientras que los países situados aguas abajo criticaron las disposiciones del proyecto sosteniendo que no protegían adecuadamente sus intereses e incluso permitían que se les infligieran daños importantes. Por lo que respecta al curso del Danubio, Eslovaquia es un país aguas arriba y Hungría un país aguas abajo. En esta sentencia, el Tribunal debería haber mantenido un equilibrio, ciertamente difícil de alcanzar, entre los intereses de los países aguas arriba y aguas abajo, y haber garantizado que el progreso armonioso en la mejora de los recursos naturales se organizara cuidadosamente para evitar que las desventajas a largo plazo superaran a las ventajas inmediatas. Desgraciadamente, en el presente caso, no lo ha conseguido.

He considerado necesario insistir en esta cuestión, ya que la posición que se adopte, en particular, sobre si Hungría tenía derecho a suspender y posteriormente abandonar las obras de Nagymaros, y a suspender las de Dunakiliti, determina en gran medida las respuestas, o al menos el razonamiento, a las preguntas que siguen.

***[p190]

Paso ahora a la segunda cuestión planteada en el Acuerdo especial, es decir, “si la República Federal Checa y Eslovaca tenía derecho a proceder, en noviembre de 1991, a la solución provisional y a poner en funcionamiento a partir de octubre de 1992 este sistema…”.

Dado que Eslovaquia siempre ha sostenido que el Tratado de 1977 era extremadamente flexible y esencialmente abierto, las partes contratantes tenían derecho a proponer que se adaptara a las exigencias de la protección del medio ambiente Ч teniendo en cuenta la nueva información y la experiencia adquirida Ч e incluso a modificarlo, con el fin de que el Tratado se ajustara a dichas exigencias…”. El abandono de la construcción de la presa de Nagy-maros, cuya función principal habría sido permitir el uso de la central de Gabcikovo en régimen de punta (uso para el que no había habido acuerdo previo entre las partes), no ha puesto en tela de juicio el cumplimiento del objeto y fin del Tratado.

En septiembre de 1991, el Sr. Vavrousek, Ministro checo de Medio Ambiente, declaró ante el Parlamento húngaro:

“Creo que existe la única vía practicable, la tradicional, que se utiliza no sólo en el caso de los tratados internacionales, sino también cuando se adoptan nuevas leyes. Significa simplemente preparar un nuevo tratado e incorporar en el último párrafo disposiciones que anulen partes obsoletas del Tratado de 1977”. (Memorial de Eslovaquia, Vol. IV, Ann. 97, p. 249.)

En otras palabras, eso habría implicado la celebración de un tratado que ocupara el lugar del antiguo, modificando o derogando las disposiciones obsoletas.

Entre la visita del Sr. Vavrousek a Budapest y el recurso a la “solución provisional” en noviembre de 1991 sólo transcurrieron dos meses. Se trata de un intervalo extremadamente breve si se tiene en cuenta que la preparación del Tratado de 1977 llevó dos décadas.

El Informe del Relator Especial sobre el derecho relativo a los usos de los cursos de agua internacionales para fines distintos de la navegación señaló la importancia de la obligación de las partes de negociar citando la sentencia dictada por el Tribunal en los asuntos de la Plataforma Continental del Mar del Norte. Esta obligación se deriva de la naturaleza misma de los derechos respectivos de las partes. En

“constituye simplemente una aplicación especial de un principio que subyace en todas las relaciones internacionales, y que además está reconocido en el artículo 33 de la Carta de las Naciones Unidas . . .” (Recueil 1969, p. 47, párr. 86).

De todas estas consideraciones, el Relator concluye:

“existe un principio general de derecho internacional que exige negociaciones entre los Estados al tratar de los recursos internacionales de agua dulce . . . [y también tienen la obligación] de negociar el reparto de las aguas de un curso de agua internacional” (Anuario[p191]de la Comisión de Derecho Internacional, 1980, Vol. II, Part. 2, pp. 116-117, párrs. 31 y 34).

Los artículos del Proyecto de Convención sobre el Derecho de los Usos de las Vías Navegables Internacionales para Fines Distintos de la Navegación, adoptado muy recientemente por la Asamblea General de las Naciones Unidas, se inspiran en el principio de que los cursos de agua internacionales son “navegables”.] Asamblea de las Naciones Unidas, se inspiran exactamente en los mismos principios.
El Tribunal, en su sentencia (párrafo 141), reafirma lo que declaró en los asuntos de la Plataforma Continental del Mar del Norte:

“[las Partes] tienen la obligación de conducirse de manera que las negociaciones tengan sentido, lo que no ocurrirá cuando una de ellas insista en su propia posición sin contemplar ninguna modificación de la misma” {I.C.J. Reports 1969, p. 47, párr. 85).

Es difícil aceptar que durante los dos meses en cuestión, las partes contratantes del Tratado de 1977 agotaran todas las posibilidades de llegar a un acuerdo con respecto a una modificación mutuamente aceptable de dicho instrumento. Sin embargo, el Gobierno checoslovaco decidió cambiar unilateralmente el estado de cosas establecido en el Tratado e incumplirlo abiertamente. Al amparo de una medida “provisional”, emprendió obras relacionadas con una construcción permanente y no autorizadas por el Tratado, imposibilitando así la consecución de su objeto y fin. En lugar de negociar para llegar a un acuerdo, optó por una política de “hechos consumados”, recurriendo a medidas unilaterales cuando las negociaciones aún estaban en curso. No obstante, la oportunidad de una solución acordada entre las Partes seguía existiendo.

Las Partes no están de acuerdo en cuándo y cómo se tomó la decisión. El 31 de agosto de 1989, el Primer Ministro checoslovaco, Sr. Adamec, planteó la posibilidad de adoptar “medidas unilaterales” para garantizar el funcionamiento del granero de Gabcikovo. En su representación del 30 de octubre de 1989, Checoslovaquia indicó que:

“En caso de que la República de Hungría incumpliera sus obligaciones, la parte checoslovaca se vería obligada a aplicar una solución técnica provisional… consistente en desviar, para las obras de Gabcikovo, los volúmenes de agua del Danubio acordados en el tratado original…”.

En un trabajo de Egil Lejon, del que se facilitaron copias a los miembros del Tribunal durante la fase eslovaca de la visita in situ, se afirma lo siguiente:

“17 de enero de 1991: Basándose en el informe, el Gobierno eslovaco decide iniciar los preparativos de la solución temporal, es decir, la ‘Variante C, que no depende de la cooperación húngara, aunque no excluye la posibilidad de volver a las condiciones del Tratado en el futuro.” (Gabclkovo-Nagymaros, Viejos y nuevos pecados, 1994 (ed. inglesa, 11996), p. 86.) [p192]

Además, los periódicos de Bratislava informaron de que las obras habían comenzado realmente el 2 de abril de 1991.

Estas diversas fechas sólo son pertinentes en el caso de que haya que decidir si las partes negociaron de buena fe. Sin embargo, el Tribunal no está llamado a pronunciarse sobre la responsabilidad de las partes en el fracaso de las negociaciones. En cualquier caso, no parece necesario proceder al examen de las diferentes fechas relevantes para el recurso a la “solución provisional” Ч a saber, la Variante C Ч ya que la importante es la que figura en el Acuerdo Especial.

La Variante C difiere en varios aspectos del Proyecto original incluido en el Tratado de 1977. Su Fase I incluye nueve características no relacionadas con el Proyecto de 1977, y la Fase II tiene tres. En lugar de la presa de Dunakiliti y sus instalaciones, se construyeron otra presa y sus instalaciones adicionales, 10 kilómetros aguas arriba, en territorio checoslovaco, lo que permitió desviar las aguas del Danubio hacia el canal de derivación que conduce a Gabcikovo. El embalse de Cunovo tiene un 30% menos de superficie que el proyecto original de Dunakiliti, lo que sin duda ha reducido los riesgos de daños que el agua contaminada retenida por sus diques podría haber causado a las aguas subterráneas. Sin embargo, al mismo tiempo, la variante C ha permitido desviar el Danubio de su antiguo cauce, en un tramo de 40 kilómetros en lugar de los 30 previstos en el proyecto original, lo que ha tenido un impacto significativo en el medio ambiente de la región de Szigetkoz.

Sin embargo, no es la amplitud de las nuevas instalaciones lo que hace que la Variante C esté en total desacuerdo con el Proyecto original y sea contraria al Tratado de 1977 y al derecho internacional general, sino el hecho de que su construcción es el resultado de actos emprendidos unilateralmente por Checoslovaquia, sin el acuerdo de la parte directamente interesada, Hungría. La Variante C se construyó a pesar de las reiteradas protestas de Hungría y de que su funcionamiento iba a tener consecuencias directas y significativas en el territorio de Hungría.

Eslovaquia alega que Hungría consintió el plan original de desviar el Danubio y que, por lo tanto, no tenía derecho a protestar contra el desvío realizado en virtud de la Variante C. Es cierto que, en virtud del Tratado de 1977 y del Plan Contractual Conjunto relacionado, las Partes debían construir el embalse de Dunakiliti y desviar las aguas del Danubio hacia el canal de derivación que conduce a Gabcikovo y, desde allí, a Szap. Sin embargo, esa parte del Proyecto original no privaba a Hungría del control sobre sus aguas fronterizas y no exponía la ecología de una de sus regiones a los efectos de una actividad incontrolable de su vecino. Sobre la base del Proyecto original, Hungría podía defender directamente sus propios intereses, y la Variante C le privaba de esa posibilidad. Hungría ya no disponía de los medios que le otorgaba el apartado 1 del artículo 14 del Tratado de 1977 respecto a su capacidad de extraer agua del Danubio por encima de las cantidades especificadas, con el fin de proteger sus intereses esenciales en relación con el medio ambiente del Szigetkoz. Sólo Eslovaquia está en condiciones de extraer agua del Danubio a su conveniencia. El antiguo proyecto, con todos sus inconvenientes y defectos, era una empresa conjunta bajo el control conjunto de ambas partes. La variante C ya no tenía ni tiene nada en común entre las dos partes, como resultado del control exclusivo ejercido por Checoslovaquia Ч ahora Eslovaquia Ч y nunca recibió ningún tipo de aprobación por parte de Hungría.

Según la conocida máxima sic utere tuo ut alienum non lae-das, la propiedad de uno no puede utilizarse de forma que cause un daño significativo a otro. Además, en el presente caso, Checoslovaquia no utilizó, y Eslovaquia hoy no utiliza, su propiedad de manera ilícita, pero se ha apropiado Ч y éste es uno de los factores clave del litigio Ч de algo que no le pertenecía, a saber, casi todas las aguas del Danubio. Del artículo 3 del Acuerdo sobre Aguas Fronterizas de 1976 se desprende que las Partes en litigio “tienen derecho, salvo acuerdo en contrario, a la mitad de la descarga natural de agua no aumentada por medios técnicos”. Las Partes no han acordado otra cosa, ya que no ha habido acuerdo entre ellas en cuanto a la Variante C. La Variante C es, por lo tanto, una violación grave tanto del Tratado de 1977 como del Tratado de 1976 sobre Aguas Fronterizas.
En su Sentencia, el Tribunal ha rechazado la doctrina de la “aplicación aproximada” en la que Eslovaquia basó su razonamiento para justificar la construcción de la Variante C. Estoy de acuerdo con la conclusión y el razonamiento del Tribunal sobre este punto: “A pesar de tener una cierta similitud física externa con el Proyecto original, la Variante C difería así marcadamente de él en sus características jurídicas.” (Párr. 77.)

Por lo tanto, no insistiré en este punto. Por otra parte, estoy de acuerdo con lo que el Tribunal afirma en su sentencia en cuanto a la justificación de la Variante C como contramedida:

“una consideración importante es que los efectos de una contramedida deben ser proporcionales al perjuicio sufrido, teniendo en cuenta los derechos en cuestión.
ЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕ
El Tribunal considera que Checoslovaquia, al asumir unilateralmente el control de un recurso compartido, y privar así a Hungría de su derecho a una parte equitativa y razonable de los recursos naturales del Danubio Ч con los efectos continuos del desvío de estas aguas sobre la ecología de la zona ribereña del Szigetkoz Ч no respetó la proporcionalidad que exige el Derecho internacional.
ЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕ
la desviación del Danubio llevada a cabo por Checoslovaquia no era una contramedida lícita porque no era proporcionada” (párrs. 85 y 87). [p194]

Sin embargo, esta observación implica la necesidad de llegar a ciertas conclusiones adicionales. No se trata simplemente de “agravios cruzados” por parte de las dos Partes en litigio. El Tribunal no se ha preocupado de distinguir entre los “agravios” y ha declarado, entre otras cosas, “que tanto Hungría como Checoslovaquia incumplieron las obligaciones que les incumbían en virtud del Tratado de 1977”. Se refirió a la existencia de una “conducta ilícita recíproca” y a un “incumplimiento recíproco” (párrafo 114) como consecuencia del “hecho de que el Tratado no ha sido aplicado plenamente por ninguna de las partes durante años” (párrafo 133). Lo que debería haberse hecho era evaluar la gravedad de la conducta ilícita atribuida a ambas Partes para hacer las inferencias necesarias.

Hungría, al abandonar la construcción de la presa de Nagymaros, descartó el funcionamiento en modo punta de la central de Gabcikovo, modo de funcionamiento sobre el que no existía acuerdo previo entre las Partes, y, al suspender las obras en Dunakiliti, retrasó la puesta en servicio de la central de Gabcikovo. En consecuencia, infligió pérdidas financieras a su socio mientras que Checoslovaquia, más tarde Eslovaquia, al construir en su territorio una presa que desviaba unilateralmente las aguas del Danubio, violó una disposición esencial para la realización del objeto y fin del Tratado, tal como se establece en el artículo 60, apartado 3, de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

La construcción de la Variante C infringió varias disposiciones esenciales del Tratado de 1977: no sólo las que se encuentran en los Artículos 15, 19 y 20, sino sobre todo las relativas al uso y control conjuntos de la central construida en virtud del Tratado. El Agente de Eslovaquia lo admitió expresamente durante las audiencias: “una explotación conjunta formaba parte de la esencia misma del Proyecto en virtud del Tratado de 1977” (CR97/7, p. 16, Tomka). Por lo tanto, la Variante C infringía el objeto y la finalidad del propio Tratado de 1977, y esa grave infracción equivale a un rechazo del Tratado por parte de Checoslovaquia.
El Tribunal, en su Opinión Consultiva sobre las Consecuencias Jurídicas para los Estados de la Continuación de la Presencia de Sudáfrica en Namibia (África Sudoccidental) a pesar de la Resolución 276 (1970) del Consejo de Seguridad, se refirió a la Resolución 2145 (XXI) de la Asamblea General, al afirmar:

“La resolución en cuestión debe considerarse, por lo tanto, como el ejercicio del derecho a poner fin a una relación en caso de violación deliberada y persistente de las obligaciones que destruye el objeto y el propósito mismos de esa relación.” (C.I.J. Recueil 1971, p. 47, párr. 95.)

El objeto y fin del Tratado de 1977 (la “integración socialista” de los Estados miembros del COMECON, incluida en su preámbulo, habiendo quedado en el caso obsoleta) consistía en la utilización conjunta de los recursos naturales del Danubio. El desvío unilateral de estas aguas y su utilización exclusiva por Eslovaquia constituyeron sin duda una violación de una disposición esencial para la realización del objeto y fin del Tratado, mientras que la conducta de Hungría simplemente retrasó pero no impidió la puesta en funcionamiento de la central eléctrica; Hungría no destruyó “el objeto y fin” de la relación convencional.

Discrepo de la Sentencia del Tribunal cuando concluye que Checoslovaquia tenía derecho, en noviembre de 1991, a llevar a cabo la Variante C (párrafo 88), dado que:

“entre noviembre de 1991 y octubre de 1992, Checoslovaquia se limitó a la ejecución, en su propio territorio, de las obras que eran necesarias para la aplicación de la Variante C, pero que podrían haber sido abandonadas si se hubiera llegado a un acuerdo entre las partes y, por lo tanto, no predeterminaron la decisión final que debía adoptarse” (párr. 79) .

No puedo estar de acuerdo con esta explicación por las siguientes razones:

El hecho de que las obras de la variante C sólo se llevaran a cabo en territorio checoslovaco no excluye su ilegalidad. Un Estado puede perfectamente utilizar su propio territorio para incumplir sus obligaciones internacionales, y existen numerosos ejemplos que podrían demostrarlo. El hecho de que las obras “podrían haberse detenido” tampoco es un argumento convincente y, en cualquier caso, las obras de la Variante C no se detuvieron, tal y como solicitó Hungría Ч ni siquiera por un tiempo limitado.

Las construcciones de la Variante C no podían considerarse “obras preparatorias” para el desvío de las aguas del Danubio. Sólo el diseño y los planos de la Variante C pueden calificarse así, pero no el recurso efectivo a dicha Variante, a saber, la construcción de obras Ч diques, presas Ч destinadas al desvío. La Sentencia hace referencia (en el apartado 79), al comentario de la Comisión de Derecho Internacional al Proyecto de Artículos sobre Responsabilidad del Estado. Sin embargo, dicho comentario menciona expresamente lo siguiente:

“En lo que respecta al momento en que el Estado o los Estados lesionados pueden reclamar la cesación, es obvio que tal reclamación sólo podría formularse lícitamente si el comportamiento ilícito hubiera comenzado, es decir, si el comportamiento del Estado presuntamente autor del ilícito hubiera traspasado el umbral de la ilicitud”. ( Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1993, vol. II, parte 2, pág. 57, párr. 14; cursiva añadida). 14; énfasis añadido).
Dado que la Variante C, como tal, constituyó una violación del Tratado de 1977, la conducta ilícita de Checoslovaquia comenzó cuando procedió a la construcción de las obras necesarias para el desvío unilateral de las aguas del Danubio. Es completamente arbitrario e incoherente separar esa conducta de Checoslovaquia Ч ilícita en mi opinión Ч de su resultado Ч ilícito según el Tribunal de Justicia.

En consecuencia, concluyo que Checoslovaquia actuó ilegalmente cuando, en noviembre de 1991, se embarcó en la solución provisional. En otras [p196] palabras, no tenía más derecho a hacerlo que a encargarla en octubre de 1992.

***
Me veo obligado a expresar una opinión discrepante respecto a la respuesta a la tercera cuestión planteada al Tribunal de Justicia, a saber: “¿cuáles son los efectos jurídicos de la notificación, el 19 de mayo de 1992, de la terminación del Tratado por la República de Hungría?”. En otras palabras, ¿siguió en vigor el Tratado de 1977?

El 19 de mayo de 1992, el Gobierno de Hungría notificó al Gobierno de Checoslovaquia que consideraría terminado el Tratado de 1977 a partir del 25 de mayo de ese mismo año. Los intercambios diplomáticos muestran que fue la negativa categórica de Checoslovaquia a suspender los trabajos sobre la Variante C, incluso durante un tiempo limitado, lo que determinó la fecha de la decisión del Gobierno de Hungría de dar por terminado el Tratado. La razón principal de dicha decisión fue el deseo de responder al rechazo del Tratado por parte de Checoslovaquia, constituido por la construcción de la Variante C. El artículo 60 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados autoriza a una parte contratante a actuar de este modo, como se demostrará más adelante.

El Gobierno húngaro adoptó su decisión basándose en las siguientes consideraciones: (a) estado de necesidad; (b) imposibilidad de ejecución; (c) cambio fundamental de las circunstancias; (d) incumplimiento sustancial del Tratado por la otra parte; y, por último, (e) protección del medio ambiente que se había convertido en obligatoria en Derecho internacional.

Con carácter preliminar, observaré que, en realidad, no es frecuente ver casos “puros” o inequívocos, en el sentido de que requieran un único tipo abstracto de arreglo o solución jurídica. Lo más frecuente es que la situación jurídica en la que se encuentran las partes entre en el ámbito de varias normas de Derecho internacional al mismo tiempo.

No voy a examinar todos los argumentos presentados por Hungría. Su principal argumento para justificar la rescisión del Tratado de 1977 es claramente que la construcción de la Variante C constituyó una violación de dicho Tratado, por las razones expuestas ante el Tribunal. Hungría describió la grave infracción constituida por la Variante C como un “repudio” del Tratado por parte de Checoslovaquia, que constituía un cambio fundamental de circunstancias (CR 97/13, p. 42, Crawford). Los conceptos y expresiones mencionados reflejan la situación que prevalecía en mayo de 1992, vista desde distintos ángulos. Hungría sostenía además que esa situación podía caracterizarse como un caso de imposibilidad de cumplimiento y, por supuesto, que en este contexto debía tenerse en cuenta la evolución del Derecho internacional del medio ambiente.
De entre estos diferentes enfoques, seleccionaré el que me parece más adecuado y cuyo resultado refleja mejor los puntos jurídicos que caracterizan la situación. Ello hará superfluo [p197] el examen de los demás argumentos expuestos, que no creo que hagan más que “reorganizar” esos puntos de forma diferente y menos precisa.

El artículo 60, párrafo 1, de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados dispone:

“La violación esencial de un tratado bilateral por una de las partes faculta a la otra para invocar esa violación como causa de terminación del tratado o de suspensión total o parcial de su aplicación”.

El apartado 3 del artículo 60 dispone lo siguiente:

“Una violación esencial de un tratado, a los efectos del presente artículo, consiste en:
(a) un repudio del tratado no sancionado por la presente Convención; o
(b) la violación de una disposición esencial para la realización del objeto o del fin del tratado”.

La variante C constituyó una violación de las disposiciones del Tratado de 1977 y de otras normas de Derecho internacional, ya que Hungría se vio privada de las aguas del Danubio que le pertenecían. Dado que la explotación conjunta era la esencia misma del Proyecto previsto por el Tratado, el desvío unilateral impedía la realización del objeto y fin del Tratado. A pesar de los efectos ecológicos que el desvío del Danubio habría tenido, previsiblemente, sobre Hungría, el mero hecho de un desvío unilateral Ч tomado por sí mismo Ч era tan grave que justificaba la terminación del Tratado. La razón principal y decisiva para la terminación se encuentra en la construcción de la Variante C y su ilegalidad, que debe ser descrita como una violación fundamental en el sentido del Artículo 60, párrafo 3 (b), de la Convención de Viena. La cuestión entra claramente en el ámbito del derecho de los tratados. Todas las demás razones alegadas son meramente subsidiarias.

Si la Variante C constituía realmente una violación grave, una violación fundamental del Tratado Ч que el propio Tribunal ha señalado Ч Hungría tenía derecho a rescindir el Tratado.

¿Fue prematura la decisión de Hungría?

Es cierto que el desvío de las aguas del Danubio aún no se había completado en mayo de 1992, pero la grave violación del Tratado ya había comenzado Ч como he demostrado anteriormente Ч cuando Checoslovaquia comenzó a construir la Variante C en noviembre del año anterior. Es difícil aceptar que Hungría esperara pasivamente la finalización de la construcción de la Variante C. Checoslovaquia había declarado en varias ocasiones que estaba decidida a aplicar la solución “provisional”. Las negociaciones bilaterales estaban estancadas; las obras de la Variante C avanzaban a buen ritmo y Checoslovaquia no ocultaba su intención de llevar a cabo un desvío unilateral de las aguas del Danubio en Cunovo en la fecha prevista, al tiempo que se negaba, incluso por un tiempo estrictamente limitado, a suspender las obras cuyo objetivo ya no era un misterio. [p198]

Al aplicar la Variante C, Checoslovaquia siempre la calificó, en la medida en que se trataba de una medida destinada a alcanzar el objetivo del Tratado de 1977, de “aplicación aproximada” de dicho Tratado. En un intento de detener las obras de construcción, Hungría trató de privar a la Variante C de su supuesta justificación, y por ello anunció su denuncia del Tratado. Las obras de la Variante C se iniciaron y finalizaron únicamente en territorio checoslovaco. La rescisión del Tratado de 1977 era el único medio de que disponía Hungría para impedir que Checoslovaquia desviara las aguas del Danubio en el sector en que ambas orillas del río pertenecen a ese país. El 19 de mayo de 1992, notificó a Checoslovaquia que consideraría terminado el Tratado a partir del 25 de mayo de ese año. El plazo de preaviso era ciertamente muy corto, pero el artículo 65, párrafo 2, de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, que prevé un plazo de tres meses, contiene Ч como debe subrayarse Ч la siguiente excepción: “salvo en casos de especial urgencia”. En tal caso, el plazo puede ser inferior a tres meses. En mayo de 1992, ante los avances muy visibles en la construcción de la Variante C, Hungría se encontraba manifiestamente en tal situación “de especial urgencia”.

El recurso a la rescisión del Tratado de 1977 resultó ineficaz: la decisión de Checoslovaquia estaba tomada, y debía seguir siendo irreversible. De hecho, la construcción se había puesto en marcha y las obras no se suspendieron ni un solo momento; continuaron, incluso después de que Hungría notificara a su socio que daba por terminado el Tratado. En cualquier caso, el desvío unilateral del Danubio se completó el 26 de octubre de 1992, y la grave violación del Tratado de 1977 se consumó. Aunque la Nota de Hungría de 19 de mayo pudiera considerarse prematura, como sostiene el Tribunal de Justicia, surtió efecto, a más tardar, cuando se completó el trasvase de las aguas del Danubio.

Como consecuencia de las supuestas violaciones de sus obligaciones internacionales, ¿perdió Hungría su derecho a rescindir el Tratado de 1977?

En la primera parte de mi voto particular, demostré que, al suspender y posteriormente abandonar las obras de Nagymaros, Hungría actuó en estado de necesidad, para lo cual se cumplían todos los criterios Ч que no es necesario repetir aquí Ч. El estado de necesidad exoneró a Hungría de la responsabilidad incurrida por el incumplimiento de determinadas disposiciones del Tratado de 1977. En cuanto a la suspensión de las obras de Dunakiliti, también se cumplían la mayoría de los criterios del estado de necesidad, pero es cierto que Checoslovaquia tenía un interés esencial en la continuación de estas obras. Hungría, por su parte, terminó la construcción de los diques aguas abajo de Gabcikovo de los que era responsable en virtud del Tratado y se ofreció a indemnizar a Checoslovaquia por las pérdidas que este Estado hubiera podido sufrir. Existen pues, a favor de Hungría, circunstancias que la exoneran de responsabilidad y ciertas circunstancias atenuantes, ya que el comportamiento que se le puede reprochar no es tan grave como el constituido por [p199] la construcción por Checoslovaquia de la Variante C. El Tratado no sobrevivió al efecto conjunto de la violación grave constituida por el desvío del Danubio y la notificación por Hungría de su terminación. Por tanto, la cuestión de la sucesión de Estados en el Tratado es irrelevante.

En cuanto a la expresión “instrumentos conexos”, debe señalarse que, con la desaparición del Tratado, dejó de existir el texto fundamental que podía mantener unidos todos los instrumentos. Por consiguiente, esa expresión perdió todo significado jurídico. Ello no significa que todos los instrumentos cuyas disposiciones pudieran guardar cierta relación con las del Tratado de 1977 hayan quedado obsoletos. Su destino debe decidirse por separado, teniendo en cuenta las normas pertinentes del Derecho internacional.

***

No obstante, el Tribunal de Justicia ha considerado en su sentencia que el Tratado de 16 de septiembre de 1977 seguía en vigor y que la República Eslovaca, como Estado sucesor de la República Federal Checa y Eslovaca, se convirtió en parte del Tratado a partir del 1 de enero de 1993. En cuanto a las consecuencias jurídicas de la Sentencia, incluidos los derechos y obligaciones para las Partes que el Tribunal debía determinar en virtud del Artículo 2, párrafo 2, del Acuerdo Especial, el Tribunal, en el párrafo 2 de la parte dispositiva de la Sentencia, declara en el punto B que

“Hungría y Eslovaquia deberán … adoptar todas las medidas necesarias para garantizar la realización de los objetivos del Tratado de 16 de septiembre de 1977, según las modalidades que acuerden”.

Por su parte, el punto C del apartado 2 de la parte dispositiva utiliza las palabras “de conformidad con el Tratado”, y el punto E la expresión “de conformidad con las disposiciones pertinentes del Tratado”.

Al decidir que el Tratado de 1977 sigue en vigor, el Tribunal dificultó su propia tarea y no hizo nada para facilitar la de las Partes, ya que éstas tienen que llegar a un acuerdo sobre la resolución de las cuestiones sobre las que han estado en litigio. Según su razonamiento

“El Tribunal sentaría un precedente con implicaciones perturbadoras para las relaciones convencionales y la integridad de la regla pacta sunt servanda si concluyera que un tratado en vigor entre Estados . . podría ser anulado unilateralmente por incumplimiento recíproco”. (Párr. 114.)

Debo observar que la expresión “incumplimiento recíproco” no refleja adecuadamente la causa o causas de la terminación del tratado. Sin embargo, esa no es mi objeción esencial respecto a esa parte de la Sentencia; más bien me preocupan las divergencias Ч por no decir con-tradicciones Ч entre su parte “declarativa” y su parte “prescriptiva”. El Tribunal, al tiempo que mantenía el Tratado en vigor, quiso evitar que se le [p200] contrapusiera la máxima summum jus summa injuria, y reconoció que el Tratado de 1977, en su forma original, no era aplicable. Citaré in extenso los pasajes pertinentes de la Sentencia:

“133. El Tribunal, sin embargo, no puede ignorar el hecho de que el Tratado no ha sido aplicado plenamente por ninguna de las partes durante años, y que, de hecho, sus actos de comisión y omisión han contribuido a crear la situación de hecho que ahora existe. Tampoco puede pasar por alto esa situación de hecho Ч o las posibilidades e imposibilidades prácticas a las que da lugar Ч al decidir sobre los requisitos legales para la conducta futura de las Partes.
ЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕ
Lo esencial, por tanto, es que la situación de hecho, tal y como se ha desarrollado desde 1989, se sitúe en el contexto de la relación convencional conservada y en desarrollo, a fin de alcanzar su objeto y fin en la medida en que ello sea factible. Pues sólo entonces podrá remediarse el irregular estado de cosas existente como consecuencia del incumplimiento por ambas Partes de sus obligaciones convencionales.

134. Lo que podría haber sido una aplicación correcta de la ley en 1989 o 1992, si el caso hubiera estado entonces ante el Tribunal, podría ser un error judicial si se prescribiera en 1997. El Tribunal no puede ignorar el hecho de que la central de Gabcikovo lleva funcionando casi cinco años, que el canal de derivación que alimenta la central recibe el agua de un embalse significativamente menor formado por una presa que no está construida en Dunakiliti sino en Cunovo, y que la central funciona en régimen de funcionamiento a filo de agua y no en horas punta como se había previsto inicialmente. Igualmente, el Tribunal no puede ignorar el hecho de que, no sólo no se ha construido Nagymaros, sino que, con el descarte efectivo por ambas Partes del funcionamiento en hora punta, ya no tiene sentido construirla.”

El razonamiento del Tribunal en ese contexto se basa sobre todo en el papel del factor tiempo Ч los ocho años transcurridos entre 1989 y 1997: “Lo que podría haber sido una aplicación correcta de la ley en 1989 o 1992, si el caso hubiera estado entonces ante el Tribunal, podría ser un error judicial si se prescribe en 1997.” (No hay que olvidar, en este contexto, que Hungría propuso, ya en noviembre de 1989, que los litigios que las partes no pudieran resolver por sí mismas se resolvieran mediante arbitraje o recurriendo a la Corte Internacional de Justicia). Sin embargo, en mi opinión, el planteamiento que limita la incidencia del factor tiempo al período transcurrido desde que surgió el litigio no permite al Tribunal de Justicia, en el contexto de un asunto complejo, incorporar todos sus aspectos relevantes.

El tiempo transcurrió, no sólo entre 1989 y 1997, sino también entre 1977 [p201] y 1989. El Tratado de 1977 Ч un tratado bilateral Ч se celebró en un contexto político específico, el de la apuesta por la integración socialista de los Estados miembros del Consejo de Ayuda Mutua Económica, que se transformó radicalmente en 1989. El clima económico reinante en 1977, marcado por el sistema económico conocido como economía dirigida, fue trastocado de manera no menos radical cuando el advenimiento de la economía de mercado modificó todas las expectativas en cuanto al coste y la viabilidad del Proyecto G/N. Además, desde la firma del Tratado, los conocimientos y requisitos ecológicos han evolucionado rápidamente. Ambas Partes admitieron que el Tratado estaba obsoleto: Hungría al proponer su modificación en noviembre de 1989; y Checoslovaquia en septiembre de 1991, al reconocer que las partes obsoletas del Tratado debían ser anuladas (Memorial de Eslovaquia, Vol. IV, Ann. 97, p. 249). El repentino recurso a la Variante C, la llamada “solución provisional”, impidió a las Partes encontrar una solución mutuamente aceptable a los problemas planteados por el Tratado. Los hechos, que no necesito repetir en este momento, que abogan por la modificación del Tratado y exigen la celebración de un nuevo acuerdo ya existían en 1989, y no se derivan del período posterior a esa fecha como consecuencias de la conducta ilícita de las Partes.

La Sentencia del Tribunal vuelve a situar a dichas Partes en el contexto de un Tratado “antiguo” y “desfasado”, al tiempo que prescribe modificaciones sensatas, razonables e incluso esenciales: excluir definitivamente el funcionamiento en modo punta de la central de Gabcikovo; no construir las obras de Nagymaros puesto que “ya no tiene sentido [construirlas]”; y, en materia de protección del medio ambiente, tomar en consideración las “nuevas normas” y evaluar adecuadamente las “nuevas exigencias”, “no sólo cuando los Estados contemplen nuevas actividades sino también cuando continúen con actividades iniciadas en el pasado” (párrafo. 140).

Esas normas serían más eficaces y las Partes en la controversia podrían aplicarlas más fácilmente sin las referencias al Tratado de 1977. El Tribunal podría y debería haber fundado la parte prescriptiva de su Sentencia no en un Tratado obsoleto que no podía aplicarse y que, en mi opinión, había sido terminado, sino en las normas incontestables del derecho internacional general y en otros tratados y convenios en vigor entre las Partes, con el fin de resolver los problemas que habían heredado del antiguo Proyecto G/N.

Se puede estar seguro de que la terminación del Tratado de 1977 no habría dejado a las Partes en litigio en un vacío jurídico. Su “relación”, como señaló el Tribunal,

“también está determinada por las normas de otros convenios pertinentes de los que los dos Estados son parte, por las normas del derecho internacional general y, en este caso concreto, por las normas de responsabilidad del Estado” (párrafo 132).

El preámbulo del Acuerdo especial celebrado por Eslovaquia y Hungría establece que la República Eslovaca es el “único Estado sucesor” de la República Federal [p202] Checa y Eslovaca “con respecto a los derechos y obligaciones relativos al Proyecto Gabcikovo-Nagymaros”. Los derechos y obligaciones creados por la ejecución del Tratado de 1977 antes de su terminación no se ven afectados por la terminación del Tratado. En virtud del Artículo 70, párrafo 1, de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados:

“Salvo que el tratado disponga otra cosa o que las partes convengan otra cosa, la terminación de un tratado en virtud de sus disposiciones o de conformidad con la presente Convención
(a) libera a las partes de toda obligación ulterior de cumplir el tratado;
(b) no afectará a ningún derecho, obligación o situación jurídica de las partes creados por la ejecución del tratado antes de su terminación.” (Énfasis añadido.)

Las instalaciones construidas de buena fe en cumplimiento del Tratado de 1977 Ч como Gabcikovo y Dunakiliti Ч no se ven afectadas por el destino final de dicho Tratado. Por lo tanto, Eslovaquia puede mantener y utilizar la central de Gabcikovo de manera que no cause daños significativos a su vecino, es decir, en particular, explotándola en régimen de funcionamiento a filo de agua. En cuanto a los problemas resultantes de la construcción de la presa de Cunovo y del desvío de las aguas del Danubio, deben resolverse de conformidad con otros tratados en vigor entre las Partes, en particular el Convenio de 1976 sobre las aguas fronterizas, y con los demás principios y normas del Derecho internacional en vigor entre las Partes y que les imponen determinadas obligaciones vinculantes. De ello se desprende que cada una de las Partes está obligada a abstenerse de cualquier acto o conducta que tenga efectos perjudiciales para el medio ambiente y que cause un daño significativo a la otra Parte.

El punto más importante a este respecto es el reparto equitativo y razonable de las aguas del Danubio. La sentencia del Tribunal cita el párrafo 2 del artículo 5 de la Convención sobre el derecho de los usos de los cursos de agua internacionales para fines distintos de la navegación, según el cual:

“Los Estados del curso de agua participarán en el uso, aprovechamiento y protección de un curso de agua internacional de manera equitativa y razonable. Esa participación comprende tanto el derecho a utilizar el curso de agua como el deber de cooperar en su protección y aprovechamiento, según lo dispuesto en la presente Convención.” (Párr. 147.)
Este principio, que puede considerarse con razón que expresa una norma general de derecho internacional vigente, es pertinente para la solución del litigio en este caso. La ilicitud de la Variante C residía en la apropiación por Checoslovaquia, luego por Eslovaquia, de la casi totalidad de las aguas del Danubio, un recurso natural compartido. Ese uso unilateral debe cesar cuanto antes y de forma definitiva. Ese objetivo puede alcanzarse “asociando a Hungría, en pie de igualdad, a la explotación y gestión, y a los [p203] beneficios” de las obras construidas hasta la fecha en cumplimiento del Tratado de 1977 o al margen y en contra de él, y ello mediante la utilización acordada de los recursos naturales del Danubio en el sector en cuestión. De este modo se subsanaría la violación del derecho internacional constituida por la Variante C, y el estatuto de facto se transformaría en un régimen de derecho. Esta es la orientación y el espíritu expresados por el Tribunal en el apartado 146 de su sentencia. Coincido con la esencia del mensaje contenido en dicho párrafo, si bien me considero obligado a expresarlo de manera diferente para tener en cuenta las razones que he intentado exponer anteriormente.

Por último, reitero mi conclusión de que el Tratado de 1977 fue rescindido legalmente y que ya no está en vigor. La parte prescriptiva de la Sentencia del Tribunal habría sido, en mi opinión, más lógica y convincente si el Tribunal no la hubiera basado en el Tratado de 1977 sino en las normas de Derecho internacional general y en los demás tratados y convenios que vinculan a las Partes.

Estas consideraciones me han obligado a votar en contra de los puntos A, B y D del apartado 1 de la parte dispositiva.

En cuanto a los puntos del apartado 2 de la parte dispositiva, huelga decir que, habiendo votado en contra del punto D del primer apartado, he tenido que votar en contra del punto A del segundo apartado. Estoy firmemente convencido de que Hungría y Eslovaquia deben negociar de buena fe, sobre la base del Derecho internacional vigente, para aplicar los derechos y obligaciones relativos a los recursos naturales compartidos del Danubio. Estos recursos compartidos deben explotarse conjuntamente y de conformidad con acuerdos mutuamente convenidos. Sin embargo, el hecho de que el punto B del apartado 2 se refiera expresamente a los objetivos del Tratado de 16 de septiembre de 1977, el punto C a un régimen de explotación conjunta de conformidad con dicho Tratado y el punto E a las disposiciones pertinentes de dicho Tratado Ч Tratado que, en mi opinión, y teniendo en cuenta los argumentos expuestos anteriormente, ya no está en vigor Ч me ha impedido votar a favor de estos puntos. Al mismo tiempo, he votado a favor del punto D sobre la indemnización recíproca de Eslovaquia y Hungría Ч salvo acuerdo en contrario de las Partes Ч por los daños que hayan sufrido a causa de la construcción del Sistema de Esclusas, ya que he considerado que dicho punto es justo y conforme a las normas pertinentes del Derecho internacional.

(Firmado) Geza HERCZEGH. [p204]

VOTO PARTICULAR DEL JUEZ FLEISCHHAUER

He votado a favor del apartado 1 A de la dispositio deя la Sentencia del Tribunal ya que estoy de acuerdo con la conclusión del Tribunal en el mismo

“que Hungría no tenía derecho a suspender y posteriormente abandonar, en 1989, las obras del Proyecto Nagymaros y de la parte del Proyecto Gabcikovo cuya responsabilidad le atribuía el Tratado de 16 de septiembre de 1977 y los instrumentos conexos” (párrafo 155).

También estoy de acuerdo con las razones que llevaron al Tribunal a esta conclusión (párrafos 27-59).

Además, he votado a favor del apartado 1 C del dispositif según el cual “Checoslovaquia no tenía derecho a poner en marcha, a partir de octubre de 1992, esta ‘solución provisional’ ” (párr. 155). Comparto la opinión de la mayoría de que

“Checoslovaquia, al poner en funcionamiento la Variante C, no estaba aplicando el Tratado de 1977 sino que, por el contrario, violó algunas de sus disposiciones expresas y, al hacerlo, cometió un hecho internacionalmente ilícito” (párr. 78).

En cuanto al razonamiento que llevó al Tribunal a sus conclusiones a este respecto (párrs. 72-88), observo, en particular, que el Tribunal no ha respaldado la justificación del recurso de Checoslovaquia a la Variante C por un supuesto principio de “aplicación aproximada” (párr. 76) y que “[e]l Tribunal considera, por tanto, que el desvío del Danubio llevado a cabo por Checoslovaquia no fue una contramedida lícita porque no era proporcionada” (párr. 87). Estoy de acuerdo con estas posiciones del Tribunal.

Sin embargo, no puedo estar de acuerdo con la mayor parte del resto de la sentencia y, en particular, con su conclusión central de que

“la notificación, el 19 de mayo de 1992, de la terminación del Tratado de 16 de septiembre de 1977 y de los instrumentos conexos por Hungría no tuvo el efecto jurídico de terminarlos” (conclusión 1 D, apdo. 155).

Soy de la opinión de que Hungría ha rescindido válidamente dicho Tratado mediante su notificación de rescisión de 19 de mayo de 1992, con efectos a partir del 25 de mayo de 1992, o Ч alternativamente Ч a partir del 23 de octubre de 1992, es decir, la fecha de la presa real. Por consiguiente, considero que las consecuencias que la mayoría del Tribunal de Justicia extrae de las cinco conclusiones que figuran en la parte 2 del apartado 155 son jurídicamente erróneas, en la medida en que se basan en el concepto de [p205] vigencia del Tratado de 1977. Por consiguiente, he votado en contra de cuatro de ellas (es decir, las conclusiones 2 A, 2 B, 2 C y 2 E); mi voto a favor de la conclusión 2D debe considerarse a la luz de mis consideraciones sobre las consecuencias jurídicas de la Sentencia expuestas en la parte II infra.

Mi razonamiento es el siguiente.

I. El destino jurídico del Tratado de 1977

1. En cuanto a la fecha de la ilegalidad del recurso de Checoslovaquia a la Variante C, la Sentencia señala únicamente la fecha en que se produjo efectivamente el embalse del Danubio en Cunovo, es decir, el 23 de octubre de 1992:

“Checoslovaquia sólo violó el Tratado cuando desvió las aguas del Danubio hacia el canal de derivación en octubre de 1992. Al construir las obras que llevarían a la puesta en funcionamiento de la Variante C, Checoslovaquia no actuó ilegalmente”. (Párr. 108.)

“El Tribunal observa que, entre noviembre de 1991 y octubre de 1992, Checoslovaquia se limitó a ejecutar, en su propio territorio, las obras necesarias para la puesta en funcionamiento de la Variante C, pero que habrían podido abandonarse si se hubiera llegado a un acuerdo entre las partes y, por lo tanto, no predeterminaron la decisión final que debía adoptarse. Mientras el Danubio no hubiera sido embalsado unilateralmente, la Variante C no se había aplicado de hecho”. (Párr. 79.)

Basándose en estas constataciones, la mayoría del Tribunal ha concluido que:

“la notificación de terminación por parte de Hungría el 19 de mayo de 1992 fue prematura. Todavía no se había producido ninguna violación del Tratado por parte de Checoslovaquia y, en consecuencia, Hungría no tenía derecho a invocar dicha violación del Tratado como motivo para rescindirlo cuando lo hizo.” (Párr. 108.)

Estas consideraciones son erróneas por dos razones:

En primer lugar, Checoslovaquia, cuando “procedió” a la Variante C, como reza la expresión utilizada en el Artículo 2, párrafo 1 (b), del Acuerdo Especial, no era libre de comprometerse en esta forma de proceder. Del Acuerdo especial se desprende que el momento en cuestión es noviembre de 1991. Lo que ocurrió en noviembre de 1991 es que las obras de la Variante C comenzaron ese mes (párrafo 23). Es indiscutible entre las Partes que en ese momento, a pesar de la violación del Tratado de 1977 por parte de Hungría, el Tratado estaba en vigor entre Checoslovaquia y Hungría.

Al estar en vigor el Tratado de 1977 en noviembre de 1991, tanto Checoslovaquia como Hungría tenían la obligación de cumplirlo de buena fe. [p206]

Esta es la norma básica que subyace en todo el entramado del derecho internacional de los tratados. Se refleja en el artículo 26 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (“Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe”). La buena fe en el cumplimiento de un tratado no sólo se refiere a la forma en que las partes aplican y ejecutan el tratado; el cumplimiento de buena fe significa también que las partes no deben frustrar el objeto y la finalidad del tratado. Según la Convención de Viena, la obligación de no frustrar el objeto y el fin de un tratado existe ya antes de su entrada en vigor. Según el artículo 18 de la Convención

“Un Estado estará obligado a abstenerse de actos que puedan frustrar el objeto y el fin de un tratado cuando:
(a) haya firmado el tratado o haya canjeado instrumentos que constituyan el tratado sujeto a ratificación, aceptación o aprobación, hasta que haya manifestado claramente su intención de no llegar a ser parte en el tratado; o
(b) haya manifestado su consentimiento en obligarse por el tratado, en espera de la entrada en vigor del tratado y siempre que dicha entrada en vigor no se retrase indebidamente.”

No quiero entrar en la cuestión de si la totalidad del artículo 18 corresponde realmente al derecho internacional general. Sin embargo, como señaló la Comisión de Derecho Internacional en su Comentario al Artículo 15 (que se convirtió en el Artículo 18 en el texto del Convenio tal como fue adoptado) Ч con una referencia a la decisión del Tribunal Permanente en el asunto relativo a Ciertos intereses alemanes en la Alta Silesia polaca {Merits, Sentencia nº 7, P.C.I.J, Serie A, nº 7, p. 30):

“Que la obligación de buena fe de abstenerse de actos que puedan frustrar el objeto del tratado incumbe a un Estado que ha firmado un tratado sujeto a ratificación parece generalmente admitido”. (Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1966, Vol. II, p. 202.)

A fortiori, esta obligación se aplica a un tratado después de su entrada en vigor. De ello se deduce que un Estado parte en un tratado en vigor no es libre de emprender, incluso en su propio territorio, como hizo Checoslovaquia a partir de noviembre de 1991, obras de construcción destinadas a frustrar el objeto mismo del tratado, es decir, en el presente caso, la creación y el funcionamiento del Proyecto Conjunto. La cuestión de la justificación de las obras de construcción de Checoslovaquia como contramedida no se plantea, ya que el Tribunal ha Ч acertadamente Ч encontrado que el desvío del Danubio llevado a cabo por Checoslovaquia Ч que es la parte central de la Variante C Ч no era una contramedida legal porque no era proporcionada (párrafo 87).

En segundo lugar, no considero Ч como hace la mayoría del Tribunal Ч la puesta en funcionamiento de la Variante C como un acto ilícito que consistió [p207] únicamente en el almeamiento efectivo del Danubio en octubre de 1992. En mi opinión, la puesta en funcionamiento de la Variante C constituyó un hecho ilícito continuado en el sentido del artículo 25 del Proyecto de la CDI sobre la responsabilidad del Estado (Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 48º período de sesiones, 6 de mayo a 26 de julio de 1996, Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo primer período de sesiones, Suplemento Nº 10 (A/51/10), pág. 133), que se extendió desde el paso de los meros estudios y planificación a la construcción en noviembre de 1991 y duró hasta el embalsamiento efectivo del Danubio en octubre del año siguiente. Esto es así porque Checoslovaquia, en noviembre de 1991, entró en la fase de construcción con la certeza de que Hungría no volvería, y no podría, en vista de la posición adoptada no sólo por su Gobierno sino también por su Parlamento, volver a la aplicación del Tratado de 1977. Al mismo tiempo, Checoslovaquia estaba firmemente decidida a iniciar la producción en la central hidroeléctrica de Gabcikovo tan pronto como fuera técnicamente posible y, para ello, a represar el Danubio en Cunovo en la siguiente ocasión en que fuera factible, es decir, durante la temporada de estiaje en octubre de 1992. La firmeza con que ambas partes se aferraron a sus respectivas posiciones queda patente en sus intercambios diplomáticos. En abril de 1991, el Parlamento húngaro había vuelto a comprometer al Gobierno a negociar con el Gobierno checoslovaco “en relación con la disolución por acuerdo conjunto del Tratado celebrado el 16 de septiembre de 1977” (Resolución parlamentaria 26/1991 (IV.23) relativa a la responsabilidad del Gobierno en relación con el sistema de presas Gabcikovo-Nagymaros, Memorial de Eslovaquia, Vol. IV, Ann. 88, p. 215) y encargó al Gobierno que

“iniciar al mismo tiempo la conclusión de un nuevo tratado internacional para resolver la cuestión de las consecuencias de la no construcción (abandono) del sistema de presas y de los principales proyectos asociados” (ibid).

En consecuencia, Hungría no sólo protestó constantemente por las medidas unilaterales iniciadas por Checoslovaquia para poner en funcionamiento la Variante C, sino que siguió pidiendo la derogación del Tratado de 1977 y su sustitución por un nuevo acuerdo :

“el mandato de la Delegación Gubernamental húngara fue determinado por la Resolución del Parlamento, … . Liberados de la política del pasado, podemos reevaluar el problema en disputa desde un punto de vista profesional/científico, a saber, los efectos ecológicos, la protección contra las inundaciones, la navegación, la energía, la economía, la técnica/seguridad y otras cuestiones del Sistema de Presas relacionadas con el Tratado Interestatal de 1977 o cualquier otra solución”. (Ministro sin cartera húngaro al Primer Ministro eslovaco, 7 de noviembre de 1991, Memorial de Hungría, Vol. 4, Ann. 67, p. 122.) [p208]

“el Partido Húngaro ha ofrecido repetidamente (a partir del verano de 1989) al Partido Checo y Eslovaco la oportunidad de cooperar y de modificar el Tratado Interestatal de 1977, y de concluir un nuevo tratado,. . . la Parte checa y eslovaca no debe emprender ningún trabajo que tenga por objeto soluciones unilaterales (que podrían, tal vez, significar el desvío del Danubio en contravención del derecho internacional)” (Carta del Ministro húngaro de Protección del Medio Ambiente y Desarrollo Territorial y del Ministro sin Cartera al Ministro checoslovaco de Protección del Medio Ambiente de 6 de diciembre de 1991, Memorial de Hungría, Vol. 4, Ann. 68, p. 124).

“En vista de ello, el Gobierno húngaro considera que la decisión adoptada el 12 de diciembre de 1991 por la República Federal Checa y Eslovaca es ilegal e inaceptable y pide a la República Federal Checa y Eslovaca que interrumpa las obras de desviación del Danubio”. (Nota verbal del Ministerio de Asuntos Exteriores de la República de Hungría a la Embajada de la República Federal Checa y Eslovaca, 14 de febrero de 1992, ibíd., Ann. 74, p. 135.)

Por otra parte, Checoslovaquia, en el período crítico entre el otoño de 1991 y mayo de 1992, cuando Hungría presentó su notificación de rescisión del Tratado de 1977, transmitió sistemáticamente este mensaje a Hungría.

“Sin embargo, quiero subrayar una vez más que Checoslovaquia sólo considerará aceptable una variante que haga posible el funcionamiento de la presa de Gabcikovo”. (Primer ministro eslovaco a ministro sin cartera húngaro, 19 de septiembre de 1991, ibíd., Ann. 62, p. 113.)

“Los trabajos sobre las medidas provisionales cesarán también si la Parte húngara pone fin a su violación unilateral del Tratado de 1977 y reanuda las obligaciones previstas en el mismo o si se llega a un acuerdo entre la República de Hungría y la República Federal Checa y Eslovaca sobre alguna otra solución relativa al destino del Proyecto”.
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El Gobierno de la República Federal Checa y Eslovaca está dispuesto a continuar las negociaciones con el Gobierno húngaro a todos los niveles en relación con la situación que se ha creado. Al mismo tiempo, no puede estar de acuerdo con el cese de los trabajos sobre la solución provi-sional”. (Nota verbal del Ministerio de Asuntos Exteriores de la República Federal Checa y Eslovaca al Ministerio de Asuntos Exteriores de la República de Hungría, 17 de marzo de 1992, ibíd., Ann. 76, p. 139.)
“Checoslovaquia] ha mostrado suficientes buenas intenciones y disposición a negociar, pero no puede seguir teniendo en cuenta las pérdidas de tiempo y los retrasos que está utilizando Hungría y, por lo tanto, [p209] no puede suspender los trabajos relacionados con la solución provisional. En mi opinión, hasta que se cierre el Danubio (31 de octubre de 1992) todavía existe la oportunidad de resolver la cuestión debatida mediante un acuerdo entre los dos Estados.” (Primer Ministro checoslovaco a Primer Ministro húngaro, 23 de abril de 1992, Memorial de Hungría, Vol. 4, Ann. 79, p. 147.)

Checoslovaquia no rechazó la formación de un comité conjunto de expertos, incluidos “expertos extranjeros nombrados por la Comunidad Europea en función de las necesidades de ambas Partes” (Primer Ministro eslovaco a Ministro húngaro sin cartera, 18 de diciembre de 1991, ibíd., Ann. 69, p. 126). Pero el Primer Ministro eslovaco añadió

“Insisto una y otra vez en que, debido al elevado estado de preparación de la central de Gabcikovo, la única solución aceptable para nosotros es la que tenga en cuenta la puesta en funcionamiento de la central de Gabcikovo.” (Ibid.)

Y el 8 de enero de 1992 el Primer Ministro eslovaco repitió esta posición:

“En las negociaciones conjuntas emprendidas por las delegaciones gubernamentales de la RFCE y de la República de Hungría hemos subrayado repetidamente que sólo podemos aceptar una solución que tenga como objetivo la puesta en funcionamiento de la presa de Gabcikovo. Esta exigencia se justifica por el estado avanzado de la construcción en Gabcikovo y la cantidad de recursos materiales invertidos.
ЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕ
La Parte Checoslovaca está dispuesta a tomar en consideración las conclusiones de los trabajos realizados por dicho comité de expertos en cualquier procedimiento ulterior relativo al sistema de presas Gabcikovo-Nagymaros. Se sabe también que el Gobierno de la CSFR está dispuesto a suspender la solución provisional en su propio territorio soberano en la medida en que el Gobierno de la República de Hungría pueda encontrar una oportunidad para llegar a una solución conjunta.” (Ibid., Ann. 72, p. 132.)

A la luz de estas circunstancias, cuando se iniciaron las obras de construcción de la Variante C, por ambas partes se había superado el punto de no retorno. Había una continuidad y la acción checoslovaca de noviembre de 1991 y su acción emprendida en octubre de 1992 comparten la misma defi-ciencia jurídica. La puesta en funcionamiento de la Variante C fue un hecho internacionalmente ilícito que se prolongó en el tiempo entre noviembre de 1991 y octubre de 1992.
Dado que, por lo tanto, estoy Ч en contra de la opinión expresada en la Sentencia del Tribunal Ч de que Checoslovaquia no tenía derecho a proceder, en noviembre de 1991, a la Variante C, también estoy en desacuerdo con la conclusión del apartado 1 B del dispositif de la Sentencia: “que Checo-[p210] Eslovaquia tenía derecho a proceder, en noviembre de 1991, a la ‘solución provisional'” (párr. 155). Tampoco puedo estar de acuerdo con el apartado 1 D de la dispositif:

“que la notificación, el 19 de mayo de 1992, de la terminación del Tratado de 16 de septiembre de 1977 y de los instrumentos conexos por Hungría no tuvo el efecto jurídico de terminarlos” (ibid.)

en la medida en que se basa en la entrega supuestamente prematura de la notificación de terminación por parte de Hungría (apartado 108).

2. No estaría de acuerdo con la conclusión extraída por la mayoría basándose en el momento en que Hungría realizó su notificación de terminación, incluso si compartiera Ч quod non Ч la opinión de que Checoslovaquia no violó el Tratado de 1977 hasta octubre de 1992. Lo que este punto de vista significa es que la notificación de terminación no estaba justificada en mayo, ya que todavía no se había producido ninguna violación del Tratado (párrafo 108), pero que cuando se produjo el embalse del Danubio, en octubre, el acontecimiento se produjo demasiado tarde en lo que respecta a la notificación húngara. Este punto de vista equivale, en su consecuencia práctica, a un formalismo extraordinario: un acto jurídico unilateral, la notificación, se descarta porque un determinado acontecimiento, aunque esperado y previsto, todavía no se había producido. El acontecimiento se produce, nada más cambia, pero aún así se dice que los efectos jurídicos del acto anterior no se producen porque había sido prematuro. Este enfoque de una cuestión de derecho internacional no se corresponde con las exigencias de la buena fe. Como ha dicho el Tribunal

“Uno de los principios básicos que rigen la creación y el cumplimiento de las obligaciones jurídicas, cualquiera que sea su fuente, es el principio de buena fe. La confianza es inherente a la cooperación internacional, en particular en una época en la que esta cooperación en numerosos ámbitos es cada vez más esencial.” (Pruebas nucleares (Australia c. Francia), Sentencia, I.C.J. Recueil 1974, p. 268, párr. 46.)

Si se considera Ч como hace la mayoría del Tribunal Ч prematura la notificación de terminación de Hungría, entonces hay que admitir también que habría sido posible para Hungría retirar este acto y sustituirlo posteriormente por una nueva notificación de terminación basada en los acontecimientos de octubre de 1992. El principio de buena fe exige que, en tales circunstancias, el vicio del acto inicial de Hungría, a saber, la entrega prematura de su notificación de terminación del Tratado de 1977, debe considerarse subsanado una vez que se haya producido el acontecimiento fáctico que faltaba. Que la ocurrencia de un hecho posterior puede ser un motivo adecuado para remediar un acto unilateral defectuoso ha sido confirmado por el Tribunal Permanente cuando declaró en el caso relativo a las Concesiones Palestinas Mavrommatis:

“Incluso si los motivos en los que se basó la incoación del procedimiento fueran defectuosos por la razón expuesta, ello no sería [p211] motivo suficiente para desestimar la demanda del demandante. . . . Incluso, por lo tanto, si la demanda fuera prematura porque el Tratado de Lausana no hubiera sido ratificado todavía, esta circunstancia quedaría ahora cubierta por el depósito posterior de las ratificaciones necesarias.” (1924, P.C.I.J., Serie A, nº 2, p. 34.)
Y en el asunto relativo a Ciertos intereses alemanes en la Alta Silesia polaca el Tribunal Permanente dijo:

“Incluso si, en virtud del artículo 23, fuera necesaria la existencia de una controversia definida, esta condición podría cumplirse en cualquier momento mediante una acción unilateral por parte de la Parte demandante. Y el Tribunal no puede permitirse ser obstaculizado por un mero defecto de forma, cuya supresión depende únicamente de la Parte interesada.” (1925, P.C.I.J., Serie A, nº 6, p. 14.)

Por lo tanto, aunque la fecha del 19 de mayo de 1992 no se considere una fecha adecuada para la notificación de terminación por parte de Hungría, este defecto debe considerarse subsanado a partir del 23 de octubre de 1992, fecha del represamiento efectivo del Danubio.

3. En su apreciación de que

“la notificación, el 19 de mayo de 1992, de la terminación del Tratado de 16 de septiembre de 1977 y de los instrumentos conexos por Hungría no tuvo el efecto jurídico de terminarlos” (párr. 155 (1) D, véase también párr. 108),

la mayoría del Tribunal no se basó únicamente en el motivo de que la notificación de Hungría había sido prematura. Se dan dos motivos más, con ninguno de los cuales puedo estar de acuerdo.
El primero de estos motivos adicionales es

“que Checoslovaquia cometió el hecho internacionalmente ilícito de poner en funcionamiento la Variante C como resultado de la propia conducta ilícita anterior de Hungría. Como declaró la Corte Permanente de Justicia Internacional

Es, además, un principio generalmente aceptado en la jurisprudencia del arbitraje internacional, así como por los tribunales municipales, que una Parte no puede prevalerse del hecho de que la otra no haya cumplido alguna obligación o no haya recurrido a algún medio de reparación, si la primera Parte ha impedido a la segunda, mediante algún acto ilícito, el cumplimiento de la obligación en cuestión…’ (Factory at Chorzow, Jurisdiction, Judgment No. 8, 1927, P.C.I.J., Series A, No. 9, p. 31).

Hungría, por su propia conducta, había perjudicado su derecho a rescindir el Tratado; éste habría seguido siendo el caso incluso si Checoslovaquia, en el momento de la supuesta rescisión, hubiera violado una disposición esencial para el cumplimiento del objeto o fin del Tratado”. (Párr. 110; énfasis añadido.) [p212]

No quiero poner en duda esta regla general; sin embargo, no creo que el principio se aplique en las circunstancias del presente caso.

Mi objeción a la Sentencia a este respecto es doble: en primer lugar, el Tribunal pasa por alto que el recurso a la Variante C no era automático ni la única reacción posible de Checoslovaquia ante las violaciones del Tratado de 1977 por parte de Hungría. Checoslovaquia habría tenido derecho a rescindir el Tratado. Si no quería hacerlo, podría, por ejemplo, haber dispuesto unilateralmente la participación de Hungría en la realización de la Variante C, posiblemente en combinación con una cláusula de solución de controversias con terceros. En segundo lugar, el Tribunal, al basar su negación de un derecho de Hungría a rescindir el Tratado de 1977 en respuesta a la realización por Checoslovaquia de la Variante C, en el hecho de que la propia Hungría había violado el Tratado en primer lugar, no tiene en cuenta su propia conclusión de que:

“Checoslovaquia, al asumir unilateralmente el control de un recurso compartido, y privar así a Hungría de su derecho a una parte equitativa y razonable de los recursos naturales del Danubio Ч con los efectos continuos del desvío de estas aguas sobre la ecología de la zona ribereña del Szigetkoz Ч no respetó la proporcionalidad que exige el derecho internacional” (párrafo 85),

y que la derivación del Danubio “no era una contramedida legal porque no era proporcionada” (párrafo 87).

Lo que se aplica en el presente caso es lo siguiente: Hungría, por su violación previa del Tratado de 1977, no se había convertido en un proscrito legal que tuviera que soportar todas las medidas con las que Checoslovaquia pudiera responder. El principio de que ningún Estado puede beneficiarse de su propia violación de una obligación legal no condona las represalias excesivas. El principio, tal y como ha sido enunciado por el Tribunal Permanente y aplicado al presente caso, significa que una Parte, Hungría, no tendría derecho a aprovecharse del hecho de que la otra Parte, Checoslovaquia, no ha cumplido una obligación si la primera Parte, Hungría, ha impedido mediante un acto ilegal que la otra, Checoslovaquia, cumpla la obligación en cuestión. Sin embargo, éste no es el caso aquí. La obligación incumplida por Checoslovaquia es el deber de respetar el derecho de Hungría a una parte equitativa y razonable de las aguas del Danubio. Hungría no ha hecho imposible que Checoslovaquia respete ese derecho; como he señalado anteriormente, la realización unilateral de la Variante C por parte de Checoslovaquia no fue ni automática ni la única reacción posible a los incumplimientos del Tratado por parte de Hungría. Una interpretación más amplia del principio en cuestión, que hiciera caso omiso del requisito de proporcionalidad, significaría que el derecho a las contramedidas iría más allá, con respecto a las violaciones cruzadas desproporcionadas de un tratado, de lo que va en virtud del Derecho internacional general. Por lo tanto, es erróneo aplicar el principio de forma bastante esquemática a los casos en los que hay violaciones cruzadas (“recíprocas”) de un tratado, como hace el Tribunal cuando afirma [p213]

“que aunque ha constatado que tanto Hungría como Checoslovaquia incumplieron sus obligaciones en virtud del Tratado de 1977, esta conducta ilícita recíproca no puso fin al Tratado ni justificó su terminación” (párrafo 114).

Más bien, el recurso de Checoslovaquia a la Variante C constituyó una nueva violación del Tratado de 1977, esta vez por parte de Checoslovaquia. Esta nueva violación del Tratado, al exceder en proporcionalidad las violaciones anteriores de Hungría, puso en marcha una nueva cadena de causalidad y dio derecho a Hungría a defenderse recurriendo a su derecho en virtud del Artículo 60 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, es decir, a rescindir el Tratado. Los requisitos del Artículo 60, párrafo 3(b), se cumplen ya que

“el funcionamiento de la Variante C llevó a Checoslovaquia a apropiarse, esencialmente para su uso y beneficio, de entre el 80% y el 90% de las aguas del Danubio antes de devolverlas al lecho principal del río, a pesar de que el Danubio no sólo es un curso de agua internacional compartido, sino también un río fronterizo internacional” (párrafo 78)

y, por tanto, la Variante C vulneraba derechos básicos de Hungría, esenciales en el cumplimiento del Tratado de 1977. En una situación de violaciones cruzadas desproporcionadas de un tratado internacional, como en la que se encontraron Hungría y Checoslovaquia tras el recurso de esta última a la Variante C, el elemento corrector no reside en la pérdida por parte del primer Estado infractor del derecho a defenderse contra la segunda infracción mediante la terminación, sino en una limitación del derecho del primer infractor, en este caso de Hungría, a reclamar reparación por la segunda infracción.

Por tanto, llego a la conclusión de que Ч en contra de la opinión de la mayoría del Tribunal Ч el hecho de que Hungría violara primero el Tratado de 1977 no le privaba de su derecho a rescindir el mismo Tratado como reacción a su posterior violación por parte de Checoslovaquia.

4. La otra de las razones adicionales invocadas por la mayoría del Tribunal en apoyo de la supuesta invalidez de la notificación de terminación de Hungría es

“que, según la Declaración de Hungría de 19 de mayo de 1992, la terminación del Tratado de 1977 debía surtir efecto a partir del 25 de mayo de 1992, es decir, sólo seis días después. Ambas Partes están de acuerdo en que los Artículos 65 a 67 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, si no codifican el derecho consuetudinario, al menos reflejan en general el derecho internacional consuetudinario y contienen ciertos principios procesales que se basan en la obligación de actuar de buena fe”. (Párr. 109; énfasis añadido.)

No discuto que los artículos 65 a 67 puedan reflejar ciertos principios procesales pertenecientes al derecho consuetudinario, pero no creo que la [p214] notificación de terminación de Hungría contradiga estos principios. A este respecto, el plazo de sólo seis días previsto por Hungría para que su notificación surta efecto no debe considerarse aisladamente. De hecho, Hungría transmitió su notificación de terminación seis meses después de que Checoslovaquia hubiera procedido a la Variante C en noviembre de 1991. Durante ese período, Hungría Ч como se muestra más arriba en las citas de los intercambios diplomáticos entre las dos Partes Ч no dejó de protestar contra las medidas unilaterales adoptadas por Checoslovaquia y de pedir que cesaran. Hungría también señaló que la continuación de estas medidas podría poner en entredicho el destino del Tratado de 1977:

“Tengo la esperanza de que los representantes del Gobierno y del Parlamento de la República Checa y Eslovaca, teniendo en cuenta su responsabilidad histórica, encuentren la oportunidad de tomar en consideración los razonables puntos de vista anteriormente expuestos. Si esta expectativa resultara vana, el Gobierno de la República de Hungría se vería obligado a revisar las consecuencias de la interrupción de las negociaciones, el destino del Tratado interestatal de 1977 y las contramedidas necesarias.” (Primer Ministro húngaro al Primer Ministro checoslovaco, 19 de diciembre de 1991, Memorial de Hungría, Vol. 4, Ann. 70, p. 129.)

“Si el Gobierno de la República Federal Checa y Eslovaca rechazara de todos modos nuestras propuestas y prosiguiera las obras encaminadas al desvío del Danubio, lo que constituye una grave violación del derecho internacional, se crearía una situación muy difícil. . . . El Gobierno de la República Checa y Eslovaca colocaría así al Gobierno húngaro en un estado de necesidad que le obligaría a rescindir el Tratado”. (Primer Ministro húngaro al Primer Ministro checoslovaco, 26 de febrero de 1992, ibíd., Ann. 75, p. 138.)

En estas circunstancias, el hecho de que Hungría, en mayo de 1992, sólo avisara con seis días de antelación no puede considerarse contrario a las exigencias de la buena fe en la aplicación del Derecho internacional.

Estas son las razones que me llevan a la conclusión de que Hungría ha rescindido válidamente el Tratado de 1977 a partir del 25 de mayo de 1992 o Ч alternativamente Ч a partir del 23 de octubre de 1992.

II. Consecuencias jurídicas de la sentencia

De mis consideraciones expuestas anteriormente se desprende que la determinación de las consecuencias jurídicas derivadas de las respuestas a las tres primeras cuestiones planteadas al Tribunal por el Acuerdo especial debe partir de la constatación de que Hungría ha rescindido válidamente el Tratado de 1977 a partir del 25 de mayo de Ч o, alternativamente, del 23 de octubre de Ч 1992. De ahí se deduce que hasta esa fecha la situación jurídica relativa al Proyecto G/N se regía principalmente por el Tratado de 1977 y los instrumentos conexos; después de esa fecha la situación se rige por el derecho internacional general y por los tratados que siguen en vigor independientemente de la terminación por Hungría del Tratado de 1977, tales como, entre otros, el Convenio del Danubio de 1948, el Convenio sobre Aguas Fronterizas de 1976, los acuerdos relativos a la pesca en el Danubio, así como por los convenios de carácter general como la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

Esto significa que desde el 25 de mayo hasta el 23 de octubre de 1992 Hungría ya no está obligada a construir en Nagymaros. Las construcciones en Dunakiliti no tienen que reactivarse ni completarse. Para Eslovaquia, la terminación del Tratado de 1977 significa que ya no está obligada a organizar la explotación conjunta con Hungría de la central hidroeléctrica de Gabcikovo ni a compartir con Hungría la electricidad generada en la misma.

Un segundo punto de partida es que la terminación del Tratado de 1977 Ч tanto si se acepta el 25 de mayo de 1992 como el 23 de octubre del mismo año como fecha decisiva Ч significa que Eslovaquia, que no empezó a existir como Estado independiente hasta el 1 de enero de 1993, nunca ha sido parte en el Tratado de 1977. El hecho de que Eslovaquia nunca haya sucedido a Checoslovaquia como parte del Tratado de 1977 no significa, sin embargo, que Eslovaquia se haya separado de este asunto. Eslovaquia ha heredado las obras realizadas en el marco del Proyecto G/N en su territorio, en particular el embalse de Cunovo, el canal de derivación, la esclusa de Gabcikovo y la central eléctrica de Gabcikovo. Está explotando estas instalaciones. Por lo tanto, ha respaldado y continuado la acción checoslovaca en relación con la Variante C. Por lo tanto, Eslovaquia debe ser considerada responsable de los actos de Checoslovaquia en relación con el Proyecto G/N.

Un tercer punto de partida para la determinación de las consecuencias jurídicas debe ser el efecto ex nunc de la terminación de los tratados internacionales. Como se establece en el artículo 70 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, que es otra disposición que refleja una norma consuetudinaria, la terminación de un tratado libera a las partes de toda obligación de seguir cumpliendo el tratado, pero “no afecta a ningún derecho de las partes creado mediante la ejecución del tratado antes de su terminación” (art. 70, párr. 1 b)). 1 (b)).

Esto significa, entre otras cosas, que la propiedad de las construcciones que existían entre el 25 de mayo y el 23 de octubre de 1992 sigue siendo la prevista en el artículo 8 del Tratado de 1977. Si esto crea problemas, corresponde a las Partes resolverlos de común acuerdo.

Un cuarto punto de partida para la determinación de las consecuencias jurídicas de la Sentencia es la conclusión de que Checoslovaquia no tenía derecho a poner en funcionamiento la Variante C a partir de octubre de 1992 (apartado 1 C de la dispositif) ya que

“Checoslovaquia, al poner en funcionamiento la Variante C, no estaba aplicando el Tratado de 1977 sino que, por el contrario, violó algunas de sus [p216]disposiciones expresas y, al hacerlo, cometió un hecho internacionalmente ilícito” (párr. 78).

Como he señalado anteriormente, estoy de acuerdo con la Sentencia en estas conclusiones. Sin embargo, de ellas no se deduce que con la desaparición del Tratado de 1977 desaparecieran todos los obstáculos jurídicos contra la continuación de la explotación de la Variante C por Eslovaquia, como sucesora de Checoslovaquia. Esto es así porque la apropiación por parte de Checoslovaquia/Eslovaquia de la mayor parte de la participación de Hungría en las aguas del Danubio a lo largo de todo el canal de derivación violó no sólo el Tratado de 1977 sino, como reconoce la Sentencia, el derecho básico de Hungría a un reparto equitativo y razonable de los recursos de un curso de agua internacional (párrafo 78). Se trata de un derecho que no sólo existía en virtud del Tratado, sino que existe en virtud del derecho internacional general.

Esto significa que Eslovaquia no está obligada a desmantelar las construcciones que Checoslovaquia había construido para hacer operativa la Variante C. Estas construcciones están situadas en lo que se conoce como el río C. Todas estas construcciones están situadas en lo que ahora es territorio eslovaco y su mera presencia allí no contraviene ninguna obligación jurídica internacional de Eslovaquia. Tras la desaparición del Tratado de 1977, ya no existía, y sigue sin existir, ninguna obligación jurídica para Eslovaquia de prever una explotación conjunta de la central hidroeléctrica de Gabcikovo o un reparto de los beneficios. Sin embargo, sigue existiendo un obstáculo legal contra la explotación unilateral de la Variante C por parte de Eslovaquia, y es la apropiación unilateral de, como confirma la Sentencia (párrafo 78) entre el 80 y el 90 por ciento de la parte de Hungría en las aguas del Danubio sin el consentimiento de Hungría en un tramo de unos 30 km de longitud. Hungría ha solicitado al Tribunal

“que adjudique y declare además
ЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕ

(5) que la República Eslovaca tiene las siguientes obligaciones: (a) devolver las aguas del Danubio a su curso a lo largo de la frontera internacional entre la República de Hungría y la República Eslovaca, es decir, el canal navegable principal tal y como se define en los tratados aplicables; (h) devolver el Danubio a la situación en la que se encontraba antes de la entrada en vigor de la solución provisional” (párrafo 13).

El Tribunal no puede estimar estas peticiones. Mientras el Tratado de 1977 estuvo en vigor, fue violado por ambas Partes, aunque de diferentes maneras y en diferentes momentos. Como se ha explicado anteriormente, Hungría, como primer infractor, no perdió su derecho a defenderse de la posterior violación del Tratado por parte de Checoslovaquia. Sin embargo, en lo que respecta al tipo de restitución que Hungría puede reclamar por el desvío de las aguas del Danubio, no puede pasarse por alto el hecho de que Hungría primero se adhirió al Tratado de 1977 y lo refrendó, en 1983 solicitó una ralentización, pero de ningún modo el abandono de su [p217] ejecución, en 1989 volvió a presionar para que se acelerara y luego, todavía en el mismo año, suspendió y posteriormente abandonó su participación en las obras de Nagymaros y Dunakiliti. Debido a su propio comportamiento anterior, no puede considerarse de buena fe que Hungría tenga derecho a una restitución completa mediante la devolución del caudal total de agua al antiguo Danubio y el restablecimiento total de la situación en la que se encontraba el Danubio antes del funcionamiento de la Variante C. Debe establecerse un régimen de gestión del agua que tenga en cuenta las necesidades ecológicas de Hungría, así como el hecho de que la cantidad de agua que va a la parte eslovaca y la rentabilidad de la central hidroeléctrica de Gabcikovo están interrelacionadas. Sin duda sería deseable que dicho régimen, que se limitaría a la gestión del agua, pero Ч como el Tratado ya no existe Ч no debe prever la explotación conjunta de la central hidroeléctrica de Gabcikovo, fuera acordado entre las propias Partes. Si las Partes fracasaran, tendrían que volver al Tribunal en virtud del artículo 5, párrafo 3, del Acuerdo Especial.

El quinto punto de partida para la determinación de las consecuencias jurídicas de la Sentencia del Tribunal debe ser el hecho de que, como consecuencia de la Sentencia, el caudal de agua en el antiguo cauce del Danubio volverá a aumentar. Independientemente de si la navegación volverá a utilizar el antiguo Danubio y en qué medida, habrá un canal principal discernible. Por lo tanto, no habrá necesidad de acuerdos fronterizos nuevos o adicionales. Sin embargo, Eslovaquia, como Estado ribereño del Danubio y parte en el Convenio del Danubio de 1948, tendrá la obligación legal de llegar a acuerdos vinculantes con los demás Estados parte en el Convenio del Danubio a fin de garantizar para su navegación a través del canal de derivación, las esclusas de Gabcikovo y el embalse de Cunovo unas condiciones que se correspondan con las previstas en el Convenio del Danubio. En la misma línea, Eslovaquia también tendrá la obligación legal de prever la aplicación, en el canal de derivación y en el embalse, de las disposiciones relativas a la pesca del Tratado de 1956 sobre el régimen de fronteras estatales, así como del Convenio de 1958 relativo a la pesca en aguas del Danubio.

El sexto punto a tener en cuenta en este contexto es que, dado que ambas Partes han cometido actos internacionalmente ilícitos contra la otra, cada Parte debe a la otra una indemnización. Hungría debe una indemnización a Eslovaquia por los daños derivados de los retrasos en la construcción causados por la suspensión y posterior abandono de su participación en las obras de Nagymaros y Gabcikovo entre el 13 de mayo de 1989 y el 25 de mayo y el 23 de octubre de 1992. A su vez, Eslovaquia debe indemnizar a Hungría por las pérdidas y daños sufridos por Hungría y sus nacionales como consecuencia de la derivación unilateral por parte de Checoslovaquia y Eslovaquia de las aguas del Danubio entre el represamiento efectivo del río en octubre de 1992 y [p218] la entrada en vigor del acuerdo de gestión de las aguas, que se llevará a cabo en cumplimiento de la sentencia del Tribunal. Los importes de la indemnización deben fijarse de conformidad con el artículo 5 del Acuerdo especial.

(Firmado) Carl-August FLEISCHHAUER. [p219]

OPINIÓN DISIDENTE DEL JUEZ VERESHCHET1N

Lamento no poder asociarme a las partes de la Sentencia según las cuales Checoslovaquia no tenía derecho a poner en funcionamiento la llamada Variante C (“solución provisional”) a partir de octubre de 1992 (Sentencia, párr. 155, punto 1 C) y:

“Eslovaquia deberá indemnizar a Hungría por los daños y perjuicios sufridos a causa de la puesta en funcionamiento de la “solución provisional” por Checoslovaquia y de su mantenimiento en servicio por Eslovaquia” (párrafo 155, punto 2D).

Creo firmemente que Checoslovaquia tenía pleno derecho en derecho internacional a poner en funcionamiento la Variante C como contramedida en la medida en que su socio en el Tratado persistiera en violar sus obligaciones. Hay que reconocer que la propia Eslovaquia presentó esta defensa como “un argumento jurídico alternativo” y no la desarrolló completamente. La lógica es muy clara y ha sido explicada repetidamente por Eslovaquia. No cree que la Variante C sea un acto ilícito, ni siquiera prima facie, mientras que cualquier contramedida, considerada aisladamente de las circunstancias que excluyen su ilicitud, es un acto ilícito en sí misma.

Eslovaquia considera que la variante C era una solución lícita, temporal y reversible, necesaria por la actuación de su socio, y prefiere defender su decisión basándose en la doctrina de la “aplicación aproximada”. Sin embargo, una opinión o creencia subjetiva de Eslovaquia no puede impedir que el Tribunal de Justicia adopte una postura diferente al respecto. El Tribunal está vinculado por las cuestiones que le plantean las Partes en el Acuerdo Especial, pero no por los argumentos que presentaron en sus alegaciones.

A este respecto, puede encontrarse un comentario muy pertinente en el Comentario de la Comisión de Derecho Internacional al Proyecto de Artículos sobre Responsabilidad del Estado:

“Si una medida concreta constituye una contramedida es una cuestión objetiva… No basta con que el Estado presuntamente lesionado tenga la creencia subjetiva de que está (o no está) adoptando contramedidas. En consecuencia, si una medida concreta era en realidad una contramedida sería … una cuestión que el propio tribunal debería determinar”. (Naciones Unidas, Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo primer periodo de sesiones, Suplemento nº JO (A/51/10), pp. 162-163). [p220]

Las Partes solicitaron al Tribunal que decidiera

“si la República Federal Checa y Eslovaca tenía derecho a proceder, en noviembre de 1991, a la ‘solución provisional’ y a poner en funcionamiento a partir de octubre de 1992 este sistema…”. (Acuerdo especial, Art. 2, párr. 1 (b); énfasis añadido).

Dado que el Tribunal ha decidido que “Checoslovaquia tenía derecho a proceder, en noviembre de 1991, a la ‘solución provisional'” (Sentencia, párrafo 155, punto IB), centraré mis observaciones en el derecho de Checoslovaquia a poner en funcionamiento este sistema a partir de octubre de 1992.
El derecho a responder mediante contramedidas proporcionadas se deriva de un acto ilícito previo del Estado objeto de las contramedidas en cuestión. Según la jurisprudencia del Tribunal, los actos ilícitos probados justifican “contramedidas proporcionadas por parte del Estado que ha sido víctima de estos actos…”. (Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Merits, Judgment, I.C.J. Reports 1986, p. 127, párr. 249). El derecho a adoptar contramedidas está limitado por una serie de condiciones y restricciones.

El intento más reciente y autorizado de codificar las normas relativas a las contramedidas fue realizado por la Comisión de Derecho Internacional en el marco de su tema sobre la responsabilidad del Estado (Naciones Unidas, Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo primer período de sesiones, Suplemento. Nº 10 (A/51/10)). Algunas de las disposiciones formuladas por la CDI a este respecto pueden considerarse no sólo una codificación, sino también un desarrollo de las normas consuetudinarias relativas a las contramedidas (anteriormente conocidas como represalias). Por lo tanto, no creo que el Tribunal en su valoración de la puesta en funcionamiento de la Variante C como contramedida pueda estar extralimitándose en los requisitos establecidos por el proyecto de la CDI para que una contramedida sea lícita.

Así, exigir que la Variante C hubiera sido el único medio disponible en las circunstancias para Checoslovaquia equivaldría a aplicar a las contramedidas el criterio que la CDI considera indispensable para invocar el “estado de necesidad”, pero que no menciona específicamente en el texto de los artículos que tratan de las contramedidas.

Pero incluso suponiendo que este criterio deba aplicarse también a las contramedidas, ¿qué otros posibles medios legales supuestamente abiertos a Checoslovaquia podrían existir aparte de las contramedidas? Dado que el Tribunal ha declarado que Checoslovaquia no tenía derecho a poner en marcha la Variante C, debería, en justicia, haber indicado claramente alguna otra opción u opciones legales por las que Checoslovaquia podría haber hecho valer efectivamente sus derechos en virtud del Tratado e inducido a su socio a volver al cumplimiento de sus obligaciones. En mi análisis del caso, he sido incapaz de encontrar ninguna opción alternativa efectiva disponible para Checoslovaquia en 1991 o 1992. [p218]

Ciertamente, uno de los medios legales según el Artículo 60 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados podría ser la terminación del Tratado de 1977, en respuesta al incumplimiento material cometido por la otra parte. Sin embargo, para Checoslovaquia, ¿no habría sido esto provocar por sus propios medios el resultado que Hungría había intentado conseguir con sus acciones ilegales?

Otro medio jurídico concebible podría haber sido el inicio formal de un procedimiento de solución de controversias en virtud del artículo 27 del Tratado de 1977. Este artículo estipula que

“1. La solución de controversias en asuntos relativos a la realización y funcionamiento del Sistema de Esclusas será función de los delegados del Gobierno.
2. Si los delegados gubernamentales no consiguen llegar a un acuerdo sobre las cuestiones en litigio, las someterán a la decisión de los Gobiernos de las Partes Contratantes.”

En el momento de la tramitación de la Variante C (noviembre de 1991), “las cuestiones en litigio” llevaban mucho tiempo en manos de los Gobiernos de las partes contratantes. Por lo tanto, no cabía esperar de forma realista una solución a través de un procedimiento a un nivel mucho más bajo cuando todos los intentos de llegar a un acuerdo al más alto nivel intergubernamental posible habían fracasado.

¿Sería jurídicamente más correcto o, para el caso, más realista insistir en que Checoslovaquia debería haber acudido al Tribunal antes de poner en funcionamiento la Variante C en octubre de 1992? Aparte del hecho de que Checoslovaquia no estaba legalmente obligada a hacerlo, debe recordarse que transcurrieron más de cuatro años entre la presentación de la Demanda en el presente asunto y el inicio de las vistas. Es fácil imaginar la cantidad de daños económicos y medioambientales, así como los perjuicios relativos a la navegación internacional que podría haber causado tal retraso.

Sin embargo, hay que tener en cuenta que Checoslovaquia respetó la obligación de negociar antes de tomar contramedidas. El tiempo transcurrido entre la primera suspensión de las obras por parte de Hungría en mayo de 1989 y el paso a la Variante C en noviembre de 1991 y posterior puesta en funcionamiento de este sistema en octubre de 1992 estuvo repleto de negociaciones infructuosas a distintos niveles encaminadas a encontrar una solución al litigio (véanse los apartados 61 a 64 de la Sentencia). La historia de estas negociaciones muestra claramente que, al menos desde finales de 1990, el único objetivo de estas negociaciones para Hungría era la terminación del Tratado y la celebración de un nuevo acuerdo que tratara únicamente de las consecuencias de esta terminación, mientras que para Checoslovaquia el objetivo de las negociaciones era la continuación y finalización del Proyecto Conjunto en alguna forma acordada dentro del marco del Tratado. La retirada gradual de Hungría del Proyecto Conjunto, en contra de lo dispuesto en el Tratado de 1977, condujo a la aplicación de la Variante C. [p222].

Las condiciones básicas para la legalidad de una contramedida son (1) la presencia de un acto ilícito previo, cometido por el Estado al que se dirige la contramedida; (2) la necesidad de la contramedida; y (3) su proporcionalidad en las circunstancias del caso. Ciertos tipos de actos están totalmente prohibidos como contramedidas, pero no son pertinentes en el presente caso (estos actos son la amenaza o el uso de la fuerza, la coacción económica o política extrema, la violación de la inviolabilidad de los agentes diplomáticos, las derogaciones de los derechos humanos básicos o las normas de ius cogens).

Creo que todas las condiciones mencionadas se cumplían cuando Checoslovaquia puso en marcha la Variante C en octubre de 1992. En cuanto a la primera condición, ha quedado satisfecha por las conclusiones del Tribunal de que Hungría no tenía derecho a suspender y posteriormente abandonar las obras relativas al Proyecto ni a rescindir el Tratado (Sentencia, párr. 155, puntos 1 A y D). La suspensión unilateral de las obras por parte de Hungría en Nagy-maros y en Dunakiliti (violaciones iniciales del Tratado de 1977 por incumplimiento) y posteriormente el abandono de las obras del Proyecto se produjeron antes de noviembre de 1991 Ч fecha en la que, según el Acuerdo Especial, Checoslovaquia procedió a la “solución provisional”. La rescisión ilícita del Tratado por parte de Hungría (19 de mayo de 1992) precedió a la fecha en que Checoslovaquia puso en funcionamiento la Variante C (octubre de 1992 según el Acuerdo Especial).

Las contramedidas sólo pueden considerarse “necesarias” si tienen por objeto lograr que el Estado infractor cumpla sus obligaciones y deben suspenderse una vez que haya cesado el acto ilícito. Este requisito presupone, por tanto, que las contramedidas son reversibles por naturaleza.

En el curso de los alegatos, Eslovaquia declaró y repitió una y otra vez que la Variante C fue concebida como una solución provisional y reversible, como un intento de inducir a Hungría a restablecer la situación que existía antes de su acto ilícito. Significativamente, el Grupo de Trabajo de Expertos Independientes de la Comisión de las Comunidades Europeas, en su informe de 23 de noviembre de 1992, no negó la viabilidad técnica de la vuelta al Proyecto del Tratado:

“En principio, las actividades en curso con la Variante C podrían invertirse. Las estructuras, excluyendo algunas de las partes subterráneas como tablestacas e inyecciones, podrían en teoría retirarse. El coste de retirar las estructuras se estima aproximadamente en al menos el 30% de los costes de construcción”. (Memorial de Hungría, Vol. 5, Parte II, An. 14, p. 434.)

Esta declaración confirma que, al menos en el momento del represamiento del Danubio, la Variante C era una medida reversible y que era posible volver a algún esquema conjunto acordado del Proyecto del Tratado.
El argumento de Hungría sobre las intenciones ocultas de Checoslovaquia de actuar unilateralmente (intenciones que supuestamente ya existían en el pasado y siguen existiendo) puede ser de escasa relevancia para la cuestión de la reversibilidad de la Variante C. La existencia de tales intenciones en el ámbito de la política exterior de Checoslovaquia no es relevante para la cuestión de la reversibilidad.

La existencia de tales intenciones a nivel gubernamental y la disposición a llevarlas a cabo difícilmente serían compatibles con la conducta de Checoslovaquia tras la suspensión de los trabajos en virtud del Tratado por parte de Hungría. El Gobierno de Checoslovaquia no aprovechó la oportunidad que había surgido para rescindir el Tratado de 1977 y completar el Proyecto unilateralmente, sino que intentó persuadir a su homólogo húngaro para que volviera a cumplir las obligaciones que le imponía el Tratado. Al mismo tiempo, el Gobierno de Checoslovaquia expresó su voluntad de satisfacer muchas de las preocupaciones medioambientales de Hungría, proponiendo en octubre de 1989 negociaciones sobre acuerdos relativos a garantías tecnológicas, operativas y ecológicas, así como a la limitación o exclusión del funcionamiento en modo punta del Sistema de Presas Gabcikovo-Nagymaros. En cualquier caso, la veracidad y equidad de los compromisos públicos de Checoslovaquia y Eslovaquia de volver al Proyecto Conjunto no pueden refutarse sobre la base de meras conjeturas, sino que sólo podrían probarse mediante la respuesta de Checoslovaquia y Eslovaquia a las acciones positivas de Hungría.

Nos queda por examinar otra condición básica para la legalidad de una contramedida, a saber, su proporcionalidad en las circunstancias del caso. Está ampliamente reconocido, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, que la prueba de proporcionalidad es muy importante en el régimen de las contramedidas y, al mismo tiempo, es muy incierta y, por lo tanto, compleja.
Para empezar, según la CDI

“no hay uniformidad […] en la práctica ni en la doctrina en cuanto a la formulación del principio, el rigor o la flexibilidad del principio y los criterios sobre cuya base debe evaluarse la proporcionalidad” (Naciones Unidas, Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo período de sesiones, Suplemento nº 10 (A/50/10), p. 146).

La CDI también observa que “la referencia a la equivalencia o proporcionalidad en sentido estricto… es inusual en la práctica de los Estados” (ibíd., p. 147). Por ello, en la literatura y en los laudos arbitrales se sugiere que la legalidad de las contramedidas debe evaluarse mediante la aplicación de criterios negativos como “no [ser] manifiestamente desproporcionadas”, o “claramente desproporcionadas”, “pas hors de toute proportion “FN1, “no fuera de proporción”, etc. La última expresión (“no fuera de proporción”) fue empleada por la CDI en su último proyecto sobre la responsabilidad del Estado. El texto del artículo correspondiente reza así: [p224]

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FN1 En francés en el texto original. 220
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“las contramedidas adoptadas por el Estado lesionado no serán desproporcionadas al grado de gravedad del hecho internacionalmente ilícito y a los efectos de éste en el Estado lesionado” (art. 49).

En su Comentario, la Comisión afirma que la “proporcionalidad” debe apreciarse teniendo en cuenta no sólo el elemento puramente “cuantitativo” del daño causado, sino también factores “cualitativos” como la importancia del interés protegido por la norma infringida y la “gravedad de la violación” (Naciones Unidas, Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo período de sesiones, Suplemento nº 10 (A/50/10), pp. 147-148).

Si adoptamos este enfoque que, en mi opinión, expresa adecuadamente la práctica de los Estados y la jurisprudencia, deberíamos sopesar la importancia del principio pacta sunt servanda violado por Hungría y los efectos concretos de esta violación para Checoslovaquia frente a la importancia de las normas incumplidas por Checoslovaquia y los efectos concretos de este incumplimiento para Hungría. El “grado o grados de gravedad” en ambos casos no tienen por qué ser necesariamente equivalentes sino que, para utilizar las palabras del Laudo del Acuerdo sobre Servicios Aéreos, deben tener “cierto grado de equivalencia” (International Law Reports, Vol. 54, p. 338) o, en palabras de la CDI, “no deben ser desproporcionados”.

La tarea no es fácil y sólo puede lograrse por aproximación, lo que significa con un cierto grado de subjetividad. Sopesando la gravedad de la violación anterior y sus efectos, por una parte, y la gravedad de la contramedida y sus efectos, por otra, el Tribunal debería, siempre que fuera posible, haber intentado en primer lugar comparar lo similar con lo similar y debería haberlo hecho teniendo debidamente en cuenta todas las circunstancias concurrentes en el contexto de las causas y consecuencias relevantes. Siguiendo este planteamiento, el Tribunal debería haber apreciado por aproximación y comparado por separado

(1) los efectos económicos y financieros de la infracción frente a los efectos económicos y financieros de la contramedida;
(2) los efectos medioambientales de la violación frente a los efectos medioambientales de la contramedida; y
(3) los efectos del incumplimiento sobre el ejercicio del derecho a utilizar los recursos hídricos compartidos frente a los efectos de la contramedida sobre el ejercicio de este derecho.
Todas estas evaluaciones y comparaciones deberían haberse circunscrito específicamente al lapso de tiempo definido por la pregunta formulada al Tribunal por las Partes, a saber, de noviembre de 1991 a octubre de 1992. No debe olvidarse que la propia idea y finalidad de una contramedida es inducir al Estado infractor a reanudar el cumplimiento de sus obligaciones. Cuanto antes lo haga, menos daños sufrirá como consecuencia de la contramedida[p225].

En cuanto al primer punto de comparación, según Eslovaquia “en mayo de 1989, Checoslovaquia había gastado un total de 2.300 millones de USS (13.800 millones de CSK) en el Proyecto G/N” (Memorial de Eslovaquia, párrafo 5.01). Estas cifras, que naturalmente no incluyen la pérdida de producción de energía y el coste de la protección, mantenimiento y eventual retirada de las estructuras existentes, dan una idea de las pérdidas económicas y financieras que inevitablemente habría sufrido Checoslovaquia en caso de abandono total del Proyecto.

Por su parte, Hungría, ni en sus alegaciones escritas ni en sus alegaciones orales, dio cifras concretas que evocaran en términos monetarios el importe de los daños materiales reales sufridos como consecuencia del recurso de Checoslovaquia a la Variante C. Hungría reclamó su derecho al pago por Eslovaquia de sumas no especificadas en concepto de indemnización por los posibles daños futuros, o el riesgo potencial de daños, que pudiera ocasionar la Variante C. Si bien es cierto que “[l]os recursos naturales tienen un valor que no puede medirse fácilmente por medios tradicionales” (Réplica de Hungría, Vol. 1, párr. 3.170), las pérdidas económicas inciertas a largo plazo, por no hablar del mero riesgo potencial de tales pérdidas, no pueden considerarse conmensurables con la amenaza real e inminente de tener que amortizar una inversión de tal magnitud.

En términos de efectos medioambientales comparativos, la variante C podría considerarse ventajosa frente al proyecto originalmente acordado, debido a un embalse más pequeño y a la exclusión del funcionamiento en modo punta. Por otra parte, en caso de abandono total del proyecto, el canal de derivación sin agua y otras estructuras terminadas pero inactivas habrían representado un peligro grande y duradero para el medio ambiente de toda la región. Como se afirma en la sentencia

“Del informe, fechado el 31 de octubre de 1992, de la misión tripartita de investigación…, se desprende que la no utilización del sistema… podría haber dado lugar a graves problemas para el medio ambiente”. (Párr. 72.)

Además, es necesario comparar la gravedad y los efectos de la violación del Tratado de 1977 por parte de Hungría con la gravedad y los efectos de la respuesta de Checoslovaquia en términos de sus respectivos derechos a los recursos hídricos compartidos. Hungría y Checoslovaquia habían acordado por tratado un régimen de uso común de sus recursos hídricos compartidos, uso que evidentemente consideraban equitativo y razonable, al menos en el momento en que se alcanzó este acuerdo. Ambos Estados habían realizado importantes inversiones para la realización del plan acordado. En el momento en que uno de los Estados (Checoslovaquia) había completado el 90% de su parte de las obras acordadas, el otro Estado (Hungría) se negó abruptamente a seguir cumpliendo con las obligaciones que le imponía el tratado. Debido a las características técnicas del proyecto, Hungría privó así a Checoslovaquia de la posibilidad práctica de beneficiarse de la utilización de su parte de los recursos hídricos compartidos para los fines esenciales para [p226] Checoslovaquia, claramente definidos en el Tratado y expresamente consentidos por Hungría.
En respuesta a este acto ilícito, Checoslovaquia tampoco actuó de conformidad con sus obligaciones en virtud del Tratado de 1977. Al poner en funcionamiento la Variante C, se apropió temporalmente, de forma unilateral y esencialmente en beneficio propio, de la cantidad de agua de la que originalmente, según el Tratado y el Plan Contractual Conjunto, ambos Estados tenían derecho a beneficiarse en igualdad de condiciones. Al mismo tiempo, Checoslovaquia reiteró su voluntad de volver al esquema previamente acordado de uso y control comunes siempre que Hungría dejara de violar sus obligaciones. Tampoco se excluía la posibilidad de una revisión mediante acuerdo del régimen común original.

En esas circunstancias y mientras Hungría no cumpliera sus obligaciones en virtud del Tratado de 1977 y, por lo tanto, por decisión propia, no hiciera uso de sus derechos en virtud del mismo Tratado, Checoslovaquia, en principio, a modo de contramedida y, por lo tanto, de forma provisional, podría canalizar hacia la estructura de Gabcikovo tanta agua como se había acordado en el Plan Contractual Conjunto. Además, el artículo 14 del Tratado de 1977 preveía la posibilidad, bajo cierta condición, de que cada una de las Partes pudiera extraer cantidades de agua superiores a las especificadas en el Plan Contractual Conjunto (véase la sentencia, apartado 56).

Supongamos, sin embargo, que en vista de todas las circunstancias concurrentes y de las crecientes preocupaciones medioambientales, Checoslovaquia, por una cuestión de equidad, debería haber vertido más agua de la que realmente vertió en el antiguo lecho del río y en los brazos laterales húngaros del Danubio. Esta suposición sólo se habría referido a uno de los muchos aspectos de la proporcionalidad de la medida en cuestión, que no podía justificar por sí misma la conclusión general del Tribunal de que Checoslovaquia no tenía derecho a poner en funcionamiento la Variante C a partir de octubre de 1992.

Por las razones expuestas, no pude votar a favor del apartado 155, punto 1C, de la Sentencia. Tampoco podría apoyar el apartado 155, punto 2 D, en la medida en que, lamentablemente, no diferencia entre la obligación del Estado que había cometido un acto ilícito previo y la del Estado que respondió mediante una contramedida. Huelga decir que mi voto negativo al apartado 155, punto 2D, en su conjunto no debe entenderse como un voto en contra de la primera parte de este apartado.

(Firmado) Vladlen S. VERESHCHETIN. [p227]

VOTO PARTICULAR DISCREPANTE DEL MAGISTRADO PARRA-ARANGUREN

1. Aunque he votado a favor del fallo de la Sentencia, con excepción del apartado 1, letra C, mi voto favorable no significa que comparta todos y cada uno de los razonamientos seguidos por la mayoría del Tribunal para llegar a sus conclusiones.

I

2. He votado en contra del apartado 1, punto C, del fallo de la Sentencia por las siguientes razones.

3. En el momento de la suspensión y posterior abandono de las obras por parte de Hungría, algunas de esas obras estaban en gran parte terminadas, especialmente en la sección Gabcikovo del sistema de presas. Como resultado de las violaciones por parte de Hungría de sus obligaciones en virtud del Tratado de 1977, Checoslovaquia tenía derecho a rescindirlo, de acuerdo con el derecho internacional general, codificado en el artículo 60 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969. Sin embargo, Checoslovaquia no ejerció ese derecho y decidió mantener en vigor el Tratado de 1977.

4. No obstante, Hungría no estaba dispuesta a seguir cumpliendo las obligaciones que le imponía el Tratado, y el Gobierno húngaro decidió, el 20 de diciembre de 1990, que

“Los ministros responsables y el Plenipotenciario Gubernamental deberían iniciar negociaciones con el Gobierno de la República Federal Checoslovaca sobre la terminación del Tratado de 1977 por consentimiento mutuo y sobre la celebración de un tratado que aborde las consecuencias de la terminación”. (El Parlamento húngaro ratificó esta decisión el 16 de abril de 1991 Ч Memorial de Hungría, Vol. 4, Ann. 153, p. 366, y Ann. 154, p. 368.)

5. Como se reconoce en la Sentencia (véase párr. 72), la posición adoptada por Hungría hizo muy difícil la situación para Checoslovaquia, no sólo por las enormes sumas invertidas hasta entonces, sino también por las consecuencias medioambientales de dejar inacabadas e inútiles las construcciones ya realizadas y, en algunos tramos del sistema de presas, casi terminadas.

6. Además, es fácil comprender la imposibilidad para el Gobierno checoslovaco de justificar la petición de importantes sumas de dinero necesarias para minimizar el daño medioambiental y la degradación de la región, en el caso de que las construcciones existentes se dejaran en su estado inacabado, tal y como describe el Comité Federal checoslovaco para [p228] el Medio Ambiente en su “Estudio técnico-económico sobre la eliminación de la obra hidráulica Gabcikovo con la técnica de recuperación del terreno”, fechado en julio de 1992 (Respuesta de Eslovaquia, Vol. II, An. 3).

7. Por estas razones, Checoslovaquia decidió terminar las obras que Hungría aún tenía que terminar en territorio checoslovaco, de acuerdo con el Tratado de 1977, es decir, la construcción del canal de desagüe del canal de derivación y de un dique de conexión desde este canal hasta el lugar de la presa del Danubio cerca del dique Dunakiliti (Art. 5, para. 5(b), del Tratado de 1977). Teniendo en cuenta la negativa de Hungría a terminar las construcciones que había iniciado, en mi opinión la decisión tomada por Checoslovaquia fue legal, porque el Tratado de 1977 estaba en vigor entre las partes, y Checoslovaquia asumió el papel de Hungría para garantizar la consecución de su objeto y fin.

8. Había otras obras bajo responsabilidad húngara que debían terminarse en territorio húngaro, y Checoslovaquia no podía terminarlas sin violar la soberanía territorial de Hungría, a menos que Hungría diera su consentimiento para la finalización. Dado que Hungría había decidido negociar únicamente la terminación del Tratado de 1977, no había posibilidad de obtener su autorización para terminar esas construcciones ya iniciadas.

9. Ante esta situación, que se produjo debido a los actos internacionalmente ilícitos cometidos por Hungría al violar sus obligaciones en virtud del Tratado de 1977, en mi opinión Checoslovaquia tenía derecho a tomar las medidas necesarias, no sólo para realizar su objeto y fin, sino también para resolver, de la mejor manera posible, los problemas ecológicos y económicos causados por las construcciones inacabadas. Por lo tanto, Checoslovaquia estaba legalmente justificada para adoptar la “solución provisional” a la que se refiere el Artículo 2, párrafo 1 (b), del Acuerdo Especial (en adelante, “Variante C”), es decir, una solución temporal que podría revertirse tan pronto como Hungría reanudara el cumplimiento de sus obligaciones en virtud del Tratado de 1977.

10. Este carácter temporal fue establecido por el Informe Comunidades Europeas-Czechoslovaquia-Hungría del Grupo de Trabajo de Expertos Independientes sobre la Variante C del Proyecto Gabcikovo-Nagymaros, de fecha 23 de noviembre de 1992, donde se afirma que:

“En principio, las actividades en curso con la Variante C podrían invertirse. Las estructuras, excluidas algunas partes subterráneas como tablestacas e inyecciones, podrían en teoría retirarse. El coste de retirar las estructuras se estima aproximadamente en al menos el 30% de los costes de construcción.” (Memorial de Hungría, Vol. 5, Parte II, An. 14, p. 434.)[p229].

11. La variante C preveía la construcción de un complejo de presas en Cunovo, 10 kilómetros más arriba de Dunakiliti (según el plan original), con un embalse de proporciones reducidas detrás, y un nuevo tramo de diques que conectara la presa con el canal de derivación y el dique del lado derecho en territorio checoslovaco. Además, había que embalsar el Danubio, poner en funcionamiento el Proyecto y completar algunas otras estructuras auxiliares en Cunovo, como esclusas de navegación y una central hidroeléctrica.

12. Hungría ha señalado que esas no son las únicas diferencias entre la Variante C y el Proyecto del Tratado de 1977, porque la Variante C no se explota conjuntamente y porque Hungría nunca fue informada, y menos aún consultada, por Checoslovaquia en cuanto a sus especificaciones y todos los demás detalles técnicos, antes y durante su construcción y puesta en funcionamiento.

13. La sentencia sigue estos argumentos. Señala que

“la característica fundamental del Tratado de 1977 consiste, según su artículo 1, en prever la construcción del sistema de esclusas Gabcikovo-Nagymaros como una inversión conjunta que constituye un sistema de obras único e indivisible en su funcionamiento”;
y que este

“elemento se refleja igualmente en los artículos 8 y 10 del Tratado que prevén la propiedad conjunta de las obras más importantes del proyecto Gabcikovo-Nagymaros y la explotación de este proyecto conjunto como una unidad única coordinada”.

Luego concluye:

“Por definición, todo esto no podía llevarse a cabo mediante una acción unilateral. A pesar de tener una cierta similitud física externa con el Proyecto original, la Variante C se diferenciaba así marcadamente de él en sus características jurídicas.” (Véase el apartado 77.)

14. La conclusión anterior pasa por alto el hecho de que Checoslovaquia no excluyó a Hungría del Proyecto; por el contrario, Hungría se excluyó por voluntad propia y violó las obligaciones que le imponía el Tratado de 1977. La información, la consulta, la explotación conjunta y el control conjunto sólo tendrían sentido si Hungría estuviera dispuesta a cooperar pero, en ese momento, Hungría sólo consideraría la rescisión del Tratado de 1977. Por lo tanto, las diferencias existentes eran consecuencia directa de la actitud asumida por Hungría con respecto al Tratado de 1977, y deben considerarse conformes con el requisito establecido por la Sentencia, porque están “dentro de los límites del tratado” (véase el párrafo 76).

15. En mi opinión, como ya se ha dicho, Checoslovaquia tenía derecho a proceder como lo hizo. La conducta de Checoslovaquia no puede calificarse de hecho internacionalmente ilícito, a pesar de las diferencias entre la Variante C y el Tratado de 1977; la Variante C puede justificarse [p230] por el derecho de Checoslovaquia a aplicar el Tratado de 1977 lo mejor que pudo, cuando Hungría violó sus obligaciones convencionales.

16. Aunque la Variante C podría calificarse de hecho internacionalmente ilícito, Checoslovaquia tenía derecho a adoptar contramedidas como reacción a la violación por Hungría de sus obligaciones en virtud del Tratado de 1977 al suspender y posteriormente abandonar las obras de Nagymaros y Gabcikovo. El artículo 30 del Proyecto sobre Responsabilidad del Estado de la Comisión de Derecho Internacional, que codifica el derecho internacional general, establece:

“La ilicitud de un hecho de un Estado que no esté en conformidad con una obligación de ese Estado para con otro Estado queda excluida si el hecho constituye una medida legítima según el derecho internacional contra ese otro Estado, como consecuencia de un hecho internacionalmente ilícito de ese otro Estado.”

17. Todas las condiciones exigidas por el artículo 30 del Proyecto de la Comisión de Derecho Internacional sobre la responsabilidad del Estado se cumplen en el presente caso. La variante C fue concebida como una solución provisional y reversible (véase el párrafo 10 supra), que puede explicarse como un intento de inducir a Hungría a cumplir las obligaciones que le incumben en virtud del Tratado de 1977 y no puede considerarse una reacción desproporcionada. Por lo tanto, aun suponiendo que la construcción y la puesta en funcionamiento de la Variante C pudieran calificarse de hecho internacionalmente ilícito cometido por Checoslovaquia, su ilicitud quedaría excluida por tratarse de una contramedida legítima.

18. La Sentencia adopta un punto de vista diferente y

“considera que Checoslovaquia, al asumir unilateralmente el control de un recurso compartido, y privar así a Hungría de su derecho a una parte equitativa y razonable de los recursos naturales del Danubio Ч con los efectos continuos del desvío de estas aguas sobre la ecología de la zona ribereña del Szigetkoz Ч no respetó la proporcionalidad que exige el Derecho internacional” (véase párrafo 85).

19. Sin embargo, “la extracción de agua del Danubio” está regulada por el artículo 14 del Tratado de 1977. No sólo el artículo 14, sino todas las disposiciones del Tratado que puedan avalar la conducta de Checoslovaquia, continuada por Eslovaquia, han de ser aplicadas para determinar si fue o no lícita, ya que la Sentencia reconoce que el Tratado de 1977 y los instrumentos conexos están en vigor entre las partes.

20. En mi opinión, no es necesario elegir entre los motivos mencionados para justificar la acción emprendida por Checoslovaquia, continuada por Eslovaquia, porque las consecuencias jurídicas son las mismas, es decir, la construcción y puesta en funcionamiento de la Variante C no fue un hecho internacionalmente ilícito cometido por Checoslovaquia; y Eslovaquia, como único Estado sucesor, no ha cometido ningún hecho internacionalmente ilícito al explotar la Variante C hasta la fecha.

II

21. Un número considerable de Jueces, entre los que me encontraba, solicitó una votación por separado sobre cada una de las dos cuestiones incluidas en el punto D del apartado 2 de la parte dispositiva de la Sentencia. Sin embargo, la mayoría decidió, coartando gravemente la libertad de expresión, forzar una votación única sobre ambas cuestiones, basándose en oscuras razones que se suponen amparadas por la confidencialidad de las deliberaciones del Tribunal.

22. Dado que no quedaba otra opción, decidí a regañadientes votar a favor del apartado 2, punto D, a pesar de mi opinión de que la construcción y puesta en funcionamiento de la Variante C no fue un hecho internacionalmente ilícito cometido por Checoslovaquia; y de que Eslovaquia, como único Estado sucesor, no ha cometido ningún hecho internacionalmente ilícito al mantener su funcionamiento hasta la fecha. Mi decisión sólo puede explicarse como una salida al dilema al que me enfrento debido a la determinación adoptada por la mayoría del Tribunal, de una forma muy peculiar, y deberá entenderse dentro del contexto del Tratado de 1977, e instrumentos relacionados, es decir, aplicando el Artículo 14, párrafo 3, del Tratado de 1977, en el caso de que “la extracción de agua exceda las cantidades de agua especificadas en el balance hídrico del plan contractual conjunto aprobado”. Sin embargo, en principio, Eslovaquia no indemnizará a Hungría por la puesta en funcionamiento de la Variante C por Checoslovaquia y por su mantenimiento en servicio por Eslovaquia, salvo que se demuestre claramente un abuso manifiesto de derechos por su parte.

23. En mi opinión, no debería haberse incluido el punto A del apartado 2 de la parte dispositiva de la Sentencia, porque la sucesión de Eslovaquia en el Tratado de 1977 no fue una cuestión sometida al Tribunal en el Acuerdo especial ni es una consecuencia jurídica derivada de la decisión de las cuestiones planteadas por las Partes en su artículo 2, apartado 1. Además, la respuesta de la Corte es incompleta ya que nada se dice con respecto a los “instrumentos conexos” al Tratado de 1977; y no toma en consideración la posición adoptada por los jueces disidentes que sostuvieron que el Tratado de 1977 ya no estaba en vigor.

(Firmado) Gonzalo PARRA-ARANGUREN. [p232]

OPINIÓN DISIDENTE DEL JUEZ SKUBISZEWSKI

1. Aunque estoy de acuerdo con el Tribunal en todas sus demás sentencias, no puedo estar de acuerdo con la conclusión general de que Checoslovaquia no tenía derecho a poner en funcionamiento la Variante C a partir de octubre de 1992 (Sentencia, párr. 155, punto 1 C). La conclusión es demasiado general. En mi opinión, el Tribunal debería haber distinguido entre, por un lado, el derecho de Checoslovaquia a adoptar medidas para ejecutar y explotar determinadas obras en su territorio y, por otro, su responsabilidad frente a Hungría derivada del desvío de la mayor parte de las aguas del Danubio hacia territorio checoslovaco, especialmente en el período anterior a la celebración del Acuerdo de 1995 (sentencia, apartado 25).

I

2. Al proponer a Checoslovaquia la revisión del Tratado, Hungría, durante algún tiempo, no excluyó la posibilidad de un acuerdo que mantuviera, de una forma u otra, el Sistema de Esclusas (artículo 1 del Tratado). Pero el posterior abandono de las obras fue un claro indicio de hacia dónde se dirigía Hungría. Incluso cuando propuso por primera vez el aplazamiento de las obras, su objetivo era abolir el Proyecto. Ese era el quid de la cuestión. El 22 de mayo de 1990, el Primer Ministro de la nueva Hungría democrática lo resumió al describir todo el Proyecto como “un error” (Memorial de Hungría, Vol. 1, p. 64, párrafo 3.110). Hungría quería librarse de ese “error”. Este es el hecho básico del caso. El cúmulo de información científica y tecnológica que se ha presentado al Tribunal y el laberinto de la argumentación jurídica no deben hacer que se pierda ese hecho básico: fue Hungría, y sólo Hungría, la que, a partir de cierto momento, siguió una política de liberarse de las ataduras del Tratado. Checoslovaquia, por su parte, insistió en la aplicación del Tratado, aunque estaba dispuesta a adoptar una actitud flexible en relación con algunos aspectos del funcionamiento del Sistema de Esclusas, por ejemplo en lo que se refiere a la limitación o exclusión del modo de funcionamiento de potencia punta o a las necesidades medioambientales objetivamente verificadas.

3. Esta diferencia en la postura y las acciones de las dos Partes con respecto al Tratado no debe difuminarse. Decir simplemente que, de hecho, los dos Estados contratantes (y no sólo uno de ellos, es decir, Hungría) se ajustaron a normas distintas de las establecidas por el Tratado no responde a la realidad jurídica. En particular, la cronología no puede considerarse irrelevante. Las dudas y reservas húngaras y, finalmente, la retirada de Hungría del Proyecto no sólo han precedido a la Variante C, sino que han constituido su causa. Sin una suspensión y un abandono anteriores de las obras por parte de Hungría no habría habido Variante C. Tampoco puede decirse que la Variante C excluyera a Hungría del Proyecto. El hecho es que Hungría se excluyó a sí misma, habiendo perdido todo interés en el mantenimiento del Proyecto. Además, Checoslovaquia y posteriormente Eslovaquia estaban dispuestas a cooperar con Hungría respecto a la Variante C, que consideraban una solución provisional.

4. La documentación presentada en este procedimiento no apoya la opinión de que ambos Estados manifestaran realmente la misma intención de retirarse del Tratado. Antes y después de la declaración húngara de denuncia, Checoslovaquia no manifestó tal intención. La Variante C mantuvo algunos objetivos importantes de la inversión conjunta: producción de energía, prevención de inundaciones y mejora de la navegación. En lo que se desviaba del Proyecto, no ponía ningún impedimento definitivo para volver al concepto original del Tratado. No hubo consentimiento tácito a la extinción del Tratado por parte de Checoslovaquia. Ese país ya no existe, pero Eslovaquia (como su sucesora) sigue postulando la aplicación del Tratado (Sentencia, párrafo 14).

5. Cuando Checoslovaquia y Hungría negociaban y celebraban su Tratado, sabían muy bien lo que hacían. Hicieron una elección consciente. Una inversión conjunta de tales proporciones conlleva inevitablemente algunos cambios en los territorios de los países implicados, incluido un impacto sobre el medio ambiente. En particular, los dos Estados se enfrentaban a la dicotomía entre desarrollo socioeconómico y preservación de la naturaleza. Los artículos 15, 19 y 20 demuestran que los dos Estados prestaban atención a los riesgos medioambientales y estaban dispuestos a afrontarlos. En los años 70, cuando se negociaba el Tratado, el estado de los conocimientos era suficiente para permitir a los dos socios evaluar el impacto que su proyecto tendría en los distintos ámbitos de la vida, uno de los cuales era el medio ambiente. El número de estudios era impresionante. El progreso de la ciencia y del conocimiento es constante; así pues, en lo que respecta a un proyecto de este tipo, ese progreso se convierte en un motivo de adaptación y, por consiguiente, de entablar negociaciones, por largas y difíciles que sean.

6. Con su rechazo unilateral del Proyecto, Hungría se ha impedido afirmar que la utilización de la fuerza hidráulica del Danubio dependía de la condición de un acuerdo previo entre ella y Checoslovaquia (y posteriormente Eslovaquia). Pues de eso trataba y trata el Tratado: de la regulación mutua de la competencia nacional de cada Estado ribereño, en particular, para utilizar la fuerza hidráulica del río. En virtud del Tratado se crearon derechos y obligaciones mutuos, pero [p234] durante el período comprendido entre 1989 y 1992 Hungría los repudió progresivamente. Creó así una situación de impedimento para sí misma.

II

7. La retirada de Hungría del Proyecto dejó a Checoslovaquia la posibilidad de hacer en su territorio lo que le permitía el derecho general. En las circunstancias del litigio sometido al Tribunal, la acción basada en el derecho general no deroga la fuerza vinculante del Tratado. El paso al plano del derecho general resulta del rechazo húngaro del Proyecto. En realidad, no existía un “sistema operativo de obras único e indivisible” (Art. 1, párrafo 1, del Tratado de 1977) en el que pudieran participar primero Checoslovaquia y posteriormente Eslovaquia. La conducta de Hungría condujo a una situación de hecho que, mientras duró, impidió la aplicación de acuerdos vinculantes. La plena aplicación del Tratado exigía una acción bilateral. Así pues, por el momento, la relación convencional de los dos Estados se encontraba en un estado de suspensión o inactividad. Como los objetivos del Tratado no desaparecían, una solución temporal se basaría en el derecho general y la equidad, hasta que se volviera a la aplicación bilateral del Tratado. Esta es la esencia del concepto de “solución provisional” checoslovaca, mantenido por Eslovaquia.

8. En el presente caso hay que distinguir entre, por un lado, la “solución provisional” que, en su conjunto, es lícita, especialmente en las circunstancias existentes (es decir, el avanzado estado de terminación de las obras en territorio checoslovaco a principios de los años noventa), y, por otro, un elemento de la aplicación de esa solución que exige reparación y remedio; ese elemento es el reparto de las aguas del Danubio. No basta con desestimar los argumentos eslovacos (es decir, el principio de aplicación aproximada; el deber de reparar los daños; y, como posibilidad, el motivo de las contramedidas, Sentencia, párrs. 75-87). La situación es más compleja. Una evaluación jurídica de la Variante C no puede limitarse únicamente al Tratado. Como consecuencia de la acción húngara, la aplicación del Tratado quedó paralizada. Checoslovaquia respondió poniendo en marcha su “solución provisional”. En el procedimiento ante el Tribunal, Eslovaquia hizo hincapié en lo que yo denominaría el enfoque del Tratado. Pero Eslovaquia también se ha referido, aunque de forma algo subsidiaria, al derecho general. En virtud de ese derecho, tal como lo aplica el Tribunal, Eslovaquia es responsable de retener a Hungría la parte de las aguas del Danubio a la que ésta tenía derecho. Al afirmar que Hungría no perdió “su derecho fundamental a un reparto equitativo y razonable de los recursos de un curso de agua internacional”, el Tribunal aplica el derecho general (sentencia, apartado 78). El Tribunal aplica igualmente el derecho general (cf. párr. 85) cuando, en particular, se refiere al concepto de “comunidad de intereses en un río navegable”, tal como lo explicó el Tribunal Permanente en el asunto relativo a la Jurisdicción Terrilo-[p235] rial de la Comisión Internacional del Río Oder, (Sentencia núm. 16, 1929, P.C.I.J., Serie A, núm. 23, p. 27). El canon de una utilización equitativa y razonable figura de manera destacada en la reciente Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho de los Usos de los Cursos de Agua Internacionales para Fines Distintos de la Navegación, especialmente en sus principios generales (arts. 5 a 10).

9. El Laudo en el caso del Lago Lanoux entre España y Francia establece la ley que es relevante para la evaluación de la Variante C, aunque por varias razones ese caso debe distinguirse del caso ante el Tribunal. En el asunto del lago Lanoux, el Tribunal Arbitral examinó la cuestión de si el proyecto francés de acondicionamiento del lago Lanoux (que implicaba el desvío de las aguas) requería, para su ejecución, un acuerdo previo entre los dos Gobiernos, a falta del cual el país que proponía el proyecto no dispondría de libertad de acción para emprender las obras (Reports of International Arbitral Awards (RIAA ), Vol. XII, p. 306, para. 10; International Law Reports (ILR), Vol. 24, 1957, p. 127, párr. 10).

10. El Tribunal dijo:

“En efecto, para apreciar en su esencia la necesidad del acuerdo previo, hay que prever la hipótesis en que los Estados interesados no puedan llegar a un acuerdo. En tal caso, debe admitirse que el Estado normalmente competente ha perdido su derecho a actuar en solitario como consecuencia de la oposición incondicional y arbitraria de otro Estado. Esto equivale a admitir un “derecho de asentimiento”, un “derecho de veto”, que a discreción de un Estado paraliza el ejercicio de la competencia territorial de otro.

Por ello, la práctica internacional prefiere recurrir a soluciones menos extremas, limitándose a obligar a los Estados a buscar, mediante negociaciones preliminares, los términos de un acuerdo, sin subordinar el ejercicio de sus competencias a la celebración de dicho acuerdo. Así, se habla, aunque a menudo de forma inexacta, de la “obligación de negociar un acuerdo”. En realidad, los compromisos así asumidos por los Estados adoptan formas muy diversas y tienen un alcance que varía según la forma en que se definen y según los procedimientos previstos para su ejecución; pero la realidad de las obligaciones así contraídas es incontestable y pueden aplicarse sanciones en caso, por ejemplo, de ruptura injustificada de las discusiones, de retrasos anormales, de inobservancia de los procedimientos convenidos, de negativas sistemáticas a tomar en consideración propuestas o intereses adversos y, más generalmente, en caso de violación de las reglas de la buena fe (Arbitraje Tacna-Arica: Reports of International Arbitral Awards, Vol. II, pp. 921 y ss.; Case of Railway Traffic between Lithuania and Poland: Opinión Consultiva, 1931, P.C.I.J., Series A/B, No. 42, pp. 108 y ss.)”. (RIAA, Vol. XII, p. 306, párr. 11; ILR, Vol. 24, 1957, p. 128, párr. 11; se omiten las notas a pie de página). [p236]

Checoslovaquia ha cumplido su obligación de negociar una revisión del Tratado. Pero una revisión es algo distinto de la negativa a aplicar dicho Tratado. Ante tal negativa por parte de Hungría, Checoslovaquia podría actuar sola, sin consentimiento previo de Hungría, respetando el derecho de esta última a un reparto equitativo y razonable de las aguas del Danubio. Pero al evaluar si Checoslovaquia ha respetado ese derecho no hay que olvidar que dicha cuota ha aumentado en 1995, y que el agua apropiada por Checoslovaquia y posteriormente utilizada por Eslovaquia no sirve sólo a los intereses de Eslovaquia, sino también a los de Hungría. El funcionamiento de la Variante C mejoró la navegación por el Danubio y reforzó la protección contra las inundaciones.

11. En el asunto del lago Lanoux, el Tribunal expresó su posición sobre el derecho de cada Estado ribereño a actuar unilateralmente en los siguientes términos:

“De hecho, los Estados son hoy perfectamente conscientes de la importancia de los intereses contrapuestos que pone en juego la utilización industrial de los ríos internacionales, y de la necesidad de conciliarlos mediante concesiones mutuas. La única manera de llegar a tales compromisos de intereses es concluir acuerdos sobre una base cada vez más amplia. La práctica internacional refleja la convicción de que los Estados deben esforzarse por concluir tales acuerdos: parece, pues, existir la obligación de aceptar de buena fe todas las comunicaciones y contratos que puedan, por una amplia comparación de intereses y por la buena voluntad recíproca, proporcionar a los Estados las mejores condiciones para concluir acuerdos. . . .
Pero la práctica internacional no permite hasta ahora más que la siguiente conclusión: la regla según la cual los Estados sólo pueden utilizar la potencia hidráulica de los cursos de agua internacionales a condición de un acuerdo previo entre los Estados interesados no puede establecerse como costumbre, y menos aún como principio general de derecho. La historia de la formulación de la Convención multilateral firmada en Ginebra el 9 de diciembre de 1923, relativa al Aprovechamiento de la Energía Hidráulica que Afecta a Más de un Estado, es muy característica a este respecto. El proyecto inicial se basaba en el carácter obligatorio y primordial de los acuerdos cuya finalidad era aprovechar las fuerzas hidráulicas de los cursos de agua internacionales. Pero esta formulación fue rechazada, y el Convenio, en su forma definitiva, dispone (Artículo I) que “[no] altera en modo alguno la libertad de cada Estado, en el marco del derecho internacional, de llevar a cabo en su territorio todas las operaciones de aprovechamiento de las fuerzas hidráulicas que desee”; sólo se establece la obligación de los Estados signatarios interesados de unirse en el estudio común de un programa de aprovechamiento; la ejecución de este programa sólo es obligatoria para los Estados que lo hayan suscrito formalmente”. (RIAA, Vol. XII, p. 308, párr. 13; ILR, Vol. 24, 1957, p. 129, párr. 13; nota omitida). [p237]

Creo que el Tribunal estará de acuerdo en que se trata de una declaración exacta del derecho general. Ese derecho es aplicable en el presente caso. Checoslovaquia tenía derecho a poner en funcionamiento el complejo de Gabcikovo. También tenía el deber de respetar el derecho de Hungría a una parte equitativa y razonable de las aguas del Danubio.
12. Al rechazar, en el asunto del lago Lanoux, la necesidad de un acuerdo previo entre los Estados interesados sobre la utilización de la fuerza hidráulica de los cursos de agua internacionales, el Tribunal se remitió a los “principios más generales del derecho internacional” según los cuales:

“Corresponde a cada Estado evaluar de manera razonable y de buena fe las situaciones y las normas que lo involucrarán en controversias; su evaluación puede estar en contradicción con la de otro Estado; en ese caso, si surge una controversia las Partes normalmente tratan de resolverla mediante negociación o, alternativamente, sometiéndose a la autoridad de un tercero; pero una de ellas nunca está obligada a suspender el ejercicio de su jurisdicción a causa de la controversia, salvo cuando asume la obligación de hacerlo; al ejercer su jurisdicción asume el riesgo de ver cuestionada su responsabilidad internacional, si se establece que no actuó dentro de los límites de sus derechos. ” (RIAA, Vol. XII, p. 310, párr. 16; ILR, Vol. 24, 1957, p. 132, párr. 16).

13. Esta parecía ser, mutatis mutandis, la posición de Checoslovaquia. Podía actuar, pero debía respetar ciertos derechos de Hungría. En el asunto del lago Lanoux, el Tribunal dijo que, llevando las cosas al extremo, el requisito del acuerdo previo

“implicaría o bien la paralización general del ejercicio de la jurisdicción del Estado siempre que haya un litigio, o bien la sumisión de todos los litigios, cualquiera que sea su naturaleza, a. la autoridad de un tercero; la práctica internacional no apoya ni una ni otra de estas consecuencias” (loc. cit.).

14. Sobre dicha posibilidad de suspensión unilateral de las obras el Tribunal añadió:

“Además, para que las negociaciones se desarrollen en un clima favorable, las Partes deben consentir en suspender el pleno ejercicio de sus derechos durante las negociaciones. Es normal que suscriban compromisos a tal efecto. Si estos compromisos les vinculasen incondicionalmente hasta la conclusión de un acuerdo, perderían, al firmarlos, el derecho mismo a negociar; esto no puede presumirse.

Es importante tener en cuenta estas consideraciones a la hora de extraer conclusiones jurídicas de la correspondencia diplomática.” (RIAA, Vol. XII, p. 311, párr. 18; ILR, Vol. 24, 1957, p. 134, párr. 18.) [p238].

15. Por último, cabe señalar la siguiente declaración del Tribunal:

“Francia tiene derecho a ejercer sus derechos; no puede ignorar los intereses españoles.

España tiene derecho a exigir que se respeten sus derechos y que se tengan en cuenta sus intereses.

Por una cuestión de forma, el Estado aguas arriba tiene, desde el punto de vista del procedimiento, un derecho de iniciativa; no está obligado a asociar al Estado aguas abajo en la elaboración de sus esquemas. Si, en el curso de las discusiones, el Estado aguas abajo le presenta esquemas, el Estado aguas arriba debe examinarlos, pero tiene derecho a dar preferencia a la solución contenida en su propio esquema siempre que tome en consideración de manera razonable los intereses del Estado aguas abajo”. (RIAA, Vol. XII, p. 316, párrafo 23; ILR, Vol. 24, 1957, p. 140, párrafo 23).

III

16. En el apartado 72 de su sentencia, el Tribunal deja claro que es consciente de los graves problemas a los que se enfrentó Checoslovaquia como consecuencia de la actuación de Hungría. Esta es otra razón para distinguir entre varios elementos de la variante C. Habiendo dicho lo que dijo, el Tribunal debería haber dado un paso más y haber aplicado la equidad como parte del derecho internacional. Entonces habría llegado a una conclusión que habría dado más matices a su decisión.

17. En el caso relativo al desvío de aguas del Mosa, el juez Hudson observó:

“Parece ser un importante principio de equidad que cuando dos partes han asumido una obligación idéntica o recíproca, no se debe permitir que una parte que incurre en un incumplimiento continuado de esa obligación se aproveche de un incumplimiento similar de esa obligación por la otra parte”.
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El principio general es uno de los que un tribunal internacional debe aplicar con mucha moderación. Ciertamente, no debe pensarse que el cumplimiento íntegro de todas sus obligaciones en virtud de un tratado debe probarse como condición previa a la comparecencia de un Estado ante un tribunal internacional para solicitar una interpretación de dicho tratado. Sin embargo, en un caso apropiado, y teniendo en cuenta escrupulosamente las limitaciones que son necesarias, un tribunal obligado por el derecho internacional no debería retraerse de aplicar un principio de justicia tan obvio”. (P.C.I.J., Serie A/B, No. 70. Sentencia, 1937, p. 77.)

18. La cita anterior no significa que se puedan cerrar los ojos ante las diferencias entre el asunto Desvío de aguas del Mosa y el presente asunto. Según el juez Hudson, las dos esclusas (es decir, la explotada por los Países Bajos y la explotada por Bélgica) [p239] se encontraban de hecho y de derecho en la misma situación. “Esto parece exigir la aplicación del principio de equidad enunciado anteriormente” (P.C.I. J., Series A/B, No. 70, Sentencia, 1937, p. 78). Pero los hechos más complejos del presente caso no eliminan por sí mismos la pertinencia de la opinión del sabio juez.

19. La situación imposible en la que la acción húngara puso a Checoslovaquia habla fuertemente a favor de la aplicación de los principios de equidad por el Tribunal al evaluar la Variante C. Pues “[l]a equidad como concepto jurídico es una emanación directa de la idea de justicia. . . . [El concepto jurídico de equidad es un principio general directamente aplicable como derecho” (Continental Shelf (Tunisia/Libyan Arab Jamahiriya), Judgment, l.C.J. Reports 1982, p. 60, para. 71). Las decisiones del Tribunal “deben ser justas por definición y, por tanto, equitativas en ese sentido” (Sentencia sobre la Plataforma Continental del Mar del Norte, I.C.J. Reports 1969, págs. 48-49, párr. 88). “[U]na solución equitativa deriva] del derecho aplicable” (Fisheries Jurisdiction, Merits, Judgment, I.C.J. Reports 1974, p. 33, para. 78; p. 202, párr. 69). Tanto “el resultado que debe alcanzarse como los medios que deben aplicarse para alcanzarlo” deben ser equitativos. “Es, sin embargo, el resultado lo que predomina; los principios están subordinados al objetivo” (Plataforma Continental (Túnez/ Jamahiriya Árabe Libia), Sentencia, I.C.J. Reports б982, p. 59, párr. 70).

20. En su resolución de 1961 sobre la utilización de las aguas internacionales no marítimas, el Instituto de Derecho Internacional ha declarado (art. 3):

“Si los Estados están en desacuerdo sobre el alcance de sus derechos de utilización [de dichas aguas], la solución tendrá lugar sobre la base de la equidad, teniendo particularmente en cuenta sus necesidades respectivas, así como otras circunstancias pertinentes”. (Annuaire de б’Instituэ de droiэ inэernaэional, 1961, Vol. II, p. 382.)

21. El grado de aplicación del Tratado por parte de Checoslovaquia ha alcanzado tales proporciones que sería a la vez irrazonable y perjudicial detener la terminación de ciertas obras y aplazar indefinidamente la explotación del canal de derivación, la central hidroeléctrica de Gabcikovo, las esclusas de navegación y sus accesorios, en la medida en que dicha explotación fuera posible sin la cooperación o participación húngara. Considerar, como hace el Tribunal de Justicia, que tal explotación es ilegal pasa por alto consideraciones de equidad. Al mismo tiempo, el derecho de Hungría, en virtud del derecho internacional general, a un reparto equitativo y razonable de las aguas del Danubio debía preservarse a pesar de su repudio del Proyecto y del Tratado.

IV

22. Un Estado que celebró un tratado con otro Estado en el que se preveía la ejecución de un proyecto como el Gabcikovo-Nagymaros no puede, cuando ese proyecto está a punto de concluirse, decir simplemente que todo debe cancelarse y que el [p240] único problema restante es la indemnización. Se trata de una situación en la que, especialmente en virtud de los principios de equidad, la solución debe ir más allá de la mera compensación pecuniaria. El Tribunal ha declarado que la negativa de Hungría a aplicar el Tratado fue ilegal. Al incumplir el Tratado, Hungría no podía privar a Checoslovaquia y posteriormente a Eslovaquia de todos los beneficios del Tratado y reducir sus derechos al de una indemnización. El avanzado estado de las obras del Proyecto hacía imperativa alguna actuación para evitar perjuicios: Checoslovaquia y Eslovaquia tenían derecho a esperar que ciertas partes del Proyecto entraran en funcionamiento.

23. Así pues, una indemnización pecuniaria no podría, en el presente caso, borrar ni siquiera algunas, por no hablar de todas, las consecuencias del abandono del Proyecto por Hungría. ¿Cómo podría una indemnización compensar la ausencia de protección contra las inundaciones, la mejora de la navegación y la producción de electricidad? La consecución de estos objetivos del Tratado de 1977 era legítima no sólo en virtud del Tratado sino también del derecho general y de la equidad. Los beneficios no podían sustituirse ni compensarse en modo alguno mediante el pago de una suma de dinero. Había que crear determinadas obras y era indispensable que fueran operativas. Pues no se trata aquí de daños y perjuicios por pérdidas sufridas, sino de la creación de un nuevo sistema de uso y aprovechamiento del agua.

24. Una vez que un tribunal, ya sea internacional o municipal, ha constatado que se ha violado un deber establecido por una norma de derecho internacional, el sujeto al que es imputable el hecho debe repararlo adecuadamente. La conclusión del punto 2 D de la parte dispositiva es consecuencia de lo establecido en el punto 1. La falta de congruencia entre el voto sobre una o más de las conclusiones del punto 1 y el voto sobre el punto 2 D debe explicarse para que pueda eliminarse cualquier implicación de una incertidumbre en relación con el principio anterior sobre la reparación.

25. La formulación de la constatación que figura en el punto 1 C del fallo no corresponde a la posibilidad de que existan apreciaciones diferentes sobre los distintos elementos de la “solución provisional”. Tampoco se refleja dicha posibilidad en la formulación de la conclusión del punto 2 D. En efecto, los términos de dicho punto dificultan bastante la posición de los Jueces que votaron en contra del punto 1 C. Lo mismo ocurre con el punto 2 D cuando un juez no está de acuerdo con todas las conclusiones del punto 1, aunque creo que hay una salida a esta dificultad.

26. 26. Es sobre la base de la posición adoptada en esta opinión disidente que he votado a favor de la conclusión del punto 2 D. Sin embargo, hay una razón adicional que me ha permitido aceptar esa conclusión. Esa razón está vinculada a la tarea del Tribunal en virtud del artículo 2, párrafo 2, del Acuerdo Especial y las consiguientes negociaciones de las [p241] Partes sobre las modalidades de ejecución de la Sentencia (art. 5, párrafo 2). Mi interpretación del punto 2 D de la parte dispositiva es que la ejecución de la responsabilidad y la obligación de indemnizar, aunque desarrolladas por el Tribunal en la parte de la Sentencia dedicada al artículo 2, párrafo 2, del Acuerdo especial (párrs. 148 a 151) no tienen por qué ser un factor primordial en las negociaciones sobre el futuro del Proyecto Gabcikovo-Nagymaros. Cabe señalar que dicha conclusión se refiere a la cuestión de la compensación en términos bastante generales. Al mismo tiempo, el Tribunal da su apoyo a lo que yo describiría como la “opción cero” (párrafo 153 de la Sentencia). En mi opinión, el mensaje subyacente del punto 2 D a los Gobiernos negociadores es que, a pesar de sus reclamaciones y reconvenciones legales de indemnización, deben buscar Ч y encontrar Ч una solución común.

(Firmado) Krzysztof SKUBISZEWSKI.