CASO RELATIVO A LA DELIMITACIÓN MARÍTIMA DE LA ZONA SITUADA ENTRE GROENLANDIA Y JAN MAYEN (DINAMARCA CONTRA NORUEGA) – Fallo de 14 de junio de 1993 – Corte Internacional de Justicia

Delimitación marítima en la zona entre Groenlandia y Jan Mayen

Dinamarca v. Noruega

Sentencia

14 de junio de 1993

Presidente Sir Robert Jennings;
Vicepresidente: Oda;
Jueces: Ago, Schwebel, Bedjaoui, Ni, Evensen, Tarassov, Guillaume, Shahabuddeen, Aguilar Mawdsley, Weeramantry, Ranjeva, Ajibola; Juez ad hoc: Fischer

Representado por: Dinamarca: Sr. Tyge Lehmann, Embajador, Asesor Jurídico, Ministerio de Asuntos Exteriores;
Sr. John Bernhard, Embajador, Ministerio de Asuntos Exteriores, en calidad de Agentes;
Sr. Per Magid, Abogado, como Agente y Abogado;
Sr. Eduardo Jiménez de Aréchaga, Profesor de Derecho Internacional, Facultad de Derecho, Universidad Católica del Uruguay;
Sr. Derek W. Bowett, C.B.E, Q.C., F.B.A., Profesor Emérito Whewell de Derecho Internacional en la Universidad de Cambridge, como Agente y Abogado;
Sr. Finn Lynge, Experto-Consultor para Asuntos de Groenlandia, Ministerio de Asuntos Exteriores;
Sra. Kirsten Trolle, Experta-Consultora, Autoridad Autonómica de Groenlandia;
Sr. Milan Thamsborg, Experto Hidrográfico, como Asesor y Expertos;
D. Jakob Hoyrup, Jefe de Sección, Ministerio de Asuntos Exteriores;
Sra. Aase Adamsen, Jefa de Sección, Ministerio de Asuntos Exteriores;
Sr. Frede Madsen, Geodesta del Estado, Encuesta Nacional Danesa y Catastro;
Sr. Ditlev Schwanenflьgel, Abogado Adjunto, Sr. Olaf Koktvedgaard, Abogado Adjunto, en calidad de Asesores;
Sra. Jeanett Probst Osborn, Ministerio de Asuntos Exteriores;
Sra. Birgit Skov, Ministerio de Asuntos Exteriores, como Secretarios;

Noruega: Mr. Bjшn Haug, Solicitor-General, Mr. Per Tresselt, Consul-General, Berlin, as Agents and Counsel;
Sr. Ian Brownlie, Q.C., D.C.L., F.B.A., Chichele Professor of Public International Law, University of Oxford; Fellow of All Souls College, Oxford;
Sr. Keith Highet, Profesor Visitante de Derecho Internacional en la Fletcher School of Law and Diplomacy y Miembro de los Colegios de Abogados de Nueva York y del Distrito de Columbia;
Sr. Prosper Weil, Profesor Emérito de la Universite de droit, d’economie et de sciences sociales de París, en calidad de Consejeros y Abogados;
Sr. Morten Ruud, Director General, División Polar, Ministerio de Justicia ;
Sr. Peter Gullestad, Director General, Dirección de Pesca, Comandante P.B. Beazley, O.B.E., F.R.I.C.S., R.N. (Ret’d), como Asesores;
Sra. Kristine Ryssdal, Procuradora General Adjunta;
Sr. Rolf Einar Fife, Primer Secretario, Misión Permanente ante las Naciones Unidas, Nueva York, como Consejeros;
Sra. Nina Lund, Oficial Ejecutiva Subalterna, Ministerio de Asuntos Exteriores; Sra. Juliette Bernard, Secretaria, Ministerio de Asuntos Exteriores, Sra. Alicia Herrera, La Haya, como Personal Técnico.

[p.41] El Tribunal,

compuesto como arriba,

después de deliberar,

dicta la siguiente Sentencia: [p41]

1. El 16 de agosto de 1988, el Encargado de Negocios ad interim de la Embajada del Reino de Dinamarca en La Haya presentó en la Secretaría del Tribunal una demanda por la que se incoaba un procedimiento contra el Reino de Noruega en relación con un litigio relativo a la delimitación marítima entre el territorio danés de Groenlandia y la isla noruega de Jan Mayen. Para fundar la competencia del Tribunal, la Demanda se basaba en declaraciones de las Partes aceptando la competencia obligatoria del Tribunal en virtud del artículo 36, párrafo 2, de su Estatuto.

2. De conformidad con el artículo 40, párrafo 2, del Estatuto de la Corte, la demanda fue inmediatamente comunicada por el Secretario al Gobierno de Noruega. De conformidad con el párrafo 3 de dicho Artículo, todos los demás Estados con derecho a comparecer ante la Corte fueron notificados de la Demanda por el Secretario.

3. Mediante Providencias dictadas por el Tribunal el 14 de octubre de 1988 y por el Presidente del Tribunal el 21 de junio de 1990, se fijaron plazos para la presentación de una Memoria y de una Contramemoria, así como de una Réplica y de una Dúplica, respectivamente; estos escritos fueron debidamente presentados dentro de los plazos fijados.

4. Dado que el Tribunal contaba entre sus miembros con un juez de nacionalidad noruega, pero ningún juez de nacionalidad danesa, el Gobierno de Dinamarca, en ejercicio del derecho que le confiere el párrafo 2 del artículo 31 del Estatuto, eligió al Sr. Paul Henning Fischer como juez ad hoc.

5. Entre la fecha de presentación de la réplica de Dinamarca y la apertura del procedimiento oral, Dinamarca, Noruega, Dinamarca y Noruega presentaron sucesivamente una serie de documentos complementarios. Tras el cierre del procedimiento escrito, la otra Parte fue consultada en cada caso de conformidad con el artículo 56 del Reglamento del Tribunal, e indicó que no tenía ninguna objeción a la presentación de los documentos.

6. De conformidad con el artículo 53, párrafo 2, del Reglamento del Tribunal, el Tribunal, tras conocer la opinión de las Partes, decidió que las copias de los escritos y documentos anexos fueran accesibles al público desde la apertura del procedimiento oral. 7. En las vistas públicas celebradas entre el 11 y el 27 de enero de 1993, el Tribunal de Justicia escuchó los informes orales que le dirigieron las siguientes partes Por el Reino de Dinamarca:

Sr. Tyge Lehmann,
Sr. John Bernhard,
Sr. Per Magid,
Sr. Eduardo Jiménez de Aréchaga,
Sr. Derek W. Bowett, Q.C.,
Sr. Finn Lynge,
Sra. Kirsten Trolle,
Sr. Milan Thamsborg.
Por el Reino de Noruega: Sr. Bjшrn Haug,
Sr. Per Tresselt,
Sr. Ian Brownlie, Q.C.,
Sr. Keith Highet,
Sr. Prosper Weil. 8. Durante las audiencias, un miembro del Tribunal formuló preguntas a ambas Partes, y las respuestas se dieron por escrito tras el cierre de las audiencias, de conformidad con el artículo 61, párrafo 4, del Reglamento del Tribunal.
**[p42]

9. En el curso del procedimiento escrito, las Partes presentaron las siguientes alegaciones:

En nombre del Reino de Dinamarca en el Memorial:

“En vista de los hechos y argumentos presentados en las Partes I y II de este Memorial, Se sirva el Tribunal

Adjudicar y declarar que Groenlandia tiene derecho a una zona de pesca y plataforma continental completa de 200 millas vis-а-vis la isla de Jan Mayen; y en consecuencia

Trazar una única línea de delimitación de la zona de pesca y del área de la plataforma continental de Groenlandia en las aguas entre Groenlandia y Jan Mayen a una distancia de 200 millas náuticas medidas desde la línea de base de Groenlandia”;

en la Réplica:

“En vista de los hechos y los argumentos presentados en el Memorial y en esta Réplica,

Se sirva el Tribunal

(1) Adjudicar y declarar que Groenlandia tiene derecho a una zona de pesca y plataforma continental completa de 200 millas vis-а-vis la isla de Jan Mayen; y en consecuencia

(2) Trazar una línea única de delimitación de la zona de pesca y del área de la plataforma continental de Groenlandia en las aguas entre Groenlandia y Jan Mayen a una distancia de 200 millas náuticas medidas desde la línea de base de Groenlandia, cuya parte apropiada viene dada por las líneas rectas (geodesiсs) que unen los siguientes puntos en el orden indicadoFN*:

Punto n

Designación

Latitud N

Longitud O

1

En Cabo Russel

69° 59’38″3

22° 19′ 18″2

2

En el cabo Brewster

70° 07’24″0

22° 03′ 55″5 3

En el cabo Lister

70° 29’33″5

21°32’28″7

4

En el cabo Hodgson

70° 32′ 16″7

21°28’51″0

5

Isla Rathbone SE

70° 39′ 53″4

21°23’01″4

6

Isla Rathbone NE

70° 40′ 14″7

21°23’01″8

7

En el cabo Topham

71° 19′ 56″0

21°37’57″0

8

Isla Murray

71°32’45″3

21°40’00″0 9

Roca

72° 16’09″4

22° 00′ 17″6

10

Isla Franklin

72° 38′ 57″2

21°40’04″7 11

Isla Bontekoe

73°07’15″9

21° 12’09″0 12

Cabo Broer Ruys SW

73° 28′ 57″9

20° 25’05″9

13

En Cabo Broer Ruys

73° 30′ 30″9

20° 23′ 02″6

………………………………………………………………………………………………
FN* Entre los puntos nº 1 y 2, 3 y 4, 12 y 13, y 19 y 20, la línea de base sigue la línea de bajamar a lo largo de la costa. Los puntos salientes en las partes mencionadas de la línea de bajamar se presentan en el subanexo del anexo 58. Las coordenadas de todos los puntos de base se indican en WGS 84
…………………………………………………………………………………………….
[p43]

Punto n

Designación

Latitud N

Longitud O

14

Isla Arundel

73°45’49″4

20°03’28″9

15

En Cabo Borlase Warren

74° 15’58″1

19°22’11″4

16

En Clark Bjerg

74° 20’34″3

19°11’04″7

17

Péndulo de Lille

74°36’43″9

18°22’33″0

18

En Cape Philip Broke

74° 57’15″2

17°31’08″5

19

Cabo Pansch S

75°00’34″8

17°22’20″4

20

En el cabo Pansch

75°08’37″5

17° 19’01″6

21

Cabo Bшrgen SE

75° 21’26″1

17° 50’52″2.”

En nombre del Reino de Noruega:

en la Contramemoria:

“Teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en el presente Memorial de contestación y, en particular, las pruebas relativas a las relaciones entre las Partes en los momentos pertinentes,

Puede la Corte adjudicar y declarar que: (1) La línea mediana constituye la frontera a los efectos de la delimitación de las áreas relevantes de la plataforma continental entre Noruega y Dinamarca en la región entre Jan Mayen y Groenlandia;

(2) La línea mediana constituye el límite a efectos de la delimitación de las áreas pertinentes de las zonas de pesca entre Noruega y Dinamarca en la región comprendida entre Jan Mayen y Groenlandia; (3) Las reclamaciones danesas carecen de fundamento y no son válidas, y que se rechazan las alegaciones contenidas en el Memorial danés”;

en la Dúplica:

“Teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en el Memorial de contestación noruego y en esta Dúplica, en particular, las pruebas relativas a las relaciones de las Partes en los momentos materiales, y manteniendo sin cambios las alegaciones presentadas en el Memorial de contestación,

Se sirva el Tribunal adjudicar y declarar que:

(1) La línea mediana constituye la frontera a los efectos de la delimitación de las áreas relevantes de la plataforma continental entre Noruega y Dinamarca en la región entre Jan Mayen y Groenlandia; (2) La línea mediana constituye el límite a efectos de la delimitación de las áreas pertinentes de las zonas de pesca adyacentes en la región entre Jan Mayen y Groenlandia;

(3) Las reclamaciones danesas carecen de fundamento y no son válidas, y que se rechazan las alegaciones contenidas en el Memorial danés.”

10. En el curso del procedimiento oral, las Partes presentaron las siguientes alegaciones:

En nombre del Reino de Dinamarca:

Alegaciones (1) y (2) idénticas a las de la Réplica, reproducidas en el párrafo 9 anterior, junto con la siguiente alegación adicional:[p44] “(3) Si la Corte, por cualquier razón, no encuentra posible trazar la línea de delimitación solicitada en el párrafo (2), Dinamarca solicita a la Corte que decida, de conformidad con el derecho internacional y a la luz de los hechos y argumentos desarrollados por las Partes, dónde se trazará la línea de delimitación entre las zonas de pesca y las áreas de la plataforma continental de Dinamarca y Noruega en las aguas entre Groenlandia y Jan Mayen, y que trace dicha línea.”

En nombre del Reino de Noruega:

Alegaciones (1) y (2) idénticas a las de la Dúplica, reproducidas en el párrafo 9 anterior, y alegación (3) revisada para que diga:

“(3) Las reclamaciones danesas carecen de fundamento y son inválidas, y que las presentaciones y reclamaciones danesas sean rechazadas.” ***

11. La zona marítima que es objeto del presente procedimiento ante el Tribunal es la parte del Océano Atlántico situada entre la costa oriental de Groenlandia y la isla de Jan Mayen, al norte de Islandia y el Estrecho de Dinamarca entre Groenlandia e Islandia, tal como se indica en el croquis-mapa nº 1 de la página 45 de la presente Sentencia.

La distancia entre Jan Mayen y la costa oriental de Groenlandia es de unas 250 millas náuticas (463 kilómetros). La profundidad del mar en la zona comprendida entre ellos es en su mayor parte bastante inferior a 2.000 metros; varía, sin embargo, entre 3.000 metros en el norte de la zona y 1.000 metros en el sur, y hay algunas elevaciones del lecho marino, al oeste de la parte más meridional de Jan Mayen, donde la profundidad no supera los 500 metros. Varios hechos geográficos, económicos o de otro tipo han sido presentados a la Corte por las Partes como pertenecientes a la región con la que la Corte debe tratar; corresponderá a la Corte en su momento decidir si alguno de ellos afecta de derecho a la delimitación, como circunstancias “especiales” o circunstancias “relevantes”.

12. La totalidad de la zona de que se ocupa el Tribunal se encuentra al norte del Círculo Polar Ártico: las aguas situadas frente a la parte septentrional de la costa oriental de Groenlandia están permanentemente cubiertas por hielo compacto. La zona se ve muy afectada por el hielo a la deriva, cuya extensión varía según la época del año.

13. La soberanía sobre Groenlandia y Jan Mayen corresponde a Dinamarca y Noruega, respectivamente. Groenlandia, que anteriormente había sido una colonia danesa, es desde 1953 parte integrante del Reino de Dinamarca.

Una ley del Parlamento danés de 1978 y un referéndum celebrado en Groenlandia en 1979 introdujeron el autogobierno para Groenlandia. Jan Mayen, utilizada desde 1922 por el Instituto Meteorológico Noruego, fue anexionada por Noruega en 1929, cuando se proclamó la soberanía noruega sobre la isla. En 1930 la isla se integró en el Reino de Noruega como parte inalienable del Reino. [p45]

[Mapa] [p46]

14. La población total de Groenlandia es de unos 55.000 habitantes, de los que aproximadamente el 6% vive en Groenlandia Oriental. El sector pesquero de Groenlandia emplea a cerca de una cuarta parte de la población activa y representa aproximadamente el 80% de los ingresos totales por exportaciones. La zona marítima de la que se ocupa el Tribunal comprende un importante caladero de capelán estival, el único pez que se explota comercialmente en la zona (apartado 73 infra).

15. Jan Mayen no tiene población sedentaria; está habitada únicamente por personal técnico y de otro tipo, unos 25 en total, de la estación meteorológica de la isla, una estación LORAN-C y la estación de radio costera.

La isla cuenta con un campo de aterrizaje, pero carece de puerto; los suministros a granel llegan por barco y se descargan principalmente en Hvalrossbukta (bahía de la Morsa). Las actividades noruegas en la zona entre Jan Mayen y Groenlandia incluyen la caza de ballenas, la caza de focas y la pesca de capelán y otras especies.

Estas actividades son llevadas a cabo por buques con base en Noruega continental, no en Jan Mayen.

16. En 1976, el Parlamento danés promulgó una ley que facultaba al Primer Ministro a ampliar la zona de pesca danesa existente para que comprendiera las aguas “a lo largo de las costas del Reino de Dinamarca” delimitadas por un límite de pesca de 200 millas a partir de las líneas de base pertinentes; dicha ampliación podría ser para una zona cada vez. El 1 de enero de 1977 entró en vigor una ampliación limitada de la zona de pesca de Groenlandia; frente a la costa oriental de Groenlandia sólo se aplicaba hasta la latitud 67° N. Según Dinamarca, entre las razones de esta limitación estaba que una ampliación más al norte podría causar ciertas dificultades en relación con la delimitación de las zonas de pesca respecto a Islandia y Jan Mayen. Mediante una Providencia de 1 de junio de 1980, Dinamarca amplió a 200 millas la zona de pesca frente a la costa oriental de Groenlandia al norte de los 67° de latitud norte. En ella se establecía que, frente a Jan Mayen, la jurisdicción pesquera no se ejercería, “hasta nuevo aviso”, más allá de la línea mediana. Mediante una Providencia de 31 de agosto de 1981, la jurisdicción se ejerció sobre la totalidad de las 200 millas (véase el párrafo 36 infra). 17. El Parlamento noruego promulgó en 1976 una ley que facultaba al Gobierno noruego para establecer “zonas económicas” de 200 millas alrededor de sus costas, y dicha zona se estableció alrededor de Noruega continental con efectos a partir del 8 de enero de 1977. Mediante un Real Decreto que entró en vigor el 29 de mayo de 1980, el Gobierno noruego estableció una zona de pesca de 200 millas alrededor de Jan Mayen. Este Decreto establecía que la zona no debía extenderse “más allá de la línea mediana en relación con Groenlandia”. Entre el 1 de junio de 1980 y el 31 de agosto de 1981, la línea mediana fue, por tanto, la línea de facto entre las zonas en las que las dos Partes ejercían sus respectivas jurisdicciones pesqueras[p47].

18. Conviene ahora indicar cómo propone el Tribunal designar, a efectos de la presente Sentencia, tres zonas marítimas entre Groenlandia y Jan Mayen que han figurado en los argumentos de las Partes. En primer lugar está el área delimitada por la única línea de delimitación de 200 millas reclamada por Dinamarca y las dos líneas medianas coincidentes reclamadas por Noruega; esta área puede denominarse por conveniencia “área de reclamaciones superpuestas”, y está delineada en el croquis-mapa No. 1. Al norte, está cerrada por la línea de delimitación de 200 millas reclamada por Dinamarca y las dos líneas medianas coincidentes reclamadas por Noruega. Al norte, está cerrada por la intersección de las líneas de delimitación propuestas por las Partes; al sur, está limitada por una línea BCD en el croquis nº 1 que representa el límite de la zona económica de 200 millas reclamada por IslandiaFN1 Dinamarca solicita al Tribunal que limite su decisión a las áreas situadas al norte de dicha línea, posición que es aceptada por Noruega.

………………………………………………………………………………………………………
FN1 En los mapas elaborados por las Partes, y a los que se hace referencia en la argumentación, los puntos denominados C y D en la presente Sentencia fueron designados C1 y D1. [Nota de la Secretaría.] ………………………………………………………………………………………………………

19. Una segunda área implicada es la siguiente.

Dinamarca reclama el derecho a una plataforma continental completa de 200 millas y una zona de pesca frente a la costa oriental de Groenlandia. Noruega limita su reclamación a la zona del lado oriental de la línea mediana, pero esto no significa que considere que Jan Mayen tiene menos derecho a 200 millas de plataforma continental y zona de pesca que la costa de Groenlandia.

Noruega se ha referido a la zona comprendida entre la línea de 200 millas reclamada por Dinamarca y una línea correspondiente trazada a 200 millas náuticas de las líneas de base en la costa noroeste de Jan Mayen como la “zona potencial de superposición de reclamaciones”. Esta área, también mostrada en el croquis-mapa No.1, puede ser convenientemente referida a los efectos de la presente Sentencia como el “área de superposición de derechos potenciales”.

20. 20. En tercer lugar, Dinamarca ha presentado en su Memorial lo que denomina la “zona pertinente para la controversia sobre la delimitación”, que se muestra en el mapa esquemático núm. 1 como la zona delimitada por las líneas HA; AE; las líneas de base a lo largo de la costa de Jan Mayen entre E y F; FB; BCDG; y las líneas de base a lo largo de la costa de Groenlandia entre G y H. Noruega ha negado que el término “área relevante” tenga algún significado legal independiente, y ha afirmado que el área identificada por Dinamarca es totalmente irrelevante para cualquier delimitación, no teniendo ninguna relación ni con la geografía de la región ni con el principio legal. El Tribunal de Justicia señala, no obstante, que la selección de los puntos G y H, que definen la extensión de la costa de Groenlandia utilizada por Dinamarca para la comparación con la longitud de la costa de Jan Mayen, no es arbitraria. El punto H es el punto de la costa de Groenlandia que determina, junto con el punto correspondiente del extremo norte de Jan Mayen (punto E), la línea de equidistancia en su punto de intersección con la línea danesa de las 200 millas (punto A). Del mismo modo, el punto G es el punto de la costa de Groenlandia que determina, en conjunción con el extremo sur [p48] de Jan Mayen (punto F), la línea de equidistancia en su punto de intersección (punto D) con la línea de 200 millas reclamada por Islandia que las Partes han acordado que sea el límite sur de la delimitación solicitada al Tribunal.

21. Dinamarca ha calculado que esta “zona relevante para la disputa de delimitación” comprende unos 237.000 kilómetros cuadrados. Dinamarca calcula además que, de esta área, aproximadamente 96.000 kilómetros cuadrados se asignarían por una línea media a Noruega, y aproximadamente 141.000 kilómetros cuadrados a Dinamarca. Estas cifras no han sido cuestionadas por Noruega. Sin embargo, si se considera el área de derecho potencial superpuesto, según se define en el párrafo 19 anterior, entre la línea de 200 millas frente a la costa de Groenlandia y la línea de 200 millas alrededor de la costa de Jan Mayen, la división de esta área (que totaliza unos 136.000 kilómetros cuadrados) por la línea media asignaría, según entiende el Tribunal, aproximadamente 71.500 kilómetros cuadrados a Dinamarca, y entre 64.500 y 65.000 kilómetros cuadrados a Noruega.

**

22. Uno de los principales argumentos de Noruega es que ya se ha establecido una delimitación entre Jan Mayen y Groenlandia.

El efecto de los tratados en vigor entre las Partes – un Acuerdo bilateral de 1965 y la Convención de Ginebra sobre la Plataforma Continental de 1958 – ha sido, según Noruega, establecer la línea mediana como el límite de la plataforma continental de las Partes, y la práctica de las Partes con respecto a las zonas de pesca ha representado un reconocimiento de los límites existentes de la plataforma continental como aplicables también al ejercicio de la jurisdicción pesquera. Independientemente de esta cuestión del efecto de los tratados, la “conducta conjunta” de las Partes, sostiene Noruega, ha reconocido durante mucho tiempo la aplicabilidad de una delimitación de línea mediana en sus relaciones mutuas, en el contexto tanto de la plataforma continental como de las zonas de pesca. Estos argumentos, según los cuales ya existe una frontera, deberán examinarse desde el principio.

23. Dinamarca y Noruega celebraron el 8 de diciembre de 1965 un Acuerdo relativo a la delimitación de la plataforma continental.

El texto auténtico de dicho Acuerdo estaba redactado en las lenguas danesa y noruega: el Tribunal recibió una traducción inglesa del Acuerdo, que no ha sido cuestionada. Sin embargo, las Partes discrepan en cuanto al significado y el efecto de este Acuerdo. El preámbulo y el artículo 1 del Acuerdo dicen lo siguiente:

“El Gobierno del Reino de Dinamarca y el Gobierno del Reino de Noruega, habiendo decidido establecer la frontera común entre las partes de la plataforma continental sobre [p49] las cuales Dinamarca y Noruega respectivamente ejercen derechos de soberanía a efectos de la exploración y explotación de los recursos naturales, han acordado lo siguiente:

Artículo 1

El límite entre las partes de la plataforma continental sobre las que Noruega y Dinamarca ejercen respectivamente derechos de soberanía será la línea mediana que en cada punto es equidistante de los puntos más próximos de las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial de cada Parte Contratante”.

El artículo 2 dispone que “Para que el principio enunciado en el artículo 1 pueda aplicarse correctamente, la frontera consistirá en líneas rectas” que se definen a continuación por ocho puntos, enumerados con las coordenadas geodésicas correspondientes y tal como se indica en la carta adjunta; las líneas así definidas se sitúan en el Skagerrak y en parte del Mar del Norte, entre los territorios continentales de Dinamarca y Noruega.

24. Es evidente que el Acuerdo no contiene ninguna disposición relativa a la definición de la posición de una línea mediana específicamente entre Groenlandia y Jan Mayen. Noruega sostiene, sin embargo, que el Acuerdo es de carácter general entre los dos países para tratar la línea mediana como la línea de delimitación de todos los límites de la plataforma continental entre ellos y que, en consecuencia, el Acuerdo no tiene restricciones en su ámbito de aplicación. Dinamarca, por el contrario, sostiene que no se trata de un Acuerdo de aplicación tan general, sino que se refiere exclusivamente al Skagerrak y a una parte del Mar del Norte.

Sostiene que esta limitación resulta evidente de los términos del artículo 2 del Acuerdo, que establece que “la frontera consistirá en líneas rectas” que pasen por ocho puntos del Skagerrak y de una parte del Mar del Norte.

25.

En consecuencia, Noruega sostiene que el texto del artículo 1 es de alcance general, sin reservas ni matizaciones, y que el sentido natural de ese texto debe ser “establecer definitivamente la base de todas las fronteras que eventualmente corresponda demarcar” entre las Partes. En su opinión, el artículo 2, que admite que sólo se refiere a las plataformas continentales de los dos continentes, “se refiere a la demarcación”.

Noruega deduce que las Partes están y siguen estando comprometidas con el principio de la línea mediana del Acuerdo de 1965, y que cuando surja la necesidad de una definición más precisa de un límite de la plataforma continental entre ellas en otra zona, están obligadas a “demarcar” o delinear dicho límite sobre esa base. Además, dado que en el Acuerdo de 1965 no se hace referencia a circunstancias especiales que pudieran afectar a la “demarcación” de los límites de su plataforma continental, Noruega sostiene que debe concluirse que ambas Partes consideraban en aquel momento que no existían “circunstancias especiales”.

Dinamarca, por su parte, sostiene que el objeto y [p50] finalidad del Acuerdo es únicamente la delimitación en el Skagerrak y parte del Mar del Norte sobre la base de una línea mediana.

26. El Tribunal de Justicia debe pronunciarse sobre la interpretación que debe darse al Acuerdo de 1965. El Preámbulo del Acuerdo declara que los dos Gobiernos han decidido establecer “la frontera común” entre las partes de la plataforma continental sobre las que Dinamarca y Noruega ejercen respectivamente derechos de soberanía a efectos de exploración y explotación de los recursos naturales.
Del mismo modo, el artículo 1 también hace referencia a “la frontera entre las partes de la plataforma continental…”. En consonancia, el Acuerdo también establece en el artículo 2 que “la frontera consistirá en líneas rectas” que pasen por ocho puntos del Mar del Norte. Las palabras “el límite” que figuran en estas tres partes del Acuerdo, expresadas en singular, deben referirse al único límite definido en el artículo 2. Si la intención hubiera sido otra, el artículo 2 no lo habría hecho. Si la intención hubiera sido otra, el artículo 2 se habría redactado de forma que quedara claro que sólo contempla una parte de la frontera total contemplada en el preámbulo y en el artículo 1. Considerado a la luz del artículo 2 del Acuerdo, el principio establecido en el artículo 1 sólo es válido en lo que se refiere a la zona mencionada en el artículo 2.

27. En cualquier caso, el Acuerdo de 1965 debe interpretarse en su contexto, a la luz de su objeto y de su finalidad. La Convención de Ginebra sobre la plataforma continental, adoptada en 1958, definía el término “plataforma continental”, en su artículo 1, como referido

“a) a los fondos marinos y al subsuelo de las zonas submarinas adyacentes a la costa pero situadas fuera de la zona del mar territorial, hasta una profundidad de 200 metros o, más allá de este límite, hasta donde la profundidad de las aguas suprayacentes permita la explotación de los recursos naturales de dichas zonas; b) a los fondos marinos y al subsuelo de las zonas submarinas similares adyacentes a las costas de las islas”. En 1965, ambas Partes habían incorporado a su legislación interna la definición de plataforma continental que figura en el Convenio (Decreto danés de 7 de junio de 1963, Art. 2 (1); Decreto noruego de 31 de mayo de 1963 y Ley de 21 de junio de 1963, Art. 1). Por lo tanto, Dinamarca ha argumentado que en 1965 las dos Partes no podían haber tenido en mente la zona entre Groenlandia y Jan Mayen como objeto de una posible delimitación futura: ambas Partes reivindicaban derechos sobre la plataforma según la definición de la plataforma en la Convención de 1958 (200 metros de profundidad o el límite de explotabilidad). El Tribunal considera que el objeto y fin del Acuerdo de 1965 era simplemente resolver la cuestión de la delimitación en el Skagerrak y parte del Mar del Norte, donde todo el lecho marino (con la excepción de la “depresión noruega”) consiste en plataforma continental a una profundidad inferior a 200 metros, y que no hay nada que sugiera que las Partes tuvieran en mente la posibilidad de que algún día pudiera ser necesaria una delimitación de la plataforma entre Groenlandia y Jan Mayen [p51], o que tuvieran la intención de que su Acuerdo se aplicara a dicha delimitación.

28. También es apropiado tener en cuenta, a efectos de la interpretación del Acuerdo de 1965, la práctica posterior de las Partes. En primer lugar, el Tribunal toma nota de los términos de un comunicado de prensa emitido por el Ministerio de Asuntos Exteriores de Noruega el 8 de diciembre de 1965, que se refiere al Acuerdo de esa fecha como “el segundo Acuerdo celebrado por Noruega relativo a la delimitación de la plataforma continental en el Mar del Norte” (el subrayado es nuestro) (el primero había sido un acuerdo de 10 de marzo de 1965 con el Reino Unido). Más significativo es un tratado posterior en el mismo ámbito. El 15 de junio de 1979, Dinamarca y Noruega celebraron un Acuerdo “relativo a la delimitación de la plataforma continental en la zona comprendida entre las Islas Feroe y Noruega y relativo a la frontera entre la zona de pesca en torno a las Islas Feroe y la zona económica noruega”. Según ese Acuerdo, el límite de la plataforma continental entre las Islas Feroe y Noruega debía ser “la línea mediana” (art. 1), y el “límite entre la zona de pesca próxima a las Islas Feroe y la zona económica noruega” (art. 4) debía seguir la línea fronteriza que se había definido en el artículo 2 “en aplicación del principio de la línea mediana mencionado en el artículo 1”. En el Acuerdo de 1979 no se hizo referencia alguna a la existencia o al contenido del Acuerdo de 1965. El Tribunal considera que si la intención del Acuerdo de 1965 hubiera sido comprometer a las Partes a seguir la línea media en todas las delimitaciones de estanterías subsiguientes, se habría hecho referencia a ella en el Acuerdo de 1979.

29. Esta ausencia de relación entre el Acuerdo de 1965 y el Acuerdo de 1979 se ve confirmada por los términos de la comunicación oficial de este último texto al Parlamento por parte del Gobierno noruego. La Proposición nº 63 (1979-1980) al Storting establece que:

“El 8 de diciembre de 1965, Noruega y Dinamarca firmaron un acuerdo relativo a la delimitación de la plataforma continental entre ambos Estados.

El acuerdo no abarcaba la delimitación del límite de la plataforma continental en la zona entre Noruega y las Islas Feroe”.

Dado que, como se ha señalado anteriormente, el Acuerdo de 1965 no contenía ninguna exclusión específica de la zona de las Islas Feroe, ni de ninguna otra zona, esta declaración es coherente con una interpretación del Acuerdo de 1965 como aplicable únicamente a la región para la que especificaba una línea fronteriza definida por coordenadas y una carta, es decir, el Skagerrak y parte del Mar del Norte.30. Por consiguiente, el Tribunal opina que el Acuerdo de 1965 debe interpretarse en el sentido de que adopta la línea mediana únicamente para la delimitación de la plataforma continental entre Dinamarca y Noruega en el Skagerrak y [p52] parte del Mar del Norte. No dio lugar a una delimitación de la plataforma continental entre Groenlandia y Jan Mayen mediante la línea mediana.

31. Por consiguiente, el Tribunal de Justicia pasa a examinar el argumento noruego basado en la Convención de Ginebra de 1958 sobre la plataforma continental (en lo sucesivo, “la Convención de 1958”). Tanto Dinamarca como Noruega son partes en dicha Convención, y reconocen que siguen estando vinculadas por ella; pero discrepan en cuanto a su interpretación y aplicación. El Convenio de 1958, que entró en vigor el 10 de junio de 1964, fue firmado por Dinamarca el 29 de abril de 1958. Posteriormente, Dinamarca ratificó la Convención de 1958 el 12 de junio de 1963 y, más tarde, Noruega se adhirió a ella el 9 de septiembre de 1971. La cuestión se centra en el sentido del apartado 1 del artículo 6 de la Convención de 1958, que reza así:

“Cuando la misma plataforma continental sea adyacente a los territorios de dos o más Estados cuyas costas estén situadas frente a frente, el límite de la plataforma continental perteneciente a tales Estados será determinado por acuerdo entre ellos. A falta de acuerdo, y a menos que circunstancias especiales justifiquen otra línea fronteriza, el límite es la línea media, cada uno de cuyos puntos es equidistante de los puntos más próximos de las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial de cada Estado”.

Noruega sostiene que una delimitación del límite de la plataforma continental -concretamente, un límite de línea mediana- ya “existe” como resultado del efecto de este artículo de la Convención de 1958. Considera que el efecto del Acuerdo de 1965, que establece dicho límite y omite toda mención de “circunstancias especiales”, es declarativo de la interpretación por las Partes del Convenio de 1958, en su aplicación a sus situaciones geográficas, es decir, que no concurrían circunstancias especiales, o alternativamente que las Partes han “renunciado a la salvedad del Artículo 6” relativa a circunstancias especiales. Sin embargo, será evidente que este argumento noruego se basa en el argumento, ya rechazado por el Tribunal, de que el Acuerdo de 1965 tenía por objeto aplicarse de forma general, a la delimitación distinta de la específicamente prevista, en el Skagerrak y parte del Mar del Norte.

32. Así pues, en opinión del Tribunal, el Acuerdo de delimitación de 1965 no constituye un acuerdo de que no existían circunstancias especiales y, por lo tanto, no tiene como resultado que, de conformidad con el artículo 6, párrafo 1, del Convenio de 1958, la línea mediana sería el límite. Aparte de su argumento basado en el Acuerdo de 1965, Noruega argumenta además que, de hecho, no existen circunstancias especiales en el sentido del Artículo 6; y que, en ausencia de un acuerdo, y de circunstancias especiales, dicho Artículo opera sobre una base prescriptiva y autoejecutoria para establecer la línea mediana como límite. La validez de este argumento dependerá de si el Tribunal considera que efectivamente existen circunstancias especiales, cuestión que se abordará a continuación. Por lo tanto, el [p53] Tribunal pasará ahora a los argumentos que Noruega basa en la conducta de las Partes y de Dinamarca en particular.

33. Noruega sostiene que, al menos hasta hace unos diez años, las Partes, por su “conducta conjunta”, habían reconocido desde hacía tiempo la aplicabilidad de una delimitación de la línea mediana en sus relaciones mutuas. En opinión de Noruega

“(a) el Gobierno danés ha reconocido y adoptado expresamente, mediante sus diversos actos públicos, una línea divisoria mediana en sus relaciones con Noruega, tanto en el contexto de la delimitación de la plataforma continental como en el contexto de la delimitación de la zona de pesca;
(b) la pauta general de conducta por parte del Gobierno danés constituye aquiescencia o reconocimiento tácito de una línea divisoria mediana en sus relaciones con Noruega;
(c) la pauta constante de conducta danesa, junto con el conocimiento de la posición inveterada del Gobierno noruego en materia de delimitación marítima, impide a Dinamarca impugnar la existencia y validez de la frontera de la línea mediana entre Groenlandia y Jan Mayen, frontera que, en consecuencia, es oponible a Dinamarca;
(d) el patrón consistente de la conducta danesa, junto con el conocimiento de la posición de larga data del Gobierno noruego en materia de delimitación marítima, impide a Dinamarca afirmar la existencia y validez de una delimitación en la forma del límite exterior de una zona de pesca de 200 millas y un área de plataforma continental vis-а-vis la isla de Jan Mayen: en otras palabras, la reclamación presentada en el Memorial danés no es oponible a Noruega”.

Aunque Noruega hace cierto hincapié en la coherencia, tanto cronológica como sustancial, de la legislación y otras acciones de las dos Partes durante el período que debe examinarse, es la conducta de Dinamarca la que debe examinarse principalmente a este respecto.

34. El 7 de junio de 1963, el Gobierno de Dinamarca promulgó un Real Decreto relativo al ejercicio de la soberanía danesa sobre la plataforma continental, cuyo artículo 2, párrafo 2, disponía lo siguiente

“El límite de la plataforma continental en relación con los Estados extranjeros cuyas costas estén situadas frente a las costas del Reino de Dinamarca o sean adyacentes a Dinamarca se determinará de conformidad con el artículo 6 del Convenio, es decir, a falta de acuerdo especial, el límite es la línea mediana, cada uno de cuyos puntos es equidistante de los puntos más próximos de las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial de cada Estado.”[p54].

Noruega llama la atención sobre la omisión en este texto de cualquier referencia a la disposición del artículo 6 de la Convención de 1958, “a menos que otra línea fronteriza esté justificada por circunstancias especiales” y deduce que, en el curso del proceso legislativo danés, se había examinado la situación geográfica del Reino de Dinamarca y no se había encontrado ninguna circunstancia especial que exigiera la delimitación sobre otra base que no fuera una línea mediana. No obstante, Dinamarca señala que, según su Preámbulo, el Decreto se promulgó de conformidad con la Convención de 1958 y amplió expresamente la reivindicación danesa sobre la plataforma continental en la medida en que la Convención lo permitía; explica que, de hecho, las circunstancias especiales se habían contemplado en 1963, pero no se mencionaron específicamente, ya que la intención era que quedaran comprendidas en la referencia a la Convención de 1958. En apoyo de esta afirmación cita, entre otros, un pasaje de los antecedentes legislativos de una Ley danesa de 9 de junio de 1971 por la que se regula la plataforma continental. A la luz de estas indicaciones, el Tribunal no está persuadido de que el Decreto de 7 de junio de 1963 apoye el argumento que Noruega pretende basar en la conducta.

35. Una Ley danesa de 17 de diciembre de 1976 facultó al Primer Ministro de Dinamarca para proclamar zonas de pesca de 200 millas náuticas en “las aguas situadas a lo largo de las costas del Reino de Dinamarca”, y el artículo 2 de dicha Ley disponía que, a falta de acuerdo,

“la delimitación del territorio de pesca relativo a los Estados extranjeros cuyas costas estén situadas a una distancia inferior a 400 millas náuticas frente a las costas del Reino de Dinamarca o adyacentes a Dinamarca, será una línea que en cada punto sea equidistante de los puntos más próximos de las líneas de base en las costas de los dos Estados (línea mediana)”.

En opinión del Tribunal, esta disposición se explica, en particular, por la preocupación de las Partes de no agravar la situación a la espera de una solución definitiva de la frontera. El Gobierno danés consideraba que no era oportuno plantear entonces la cuestión de la delimitación, por lo que el límite de pesca de 200 millas no se amplió más allá de los 67° N frente a la costa oriental de Groenlandia. La propia Noruega tenía dudas sobre si una zona de 200 millas alrededor de Jan Mayen sería aceptable internacionalmente, como demuestra una respuesta parlamentaria en 1980 durante un debate sobre una propuesta de acuerdo entre Noruega e Islandia. Por lo tanto, el Tribunal no considera que los términos de la legislación danesa de 1976 impliquen el reconocimiento de la conveniencia de una línea mediana vis-а-vis Jan Mayen.

36. La jurisdicción danesa en materia de pesca se amplió a la zona comprendida entre Groenlandia y Jan Mayen mediante una Providencia de 14 de mayo de 1980, dictada en virtud de la Ley de 17 de diciembre de 1976, y que disponía que “el territorio de pesca en las aguas que rodean Groenlandia”, al norte de los 67° de latitud en la costa oriental, debía, “salvo disposición en contrario” de la Providencia, extenderse hasta las 200 millas a partir de las líneas de base. La Providencia también establecía que:

“Cuando la isla de Jan Mayen se encuentre frente a Groenlandia a una distancia inferior a 400 millas náuticas, la jurisdicción de pesca no se ejercerá, hasta nuevo aviso, más allá de la línea que en todas partes es equidistante de los puntos más cercanos de las líneas de base de las costas en cuestión (línea mediana)”.

Noruega argumenta que en vista de la referencia a la línea mediana como límite en el Acta de 1976, citada anteriormente, en virtud de la cual se emitió la Providencia Ejecutiva, las reclamaciones de 200 millas náuticas iban más allá de la autoridad habilitante conferida por el Acta. Aparte de la cuestión de si esta cuestión de vires es competencia del Tribunal, la validez interna de la Providencia es irrelevante para su posible significado como indicación de la actitud de Dinamarca hacia la delimitación. Pero Noruega también sugiere que la propia Providencia reconocía que no sería apropiado aplicar la prórroga que pretendía establecer. Sin embargo, Dinamarca explica que la razón para mostrar moderación en la aplicación de su normativa pesquera en esta zona era evitar dificultades con Noruega. De intercambios diplomáticos anteriores se desprendía claramente que Noruega contemplaba una línea de equidistancia que delimitara las aguas entre Jan Mayen y Groenlandia, y Dinamarca había indicado que esto no sería aceptable. El Tribunal no puede considerar que los términos de la Providencia de 1980 (que fue modificada el 31 de agosto de 1981 para eliminar la restricción de ejercer jurisdicción más allá de la línea mediana), ya sea de forma aislada o en conjunción con otros actos daneses, comprometan a Dinamarca a aceptar una frontera de línea mediana en la zona.

37. Ya se ha mencionado (párrafo 28 supra) el Acuerdo de 15 de junio de 1979 entre las Partes relativo a la delimitación entre Noruega y las Islas Feroe. Noruega ha subrayado que este Acuerdo empleaba la línea mediana tanto para la delimitación de la plataforma conti-nental como para la frontera que afecta a la pesca. Como ha explicado el Tribunal, la conclusión del Acuerdo de 1979 es contraria a la hipótesis de que mediante el Acuerdo de 1965 las Partes habían acordado emplear la línea mediana para todas las delimitaciones futuras. El uso de la línea mediana en el Acuerdo relativo a la delimitación entre Noruega y las Islas Feroe no respalda la interpretación noruega del Acta danesa de 1976 sobre zonas de pesca; tampoco compromete a Dinamarca a un límite de línea mediana en una zona muy diferente.

38. Noruega se basa también en los contactos e intercambios diplomáticos entre las Partes, especialmente en el período 1979-1980, registrados en cartas, notas y actas de discusiones presentadas al Tribunal como anexos a los escritos. Es cierto que las referencias danesas en el curso de estos contactos diplomáticos a la inaceptabilidad de una delimitación de la línea mediana fueron en cierto modo [p56] poco específicas y, en particular, no aludieron a argumentos jurídicos como la disposición de la Convención de 1958 sobre “circunstancias especiales”. Sin embargo, las declaraciones danesas fueron, en opinión del Tribunal, suficientes para evitar que la posición de Dinamarca se viera perjudicada.

39. Noruega invoca finalmente las posiciones expresadas por las Partes sobre la cuestión de la delimitación marítima durante la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. Al margen de la cuestión de si una decisión del Tribunal puede basarse en las posiciones expresadas por un Estado en una conferencia diplomática para la adopción de un convenio multilateral, el Tribunal observa que el método de delimitación suscrito en el marco de la Conferencia por Dinamarca, entre otros Estados, entre ellos Noruega, era una regla de equidistancia combinada con circunstancias especiales.

40. En resumen, el Acuerdo celebrado entre las Partes el 8 de diciembre de 1965 no puede interpretarse en el sentido, como sostiene Noruega, de que las Partes ya han definido el límite de la plataforma continental como la línea mediana entre Groenlandia y Jan Mayen. El Tribunal tampoco puede atribuir tal efecto a la disposición del artículo 6, párrafo 1, de la Convención de 1958, de modo que concluya que, en virtud de dicha Convención, la línea mediana es ya el límite de la plataforma continental entre Groenlandia y Jan Mayen. Tampoco puede deducirse tal resultado del comportamiento de las Partes en relación con el límite de la plataforma continental y la zona de pesca. En consecuencia, el Tribunal no considera que ya exista una línea mediana, ni como límite de la plataforma continental ni como límite de la zona de pesca. Por lo tanto, el Tribunal procederá ahora a examinar el derecho aplicable en la actualidad a la cuestión de delimitación aún pendiente entre las Partes.

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41. A este respecto, será conveniente referirse en primer lugar a un desacuerdo entre las Partes en cuanto a la naturaleza de la tarea encomendada al Tribunal. Dinamarca pide al Tribunal que trace una línea de delimitación, y de hecho ha indicado, con coordenadas precisas, dónde considera que debería estar esa línea. Noruega, sin embargo, sostiene que la adjudicación debe dar lugar a una sentencia que sea “declarativa en cuanto a la base de la delimitación, y que deje la articulación (o demarcación) precisa de la alineación a la negociación entre las Partes”. Este argumento se abordará en una fase posterior de la presente sentencia (apartados 88 y siguientes). Las Partes también difieren sobre la cuestión de si lo que se requiere es una línea de delimitación o dos líneas, Dinamarca pidiendo “una única línea de delimitación de la zona de pesca y la zona de la plataforma continental”, y Noruega sosteniendo que la línea mediana constituye el límite para la delimitación de la plataforma continental, y constituye también el límite para la delimitación de la zona de pesca [p57], es decir, que las dos líneas coincidirían, pero los dos límites seguirían siendo conceptualmente distintos. En los alegatos de las Partes, y especialmente en la argumentación oral de Noruega, se ha dado cierta importancia a esta diferencia entre las formas en que las Partes han sometido su disputa a la Corte; particularmente la ausencia de cualquier acuerdo de las Partes, del tipo que se encuentra en el Acuerdo Especial en el caso relativo a la Delimitación de la Frontera Marítima en el Área del Golfo de Maine, para preguntar a la Corte cuál era “el curso de la frontera marítima única que divide la plataforma continental y las zonas de pesca de Canadá y los Estados Unidos de América” (I.. C.J. Reports 1984, p. 253).

42. A primera vista podría pensarse que pedir el trazado de una línea única y pedir el trazado de dos líneas coincidentes equivale en la práctica a lo mismo. Hay, sin embargo, en opinión de Noruega, esta importante diferencia, que las dos líneas, incluso si coinciden en su ubicación, provienen de diferentes corrientes del derecho aplicable, la ubicación de una se deriva de la Convención de 1958, y la ubicación de la otra se deriva del derecho consuetudinario.

43. No existe acuerdo entre las Partes para un único límite marítimo; la situación es, por tanto, muy diferente a la del caso del Golfo de Maine. La Sala del Tribunal fue requerida por el Acuerdo especial en ese caso para efectuar una delimitación de una sola línea, de doble propósito; indicó que en su opinión, sobre la base de tal acuerdo, una delimitación válida tanto para la plataforma continental como para la columna de agua suprayacente

“sólo puede llevarse a cabo mediante la aplicación de un criterio, o combinación de criterios, que no otorgue un trato preferente a uno de estos dos objetos en detrimento del otro, y que al mismo tiempo sea tal que resulte igualmente adecuado para la división de cualquiera de ellos” (ibid., p. 327, párr. 194).

La Sala decidió que el artículo 6 de la Convención de 1958 no podía, debido al acuerdo de las Partes de solicitar una frontera marítima única, aplicarse para la determinación de dicha frontera. Observó que, en tal caso, el artículo 6 no tiene “fuerza obligatoria ni siquiera entre Estados que son partes en el Convenio” (ibid., p. 303, párr. 124). En el presente caso, el Tribunal no está facultado -ni constreñido- por ningún acuerdo de este tipo para un único límite de doble propósito.

44. 44. Además, el Tribunal ya ha constatado, contrariamente a lo que sostiene Noruega, que no existe un límite de la plataforma continental ya “establecido”. En consecuencia, el Tribunal de Justicia no tiene que pronunciarse sobre la situación jurídica que se habría producido si se hubiera delimitado la plataforma continental, pero no las zonas de pesca. Le basta con constatar, al igual que las Partes, que la Convención de 1958 les vincula, que rige la delimitación de la plataforma continental que debe efectuarse y que constituye ciertamente una [p58] fuente de derecho aplicable, distinta de la que rige la delimitación de las zonas de pesca. Por consiguiente, el Tribunal de Justicia examinará por separado las dos vertientes del derecho aplicable: el efecto del artículo 6 de la Convención de 1958 aplicable a la delimitación del límite de la plataforma continental y, a continuación, el efecto del derecho consuetudinario que rige la zona de pesca.

45. Cabe observar que el Tribunal de Justicia nunca ha tenido ocasión de aplicar la Convención de 1958. En los asuntos relativos a la plataforma continental del Mar del Norte, la República Federal de Alemania no era parte en la Convención de 1958; del mismo modo, en los asuntos relativos a la plataforma continental entre Túnez y Libia y entre Libia y Malta, Libia no era parte en la Convención de 1958. En el caso del Golfo de Maine, Canadá y los Estados Unidos de América eran partes en la Convención de 1958; pero solicitaron a la Sala que definiera “el curso de la frontera marítima única que divide la plataforma continental y las zonas de pesca”, por lo que, como ya se ha señalado, la Sala consideró que la Convención de 1958, al ser aplicable únicamente a la plataforma continental, no regía la delimitación solicitada. En el presente caso, ambos Estados son partes en la Convención de 1958 y, no existiendo una solicitud conjunta de un único límite marítimo como en el caso del Golfo de Maine, la Convención de 1958 es aplicable a la delimitación de la plataforma continental entre Groenlandia y Jan Mayen.

46. El hecho de que sea la Convención de 1958 la que se aplique a la delimitación de la plataforma continental en este caso no significa que su artículo 6 pueda interpretarse y aplicarse sin referencia al derecho consuetudinario en la materia, o con total independencia del hecho de que también se cuestione el límite de una zona de pesca en estas aguas. En 1977, el Tribunal de Arbitraje Anglo-Francés situó el artículo 6 de la Convención de 1958 en la perspectiva del derecho consuetudinario en el pasaje de su Decisión, muy citado, según el cual:

“la norma combinada ‘equidistancia-circunstancias especiales’, en efecto, da una expresión particular a una norma general según la cual, a falta de acuerdo, la frontera entre Estados colindantes en la misma plataforma continental debe determinarse sobre la base de principios equitativos” (Naciones Unidas, Reports of International Arbitral Awards (RIAA), Vol. XVIII, p. 45, párr. 70). 70).

Si, a la luz de esta Decisión de 1977, debe considerarse que la norma de equidistancia y circunstancias especiales de la Convención de 1958 expresa una norma general basada en principios equitativos, debe ser difícil encontrar una diferencia material -en todo caso en lo que respecta a la delimitación entre costas opuestas- entre el efecto del artículo 6 y el efecto de la norma consuetudinaria que también exige una delimitación basada en principios equitativos. El Tribunal, en el asunto relativo a la Plataforma Continental (Jamahi-riya Árabe Libia/Malta), en el que sólo se le pidió que delimitara la frontera de la plataforma continental, expresó la opinión de que [p59]

“aunque el presente asunto se refiera únicamente a la delimitación de la plataforma continental y no a la de la zona económica exclusiva, los principios y normas que subyacen a este último concepto no pueden dejarse de lado”;

que “las dos instituciones – plataforma continental y zona económica exclusiva – están vinculadas entre sí en el derecho moderno”; y que el resultado es “que debe atribuirse mayor importancia a elementos, como la distancia a la costa, que son comunes a ambos conceptos” (Recueil 1985, p. 33, párr. 33).

47. En cuanto a la ley aplicable a la delimitación de la zona de pesca, no parece haber ninguna decisión de un tribunal internacional que se haya referido únicamente a una zona de pesca; pero hay casos que implican un único límite de doble propósito solicitado por las partes en un acuerdo especial, por ejemplo el caso del Golfo de Maine, ya mencionado, que implicaba la delimitación de “la plataforma continental y las zonas de pesca” de las partes. Durante las audiencias se planteó la cuestión de la relación de dichas zonas con el concepto de zona económica exclusiva proclamado por muchos Estados y definido en el artículo 55 de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982. Cualquiera que sea esa relación, la Corte toma nota de que las Partes adoptan a este respecto la misma posición, en el sentido de que no ven objeción, para la solución de la presente controversia, a que el límite de las zonas de pesca sea determinado por el derecho que rige el límite de la zona económica exclusiva, que es el derecho consuetudinario; sin embargo, las Partes discrepan en cuanto a la interpretación de las normas de dicho derecho consuetudinario.

48. Dinamarca y Noruega son signatarios de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982, aunque ninguno de los dos la ha ratificado y no está en vigor. Por tanto, no puede cuestionarse la aplicación, como disposiciones convencionales pertinentes, de dicha Convención. No obstante, el Tribunal señala que el artículo 74, apartado 1, y el artículo 83, apartado 1, de dicha Convención establecen que la delimitación de la plataforma continental y de la zona económica exclusiva entre Estados con costas adyacentes o situadas frente a frente se efectuará

“mediante acuerdo fundado en el derecho internacional, según lo previsto en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, a fin de llegar a una solución equitativa”.

Esta declaración de una “solución equitativa” como objetivo de cualquier proceso de delimitación refleja los requisitos del derecho consuetudinario en lo que respecta a la delimitación tanto de la plataforma continental como de las zonas económicas exclusivas.

*

49. 49. Volviendo en primer lugar a la delimitación de la plataforma continental, dado que se rige por el artículo 6 de la Convención de 1958 y que la delimitación se realiza entre costas opuestas, es apropiado comenzar por tomar provi-[p60]sionalmente la línea mediana entre las líneas de base del mar territorial y, a continuación, preguntarse si “circunstancias especiales” requieren “otra línea fronteriza”. Tal procedimiento es coherente con las palabras del artículo 6: “A falta de acuerdo, y a menos que circunstancias especiales justifiquen otra línea fronteriza, el límite es la línea mediana.”

50. Las decisiones judiciales basadas en el derecho consuetudinario que rige la delimitación de la plataforma continental entre costas opuestas también han considerado la línea mediana como una línea provisional que puede ajustarse o desplazarse para garantizar un resultado equitativo. El Tribunal, en la Sentencia en el asunto relativo a la Plataforma Continental (Jamahiriya Árabe Libia/ Malta) ya citada (apartado 46 supra), en la que tuvo especialmente en cuenta la Sentencia en los asuntos relativos a la Plataforma Continental del Mar del Norte, dijo:

“El propio Tribunal ha señalado que el carácter equitativo del método de la equidistancia es particularmente pronunciado en los casos en que la delimitación debe efectuarse entre Estados con costas opuestas.” (Recueil 1985, p. 47, párr. 62).

A continuación, citó el pasaje de la sentencia sobre los asuntos de la plataforma continental del Mar del Norte en el que el Tribunal afirmaba que la plataforma continental situada frente a Estados opuestos y que los divide “sólo puede … delimitarse mediante una línea mediana” (Recueil 1969, p. 36, párr. 57; véase también p. 37, párr. 58). La sentencia en el asunto Libia/Malta prosigue a continuación:

“Pero se trata en realidad de una delimitación exclusivamente entre costas opuestas de la que se pide al Tribunal que se ocupe por primera vez. Es evidente que, en estas circunstancias, el trazado de una línea mediana entre dichas costas, a modo de etapa provisional en un proceso que deberá ser continuado por otras operaciones, es la manera más juiciosa de proceder con vistas a la eventual consecución de un resultado equitativo.” (C.I.J. Recueil 1985, p. 47, párr. 62.)

51. Es cierto que Dinamarca ha impugnado la conveniencia de trazar una línea de equidistancia, incluso provisionalmente, como primer paso en el proceso de delimitación; y para ello ha recordado decisiones anteriores del Tribunal: el asunto relativo a la Plataforma Continental (Túnez/Jamahiriya Árabe Libia) (Recueil 1982, pág. 79, párr. 110); el asunto relativo a la Delimitación de la frontera marítima en la zona del Golfo de Maine {Recueil 1984, pág. 297, párr. 107); y, de hecho, el asunto relativo a la Plataforma Continental (Túnez/Jamahiriya Árabe Libia) (Recueil 1982, pág. 79, párr. 110). 107); e incluso el asunto relativo a la Plataforma Continental (Jamahiriya Árabe Libia/Malta) (Recueil 1985, p. 37, párr. 43). Estos casos, como ya se ha observado (párrafo 45 supra), no se regían por el artículo 6 de la Convención de 1958, que dispone específicamente que se emplee la línea mediana “a menos que circunstancias especiales justifiquen otra línea fronteriza”. En cambio, el Tribunal de Arbitraje Anglo-Francés de 1977, al aplicar el artículo 6 del Convenio de 1958 a la delimitación entre costas opuestas en la región atlántica, tras observar que “la obligación de aplicar el principio de equidistancia está siempre matizada por la condición ‘a menos que otra línea fronteriza esté justificada por circunstancias especiales'” (RIAA, Vol. XVIII, p. 45, párr. 70), comenzó por emplear el método de la equidistancia, para luego ajustar el resultado a la luz de circunstancias especiales, a saber, la existencia de las islas Stilly (ibid., pp. 115-116, párr. 248). A este respecto observó que

“al Tribunal le parece conforme no sólo con las normas jurídicas que rigen la plataforma continental, sino también con la práctica de los Estados, buscar la solución en un método que modifique o varíe el método de la equidistancia, en lugar de recurrir a un criterio de delimitación totalmente diferente” (ibíd., pág. 116, párr. 249).

En cualquier caso, todo lo que hay que decir de las decisiones citadas por Dinamarca es que el Tribunal consideró que el trazado provisional de una línea de equidistancia no era un paso necesario u obligatorio en todos los casos; sin embargo, en dos de los casos mencionados (Golfo de Maine y caso Libia/Malta), en los que la delimitación era entre costas opuestas, se consideró totalmente apropiado comenzar con dicha línea provisional. Por lo tanto, con respecto al límite de la plataforma continental en el presente caso, incluso si fuera apropiado aplicar, no el artículo 6 de la Convención de 1958, sino el derecho consuetudinario relativo a la plataforma continental tal como se ha desarrollado en los casos decididos, está de acuerdo con los precedentes comenzar con la línea mediana como una línea provisional y luego preguntar si las “circunstancias especiales” requieren algún ajuste o desplazamiento de esa línea.

52. Pasando ahora a la delimitación de las zonas de pesca, la Corte debe examinar, sobre la base de las fuentes enumeradas en el artículo 38 del Estatuto de la Corte, la ley aplicable a la zona de pesca, a la luz también de lo que se ha dicho anteriormente (párrafo 47) en cuanto a la zona económica exclusiva. De las decisiones internacionales relativas a las fronteras de doble propósito, la del caso del Golfo de Maine -en la que la Sala rechazó la aplicación de la Convención de 1958 y se basó en el derecho consuetudinario- es aquí relevante. Después de constatar que un segmento particular de la delimitación era uno entre costas opuestas, la Sala pasó a cuestionar la adopción de la línea mediana “como definitiva sin más”, y llamó la atención sobre la “diferencia de longitud entre las costas respectivas de los dos Estados vecinos que lindan con la zona de delimitación” y, sobre esa base, afirmó “la necesidad de aplicar a la línea mediana tal como fue trazada inicialmente una corrección que, aunque limitada, preste la debida atención a la situación real” (I. C.J. Recueil 1984, pp. 334-335, párrs. 217,218).

53. Este proceso se aproxima claramente al seguido por el Tribunal en el asunto Libia/Malta para determinar el límite de la plataforma continental entre costas opuestas. De ello se desprende que también es un punto de partida apropiado en el presente caso; entre otras cosas porque la Sala en el caso del Golfo de Maine, al tratar la parte del límite entre costas opuestas, llamó la atención sobre la similitud del efecto del artículo 6 de la Convención de 1958 en esa situación, aunque la Sala ya había sostenido que la Convención de 1958 no era jurídicamente vinculante para las Partes. Así pues, parece que, tanto para la plataforma continental como para las zonas de pesca en este caso, procede iniciar el proceso de delimitación por una línea mediana trazada provisionalmente.

54. El Tribunal de Justicia debe examinar ahora todos los factores particulares del caso que puedan sugerir un ajuste o un desplazamiento de la línea mediana provisionalmente trazada. El objetivo en todas y cada una de las situaciones debe ser alcanzar “un resultado equitativo”. Desde este punto de vista, el Convenio de 1958 requiere la investigación de cualquier “circunstancia especial”; el derecho consuetudinario basado en principios equitativos, por otra parte, requiere la investigación de las “circunstancias pertinentes”.

55. El concepto de “circunstancias especiales” se debatió ampliamente en la Primera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, celebrada en 1958. Se incluyó tanto en la Convención de Ginebra de 29 de abril de 1958 sobre el Mar Territorial y la Zona Contigua (art. 12) como en la Convención de Ginebra de 29 de abril de 1958 sobre la Plataforma Continental (art. 6, párrs. 1 y 2). Estaba y sigue estando vinculada al método de la equidistancia allí contemplado, hasta el punto de que en 1977 el Tribunal de Arbitraje, en el asunto relativo a la delimitación de la plataforma continental (Reino Unido/Francia), pudo referirse a la existencia de una norma que combina “equidistancia-circunstancias especiales” (véase el apartado 46 supra). Así pues, resulta evidente que las circunstancias especiales son aquellas circunstancias que podrían modificar el resultado producido por una aplicación sin reservas del principio de equidistancia. El derecho internacional general, tal y como se ha desarrollado a través de la jurisprudencia del Tribunal y de la jurisprudencia arbitral, así como a través de los trabajos de la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, ha empleado el concepto de “circunstancias relevantes”. Este concepto puede describirse como un hecho necesario a tener en cuenta en el proceso de delimitación.

56. Aunque se trate de categorías diferentes en su origen y en su denominación, existe inevitablemente una tendencia a la asimilación entre las circunstancias especiales del artículo 6 de la Convención de 1958 y las circunstancias pertinentes del derecho consuetudinario, y ello aunque sólo sea porque ambas tienen por objeto permitir la consecución de un resultado equitativo. Esto debe ser especialmente cierto en el caso de costas opuestas donde, como se ha visto, la tendencia del derecho consuetudinario, al igual que los términos del artículo 6, ha sido postular la línea mediana como conducente prima facie a un resultado equitativo. No puede sorprender que una regla de equidistancia-circunstancias especiales produzca prácticamente el mismo resultado que una regla de principios equitativos-circunstancias pertinentes en el caso de costas opuestas, ya sea en el caso de una delimitación de la plataforma continental, de una zona de pesca o de una frontera única para todos los fines. El Tribunal de Arbitraje Anglo-Francés [p63] llegó a otra conclusión en este sentido cuando, tras referirse a la norma del artículo 6 y a la norma del derecho consuetudinario basada en los principios de equidad y las circunstancias “pertinentes”, afirmó que la doble base sobre la que las partes habían planteado su caso,

“confirma la conclusión del Tribunal de que las diferentes formas en que se exponen las exigencias de los ‘principios de equidad’ o los efectos de las ‘circunstancias especiales’ reflejan diferencias de enfoque y terminología más que de fondo” (RIAA, Vol. XVIII, p. 75, párr. 148).

57. Se ha discutido mucho en el presente caso, tanto bajo el epígrafe de “circunstancias especiales” como bajo el de “circunstancias relevantes”, sobre qué circunstancias son jurídicamente relevantes para el proceso de delimitación. Puede ser útil recordar la muy citada declaración de la sentencia del Tribunal en los casos de la Plataforma Continental del Mar del Norte:
De hecho, no hay ningún límite jurídico a las consideraciones que los Estados pueden tener en cuenta para asegurarse de que aplican procedimientos equitativos, y la mayoría de las veces es la ponderación de todas esas consideraciones lo que producirá este resultado, en lugar de basarse en una con exclusión de todas las demás”. El problema del peso relativo que debe concederse a las distintas consideraciones varía naturalmente en función de las circunstancias del caso”. (I.C.J. Recueil 1969, p. 50, párr. 93.)

Hay que señalar que el Tribunal en 1969 estaba abordando la tarea de los Estados en la negociación; de hecho, toda la Sentencia de 1969 fue necesariamente así como resultado de los términos del acuerdo especial por el que los casos fueron llevados al Tribunal. En el caso Libia/Malta, el Tribunal añadió la siguiente advertencia:

“Sin embargo, aunque no exista un límite legal a las consideraciones que los Estados pueden tener en cuenta, esto difícilmente puede ser cierto para un tribunal que aplica procedimientos equitativos. Para un tribunal, aunque ciertamente no existe una lista cerrada de consideraciones, es evidente que sólo podrán incluirse aquellas que sean pertinentes para la institución de la plataforma continental tal como se ha desarrollado en el derecho, y para la aplicación de los principios equitativos a su delimitación. De lo contrario, el propio concepto jurídico de plataforma continental podría verse modificado fundamentalmente por la introducción de consideraciones extrañas a su naturaleza.” (Recueil 1985, p. 40, párr. 48).

58. Un tribunal llamado a dictar una sentencia declarativa de la delimitación de una frontera marítima, y a fortiori un tribunal llamado a efectuar una delimitación, deberá por tanto determinar “el peso relativo que debe atribuirse a las diferentes consideraciones” en cada caso; para ello, con-[p64]sultará no sólo “las circunstancias del caso” sino también los casos anteriores resueltos y la práctica de los Estados. A este respecto, el Tribunal recuerda la necesidad, mencionada en el asunto Libia/Malta, de “coherencia y un cierto grado de previsibilidad” (Recueil 1985, p. 39, párr. 45).

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59. Habiendo llegado a la conclusión de que es apropiado recurrir a una línea mediana trazada provisionalmente como primera etapa del proceso de delimitación, el Tribunal pasa ahora a la cuestión de si las circunstancias del presente caso requieren un ajuste o un desplazamiento de esa línea, teniendo en cuenta los argumentos invocados por Noruega para justificar la línea mediana, y las circunstancias invocadas por Dinamarca para justificar la línea de 200 millas. Para ello, el Tribunal deberá examinar con mayor detalle el contexto geográfico del litigio, que ya ha sido expuesto anteriormente (apartados 11 a 21). La línea mediana, mostrada en el croquis nº 1 (p. 45 supra) como la línea AD, tiene que verse en ese contexto, y particularmente en relación con las tres áreas definidas en los párrafos 18-20 supra. La “zona de superposición de reivindicaciones”, definida en el párrafo 18 supra, entre las dos líneas que representan las reivindicaciones de las Partes, es de obvia relevancia en cualquier caso que implique reivindicaciones fronterizas opuestas. Pero las reivindicaciones de límites marítimos tienen la particularidad de que existe una zona de superposición de derechos, en el sentido de superposición entre las zonas que cada Estado habría podido reivindicar de no haber sido por la presencia del otro Estado; ésta fue la base del principio de no usurpación enunciado en los asuntos de la Plataforma Continental del Mar del Norte (I.C.J. Reports 1969, p. 36, para. 57; p. 53, párr. 101 (C) (1)). Está claro que, en este caso, una verdadera perspectiva de la relación de las reclamaciones opuestas y de los derechos opuestos se obtiene considerando tanto el área de las reclamaciones superpuestas como el área de los derechos potenciales superpuestos (párrafo 19 supra).

60. 60. Ambas Partes han señalado a la atención del Tribunal diversas circunstancias que cada una considera apropiado tener en cuenta a efectos de la delimitación. Sin embargo, ninguna de las Partes las ha presentado específicamente en el contexto del posible ajuste o desplazamiento de una línea mediana trazada provisionalmente: Noruega, porque sostiene que la propia línea mediana es la solución correcta y equitativa, y Dinamarca, porque sostiene que la línea mediana no debería utilizarse, ni siquiera como solución provisional. Sin embargo, Dinamarca afirma que, sobre la base de la Convención de 1958, podría sostener

“que la isla de Jan Mayen, por excelencia, entra dentro del concepto de ‘circunstancias especiales’ y no debería tener ningún efecto sobre la zona de 200 millas de la plataforma continental de Groenlandia”[p65].

Las características particulares de Jan Mayen que Dinamarca considera que justifican este punto de vista son que es pequeña en relación con las costas opuestas de Groenlandia, y que no puede sostener y no ha sostenido habitación humana o vida económica propia (cf. Artículo 121, párrafo 3, de la Convención sobre el Derecho del Mar de 1982); más ampliamente Dinamarca se ha referido en este sentido a factores de geografía, población, estatus constitucional de los respectivos territorios de Jan Mayen y Groenlandia, estructura socioeconómica, patrimonio cultural, proporcionalidad, la conducta de las Partes, y otras delimitaciones en la región. Por lo tanto, el Tribunal considerará si estos son factores que requieren un ajuste o un desplazamiento de la línea mediana.

61. 61. Un primer factor de carácter geofísico, y uno de los que más han destacado en la argumentación de Dinamarca, tanto en lo que respecta a la plataforma continental como a la zona de pesca, es la disparidad o desproporción entre las longitudes de las “costas pertinentes”, definidas por Dinamarca como las costas situadas entre los puntos E y F de la costa de Jan Mayen, y G y H de la costa de Groenlandia, definidas como se explica en el párrafo 20 supra. Las siguientes cifras dadas por Dinamarca para las longitudes costeras no han sido discutidas por Noruega. Las longitudes de los frentes costeros de Groenlandia y Jan Mayen, definidos como líneas rectas entre G y H, y entre E y F, son: Groenlandia, aproximadamente 504,3 kilómetros; Jan Mayen, aproximadamente 54,8 kilómetros. Si las distancias entre G y H y entre E y F se miden a lo largo de las líneas de base sucesivas que generan la línea mediana, las cifras totales son de aproximadamente 524 kilómetros para Groenlandia y de aproximadamente 57,8 kilómetros para Jan Mayen (véase el mapa esquemático nº 2, p. 80 más abajo). Así pues, la relación entre la costa de Jan Mayen y la de Groenlandia es de 1 a 9,2 sobre la base del primer cálculo, y de 1 a 9,1 sobre la base del segundo.

62. Dinamarca considera, sobre la base de su análisis de la jurisprudencia del Tribunal y de las decisiones arbitrales, que la proporcionalidad en las longitudes de las costas es en primera instancia una

“circunstancia o factor pertinente que debe tomarse en consideración junto con otros criterios para adoptar un método apropiado para una línea de delimitación equitativa”.

En segundo lugar, sostiene que dicha proporcionalidad es un factor determinante, en forma de relación aritmética, para comprobar la equidad de la línea de delimitación alcanzada. Para Dinamarca, estas dos concepciones del factor de proporcionalidad son aplicables simultáneamente. En las circunstancias del presente caso, Dinamarca sostiene que la disparidad entre las dos longitudes costeras pertinentes es evidente y que, incluso sin tener en cuenta las demás circunstancias pertinentes, una disparidad de esta naturaleza debería conducir a una línea de delimitación que respete el derecho de Groenlandia a una zona marítima de 200 millas. Dinamarca ha observado a este respecto que una línea de pro-[p66]porcionalidad geográfica que tuviera en cuenta la relación entre las longitudes costeras relevantes de Groenlandia y Jan Mayen, y asignara zonas marítimas en la misma proporción, se trazaría a más de 200 millas de la costa de Groenlandia. Sin embargo, Dinamarca no sugirió que pudiera adoptarse dicha línea, que consideraba “equitativa en su resultado”, porque sería incompatible con el régimen jurídico internacional que rige el derecho de los Estados a reclamar zonas marítimas frente a sus costas, siendo por tanto la máxima reclamación danesa admisible una línea de delimitación a 200 millas de las líneas de base de Groenlandia. En opinión de Dinamarca, la aplicación del artículo 6 de la Convención de 1958 conduciría al mismo resultado.

63. Noruega sostiene que una comparación de las longitudes costeras daría lugar en el presente caso a una negativa arbitraria a dar plena importancia a las circunstancias pertinentes que forman parte del proceso de elaboración de una solución equitativa, y que dicha comparación es irrelevante para el logro de la igualdad de trato de las partes en la delimitación. Haciendo referencia a la jurisprudencia del Tribunal, Noruega también argumenta que la proporcionalidad (en forma de un factor basado en la relación de las longitudes de las respectivas costas) no es un principio independiente de delimitación, sino una prueba de la equidad de un resultado al que se ha llegado por otros medios. Además, en opinión de Noruega, no hay ninguna razón para exigir que la relación entre las longitudes de las costas se tenga en cuenta en la delimitación como una circunstancia determinante relevante, o incluso como una circunstancia relevante tout court. Noruega opina, por último, que las diferencias en la longitud de las costas nunca se han calificado como circunstancias especiales a efectos del artículo 6 de la Convención de 1958.

64. Prima facie, una delimitación de línea mediana entre costas opuestas resulta en general en una solución equitativa, particularmente si las costas en cuestión son casi paralelas. Cuando, como en el presente caso, se requiere una delimitación entre costas opuestas que no están suficientemente separadas para que ambas disfruten de la extensión completa de 200 millas de plataforma continental y otros derechos sobre los espacios marítimos reconocidos por el derecho internacional, la línea mediana será equidistante también de los dos límites de 200 millas, y puede considerarse prima facie que efectúa una división equitativa de la zona superpuesta. Sin embargo, como observó el Tribunal, en relación con la plataforma continental, en 1969, el tratamiento judicial de la delimitación marítima no implica el reparto de algo que se posee en partes indivisas:

“La delimitación es un proceso que implica el establecimiento de los límites de una zona que ya pertenece, en principio, al Estado ribereño y no la determinación de novo de dicha zona. Delimitar de manera equitativa es una cosa, pero no es lo mismo que adjudicar una [p67] parte justa y equitativa de una zona previamente no delimitada, aunque en varios casos los resultados puedan ser comparables, o incluso idénticos”. (Plataforma continental del Mar del Norte, I.C.J. Recueil 1969, p. 22, párr. 18.)

Así pues, la ley no exige una delimitación basada en un esfuerzo por repartir una zona de solapamiento a partir de cifras comparativas de la longitud de los frentes costeros y de las superficies generadas por ellos. La tarea de un tribunal es definir la línea fronteriza entre las zonas bajo jurisdicción marítima de dos Estados; el reparto de la zona es, por tanto, consecuencia de la delimitación, y no a la inversa.

65. Es, por supuesto, este carácter equitativo prima facie el que constituye la razón por la que el método de la equidistancia, refrendado por el artículo 6 del Convenio de 1958, ha desempeñado un papel importante en la práctica de los Estados. La aplicación de este método a las delimitaciones entre costas opuestas produce, en la mayoría de las circunstancias geográficas, un resultado equitativo. Sin embargo, existen situaciones -y el presente caso es una de ellas- en las que la relación entre la longitud de las costas pertinentes y las zonas marítimas generadas por ellas mediante la aplicación del método de la equidistancia, es tan desproporcionada que se ha considerado necesario tener en cuenta esta circunstancia para garantizar una solución equitativa. Las frecuentes referencias en la jurisprudencia a la idea de proporcionalidad -o desproporción- confirman la importancia de la proposición de que una delimitación equitativa debe, en tales circunstancias, tener en cuenta la disparidad entre las respectivas longitudes costeras de la zona pertinente.

66. Uno de los factores que el Tribunal en los casos de la Plataforma Continental del Mar del Norte indicó que debían tenerse en cuenta para lograr una solución equitativa fue denominado por el Tribunal como:

“el elemento de un grado razonable de proporcionalidad, que una delimitación efectuada de conformidad con principios equitativos debería aportar entre la extensión de las zonas de la plataforma continental que corresponden al Estado ribereño y la longitud de su costa medida en la dirección general del litoral” (I.C.J. Reports 1969, p. 54, para. 101 (D)(3)).

El Tribunal de Arbitraje Anglo-Francés de 1977, que aplicaba la Convención de 1958, recordó, en referencia a “un supuesto principio de proporcionalidad por referencia a la longitud de las costas” (RIAA, Vol. XVIII, p. 115, párr. 246), que “es … un factor que debe tenerse en cuenta para apreciar los efectos de los accidentes geográficos sobre el carácter equitativo o no de una delimitación…”. (ibid., p. 57, párr. 99) y que “es la desproporción y no cualquier principio general de proporcionalidad el criterio o factor pertinente” (ibid., p. 58, párr. 101). La relevancia de este factor fue reafirmada por el Tribunal en otros casos relativos a la delimitación de la plataforma continental: Continental Shelf (Tunisia/Libyan Arab Jamahiriya), Judgment (I.C.J. Reports 1982, pp. 43-44, para. 37); Continental Shelf [p68] (Libyan Arab Jamahiriya/Malta), Judgment (I.C.J. Reports 1985, pp. 43-44, para. 55); and by the Chamber in the Gulf of Maine case in the context of a single maritime boundary for the continental shelf and the fishery zones. En ese caso, la Sala observó

“una delimitación marítima no puede … establecerse mediante una división directa de la zona en litigio proporcional a las longitudes respectivas de las costas pertenecientes a las partes en la zona pertinente, pero es igualmente cierto que una desproporción sustancial de las longitudes de esas costas que resultara de una delimitación efectuada sobre una base diferente constituiría una circunstancia que exigiría una corrección apropiada” (Delimitación de la frontera marítima en la zona del Golfo de Maine, sentencia, Recueil 1984, pág. 323, párr. . 185).

67. La aplicación práctica del principio puede a veces complicarse, como en el asunto Libia/Malta, por la presencia de reivindicaciones de terceros Estados, o por dificultades para definir con suficiente precisión qué costas y qué zonas deben tratarse como pertinentes. Tales problemas no se plantean en el presente caso. Las posibles reclamaciones de Islandia parecen estar totalmente cubiertas por la línea de 200 millas (BCD en el croquis nº 1, p. 45) que las Partes consideran el límite sur de la delimitación solicitada al Tribunal. Conviene tratar como pertinentes las costas entre los puntos E y F y entre los puntos G y H del croquis nº 1, habida cuenta de su papel en la generación del trazado completo de la línea mediana provisionalmente trazada que se está examinando. La cuestión que se plantea al Tribunal de Justicia es, pues, la siguiente. La diferencia de longitud de las costas en cuestión es sorprendente. Teniendo en cuenta los efectos que genera, ¿constituye esta disparidad, a efectos de la Convención de 1958, una “circunstancia especial”, y en lo que respecta a la delimitación de las zonas de pesca, una “circunstancia pertinente” a efectos de las normas del derecho consuetudinario, que exija un ajuste o un desplazamiento de la línea mediana?

68. Una delimitación por la línea mediana implicaría, en opinión del Tribunal, ignorar la geografía de los frentes costeros del este de Groenlandia y de Jan Mayen. No se trata de determinar el carácter equitativo de una delimitación en función de la relación entre las longitudes de las costas y la de las superficies generadas por la proyección marítima de los puntos de la costa (cf. Continental Shelf (Libyan Arab Jamahiriya/Malta), I.C.J. Reports 1985, p. 46, para. 59), ni de “asemejar la situación de un Estado con un litoral extenso a la de un Estado con un litoral restringido” (Plataforma continental del Mar del Norte, Recueil 1969, pp. 49-50, párr. 91). Sin embargo, las diferencias de longitud de las costas respectivas de las Partes son tan significativas que esta característica debe tenerse en cuenta durante la operación de delimitación. Cabe recordar que en el asunto del Golfo de Maine, la Sala consideró que una relación de 1 a 1,38, calculada en el Golfo de Maine según la definición de la Sala, era suficiente para justificar la “corrección” de una delimitación de línea mediana (Recueil 1984, p. 336, párrs. 221-222). La disparidad entre las longitudes de las costas constituye así [p69] una circunstancia especial en el sentido del apartado 1 del artículo 6 de la Convención de 1958. Del mismo modo, por lo que se refiere a las zonas de pesca, el Tribunal opina, habida cuenta de la gran disparidad de las longitudes de las costas, que la aplicación de la línea mediana conduce a resultados manifiestamente no equitativos.

69. De ello se desprende que, habida cuenta de la disparidad de las longitudes de las costas, la línea mediana debe ajustarse o desplazarse de manera que se efectúe una delimitación más próxima a la costa de Jan Mayen. Sin embargo, debe quedar claro que tener en cuenta la disparidad de longitudes costeras no significa una aplicación directa y matemática de la relación entre la longitud del frente costero de Groenlandia oriental y la de Jan Mayen. Como ha observado el Tribunal

“Si tal uso de la proporcionalidad fuera correcto, es difícil de hecho ver qué espacio quedaría para cualquier otra consideración; porque sería a la vez el principio del derecho a los derechos de la plataforma continental y también el método de poner ese principio en funcionamiento. Sin embargo, su debilidad como base de argumentación radica en que el uso de la proporcionalidad como método por derecho propio carece de apoyo en la práctica de los Estados, en la expresión pública de sus opiniones en (en particular) la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, o en la jurisprudencia”. (Plataforma continental (Jamahiriya Árabe Libia/Malta), I.C.J. Reports 1985, p. 45, párr. 58.)

70. Las circunstancias tampoco exigen que el Tribunal acoja la pretensión de Dinamarca de que la línea fronteriza se trace a 200 millas de las líneas de base en la costa oriental de Groenlandia, es decir, una delimitación que otorgue a Dinamarca la máxima extensión de su reivindicación sobre la plataforma continental y la zona de pesca. El resultado de tal delimitación sería dejar a Noruega únicamente la parte residual (el polígono ABFEA del mapa esquemático nº 1, p. 45) del “área relevante para la disputa de delimitación” definida por Dinamarca. La delimitación según la línea de 200 millas calculada a partir de las costas de Groenlandia oriental puede parecer, desde una perspectiva matemática, más equitativa que la efectuada sobre la base de la línea mediana, teniendo en cuenta la disparidad de longitudes costeras; pero esto no significa que el resultado sea equitativo en sí mismo, que es el objetivo de toda delimitación marítima basada en el derecho. La costa de Jan Mayen, no menos que la de Groenlandia oriental, genera un título potencial sobre los espacios marítimos reconocidos por el derecho consuetudinario, es decir, en principio hasta un límite de 200 millas a partir de sus líneas de base. Atribuir a Noruega simplemente el área residual que queda después de dar pleno efecto a la costa oriental de Groenlandia iría totalmente en contra de los derechos de Jan Mayen y también de las exigencias de la equidad.

71. En esta fase de su análisis, el Tribunal considera, pues, que ni la línea mediana ni la línea de 200 millas calculada a partir de las costas orientales de [p70] Groenlandia en la zona pertinente deben adoptarse como límite de la plataforma continental o de la zona de pesca. De ello se deduce que la línea fronteriza debe situarse entre estas dos líneas descritas anteriormente, y situarse de tal manera que la solución obtenida esté justificada por las circunstancias especiales contempladas por la Convención sobre la Plataforma Continental de 1958, y sea equitativa sobre la base de los principios y normas del derecho internacional consuetudinario. Por consiguiente, el Tribunal examinará a continuación qué otras circunstancias pueden afectar también a la posición de la línea fronteriza.

72. La Corte pasa ahora a la cuestión de si el acceso a los recursos de la zona de reivindicaciones superpuestas constituye un factor pertinente para la delimitación. Por lo que se refiere a los recursos del fondo marino, el Tribunal recuerda lo que se dijo en el asunto Plataforma continental (Jamahi-riya Árabe Libia/Malta):

“Los recursos naturales de la plataforma continental objeto de delimitación ‘en la medida en que sean conocidos o fácilmente determinables’ podrían muy bien constituir circunstancias pertinentes que sería razonable tener en cuenta en una delimitación, como declaró el Tribunal en los asuntos relativos a la Plataforma Continental del Mar del Norte (Recueil 1969, p. 54, parr. 101 (D) (2)). Estos recursos constituyen el objetivo esencial previsto por los Estados cuando presentan reivindicaciones sobre las zonas de los fondos marinos que los contienen”. (C.I.J. Recueil 1985, p. 41, párr. 50.)

Sin embargo, se ha facilitado poca información al Tribunal a este respecto, aunque se ha hecho referencia a la posibilidad de que existan yacimientos de sulfuros polimetálicos e hidrocarburos en la zona.

73. En cuanto a la pesca, ambas Partes han destacado la importancia de sus respectivos intereses en los recursos marinos de la zona. El Tribunal está informado de que el principal recurso pesquero explotado de la zona entre Groenlandia y Jan Mayen es el capelán. Se trata de una especie migratoria, y su patrón migratorio varía en función de las condiciones climáticas. En general, el capelán desova frente a la costa sur de Islandia en marzo y abril; los capelanes jóvenes permanecen principalmente en aguas islandesas, pero en verano y otoño algunos de los capelanes de dos y tres años amplían su área de migración a las aguas entre Groenlandia y Jan Mayen, regresando a aguas islandesas en octubre. Los registros noruegos de capturas de capelán para los años 1980,1981 y 1984-1989 muestran concentraciones de poblaciones generalmente en la parte sur de la zona de reclamos superpuestos, aunque a veces tan al este como las aguas alrededor del propio Jan Mayen; no se han producido datos geográficos de capturas en áreas al oeste de la línea media (donde los buques noruegos no pescan), pero se acuerda que las poblaciones de capelán generalmente se extienden también al oeste de la parte sur de la zona de reclamos superpuestos. [p71]

74. El 12 de junio de 1989 se celebró un Acuerdo entre Groenlandia/Dinamarca, Islandia y Noruega por el que se exige la cooperación de las tres partes en la conservación y gestión de la población de capelán en la totalidad de las aguas entre Groenlandia, Islandia y Jan Mayen (art. 1), y se establece la fijación por acuerdo de un total admisible de capturas para cada temporada (art. 2), que se distribuye a continuación entre Groenlandia, Islandia y Noruega en las proporciones de 11%, 78% y 11%. En virtud de un Acuerdo de Pesca con la Comunidad Europea, Groenlandia asigna anualmente 40.000 toneladas de capelán a la Comunidad, de las cuales 10.000 toneladas son reasignadas por ésta a las Islas Feroe, y el resto ha sido canjeado por la Comunidad Europea a Islandia contra una cuota de gallineta nórdica en aguas islandesas. La Comunidad Europea paga a Groenlandia tanto si se pesca la cuota como si no. El resto de la cuota de capelán atribuida a Groenlandia por el Acuerdo de 1989 se asigna a armadores groenlandeses que fletan buques feroeses para pescar el capelán a cambio de una tarifa por kilo de pescado capturado. Dinamarca ha subrayado que este método de explotación de los recursos pesqueros debe considerarse un acuerdo temporal a la espera de que aumente la capacidad de la flota pesquera groenlandesa. Dinamarca ha subrayado que, independientemente de las cuotas asignadas a varios Estados extranjeros, las cuotas establecidas para Groenlandia Oriental representan más de la mitad de las cuotas totales fijadas para todas las aguas de Groenlandia, y ha declarado que Groenlandia se beneficia económicamente de toda la pesca dentro de la zona de Groenlandia. Dinamarca también ha subrayado la dependencia de la población inuit de Groenlandia de la explotación de los recursos de la costa oriental de Groenlandia, especialmente en lo que se refiere a la caza de focas y ballenas. Noruega ha indicado que las aguas entre Jan Mayen y Groenlandia han sido durante mucho tiempo el escenario de la caza de ballenas, la caza de focas y la pesca noruegas, y que las diversas actividades pesqueras en la zona de Jan Mayen representan más del 8% de la cantidad total de capturas noruegas, y que contribuyen a la frágil economía de las comunidades costeras noruegas.

75. Como ha sucedido en varios litigios de delimitación marítima anteriores, las Partes están esencialmente en conflicto por el acceso a los recursos pesqueros: esto explica el énfasis puesto en la importancia de las actividades pesqueras para sus economías respectivas y en el carácter tradicional de los diferentes tipos de pesca llevados a cabo por las poblaciones afectadas. En el caso del Golfo de Maine, que se refería a una frontera marítima única para la plataforma continental y las zonas de pesca, la Sala que se ocupaba del caso reconoció la necesidad de tener en cuenta los efectos de la delimitación sobre las respectivas actividades pesqueras de las Partes, asegurándose de que la delimitación no tuviera “repercusiones catastróficas para los medios de subsistencia y el bienestar económico de la población de los países interesados” (Recueil 1984, p. 342, párr. 237). A la luz de esta jurisprudencia, el Tribunal tiene que considerar si sería necesario algún desplazamiento o ajuste de la línea mediana [p72], como límite de la zona de pesca, para garantizar un acceso equitativo a los recursos pesqueros del capelán para las vulnerables comunidades pesqueras afectadas.

76. Al Tribunal le parece que la migración estacional del capelán presenta un patrón que, al norte de la línea de 200 millas reclamada por Islandia, puede decirse que se centra en la parte sur del área de reclamaciones superpuestas, aproximadamente entre esa línea y el paralelo de 72° de latitud norte, y que la delimitación de la zona de pesca debería reflejar este hecho. Es evidente que ninguna delimitación de la zona podría garantizar a cada Parte la presencia todos los años de cantidades pescables de capelán en la zona que le asigna la línea. Sin embargo, el Tribunal considera que la línea mediana está demasiado alejada hacia el oeste para garantizar a Dinamarca un acceso equitativo a la población de capelán, ya que atribuiría a Noruega la totalidad de la zona de reivindicaciones superpuestas. Por este motivo, también la línea mediana debe ajustarse o desplazarse hacia el este (véase el apartado 71 supra).

77. En este contexto, el Tribunal tiene que considerar otro factor de carácter geofísico señalado a su atención, a saber, la presencia de hielo en las aguas de la región. Las aguas frente al segmento septentrional de la costa oriental de Groenlandia están permanentemente cubiertas por hielo compacto, y la corriente de Groenlandia oriental corre hacia el sur a lo largo de esa costa, arrastrando consigo enormes cantidades de hielo polar a la deriva. Como consecuencia de ello, en primer lugar, el acceso directo a las aguas costeras desde esa costa al norte del cabo Brewster (punto G) es prácticamente imposible durante todo el año, por lo que los buques pesqueros que faenan en la región tienen que basarse en otras partes de la costa. En segundo lugar, la propia zona de reivindicaciones superpuestas se ve afectada por el hielo a la deriva: en su extensión mínima, el hielo a la deriva alcanza aproximadamente la mitad de la distancia entre la costa de Groenlandia y Jan Mayen, y luego se extiende por prácticamente toda la zona durante los meses de febrero a mayo, disminuyendo de nuevo de junio a septiembre. Los mapas elaborados por ambas Partes, basados en la evaluación estadística de las observaciones por satélite a largo plazo, son coherentes a la hora de indicar hasta qué punto la región está afectada por el hielo. Las Partes coinciden en que una capa de hielo a la deriva del 40% imposibilita la navegación normal y todas las actividades pesqueras. Dinamarca argumenta en consecuencia que la zona de 200 millas frente a la costa de Groenlandia que reclama no proporcionaría de hecho a Groenlandia 200 millas de mar explotable, y que la línea mediana propuesta por Noruega dejaría de hecho a Dinamarca sólo el 10% de las aguas en las que la pesca es posible por la ausencia de hielo. Ninguna de las partes ha comentado la posible importancia de la presencia de hielo para la exploración y explotación prácticas del fondo marino de la zona de reclamaciones superpuestas. [p73]

78. En el presente caso se ha argumentado la cuestión del efecto sobre el acceso a los recursos marinos de la presencia de hielo a la deriva; especialmente dentro del Círculo Polar Ártico, esta característica geofísica tiene, por supuesto, un impacto sustancial sobre la actividad humana. El hielo perenne puede dificultar considerablemente el acceso a los recursos de la región, por lo que constituye una característica geográfica especial de la misma. Sin embargo, en el presente caso, el Tribunal está informado de que el capelán, si se encuentra en un año determinado en cantidades pescables en la parte sur de la zona de las reivindicaciones coincidentes, se encuentra en la época del año (julio-septiembre) en que la capa de hielo a la deriva se ha retirado hacia el noroeste. En abril, cuando la capa de hielo es más extensa, no hay capelán ni ninguna otra especie pescable conocida en las aguas entre Jan Mayen y Groenlandia. Por lo tanto, el Tribunal está satisfecho de que, si bien el hielo constituye una restricción estacional considerable del acceso a las aguas, no afecta materialmente el acceso a los recursos pesqueros migratorios en la parte sur de la zona de reclamaciones superpuestas.

79. Dinamarca considera que también son relevantes para la delimitación las grandes diferencias entre Groenlandia y Jan Mayen en cuanto a población y factores socioeconómicos. Ha señalado que Jan Mayen no tiene población asentada, ya que sólo 25 personas habitan temporalmente la isla por motivos de su empleo (párrafo 15 supra); de hecho, en opinión de Dinamarca, Jan Mayen no puede sostener ni ha sostenido habitación humana o vida económica propia. Como ya se ha señalado (apartado 14 supra), la población total de Groenlandia es de 55.000 habitantes, de los cuales aproximadamente el 6% vive en Groenlandia Oriental. En cuanto a los factores socioeconómicos, Dinamarca ha destacado la importancia para Groenlandia de la pesca y de las actividades relacionadas con la pesca, que constituyen el pilar de su economía; los intereses pesqueros noruegos en las aguas que rodean Jan Mayen son, sin embargo, los intereses de la Noruega continental, no de Jan Mayen como tal, donde no hay pescadores. Dinamarca también se ha basado en lo que denomina el “factor cultural”, el apego del pueblo de Groenlandia a su tierra y al mar circundante, a la luz del cual sería, según Dinamarca, difícil, si no imposible, que los groenlandeses aceptaran que la zona marítima dentro de la zona de 200 millas frente a sus costas se redujera en deferencia a los intereses del pueblo de un Estado industrial remoto y altamente desarrollado.

80. Aunque Dinamarca ha empleado la terminología del párrafo 3 del artículo 121 de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982, que establece que “las rocas que no puedan sustentar habitación humana ni vida económica propia no tendrán zona económica exclusiva ni plataforma continental”, no alega que Jan Mayen no tenga derecho a [p74] plataforma continental ni a zonas de pesca, sino que, cuando deban establecerse límites marítimos entre dicha isla y los territorios de Islandia y Groenlandia, no podrá reconocerse a la isla de Jan Mayen un efecto pleno, sino sólo parcial, alegación que el Tribunal de Justicia ya ha considerado inaceptable (apartado 70 supra). En opinión del Tribunal de Justicia, el “factor cultural” tampoco apunta a una conclusión diferente. La cuestión es si el tamaño y el carácter especial de la población de Jan Mayen, y la ausencia de pesca local, son circunstancias que afectan a la delimitación. El Tribunal de Justicia observa que la atribución de zonas marítimas al territorio de un Estado, que, por su naturaleza, está destinada a ser permanente, es un proceso jurídico basado únicamente en la posesión por el territorio de que se trate de una línea de costa. El Tribunal de Justicia considera pertinentes en el presente litigio las observaciones que tuvo ocasión de formular, relativas a la delimitación de la plataforma continental, en el asunto Plataforma continental (Jamahiriya Árabe Libia/Malta):

“El Tribunal no considera, sin embargo, que una delimitación deba estar influida por la posición económica relativa de los dos Estados en cuestión, de tal manera que la superficie de plataforma continental considerada como perteneciente al menos rico de los dos Estados se aumente en cierta medida para compensar su inferioridad en recursos económicos. Tales consideraciones son totalmente ajenas a la intención subyacente de las normas de Derecho internacional aplicables. Es evidente que ni las normas que determinan la validez de la titularidad jurídica de la plataforma continental, ni las relativas a la delimitación entre países vecinos dejan lugar a consideraciones de desarrollo económico de los Estados en cuestión. Si bien el concepto de zona económica exclusiva ha incluido desde el principio ciertas disposiciones especiales en beneficio de los Estados en desarrollo, estas disposiciones no se han referido a la extensión de dichas zonas ni a su delimitación entre Estados vecinos, sino simplemente a la explotación de sus recursos”. (C.I.J. Recueil 1985, p. 41, párr. 50.)

Por lo tanto, el Tribunal concluye que, en la delimitación que debe efectuarse en este caso, no hay razón para considerar ni el carácter limitado de la población de Jan Mayen ni los factores socioeconómicos como circunstancias a tener en cuenta.

81. Noruega ha argumentado, en relación con la reclamación danesa de una zona de 200 millas frente a Groenlandia, que

“el trazado de una frontera más cerca de un Estado que de otro implicaría un desplazamiento no equitativo de la posibilidad del primer Estado de proteger intereses que requieren protección”.

Considera que, si bien los tribunales no han estado dispuestos a permitir que tales consideraciones de seguridad se inmiscuyan en la tarea principal de establecer una frontera primaria de conformidad con los criterios geográficos, se preocupan por evitar la creación de condiciones de desequilibrio. El Tribunal considera [p75] que la observación en la sentencia Libia/Malta (Recueil 1985, p. 42, párr. 51), de que “las consideraciones de seguridad no son, por supuesto, ajenas al concepto de plataforma continental, constituyó una aplicación particular, a la plataforma continental, de la que el Tribunal se ocupaba entonces, de una observación general relativa a todos los espacios marítimos”. En el presente asunto, el Tribunal ya rechazó la línea de las 200 millas. En el asunto Plataforma continental (Jamahiriya Árabe Libia/Malta), el Tribunal consideró que

“la delimitación que resultará de la aplicación de la presente sentencia no está tan próxima a la costa de ninguna de las Partes como para que las cuestiones de seguridad sean una consideración particular en el presente caso” (I.C.J. Reports 1985, p. 42, párr. 51).

El Tribunal está igualmente satisfecho en el presente caso en lo que respecta a la delimitación que se describirá a continuación.

82. En cuanto a la conducta de las Partes en relación con la zona pertinente, cabe señalar en primer lugar que esa conducta se caracteriza por el cuidado que han puesto en no agravar la controversia y por su adhesión a las posiciones de principio que han adoptado para la delimitación. Esa conducta ya ha sido considerada por el Tribunal (párrafos 33-39) en relación con el argumento de Noruega de que las Partes, por su conducta, ya han reconocido la aplicabilidad de una delimitación de la línea mediana, argumento que el Tribunal no aceptó. La cuestión de la conducta de las Partes debe considerarse ahora en otro contexto, el de una alegación de Dinamarca, relativa principalmente a los actos de Noruega. El argumento es que, como en el asunto Plataforma continental (Túnez/Jamahiriya Árabe Libia) (Recueil 1982, p. 84, párr. 118), el comportamiento de las Partes es un factor muy importante en la elección del método apropiado de delimitación cuando dicho comportamiento ha indicado que un método concreto puede producir un resultado equitativo. A este respecto, Dinamarca se basa en la delimitación marítima entre Noruega e Islandia, y en una línea fronteriza establecida por Noruega entre la zona económica de Noruega continental y la zona de protección pesquera del archipiélago de Svalbard (Isla de los Osos – Bjшrnшya).

83. Por un Acuerdo relativo a las cuestiones de pesca y de la plataforma continental entre Noruega e Islandia, de 28 de mayo de 1980, se creó una Comisión de Conciliación encargada de presentar recomendaciones sobre la línea divisoria de la zona de la plataforma entre Islandia y Jan Mayen (art. 9). Mediante un Acuerdo posterior, fechado el 22 de octubre de 1981, Noruega e Islandia indicaron que al suscribir el acuerdo anterior habían acordado

“que la zona económica de Islandia se extenderá a 200 millas náuticas también en las zonas entre Islandia y Jan Mayen donde la distancia entre las líneas de base sea inferior a 400 millas náuticas” (Preámbulo);[p76].

el Acuerdo establecía además que

“la línea divisoria entre las secciones de la plataforma continental de las partes en la zona comprendida entre Islandia y Jan Mayen será la misma que la línea divisoria de las zonas económicas de las partes” (art. 1).

En cuanto a la isla del Oso, la más meridional del archipiélago de Svalbard, se encuentra a menos de 400 millas náuticas al norte del territorio continental noruego. Aunque está sujeta a las disposiciones especiales del Tratado de Spitsbergen de 9 de febrero de 1920, forma parte del Reino de Noruega. El 3 de junio de 1977, Noruega estableció, mediante un Real Decreto, una zona de protección de la pesca alrededor de Svalbard, incluida la Isla de los Osos, cuyo límite exterior debía situarse a 200 millas de las líneas de base; no obstante, el Decreto establecía además que la zona “estará delimitada además por el límite exterior de la zona económica frente al territorio continental noruego” (Sec. 1, párrafo 3). Dinamarca sostiene que Noruega ha aceptado así que Jan Mayen vis-а-vis Islandia, y la Isla del Oso vis-а-vis Noruega continental, no sólo no podrían tener una delimitación efectuada por una línea mediana, sino que no deberían cortar las respectivas zonas de 200 millas de Islandia y Noruega continental.

84. En este caso Noruega ha negado que los Acuerdos entre Noruega e Islandia constituyan una conducta relevante o un precedente, argumentando que representan una concesión política a favor de un Estado insular fuertemente dependiente de sus pesquerías y que además goza de relaciones especiales con Noruega. Ha recordado que Noruega protestó cuando Islandia estableció por primera vez su zona de 200 millas, y que Islandia ha sido tradicionalmente muy activa, especialmente en lo que se refiere a la pesca, en las aguas entre sus propias costas y Jan Mayen, lo que no ha sido el caso de Groenlandia. En cuanto al tratamiento de la Isla del Oso, Noruega ha subrayado que Svalbard, incluida la Isla del Oso, forma parte del Reino de Noruega, por lo que no cabe hablar de una delimitación internacional de zonas superpuestas.

85. Por lo que respecta a la Isla de los Osos, este territorio está situado en una región no relacionada con la zona de reivindicaciones superpuestas que ahora debe delimitarse. A este respecto, el Tribunal de Justicia observa que no puede existir ninguna obligación jurídica para una parte en un litigio de transponer, para la solución de dicho litigio, una solución particular previamente adoptada por ella en un contexto diferente. Aunque la delimitación de Svalbard se considere internacional, Noruega no está más vinculada por esa solución de lo que Dinamarca está obligada a aplicar en el presente litigio el método de la equidistancia utilizado para efectuar la delimitación entre Noruega y Dinamarca en el Skagerrak y parte del Mar del Norte o frente a las Islas Feroe.

86. El argumento de Dinamarca basado en los Acuerdos celebrados entre Islandia y Noruega para la delimitación de las zonas situadas al sur de Jan Mayen merece una consideración particular, en la medida en que dichos instrumentos afectan directamente [p77] al propio Jan Mayen. Al invocar contra Noruega los Acuerdos de 1980 y 1981, Dinamarca pretende obtener por vía judicial la igualdad de trato con Islandia. Es comprensible que Dinamarca busque dicha igualdad de trato. Pero en el contexto de las relaciones regidas por tratados, corresponde siempre a las partes interesadas decidir, de común acuerdo, en qué condiciones pueden equilibrarse mejor sus relaciones mutuas. En el caso particular de la delimitación marítima, el derecho internacional no prescribe, con el fin de llegar a una solución equitativa, la adopción de un método único para la delimitación de los espacios marítimos a todos los lados de una isla, o para todo el frente costero de un Estado determinado, en lugar de, si se desea, distintos sistemas de delimitación para las distintas partes de la costa. Por lo tanto, en muchos casos el comportamiento de las partes no influirá en dicha delimitación. El hecho de que la situación regulada por los Acuerdos de 1980 y 1981 comparta con el presente litigio ciertos elementos (identidad de la isla, participación de Noruega) no tiene más que un peso formal. Por estas razones, el Tribunal concluye que el comportamiento de las Partes no constituye un elemento que pueda influir en la operación de delimitación en el presente caso.

**

87. Habiendo completado así su examen de las circunstancias geofísicas y de otra índole que se le han señalado como apropiadas para ser tenidas en cuenta a los efectos de la delimitación de la plataforma continental y de las zonas de pesca, el Tribunal ha llegado a la conclusión de que la línea mediana adoptada provisionalmente para ambas, como primera etapa de la delimitación, debe ser ajustada o desplazada para convertirse en una línea tal que atribuya a Dinamarca una superficie de espacio marítimo mayor que la que le correspondería a la línea mediana. Sin embargo, la línea trazada por Dinamarca a 200 millas náuticas de las líneas de base del este de Groenlandia sería excesiva como ajuste, y sus efectos no serían equitativos. Por lo tanto, la línea de delimitación debe trazarse dentro del área de reclamaciones superpuestas, entre las líneas propuestas por cada Parte. Por consiguiente, el Tribunal procederá ahora a examinar la cuestión de la posición precisa de dicha línea.

**

88. En su Memorial de Contestación, Noruega argumentó que

“la adjudicación debe dar lugar a una sentencia que sea declarativa en cuanto a las bases de la delimitación, y que deje la articulación (o demarcación) precisa de la alineación a la negociación entre las Partes”,[p78].

y sus alegaciones se limitaron, y se han limitado, a solicitar lo que denomina una sentencia “declarativa” a favor de la línea mediana. Dado que el Tribunal no considera que la línea mediana constituya los límites que resultan de la aplicación del Derecho pertinente, no puede estimar dichas alegaciones. El Tribunal tampoco puede aceptar la alegación de Dinamarca de que la línea de delimitación debe trazarse a 200 millas de las líneas de base del este de Groenlandia, de acuerdo con las coordenadas específicas proporcionadas por Dinamarca. En las audiencias, sin embargo, Dinamarca presentó una alegación adicional y alternativa (párrafo 10 anterior) por la que se pide al Tribunal

“que decida, de conformidad con el derecho internacional y a la luz de los hechos y argumentos desarrollados por las Partes, dónde debe trazarse la línea de delimitación entre las zonas de pesca y las áreas de plataforma continental de Dinamarca y Noruega en las aguas entre Groenlandia y Jan Mayen, y que trace dicha línea” (énfasis añadido).

En la audiencia final se declaró en nombre de Noruega, en relación con las alegaciones finales danesas, que Noruega mantenía la posición expresada en su Contramemorial, y citada anteriormente.

89. Dar sólo una indicación amplia de la forma en que debería fijarse la definición de la línea de delimitación, y dejar la cuestión para el acuerdo ulterior de las Partes, como instaba Noruega, no sería, en opinión del Tribunal, un cumplimiento completo de su deber de resolver el litigio. La Corte está convencida de que debe definir la línea de delimitación de tal manera que cualquier cuestión que aún pudiera quedar pendiente sería una cuestión estrictamente relacionada con tecnicismos hidrográficos que las Partes, con la ayuda de sus expertos, sin duda pueden resolver. El área de reclamaciones superpuestas en este caso está definida por la línea mediana y la línea de 200 millas desde Groenlandia, y ambas líneas son construcciones geométricas; puede haber diferencias de opinión sobre los puntos de base, pero dados los puntos de base definidos, las dos líneas se siguen automáticamente. En consecuencia, la línea mediana trazada provisionalmente como primera etapa del proceso de delimitación se ha definido por referencia a los puntos base indicados por las Partes en las costas de Groenlandia y Jan Mayen. Del mismo modo, el Tribunal puede definir la línea de delimitación, que ahora se indicará, por referencia a esa línea mediana y a la línea de 200 millas calculada por Dinamarca a partir de los puntos de base en la costa de Groenlandia. En consecuencia, el Tribunal procederá a establecer dicha delimitación, utilizando para ello las líneas de base y las coordenadas que las propias Partes se han contentado con emplear en sus alegatos y argumentos orales. [p79]

*

90. El Tribunal ha declarado (párrafo 44 supra) que está obligado a aplicar, y así lo ha hecho, el derecho aplicable a la plataforma continental y el derecho aplicable a las zonas de pesca. Una vez hecho esto, ha llegado a la conclusión de que la línea mediana provisionalmente trazada, empleada como punto de partida para la delimitación de la plataforma continental y de las zonas de pesca, debe ajustarse o desplazarse para atribuir a Dinamarca una mayor superficie de espacios marítimos. Por lo que respecta a la plataforma continental, no se exige que la línea se desplace hacia el este de forma coherente en toda su longitud: si otras consideraciones pudieran apuntar a otra forma de ajuste, su adopción estaría dentro del margen de discrecionalidad que confiere al Tribunal la necesidad de llegar a un resultado equitativo. En cuanto a las zonas pesqueras, el acceso equitativo a los recursos de la parte meridional de la zona de superposición de reivindicaciones debe garantizarse mediante un ajuste o desplazamiento sustancial de la línea mediana trazada provisionalmente en esa región. A juicio del Tribunal de Justicia, la delimitación que ahora se va a describir, en virtud de la cual la posición de las líneas de delimitación de las dos categorías de espacios marítimos es idéntica, constituye, en las circunstancias del presente asunto, una aplicación correcta tanto del Derecho aplicable a la plataforma continental como del aplicable a las zonas de pesca.

91. La línea de delimitación se situará entre la línea mediana y la línea de las 200 millas a partir de las líneas de base del este de Groenlandia. Irá desde el punto A en el norte, punto de intersección de esas dos líneas, hasta un punto de la línea de 200 millas trazada a partir de las líneas de base reivindicadas por Islandia, entre los puntos D y B del croquis núm. 2 (p. 80 infra). A efectos de la definición de la línea, y con el fin de establecer disposiciones adecuadas para el acceso equitativo a los recursos pesqueros, el área de reclamaciones superpuestas se dividirá en tres zonas, como sigue. La línea de 200 millas de Groenlandia (entre los puntos A y B en el croquis-mapa No. 2) muestra dos marcados cambios de dirección, indicados en el croquis-mapa como puntos I y J; de manera similar, la línea mediana muestra dos cambios de dirección correspondientes, marcados como puntos K y L. Líneas rectas trazadas entre el punto I y el punto K, y entre el punto J y el punto L, dividen así el área de reclamaciones superpuestas en tres zonas, a las que se hará referencia, sucesivamente de sur a norte, como zona 1, zona 2 y zona 3.

92. La zona más meridional, la zona 1, corresponde esencialmente a la zona principal de pesca mencionada en el apartado 73 supra. En opinión del Tribunal, las dos Partes deben disfrutar de un acceso equitativo a los recursos pesqueros de esta zona. A tal efecto, se identifica un punto, que se designará punto M, en la línea de 200 millas reclamada por Islandia entre los puntos B y D, y equidistante de dichos puntos, y se traza una línea desde el punto M de forma que se cruce con la línea entre los puntos J y L, en un punto designado punto N, a fin de dividir la zona 1 en dos partes de igual superficie. La línea divisoria se muestra en el croquis nº 2 como la línea entre los puntos N y M. Por lo que respecta a las zonas 2 y 3, se trata de extraer las conclusiones apropiadas, en aplicación de los principios de equidad, [p80].

[Mapa]

[p81] de la circunstancia de la marcada disparidad de las longitudes costeras, examinada en los apartados 61 a 71 supra. El Tribunal considera que una división igual de toda la zona de reclamaciones superpuestas daría un peso demasiado grande a esta circunstancia. Teniendo en cuenta la división igual de la zona 1, considera que se cumplirían los requisitos de equidad mediante la siguiente división del resto de la zona de reclamaciones superpuestas: debe determinarse un punto (O en el croquis núm. 2) en la línea entre I y K tal que la distancia de I a O sea el doble de la distancia de O a K; la delimitación de las zonas 2 y 3 se efectúa entonces mediante la línea recta del punto N a este punto O, y la línea recta del punto O al punto A.
93. Las coordenadas de los diferentes puntos mencionados han sido calculadas de la siguiente manera sobre la base de la información suministrada por cada Parte a la Corte en cuanto a los puntos de base en las costas de su territorio, y se incluyen aquí para información de las Partes:

(Sistema Geodésico Mundial, 1984)

Latitud Norte

Longitud Oeste

74° 21’46.9″

5° 00’27.7″

=

A

72° 28’35.9″

9° 23’09.4″

=

I

71° 32’58.4″

11° 11’23.6″

=

J

69° 34’43.3″

12° 09’25.5″

=

B

69° 38’26.8″

12°43’21.1″

=

C

70° 12’50.5″

15° 10’21.8″

=

D

72° 07′ 16.0″

14° 40’25.4″

=

L

73° 01′ 42.5″

12° 25’23.2″

=

K

69° 54’26.9″

13° 38’01.0″

=

M

71° 50′ 00.8″

12° 50’48.2″

=

N

72° 50′ 58.7″

11° 23’23.2″

=

O

Todas las líneas rectas mencionadas en los apartados 91 y 92 son líneas geodésicas.

***

94. Por las razones expuestas,

El Tribunal,

Por catorce votos contra uno,

Decide que, dentro de los límites definidos

(1) al norte por la intersección de la línea de equidistancia entre las costas de Groenlandia oriental y las costas occidentales de Jan Mayen con el límite de 200 millas calculado a partir de dichas costas de Groenlandia, indicado en el croquis-mapa No. 2 como punto A, y [p82]

(2) al sur, por el límite de 200 millas alrededor de Islandia, según lo reivindicado por Islandia, entre los puntos de intersección de dicho límite con las dos líneas mencionadas, indicados en el croquis nº 2 como los puntos B y D,

la línea de delimitación que divide la plataforma continental y las zonas de pesca del Reino de Dinamarca y del Reino de Noruega debe trazarse como se indica en los apartados 91 y 92 de la presente Sentencia.

A favor: Presidente Sir Robert Jennings; Vicepresidente Oda; Jueces Ago, Schwebel, Bedjaoui, Ni, Evensen, Tarassov, Guillaume, Shahabuddeen, Aguilar Mawdsley, Weeramantry, Ranjeva, Ajibola.

En contra: Juez ad hoc Fischer.

Hecho en francés y en inglés, siendo el texto inglés el que da fe, en el Palacio de la Paz, La Haya, el día catorce de junio de mil novecientos noventa y tres, en tres ejemplares, uno de los cuales se depositará en los archivos del Tribunal y los otros se remitirán al Gobierno del Reino de Dinamarca y al Gobierno del Reino de Noruega, respectivamente.

(Firmado) R. Y. Jennings,
Presidente.

(Firmado) Eduardo Valencia-Ospina,
Secretario.

El Vicepresidente Oda, los Jueces Evensen, Aguilar Mawdsley y Ranjeva adjuntan declaraciones a la sentencia del Tribunal de Justicia.

El Vicepresidente Oda y los Jueces Schwebel, Shahabuddeen, Weeramantry y Ajibola adjuntan votos particulares a la sentencia del Tribunal de Justicia.

El Juez ad hoc Sr. Fischer adjunta una opinión disidente a la sentencia del Tribunal de Justicia.

(rubricado) R.Y.J.
(Iniciales) E.V.O.

[p83]

Declaración del vicepresidente Oda

Mi opinión, como aparece en mi voto particular, es que la demanda danesa estaba mal planteada y que el caso debería haber sido desestimado. Al no haber prevalecido esta opinión, el Tribunal de Justicia se ha pronunciado sobre el fondo del asunto, trazando una determinada línea de delimitación cuya elección no me parece fundada en ningún razonamiento justificable. Considerando, sin embargo, que la línea en cuestión se encuentra dentro de la infinita gama de posibilidades que podrían haber sido seleccionadas por las Partes si hubieran llegado a un acuerdo, he decidido que es apropiado que vote con la mayoría a pesar de mi diferencia de opinión en varios puntos.

(Firmado) Shigeru Oda.

[p84] Declaración del juez Evensen

La Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar firmada en Montego Bay, Jamaica, el 10 de diciembre de 1982 se esfuerza por formular en su texto de 320 Artículos, 9 Anexos y un Acta Final los principios prevalecientes (hasta cierto punto emergentes) del derecho del mar moderno. El artículo 308, párrafo I, de la Convención dispone:

“La presente Convención entrará en vigor doce meses después de la fecha de depósito del sexagésimo instrumento de ratificación o de adhesión”.

La Convención aún no ha entrado en vigor. En la actualidad, unos 54 Estados han (ratificado) adherido al Convenio. Sin embargo, es de suponer que varios de los principios fundamentales establecidos en este instrumento deben aceptarse como principios establecidos del derecho de gentes moderno.

El Convenio mantiene la distinción sustantiva entre islas y rocas. Con respecto al régimen de las islas, el apartado 2 del artículo 121 del Convenio establece que las islas se regirán, en principio, por el mismo régimen jurídico que los demás territorios terrestres. El apartado 2 del artículo 121 del Convenio establece:

“el mar territorial, la zona contigua, la zona económica exclusiva y la plataforma continental de una isla se determinan de conformidad con las disposiciones de este Convenio aplicables a otros territorios terrestres”.

Sin embargo, a este respecto el Convenio establece una clara distinción entre islas y rocas. El apartado 3 del artículo 121 establece lo siguiente con respecto a las rocas:

“Las rocas que no puedan sustentar habitación humana o vida económica propia no tendrán zona económica exclusiva ni plataforma continental”.

A lo largo de sus alegatos, ambas Partes se han referido a Jan Mayen y la han calificado de isla. En los alegatos escritos se ha afirmado que la longitud de la isla es de 53,6 kilómetros y que la anchura varía entre 2,5 y 16 kilómetros, formando una superficie total de 380 kilómetros cuadrados. A título comparativo, se ha mencionado que “la superficie total de la República de Malta es de 316 kilómetros cuadrados” (Memorial de contestación de Noruega, Vol. I, p. 23, párr. 78). A este respecto, también es interesante señalar que la montaña de Beerenberg, con una altitud de 2.277 metros sobre el nivel del mar, es la segunda o tercera montaña más alta del Reino de Noruega.

Obviamente, Jan Mayen debe tenerse en cuenta a la hora de delimitar las zonas marítimas en cuestión. Sin embargo, también hay que reconocer que [p85] Groenlandia -del tamaño de un continente- se enfrenta a una isla bastante pequeña, Jan Mayen. Sin embargo, en el asunto relativo a la Plataforma Continental (Jamahiriya Árabe Libia/Malta) se subrayó que, en principio, “no puede haber ninguna cuestión de justicia distributiva” en tales casos de delimitación (I.C.J. Reports 1985, p. 40, párr. 46), aunque la aplicación del enfoque de la línea mediana (línea de equidistancia) en las circunstancias del presente asunto podría conducir posiblemente a resultados no equitativos.

Como se indica en el párrafo 90 de la presente Sentencia, entra dentro del margen de apreciación del Tribunal, para llegar a un resultado equitativo, adoptar las disposiciones adecuadas para establecer un sistema de acceso equitativo a los recursos pesqueros en la “zona de superposición de reivindicaciones”. En los párrafos 91-92 y en el mapa esquemático 2, la Sentencia ha esbozado la división detallada entre los dos países de las zonas pesqueras en el área, dando las coordenadas de los puntos de base relevantes y las líneas de base en cuestión. Suscribo estas conclusiones.

(Firmado) Jens Evensen. [p86]

Declaración del juez Aguilar Mawdsley

He votado a favor de la Sentencia porque estoy de acuerdo con su razonamiento. Sin embargo, no estoy convencido de que la línea de delimitación tal y como la ha trazado el Tribunal proporcione un resultado equitativo. En mi opinión, la diferencia en las longitudes de las costas de Groenlandia y Jan Mayen es tal que Groenlandia (Dinamarca) debería haber recibido una mayor proporción de la zona en litigio. Dada la importancia concedida a este factor en la Sentencia, hubiera sido lógico al menos hacer un reparto equitativo de las zonas 1,2 y 3.

(Firmado) Andres Aguilar Mawdsley. [p87]

Declaración del juez Ranjeva

[Traducción]

He votado a favor de la parte dispositiva de la Sentencia y suscribo los argumentos en los que se basa. En mi opinión, la solución adoptada por el Tribunal de Justicia constituye un resultado equitativo, que tiene debidamente en cuenta los intereses en juego. No obstante, hubiera deseado que el Tribunal de Justicia fuera más explícito al exponer las razones que le han llevado a trazar la línea de delimitación adoptada. Ciertamente, como todo órgano judicial que debe pronunciarse sobre un litigio como el que ha resuelto, el Tribunal disponía de un margen de apreciación para pronunciarse sobre la pertinencia de las circunstancias del caso y sobre el carácter equitativo del resultado de la delimitación. Pero el ejercicio de este poder discrecional exigía que el Tribunal fuera más específico al exponer sus motivos para proceder como lo hizo. Las Partes tenían derecho a esperar explicaciones más completas sobre los elementos de la decisión adoptada. Pero eso no es todo. De conformidad con el artículo 59 del Estatuto, la sentencia dictada por el Tribunal “sólo tendrá fuerza obligatoria entre las partes y respecto de ese asunto concreto”. Sin embargo, habida cuenta de la solución adoptada, la sentencia en este caso puede influir en la jurisprudencia en el ámbito de la delimitación marítima. La autoridad de una decisión del Tribunal sólo puede verse reforzada cuando, al motivar su sentencia, revela los elementos que arrojan luz sobre las disposiciones operativas, es decir, criterios, métodos, normas de Derecho, etc. Es cierto que el Tribunal de Justicia no puede crear Derecho, pero debe precisar el Derecho que aplica. La buena administración de la justicia, así como la seguridad jurídica a la que aspiran los Estados, dependen, en una medida muy considerable, de la certeza de la norma jurídica (la certezza del diritto, por utilizar la fraseología de la teoría jurídica italiana).

Por otra parte, la referencia que se hace en el apartado 39 de la Sentencia a las posiciones adoptadas por las dos Partes en la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar no tiene debidamente en cuenta, a mi juicio, las normas de procedimiento aplicadas por dicha Conferencia. La redacción utilizada en la presente Sentencia debe compararse con el texto adoptado en 1982 en el asunto relativo a la Plataforma Continental (Túnez/Jamahiriya Árabe Libia):

“el Tribunal observa que Libia, si bien subraya que la línea de facto entre las concesiones “en ningún momento fue aceptada por Libia como la línea legal de delimitación”, observó que era una línea que sí “sugería los tipos de líneas que, en el contexto de las negociaciones, podrían haberse presentado a debate” …”. (Recueil 1982, p. 84, párr. 118).

Así, en 1982, el Tribunal no pudo permanecer indiferente ante las posiciones expuestas por las partes en una negociación bilateral. En la Tercera [p88] Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, las cuestiones de delimitación fueron tratadas por el Grupo de Negociación 7. En virtud de las normas de procedimiento adoptadas, de carácter excepcional para los fines de esta importante negociación, las propuestas o proyectos de disposiciones se consideraron no oficiales y totalmente no vinculantes. Sólo el 28 de agosto de 1981, en virtud de la decisión adoptada por la Conferencia, adquirió carácter oficial un texto relativo a la delimitación (de la plataforma continental). (Cf. Continental Shelf (Tunisia/Libyan Arab Jamahiriya), I.C.J. Reports 1982, p. 49, para. 49.) Por lo tanto, el Tribunal se equivocó al tener en cuenta el documento NG 7/2 en cuanto al fondo. En cualquier caso, en las circunstancias de este caso, el Tribunal no tenía necesidad de explorar el alcance jurídico de las declaraciones realizadas por un Estado en la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. Esta crítica, sin embargo, no prejuzga en absoluto la proposición de que el derecho de la delimitación descansa en la regla que combina la equidistancia y las circunstancias especiales.

Por último, lamento que el apartado 55 se haya limitado a una mera descripción de la relación entre “circunstancias especiales” y “circunstancias pertinentes”, sin llegar a precisar su significado exacto, lo que habría puesto de manifiesto su unidad inherente. En efecto, es importante precisar que es en relación con los derechos de las Partes sobre sus espacios marítimos que estas circunstancias pueden -o, a veces, deben- tenerse en cuenta en una operación de delimitación. Por lo tanto, las circunstancias especiales o pertinentes aparecen como hechos que afectan a los derechos de los Estados sobre sus espacios marítimos reconocidos en el derecho positivo, ya sea en su totalidad o en el ejercicio de las competencias relativas a los mismos.

(Firmado) Raymond Ranjeva. [p88]

Voto particular del vicepresidente Oda

Índice

Párrafos

Introducción

1-3

Parte I. Malentendidos de Dinamarca sobre ciertos conceptos del Derecho del Mar reflejados en sus alegaciones

4-46

1. Las presentaciones de Dinamarca

4-5

2. Problema 1: La zona de pesca (como quiera que se denomine) no es idéntica a

la zona económica exclusiva

6-23

(a) El periodo anterior a los años 50

7-8

(b) UNCLOSI (1958)

9-11

(c) La zona de pesca de 12 millas en el periodo posterior a la CNUDM I

12-15

(d) Aparición del nuevo concepto de zona económica exclusiva

exclusiva

16

(e) Reivindicaciones de una zona de pesca de 200 millas desde mediados de los años 70

17-19

(f) La “zona de pesca” no es un concepto jurídico

20-22

(g) La posición del Tribunal sobre las 200 millas de pesca en alta mar

23

3. Problema 2: El rйgimen de la plataforma continental es independiente del

del concepto de zona econÛmica exclusiva

24-39

(a) Surgimiento y evolución del concepto jurídico de plataforma continental

26-28

(b) Post-UNCLOSI

29-32

(c) Transición a una nueva situación debido a los nuevos avances tecnológicos

33-34

(d) Transformación de la definición de la plataforma continental

35-37

(e) Desconocimiento de la transformación del concepto de plataforma continental y de la existencia paralela de la zona económica exclusiva y de la plataforma continental

38-39

4. Problema 3: Confusión de la titularidad de la zona económica exclusiva y de la plataforma continental con la cuestión de la delimitación de los derechos superpuestos

40-46

(a) Derecho de Dinamarca a una zona económica exclusiva y a una plataforma continental respecto de Groenlandia

41

(b) Derecho de Noruega a una zona económica exclusiva y a una plataforma continental con respecto a Jan Mayen

42-43

(c) Superposición de derechos o reclamaciones

44-46

[p90]

Parte II. La posible función de la Corte en casos de delimitación marítima

47-48

1. Derecho de la delimitación marítima en la Convención de 1958 sobre la Plataforma Continental

48-61

(a) La delimitación de la jurisdicción pesquera no fue objeto de la CNUDMI

48

(b) CNUDM I: Adopción de la Convención sobre la Plataforma Continental

49-52

(c) El Mar del Norte como caso práctico

53-57

(d) Implicaciones de la Sentencia en los casos de la Plataforma Continental del Mar del Norte

58-60

(e) El artículo 6 de la Convención de 1958 no es aplicable al presente caso

61

2. 2. Las normas de delimitación marítima debatidas en el Comité de los Fondos Marinos y en la CNUDM III, y su adopción en la Convención de las Naciones Unidas de 1982

62-74

(a) Redacción de los artículos 74 y 83 de la Convención de 1982

62-64

(b) Interpretación de las disposiciones de los artículos 74 y 83

65-69

(c) ¿Una o dos líneas de delimitación?

70-74

3. 3. Papel del tercero en la resolución de litigios relativos a la delimitación marítima

75-89

(a) Infinita variedad de posibles líneas de delimitación

75-76

(b) Papel del tercero en la delimitación de fronteras marítimas 77-79

(c) Arbitraje ex aequo et bono

80-84

(d) Función limitada de la Corte Internacional de Justicia en una delimitación marítima

85-87

(e) Efectuar una delimitación ex aequo et bono

88-89

Parte III. Falta de fundamentos válidos para la línea trazada en la sentencia

90-100

(a) “Justificación” insatisfactoria por circunstancias especiales (pertinentes)

92-95

(b) Elección injustificada de la línea

96-98

(c) Definición errónea de una única frontera marítima

99

(d) Conclusión

100

[p91]

Introducción

1. Me preocupa en cierta medida la forma bastante incorrecta en que Dinamarca formuló su demanda y sus alegaciones y la forma en que el Tribunal respondió a las mismas. En consecuencia, comenzaré mi opinión señalando que Dinamarca parece haber malinterpretado ciertos conceptos del derecho del mar, como la zona económica exclusiva y la plataforma continental, tal y como se refleja en sus alegaciones (Parte I de esta opinión).

2. Sin embargo, la razón principal por la que me inclino a criticar la Sentencia radica en mi creencia de que, como cuestión de principio, la delimitación de los límites marítimos, ya sea de la zona económica exclusiva o de la plataforma continental, no entra dentro de la esfera de competencia del Tribunal a menos que se solicite específicamente al Tribunal, por acuerdo de las partes, que efectúe una delimitación de ese tipo, aplicando la equidad dentro de la ley o determinando una solución ex aequo et bono. De ahí que considere que la Demanda presentada unilateralmente por Dinamarca en el presente asunto debería haber sido desestimada (Parte II).

3. Incluso suponiendo que el Tribunal sea competente para trazar una línea o líneas de delimitación de la zona económica exclusiva o de la plataforma continental, la única línea trazada en la Sentencia (párrs. 91-92) no parece estar apoyada en ningún razonamiento convincente, aunque por supuesto esa línea u otra podrían haber sido decididas por acuerdo de las Partes (Parte III).

Parte I. Malentendidos de Dinamarca sobre ciertos conceptos del Derecho del Mar reflejados en sus alegaciones

1. 3. Las presentaciones de Dinamarca

4. En su demanda de 16 de agosto de 1988, Dinamarca solicitó al Tribunal

“que decida, de conformidad con el derecho internacional, dónde debe trazarse una única línea de delimitación entre las zonas de pesca y las zonas de plataforma continental de Dinamarca y Noruega en las aguas entre Groenlandia y Jan Mayen” (énfasis añadido).

En sus alegaciones del 31 de julio de 1989 contenidas en el Memorial, Dinamarca solicitó al Tribunal

“(1) Adjudicar y declarar que Groenlandia tiene derecho a una zona de pesca y una plataforma continental de 200 millas frente a la isla de Jan Mayen; y en consecuencia

(2) Trazar una única línea de delimitación de la zona de pesca y la [p92] zona de plataforma continental de Groenlandia en las aguas entre Groenlandia y Jan Mayen a una distancia de 200 millas náuticas medidas desde la línea de base de Groenlandia” (énfasis añadido).

En las alegaciones presentadas el 31 de enero de 1991 en su Réplica, Dinamarca añadió referencias cartográficas concretas a la alegación (2). En las alegaciones finales presentadas al final de la fase oral se añadió otra petición, con fecha de 25 de enero de 1993, en el sentido de que

“(3) Si la Corte, por cualquier razón, no encuentra posible trazar la línea de delimitación solicitada en el párrafo (2), Dinamarca solicita a la Corte que decida, de conformidad con el derecho internacional y a la luz de los hechos y argumentos desarrollados por las Partes, dónde se trazará la línea de delimitación entre las zonas de pesca y las áreas de plataforma continental de Dinamarca y Noruega en las aguas entre Groenlandia y Jan Mayen, y que trace dicha línea” (énfasis añadido).

5. Me parece que Dinamarca no aprecia ciertos conceptos del derecho del mar. En primer lugar, no parece comprender el concepto propio de zona económica exclusiva, concepto adoptado en la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982. De hecho, esta incomprensión no sólo la muestra Dinamarca, sino que también se observa en la postura adoptada por Noruega en este procedimiento, así como por algunos otros países en diversos contextos (Sec. 2 más adelante). En segundo lugar, Dinamarca parece prestar poca atención al régimen de la plataforma continental, que está destinado -al menos según el derecho del mar contemporáneo- a existir en paralelo con el régimen de la zona económica exclusiva (Sec. 3 más adelante). En tercer lugar, Dinamarca parece confundir la titularidad de la plataforma continental o de la zona económica exclusiva con el concepto de delimitación de zonas marítimas superpuestas (apartado 4).

2. Problema 1: la zona de pesca (se llame como se llame) no es idéntica a la zona económica exclusiva

6. ¿Qué se entiende exactamente por “zona de pesca”, “zona de pesca” o “zona de pesca” que se extiende a “200 millas de la costa”, a la que Dinamarca hace referencia en su solicitud y en sus alegaciones? Efectivamente, Dinamarca reivindicó un “territorio de pesca” de 200 millas en su Ley nº 597 de 1976, pero nunca se ha basado en el concepto de zona económica exclusiva, adoptado en la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982. Esta consideración me lleva a presentar algunas reflexiones sobre la evolución del ejercicio de la jurisdicción del Estado ribereño sobre las zonas mar adentro.

(a) El período anterior a la década de 1950

7. Hasta la época de la UNCLOS I, en 1958, ni Dinamarca ni Noruega se habían planteado nunca la posibilidad de ejercer jurisdicción o control sobre la pesca [p93] off shore más allá de una distancia de 1 legua (3 millas náuticas) o, como máximo, 4 millas náuticas de la costa.

8. Aunque las reclamaciones de posguerra de algunos países latinoamericanos de zonas marítimas de soberanía más amplias (que se extienden más allá de una distancia de 200 millas desde la costa) para explotarlas como caladeros propios se hicieron valer finalmente de forma conjunta en la Declaración de Santiago de 1952, tanto Dinamarca como Noruega presentaron sus respectivas protestas por la postura adoptada por dichos países. Las zonas reclamadas por esos países latinoamericanos se denominaron en ocasiones “zonas de pesca” o “zonas pesqueras”, pero nunca obtuvieron un reconocimiento universal en el derecho internacional.

(b) UNCLOSI (1958)

9. Una de las cuestiones más importantes de la CONVEMAR I (conferencia convocada en 1958 en Ginebra tras varios años de preparación por la Comisión de Derecho Internacional) consistió en la determinación del límite del mar territorial. Este problema se caracterizó en la Conferencia como una confrontación entre el límite más estrecho (3 ó 4 millas) y el límite más ancho (12 millas), y el concepto de una “zona de pesca” que se establecería fuera del mar territorial pero dentro de las 12 millas de la costa fue propuesto por los Estados favorables al límite más estrecho del mar territorial como un com-promiso que se ofrecería a los que deseaban un límite de 12 millas dentro del cual ejercer derechos exclusivos de pesca en alta mar.

10. El concepto mismo de “zona de pesca” se propuso así como sustituto de la ampliación del mar territorial a 12 millas, que entonces no era aceptable para algunos Estados (sobre todo los occidentales), y es importante señalar que el límite exterior de la zona de pesca así planteada debía situarse a 12 millas de la costa. Por otra parte, nunca se insistirá demasiado en que el concepto de zona de pesca debatido en la CNUDM I era de naturaleza diferente al de la soberanía marítima reivindicada directamente hacia 1950 por los Estados latinoamericanos, para cubrir zonas de 200 millas mar adentro.

11. La CNUDM I fracasó estrepitosamente en su intento de fijar el límite del mar territorial, y por esa razón no hubo más referencias al concepto de zona de pesca, que sólo se había planteado a ese respecto.
(c) La zona de pesca de 12 millas en el periodo posterior a la CNUDM I

12. En resumen, la CNUDM I no fijó un límite de 12 millas al mar territorial en la Convención sobre el Mar Territorial y la Zona Contigua [p94], ni introdujo el concepto de zona de pesca de 12 millas como compensación por el mantenimiento del mar territorial más estrecho. No obstante, el concepto de “zona de pesca” de 12 millas, que no había sido reconocido en 1958, empezó a arraigar en el período posterior a la CONVEMAR I.

13. Uno tras otro, tanto Dinamarca como Noruega establecieron unilateralmente una zona de 12 millas con fines pesqueros. Sin embargo, el establecimiento unilateral de dicha zona de pesca en aquella época no se limitó, por supuesto, a Dinamarca y Noruega. De hecho, los Estados empezaron a acordar cada vez más entre ellos que debían tener derecho a establecer una zona de este tipo. El Convenio de Pesca de 1964 celebrado entre países europeos, entre ellos Dinamarca (pero no Noruega), representaba un tipo de acuerdo de este tipo en el que cada Estado contratante reconocía el derecho de cualquier otra parte contratante a establecer un cinturón de 6 millas de ancho en el que el Estado ribereño tendría el derecho exclusivo a pescar y la jurisdicción exclusiva en materia de pesca, junto con un cinturón exterior de 6 millas en el que se garantizaría la continuación de la pesca tradicional extranjera.

14. El concepto de zona de pesca de 12 millas, que nunca fue aceptado en la UNCLOS I, había ganado así rápidamente un reconocimiento general. A mediados de los años 70, esa misma zona de pesca, aunque no estaba prevista en ninguno de los documentos universales relativos al derecho del mar, existía como una institución firmemente establecida.

15. Islandia fue el único país que reivindicó un límite de pesca de 50 millas en su declaración política de 1971 y en la resolución adoptada por el Althing en 1972. Esa reivindicación islandesa dio lugar a objeciones por parte de la República Federal de Alemania y el Reino Unido, y fue objeto de procedimientos ante la Corte Internacional de Justicia en los asuntos Jurisdicción Pesquera (Reino Unido c. Islandia) y Jurisdicción Pesquera (República Federal de Alemania c. Islandia). En sus sentencias, el Tribunal consideró que la ampliación unilateral de los derechos exclusivos de pesca de Islandia a 50 millas “no era oponible” al Reino Unido ni a la República Federal (I.C.J. Reports 1974, págs. 34 y 205).

(d) Aparición del nuevo concepto de zona económica exclusiva

16. Una de las nuevas tendencias de la CNUDM III durante la década de 1970 fue que la reivindicación de una zona de 200 millas (que algunas naciones latinoamericanas habían propuesto como área de soberanía marítima en el periodo de posguerra, pero que había suscitado enérgicas objeciones por parte de otros países), había pasado a ser reconocida, pero sólo bajo la forma de “zona económica exclusiva”. En comparación con los avances logrados por el concepto de “zona económica exclusiva” de 200 millas, que ganó rápidamente apoyo en todo el mundo, el concepto de “zona de pesca” de 12 millas perdió toda su importancia. Sin embargo, el concepto de “zona económica exclusiva”, que por una parte era mucho más amplio que el de zona de pesca porque incluía el control por el Estado ribereño no sólo de la pesca sino también de otras actividades diversas, por otra parte preveía para el Estado ribereño [p95] ciertas obligaciones en materia de control y gestión de la pesca.

(e) Reivindicación de una zona de pesca de 200 millas desde mediados de la década de 1970

17. Mientras que el régimen previsto para la zona económica exclusiva se encontraba aún en un estado caótico en las primeras etapas de la CNUDM III (la sesión de Caracas en 1974 y la sesión de Ginebra en 1975), varios Estados, que habían percibido la tendencia general a la expansión de la jurisdicción costera sobre zonas mar adentro ampliadas, rivalizaron entre sí, antes de la adopción de la Convención en la Conferencia de 1982, en reivindicar sin ambages sus intereses pesqueros en esas zonas.

18. Dinamarca estableció un “territorio pesquero” de 200 millas mediante la Ley nº 597 de 17 de diciembre de 1976, que sustituyó a su Ley nº 207 de 1964, y Noruega estableció una “zona económica” de 200 millas mediante su Ley nº 91 de 17 de diciembre de 1976 y su Real Decreto de la misma fecha. Mientras tanto, otros Estados se apresuraban a declarar una zona de pesca de 200 millas para asegurarse el control exclusivo de la pesca en sus respectivas zonas de alta mar, haciendo caso omiso del concepto de zona económica exclusiva (que debía sugerirse en la UNCLOS III para su incorporación a la Convención aún no finalizada).

19. Este proceso unilateral no altera el hecho de que, en virtud de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982, cuyas normas en la mayoría de los aspectos se considera que han sustituido a la legislación anterior, la reivindicación de una distancia de 200 millas sólo es permisible con respecto a la zona económica exclusiva (definida en detalle y en términos estrictos en la Parte V de la Convención), en la que se presta la debida consideración al interés común del resto del mundo, es decir, a la conservación y utilización óptima de los recursos pesqueros.

(f) “Zona de pesca” no es un concepto jurídico.

20. Ciertamente, no existe ninguna disposición en la Convención de 1982 que se refiera a una “zona de pesca” de 200 millas como tal. La “zona de pesca” (o “zona pesquera”) que Dinamarca y Noruega establecieron respectivamente (y que Dinamarca menciona en su Solicitud) no es la zona económica exclusiva tal y como se define en dicha Convención.

21. Sin embargo, es innegable que hoy en día varios Estados han reivindicado una “zona de pesca” o una “zona económica” de 200 millas, pero no una “zona económica exclusiva”. Entre estos Estados se encuentran Alemania, Canadá, Estados Unidos, Japón y Países Bajos, todos los cuales se habrían opuesto firmemente al ejercicio de derechos de pesca exclusivos por parte de los Estados ribereños en zonas mar adentro situadas más allá del límite del mar territorial, incluso si éste se hubiera ampliado de su límite tradicional de 3 a 12 millas. Por este motivo, puede afirmarse que, gracias a estas reiteradas reivindicaciones de algunos Estados, entre ellos países desarrollados y en desarrollo (muchas de las cuales se han hecho valer durante la última década), el concepto de zona de pesca de 200 millas se ha convertido en derecho internacional consuetudinario con total independencia de la Convención de 1982.

22. Cabe señalar que el Estado demandado, Noruega, también ha reivindicado de la misma manera una “zona de pesca” de 200 millas. Así pues, estoy dispuesto a aceptar que la Corte estaba obligada, en este procedimiento, a proceder con la “zona de pesca” como concepto establecido, dejando de lado el de “zona económica exclusiva”.

(g) La posición del Tribunal sobre las 200 millas de pesca en alta mar
23. Dado que el concepto de “zona de pesca” carece de fundamento, al menos en la Convención de 1982, y sigue siendo un concepto meramente político, me hubiera gustado que el Tribunal hubiera adoptado una postura clara con respecto a la confusión (no sólo por parte del Solicitante, sino por ambas Partes) entre los conceptos de “zona económica exclusiva” y “zona de pesca”. El hecho de que no lo haya hecho me lleva a preguntarme qué será en el futuro del concepto de zona económica exclusiva, tal y como se establece en dicho Convenio. Me temo que el concepto de “zona económica exclusiva” parecerá completamente obsoleto, incluso antes de que la Convención de 1982 haya entrado en vigor.

3. Problema 2: El régimen de la plataforma continental es independiente del concepto de zona económica exclusiva

24. En su Demanda, Dinamarca solicitó al Tribunal que “decida… dónde debe trazarse una única línea de delimitación entre las zonas de pesca y las áreas de la plataforma continental de Dinamarca y Noruega” y en sus escritos posteriores solicitó al Tribunal “que trace una única línea de delimitación de la zona de pesca y del área de la plataforma continental de Groenlandia… en…”.

25. ¿Cómo es posible que Dinamarca presuponga la identidad del límite de la zona económica exclusiva (pues es a lo que realmente alude) con el de la plataforma continental, cuando ambos regímenes se originaron en contextos diferentes y existen en paralelo? ¿Es la intención de Dinamarca sostener que el régimen original, o propio, de la plataforma continental se ha desmoronado por completo, para ser sustituido por el nuevo régimen de la zona económica exclusiva? A la vista de estas consideraciones, tal vez convenga examinar el surgimiento y la evolución del concepto de plataforma continental. [p97]

(a) Surgimiento y evolución del concepto jurídico de plataforma continental

26. No cabe duda de que el concepto político de plataforma continental se inició con la Proclamación Truman de 1945. En aquel momento, ni Dinamarca ni Noruega manifestaron una actitud concreta ni a favor ni en contra. En otras palabras, parecían indiferentes al problema de la plataforma continental.

27. Fue la CNUDM la que produjo el concepto jurídico de plataforma continental, definida como:

“el lecho y el subsuelo de las zonas submarinas adyacentes a la costa… hasta una profundidad de 200 metros o, más allá de ese límite, hasta donde la profundidad de las aguas suprayacentes permita la explotación de los recursos naturales de dichas zonas” (Convención sobre la Plataforma Continental, Art. 1).

(En la frase citada en último lugar, la palabra “admita” se ha interpretado generalmente en el sentido de “deje de admitir”, lo cual es, por supuesto, una glosa necesaria). Posteriormente, la definición de la plataforma continental parece haberse visto aún más afectada por las sentencias de 1969 en los asuntos de la Plataforma Continental del Mar del Norte, en las que se consideró que constituía una “prolongación natural de [el] territorio terrestre hacia y bajo el mar” (I.C.J. Reports 1969, p. 53).

28. El hecho es que pocos Estados en la CNUDM I tenían una idea firme del concepto de “prueba de explotabilidad”, y es muy posible que no tuvieran más que una noción muy vaga de que la explotación de las zonas submarinas debía permitirse en algún lugar -incluso más allá de una profundidad de 200 metros- si el desarrollo de la tecnología permitía esa posibilidad, y que debía quedar sujeta a cierto grado de control nacional. Si en aquel momento se planteaba alguna cuestión de delimitación, en realidad se trataba simplemente de las zonas submarinas hasta la isóbata de 200 metros. En cualquier caso, en 1958, pocos delegados se daban cuenta de adónde podría conducir en última instancia la novedosa introducción de la tecnología submarina en el debate.

(b) Post-UNCLOSI

29. La Convención de Ginebra sobre la Plataforma Continental entró en vigor en junio de 1964; Dinamarca la había ratificado en 1963 y Noruega se adhirió a ella en 1971. En 1968, Dinamarca ratificó también el Protocolo facultativo de firma relativo a la solución obligatoria de controversias; Noruega ni ratificó ni se adhirió al Protocolo facultativo.

30. El concepto de plataforma continental como entidad geográfica sujeta a un régimen especial se impuso rápidamente en el derecho internacional consuetudinario [p98]. En todo caso, la institución jurídica de la plataforma continental no ha sido cuestionada desde la adopción de la Convención.

31. Queda por examinar si la plataforma continental nacional requiere la reivindicación específica de cada Estado o si existe ahora ipso jure en derecho internacional. En 1963, Dinamarca promulgó un “Real Decreto relativo al ejercicio de la soberanía danesa sobre la plataforma continental”, utilizando términos similares a los empleados en la Convención de 1958: en el mismo año, Noruega promulgó un “Real Decreto relativo a los derechos soberanos de Noruega sobre el lecho marino y el subsuelo fuera de la costa noruega”, una “Ley nº 12 relativa a la exploración y explotación de los recursos naturales submarinos” y una “Ley nº 12 relativa a la investigación científica y a la exploración y explotación de recursos distintos de los recursos petrolíferos”.

32. Debo añadir en este punto, y no está de más insistir en ello, que a mediados de la década de 1960 no existía la menor idea de que la zona comprendida entre Groenlandia y Jan Mayen formara parte de la plataforma continental de ningún Estado.

(c) Transición a una nueva situación debido a los nuevos avances tecnológicos

33. A mediados de la década de 1960, cuando se hizo evidente que el rápido desarrollo de la tecnología aceleraría la explotación de los recursos minerales más allá de la isóbata de 200 metros y que toda la zona submarina del vasto océano podría llegar a ser explotable, se presentaron dos interpretaciones opuestas para la definición de la “prueba de explotabilidad”. Una era que, dado que toda la zona del océano pasaría a ser explotable (convirtiéndose así en una plataforma continental en el sentido de la Convención de 1958), debería dividirse por una línea mediana en todo el mundo. La otra idea era que, con el avance gradual de la tecnología en todo el mundo, la plataforma continental de cada Estado se extendería gradualmente más allá, encontrándose así con la plataforma continental del lado opuesto en el punto más profundo.

34. En respuesta a la teoría de la línea media y a la teoría de la fosa más profunda, que tenían en común la idea de que, en teoría, toda la superficie de los océanos del mundo, debido al desarrollo de las tecnologías avanzadas, pronto tendría la condición de plataforma continental de todos y cada uno de los Estados, el Embajador Pardo de Malta, en su declaración ante la Asamblea General el 1 de noviembre de 1967, que marcó un hito, hizo un llamamiento para que se detuviera esa expansión de la plataforma continental, sugiriendo que los fondos marinos del vasto océano se consideraran “patrimonio común de la humanidad”. Los trabajos para un nuevo régimen de los océanos se iniciaron en consecuencia en el Comité de los Fondos Marinos de las Naciones Unidas entre 1968 y 1973, y tuvieron su continuación en la CNUDM III, que comenzó en 1974 en Caracas. [p99]

(d) Transformación de la definición de la plataforma continental

35. Paralelamente a la aparición del nuevo concepto de “zona económica exclusiva”, la definición de la plataforma continental también sufrió una transformación completa. Con el fin de aplicar un freno a la expansión ilimitada de la plataforma continental en términos del “test de explotabilidad”, se fijó como límite exterior de la “plataforma continental” el borde exterior del margen continental como prolongación natural del territorio terrestre según los conceptos topográfico y geológico (es decir, el concepto original).

36. Por otra parte, se introdujo en el ámbito de la plataforma continental el criterio de distancia del límite de las 200 millas, que era totalmente irrelevante para el concepto original y que sólo se había defendido con fines pesqueros, aunque no tenía ninguna relevancia para la topografía y la geología submarinas, salvo en la medida en que dicha plataforma pudiera ampliarse aún más. La nueva definición de la plataforma continental, tal y como se incorporó a la Convención de 1982, fue simplemente el producto de un compromiso entre los intereses egoístas, y por tanto contrapuestos, de cada Estado en la UNCLOS III.

37. Así pues, el concepto de plataforma continental como “prolongación natural del territorio terrestre hacia el mar y bajo éste”, que la Corte Internacional de Justicia había aplicado correctamente en su sentencia de 1969 para definir la “plataforma continental” (y que había figurado originalmente en la Convención de 1958), se había transformado completamente con la nueva introducción del criterio de las 200 millas de distancia y la plataforma continental había superado su significado original en el sentido de esa Convención. Sin embargo, es un hecho notable (y muy desafortunado) que, si bien la plataforma continental se redefinió de este modo (Art. 76), esa transformación del concepto apenas se debatió en la CNUDM III, de modo que las disposiciones esenciales de la Convención de 1958 relativas al concepto básico de esa zona no se vieron afectadas (Arts. 77-81).

(e) Desconocimiento de la transformación del concepto de plataforma continental y de la existencia paralela de la zona económica exclusiva y de la plataforma continental.

38. El concepto de plataforma continental tal como se entiende hoy en día no es el mismo que el que se adoptó en la Convención de 1958 y prevalecía antes de la CNUDM III. La zona marítima en litigio en el presente caso entre Groenlandia y Jan Mayen (o la zona definida como “zona pertinente” en la Sentencia (párr. 20)) no es la “plataforma continental en el sentido de la Convención de 1958, pero bien puede ser la plataforma continental a la que se refiere la Convención de las Naciones Unidas de 1982, o en el derecho internacional consuetudinario que ahora puede reflejarse en esa Convención. Este es un punto importante, pero que tanto el Solicitante como el Tribunal, en mi opinión, no han apreciado plenamente[p100].

39. Además, a lo largo de las reuniones del Comité de los Fondos Marinos de las Naciones Unidas y de la UNCLOS III en los años setenta, la zona económica exclusiva como nuevo concepto y la plataforma continental como concepto transformado de la Convención de 1958 se consideraron regímenes separados, que debían preverse paralelamente en el texto final de la Convención. En este sentido, las alegaciones danesas en su demanda eran erróneas cuando se pedía al Tribunal “que decida… dónde debe trazarse una única línea de delimitación”, porque Dinamarca presuponía una línea que a priori no podía existir. Este es otro punto que no recibió la debida atención por parte del Solicitante y del Tribunal.

4. Problema 3: confusión de títulos sobre la zona económica exclusiva y la plataforma continental y la cuestión de la delimitación de los derechos superpuestos

40. Dinamarca, en la presentación (1) en el Memorial y la Réplica, solicita al Tribunal que declare su derecho “a una zona de pesca y plataforma continental de 200 millas completas vis-а-vis la isla de Jan Mayen”. En mi opinión, cuando existe un título sobre un área de jurisdicción marítima – ya sea sobre una plataforma continental o (arguendo) sobre una zona de pesca – existe erga omnes, es decir, es oponible a todos los Estados en virtud del derecho internacional y no se limita a ningún componente geográfico específico de un Estado. Entendido esto, me parece necesario señalar una cierta confusión conceptual que se desprende de la presentación de Dinamarca de su reclamación.

(a) El derecho de Dinamarca a una zona económica exclusiva y a una plataforma continental con respecto a Groenlandia

41. La cuestión de si “Groenlandia” tiene derecho “a una zona de pesca y a una plataforma continental completas de 200 millas” es una cuestión general relativa a la titularidad de Dinamarca sobre esas zonas. En consecuencia, es diferente de la cuestión de la extensión de la zona en la que puede reclamar su derecho y que debe delimitarse al solaparse con el derecho opuesto de otro Estado. Lo que Dinamarca realmente busca en la alegación (1), en su relación “vis-а-vis la isla de Jan Mayen”, es que el Tribunal efectúe una delimitación que no reduzca lo que sería su derecho teórico máximo en ausencia de cualquier título competidor; la alegación (1) no tiene ningún significado efectivo si se lee por sí sola, es decir, sin ninguna referencia a la alegación (2).

(b) El derecho de Noruega a una zona económica exclusiva y a una plataforma continental con respecto a Jan Mayen

42. A la luz del proceso de redacción de los Convenios de 1958 y 1982, los derechos de Jan Mayen (o más bien de Noruega en su nombre) a [p101] la zona económica exclusiva y/o la plataforma continental de 200 millas no tienen por qué haberse dado por sentados. En el presente caso, sin embargo, Dinamarca no discutió los derechos de Jan Mayen como isla singular de menores dimensiones a una zona económica exclusiva y/o a una plataforma continental.

43. Dinamarca sólo cuestionó la extensión de la zona a la que se extienden los derechos de Jan Mayen. Es importante señalar, sin embargo, que Noruega reclamó derechos teóricos hasta la extensión total de 200 millas para la zona económica exclusiva y la plataforma continental de Jan Mayen pero, adoptando un enfoque más bien modesto, simplemente se abstuvo de afirmar su pleno derecho frente a Groenlandia.

(c) Superposición de derechos o reclamaciones

44. Como se desprende de sus alegaciones, Dinamarca no parece comprender que, cuando los derechos de dos Estados opuestos se superponen en una zona separada por menos de 400 millas, la cuestión de la delimitación se plantea en la zona de superposición de los derechos de los dos Estados. A diferencia de Noruega, Dinamarca no estaba dispuesta a que se delimitara la zona de solapamiento, sino que simplemente reclamaba toda la zona potencial de su derecho. Dinamarca parece creer que la posesión de un derecho máximo (con respecto a Groenlandia) implica que la línea de delimitación debe trazarse sin tener en cuenta el derecho máximo de Noruega (con respecto a Jan Mayen). A este respecto, Dinamarca tiende a ignorar la distinción entre la determinación de los límites de los derechos sobre las zonas marítimas y la división de las reivindicaciones superpuestas.

45. El Tribunal de Justicia tampoco presta suficiente atención a esta distinción. A pesar de que en un momento dado sugiere la “zona de superposición de derechos potenciales” como una de las tres zonas designadas como pertinentes a los efectos de la Sentencia (párr. 19), apenas hace uso de esta zona en su razonamiento, sino que se basa principalmente en la “zona de superposición de reivindicaciones”, es decir, la superposición del derecho máximo de Groenlandia, presentado como una reivindicación, y la modesta reivindicación presentada en nombre de Jan Mayen (Sentencia, párr. 18), para justificar la línea que ha trazado.

46. Temo que esta Sentencia, que apenas prestó la atención necesaria al derecho potencial de Jan Mayen y se preocupó demasiado por la “zona de superposición de reivindicaciones”, pueda llevar a un Estado, en el futuro, a reivindicar su derecho máximo en la fase inicial de las negociaciones con su Estado vecino para la delimitación de las fronteras marítimas, ya sea de la zona económica exclusiva o de la plataforma continental. [p102]

Parte II. La posible función de la Corte en los casos de delimitación marítima

47. Para definir las funciones que puede o no corresponder a la Corte asumir en materia de delimitación marítima, es necesario repasar los principios sobre la materia que han evolucionado en el derecho internacional.

1. El derecho de la delimitación marítima en la Convención de 1958 sobre la plataforma continental

(a) La delimitación de la jurisdicción pesquera no fue objeto de la CNUDMI

48. Las zonas marítimas tratadas en la CNUDM I eran principalmente el mar territorial o la zona contigua. No se llegó a un acuerdo sobre la anchura del mar territorial, salvo en el sentido de que no debía superar las 12 millas, la distancia fijada para la zona contigua. En tales circunstancias, la delimitación del mar territorial y de la zona contigua entre Estados adyacentes u opuestos en áreas más bien estrechas no se consideró una cuestión nueva o muy significativa. La UNCLOS I se centró en la delimitación de la plataforma continental, que se extiende más allá de esas zonas más estrechas pero, en principio, hasta la isóbata de 200 metros. Sin embargo, debo repetir que a efectos pesqueros no existía ningún concepto de jurisdicción ulterior del Estado ribereño más allá de las 12 millas de la costa.

(b) UNCLOS I.-Adopción de la Convención sobre la Plataforma Continental
49. No es necesario seguir todo el proceso de redacción que condujo al Artículo 6 de la Convención que rige la delimitación de la plataforma continental. La CNUDM I aceptó la necesidad de insertar en la Convención una disposición sobre la plataforma continental, cuyo texto había sido preparado por la Comisión de Derecho Internacional en deliberaciones de varios años a mediados de la década de 1950:

“Cuando la misma plataforma continental sea adyacente a los territorios de dos o más Estados [(a) cuyas costas estén situadas frente a frente], [(b) los territorios de dos Estados adyacentes], el límite de la plataforma continental… será determinado por acuerdo entre ellos. A falta de acuerdo, y a menos que circunstancias especiales justifiquen otra línea fronteriza, [f bis)el límite será la línea mediana] [(b)el [p103]límite de la plataforma continental se determinará por aplicación del principio de equidistancia de los puntos más próximos de la línea de base] …”. (Convención sobre la plataforma continental, art. 6.)

50. Es importante señalar, en primer lugar, que cuando se examinó la delimitación de la plataforma continental antes de la CNUDM I o en ésta, apenas se tuvo en cuenta la zona situada más allá de la isóbata de 200 metros. Esta comprensión previa es esencial a la hora de interpretar el artículo 6 de la Convención.

51. 51. En segundo lugar, la disposición según la cual “el límite… se determinará mediante acuerdo entre [los Estados interesados]” puede tener el rango de un principio jurídico, pero no indica ningún criterio para determinar los límites de la plataforma continental (legal). Además, la sugerencia de emplear como línea fronteriza, “a falta de acuerdo [y] a menos que se justifique otra línea fronteriza por circunstancias especiales”, (i) “una línea mediana [en el caso de los Estados opuestos]” y (ii) una línea que “se determinará por el principio de equidistancia [en el caso de los Estados adyacentes]” no daba la menor pista sobre las “circunstancias” que serían tan “especiales” como para “justificar” una línea que no fuera una línea mediana (o la línea de equidistancia).

52. Ciertamente, un Estado podría opinar que no estaría justificada otra línea que la mediana (o la línea de equidistancia) en ausencia de “circunstancias especiales” y el otro Estado podría señalar la existencia de algunas circunstancias especiales que, en su opinión, sí justificarían una desviación de la línea mediana (o de la línea de equidistancia). La cuestión sigue siendo si esas circunstancias especiales que justifican la desviación deben cumplir algún criterio jurídico.

(c) El Mar del Norte como caso práctico

53. La cuestión de la delimitación de la plataforma continental adquirió una importancia inminente a mediados de la década de 1960, sobre todo en las zonas del Mar del Norte. El descubrimiento de reservas de petróleo o gas natural en esta región hizo necesario el reparto, a principios de los años sesenta, de los fondos marinos de estas aguas poco profundas entre las naciones circundantes. Toda la zona del Mar del Norte tiene una profundidad inferior a 200 metros (con excepción de la depresión noruega) y no había duda de que se trataba de una plataforma continental en el sentido del Convenio de 1958, independientemente de cualquier interpretación de la definición de su “explotabilidad” prevista en el Convenio.

54. En el período 1964-1966 se celebraron sucesivamente varios acuerdos bilaterales entre Estados de la región, entre ellos Dinamarca y Noruega, sobre la base de una aplicación general de la equidistancia o de la línea mediana (Países Bajos-Reino Unido, 1965; Noruega-Reino Unido, 1965; Dinamarca-Alemania, 1965; Alemania-Países Bajos, 1965; [p104] Dinamarca-Reino Unido, 1966; Dinamarca-Países Bajos, 1966). Es importante tener en cuenta que el Acuerdo de 1965 entre Dinamarca y Noruega, que ha sido muy discutido en el presente asunto, fue simplemente uno de variosFN1. Como ya se ha señalado (párr. 32 supra), en aquella época la zona comprendida entre Groenlandia y Jan Mayen nunca se consideró incluida en el concepto de plataforma continental, por lo que es obvio que el Acuerdo de 1965 no se aplicaba a esa zona.

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FN1 Como ya se ha señalado, Noruega está separada de la parte principal de la plataforma continental del Mar del Norte por una profunda fosa, conocida como la Fosa Noruega. Es realmente sorprendente que Noruega, a pesar de la existencia de esa fosa, pudiera participar en la división de la plataforma continental del Mar del Norte aplicando en general la regla de la línea mediana o de la línea de equidistancia. La razón de esta solución sólo puede ser objeto de puras conjeturas, pero me parece que existía un sentimiento generalizado entre los países de la región del Mar del Norte de que Noruega no debía quedar aislada a este respecto.
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55. En 1967 se llevó conjuntamente ante el Tribunal Internacional de Justicia la delimitación entre Alemania, por un lado, y Dinamarca y los Países Bajos, por otro, que, salvo en algunas zonas que se extendían a poca distancia de sus costas, no se había acordado mediante negociaciones diplomáticas. Los casos de la Plataforma Continental del Mar del Norte deben entenderse en el contexto de una cadena de negociaciones bilaterales en la región del Mar del Norte en la década de 1960.

56. Alemania consideraba que la aplicación mecánica de la regla de la línea de equidistancia era desfavorable para sus propios intereses respecto a las costas adyacentes de Dinamarca y los Países Bajos. En ese asunto ante el Tribunal, Alemania presentó varios argumentos para rebatir las posiciones de Dinamarca/Países Bajos basadas en la aplicación de la regla de la línea de equidistancia. Alemania alegó que, si bien la línea de equidistancia era aplicable, la base para medir la distancia debía determinarse en el caso de los Estados adyacentes de forma que se tuvieran en cuenta los factores macrogeográficos, tomando una línea de costa rectificada, es decir, el frente costero o “fachada litoral” (véase I.C.J. Pleadings, North Sea Continental Shelf, Vol. II, p. 193).

57. La Corte Internacional de Justicia declaró, en su Sentencia de 1969, que:

“la delimitación debe efectuarse mediante acuerdo, de conformidad con principios equitativos y teniendo en cuenta todas las circunstancias pertinentes, de manera que se deje a cada Parte, en la medida de lo posible, todas las partes de la plataforma continental que constituyan una prolongación natural de su territorio terrestre en el mar y bajo éste, sin menoscabo de la prolongación natural del territorio terrestre de la otra Parte” (Recueil 1969,p. 53,párr. I.C.J.). 53,párr. 101(C)(1)),

Gracias a esta sentencia del Tribunal, la delimitación de la parte suroriental[p105]del Mar del Norte se acordó posteriormente en 1971 entre Dinamarca y Alemania, así como entre los Países Bajos y Alemania.
(d) Repercusiones de la sentencia en los asuntos relativos a la plataforma continental del Mar del Norte

58. Hay algunos puntos que deben tenerse debidamente en cuenta cuando se interpreta la Sentencia en los asuntos de la Plataforma Continental del Mar del Norte. En primer lugar, la sentencia se refería a un mar cuya profundidad no superaba los 200 metros, es decir, a un mar cubierto por una plataforma continental del tipo más inequívoco, y fue dictada en 1969, en una época en la que los juristas seguían concibiendo la plataforma principalmente en un sentido geológico y topográfico, es decir, en términos (citando la sentencia) de “prolongación natural de [el] territorio terrestre en y bajo el mar”.

59. En segundo lugar, la sugerencia de dividir la plataforma de:

“de tal manera que se deje a cada Parte, en la medida de lo posible, todas las partes de la plataforma continental que constituyan una prolongación natural de su territorio terrestre… sin invadir la prolongación natural del territorio terrestre de la otra”

no contenía ninguna indicación concreta para la delimitación de la zona y no iba más allá de la simple sugerencia de una “solución equitativa”, expresión empleada posteriormente en la Convención de las Naciones Unidas de 1982.

60. En tercer lugar, habría que intentar precisar el estatuto de la indicación dada por el Tribunal en cuanto a “los factores que deben tenerse en cuenta… en el curso de la negociación”. ¿Constituía esta indicación simplemente una sugerencia formulada por el Tribunal con el fin de ayudar a las negociaciones entre las Partes, o equivalía a una determinación de derecho sobre la base del artículo 38, párrafo 1, del Estatuto del Tribunal?

(e) El artículo 6 del Convenio de 1958 no es aplicable al presente caso

61. Como ya se ha explicado (párr. 50 supra), el artículo 6 de la Convención de 1958 es aplicable a la plataforma continental en sentido ortodoxo, es decir, a las zonas del fondo marino situadas dentro de la isóbata de 200 metros. La zona entre Groenlandia y Jan Mayen no es una plataforma continental en ese sentido, aunque ciertamente se considera una plataforma continental de acuerdo con el concepto transformado. Este es un punto del que, en mi opinión, la demandante y el Tribunal no eran suficientemente conscientes. Me parece que las Partes en este asunto y el Tribunal se equivocaron al tomar la Convención de 1958 como norma en lo que respecta a la delimitación de la plataforma continental, mientras que la norma de la Convención de 1982 es válida para la delimitación de la zona económica exclusiva. Lo que [p106] se aplica hoy a la delimitación de la zona económica exclusiva o de la plataforma continental es la Convención de las Naciones Unidas de 1982 -o el derecho internacional consuetudinario que pueda reflejarse en dicha Convención.

2. Las reglas de delimitación marítima debatidas en el Comité de los Fondos Marinos y en la CNUDM III, y su adopción en la Convención de las Naciones Unidas de 1982

(a) Redacción de los artículos 74 y 83 de la Convención de 1982

62. Como ya se ha dicho (párr. 16 supra), el nuevo concepto de zona económica exclusiva tiene sus propios antecedentes y existe paralelamente al concepto transformado de plataforma continental. Las delimitaciones que debían efectuarse en virtud de cada régimen podrían haber sido independientes. Sin embargo, como tenían en común al menos el criterio de las 200 millas de distancia (matizado, en el caso de la plataforma continental, por la posibilidad de una mayor extensión hasta el borde exterior del talud continental), las cuestiones de delimitación de estos dos regímenes separados fueron debatidas conjuntamente por los delegados en la CNUDM III. El artículo 74 (para la delimitación de la zona económica exclusiva) y el artículo 83 (para la delimitación de la plataforma continental) se redactaron de la misma manera en la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982.

63. Un análisis detallado de los antecedentes de estas disposiciones puede no ser necesario, ya que en este caso sólo se requiere una información mínima. 64. En 1978, el conflicto de las dos escuelas de pensamiento se había puesto de manifiesto con respecto a la cuestión de la delimitación tanto de la zona económica exclusiva como de la plataforma continental en la CNUDM III. La escuela de la línea media propuso el siguiente proyecto:

“La delimitación de la zona económica exclusiva [plataforma continental] entre Estados adyacentes o situados frente a frente se efectuará mediante acuerdo en el que se empleará, como principio general, la línea mediana o de equidistancia, teniendo en cuenta las circunstancias especiales en que ello se justifique”

y la escuela del principio de equidad proponía que:

“La delimitación de la zona económica exclusiva [plataforma continental] entre Estados adyacentes o/y situados frente a frente se efectuará mediante acuerdo, de conformidad con principios equitativos que tengan [p107] en cuenta todas las circunstancias pertinentes y empleen, cuando proceda, cualesquiera métodos que conduzcan a una solución equitativa.”

64. El esfuerzo por alcanzar un compromiso entre estas dos corrientes de pensamiento no tuvo éxitoFN1. En 1981, en la décima sesión, el Ambas-[p108]sador Koh de Singapur, que se convirtió en Presidente de UNCLOS III a la muerte del Embajador Amerasinghe de Sri Lanka, mantuvo reuniones con los presidentes de cada grupo y luego, el 28 de agosto de 1981 en la reanudación de la décima sesión, formuló una propuesta de solución. En las sesiones plenarias, los presidentes de los dos grupos dieron su apoyo respectivo y ese texto constituyó las disposiciones de la versión final del Proyecto de Convención sobre el Derecho del Mar (28 de agosto de 1981) que finalmente se adoptó como artículos 74 y 83 de la Convención de las Naciones Unidas de 1982, que rezan así:

“La delimitación de [la zona económica exclusiva] [la plataforma continental] entre Estados con costas adyacentes o situadas frente a frente se efectuará mediante acuerdo basado en el derecho internacional, según lo dispuesto en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, a fin de lograr una solución equitativa.”

Todavía puede discutirse si los artículos 74 y 83 de la Convención de 1982 (que aún no ha entrado en vigor) tienen o no validez como Derecho internacional consuetudinario, pero éste es otro problema.

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FN1 El Sr. Manner, Presidente del Grupo de Negociación 7, informó en el transcurso de la séptima sesión (28 de marzo-19 de mayo de 1978):
“No se materializó ningún compromiso sobre este punto durante las discusiones mantenidas, aunque se puede observar, que parece haber un acuerdo general en lo que respecta a dos de los diversos elementos de la delimitación: en primer lugar, parece prevalecer el consenso en el sentido de que cualquier medida de delimitación debe efectuarse mediante acuerdo, y en segundo lugar, todas las propuestas presentadas hacen referencia a circunstancias relevantes o especiales como factores a tener en cuenta en el proceso de delimitación.” (CNUDM III, Actas Oficiales, Vol. X, p. 124.)
También informó en la continuación de la séptima sesión (21 de agosto-15 de septiembre de 1978):
“Durante los debates pareció surgir un entendimiento general en el sentido de que la solución final podría contener los cuatro elementos siguientes (1) una referencia al hecho de que toda medida de delimitación debe efectuarse mediante acuerdo; 2) una referencia al hecho de que todas las circunstancias pertinentes o especiales deben tenerse en cuenta en el proceso de delimitación; 3) en alguna forma, una referencia a la equidad o a los principios equitativos; 4) en alguna forma, una referencia a la línea media o de equidistancia”. (Ibid., p. 171.)
En su declaración del 24 de abril de 1979 ante la Segunda Comisión de la Conferencia en la octava sesión, declaró que “[a] pesar de las intensas negociaciones, el Grupo no había logrado llegar a un acuerdo sobre ninguno de los textos que tenía ante sí” (ibid., Vol. XI, p. 59), pero sugirió como posible base de compromiso el texto siguiente:
“La delimitación de la zona económica exclusiva (o de la plataforma continental) entre Estados con costas adyacentes o situadas frente a frente se efectuará mediante acuerdo entre las partes interesadas, teniendo en cuenta todos los criterios pertinentes y las circunstancias especiales a fin de llegar a una solución conforme a principios equitativos, aplicando la regla de la equidistancia u otros medios apropiados en cada caso concreto.” (Ibid.)
El Sr. Manner, de nuevo en su Informe del 22 de agosto de 1979, en la reanudación de la octava sesión, declaró
Que
“[a]l igual que antes, los debates sobre los criterios de delimitación se caracterizaron por las posiciones opuestas de, por una parte, las delegaciones que propugnaban la regla de la equidistancia y, por otra, las que hacían hincapié específicamente en la delimitación de conformidad con principios equitativos” (ibíd., Vol. XII, pág. 107).
El 24 de marzo de 1980, en la novena sesión, sugirió su valoración de las alternativas que podrían, con el tiempo, garantizar un consenso en la conferencia:
“Artículo 74 [83]. 1. La delimitación de la zona económica exclusiva [plataforma continental] entre Estados con costas adyacentes o situadas frente a frente se efectuará mediante acuerdo de conformidad con el derecho internacional. Tal acuerdo se ajustará a principios equitativos, empleando la línea media o de equidistancia, cuando proceda, y teniendo en cuenta todas las circunstancias que prevalezcan en la zona de que se trate.” (Ibid., Vol. XIII, p. 77.)
Este proyecto se incorporó al Texto Compuesto Informal de Negociación/Revisión 2 (11 de abril de 1980) por decisión del “collegium”, pero no fue aceptado por ambos grupos en las sesiones plenarias del 28 de julio de 1980 en la reanudación de la novena sesión; el Grupo de Negociación 7 se había disuelto para entonces.
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(b) Interpretación de las disposiciones de los artículos 74 y 83

65. No es fácil dar una interpretación adecuada a un texto que, tras el fracaso de las negociaciones durante un largo período en la Conferencia, fue redactado por una sola persona (es decir, el Presidente de la CNUDM III) y adoptado sin más debate. Sin embargo, no cabe duda de que todo el concepto de los artículos 74 y 83 se originó en el artículo 6 de la Convención de 1958 y fue producto de un compromiso entre las dos escuelas de pensamiento opuestas, la escuela de la línea media y la escuela del principio equitativo. En este contexto, me gustaría hacer las siguientes sugerencias.

66. En primer lugar, las palabras “con el fin de alcanzar una solución equitativa” no pueden interpretarse en el sentido de que indiquen algo más que el objetivo de la negociación para llegar a un acuerdo. El texto puede indicar un estado de ánimo, pero no es expresivo de un estado de derecho. Hay que tener en cuenta que, aunque finalmente se abandonó la referencia a “circunstancias especiales” en la Convención de 1958 o a “todas las circunstancias pertinentes” en las negociaciones de la CNUDM III, esos conceptos quedaron bien reflejados en la disposición antes citada. En otras palabras, la consideración de algunas circunstancias pertinentes o especiales puede ser necesaria si se quiere llegar a una “solución equitativa”.

67. En segundo lugar, ¿qué significa esta disposición según la cual el acuerdo debe alcanzarse “sobre la base del derecho internacional, tal como se menciona en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia”? El acuerdo entre Estados no es más que el resultado de negociaciones diplomáticas y se alcanza por la [p109] libre voluntad de los Estados interesados (véase la doctrina de la libertad contractual). Los factores decisivos en tales negociaciones diplomáticas son simplemente los poderes de negociación y las habilidades del negociador de cada Estado, así como la posición, geográfica y de otro tipo, de cada Estado.

68. Puede afirmarse que puede existir un marco jurídico dentro del cual -y sólo dentro del cual- el contenido de un acuerdo es justificable con arreglo al Derecho internacional y que todo acuerdo contrario al ius cogens debe considerarse inválido. Por ejemplo, un acuerdo obtenido por coacción podría ser impugnable. Salvo en ese sentido muy general, no existe en mi opinión ningún ius cogens que rija la delimitación de los títulos marítimos superpuestos. Las partes pueden negociar libremente y llegar a un acuerdo sobre lo que deseen, empleando todos los elementos y factores posibles para reforzar su propia posición. En otras palabras, no existe ningún imperativo jurídico, y por tanto ninguna norma, que guíe las negociaciones sobre la delimitación, aunque éstas deban orientarse “a alcanzar una solución equitativa”. El desacuerdo sobre los puntos que surgen durante el esfuerzo por llegar a un acuerdo no puede constituir una “disputa legal”, porque el derecho no interviene en la elección de la línea entre infinitas posibilidades.

69. En tercer lugar, a pesar de la identidad práctica entre el artículo 74 y el artículo 83, no hay, por supuesto, ninguna garantía de que la delimitación de la zona económica exclusiva y la delimitación de la plataforma continental sean necesariamente idénticas. La “solución equitativa” que debe alcanzarse mediante negociación en la delimitación de las zonas económicas exclusivas y la de las zonas de la plataforma continental puede ciertamente ser diferente, ya que las circunstancias “especiales” o “pertinentes” que deben tenerse en cuenta al definir una línea de delimitación pueden muy bien ser diferentes en cada caso.

(c) ¿Una o dos líneas de delimitación?

70. Que el límite de las zonas de la plataforma continental y el límite de la zona económica exclusiva sean o no idénticos dependerá simplemente del resultado de cada delimitación, que bien puede ser diferente con respecto a las dos zonas distintas. A falta de acuerdo entre los Estados interesados, no se puede presuponer una delimitación única para dos regímenes distintos e independientes, la zona económica exclusiva y la plataforma continental, aunque no se puede excluir la posibilidad de una eventual coincidencia de las dos líneas.

71. No obstante, siento cierta simpatía por la actitud danesa y por la tendencia del Tribunal a preferir un único límite marítimo, ya que, si se hubiera considerado inevitable la aceptación de reivindicaciones más amplias de jurisdicción costera sobre la pesca en alta mar, esos dos regímenes deberían haberse amalgamado en el nuevo Derecho del mar. Lo deplorable de la nueva Providencia sobre los océanos (que se estaba preparando en la CNUDM III) es el hecho de que se haya introducido un [p110] concepto inmaduro de zona económica exclusiva para coexistir con el concepto anteriormente aceptado de plataforma continental, que ha sido redefinido y, por tanto, transformado, y que el concepto de zona económica exclusiva haya tenido de hecho el efecto de desbancar a este último concepto. El apartado 3 del artículo 56, que establece que

“[l]os derechos enunciados en este artículo [derechos, jurisdicción y deberes del Estado ribereño en la zona económica exclusiva] con respecto al lecho y al subsuelo marinos se ejercerán de conformidad con la Parte VI [plataforma continental]”,

que se incorporó sin discusión, parece una disposición extremadamente errónea y difícil de entender.

72. Si la CNUDM III se proponía instituir la zona económica exclusiva, debería francamente haber liquidado primero el concepto original de plataforma continental. Así pues, el régimen de la Convención de 1982 sigue siendo inmaduro en algunos aspectos, como la zona económica exclusiva y la plataforma continental. En cualquier caso, el concepto transformado de plataforma continental que propugna la Convención de 1982 sigue siendo poco claro, sobre todo en su relación con el régimen paralelo de la zona económica exclusiva, y no resiste las críticas desde un punto de vista puramente jurídico. Como ya se ha dicho (párr. 37 supra), la plataforma continental (que debería haber sido examinada con más cautela con la introducción de su nueva definición) apenas fue objeto de debate en la CNUDM III.

73. Sin embargo, a pesar de todo lo que he dicho, los dos regímenes de la zona económica exclusiva y de la plataforma continental existen separada y paralelamente en la Convención de las Naciones Unidas de 1982, por lo tanto en el derecho internacional vigente, y la delimitación para cada uno de ellos es diferente.
74. Dicho todo esto, no descarto la posibilidad de que, desde el punto de vista práctico del ejercicio de sus respectivas jurisdicciones sobre las zonas mar adentro a efectos del control de los recursos marítimos, los Estados en negociación prefieran tener un único límite en lugar de dos límites separados, pero entonces deberían estar de acuerdo en este punto como en el caso relativo a la Delimitación de la Frontera Marítima en la Zona del Golfo de Maine.

3. Papel del Tercero en la Solución de Controversias relativas a la Delimitación Marítima

(a) Infinita variedad de posibles líneas de delimitación.

75. Mientras que el derecho a las áreas es erga omnes, la delimitación de las áreas está únicamente relacionada con el trazado de una línea entre dos derechos en conflicto, lo que sigue siendo competencia de los Estados afectados. Esta es [p111] la razón por la que la Convención de 1958 dispone, en el caso de la plataforma continental, que “los límites de la plataforma continental perteneciente a… los Estados se determinarán mediante acuerdo entre ellos”. Estados se determinará mediante acuerdo entre ellos” (art. 6) y la Convención de las Naciones Unidas de 1982 dispone en relación con la zona económica exclusiva y la plataforma continental que “[l]a delimitación de [la zona económica exclusiva] [la plataforma continental] entre Estados con costas adyacentes o situadas frente a frente se efectuará mediante acuerdo” (arts. 74 y 83).

76. En realidad, la delimitación de una línea que debe efectuarse por acuerdo puede variar de infinitas maneras dentro de un cierto margen, y la elección de una de estas variaciones tras la consideración de “circunstancias especiales”, “circunstancias pertinentes” o “factores que deben tenerse en cuenta”, etc., no pertenece a la función de la ley. Ninguna línea así trazada puede ser ilegal o contraria a las normas del derecho internacional.

(b) Función del tercero en la delimitación de las fronteras marítimas

77. Cuando una cuestión debe resolverse mediante acuerdo, si éste no puede lograrse debido a una divergencia de opiniones sobre diversos elementos pertinentes que rigen la negociación, esa imposibilidad de llegar a un acuerdo -supuesta la buena fe- no se habrá debido a una diferencia en la interpretación del derecho internacional, sino a una diferencia en los conceptos de equidad sostenidos por cada parte.

78. La función del tercero en la asistencia a las partes en litigio podría consistir bien en sugerir pautas concretas de valoración de cada uno de los elementos relevantes antes mencionados para asignarles un lugar adecuado en la negociación, bien en proceder él mismo a elegir una línea ponderando los factores o elementos relevantes de entre una infinita variedad de posibilidades para que pueda alcanzarse una solución equitativa.

79. Lo más que puede hacer este Tribunal, como tribunal judicial de aplicación del Derecho internacional, es declarar que las líneas de delimitación de la zona económica exclusiva y de la plataforma continental, respectivamente, deben ser trazadas por acuerdo entre las Partes, tal como prevé la Convención de las Naciones Unidas de 1982, de entre las infinitas posibilidades que se encuentran entre la línea solicitada por Dinamarca y la otra línea solicitada por Noruega. Sin embargo, esto no es lo que Dinamarca pidió al Tribunal en el presente caso. Dinamarca pidió al Tribunal que trazara “una… línea de delimitación… a una distancia de 200 millas náuticas” (alegación (2)) o que trazara simplemente “la línea de delimitación” (alegación (3)).

(c) Arbitraje ex aequo et bono

80. La delimitación de una línea de frontera marítima que “se efectuará mediante acuerdo” no es una cuestión que deba decidir la Corte Internacional [p112] de Justicia a menos que los Estados interesados se lo soliciten conjuntamente. Con la excepción del asunto de la Plataforma Continental del Mar Egeo, que también se refería al título de las islas sobre una plataforma continental pero que no pasó a la fase de fondo, éste es el primer asunto en la historia de la Corte relativo a la delimitación marítima que ha sido planteado por solicitud unilateral.

81. La Corte es competente, en virtud del artículo 36, párrafo 1, para conocer de “todos los asuntos que las partes le sometan”, pero no lo es, en virtud del artículo 36, párrafo 2, para conocer de un litigio de este tipo, que no es ni “la interpretación de un tratado” ni “ninguna cuestión de derecho internacional”. Permítaseme, en aras de la argumentación, suponer (a la luz de las diferentes formas en que Noruega, como Estado demandado, argumentó su caso ante el Tribunal) que Noruega había consentido en unirse a Dinamarca para pedir al Tribunal que trazara una línea fronteriza y que, por tanto, el presente caso debía considerarse como uno en el que el Tribunal había sido solicitado conjuntamente por las Partes para decidir sobre la delimitación marítima.

82. Aquí es importante, una vez más, tener clara la distinción entre la invocación de declaraciones hechas en virtud del párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto, que no pueden ampliar las facultades de la Corte más allá de la estricta aplicación del derecho al caso de que se trate, y la presentación de un caso por acuerdo especial -uno de los métodos de seisin disponibles en virtud del párrafo 1 del artículo 36- que sí permite a las partes, por consentimiento, conferir a la Corte una función arbitral, es decir, cuasi política, en virtud de la cual se puede aplicar la equidad donde no existe el derecho.

83. Puede ser interesante observar que el proyecto inicial de la disposición relativa a la delimitación de la plataforma continental, es decir, la disposición adoptada por la Comisión de Derecho Internacional en 1951, decía lo siguiente:

“Dos o más Estados a cuyos territorios sea contigua la misma plataforma continental deberán fijar de común acuerdo los límites en la zona de la plataforma continental. A falta de acuerdo, las partes tienen la obligación de hacer fijar los límites mediante arbitraje”,

y el comentario adjunto a esta disposición decía, en parte:

“No es factible establecer ninguna regla general que los Estados deban seguir;…. Se propone… que si no puede llegarse a un acuerdo y se necesita una solución rápida, los Estados interesados tengan la obligación de someterse al arbitraje ex aequo et bono. El término ‘arbitraje’ se utiliza en el sentido más amplio, e incluye el posible recurso a la Corte Internacional de Justicia”. (Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1951, Vol. II, p. 143FN1.)

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FN1 Este texto no apareció en el texto posterior (es decir, posterior a 1953) elaborado por la Comisión de Derecho Internacional. Después de 1953, la Comisión de Derecho Internacional preparó un artículo independiente relativo a la solución de controversias, para cubrir no sólo la delimitación sino también otros aspectos de la plataforma continental, que finalmente se convirtió en el protocolo facultativo para la solución de controversias adjunto a los cuatro Convenios de Ginebra sobre el derecho del mar adoptados en la CNUDM I.
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84. Otro factor importante que debe recordarse es que en la Convención de las Naciones Unidas de 1982, una parte independiente de la cual contiene las disposiciones detalladas sobre la solución de controversias, las controversias relativas a la interpretación o aplicación de los artículos 74 y 83, relativos a la delimitación de los límites marítimos, pueden excluirse, mediante declaración de un Estado parte, de los procedimientos obligatorios que entrañan decisiones vinculantes, siempre que el asunto se someta a la conciliación prevista en el anexo V de dicha Convención.

(d) Función limitada de la Corte Internacional de Justicia en una delimitación marítima

85. En consecuencia, y partiendo de la premisa de que, de hecho, no existen normas de derecho para efectuar una delimitación marítima en presencia de títulos superpuestos (no de reivindicaciones superpuestas), se deduce que si las partes solicitan a la Corte que decida sobre una delimitación marítima de conformidad con el párrafo 1 del artículo 36 del Estatuto, no se esperará de ella que aplique normas de derecho internacional, sino que simplemente “decidirá un caso ex aequo et bono”.

86. En otras palabras, la presentación de un caso de delimitación marítima por acuerdo entre los Estados en litigio de conformidad con el párrafo 1 del artículo 36 significa implícitamente que las partes solicitan a la Corte que “decida un caso ex aequo et bono” de conformidad con el párrafo 2 del artículo 38 del Estatuto. Por ejemplo, en mi opinión, la Sentencia de la Corte en el caso relativo a la Plataforma Continental (Jamahiriya Árabe Libia/Malta) debe interpretarse como dictada sobre esa base, aunque la Corte nunca lo haya declarado expresamente. Ciertamente, no es una exposición convincente del Derecho.

87. Sin embargo, no se puede eludir el hecho de que la adopción de una decisión ex aequo et bono sólo es admisible con el consentimiento de las partes. Esto no supuso un gran problema en casos de delimitación anteriores, porque el consentimiento se derivaba o podía deducirse del acuerdo especial en cuestión. Pero si el Tribunal pretendía en este caso aplicar consideraciones equitativas, debería, en mi opinión, haber decidido en primer lugar que las alegaciones o, alternativamente, los argumentos de las Partes, en particular Noruega, permitían concluir que había surgido entre ellas un consentimiento equivalente a un acuerdo especial en el sentido de que el Tribunal no estaba obligado a atenerse al derecho estricto. De este modo, el caso podría haber sido, por así decirlo, transferido del ámbito del Artículo 36, párrafo 2, al del Artículo 36, párrafo 1, como un caso muy especial de forum prorogatum.

(e) Efectuar una delimitación ex aequo et bono

88. Sólo en un caso en el que las partes en litigio hayan pedido a la Corte, mediante acuerdo, que efectúe una delimitación marítima ex aequo et bono, está capacitada para examinar qué factores o elementos deben tenerse en cuenta como pertinentes, y en qué grado deben evaluarse tales factores o elementos cuando esté determinando la línea que debe trazarse o indicando una línea concreta sobre la base de su propia evaluación de los factores y elementos pertinentes.

89. Debo añadir además que, si la Corte debe efectuar una delimitación marítima única de la plataforma continental y de la zona económica exclusiva en respuesta a una solicitud conjunta de las partes en litigio, las partes deben acordar a qué factores o elementos pertinentes para la zona económica exclusiva o para la plataforma continental (o, en otras palabras, pertinentes para los recursos pesqueros o para los recursos minerales) debe darse prioridad. La Corte no es competente, ni siquiera como árbitro, para decidir la prioridad de la zona económica exclusiva o de la plataforma continental, a menos que las partes lo soliciten expresamente.

Parte III. Falta de fundamentación válida de la línea trazada en la sentencia

90. El Tribunal ha trazado “la línea de delimitación que divide la plataforma continental y las zonas de pesca del Reino de Dinamarca y del Reino de Noruega”. Sosteniendo como sostengo la opinión de que el Tribunal no es competente para determinar la línea de delimitación en absoluto a menos que lo soliciten conjuntamente las Partes para decidir el caso ex aequo et bono, no estoy en condiciones de comentar el curso real de la delimitación efectuada por el Tribunal.

91. 91. Sin embargo, me preocupa que, aun suponiendo que se hubiera solicitado a la Corte por acuerdo que trazara una frontera marítima única sobre la base del párrafo 2 del artículo 38 del Estatuto, no haya presentado ninguna exposición convincente de sus razones para haber trazado la línea fronteriza marítima única concreta que se muestra en el croquis núm. 2 adjunto a la Sentencia. La línea trazada por la Corte bien puede ser una de un número infinito de posibilidades que podrían haber sido indicadas si la Corte hubiera pensado [p115] que cualquiera de ellas conduciría a una solución equitativa. Sin embargo, al elegir esta línea en lugar de cualquier otra, el Tribunal parece haber tomado una decisión puramente arbitraria.

(a) “Justificación” insatisfactoria por circunstancias especiales (relevantes)

92. En primer lugar, el Tribunal parece considerar que la disparidad de las longitudes de las costas de los Estados opuestos debe reflejarse necesariamente en un ajuste o desplazamiento de la línea mediana tomada como línea de partida. Sin embargo, el Tribunal de Justicia parece pasar por alto un hecho geométrico, a saber, que, en el caso de costas opuestas de longitudes dispares, incluso una línea mediana no ajustada deja una parte mayor al Estado con la costa más larga. Es más, el Tribunal no indica el razonamiento que le ha llevado a concluir que la línea de costa más larga debería conducir automáticamente a una porción aún mayor de la zona marítima.

93. Aun suponiendo que el Estado con la línea de costa más larga tenga derecho a una porción mucho mayor que la que le conferiría la línea mediana, el trazado de la línea que une los puntos A, O, N y M, tal como se propone en el croquis núm. 2 de la Sentencia, no se apoya, en mi opinión, en ninguna razón que pueda calificarse de objetiva o convincente.
94. En segundo lugar, puedo aceptar que, al igual que en los asuntos relativos a la plataforma continental del Mar del Norte, en los que se sugirió que los “recursos naturales de las zonas de la plataforma continental de que se trate” eran un factor que debía tenerse en cuenta, los “recursos pesqueros” bien pueden ser un factor pertinente en la delimitación de la zona económica exclusiva. Sin embargo, en la sentencia no se da ninguna razón de por qué el “acceso equitativo” a los recursos pesqueros es un factor relevante y el Tribunal no explica qué puede entenderse por acceso “equitativo”. ¿Pretende el Tribunal que los habitantes de Groenlandia o los pescadores daneses, junto con los pescadores noruegos (no hay habitantes en Jan Mayen), tengan derecho a un “acceso equitativo” a los recursos pesqueros en una zona específica, la zona al este de la línea mediana, muy lejos de Groenlandia pero cerca de Jan Mayen? ¿Por qué sólo se toma en consideración esa zona específica para el “acceso equitativo a los recursos pesqueros”? De hecho, la pesca de capelán se ha controlado en virtud de un acuerdo internacional sin ninguna referencia a la división de las zonas marítimas en cuestión.

95. A pesar de las repetidas referencias al concepto de “acceso equitativo a los recursos pesqueros”, el Tribunal no da la menor pista en su razonamiento de por qué la línea mediana como línea de partida debería ajustarse o desplazarse para asignar la mitad de la parte meridional de la “zona de superposición de reivindicaciones” a Groenlandia (o Dinamarca) dejando la otra mitad a Jan Mayen (o Noruega). [p116]

(b) Elección injustificada de la línea.

96. Al tomar no sólo “la disparidad de longitudes costeras” sino también “el acceso equitativo a los recursos pesqueros” como factores a efectos de ajustar o desplazar la línea mediana como línea de partida, el Tribunal se preocupó demasiado por “la zona de superposición de reivindicaciones” cuando dividió la zona entre Groenlandia y Jan Mayen. El Tribunal se equivocó al preocuparse indebidamente por el “área de reclamaciones superpuestas” mientras descuidaba el resto del “área relevante”, al asignar las áreas a cada Estado.

97. La tarea a la que se enfrentaba el Tribunal no era delimitar la frontera de la “zona de reivindicaciones superpuestas”, sino hacerlo de la zona marítima entre Groenlandia y Jan Mayen, en otras palabras, la “zona pertinente”, tal como se define en la Sentencia (párr. 20), aunque la línea debía situarse, por supuesto, en la “zona de reivindicaciones superpuestas”. Su manipulación de la línea de delimitación, eligiendo los puntos M, N y O en una proporción de 1:1 o 1:2 entre las dos líneas, es decir, la línea máxima de 200 millas del derecho danés y la línea media, la línea de la modesta afirmación de Noruega, sólo puede calificarse de equivocada.

98. Acepto que la línea mediana puede tomarse como línea de partida y luego ajustarse o desplazarse, teniendo debidamente en cuenta circunstancias especiales (relevantes) o factores (elementos) relevantes. En mi concepto de equidad, no es la simple disparidad de costas opuestas lo que debe tenerse en cuenta, sino también la disparidad de situaciones geográficas (naturales o socioeconómicas), por ejemplo, la población, la actividad socioeconómica, la existencia de comunidades detrás de la línea de costa y la distancia de una isla deshabitada a la comunidad más cercana del territorio continental o principal. La existencia, calidad y cantidad de los recursos marinos (ya sean pesqueros o minerales) son relevantes, pero la equidad exige que cualquier decisión sobre cómo deben asignarse estos recursos a cada parte tenga en cuenta no sólo estos hechos ecológicos relativamente objetivos, sino también su importancia relativa, que puede llegar a la dependencia, para las comunidades pertenecientes a cualquiera de las partes. Ciertamente, es imposible calcular y equilibrar matemáticamente estos elementos para trazar una línea con total objetividad. Así pues, el trazado de una línea debe depender de la evaluación concienzuda pero infinitamente variable de quienes la trazan.

(c) Definición errónea de una frontera marítima única

99. Debo añadir también que el Tribunal no discernió las posibles diferencias en las circunstancias especiales (pertinentes) que deben tomarse en consideración para alcanzar una solución equitativa, según se trate de delimitar la zona económica exclusiva o la plataforma continental. Si los recursos marinos constituyen un factor a tener en cuenta, es impensable trazar una frontera marítima única sin tener una idea clara de qué circunstancias particulares deben predominar (es decir, las relativas a la zona económica exclusiva o a la plataforma continental). El Tribunal no da ninguna buena razón por la que el acceso equitativo a los “recursos pesqueros” también debería haberse tenido en cuenta al trazar la línea que constituye el límite no sólo de la zona económica exclusiva, sino también de la plataforma continental. Aparentemente, el Tribunal ha errado a este respecto tras dar por sentado que debería existir tal límite único.

(d) Conclusión

100. Como ya he señalado, la línea que une los puntos M, N, O y A, trazada al este de la línea mediana como resultado de un ajuste y desplazamiento, no puede calificarse de errónea porque representa una elección entre un número infinito de posibles líneas de delimitación en esta zona, pero me atrevo a sugerir que fue trazada de manera arbitraria, sin estar respaldada por ningún análisis suficientemente profundo. No obstante, reconozco que el Tribunal se esforzó concienzudamente por encontrar una solución equitativa.

(Firmado) Shigeru Oda. [p118]

Voto particular del juez Schwebel

Estoy sustancialmente de acuerdo, aunque no totalmente, con la Sentencia del Tribunal. No es necesario especificar las diversas sentencias del Tribunal con las que estoy de acuerdo. Las cuestiones cuyo tratamiento por el Tribunal es a mi juicio cuestionable son las siguientes.

I. ¿Debe reformularse el Derecho de la delimitación marítima para introducir y aplicar la justicia distributiva?

La Sentencia observa acertadamente que los verdaderos intereses en juego en este caso son los derechos de pesca, restringidos a una zona meridional y relativamente libre de hielo de la zona en litigio. Decide que la igualdad de acceso a los recursos de capelán de la parte meridional de la zona de reclamaciones superpuestas debe garantizarse mediante un ajuste sustancial o un desplazamiento hacia el este de la línea mediana. El Tribunal concluye que las dos Partes “deben disfrutar de un acceso equitativo a los recursos pesqueros de esta zona, que, en consecuencia, debe dividirse en dos partes iguales”.

Si bien cabe elogiar al Tribunal por la sencillez de su conclusión, la coherencia de principio con su jurisprudencia anterior es menos llamativa. En esta sentencia, el Tribunal recuerda “la necesidad, mencionada en el asunto Libia/Malta, de ‘coherencia y cierto grado de previsibilidad'”. Pero en este punto, el más crítico de la sentencia sobre los bienes reales en juego, el Tribunal echa por la borda lo que su jurisprudencia y el derecho consuetudinario aceptado en la materia han establecido.

En su sentencia seminal en los casos de la Plataforma Continental del Mar del Norte, el Tribunal sostuvo que la delimitación de la plataforma continental “no es lo mismo que la adjudicación de una parte justa y equitativa de un área previamente no delimitada”. Sostuvo que:

“la doctrina de la parte justa y equitativa parece estar totalmente en desacuerdo con lo que el Tribunal no alberga duda alguna de que es la más fundamental de todas las normas de derecho relativas a la plataforma continental, consagrada en… la Convención de Ginebra de 1958, a saber, que los derechos del Estado ribereño con respecto a la zona de la plataforma continental… existen ipso facto y ab initio, en virtud de su soberanía sobre la tierra….

De ello se desprende que…, la noción de prorrateo de una zona aún no delimitada, considerada en su conjunto (que subyace a la doctrina de la parte justa y equitativa), es totalmente ajena e incoherente con el concepto básico del derecho sobre la plataforma continental,…. En efecto, la delimitación [p119] debe efectuarse de manera equitativa, pero no puede tener por objeto la atribución de una parte equitativa, o incluso de una parte como tal, ya que el concepto fundamental en cuestión no admite que haya nada indiviso que repartir”. (I.C.J. Reports 1969, p. 22, párrs. 19 y 20.)

En consecuencia, el Tribunal rechazó la pretensión de la República Federal de Alemania de que se le concediera una “parte justa y equitativa de las zonas de la plataforma de que se trata” (ibíd., pág. 29).

En el asunto Plataforma continental (Túnez/Jamahiriya Árabe Libia), el Tribunal concluyó que:

“estas consideraciones económicas no pueden tenerse en cuenta para la delimitación de las zonas de la plataforma continental que corresponden a cada Parte. Son factores prácticamente ajenos, ya que se trata de variables que la imprevisible fortuna o calamidad nacional, según los casos, puede hacer inclinar en cualquier momento la balanza hacia un lado u otro. Un país puede ser pobre hoy y hacerse rico mañana como consecuencia de un acontecimiento como el descubrimiento de un recurso económico valioso.” (C.I.J. Recueil 1982, p. 77, párr. 107.)

En el asunto relativo a la Delimitación de la Frontera Marítima en la Zona del Golfo de Maine, la Sala del Tribunal observó que la pesca, la prospección petrolífera y otras consideraciones de este tipo aducidas por las Partes divergían del quid de la cuestión. La Sala estaba obligada “no a tomar una decisión ex aequo et bono, sino a alcanzar un resultado sobre la base del derecho” (I.C.J. Reports 1984, p. 278, párr. 59). Cuando se acercó a lo que caracterizó como “el verdadero objeto de la controversia entre Estados Unidos y Canadá en el presente caso, el principal interés del procedimiento”, el Georges Bank (ibíd., p. 340, párr. 232), el Tribunal se enfrentó a la cuestión de si la línea que había trazado por motivos geográficos debía verse afectada por consideraciones de geografía humana y económica. La Sala sostuvo que tales consideraciones eran “inelegibles para su consideración como criterios a aplicar en el propio proceso de delimitación (ibid.). Concluyó:

“Por lo tanto, en opinión de la Sala, es evidente que la escala respectiva de las actividades relacionadas con la pesca -o la navegación, la defensa o, para el caso, la exploración y explotación de petróleo- no puede tenerse en cuenta como circunstancia pertinente o, si se prefiere el término, como criterio equitativo que debe aplicarse para determinar la línea de delimitación. Lo que la Sala consideraría un escrúpulo legítimo radica más bien en la preocupación por que el resultado global, aunque se haya logrado mediante la aplicación de criterios equitativos y la utilización de métodos apropiados para darles efecto concreto, se revele inesperadamente como radicalmente injusto, es decir, como susceptible de acarrear repercusiones catastróficas para los medios de subsistencia y el bienestar económico de la población de los países afectados.” (Ibid., p. 342, párr. 237.) [p120]

En el asunto Continental Shelf (Libyan Arab Jamahiriya/Malta), el Tribunal reafirmó “el principio de que no puede haber una cuestión de justicia distributiva” (I.C.J. Reports 1985, p. 40, párr. 46). Un tribunal que aplica consideraciones de equidad sólo puede tener en cuenta “las que son pertinentes para la institución de la plataforma continental tal como se ha desarrollado en el derecho” (ibid., p. 40, párr. 48). Así, el Tribunal rechazó las consideraciones económicas aducidas por Malta por ser “totalmente ajenas a la intención subyacente de las normas aplicables del derecho internacional” (ibid., p. 41, párr. 50).

A la luz de esta jurisprudencia, ¿por qué debe concederse a Dinamarca el mismo acceso que a Noruega a la sección de la zona de reclamaciones superpuestas en la que, en temporada, la presencia de capelán y la ausencia de hielo a la deriva proporcionan un valioso caladero? ¿Por qué debe compartirse lo que el Tribunal describe como “acceso equitativo a los recursos pesqueros” de esta zona? No se alegó ni demostró que, si no se concedía a Groenlandia un acceso más pleno a la zona libre de hielo en la que se puede pescar capelán en temporada, Groenlandia se enfrentaría a repercusiones económicas catastróficas, por lo que ni siquiera ese “escrúpulo legítimo” entró en juego.
De ello se deduce que el Tribunal de Justicia, mediante esta interpretación de la justicia distributiva, se ha apartado de la ley aceptada en la materia, tal y como ha sido formulada por él de forma preeminente. No se sugiere que esta desviación de los principios y precedentes sea jurídicamente fatal. Si lo que es legal en la delimitación marítima por parte del Tribunal es lo que es equitativo, y si lo que es equitativo es tan variable como el clima de La Haya, entonces esta innovación puede ser vista como, y puede ser, tan defendible y deseable como otra. Puede ser más defendible y deseable que la relativa a la longitud de las costas.

II. ¿Debe la diferente longitud de las costas opuestas determinar la posición de la línea de demarcación?

El Tribunal de Justicia señala que nunca antes había tenido ocasión de aplicar la Convención de Ginebra de 1958 sobre la plataforma continental. En los asuntos relativos a la plataforma continental del Mar del Norte, Alemania no era parte en la Convención; del mismo modo, en los asuntos relativos a la plataforma continental entre Túnez y Libia y entre Libia y Malta, Libia no era parte. En el asunto del Golfo de Maine, Canadá y Estados Unidos eran partes en la Convención de 1958, pero solicitaron a la Sala que definiera “el curso de la frontera marítima única que divide la plataforma continental y las zonas de pesca”, de modo que, como señala el Tribunal, la Sala consideró que la Convención de 1958, al ser aplicable únicamente a la plataforma continental, no regía la delimitación en cuestión. En consecuencia, el Tribunal sostiene ahora, con razón, que:

“En el presente caso, ambos Estados son partes en la Convención de 1958 y, no existiendo una solicitud conjunta de un único límite marítimo [p121] como en el caso del Golfo de Maine, la Convención de 1958 es aplicable a la delimitación de la plataforma continental entre Groenlandia y Jan Mayen.” (Sentencia, p. 58, párr. 45.)

De ello se deduce que, siendo aplicable la Convención, y dado que por los términos del artículo 38 del Estatuto,

“La Corte, cuya función es decidir de conformidad con el derecho internacional las controversias que le sean sometidas, aplicará

(a) los convenios internacionales, generales o particulares, que establezcan normas expresamente reconocidas por los Estados contendientes”

la Corte en este caso está obligada a dar efecto a las disposiciones pertinentes de la Convención de 1958.
El artículo 6 de la Convención de 1958 es preceptivo. Su primer párrafo dispone:

“Cuando una misma plataforma continental sea adyacente a los territorios de dos o más Estados cuyas costas estén situadas frente a frente, el límite de la plataforma continental perteneciente a tales Estados será determinado por acuerdo entre ellos. A falta de acuerdo, y a menos que circunstancias especiales justifiquen otra línea fronteriza, el límite es la línea media, cada uno de cuyos puntos es equidistante de los puntos más próximos de las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial de cada Estado.”

Como no hay acuerdo entre las Partes, “la frontera es la línea mediana” – “a menos que circunstancias especiales justifiquen otra línea fronteriza”. Esto nos lleva a la pregunta recurrente: ¿existen circunstancias especiales que justifiquen otro límite?

Es evidente que el término circunstancias “especiales” no puede interpretarse judicialmente en el sentido de “cualquier” circunstancia. El significado del término “especiales” es antitético a “cualquiera” o “todas” o a lo que es la generalidad de las circunstancias. En la interpretación del Convenio de 1958, las circunstancias “especiales” tampoco pueden equipararse a la gama más amplia de circunstancias “pertinentes” que pueden ser aplicables en el derecho internacional consuetudinario. Los factores que son pertinentes para una circunstancia son claramente más amplios que los que son especiales para ella. ¿Qué son entonces las “circunstancias especiales”, es decir, las circunstancias particulares, peculiares o singulares, tal como se definen en los travaux preparatoires de la Convención de Ginebra de 1958 y en los precedentes del Tribunal?

Los trabajos preparatorios indican que, por circunstancias especiales, los redactores de la Convención de 1958 decididamente no entendían cualquier circunstancia que el árbitro o el juez pudieran considerar pertinente. La decisión debía tomarse sobre la base del derecho, no ex aequo et bono. Se ilustró gráficamente [p122] lo que son “circunstancias especiales”: inicialmente, una configuración excepcional de la costa, o la presencia de islas o de canales navegables. El pasaje pertinente del informe de la Comisión de Derecho Internacional, que finalmente fue la base del proyecto de Convenio presentado a la Conferencia de Ginebra, establece:

“Teniendo en cuenta las conclusiones del comité de expertos antes mencionado [el comité que propuso la equidistancia], la Comisión se sintió ahora en condiciones de formular una regla general, basada en el principio de la equidistancia, aplicable a los límites de la plataforma continental tanto de los Estados adyacentes como de los Estados cuyas costas son opuestas entre sí. La regla así propuesta está sujeta a las modificaciones que puedan acordar las partes. Además, si bien en el caso de ambos tipos de límites la regla de la equidistancia es la regla general, está sujeta a modificación en los casos en que otra línea fronteriza esté justificada por circunstancias especiales. Al igual que en el caso de los límites de las aguas costeras, deben preverse las desviaciones que exija cualquier configuración excepcional de la costa, así como la presencia de islas o de canales navegables. En este sentido, la norma adoptada presenta cierta elasticidad. El arbitraje, aunque se espera que tenga en cuenta las circunstancias especiales que exigen la modificación del principio fundamental de equidistancia, no se contempla como un arbitraje ex aequo et bono. Ese principio fundamental debe constituir la base del arbitraje, concebido como una solución basada en el derecho, sujeta a las modificaciones razonables que requieran las circunstancias especiales del caso”. (Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1953, Vol. II, p. 216, párr. 82; énfasis añadido).

Por lo tanto, en opinión de la Comisión de Derecho Internacional, se pueden hacer “modificaciones razonables” de “la regla general, basada en el principio de equidistancia” cuando “las circunstancias especiales del caso lo exijan”.

En la Conferencia de Ginebra en la que se adoptó la Convención de 1958, la propuesta de la Comisión, cuidadosamente elaborada, se mantuvo en una formulación de las delegaciones británica y neerlandesa. La única aclaración de lo que podría ser una circunstancia especial fue la declaración del experto del Almirantazgo de la delegación británica, el Comandante Kennedy, ofrecida como explicación de “El método más justo para establecer una frontera marítima . . el de la línea mediana”:

“Entre las circunstancias especiales que podrían existir estaba, por ejemplo, la presencia de una isla pequeña o grande en el área a repartir; él [Comandante Kennedy] sugirió que, a los efectos de trazar una frontera, las islas deberían ser tratadas por sus [p123] méritos, islas muy pequeñas o cayos de arena … siendo despreciadas como puntos base … Otros tipos de circunstancias especiales eran la posesión por uno de los dos Estados interesados de derechos especiales de explotación de minerales o de derechos de pesca, o la presencia de un canal navegable; en todos esos casos, estaría justificada una desviación de la línea mediana, pero ésta seguiría constituyendo el mejor punto de partida para las negociaciones.” (CNUDM I, Cuarta Comisión, Plataforma Continental, Documentos Oficiales, Vol. VI, p. 93.)

Ninguna delegación cuestionó el sentido y alcance de las circunstancias especiales dadas por el Comandante Kennedy. Al mismo tiempo, la delegación de Estados Unidos observó que “la norma adoptada tendría que ser bastante elástica”, y apoyó el mantenimiento de “la referencia a las circunstancias especiales, ya que habría que tener en cuenta la gran variedad de situaciones geográficas complejas existentes” (ibíd., p. 95). Aunque la diversidad de opiniones sobre los méritos de la equidistancia que desde entonces se ha ritualizado se introdujo en la Conferencia de Ginebra, el texto de lo que se convirtió en el Artículo 6 se adoptó por abrumadora mayoría.

Tanto en la Conferencia de Ginebra como en la Comisión de Derecho Internacional, no se sugirió que las diferentes longitudes de costas opuestas -que representarían el caso típico y no el especial- constituyeran una circunstancia especial. Por supuesto, las islas, al igual que las tierras principales, tienen costas, que pueden estar situadas frente a otras costas. Pero la aceptación de las islas como circunstancia especial en los travaux preparatoires se refiere claramente a islas cuya situación o tamaño u otras características pueden constituir una circunstancia especial en una delimitación entre otras dos costas; una isla no se concibió como una circunstancia especial en sí misma que afecte a sus propias proyecciones costeras. Ese concepto es tan extraño que naturalmente no encuentra expresión en las intenciones de quienes redactaron la Convención de 1958.

De los casos anteriores en este Tribunal de delimitación de la plataforma continental o de zonas de pesca, tres son particularmente pertinentes. En los asuntos relativos a la plataforma continental del Mar del Norte, el Tribunal estableció una distinción entre la situación de las costas adyacentes y la de las costas opuestas. Tuvo en cuenta las longitudes y configuraciones de las costas de los Estados adyacentes. En cuanto a los Estados opuestos, dijo lo siguiente del producto de la Comisión de Derecho Internacional que encontró expresión en el artículo 6 de la Convención de Ginebra de 1958:

“La mayoría de las dificultades sentidas en la Comisión de Derecho Internacional se referían, como aquí, al caso de la frontera lateral entre Estados adyacentes [p124]. Se sintieron menos dificultades en el caso de la línea divisoria entre Estados opuestos, aunque también se trata de una línea de equidistancia. El Tribunal considera que hay buenas razones para ello. La zona de la plataforma continental que separa Estados opuestos puede ser reivindicada por cada uno de ellos como una prolongación natural de su territorio. Estas prolongaciones se encuentran y se superponen, por lo que sólo pueden delimitarse mediante una línea mediana; y, haciendo caso omiso de la presencia de islotes, rocas y salientes costeros menores, cuyo efecto distorsionador desproporcionado puede eliminarse por otros medios, dicha línea debe efectuar una división equitativa de la zona concreta de que se trate. Si hay un tercer Estado en una de las costas en cuestión, la zona de prolongación natural mutua con la del mismo Estado u otro opuesto será una zona separada y distinta, que deberá tratarse de la misma manera. Este tipo de caso es, pues, diferente del de los Estados adyacentes lateralmente en la misma costa sin costa inmediatamente opuesta enfrente, y no plantea el mismo tipo de problema – conclusión que también encuentra cierta confirmación en la diferencia de lenguaje que se observa en los dos apartados del artículo 6 del Convenio de Ginebra … en lo que respecta al recurso, en un caso, a las líneas medianas y, en el otro, a las líneas de equidistancia lateral, en caso de falta de acuerdo.

Si por el contrario, contrariamente a la opinión expresada en el párrafo anterior, fuera correcto afirmar que no existe ninguna diferencia esencial en el proceso de delimitación de las zonas de la plataforma continental entre Estados opuestos y el de delimitación entre Estados adyacentes, entonces los resultados deberían ser en principio los mismos o al menos comparables. Pero de hecho, mientras que una línea mediana divide por igual entre los dos países opuestos zonas que pueden considerarse como la prolongación natural del territorio de cada uno de ellos, una línea de equidistancia lateral deja a menudo a uno de los Estados interesados zonas que son una prolongación natural del territorio del otro”. (C.I.J. Recueil 1969, pp. 36-37, párrs. 57 y 58.)

En el asunto del Golfo de Maine, la Sala ajustó una línea mediana para tener en cuenta la “situación real” con respecto a la longitud de las costas, que en cierta medida eran opuestas. Su selección de las costas pertinentes, la mayor parte de las cuales eran adyacentes en lugar de opuestas, fue controvertida, pero se realizó un cálculo de las longitudes de las costas así seleccionadas y la relación resultante entre ellas se aplicó matemáticamente para ajustar la posición de la línea mediana en esa medida precisa. El caso del Golfo de Maine se distingue del presente caso porque, en primer lugar, la Convención de 1958 no era aplicable a la determinación de una única frontera marítima; en segundo lugar, el ajuste de la línea mediana se realizó en una situación en la que las costas no sólo eran opuestas, sino adyacentes, y en la que una cuestión destacada era la reducción de los efectos de corte reclamados que conllevaría una línea mediana no ajustada; y en tercer lugar, el ajuste [p125] de la posición de la línea mediana se realizó en proporción a la diferencia real en la longitud de las costas que calculó la Sala.

Mientras que, por estas razones, el asunto del Golfo de Maine no proporciona más que un apoyo cualificado al razonamiento y las conclusiones del Tribunal en el presente asunto, la sentencia del Tribunal en el asunto de la Plataforma Continental (Jamahariya Árabe Libia/Malta) proporciona un apoyo directo. No a nivel doctrinal, ya que, por el contrario, el Tribunal en ese caso dijo lo siguiente sobre la alegación de Libia de que la longitud de las líneas costeras constituía la base de la delimitación:

“Sin embargo, utilizar la relación entre las longitudes de las costas como determinante por sí misma del alcance hacia el mar y de la superficie de la plataforma continental propia de cada Parte, es ir mucho más allá del uso de la proporcionalidad como prueba de equidad y como correctivo de la diferencia de trato injustificable resultante de algún método de trazado de la línea fronteriza. Si tal uso de la proporcionalidad fuera correcto, es difícil de hecho ver qué espacio quedaría para cualquier otra consideración, ya que sería a la vez el principio del derecho a los derechos de la plataforma continental y también el método de poner ese principio en funcionamiento. Sin embargo, su debilidad como base argumental radica en que el uso de la proporcionalidad como método por derecho propio carece de apoyo en la práctica de los Estados, en la expresión pública de sus opiniones en (en particular) la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, o en la jurisprudencia. No es posible que el Tribunal respalde una propuesta a la vez tan trascendental y tan novedosa”. (I.C.J. Reports 1985, p. 45, párrafo 58.)

Sin embargo, el Tribunal procedió, en una situación de costas puramente opuestas, en la que la longitud mucho mayor de la costa de Libia en relación con la de Malta era similar a la gran extensión de la costa de Groenlandia en relación con la de Jan Mayen, a desplazar la línea mediana marcadamente hacia el norte en favor de Libia para tener en cuenta una diferencia en las longitudes costeras. No puede decirse que tenga en cuenta matemática o proporcionalmente una diferencia de longitudes costeras, ya que, a diferencia de la sentencia del Golfo de Maine, la aplicación de la proporcionalidad en el asunto Libia/Malta no pone de manifiesto ninguna relación específica discernible entre las diferentes longitudes costeras de Libia y Malta. De hecho, tanto en ese caso como en éste, si se hubiera dado un efecto proporcional a las enormes diferencias en las longitudes costeras, las islas relativamente minúsculas no tendrían plataformas continentales ni zonas de pesca. La oscura medida de ajuste de la línea mediana entre Libia y Malta parece haber tenido el beneficio de la inspiración, si divina, de los dioses romanos, ya que la línea seleccionada coincidió esencialmente con el límite de las reclamaciones de un tercer Estado, Italia, sobre cuyas reclamaciones el Tribunal paradójicamente se había negado antes a pronunciarse. En el caso actual, la medida de ajuste parece haberse derivado, si no de la inspiración de los dioses nórdicos, sí de consideraciones de simetría, una vez tomada la decisión [p126] de proporcionar un “acceso equitativo” al sector meridional en el que puede pescarse el capelán. En los días del siglo XVII de Selden, la equidad se describía como la conciencia del Canciller, variable por cierto; era como si el patrón de medida llamado pie fuera la longitud del pie del Canciller, “una medida incierta”. (Pollock, ed., Table Talk of John Selden, 1927, p. 43.) Hoy en día, la equidad se mide de forma impresionista por la longitud de las costas opuestas.

III. ¿Deben recompensarse las reivindicaciones maximalistas?

Si el caso entre Dinamarca y Noruega debe considerarse de un modo que sitúe los derechos legales de cada parte en un plano de igualdad, entonces tanto Groenlandia como Jan Mayen deberían considerarse con derecho prima facie a una zona de 200 millas. Estos derechos, sin embargo, al estar separados por menos de 400 millas, se solapan. Por lo tanto, es dentro de esta gran zona marítima de derechos potenciales superpuestos donde debe trazarse la línea de delimitación. Pero no en opinión de Dinamarca. Por su parte, Dinamarca reclamó la totalidad de su derecho de 200 millas, proponiendo no dejar a Noruega ninguna de las suyas, mientras que Noruega, por su parte, adoptó un enfoque más modesto, reclamando no la totalidad de su derecho de 200 millas, sino sólo las zonas situadas al este de una línea mediana trazada entre las costas opuestas de Jan Mayen y Groenlandia. Es decir, la reclamación de Dinamarca es precisamente la misma que podría hacerse si la isla de Jan Mayen no existiera o, de existir, fuera tratada no como una isla sino como una roca “que no puede sustentar habitación humana ni vida económica” por sí misma y que, en consecuencia, “no tendrá zona económica exclusiva ni plataforma continental” (art. 121 de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982). Las singulares características de la isla Jan Mayen pueden dejar lugar a la discusión sobre si cumple las normas del artículo 121, pero Dinamarca no presentó ese argumento; aceptó que la isla Jan Mayen no es una roca, sino una isla.

La línea de delimitación indicada por el Tribunal da la impresión de premiar la pretensión maximalista de Dinamarca y penalizar la moderación de Noruega. Se da un acceso equitativo o igual a las Partes en la zona meridional que importa, y se indica que el resto de la línea se une con la línea que se va a trazar, aparentemente todo ello para caer dentro de la zona de la reclamación de Noruega. Noruega propuso una línea mediana, que caía aproximadamente a mitad de camino entre las costas de Groenlandia y Jan Mayen, pero que sin embargo habría concedido a Groenlandia una plataforma continental y una zona de pesca significativamente mayores que a Jan Mayen, por la razón de que la costa mucho más larga de Groenlandia genera más zona de pesca y plataforma continental que Jan Mayen.
[p127] de Groenlandia genera más superficie hacia el mar que la corta costa de Jan Mayen. Pero esto no se consideró suficiente para la reclamación maximalista de Dinamarca ni para el reparto del Tribunal, que es notablemente más generoso con Dinamarca que la línea media. Para llegar a este reparto ampliado, el Tribunal ha considerado correcto conceder a Groenlandia una bonificación por la longitud de su costa o penalizar a Jan Mayen por la escasez de la suya. El resultado es atribuir casi tres cuartas partes de la superficie total de derechos potenciales superpuestos a Dinamarca y algo más de una cuarta parte a Noruega. No está claro por qué esto debería considerarse equitativo, pero lo que sí está claro es que la sentencia del Tribunal puede tender a fomentar las reclamaciones inmoderadas y desalentar las moderadas en el futuro. Sin embargo, puede decirse en defensa del planteamiento de Dinamarca, si no del Tribunal, que, por extrema que parezca la reclamación de Dinamarca en términos jurídicos, en términos políticos es perfectamente comprensible. Una vez que Noruega había extendido a Islandia una zona de 200 millas en relación con Jan Mayen, naturalmente Dinamarca no pretendía menos en nombre de Groenlandia.

***

Como se ha señalado, en este caso el artículo 6 de la Convención de 1958 tiene fuerza obligatoria, para las Partes y para el Tribunal. Pero la Convención de 1958 se refiere a la plataforma continental; no regula la zona de pesca. Las Partes y la Corte están de acuerdo en que el derecho internacional consuetudinario rige la delimitación de la zona de pesca. También se está de acuerdo en que, en este caso de costas opuestas, no tendría sentido práctico que la delimitación de la zona de pesca produjera una línea que difiriera de la que debe trazarse para la delimitación de la plataforma continental.

La gracia salvadora para la Sentencia del Tribunal en estas circunstancias es que el derecho consuetudinario que rige la delimitación de la zona de pesca es ciertamente elástico, habiendo sido configurado por las decisiones judiciales y arbitrales del Tribunal y por los porosos términos de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. En virtud de dicha Convención, que no está en vigor, debe alcanzarse una solución equitativa, para la plataforma continental y la zona económica exclusiva, sobre la base del derecho internacional contemplado en el artículo 38 del Estatuto del Tribunal. Nada se dice en estas disposiciones del Convenio de la equidistancia, ni de circunstancias especiales, ni de circunstancias relevantes. Por permeables que sean las disposiciones del Convenio, excluyen una solución equitativa basada no en el derecho internacional, sino en consideraciones ex aequo et bono. Los términos del artículo 38 del Estatuto distinguen entre la función de decisión judicial de conformidad con el derecho internacional [p128] que aplica las fuentes de ese derecho, y la facultad de la Corte de decidir un caso ex aequo et bono si las partes así lo acuerdan.

No obstante, la facultad de buscar una solución equitativa mediante la aplicación de un derecho cuyos principios siguen estando en gran medida indefinidos confiere al Tribunal una medida excepcional de discrecionalidad judicial. En la presente Sentencia, el intento del Tribunal de definir dicha ley no hace más que requerir la investigación de “circunstancias relevantes” que deben tenerse en cuenta si se quiere alcanzar un resultado equitativo. La invocación de “circunstancias relevantes” está en consonancia con sentencias anteriores del Tribunal, empezando por los asuntos de la Plataforma Continental del Mar del Norte, y es coherente con el tenor del debate en la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. Si el Tribunal extrae de la cornucopia de discrecionalidad judicial que le permite su apreciación de qué circunstancias son relevantes la decisión de que la zona de pesca se reparta equitativamente en este caso, es difícil sostener que ese ejercicio de discrecionalidad sea más objetable que la indicación de una línea alternativa.

Si es así, se plantea entonces la cuestión de si debe regir la línea de la plataforma continental importada por la Convención de 1958 -la línea mediana- o debe regir la línea de la zona de pesca indicada por el sentido de equidad del Tribunal.

No hay una respuesta fácil a este enigma. Por un lado, podría sostenerse que la Convención de 1958 establece un derecho anterior y más firme, no modificado por un tratado posterior en vigor. En consecuencia, debería regir, sobre todo porque hay una serie de acuerdos y laudos vigentes sobre la plataforma continental que no se consideran modificados por la aparición posterior del concepto de zona económica exclusiva o sus variantes, ni por los términos indulgentes de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. Por otra parte, podría sostenerse que, aunque así fuera en general, los verdaderos intereses en juego en este caso implican el reparto de los derechos de pesca y que, por lo tanto, la apreciación del Tribunal de Justicia de la equidad de la zona de pesca debería regir cualquier reparto de la plataforma continental.

El Tribunal evita elegir entre estos enfoques al mantener que aplica “una norma general basada en principios equitativos” amalgamando ambos en una fórmula que describe como “la regla de la equidistancia y las circunstancias especiales”. Es discutible si, a la vista del razonamiento empleado en este caso por el Tribunal, ha empleado efectivamente esa norma. Pero lo que está claro es que el Tribunal impregna su sentencia con una gran infusión de fermento equitativo, importando como lo hace una búsqueda de “circunstancias relevantes”, y así elabora una conclusión que no se presta a la disección o, para el caso, a la disensión. Basándose en planteamientos amplios y laxos, como su burda impresión de los efectos de las diferentes longitudes de las costas, su deseo de permitir un acceso equitativo a los recursos pesqueros y los atractivos de la [p129] conjunción simétrica de las líneas de delimitación indicadas, el Tribunal llega a una línea que, dados los criterios empleados, puede ser tan razonable como otra. En qué punto deja esto a la ley de delimitación marítima, en la medida en que tal ley subsista, es desconcertante.

(Firmado) Stephen M. Schwebel. [p130]

Voto particular del juez Shahabuddeen

Tres décadas después de la entrada en vigor de la Convención de Ginebra sobre la Plataforma Continental de 1958, y tras una gran cantidad de acontecimientos intermedios en el ámbito de la delimitación marítima, el Tribunal aplica ahora por primera vez el párrafo 1 del artículo 6 de la Convención. Se plantean cuestiones de cierta dificultad. Estoy de acuerdo con la Sentencia, pero tengo reservas sobre algunos puntos y opiniones adicionales sobre otros. En las Partes I a VI, respectivamente, expongo mi razonamiento sobre (1) el régimen de delimitación aplicable a la plataforma continental; (2) la proporcionalidad; (3) la disparidad de longitudes costeras ; (4) la determinación de una línea equitativa ; (5) la competencia para establecer una línea única; y (6) la corrección judicial del trazado de una línea de delimitación.

Parte I. El régimen de delimitación aplicable a la plataforma continental

(i) La cuestión central

El presente caso pone directamente ante la Corte, como ningún otro caso lo ha hecho, importantes cuestiones de interpretación del Artículo 6, párrafo 1, de la Convención de Ginebra sobre la Plataforma Continental de 1958 (la Convención de 1958). Ambas Partes aceptaron que esta disposición establecía una regla combinada de equidistancia y circunstancias especiales, pero a partir de este punto sus posiciones divergieron marcadamente. Ignorando en esta fase los argumentos alternativos de ambas partes, la posición de Dinamarca era, en efecto, que esta norma combinada era indistinguible de la norma del derecho internacional consuetudinario, según la cual la equidistancia es un método no preferente entre otros métodos posibles, y la elección de cualquier método particular se realiza en cada caso mediante la aplicación de principios equitativos, teniendo en cuenta las circunstancias pertinentes. Noruega, por su parte, sostuvo que, a falta de acuerdo, la cuestión era si existían circunstancias especiales, y que si, como afirmó, no había ninguna, entonces, en términos de la disposición, “la frontera es la línea media”. En palabras del Fiscal General de Noruega:

“El elemento principal de ese lenguaje es prescriptivo y autoejecutable: A falta de acuerdo . . la frontera es la línea media”. No hay ningún desvío mediante la referencia a “principios” [p131] que requieran “aplicación”, como en el párrafo 2 relativo a los Estados adyacentes. El lenguaje es directo y dispositivo, y sólo tiene cabida un elemento de apreciación: la salvedad para el caso de que ‘otra línea fronteriza esté justificada por circunstancias especiales'”. (CR 93/6, p. 43, 18 de enero de 1993, Sr. Haug, Coagente de Noruega. Véase también CR93/8, pp. 49,52,53, 20 de enero de 1993).

Considero que la sentencia significa que el Tribunal confirma en esencia la interpretación noruega de la disposición en el sentido de que, si hubiera considerado que no existían circunstancias especiales, no habría tenido motivos para desplazar la línea mediana, que en consecuencia habría sido el límite. Dado que esta interpretación de la disposición puede diferir de la más generalizada, creo que debo explicar por qué la apoyo.

(ii) Se aplican los principios de delimitación de la Convención de Ginebra sobre la Plataforma Continental de 1958

Será conveniente considerar en primer lugar la cuestión general de la aplicabilidad de las disposiciones de delimitación de la Convención de 1958. Ambas Partes aceptan que la Convención está en vigor entre ellas. Ambas son también signatarias de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982 (la Convención de 1982). Pero ésta no la han ratificado y aún no está en vigor. Sin embargo, en general se acepta que los principios fundamentales de la Convención de 1982, o en todo caso los que son relevantes para el presente caso, son expresivos del derecho internacional consuetudinario, aunque puede haber discusiones en cuanto a qué disposiciones pueden considerarse así (véase Delimitación de las zonas marítimas entre Canadá y Francia, Decisión de 10 de enero de 1992, párrafo 42 del Árbitro Prosper Weber, de la Comisión de Derecho Internacional). 42 de la opinión disidente del árbitro Prosper Weil, que hace referencia a los párrafos 75 y siguientes de la Decisión).

Al adoptar la posición de que la Convención de 1958 sigue en vigor, las Partes no parecen estar en desacuerdo con la jurisprudencia existente en la materia. En el asunto relativo a la Delimitación de la Plataforma Continental entre el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y la República Francesa, 1977 (Reports of International Arbitral Awards (RIAA), Vol. XVIII, p. 3, en pp. 35-37), Francia alegó que las nuevas tendencias que estaban evolucionando entonces, y que más tarde tomaron forma en la Convención de 1982, habían dejado obsoleta la Convención de 1958, de la que tanto Francia como el Reino Unido eran partes. El Tribunal de Arbitraje desestimó esta alegación y declaró que, dentro de los límites fijados por ciertas reservas francesas a la Convención de 1958, esta última estaba en vigor entre los dos Estados (ibid., p. 37, apartado 48). En el asunto relativo a la delimitación de la frontera marítima en la zona del Golfo de Maine, la Sala sostuvo que la Convención de 1958 no se aplicaba a la delimitación de una línea única para la plataforma continental y la zona de pesca entre el Canadá y los Estados Unidos de América; sin embargo, la Sala consideró claramente que la Convención estaba en vigor entre los dos Estados con respecto a la plataforma continental, incluso después de 1958, y se habría aplicado si sólo se hubiera delimitado la plataforma (I.C.J. Reports 1984, pág. 301, párr. 118, pág. 303, párr. 118). 118, p. 303, párr. 124. Véase también el arbitraje Canadá/Francia, 1992, Decisión, párrs. 39 y 40, y la Convención de 1982, arts. 83 y 311).

Sin embargo, aunque acepta que las disposiciones de delimitación del párrafo 1 del artículo 6 de la Convención de 1958 siguen en vigor entre Dinamarca y Noruega, Dinamarca sostiene que son inaplicables en este caso concreto debido a que se trata de una delimitación por una sola línea tanto de la plataforma continental como de la zona de pesca. En la Parte V expongo las razones por las que no estoy de acuerdo con este argumento. Si Dinamarca se equivoca en este punto, de su aceptación de que el Convenio está en vigor entre ella y Noruega se deduce que el apartado 1 del artículo 6 es aplicable a este caso concreto.

Los argumentos sobre la relación operativa precisa entre las disposiciones de la Convención de 1958 y las de la Convención de 1982 podrían ser complejos, en particular por lo que respecta a los artículos 83 y 311 de esta última (véase, entre otros, Lucius Caflisch, “The Delimitation of Marine Spaces between States with Opposite or Adjacent Coasts”, en Rene-Jean Dupuy y Daniel Vignes (eds.), A Handbook on the New Law of the Sea,Vol.1,1991, p. 479). Sin embargo, por las razones expuestas, propongo proceder sobre la base de que la Corte está obligada a aplicar las disposiciones de delimitación del párrafo 1 del artículo 6 de la Convención de 1958 como disposiciones de una convención internacional general “que establece normas expresamente reconocidas por los Estados contendientes” en el sentido de la letra a) del párrafo 1 del artículo 38 del Estatuto de la Corte. La interpretación de estas disposiciones es otra cuestión. Es el tema del resto de esta Parte.
(iii) La cuestión general de interpretación relativa al párrafo 1 del artículo 6 del Convenio de 1958

La resolución de las cuestiones de interpretación que se plantean requerirá la consulta de un corpus de jurisprudencia cuyos principales elementos se citan a continuación FN1. Se hará referencia a ellos brevemente como los casos del Mar del Norte, [p133] el Arbitraje Anglo-Francés, el caso Túnez/Libia, el caso del Golfo de Maine, el caso Libia/Malta y el Arbitraje Canadá/Francia, respectivamente. Sin embargo, aunque estos casos puedan servir de ayuda, no anticipan las respuestas a las cuestiones planteadas. En los asuntos del Mar del Norte, el Tribunal dijo

“Dado que, en consecuencia, las consideraciones precedentes deben llevar al Tribunal a estimar que el artículo 6 de la Convención de Ginebra no es, como tal, aplicable a las delimitaciones implicadas en el presente procedimiento, le resulta innecesario entrar en ciertas cuestiones relativas a la interpretación o aplicación de dicha disposición que de otro modo se plantearían.” (C.I.J. Recueil 1969, p. 27, párr. 34.)

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FN1 Plataforma Continental del Mar del Norte, I.C.J. Reports 1969, p. 3; Delimitación de la Plataforma Continental entre el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y la República Francesa, 1977, RIAA, Vol. XVIII, p.3 Plataforma continental (Túnez/Jamahiriya Árabe Libia), I.C.J. Reports 1982, p. 18; Delimitación de la frontera marítima en la zona del Golfo de Maine, I.C.J. Reports 1984, p. 246; Plataforma continental (Jamahiriya Árabe Libia/Malta), I.C.J. Reports 1985, p. 13; y Delimitación de las zonas marítimas entre Canadá y Francia, Decisión de 10 de junio de 1992.
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La disposición no se cuestionó en el asunto Túnez/Libia ni en el asunto Libia/Malta, ya que Libia no es parte en el Convenio. En el caso del Golfo de Maine, como se ha visto, la Sala consideró que la disposición, que de otro modo se habría aplicado, era inaplicable a la delimitación de un único límite para la plataforma continental y la zona de pesca (I.C.J. Reports 1984, pp. 300-303, párrs. 115-125). El Tribunal de Arbitraje en el Arbitraje Canadá/Francia adoptó un punto de vista similar en relación con la delimitación de una línea polivalente (Arbitraje Canadá/Francia, Decisión, párrs. 39 y 40). En el arbitraje anglo-francés, la disposición en cuestión fue objeto de una interpretación por parte del Tribunal de Arbitraje (RIAA, Vol. XVIII, p. 45, párr. 70, y p. 57, párr. 97). Esta interpretación se examina a continuación.

La doctrina es muy abundante en el sentido de que la jurisprudencia ha dado una interpretación determinada al artículo 6 del Convenio de 1958; que, francamente, esa interpretación se aparta de los términos de la disposición y, de hecho, altera sustancialmente su intención; pero que la variación así efectuada es ahora una parte establecida del derecho vigente; y que, por lo tanto, es un esfuerzo vano de revisionismo, si no simplemente inadmisible, preocuparse por el significado original de la disposición. Respetando este punto de vista, a un jurista que se dedique a este problema le gustaría conocer la vía jurídica precisa a través de la cual se ha producido un cambio tan notable. Se requiere algo más que impresiones; no basta con que se nos diga, aunque sea con confianza, que, sea cual sea el significado de la disposición en 1958, ahora debe interpretarse y aplicarse de conformidad con la jurisprudencia tal como se ha desarrollado desde entonces. Sí, pero ¿cómo? ¿Y en qué medida? El cambio no puede haberse producido por ósmosis. Si la disposición debe entenderse ahora de manera diferente a como se habría entendido cuando se redactó, ¿es esto el resultado de la evolución posterior de la ley que ha modificado la disposición en un sentido legislativo? Si, como parece, no se ha producido tal modificación, ¿la lectura diferente que ahora debe recibir la disposición es el resultado de la interpretación judicial que el Tribunal de Justicia considera que debe seguir, aunque no esté vinculado por ninguna doctrina de precedente vinculante? En caso negativo, ¿cómo se ha gestionado la trans-[p134]formación del sentido original de una disposición convencional tan importante?

En primer lugar, en cuanto a la posible modificación. La medida en que la interpretación y aplicación de un tratado debe tener en cuenta la evolución posterior del Derecho ha sido muy debatida FN1. En cualquier caso, parece claro que debe tenerse en cuenta en el caso de las disposiciones jurisdiccionales y legislativas de los tratados (Plataforma Continental del Mar Egeo, Recueil 1978, pp. 32-34, párrs. 77-80; e, ibid., pp. 68-69, y nota 1 a pie de página de la p. 69, Juez de Castro, disidente). Más concretamente, la evolución posterior del derecho internacional consuetudinario debe tenerse en cuenta a la hora de aplicar las disposiciones del Convenio de 1958 (Arbitraje anglo-francés, 1977, RIAA, Vol. XVIII, p. 37, párr. 48. Y véase Gulf of Maine, I.C.J. Reports 1984, p. 291, párr. 83).

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FN1 Véase, entre otros, M. K. Yasseen, “L’interpretation des traites d’apres la convention de Vienne sur le droit des traites”, 151 Recueil des cours (1976-III), págs. 64 y ss.; G. E. do Nasci-mento e Silva, “Le facteur temps et les traites”, 154 Recueil des cours (1977-I), en págs. 266 y ss.; T. O. Elias, “The Doctrine of Intertemporal Law”, 74 American Journal of International Law (1980), pp. 285 y ss.; Sir Humphrey Waldock, “The Evolution of Human Rights Concepts and the Application of the European Convention on Human Rights”, en Melanges offerts а Paul Reuter, 1981, pp. 535,536,547; y Sir Ian Sinclair, The Vienna Convention on the Law of Treaties, 2ª ed., pp. 124-126,139-140.
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Así pues, hay que tener en cuenta que el artículo 76 de la Convención de 1982 ha introducido una nueva definición del límite exterior de la plataforma continental. No cabe duda de que ésta sustituye a la definición diferente que figuraba en el artículo 1 de la Convención de 1958 (Túnez/Libia, I.C.J. Recueil 1982, pp. 114-115, párrs. 52-53, Juez Jiménez de Aréchaga, voto particular). Pero no está tan claro cómo se ha llegado a esta situación.

Las diferencias entre dos normas relativas a la misma materia pueden resolverse a veces considerando que las normas son realmente complementarias entre sí (Electricity Company of Sofia and Bulgaria, P.C.I.J., Series A/B, nº 77, pp. 75 y ss.; y véase, ibid., pp. 136 y ss., Juez De Visscher, voto particular). En caso de conflicto irreconciliable (como en este caso), un sistema jurídico integrado proporcionaría algún método para determinar qué norma prevalece en última instancia; ya que los mismos hechos no pueden estar sujetos al mismo tiempo a dos normas contradictorias. El juez Anzilotti no pareció contemplar esa posibilidad cuando dijo,

“[e]s evidente que, en un mismo sistema jurídico, no pueden existir al mismo tiempo dos normas relativas a los mismos hechos y que atribuyan a estos hechos consecuencias contradictorias…”. (ibid., p. 90, voto particular. Y véase, ibid., p. 105, Magistrado Urrutia, voto disidente. Cf. I.C.J. Pleadings, Nuclear Tests, Vol. I, p. 238, Sr. Elihu Lauterpacht, Q.C.).
¿Cómo se ha resuelto el problema en este caso? La sustitución de la definición de plataforma continental de 1982 por la de 1958 no pudo [p135] producirse mediante un desplazamiento convencional, ya que la Convención de 1982 no está en vigor. ¿Podría haberse producido por el efecto del derecho internacional consuetudinario de la nueva definición sobre la antigua? Al menos en lo que respecta a la plataforma continental normal de 200 millas (que es lo que nos ocupa en este dictamen), la mejor opinión parece ser que el nuevo límite opera en el plano del derecho internacional consuetudinario. Si la norma de 1958 se considera únicamente una norma convencional, la posición es que “una costumbre posterior… prevalece sobre un tratado anterior…” (Paul Reuter, Introduction to the Law of Treaties, 1989, pp. 107-108, párr. 216). Pero, por supuesto, la misma norma puede existir de forma autónoma tanto en el derecho internacional consuetudinario como en el derecho internacional convencionalFN1. Se consideró que el límite prescrito por el artículo 1 de la Convención de 1958 también era expresivo del Derecho internacional consuetudinario (Túnez/Libia, Recueil 1982, p. 74, apartado 101, refiriéndose a los asuntos del Mar del Norte). 101, en referencia a los asuntos del Mar del Norte). Considerado sobre esta base, quedaría claramente superado por el límite diferente prescrito por el Derecho internacional consuetudinario posterior, tal como se expresa en el artículo 76 de la Convención de 1982.

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FN1 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1950, vol. II, pág. 368, párr. 29; Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Jurisdiction and Admissibility, I.C.J. Reports 1984, pág. 424, párr. 73, e ibid. 73, e ibíd., Fondo, I.C.J. Reports 1986, pp. 93-94, párrs. 174-175.
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Así pues, independientemente de que el límite prescrito por el artículo 1 de la Convención de 1958 se considere únicamente una norma convencional o también una norma de Derecho internacional consuetudinario, debe considerarse que ha sido modificado por el artículo 76 de la Convención de 1982, que se aplica como Derecho internacional consuetudinario. De hecho, ambas Partes partieron de la base de que el límite aplicable es de 200 millas, de conformidad con el Derecho internacional consuetudinario contemporáneo.

Pero no considero que haya habido ninguna modificación de las disposiciones de delimitación de la Convención de 1958. En los asuntos del Mar del Norte, el Tribunal dijo: “Los artículos 1 y 2 de la Convención de Ginebra no parecen tener ninguna relación directa con la delimitación interestatal como tal” (I.C.J. Reports 1969, p. 40, párr. 67). Los procedimientos de delimitación del artículo 6 no dependían de los límites exteriores concretos fijados para la plataforma continental. Los cambios posteriores en esos límites no deberían afectar a la aplicabilidad continuada de los procedimientos. Sin duda, como se ha señalado anteriormente, cualquier aplicación de los principios de delimitación del Convenio de 1958 tendría que tener en cuenta la evolución del derecho relativo a la materia a la que se dirige la aplicación; pero no veo que esto exija ninguna modificación de los propios principios de delimitación.

Los Estados tienen derecho, mediante acuerdo, a derogar normas de derecho internacional distintas del jus cogens (que parece tener poca o ninguna aplicación en este ámbito). Por lo tanto, bien podrían establecer entre ellos un procedimiento de delimitación convencional diferente del que se aplica en virtud del Derecho internacional general. Interpreto los asuntos del Mar del Norte en el sentido de que el régimen de delimitación establecido por el Convenio de 1958 era diferente del que prevalecía en virtud del Derecho internacional general. Nada en la evolución posterior ha puesto fin al régimen convencional establecido en 1958. Sin entrar más en la historia del tema, se puede observar la oposición exitosa a cualquier mención de la equidistancia en las disposiciones de delimitación de la Convención de 1982; pero las Partes, correctamente en mi opinión, no han sugerido que nada en esta Convención modifique las disposiciones de delimitación de la Convención de 1958 en los casos en que estas disposiciones se aplican.

Hasta aquí la modificación. Ahora, la interpretación judicial. En la medida en que el texto de delimitación de 1958 haya sido objeto de interpretación por el Tribunal, si es que lo ha sido, no tardaría en discrepar, en particular si se tiene en cuenta el papel del Tribunal en el desarrollo del Derecho. Pero, como se indica en el apartado 45 de la sentencia de hoy, nunca ha habido ningún caso concreto sobre el que el Tribunal de Justicia haya tenido que pronunciarse en virtud de dicha disposición y, por tanto, el Tribunal de Justicia no ha tenido ocasión de pronunciarse con autoridad sobre la interpretación de sus términos precisos. Como se ha señalado anteriormente, el Tribunal de Arbitraje Anglo-Francés realizó una interpretación (RIAA, Vol. XVIII, pp. 44-45, párrs. 68 y 70, y p. 51, párr. 84). Por razones que se expondrán más adelante, mi respetuosa opinión es que no existe razón suficiente para que este Tribunal siga esa decisión.

La posición, tal como yo la veo, es que, cuando como cuestión de obligación convencional la delimitación de la plataforma continental entre las partes se rige por las disposiciones de delimitación de la Convención de 1958, como es el caso aquí, el deber del Tribunal no es aplicar cualquier jurisprudencia relativa a esas disposiciones, sino aplicar las propias disposiciones en el sentido en que deben entenderse cuando se interpretan de conformidad con los principios aplicables de interpretación de los tratados. La cuestión que se plantea entonces es la siguiente: ¿en qué sentido deben entenderse las disposiciones así interpretadas?

(iv) La equidistancia es per se un método técnico, pero, tal como se establece en el artículo 6 del Convenio de 1958, forma parte de una norma de Derecho

No comparto la opinión, que goza de gran autoridad, de que la idea de equidistancia no es inherente al concepto de plataforma continental (North Sea, I.C.J. Reports 1969, p. 23, párr. 23, pp. 33-34, párrs. 48-50, y pp. 46-47, párr. 85). Por sí misma, la equidistancia es un método técnico y no un principio de derecho internacional. Pero no hay nada que pueda sugerir seriamente que el uso de un método técnico en circunstancias prescritas [p137] no pueda ser ordenado por una norma de derecho. “[L]a verdadera cuestión”, como correctamente afirmó el Profesor Jaenicke (a cuyos argumentos sobre la Convención de 1958 me referiré con cierta frecuencia),

“no es si el método de la equidistancia es una norma o principio de derecho, que ciertamente no lo es, sino más bien si existe alguna norma de derecho que prescriba en qué circunstancias el método de la equidistancia determina el límite” (I.C.J. Pleadings, North Sea Continental Shelf, Vol. II, p. 13).

Me parece que existe tal norma, a saber, una norma que establece, en términos imperativos, que el método de la equidistancia debe utilizarse para establecer el límite cuando no existe acuerdo ni circunstancias especiales.

Sin duda, como señaló el profesor Jaenicke:

“Cuando los expertos recomendaron el método de la equidistancia a la Comisión de Derecho Internacional en 1953 y hablaron del ‘principio’ de la equidistancia, ciertamente no lo recomendaron como un ‘principio de derecho’. … Más bien lo entendieron como un principio de construcción geométrica que podría utilizarse para definir la frontera …”. (Ibid.)

Pero la Comisión de Derecho Internacional era una comisión de juristas, no un comité de expertos técnicos. Fue efectivamente la Comisión la que adoptó el método en relación con el caso de la plataforma continental. Ciertamente, la equidistancia per se seguía siendo un método geométrico, incluso tal como se incorporó en el párrafo 1 del artículo 6 de la Convención de 1958. Pero ahora ocupaba un lugar en el marco normativo de una disposición convencional, que estipulaba que, en determinadas circunstancias, el límite es la línea mediana. Tal y como se utiliza, pasa a formar parte de una norma jurídica. Con su habitual dominio de los principios, el juez Tanaka planteó la cuestión de la siguiente manera:

“Tenemos ante nosotros una norma técnica de naturaleza geométrica, que se denomina regla de equidistancia, y que puede servir a un propósito geográfico. Esta norma, al ser en sí misma de naturaleza técnica, constituye una norma de conveniencia que tiene carácter facultativo, es decir, no obligatorio, y cuya inobservancia no produce más efecto que el de no alcanzar el resultado que habría hecho posible. Esta norma técnica de carácter geométrico puede utilizarse como método de delimitación de la plataforma continental. El legislador, consciente de la utilidad de este método a efectos jurídicos, lo ha adoptado como contenido de una norma jurídica.

De este modo, el método de la equidistancia, como técnica simple, se plasma en el Derecho, ya sea en el apartado 2 del artículo 6 de la Convención de Ginebra [p138] o en el Derecho internacional consuetudinario correspondiente. Al ser sometido a una evaluación jurídica e investido del carácter de norma legal, ha adquirido una fuerza obligatoria que no tenía como simple norma técnica.” (Mar del Norte, Recueil 1969, pp. 182-183.)

Esto se dijo en el curso de una opinión disidente. Pero me parece que el propio Tribunal reconoció también que el artículo 6 del Convenio de 1958 tenía el efecto de conferir fuerza normativa al método técnico de la equidistancia cuando dijo:

“A la luz de estas diversas consideraciones, el Tribunal llega a la conclusión de que la Convención de Ginebra no incorporó ni cristalizó ninguna norma preexistente o emergente de derecho consuetudinario, según la cual la delimitación de las zonas de la plataforma continental entre Estados adyacentes deba, a menos que las Partes acuerden otra cosa, llevarse a cabo sobre la base de la equidistancia y las circunstancias especiales. Por supuesto, esta norma se recogió en el artículo 6 de la Convención, pero como norma puramente convencional. Queda por ver si desde entonces ha adquirido una base más amplia: qua norma convencional sin embargo, como ya se ha concluido, no es oponible a la República Federal”. (Ibid., p. 41, párrafo 69.)

Así pues, el Convenio no representaba ninguna norma consuetudinaria de derecho que exigiera que una delimitación se llevara a cabo, a falta de acuerdo, sobre la base de la equidistancia y las circunstancias especiales; pero no cabía duda de que “[una] norma estaba… incorporada en el artículo 6 del Convenio”, y una simple inspección demostraría que esa norma incorporaba un requisito para el uso del método de la equidistancia en determinadas circunstancias.

En el caso del Golfo de Maine, la Sala pareció reconocer que el “derecho internacional especial” puede
“incluir alguna norma que exija específicamente a las Partes, y en consecuencia a la Sala, aplicar ciertos criterios o ciertos métodos prácticos específicos a la delimitación que se solicita” (I.C.J. Reports 1984, p. 300, párr. 114).

En mi opinión, el artículo 6 del Convenio de 1958 incluye una norma que exige específicamente el uso de la equidistancia como método práctico de delimitación cuando se cumplen determinadas condiciones prescritas.

(v) La disposición sobre equidistancia y circunstancias especiales consiste en una norma que exige el uso de la equidistancia sujeto a una excepción si existen circunstancias especiales.

Por mucho que la doctrina sugiera lo contrario, no parece posible eliminar la distinción que el párrafo 1 del artículo 6 del Convenio de 1958 establece prima facie entre la parte relativa a la línea media [p139] y la parte relativa a las circunstancias especiales de la disposición cuando dispone que, “[a] falta de acuerdo, y a menos que circunstancias especiales justifiquen otro límite, el límite será la línea media”. Al aplicar cualquiera de las dos partes, es evidente que debe tenerse en cuenta la otra, y en este sentido acepto que establecen una única norma combinada; pero esto no borra el hecho de que esta única norma combinada consta de dos partes. Resulta difícil comprender cómo la evidente distinción entre estas dos partes y la relación de norma y excepción que dicha distinción establece entre ellas desaparecen al denominarlas simplemente norma de “equidistancia-circunstancias especiales”. Utilizar una etiqueta como sustituto del análisis es arriesgarse a lo que, en otro contexto, T. J. Lawrence llamó “el reproche de confundir oscuridad con profundidad””.

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FN1 T. J. Lawrence, The Principles of International Law, 7ª ed., 1930, prefacio a la primera edición, p. vii.
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La cuestión es: ¿cuál es la relación precisa entre la parte de la norma que se refiere a la equidistancia y la parte que se refiere a las circunstancias especiales? El argumento de la República Federal de Alemania en los asuntos del Mar del Norte fue que

“[l]a discusión [en la Comisión de Derecho Internacional] sobre la reserva de ‘circunstancias especiales’ mostró que esta cláusula se entendía no tanto como una excepción limitada a una norma de aplicación general, sino más bien en el sentido de una alternativa de igual rango al método de la equidistancia” (I.C.J. Pleadings, North Sea Continental Shelf, Vol. I, p. 68).

A este respecto, el comentario danés (en los asuntos del Mar del Norte), que no ha perdido relevancia a la luz del tratamiento posterior del tema, fue el siguiente

“[l]a República Federal pretende además… socavar la fuerza jurídica del ‘principio de equidistancia’ inflando de tal modo el alcance de la excepción de las ‘circunstancias especiales’ que casi convierte el ‘principio de equidistancia’ en la excepción y no en la regla” (ibid., p. 205).

Se sabe que, en respuesta a la preocupación expresada en la Comisión de Derecho Internacional acerca de la posible penuria que podría producir el método de la equidistancia en determinadas circunstancias, el Relator Especial, Profesor Franзois, sugirió que la equidistancia sólo se reconociera “como norma general”, pero esa sugerencia encontró oposición, tras lo cual el Sr. Spiropoulos propuso una reserva que decía: “a menos que circunstancias especiales justifiquen otra línea fronteriza” (Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1953, vol. I, pág. 130, párr. 62). 62). Obviamente, la inclusión de las palabras “por regla general” podría haber subvertido la disposición sobre la equidistancia. Hersch Lauterpacht sostenía que “era al menos discutible que privaran a la norma de su carácter jurídico” (ibíd., p. 128, apartado 47). Sin llegar a tanto, se podría admitir que, en todo caso, ése podría ser el resultado práctico de utilizar la forma adjetival de lo que el Sr. Albert Thomas denominó en una ocasión “la notoria palabra ‘generalmente’ que se encuentra en un gran número de documentos” (Competence of the ILO in Regard to International Regulation of the Conditions of Labour of Persons Employed in Agriculture, P.C.I.J., Serie C, nº 1, p. 136). Parece claro que la reserva Spiropoulos, que fue aceptada, tenía por objeto evitar tal riesgo y preservar la integridad de la disposición sujeta únicamente a una excepción.

Por muy conocido que sea, conviene recordar que el comentario de la propia Comisión de Derecho Internacional sobre el proyecto de disposición que acabó convirtiéndose en el artículo 6 de la Convención de 1958 era el siguiente:

“81. En materia de delimitación de los límites de la plataforma continental, la Comisión estaba en condiciones de extraer algunas orientaciones de las propuestas formuladas por el comité de expertos sobre la delimitación de las aguas territoriales. En su proyecto provisional, la Comisión, que en ese momento no disponía de la información técnica y especializada necesaria sobre la cuestión, se limitó a proponer que los límites de la plataforma continental contigua a los territorios de los Estados adyacentes se fijaran mediante acuerdo de las partes y que, a falta de tal acuerdo, el límite se determinara mediante arbitraje ex aequo et bono. En cuanto a los límites de la plataforma continental de los Estados cuyas costas son opuestas entre sí, la Comisión propuso la línea mediana -sin perjuicio de la remisión al arbitraje en los casos en que la configuración de la costa pudiera dar lugar a dificultades para trazar la línea mediana.

82. Teniendo en cuenta las conclusiones del comité de expertos antes mencionado, la Comisión se sintió ahora en condiciones de formular una regla general, basada en el principio de equidistancia, aplicable a los límites de la plataforma continental tanto de los Estados adyacentes como de los Estados cuyas costas están situadas frente a frente. La regla así propuesta está sujeta a las modificaciones que puedan acordar las partes. Además, si bien en el caso de ambos tipos de límites la regla de la equidistancia es la regla general, está sujeta a modificación en los casos en que otra línea fronteriza esté justificada por circunstancias especiales. Al igual que en el caso de los límites de las aguas costeras, deben preverse las desviaciones que exija cualquier configuración excepcional de la costa, así como la presencia de islas o de canales navegables. En este sentido, la norma adoptada adolece de cierta elasticidad. A la vista de la cláusula general de arbitraje… no se consideró necesaria ninguna disposición especial para someter a arbitraje las disputas resultantes. Dicho arbitraje, aunque se espera que tenga en cuenta las circunstancias especiales que exigen la modificación del principio fundamental de equidistancia, no se contempla como un arbitraje ex aequo et bono. Ese principio fundamental debe constituir la base del arbitraje, concebido como una solución basada en el derecho, sujeta a las modificaciones razonables que requieran las circunstancias especiales del caso”. (Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1953, Vol. II, p. 216, párrs. 81-82, nota omitida; énfasis añadido. Y véase I.C.J Pleadings, North Sea Continental Shelf, Vol. I, p. 181.)

El énfasis puesto por la Comisión de Derecho Internacional (no por el Comité de Expertos) en la disposición sobre equidistancia como “la regla general … sujeta a modificación en los casos en que otra línea fronteriza esté justificada por circunstancias especiales”, o como ese “principio mayor … sujeto a las modificaciones razonables que exijan las circunstancias especiales del caso”, no es conciliable con ninguna sugerencia de que la Comisión considerara la reserva relativa a las “circunstancias especiales” como “una alternativa de igual rango que el método de la equidistancia” (véase también I.C.J. Pleadings, North Sea Continental Shelf, Vol. I, págs. 203 y ss, contramemoria de Dinamarca).

Sin duda, como han señalado algunos autores, es posible detectar un mayor interés en las deliberaciones de 1956 de la Comisión de Derecho Internacional, y también en las del Cuarto Comité de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1958, en la necesidad de garantizar un límite equitativo mediante el uso de la disposición sobre “circunstancias especiales” en los casos en que, debido a tales circunstancias, el uso del método de la equidistancia daría lugar a una desigualdad. Al referirse en 1956 a esas circunstancias, la Comisión de Derecho Internacional dijo que “[e]ste caso puede plantearse con bastante frecuencia, por lo que la norma adoptada es bastante elástica” (Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1956, Vol. II, pág. 300). De hecho, los trabajos preparatorios de la Comisión muestran en gran medida lo indispensable que se consideraba la excepción para el funcionamiento de la norma (North Sea, I.C.J. Reports 1969, pp. 92-95, Juez Padilla Nervo, voto particular). En su intervención ante la Comisión en 1956, Sir Gerald Fitzmaurice adoptó la postura de que –

“las circunstancias especiales constituirían la regla más que la excepción, debido a la dificultad técnica de aplicar una línea mediana exacta y a la posibilidad de que tal aplicación estuviera abierta al obje-[p142]tivo de que la configuración geográfica de la costa la hiciera no equitativa, porque, por ejemplo, la marca de bajamar, que constituía la línea de base, estaba expuesta a cambios físicos en el transcurso del tiempo por el encenagamiento. Hay que señalar en el comentario que los casos excepcionales pueden plantearse con bastante frecuencia”. (Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1956, Vol. I, pág. 152, párr. 28.)

Pero las razones dadas allí para sostener que “las circunstancias especiales serían la regla y no la excepción” se referían al funcionamiento práctico de la disposición, y no a su carácter jurídico. Por muy frecuentemente que fuera necesario recurrir a circunstancias especiales, ello no podía alterar la estructura jurídica de la disposición, que claramente establecía la equidistancia como norma, y las circunstancias especiales como excepción.

Volviendo al debate de los asuntos del Mar del Norte, Sir Humphrey Waldock expuso muy bien la posición cuando afirmó “que las propias palabras ‘a menos que’ y ‘especiales’ imprimen a la cláusula el sello de una excepción” (I.C.J. Pleadings, North Sea Continental Shelf, Vol. II, p. 267), y cuando añadió más tarde:
“En nuestra opinión, la palabra ‘a menos que’, la frase ‘otra línea fronteriza’, la frase ‘esté justificado’ y la frase ‘circunstancias especiales’ individualmente y en combinación caracterizan categóricamente la cláusula como una excepción a la ‘regla general’ o, como dijo la Comisión, ‘principio mayor’ de equidistancia.” (Ibid., p. 280.)

Estos convincentes argumentos debieron pesar en el Tribunal cuando, en su propio y ponderado turno, habló de “la excepción en favor de ‘circunstancias especiales'” (I.C.J. Reports 1969, p. 36, párr. 55; el subrayado es nuestro). En 1977, el Tribunal de Arbitraje Anglo-Francés se refirió a la disposición como “la condición de las ‘circunstancias especiales'” (RIAA, Vol. XVIII, p. 45, párrafo 70; énfasis añadido).

Curiosamente, hablando unos años más tarde como abogado de Canadá en el caso del Golfo de Maine, el profesor Jaenicke lo expresó de la siguiente manera:

“Aun cuando el método de la equidistancia y la presencia de circunstancias especiales deban considerarse conjuntamente al apreciar todas las circunstancias del caso, no deja de ser cierto que, en virtud del artículo 6, la aplicación del método de la equidistancia o el uso de algún otro método debido a circunstancias especiales se sitúan uno en relación con el otro como regla y excepción”. (I.C.J. Pleadings, Delimitation of the Maritime Boundary in the Gulf of Maine Area, Vol. VII, p. 51.)

En los casos del Mar del Norte, el Juez Morelli, en un argumento de cierto refinamiento, no pensó que la referencia a circunstancias especiales fuera “una verdadera [p143] excepción”, pero aceptó que “todas las Partes en los presentes casos siempre se han referido a ella como una ‘excepción'” (I.C.J. Reports 1969, p. 206, opinión disidente; énfasis añadido). Con todo respeto, creo que las Partes tenían razón, y algunos de los otros Jueces parecían pensar lo mismo (ibid., págs. 186-187, Juez Tanaka, opinión disidente; págs. 220 y 239, Juez Lachs, opinión disidente; y pág. 254, Juez ad hoc Sorensen, opinión disidente. Cf. Juez Padilla Nervo, voto particular, ibíd., p. 92, y Juez Ammoun, voto particular, ibíd., p. 148, párr. 52). De hecho, como ya se ha mencionado, incluso el Tribunal se refirió a la cláusula como una “excepción” (ibid., p. 36, párr. 55). Hay que añadir que, al negar que la parte relativa a las “circunstancias especiales” fuera una verdadera excepción, el juez Morelli pretendía en realidad reforzar la primacía de la parte relativa a la equidistancia, y no reducirla. No veo cómo es posible refutar la conclusión del juez ad hoc Sorensen de que

“[una] interpretación natural de la redacción de la disposición, en particular de las palabras ‘a menos que se justifique otra línea fronteriza…’, parece indicar que el principio de equidistancia pretende ser la norma principal, y el trazado de otra línea fronteriza una excepción a esta norma principal. Esta interpretación general de la disposición parece confirmada por los travaux preparatoires, incluidos en particular el informe de 1953 del Comité de Expertos y los informes de la Comisión de Derecho Internacional de 1953 y 1956”. (Ibid., p. 254.)

En resumen, por muy importante que fuera la disposición sobre “circunstancias especiales”, su importancia no era tal como para extinguir la distinción esencial entre norma y excepción que la propia estructura y términos de la disposición presentaban ineludiblemente. Hay que distinguir entre el funcionamiento práctico de una disposición y el carácter jurídico de su estructura. Un principio sujeto a una excepción no deja de ser un principio (véase Sir Robert Jennings, “The Principles Governing Marine Boundaries”, en Staat und Vцlkerrechtsordnung, Festschrift fьr Karl Doehring, 1989, p. 397, en p. 399). Por muy a menudo que se den las circunstancias contempladas por la excepción, la consiguiente frecuencia con que se recurre a ella y la elasticidad que acompaña a toda la disposición no disminuyen el carácter jurídico de la excepción como excepción ni el de la norma general como norma general; en Derecho, el carácter subordinado de la excepción como salvaguardia del funcionamiento de la norma se mantiene. Como dijo el Juez de Castro, “La flexibilidad de una regla no es razón para negar su existencia” (Fisheries Jurisdiction (United Kingdom v. Iceland), I.C.J. Reports 1974, p. 96, voto particular). O, para adaptar las palabras del Juez Read, “la importancia de [la norma] no puede medirse por la frecuencia de [su] ejercicio” (Estatuto Internacional de Sudáfrica Sudoccidental, I.C.J. Recueil 1950, p. 169, voto particular). Creo que es un principio de interpretación generalmente aceptado que una excepción, como una cláusula, no puede interpretarse de forma que anule el efecto jurídico de la norma principal. Esto sólo puede suceder [p144] cuando la excepción es de hecho repugnante a la normaFN1, en cuyo caso toda la disposición bien podría caer. La mera frecuencia con que se recurre a una excepción no es prueba de repugnancia entre la norma y la excepción; y, a menos que lo sea, no puede, en mi opinión, servir para privar a la norma de su carácter jurídico de norma (cf. Túnez/Libia, I.C.J. Recueil 1982, p. 197, párr. 64, Juez Oda, disidente).

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FN1 Véase, en Derecho inglés, Maxwell on the Interpretation of Statutes, 12ª ed., 1969, pp. 190-191; y Craies on Statute Law, 7ª ed., 1971, pp. 218-220.
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La propensión a pensar que el párrafo 1 del artículo 6 de la Convención de 1958 es una única norma combinada de equidistancia y circunstancias especiales equivalente a la norma de los principios equitativos y las circunstancias pertinentes del derecho internacional consuetudinario no está bien fundamentada. En mi opinión, ese pensamiento se resuelve, bajo escrutinio, en un intento demasiado apresurado de liquidar la parte de la “combinación” que es indiscutiblemente una regla y suplantarla por la parte que es tan claramente una excepción, y hacerlo sin decir, porque no puede decirse, que la excepción es repugnante a la regla; y sin embargo, analíticamente, es sólo si existe tal repugnancia que la regla, y la posición distintiva que concede manifiestamente a la equidistancia, puede ser neutralizada.

(vi) La utilización del método de la equidistancia puede ser obligatoria en virtud del artículo 6 del Convenio de 1958

Paso a continuación a la cuestión de si la utilización del método de la equidistancia puede ser obligatoria en virtud del apartado 1 del artículo 6 del Convenio de 1958. Dinamarca sostiene que la regla de equidistancia establecida en la disposición “no tiene carácter obligatorio, ni siquiera como punto de partida para una delimitación” (Memorial, Vol. I, p. 60, párr. 212). Por el contrario, el caso noruego parte de la base de que, en ausencia tanto de un acuerdo como de circunstancias especiales, la regla de equidistancia es obligatoria en virtud del apartado 1 del artículo 6.

Es fácil encontrar declaraciones judiciales en el sentido de que el método de la equidistancia no es obligatorio en derecho internacional consuetudinario (véase, por ejemplo, Túnez/Libia, Recueil 1982, p. 79, párr. 110). Pero no existe ningún pronunciamiento claro de este Tribunal en este sentido en lo que se refiere a la aplicación del artículo 6 del Convenio de 1958 a un caso concreto.

Brevemente, me parece que sostener que la regla de la equidistancia nunca podría aplicarse obligatoriamente en virtud del artículo 6, apartado 1, del Convenio de 1958 sería incumplir la propia declaración del Tribunal de que su función es [p145] “interpretar…, no revisar” un tratadoFN1. Tampoco parece que la jurisprudencia apoye con seguridad tal afirmación.

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FN1 Interpretación de los Tratados de Paz con Bulgaria, Hungría y Rumania, Segunda Fase, I.C.J. Reports 1950, p. 229. Y véase Acquisition of Polish Nationality, P.C.I.J., Series B, No. 7, p. 20; Serbian Loans, P.C.I. J., Series A, No. 20/21, p. 32; y Rights of Nationals of the United States of America in Morocco, I.C.J. Reports 1952, p. 196.
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Para empezar con los propios asuntos del Mar del Norte, parece plausible que toda la suposición que subyace a la elaborada investigación que el Tribunal llevó a cabo sobre la cuestión de si la República Federal de Alemania estaba vinculada por el Convenio de 1958 era que, si lo estaba, las disposiciones del artículo 6 relativas a la equidistancia se aplicarían necesariamente a menos que hubiera circunstancias especiales, al no haber acuerdo. Es cierto que la sentencia incluye observaciones de una amplitud que podría sugerir que el método de la equidistancia no es obligatorio en ningún caso, ni siquiera en virtud del artículo 6 del Convenio (Recueil 1969, pp. 23-24, párrs. 21-24, y pp. 45-46, párr. 82). Pero el Tribunal dijo que

“El artículo 6 está redactado de tal manera que pone en segundo plano la obligación de utilizar el método de la equidistancia, haciéndola venir después de una obligación primaria de efectuar la delimitación mediante acuerdo” (ibíd., pág. 42, párr. 72; cursiva añadida).

Por lo tanto, independientemente de cómo se clasifique la obligación de utilizar el método de la equidistancia, el Tribunal se refirió a ella como una “obligación”, como claramente era; incluso si se situaba en segundo lugar, era una “obligación” en el mismo sentido jurídico en el que existía una “obligación de efectuar la delimitación mediante acuerdo”. Que el Tribunal aceptó que el artículo 6 del Convenio creaba una obligación de utilizar el método de la equidistancia parece haber sido reconocido por el Juez Ammoun y el Vicepresidente Koretsky (ibid., pp. 149-150, opinión separada, y pp. 154-155, opinión disidente, respectivamente). Las declaraciones del Tribunal sobre este punto pueden armonizarse adoptando el punto de vista de que cualquier sugerencia por su parte de que la equidistancia no era obligatoria en virtud del Convenio de 1958 debe entenderse no en un sentido absoluto, sino en el sentido matizado de que no era obligatoria en todos los casos.

En el arbitraje anglo-francés, el Tribunal de Arbitraje declaró claramente…

“que, en virtud del artículo 6, el principio de equidistancia posee en última instancia una fuerza obligatoria que no tiene en la misma medida en virtud de las normas del derecho consuetudinario, ya que el artículo 6 convierte la aplicación del principio de equidistancia en una obligación convencional para las Partes en el Convenio” (RIAA, vol. XVIII, p. 45, párr. 70; el subrayado es nuestro).[p146].

Hablando aún con referencia a esa disposición, el Tribunal de Arbitraje dijo más tarde:
“A falta de acuerdo, y a menos que circunstancias especiales justifiquen otro límite, el límite será la línea equidistante de los puntos más próximos de las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial de cada Estado”. (RIAA, Vol. XVIII, p. 111, párr. 238; énfasis añadido).

En el asunto del Golfo de Maine, la Sala consideró igualmente que –

“si entre los dos Estados sólo se hubiera planteado una cuestión relativa a la delimitación de la plataforma continental, no habría duda en cuanto a la aplicación obligatoria del método prescrito en el artículo 6 del Convenio, siempre sujeto, por supuesto, a la condición de que se recurra a otro método o combinación de métodos cuando así lo exijan circunstancias especiales” (I.C.J. Reports 1984, p. 301, párr. 118; énfasis añadido. Y véase ibid., p. 301, párr. 116).

El juez Gros, en disidencia, añadió:

“La Convención de 1958 sobre la Plataforma Continental postula una regla de equidistancia/circunstancias especiales, una regla única que es clara: si no hay circunstancias especiales, debe aplicarse la equidistancia”. (Ibid., p. 387, párr. 46; énfasis añadido).

En el asunto Libia/Malta, el Tribunal dijo:

“Al establecer así, como primera etapa del proceso de delimitación, la línea mediana como línea de delimitación provisional, el Tribunal difícilmente podría ignorar el hecho de que el método de la equidistancia nunca se ha considerado, ni siquiera en una delimitación entre costas opuestas, como un método que deba aplicarse sin modificaciones cualesquiera que sean las circunstancias. Ya en la Convención sobre la plataforma continental de 1958, que impone a los Estados partes en ella la obligación convencional, a falta de acuerdo, de recurrir a la equidistancia para la delimitación de las zonas de la plataforma continental, el artículo 6 contiene la salvedad de que ese método debe utilizarse “a menos que circunstancias especiales justifiquen otra línea fronteriza””. (I.C.J. Reports 1985, p. 48, párrafo 65; énfasis añadido).

Así pues, bien puede establecerse una línea diferente mediante acuerdo o en virtud de “circunstancias especiales”; pero, en su defecto, es incuestionable que el Convenio “impone a los Estados Partes en él una obligación de derecho convencional… de recurrir a la equidistancia…”, siendo ese “método” el que “debe utilizarse…” en esas circunstancias.

En el arbitraje Canadá/Francia, parece que, al igual que en el caso del Golfo de Maine, el Tribunal de Arbitraje, al menos implícitamente, también adoptó la postura de que, si sólo se tratara de la plataforma continental, habría sido obligatorio aplicar la equidistancia en virtud del artículo 6 de la Convención de 1958, a menos que concurrieran circunstancias especiales (Decisión de 10 de junio de 1992, párrafos 39 y 40).

Naturalmente, si existe una controversia sobre si efectivamente concurren circunstancias especiales, ésta deberá resolverse de alguna forma adecuada, posiblemente mediante acuerdo o, como se pretende hacer en este procedimiento, mediante adjudicación. Refiriéndose al régimen del artículo 6 del Convenio de 1958, el profesor Jaenicke planteó la cuestión de la siguiente manera en los asuntos del Mar del Norte:

“Si las Partes están de acuerdo en que no hay circunstancias especiales, entonces el límite de equidistancia es el límite, pero si las Partes están en desacuerdo en cuanto a si hay circunstancias especiales o no, el asunto tiene que ser resuelto ya sea por acuerdo o por arbitraje”. (I.C.J. Pleadings, North Sea Continental Shelf, Vol. II, p. 52.)

Una disputa sobre si existen circunstancias especiales no es insoluble. Puede determinarse “mediante acuerdo o mediante arbitraje” (incluida la resolución judicial). Si se determina que no existen circunstancias especiales, entonces, para adoptar el argumento, “el límite de equidistancia es el límite”.

(vii) Las “circunstancias especiales” son más restringidas que las “circunstancias relevantes”.

El mecanismo de equiparación de la norma equidistancia-circunstancias especiales de la Convención de 1958 con la norma principios equitativos-circunstancias pertinentes del derecho internacional consuetudinario depende en gran medida de una asimilación de “circunstancias especiales” a “circunstancias pertinentes”. A este respecto, Dinamarca alega:

“Con referencia a las situaciones en las que no se ha llegado a un acuerdo entre las Partes, el artículo 6.1 establece una regla de equidistancia, regla que, sin embargo, no tiene carácter obligatorio, ni siquiera como punto de partida para una delimitación. Esto se desprende de la redacción del Artículo 6.1, “… a menos que circunstancias especiales justifiquen otro límite…”. Esta redacción se interpreta en el sentido de que tiene en cuenta el logro de soluciones equitativas teniendo en cuenta las circunstancias especiales pertinentes de cada caso particular de delimitación”. (Memorial, Vol. I, p. 60, párrafo 212.)

La implicación en la última frase de que existen “circunstancias especiales relevantes” en cada caso parece clara. ¿Es también correcto?

Parece tener fuerza el argumento de que la categoría “circunstancias especiales” es más restringida que la de “circunstancias relevantes” (I.C.J. Pleadings, Continental Shelf (Libyan Arab Jamahiriya/Malta, Vol. II, Counter-Memorial of Malta, p. 292, para. 108). No cabe duda de que existe un
[No cabe duda de que puede decirse que cada situación tiene sus “circunstancias especiales”; pero las “circunstancias especiales” que se tienen en cuenta en virtud del párrafo 1 del artículo 6 de la Convención de 1958 se limitan a las que justifican un límite distinto de una línea de equidistancia por el hecho de que esta última creará una desigualdad que sólo puede evitarse utilizando otro método o métodos de delimitación.

La expresión “circunstancias especiales” está bien utilizada en una disposición que funciona como excepción a una norma que exige la aplicación del método de la equidistancia en ausencia de acuerdo; es inadecuada si se pretende que se interprete como una referencia a todas las circunstancias pertinentes a la luz de las cuales debe hacerse una elección entre cualquiera de los métodos posibles (incluida la equidistancia) con vistas a producir la delimitación más equitativa. En el primer caso, las circunstancias son “especiales” en el sentido de que crean inequidad si se aplica un método de delimitación concreto -el de la equidistancia- y, en consecuencia, justifican la supresión de la norma que exige el uso de dicho método; en este último caso, las circunstancias son simplemente aquellas que son “pertinentes” para la elección del método de delimitación más equitativo (incluida la equidistancia como método posible) y no sólo aquellas que justifican la anulación de una norma de derecho que exige el uso de ese método concreto (véase Charles Vallee, “Le droit des espaces maritimes”, en Droit international public, París, 4ª ed., p. 1). , 1984, p. 375).

En efecto, en virtud del apartado 1 del artículo 6 de la Convención de 1958, el método de la equidistancia se aplica no porque lo exijan “circunstancias especiales”, sino porque no existen “circunstancias especiales” que impidan su aplicación. En cambio, según el derecho internacional consuetudinario, el método de la equidistancia sólo se aplica cuando las “circunstancias pertinentes” exigen su aplicación. Combinando estas dos perspectivas, se puede decir que, mientras que las “circunstancias pertinentes” pueden muy bien exigir la aplicación de la equidistancia, las “circunstancias especiales” sólo pueden operar para excluirla, y nunca para aplicarla. Por lo tanto, en comparación con las “circunstancias pertinentes”, las “circunstancias especiales” tienen un alcance más limitado y un efecto excluyente en relación con el uso del método de la equidistancia. Las circunstancias pertinentes existen en todos los casos; las circunstancias especiales sólo existen en algunos. Puede plantearse la cuestión de si existen circunstancias especiales y, cuando se plantea, puede resolverse, mediante acuerdo u otra forma de determinación, en el sentido de que tales circunstancias existen o no. Nunca puede plantearse la cuestión de si existen circunstancias pertinentes, ya que siempre existen.

Los trabajos preparatorios de la Comisión de Derecho Internacional sirven para subrayar la importancia concedida a la disposición sobre las “circunstancias especiales”, pero están lejos de sugerir que la Comisión considerase que las circunstancias especiales eran inherentes a todos los casos. La disposición se formuló en términos de prever, excepcionalmente, una línea de no equidistancia [p149] (incluida una línea de equidistancia modificada) cuando la existencia de circunstancias especiales justificara tal línea frente a una línea de equidistancia. El supuesto necesario era que no en todos los casos se daban circunstancias especiales. De lo contrario, el fundamento de la norma principal desaparecería en gran medida y, con él, la utilidad de la propia norma; tal consecuencia queda excluida por el principio de que es inadmisible una interpretación que prive a un tratado de gran parte de su valor (Acquisition of Polish Nationality, P.C.I.J., Serie B, nº 7, p. 17; y Minority Schools in Albania, P.C.I.J., Serie A/B, nº 64, p. 20).

Si la referencia a la línea mediana en el artículo 6, párrafo 1, de la Convención de 1958 pretendía simplemente indicar uno de los posibles métodos de delimitación, y la elección entre ellos se hacía siempre por referencia a principios equitativos, teniendo en cuenta las circunstancias pertinentes, los redactores se cuidaron de ocultar la intención. En esta hipótesis, no tenía mucho sentido señalar este método en particular o, incluso, hablar específicamente de “circunstancias especiales” que justifiquen otra delimitación; habría bastado, y habría sido más sencillo, declarar que, a falta de acuerdo, la delimitación debía ser la justificada por los principios de equidad, teniendo en cuenta las circunstancias pertinentes. Como se ha señalado anteriormente, si éste fuera el significado correcto, es difícil entender por qué, excepto por razones teóricas, el Tribunal se preocupó en 1969 de la cuestión de si la disposición era aplicable, ya que el régimen en virtud de la disposición habría sido el mismo que en virtud del derecho internacional consuetudinario. El Tribunal llegó a la conclusión de que la disposición no era declarativa de la posición del Derecho internacional consuetudinario (Recueil 1969, p. 41, apartado 69). Sea como fuere, la disposición, tal y como estaba redactada, parecía haber sido diseñada para presentar la equidistancia en una posición prominente, que sólo debía ceder ante otro método de delimitación si existían circunstancias especiales que justificaran otro límite. No hay nada importante en el material pertinente de la Comisión de Derecho Internacional, o incluso en el de la Conferencia de Ginebra de 1958, que contradiga este punto de vista.

(viii) Existen límites a la aplicación obligatoria de principios equitativos, como, por ejemplo, en el caso de una delimitación por acuerdo

Obviamente, cuando existan circunstancias especiales, el papel de los principios equitativos será conspicuo a la hora de determinar qué límite está justificado por dichas circunstancias. Pero el esfuerzo por tratar los principios de equidad como de aplicación obligatoria y directa a cualquier delimitación concebible es evidente en las repetidas declaraciones en el sentido de que cualquier acuerdo debe negociarse sobre la base de dichos principios. No cabe duda de que ese debería ser el objetivo general; pero, ¿qué efecto tendría si, de hecho, se llegara a un acuerdo de otro modo que no fuera sobre la base de la equidad del caso?

Puede presumirse que una delimitación efectuada mediante acuerdo es conforme con la equidad; pero la presunción es refutable. Como señaló el Tribunal en los propios asuntos del Mar del Norte,

“Sin pretender entrar, y menos aún pronunciarse, sobre ninguna cuestión de ius cogens, se entiende bien que, en la práctica, las normas de derecho internacional pueden, mediante acuerdo, ser derogadas en casos particulares, o entre partes particulares…”. (C.I.J. Recueil 1969, p. 42, párr. 72; y véase Faros de Creta y Santos, P.C.I.J., Serie A/B, nº 71, p. 150, segundo párrafo, Juez ad hoc Seferiades, voto particular).

En un acuerdo de delimitación, una parte es competente para hacer concesiones por motivos políticos y de otro tipo que no tengan nada que ver con el fondo intrínseco de sus reivindicaciones marítimas (Mar del Norte, Recueil 1969, p. 155, Vicepresidente Koretsky, opinión disidente); una parte puede disponer de sus derechos de forma totalmente competente y válida (ibíd., p. 205, párrafo 10, Juez Morelli, opinión disidente). Por ejemplo, un Estado interesado en otro Estado con respecto a dos zonas geográficas distintas y totalmente desvinculadas puede hacer concesiones en una zona a cambio de concesiones en la otra (para un posible caso de “tradeoff entre dos zonas geográficas distintas, véase el Acuerdo entre los Estados Unidos de América y México de 4 de mayo de 1978 relativo a los límites marítimos entre los dos países, Contramemoria, Vol. 2, Ann. 65, pp. 248 y ss., y Réplica, Vol. 1, p. 92, párr. 245). El acuerdo alcanzado será vinculante porque es un tratado; y, sin embargo, es casi seguro que no reflejará las equidades en las zonas geográficas en cuestión, cada una tomada por sí misma. Por el contrario, puede tener todo que ver con consideraciones ajenas a las equidades. Como señaló el juez Gros, discrepante: “Dos Estados pueden negociar un único límite que les convenga sin entrar en la cuestión de si el resultado es equitativo”. (Golfo de Maine, I.C.J. Reports 1984, p. 370, párr. 16. Y véase Sir Robert Y. Jennings, “The Principles Governing Marine Boundaries”, op. cit., en pp. 401 y ss.).

El objeto real de la exigencia de proceder mediante acuerdo era evitar los problemas de oponibilidad derivados de las delimitaciones unilaterales (North Sea, I.C.J. Reports 1969, p. 184, Juez Tanaka, disidente; Tunisia/ Libya, I.C.J. Reports 1982, p. 194, párr. 60, Judge Oda, dissenting; Gulf of Maine, I.C.J. Reports 1984, p. 292, para. 87; and Libya/Malta, I.C.J. Reports 1985, p. 141, paras. 32-33, Juez Oda, disidente). El hecho de que la eficacia de tal delimitación con respecto a otros Estados depende del derecho internacional ya se había señalado anteriormente (asunto Fisheries, I.C.J. Reports 1951, p. 132.). Y véase, más adelante, el asunto Fisheries Jurisdiction (United Kingdom v. Iceland), Merits, I.C.J. Reports 1974, pág. 22, párr. 49, y p. 24, párr. 54). [p151]

El objeto de los redactores de la disposición no era garantizar que los principios de equidad funcionaran obligatoria o necesariamente a través de la maquinaria de elaboración de tratados.

En los casos del Mar del Norte, las Partes se habían comprometido mediante su Acuerdo Especial a

“a efectuar dicha delimitación ‘mediante acuerdo en cumplimiento de la decisión solicitada al… Corte’ – es decir, sobre la base de, y de conformidad con, los principios y normas de derecho internacional que la Corte considere aplicables” (I.C.J. Reports 1969, p. 13, párrafo 2).

Así pues, se había contraído una obligación convencional de llegar a un acuerdo de conformidad con los principios y normas de derecho internacional que el Tribunal considerase aplicables. En consecuencia, el Tribunal plasmó su decisión en forma de principios y normas que debían observarse en el curso de las negociaciones proyectadas (ibid., p. 46, párr. 84.). Y véase Prosper Weil, Perspectives du droit de la delimitation maritime, 1988, pp. 114-123). No hubo ocasión para que el Tribunal dijera lo que ya había dicho en el apartado 72 de la sentencia, que en la práctica las partes podían derogar consensualmente esos principios y normas. Correctamente interpretados, los asuntos del Mar del Norte no pretendían establecer que un acuerdo de delimitación sólo pudiera negociarse y celebrarse de conformidad con principios equitativos. El artículo 74, apartado 1, y el artículo 83, apartado 1, de la Convención de 1982 tampoco pueden interpretarse así; siempre queda la posibilidad de una excepción consensuada.

Por consiguiente, si los principios de equidad no se aplican obligatoriamente a la elaboración de un acuerdo de delimitación, esta circunstancia puede tenerse en cuenta al examinar, en la sección siguiente, en qué medida la aplicabilidad del método de la línea mediana en virtud del Convenio de 1958 depende de dichos principios, en lugar de depender de la ausencia de acuerdo y de circunstancias especiales.

(ix) Aunque sólo sea marginalmente, la Convención de 1958 prevé un uso más amplio del método de la equidistancia que el Derecho internacional consuetudinario

Sin duda, la idea general que inspiró la redacción de la Convención de 1958 fue la conveniencia de lograr una solución equitativa en todos los casos. Pero es importante distinguir entre la idea que inspira una disposición y la forma en que la disposición trata de poner en práctica la idea. En el primer caso de la Convención sobre el Genocidio, el Tribunal escribió,

“Los altos ideales que inspiraron la Convención proporcionan, en virtud de la voluntad común de las partes, el fundamento y la medida de todas sus [p152]disposiciones”. (Reservas a la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, I.C.J. Reports 1951, p. 23; énfasis añadido).
Así pues, los ideales inspiradores proporcionan “el fundamento y la medida” de las disposiciones de la Convención; pero sólo lo hacen “en virtud de la voluntad común de las partes”, y esa voluntad se expresa, por supuesto, en las disposiciones pertinentes de la Convención. Los ideales pueden, en efecto, explicar las disposiciones; pero no ejercen una fuerza independiente al margen de las disposiciones, como si éstas simplemente no existieran. En este caso, a falta tanto de acuerdo como de circunstancias especiales, la propia disposición particular considera la línea de equidistancia como el método adecuado para lograr una solución equitativa. El profesor Jaenicke lo expresó muy bien cuando afirmó ante la Sala en el asunto del Golfo de Maine –

“que el artículo 6 presume que el método de la equidistancia produce un resultado equitativo siempre y cuando no se pongan de manifiesto circunstancias especiales que puedan arrojar dudas sobre la equidad de dicha frontera” (I.C.J. Pleadings, Delimitation of the Maritime Boundary in the Gulf of Maine Area,Vol. VII,p. 51).

Esto es correcto. En ausencia de un acuerdo y de circunstancias especiales, las partes ya han acordado, a través del Convenio, que una línea de equidistancia sería equitativa, y es su acuerdo sobre lo que es equitativo lo que importa. El Tribunal tiene el deber de atenerse a la voluntad de las partes así expresada y no sustituirla por su propia concepción de lo que sería una solución equitativa en tales condiciones. Ayuda a moderar cualquier disposición a hacer tal sustitución tener en cuenta que, como cuestión de jurisprudencia general, un concepto jurídico indeterminado (como, creo, es el de una solución equitativa)

“no suele conducir obligatoriamente a ninguna decisión en un caso concreto, sino que más bien permite un amplio margen para un juicio variable en su interpretación y aplicación, aproximándose a la obligatoriedad sólo en los límites del margen” (Julius Stone, Legal System and Lawyers’ Reasonings, 1964, p. 264).

En algunas circunstancias, la equidad puede satisfacerse de diferentes maneras. Ciertamente, una solución equitativa en una situación dada puede resultar igual de bien del uso de un método que del uso de otro. En palabras de Paul Jean-Marie Reuter:

“Si para retomar el dictamen de la Corte Internacional de Justicia en el asunto de la meseta continental del Mar del Norte (par. 93) ‘no hay límites jurídicos a las consideraciones que los Estados pueden examinar para asegurarse de que aplican procedimientos equitativos’, no hay más combinaciones técnicas que se puedan aplicar para realizar una delimitación equitativa”. [p153](Paul Jean-Marie Reuter, “Une ligne unique de delimitation des espaces maritimes?”, en Melanges Georges Perrin, 1984, p. 265. Y véase, ibid., p. 266.)

Así pues, una delimitación equitativa podría producirse recurriendo a diferentes métodos técnicos o combinaciones de métodos. Más concretamente, las circunstancias de algunos casos pueden admitir más de una línea equitativa (véase Sir Robert Jennings, “The Principles Governing Marine Boundaries”, op. cit., p. 402). La línea media puede ser tan equitativa como cualquier otra línea. No es en tal caso que se excluye la línea mediana; se excluye sólo cuando las circunstancias especiales justifican algún otro límite en el sentido de demostrar que la línea mediana en esas circunstancias particulares produciría injusticia, como de hecho se desprende de los travaux preparatoires de la Comisión de Derecho Internacional y de la Conferencia de Ginebra de 1958. Por otra parte, una determinada línea de no equidistancia sólo está “justificada” (no es “apropiada”) si en las circunstancias del caso sólo puede hacerse justicia mediante esa línea y no mediante una línea de equidistancia. En ausencia de tales circunstancias, la línea de equidistancia es el límite.

Un problema obvio es, por supuesto, que la disposición no define las “circunstancias especiales” ni establece ningún criterio para identificar cuál es la “línea divisoria” que “se justifica por” circunstancias especiales concretas. Siendo así, el alcance del concepto de “circunstancias especiales” y su relación precisa con la regla relativa a la equidistancia deben buscarse en algún criterio superior implícito en la disposición como controlador de la relación entre sus dos partes. ¿Por qué? Porque, volviendo por última vez al argumento del profesor Jaenicke:

“Si una disposición jurídica como el apartado 2 del artículo 6 contiene una norma y al mismo tiempo prevé una excepción a esta norma en virtud de la noción general de circunstancias especiales, debe existir necesariamente algún criterio superior para juzgar si se aplica la norma o la excepción.” (I.C.J. Pleadings, North Sea Continental Shelf, Vol. II, p. 178.)

En el caso del artículo 6, es razonable situar la norma superior de coordinación en los principios de equidad tal como se entienden en Derecho internacional.

Este enfoque se une a la opinión generalmente aceptada de que la equidad es el factor de control general, tanto para el uso del método de la equidistancia como para el uso de algún otro método posible. Pero existe la diferencia de que se intenta dar algún sentido a la referencia específica al método de la equidistancia, en la medida en que se mantiene como obligatorio el uso de este método en una situación en la que cabe concebir que se ofrezca una solución equitativa mediante el uso de ese método o mediante el uso de algún otro (incluida una modificación del método de la equidistancia). Si se excluye este margen a favor de la equidistancia, resulta difícil explicar la necesidad de la referencia específica a ese método; ya que, excluyendo ese margen, la disposición, [p154] como se ha argumentado anteriormente, podría haberse redactado de forma más sencilla para decir que, a falta de acuerdo, el límite será en todos los casos el exigido por los principios de equidad, teniendo en cuenta las circunstancias pertinentes. Con arreglo a esta fórmula, al no distinguirse ningún método específico, la equidistancia tendría el mismo rango (según la doctrina recibida) que todos los demás métodos, y la elección entre ellos se realizaría en todos los casos mediante la aplicación de los principios de equidad, teniendo en cuenta las circunstancias pertinentes.

Se admite que, en la práctica, la norma convencional de 1958 y la norma del derecho internacional consuetudinario tenderían en gran medida a producir resultados similares. Pero, sea como fuere, me parece que existe una distinción, y que es algo más que un mero matiz, entre considerar que los principios de equidad operan para producir una delimitación equitativa a través de la estructura de reglas y excepciones de la disposición sobre equidistancia y circunstancias especiales, y considerar que los principios de equidad actúan directamente sobre las circunstancias pertinentes de cada caso para producir una delimitación equitativa.

(x) Por improvisada que fuera la presentación de la idea de la equidistancia en 1953, se consideró maduramente antes de ser finalmente adoptada en 1958
A lo largo de los años se ha insistido en el hecho de que la Comisión de Derecho Internacional tuvo ante sí varios métodos posibles de delimitación de la plataforma continental, y en la siguiente observación del Tribunal en los asuntos del Mar del Norte:

“De esta manera casi improvisada, y ciertamente contingente, se propuso el principio de equidistancia para la delimitación de los límites de la plataforma continental”. (C.I.J. Recueil 1969, p. 35, párr. 53.)

La Comisión de Expertos de 1953, que “propuso” el principio de equidistancia, se ocupó principalmente de la delimitación del mar territorial. Afirmó que la equidistancia era igualmente aplicable a la delimitación de la plataforma continental. Según el Relator Especial de la Comisión de Derecho Internacional, el Profesor Franзois, el Comité de Expertos, al pronunciarse así, “había confirmado la opinión preliminar de la Comisión de que la técnica de la línea mediana podía adoptarse para los Estados cuyas costas estuvieran frente a frente…”. (Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1953, Vol. I, p. 106, párr. 39). Así pues, desde el principio la Comisión de Derecho Internacional participó en la reflexión sobre la aplicabilidad de la equidistancia a la delimitación de la plataforma continental, al menos entre costas opuestas. En el párrafo 162 de su Segundo Informe sobre la Alta Mar, de 10 de abril de 1951, el propio Profesor Franзois había presentado a la Comisión nueve proyectos de artículos sobre la plataforma continental como base de discusión. El proyecto de artículo 9 decía: [p155]

“Si dos o más Estados están interesados en la misma plataforma continental fuera de las aguas territoriales, los límites de la parte de la plataforma de cada uno de ellos serán fijados de común acuerdo entre las Partes. A falta de acuerdo, la demarcación entre las mesetas continentales de dos Estados vecinos estará constituida por la prolongación de la línea que separa las aguas territoriales, y la demarcación entre las mesetas continentales de dos Estados separados por el mar estará constituida por la línea mediana entre las dos costas”. (Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1951, Vol. II, p. 102.)

Una nota a pie de página de esta disposición añadía:

“Como línea de demarcación entre la meseta continental común y dos Estados separados por el mar, podría adoptarse, por analogía, la línea de demarcación entre las aguas territoriales en los desiertos, la línea media entre las dos costas. Le cas echeant, les Etats interesses pourraient, d’un commun accord, delimiter les plateaux continentaux d’une maniere differente.” (Ibid., p. 103. Y véase la discusión en ibid., Vol. I, pp. 285-287,411.)

Así pues, la idea de la línea mediana ya se barajaba en 1951.

Los debates sobre el tema en la Comisión en 1953, después de la presentación de las recomendaciones del Comité de Expertos, se aplazaron durante cinco días con el fin de dar tiempo para su consideración (Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1953, Vol. I, pp. 108 y 125). El texto no se adoptó hasta después de nuevos debates (ibid., p. 134, párr. 51. Para el texto, véase ibid.,Vol. II, p. 213). Se puede decir que no fue un largo periodo de aplazamiento. Pero luego, tres años más tarde, el texto volvió a discutirse en la Comisión (Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1956, Vol. I, pp. 151-153,277).

Por otra parte, no puede decirse que la adopción de la sustancia del texto de la Comisión de Derecho Internacional en la Conferencia de Ginebra de 1958, a raíz de un debate en el undécimo período de sesiones de la Asamblea General de las Naciones UnidasFN1, fuera el resultado de una respuesta improvisada de la Conferencia a un nuevo texto presentado repentinamente: parece evidente que el texto fue objeto de un estudio minucioso por juristas bien preparados en 1958 y que se había dado a los gobiernos la oportunidad de ser consultados en los intervalos precedentes. “La magnitud y minuciosidad de este proceso” fue señalada con razón por el Vicepresidente Koretsky (North Sea, I.C.J. Reports 1969, p. 156, opinión disidente. Y véase I.C.J. Pleadings, Delimitation of the Maritime Boundary in the Gulf of Maine Area, Vol. II, pp. 78-79, párrs. 203-204; y Documentos Oficiales [p156] de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, Vol. VI, Cuarta Comisión, Ginebra, 24 de febrero-27 de abril de 1958, pp. 9 y ss., passim, y 91-98). La necesidad de flexibilidad en el funcionamiento de la disposición fue reconocida e incluso subrayada (Documentos Oficiales de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, Vol. VI, op. cit., p. 22, párr. 35, Túnez). 35, Túnez); pero nada de lo dicho sugiere que el método de la equidistancia no estuviera destinado a desempeñar el papel normativo concreto final que le asignan ex facie los términos de la disposición.

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FN1 Documentos Oficiales de la Asamblea General, Undécimo período de sesiones, Sesiones plenarias, Vol. II, 658ª sesión, 21 de febrero de 1957, págs. 1181 y ss.
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La tríada -acuerdo, equidistancia, circunstancias especiales- aparecía en el proyecto adoptado por la Comisión de Derecho Internacional el 30 de junio de 1953. Permanecieron sobre la mesa hasta que aparecieron en el texto definitivo en 1958. En el intervalo se introdujeron modificaciones en el texto, pero no se sostiene que éstas afectaran profundamente a la relación original esencial de los tres elementos de la tríada (cf. Contre-mémoire presente par le Gouvernement de la Republique franзaise, en el Arbitraje anglo-francés, julio de 1976, Vol. 1, p. 49, párr. 125). 125).

Cualesquiera que hayan sido las circunstancias en las que la propuesta de equidistancia llegó a la Comisión en 1953, no hubo nada precipitado en la consideración que recibió desde entonces hasta su adopción final cinco años más tarde, en 1958. Suponer lo contrario es invitar a suponer que, si los redactores de la disposición hubieran actuado con mayor deliberación, habrían empleado un lenguaje materialmente diferente. Este tipo de reflexión, si la lleva a cabo un tribunal, entraña el riesgo de que adopte la opinión correspondiente de que su tarea consiste en dar efecto no al lenguaje utilizado, sino al lenguaje que, en opinión del tribunal, debería haberse utilizado para expresar una idea que los autores de la disposición no tenían en mente, pero que el tribunal cree que habrían tenido en mente si hubieran actuado con mayor deliberación. Apenas es necesario decir que éste no es un método de interpretación admisible (véase el comentario del Juez Lachs en los asuntos del Mar del Norte, I.C.J. Reports 1969, pp. 221-222).

(xi) Opinión académica

Añadiré una breve referencia a la opinión académica. Sin pretender hacer un estudio, tengo la impresión de que muchos autores compartirían la opinión expresada por el Profesor Bowett, cuando, de no ser por la autoridad decisoria, consideró que la situación correcta era la siguiente:

“La historia legislativa del artículo 6 sugiere que las ‘circunstancias especiales’ operan como una excepción a la regla general y no como un principio independiente de igual validez. Como declaró el I.L.C.: [p157]

“la regla de la equidistancia es la regla general, está sujeta a modificación en los casos en que otra línea fronteriza esté justificada por circunstancias especiales”.
En efecto, cabría pensar que no podría ser de otro modo, ya que si las “circunstancias especiales” estuvieran en pie de igualdad con la regla de la línea media/equidistante, no habría en efecto ninguna regla a la que recurrir en caso de desacuerdo, y esto es lo que claramente no pretendían las partes del Convenio de 1958. Desde este punto de vista, de esta relación entre norma y excepción se habría deducido que la norma se aplica a menos que una parte pueda cumplir con la doble carga de probar
(a) la existencia de “circunstancias especiales”, en el sentido del artículo 6, y
(b) que éstas ‘justifican’ otro deslinde”. (Derek Bowett, The Legal Regime of Islands in International Law, 1979, pp. 149-150.) Se omite la nota a pie de página).
No se trata aquí de lo que Henri Rolin denominó, despectivamente, “l’attrait de cette enterprise” de contradecir a un abogado con sus escritos académicos (I.C.J. Pleadings, Right of Passage over Indian Territory, Vol. V, p. 187). Pues el profesor Bowett también afirmó que
“no se puede sostener ahora (si el Tribunal [de Arbitraje] tiene razón) que la equidistancia se aplica a menos que una parte pueda demostrar que existen circunstancias especiales de carácter bastante limitado” (Bowett, op. cit., p. 151).

La cuestión de importancia en este Tribunal es su advertencia, “si el Tribunal [de Arbitraje] tiene razón”. ¿La tenía? No estoy convencido de que así fuera.

(xii) Conclusión

La equidistancia per se es ciertamente un método geométrico y no un principio jurídico; pero en la colocación en la que aparece, en forma de línea media, en el párrafo 1 del artículo 6 del Convenio de 1958, forma parte indudablemente de una norma de derecho en el sentido de que, con sujeción a dos condiciones, a saber, la ausencia de acuerdo y la inexistencia de circunstancias especiales, la frontera es la línea media. Decir que la equidistancia sólo es aplicable cuando los principios equitativos aplicados a las circunstancias pertinentes la indican como el método más adecuado entre otros posibles para lograr una delimitación equitativa es imponer una condición para su aplicación además de las dos que de hecho han sido prescritas por la propia disposición. “Imponer una condición adicional… equivaldría, no a interpretar el [Convenio], sino a reconstruirlo”. (Adquisición de la nacionalidad polaca, P.C.I.J., Serie B, nº 7, p. 20.) Y véase el Juez Read, disidente, en el asunto [p158] Interpretation of Peace Treaties, I.C.J. Reports 1950, p. 246). Por muy amplia que sea la interpretación de la excepción relativa a las circunstancias especiales, no puede interpretarse de manera que decapite la clara intención de la norma según la cual, cuando se cumplen las dos condiciones prescritas, el método de la equidistancia se aplica automática y obligatoriamente para definir la frontera.

Cierto punto de vista se ha impuesto para desplazar el método de la equidistancia de la posición de distinción que se le asigna claramente en el marco de la disposición de 1958 a una posición descrita por el Juez Evensen como de “relegación… al último rango de los métodos prácticos” (Túnez/Libia, I.C.J. Reports 1982, p. 297). Al Juez ad hoc Valticos, el método le ha parecido a menudo “la ‘mal-aimee'” entre los métodos de delimitación (Libia/Malta, I.C.J. Reports 1985, p. 106, párrafo 7). Una posición tan rastrera no se justifica por el lenguaje de la disposición. Observando ese lenguaje, uno podría pensar naturalmente en el aforismo de Vattel: “La primera máxima general de la interpretación es que no es permisible interpretar lo que no necesita interpretación”. FN1 Si la idea que subyace a esa máxima no siempre ha sido hospitalariamente recibidaFN2, yo aún tomaría prestadas las palabras del Juez Winiarski y concluiría que “[n]ingún esfuerzo de interpretación podría hacer que estas claras disposiciones dijeran lo que no dicen” (The Application of the Convention of 1902 Governing the Guardianship of Infants, I.C.J. Reports 1958, p. 133, opinión disidente).

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FN1 E. de Vattel, Le droit des gens, Vol. 2, Cap. 17, párr. 263, citado por el Sr. Basdevant en el S.S. “Wimbledon”, P.C.I.J., Serie C, Nº 3, Vol. I, p. 197.
FN2 Véase Interpretation of the Convention of 1919 concerning Employment of Women during the Night, P.C.I.J., Series A/B, No. 50, p. 383, Juez Anzilotti, disidente.
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Hacia el final de su distinguida carrera judicial, el juez Anzilotti señaló,

“[E]n este caso, el Tribunal no se enfrenta a una norma de derecho internacional común; se trata de una disposición específica y formal, el artículo 3 del Tratado, que debe aplicar”. (Compañía de Electricidad de Sofía y Bulgaria, P.C.I.J., Serie A/B, nº 77, p. 98, opinión disidente).

El contexto era diferente, pero no tanto como para excluir el planteamiento. No serviría de nada pretender aplicar la disposición sobre delimitación de la Convención de 1958 tratando de equipararla a la posición del derecho internacional general. Tal equiparación sería artificial. Las afirmaciones en sentido contrario son impresionantes, pero no convincentes. Al final, puede que no haya mucha diferencia práctica en que exista una equiparación si, como creo, hay circunstancias especiales en el sentido de la disposición. Pero, en este momento, se plantea la cuestión de si existe tal equiparación; y la respuesta que yo [p159] daría es la de mantener la postura de Noruega en el sentido de que, en ausencia tanto de acuerdo como de circunstancias especiales, “el límite es la línea mediana”.

Parte II. Proporcionalidad

La cuestión que se plantea ahora es si la voluntad de las Partes, expresada en el párrafo 1 del artículo 6 de la Convención de 1958, exige realmente una línea mediana. Sólo puede hacerlo si no existen circunstancias especiales que justifiquen otro límite. ¿Existen tales circunstancias? Dinamarca sostiene que la disparidad de longitudes de las dos costas opuestas es una de esas circunstancias. Noruega sostiene que no. Si Dinamarca tiene razón, se plantea la cuestión de cuál es el límite que justifican esas circunstancias especiales. Me parece que las respuestas a ambas preguntas dependerán en gran medida de la cuestión de la proporcionalidad. A esta cuestión general, objeto de debate, me referiré a continuación.

(i) La amplia perspectiva evolutiva

Sería útil comenzar señalando algunos aspectos de la amplia perspectiva en la que se ha desarrollado la jurisprudencia.

En primer lugar, dado que el derecho en este ámbito se encuentra en un estado de evolución, se ha señalado acertadamente el peligro de un exceso de conceptualización (North Sea, I.C.J. Reports 1969, p. 53, para. 100; y Túnez/Libia, Recueil 1982, p. 92, párr. 132). No es sorprendente que el lenguaje de la jurisprudencia no siempre sea claro o coherente. Es posible discernir en algunas etapas del movimiento de la jurisprudencia una discrepancia cambiante entre el recital de proposiciones jurídicas conocidas pero posiblemente obsoletas y el principio de control que debe extraerse de la decisión realmente adoptada (Libia/Malta, I.C.J. Reports 1985, p. 90, para. 37, voto particular conjunto de los jueces Ruda, Bedjaoui y Jiménez de Aréchaga). La razón comprensible de la bruma jurisprudencial es que, en su esfuerzo por conciliar la estabilidad con el cambio, el Tribunal acepta el cambio, al tiempo que tiende a conservar un apego a las articulaciones que el cambio ha dejado realmente atrás. Porque aquí también, como dijo Keynes, “la dificultad no reside en las nuevas ideas, sino en escapar de las viejas” (citado en Earl Warren, “Toward a More Active International Court”, Virginia Journal of International Law, 1971, Vol. 11, p. 295).

En segundo lugar, parece existir el peligro de pasar por alto el efecto de una línea de delimitación a la hora de resolver la cuestión de la extensión de la plataforma continental a la que tienen derecho las partes litigantes en relación con las demás. Casi con toda seguridad, esto es sobre todo lo que las partes realmente desean saber; es la línea de delimitación la que les da la respuesta. Como se observó en el voto particular conjunto en el asunto Libia/Malta, “el Tribunal está estableciendo una línea [p160] que determinará las áreas que ‘pertenecen’ a cada una de las Partes” (I.C.J. Reports 1985, p. 92, párrafo 40). Este efecto de una decisión de delimitación en la determinación de las zonas que pertenecen a cada una de las partes puede verse oscurecido por la tendencia de la jurisprudencia a insistir en el principio de que la plataforma continental pertenece a un Estado ribereño ipso jure y que, en consecuencia, el objeto de una delimitación no es repartir la plataforma continental (considerada como un fondo común indiviso) en partes separadas entre los Estados ribereños interesados, sino simplemente determinar cuál es la línea que separa las zonas de la plataforma que ya pertenecen a cada uno de ellos individualmente (Mar del Norte, I. C.J. Reports 1969, p. 22, párr. 20; y véanse p. 188, Juez Tanaka, disidente, y p. 199, Juez Morelli, disidente).

Pero, en palabras del Juez Mbaye, “no es factible separar artificialmente el derecho a una zona de plataforma continental de las reglas de delimitación [de la] plataforma (Libia/Malta, I.C.J. Reports 1985, p. 96, voto particular). Es cierto que las cuestiones de derecho y de delimitación son “distintas”. Pero, como señaló el Tribunal, el hecho de que “también son complementarias es evidente”. El fundamento jurídico de lo que debe delimitarse y del derecho a ello no puede ser sino pertinente para esa delimitación”. (Ibid., p. 30, párr. 27. Y véase ibid., pp. 33-34, párr. 34.) Si existe la jurisdicción necesaria, nada impediría a un Estado solicitar una declaración de su derecho, si éste fuera impugnado por otro Estado. La ocasión puede no presentarse a menudo, pero podría, como cuando existe una disputa sobre si el territorio en cuestión es, por alguna razón, incapaz de generar una plataforma continental propia. Una controversia de este tipo se planteó en el asunto de la plataforma continental del mar Egeo, en el que Turquía sostuvo que “las islas griegas situadas muy cerca de la costa turca no poseen una plataforma [continental] propia” (Recueil 1978, p. 8, párr. 16); y, naturalmente, la demanda de Grecia incluía una petición de declaración de derecho (ibíd., p. 6, párr. 12, inciso i) de la demanda de Grecia). 12, punto (i) de la demanda de Grecia). Sin embargo, lo más habitual es que lo que un Estado ribereño desee averiguar es cuál es la extensión exacta de su derecho en relación con un Estado adyacente o de enfrente; es una decisión sobre la delimitación la que resuelve la cuestión.

Por lo tanto, no se debe permitir que la teoría del derecho (correcta en sí misma) de que las zonas separadas de la plataforma continental ya pertenecen a cada Estado ribereño fomente la ilusión de que la determinación de una línea de delimitación no es uno flatu una declaración efectiva de la extensión real de la zona a la que cada Estado tiene derecho vis-а-vis el otro. El Tribunal no cometió este error en 1969. Aceptó que una línea de delimitación define áreas de derecho cuando dijo:

“Evidentemente, toda controversia sobre límites debe implicar la existencia de una zona marginal o periférica en litigio, que ambas partes reclaman, de modo que cualquier delimitación de la misma que no la deje totalmente en manos de una de las partes la dividirá en la práctica entre ellas en ciertas partes, o funcionará como si se hubiera hecho tal división”. (I.C.J. Recueil 1969, p. 22, párr. 20.)

Es cierto, como observó el Tribunal, que en virtud del artículo 2 de la Convención de 1958 los derechos del Estado ribereño sobre la plataforma continental son “exclusivos”, pero, como añadió,

“esto no dice nada sobre cuáles son de hecho las zonas precisas respecto de las cuales cada Estado ribereño posee estos derechos exclusivos. Esta cuestión, que sólo puede plantearse en relación con los límites de la zona de la plataforma de un Estado ribereño es, como se explica al final del párrafo 20 supra, exactamente lo que debe resolverse mediante el proceso de delimitación, y éste es el ámbito del artículo 6, no del artículo 2”. (Ibid., p. 40, párrafo 67.)

Por supuesto, es cierto que la cuestión “sólo puede plantearse en relación con los límites de la zona de plataforma de un Estado ribereño”. No obstante, es cierto que, siempre que se plantea esa cuestión, es la línea de delimitación la que proporciona la respuesta “en cuanto a cuáles son de hecho las zonas precisas respecto de las cuales cada Estado ribereño posee esos derechos exclusivos”; y esa respuesta podría suponer una diferencia sustancial en términos de magnitudes relativas.

En los asuntos del Mar del Norte, el Tribunal comprendió muy bien que el conjunto de los asuntos se refería realmente a la extensión de las zonas de la plataforma continental reclamadas por cada Estado en relación con los demás. Repitió la esencia de ese entendimiento en 1978 cuando dijo: “Toda delimitación controvertida de una frontera conlleva alguna determinación del derecho a las zonas que deben delimitarse” (Plataforma continental del Mar Egeo, Recueil 1978, p. 35, párr. 84). Incluso con respecto a las cuestiones terrestres, es inadecuado insistir en una distinción demasiado rígida entre la atribución del título y la delimitación (Litigio fronterizo, Recueil 1986, p. 563, párr. 17).

De ello se desprende que no considerar el efecto que una delimitación propuesta tendrá sobre la definición de la zona de la plataforma continental que corresponde a cada Estado puede ser perder el verdadero sentido del litigio.

En tercer lugar, es necesario tener en cuenta que, en la medida en que el principio fundamental de la prolongación natural se ha desplazado dentro del marco conceptual de la plataforma continental, las restricciones que antes imponía al recurso al factor de un grado razonable de proporcionalidad deberían considerarse ahora correspondientemente relajadas. Este punto se desarrolla en el apartado (ii) siguiente.

(ii) Proporcionalidad y prórroga natural

Gran parte de la jurisprudencia recibida sobre la cuestión de la proporcionalidad estuvo influida por lo que el Tribunal denominó en 1969 el “concepto fundamental de la plataforma continental como prolongación natural del dominio [p162] terrestre” (North Sea, I.C.J. Reports 1969, p. 30, párr. 40). Se afirma que fue la prolongación natural, considerada en un sentido físico, la principal responsable (aunque no la única) de las restricciones impuestas a la proporcionalidad. Por lo tanto, es necesario examinar en qué medida la prolongación natural se entendía en un sentido físico, de qué manera operaba en ese sentido para imponer tales restricciones, y en qué medida, en su caso, debe considerarse ahora que dichas restricciones han disminuido por el agotamiento de ese aspecto del concepto que operaba en gran parte para imponerlas.

En primer lugar, en cuanto al sentido en que se entendía la prolongación natural. Es cierto que ya en 1956 la Comisión de Derecho Internacional había “decidido no atenerse estrictamente al concepto geológico de la plataforma continental (Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1956, Vol. II, pág. 297, apartado. 6. Y véase la discusión general, ibid., 1956, Vol. I, págs. 130 y ss.). Pero el material presentado ante la Comisión muestra que incluso los científicos diferían en el uso del término “plataforma continental” (ibid., 1956, Vol. II, p. 297, apartado 5). En consecuencia, no deseo discutir si el Tribunal estaba en lo cierto en 1969 al entender el concepto en un sentido físico. Lo único que me preocupa es saber si el Tribunal entendió así el concepto y, en caso afirmativo, qué consecuencias tuvo, en su caso, para el concepto de proporcionalidad enunciado por el Tribunal.

Por supuesto, desde hace tiempo se reconoce que la “prolongación natural del dominio terrestre” no siempre asume un carácter geomorfológico específicamente identificado con la extensión de una línea de costa determinada. Como señaló el Tribunal en 1982
en una etapa muy temprana del desarrollo de la plataforma continental como concepto de derecho, adquirió una connotación más amplia, de modo que llegó a abarcar cualquier zona del lecho marino que poseyera una relación particular con la costa de un Estado vecino, independientemente de que esa zona presentara o no las características específicas que un geógrafo reconocería como las de lo que clasificaría como “plataforma continental” (Túnez/Libia, I.C.J. Reports 1982, pág. 45, párr. 41). 41. Y véase ibíd., págs. 45-46, párrs. 42-43.)

Por estas razones, el Tribunal añadió:

“Sería un error suponer que en todos los casos, o incluso en la mayoría de ellos, será posible o apropiado establecer que la prolongación natural de un Estado se extiende, en relación con la prolongación natural de otro Estado, sólo hasta allí y no más allá, de modo que las dos prolongaciones se encuentren a lo largo de una línea fácilmente definida.” (Ibid., p. 47, párr. 44. Y véase, en general, Juez ad hoc Jiménez de Aréchaga, voto particular, pp. 110-113,116-120).

Pero no sería correcto retrotraer demasiado en el tiempo estas opiniones. Las delimitaciones del Mar del Norte relativas a la depresión noruega se citan a veces para apoyar la opinión de que incluso en 1969 el Tribunal aceptaba [p163] que la prolongación natural no siempre era física. Esta opinión es plausible. Pero la interpretación de la Sentencia del Tribunal sobre el punto que yo prefiero es que, aparte de declarar expresamente que no estaba “intentando pronunciarse sobre el estatus de esa característica”, el Tribunal consideró que las delimitaciones eran explicables en razón de la decisión de las Partes de ignorar la existencia de la Fosa. En sus palabras, “sólo ignorando en primer lugar la existencia de la depresión pudieron trazarse estas líneas medianas” (I.C.J. Reports 1969, p. 32, párr. 45). Si las Partes no hubieran acordado ignorar la existencia de la Fosa, bien podrían haberse derivado consecuencias diferentes del hecho de que, como determinó el Tribunal,

“las zonas de la plataforma … separadas de la costa noruega por … la Fosa no pueden, en ningún sentido físico, considerarse adyacentes a ella, ni su prolongación natural” (ibíd.).

Presentando su idea de prolongación natural, lo que el Tribunal dijo en 1969 fue lo siguiente:

“La institución de la plataforma continental ha surgido del reconocimiento de un hecho físico; y el vínculo entre este hecho y el derecho, sin el cual esa institución nunca habría existido, sigue siendo un elemento importante para la aplicación de su régimen jurídico. La plataforma continental es, por definición, una zona que prolonga físicamente el territorio de la mayoría de los Estados ribereños en una especie de plataforma que ha atraído la atención primero de los geógrafos e hidrógrafos y después de los juristas. La importancia del aspecto geológico se ve acentuada por el cuidado que, al principio de sus investigaciones, puso la Comisión de Derecho Internacional en adquirir información exacta sobre sus características, como se desprende, en particular, de las definiciones que figuran en la página 131 del Volumen I del Anuario de la Comisión de Derecho Internacional correspondiente a 1956. La pertenencia de la plataforma a los países frente a cuyas costas se encuentra es, pues, un hecho, y puede ser útil considerar la geología de esa plataforma para saber si la dirección tomada por ciertos rasgos configuracionales debe influir en la delimitación, ya que, en ciertas localidades, señalan toda la noción de pertenencia de la plataforma continental al Estado cuyo territorio prolonga de hecho”. (Mar del Norte, I.C.J. Recueil 1969, p. 51, párr. 95; y véase ibíd., p. 31, párr. 43.)

Para el Tribunal, la prolongación natural era el “concepto fundamental de la plataforma continental”. El Tribunal se esforzó en precisar que se trataba de una prolongación natural en un sentido palpablemente físico. No ofreció ninguna otra versión del concepto. Siendo el concepto “fundamental”, cabría suponer que, si el Tribunal hubiera tenido en mente la posibilidad de algún otro tipo de prolongación natural, lo habría mencionado, y lo habría mencionado tanto más explícitamente cuanto más esotérico fuera. No lo hizo. Con cierta diligencia, es posible [p164] matizar esta opinión recurriendo a observaciones fragmentarias y frases tangenciales dejadas caer aquí y allá en la sentencia. Pero ahora no se puede reescribir la sentencia en retrospectiva de la jurisprudencia posterior o de ideas más sofisticadas desarrolladas en relación con la Convención sobre el Derecho del Mar de 1982. Las expresiones incidentales de la Sentencia no desvirtúan su firmeza. Cuando el Tribunal habló de “prórroga natural” se refería precisamente a eso, a una prórroga “natural” y no a una prórroga filosófica, teórica o ficticia. Sin embargo, no es necesario adoptar una posición absoluta; a los efectos que nos ocupan, basta con decir que el punto de vista de trabajo que adoptó el Tribunal fue que la prolongación natural era de carácter físico.

Por lo que respecta al segundo punto, es decir, la forma en que la prolongación natural en el sentido físico imponía limitaciones al recurso al concepto de proporcionalidad.

La prolongación natural se consideraba pertinente para la titularidad. Pero, como se ha recordado anteriormente, el título y la delimitación están interrelacionados. Es difícil no ver esta conexión en el primer principio o norma de derecho internacional enunciado por el Tribunal en 1969 como “aplicable a… la delimitación”, cuando habló de que había que tener en cuenta

“de todas las circunstancias pertinentes, de manera que se deje a cada Parte la mayor parte posible de todas las partes de la plataforma continental que constituyan una prolongación natural de su territorio terrestre en el mar y bajo él, sin menoscabo de la prolongación natural del territorio terrestre de la otra Parte” (Recueil 1969, p. 53, párr. 101 (C) (1)). 101 (C) (1). Y véase ibíd., p. 47, párr. 85 (c)).

Como observó la Sala en 1984, una delimitación es “una operación política jurídica” que no tiene por qué seguir una frontera natural, cuando ésta es discernible (Gulf of Maine, I.C.J. Reports 1984, p. 277, párr. 56). No obstante, está claro que la opinión adoptada por el Tribunal en 1969 era que un factor importante que diferenciaba la plataforma continental de un Estado de la de su vecino y, por lo tanto, regía el establecimiento de la línea de delimitación, era el de la prolongación natural, que dependía, por supuesto, de si las circunstancias físicas permitían una identificación separada (Túnez/Libia, Recueil 1982, pág. 46, párr. 43, y pág. 92, párr. 47). 43, y p. 92, párr. 133 A (2)). Por ello, una zona submarina situada más cerca de la costa de un Estado que de la de otro puede pertenecer a este último si forma parte de la “prolongación natural” de su territorio terrestre (Mar del Norte, Recueil 1969, p. 31, apartado 43).

La prolongación natural en un sentido físico fue igualmente la razón por la que, a falta de una solución acordada, las zonas marginales de superposición tuvieron que dividirse a partes iguales entre los tres Estados afectados en los asuntos del Mar del Norte (ibíd., p. 50, párr. 91, p. 52, párr. 99, y p. 53, párr. 101 (C) (2)). Tal como yo interpreto la sentencia, al ser imposible la diferenciación de prolongaciones separadas dentro de las zonas marginales de solapamiento, pero al ser la situación geográfica en el caso concreto una situación de “cuasi igualdad” en la que las “costas [eran] de hecho comparables en longitud”, las prolongaciones en las zonas de solapamiento se considerarían de igual extensión, con las correspondientes consecuencias para la división de las zonas. En otras palabras, la división igual en el caso concreto sería el resultado de una presunta igualdad en las prolongaciones naturales. Salvo que se basara en algún razonamiento de este tipo, la dirección de la división igual era, en el mejor de los casos, mecánica y, en el peor, arbitraria. Así las cosas, no escapó a las críticas del Vicepresidente Koretsky, por considerar que transgredía la propia distinción del Tribunal entre delimitación y distribución (North Sea, I.C.J. Reports 1969, p. 168).

La orientación hacia una división equitativa de las zonas marginales de solapamiento dejaba intacta la clara implicación de la Sentencia de que dos costas de exactamente la misma longitud y configuración bien podrían tener plataformas continentales de diferentes áreas, dependiendo de la extensión de sus respectivas prolon-gaciones naturales. Así pues, las implicaciones físicas de la prolongación natural limitaban el alcance de la aplicación del concepto de proporcionalidad. Si no fuera por este aspecto, habría habido muchos motivos para apoyar la opinión expresada por el Presidente Bustamante y Rivero de que el concepto de prolongación natural

“implica, como necesidad lógica evidente, una relación de proporcionalidad entre la longitud de la línea de costa del territorio terrestre de un Estado y la extensión de la plataforma continental perteneciente a dicho territorio terrestre. Paralelamente, en lo que concierne a las relaciones interestatales, es ineludible la conclusión de que el Estado que tiene un litoral más largo tendrá una plataforma más extensa. Este tipo de proporcionalidad es, en consecuencia, a mi juicio, otro de los principios que recoge el Derecho de la plataforma continental. La Sentencia, en los párrafos 94 y 98, menciona este elemento como uno de los factores que deben tenerse en cuenta para la delimitación de una plataforma; sin embargo, el Tribunal no le confirió el carácter de principio obligatorio”. (Ibid., pp. 58-59, párrafo 4, voto particular).

La amplitud de esta visión de la proporcionalidad es imputable a su olvido de las restricciones implícitas en la base física del concepto de prolongación natural tal como lo entendió el Tribunal.

Resulta útil considerar el punto de vista opuesto expresado por el Tribunal de Arbitraje Anglo-Francés en un conocido pasaje en el que decía:

“En resumen, es la desproporción y no cualquier principio general de proporcionalidad el criterio o factor relevante. La delimitación equitativa de la plataforma continental no es, como ya ha subrayado este Tribunal en el apartado 78, una cuestión de repartir –
[p166] repartir la plataforma continental entre los Estados ribereños. Tampoco se trata simplemente de asignarles zonas de la plataforma en proporción a la longitud de sus costas, pues ello equivaldría a sustituir la delimitación de fronteras por un reparto distributivo. Además, el principio fundamental de que la plataforma continental pertenece a un Estado ribereño por ser la prolongación natural de su territorio impone límites definidos al recurso al factor de proporcionalidad”. (R1AA, Vol. XVIII, p. 58, párrafo 101.)

Se cree que el Tribunal de Arbitraje entendió el concepto de proporcionalidad de forma algo más restrictiva que este Tribunal en 1969 (cf. Libia/Malta, I.C.J. Recueil 1985, pp. 72-73, Vicepresidente Sette-Camara, voto particular). La Sentencia de 1969 parecía inocente de la precisión de que “es la desproporción y no cualquier principio general de proporcionalidad lo que constituye el criterio o factor pertinente”. Sin embargo, es posible entender el dictamen del Tribunal de Arbitraje de esta manera. Como se ha señalado anteriormente, la prolongación natural, en su sentido geofísico, bien podría significar que dos costas perfectamente comparables podrían tener áreas desiguales de la plataforma continental. Sobre esta base, bien podría decirse que “es la desproporción y no cualquier principio general de proporcionalidad lo que constituye el criterio o factor pertinente”. Esta formulación restrictiva reflejaba los “límites definidos” que, según el Tribunal de Arbitraje, imponía al recurso a la proporcionalidad el “principio fundamental de que la plataforma continental pertenece a un Estado ribereño por ser la prolongación natural de su territorio”.

El tercer punto se refiere a la medida en que las limitaciones impuestas al recurso a la proporcionalidad por la prolongación natural deben considerarse atenuadas por la atenuación de este último concepto, al menos en su aspecto físico.

El concepto de prórroga natural no está totalmente extinguido; en cierta medida, sigue existiendo incluso en virtud de la Convención de 1982 (Túnez/Libia, Recueil 1982, p. 47, apartado 44, y p. 48, apartado 44, y p. 48, apartado 44, respectivamente). 44, y p. 48, párr. 47; y Libia/ Malta, I.C.J. Reports 1985, p. 68, Vicepresidente Sette-Camara, voto particular, y pp. 93 y ss., Juez Mbaye, voto particular). Y, aunque no me propongo discutirlo, su existencia en virtud del Convenio sigue teniendo un aspecto físico, al menos en el caso de la plataforma amplia. Pero, a efectos prácticos (incluidos los de delimitación), dentro de la plataforma continental normal de 200 millas de anchura, la prolongación natural ha sido sustituida ahora por el principio geométrico y más neutro de la adyacencia medida por la distancia. A pesar de algunas vacilaciones, ese cambio se ha producido (Túnez/Libia, I.C.J. Reports 1982, pp. 48-49, para. 48; y Libia/Malta, I.C.J. Reports 1985, pp. 35-36, párrs. 39-40, p. 41, párr. 49, pp. 46-47, párr. 61, y pp. 55-56, párr. 77. Cf. ibíd., p. 33, párr. 34). El efecto de esta importante evolución debe abordarse con más franqueza de lo que se ha hecho. [p167]

No es lógico seguir pensando como si los “límites definidos” que el principio fundamental de la prolongación natural había colocado antes “recurriendo al factor de la proporcionalidad” siguieran existiendo en la misma medida ahora que ese principio (que era la fuente básica de esos límites) ha sido sustituido en relación con la plataforma continental normal por el principio de la adyacencia medida por la distancia. Este nuevo principio, al ser geométrico, deja al factor de proporcionalidad la libertad de operar en la misma medida en todos los casos, sujeto únicamente a la existencia de otras circunstancias restrictivas.

Me parece que la influencia sobre la proporcionalidad que el concepto de prolongación natural, considerado en su sentido geofísico, ejerció en el caso seminal de 1969 continuó incluso después de que se empezara a conceder mayor importancia a los aspectos puramente jurídicos de la idea. Sin embargo, es posible observar en la evolución de la jurisprudencia, que culminó en el asunto Libia/Malta, una disposición cada vez mayor, en el caso de la plataforma continental normal, a aceptar las implicaciones de la sustitución de la prolongación natural por el criterio de la distancia y la correspondiente disposición a admitir que la proporcionalidad desempeñe un papel más importante, sin los “límites definidos” que la prolongación natural había impuesto anteriormente a su recurso.
Incluso con las restricciones impuestas a la proporcionalidad por el concepto fundamental de prolongación natural, en ninguno de los casos tratados por el Tribunal se puede afirmar de forma convincente que el Tribunal no mostrara de un modo u otro preocupación por la cuestión de si la línea de delimitación establecida por él dividiría las zonas marítimas de acuerdo con las expectativas razonables derivadas de una comparación de las longitudes costeras. Cualquiera que sea la metodología empleada, el Tribunal siempre ha parecido consciente de la necesidad de evitar una derrota de esas expectativas. No es realmente creíble afirmar que la consideración decisiva en los asuntos del Mar del Norte no fue el hecho de que las tres costas tuvieran una longitud comparable. La capacidad y el deber del Tribunal de satisfacer tales expectativas deben reevaluarse ahora a la luz de la evolución del concepto de prolongación natural.

No es una respuesta satisfactoria decir que la proporcionalidad podría dar lugar a que un Estado ejerciera su jurisdicción en las narices de otro. El principio de no usurpación, ampliado a la plataforma continental tal como se entiende ahora, sigue sirviendo para evitar que eso ocurra, estableciendo un límite adecuado a la medida en que la proporcionalidad puede acercar un Estado a otro (Libia/Malta, Recueil 1985, p. 89, apdo. 34, voto particular conjunto). Tampoco basta con reiterar la proposición indiscutible de que la proporcionalidad no es en sí misma un principio directo de delimitación; siempre ha habido, y sigue habiendo, otras consideraciones que deben tenerse en cuenta al determinar una línea de delimitación (ibíd., p. 45, párr. 58). Dividir la plataforma continental en proporción mecánica a las longitudes costeras excluiría impermisiblemente esas otras consideraciones. La exactitud matemática no es el objetivo. Aparte de la circunstancia de que
[p168] la proporcionalidad podría satisfacerse mediante diferentes líneas concebibles (Túnez/Libia, I.C.J. Reports 1982, p. 258, párr. 162, Juez Oda, disidente). Estas diversas consideraciones siguen imponiendo sus propias limitaciones a la proporcionalidad y, por consiguiente, la referencia en el asunto Libia/Malta a “la necesidad de evitar en la delimitación cualquier desproporción excesiva” parece una forma razonable de plantear la cuestión (I.C.J. Reports 1985, p. 57). Pero, al interpretar y aplicar esta formulación, sería correcto adoptar la opinión general de que el papel de la proporcionalidad es ahora necesariamente mayor en la medida en que los “límites definitivos” impuestos anteriormente a su recurso por “el principio fundamental” de la prolongación natural se han relajado, si no eliminado, con la sustitución de este último por el principio de la adyacencia medida por la distancia.

(iii) La cuestión del estatuto normativo de la proporcionalidad

El abogado de Noruega señaló correctamente que el factor relativo a un grado razonable de proporcionalidad, en cuanto a las longitudes costeras y las zonas de la plataforma continental, fue declarado por el Tribunal en 1969 como el “último” de tres “factores”, y no se incluyó entre “los principios y normas del derecho internacional” establecidos por el Tribunal en el apartado (C) del párrafo 101 de la Sentencia. Pero no estoy tan seguro de que sea correcto basarse en esa circunstancia para justificar la atribución de un estatuto “modesto” a ese factor. La esencia de la proposición relativa a un grado razonable de proporcionalidad es fundamental para la aplicación de los “principios de equidad” a los que el Tribunal de Justicia la vinculó de forma expresa y, en mi opinión, perentoria cuando habló del “elemento de un grado razonable de proporcionalidad que una delimitación realizada de conformidad con los principios de equidad debería aportar” entre las longitudes costeras y las zonas marítimas correspondientes. El abogado de Dinamarca tenía razón al subrayar las palabras “debe producir” (CR 93/2, pp. 77-78, 12 de enero de 1993, Profesor Jiménez de Aréchaga). Esas palabras significaban necesariamente que el “elemento de un grado razonable de proporcionalidad” era algo impuesto positivamente por los propios “principios equitativos”, que, por supuesto, eran los principios jurídicos rectores. Siendo así, no tiene mucho sentido considerar si sería correcto describir el estatus del factor de proporcionalidad como “modesto” o como uno de “subordinación”, y, en caso afirmativo, con qué significados precisamente.

Si el Tribunal no incluyó la proporcionalidad entre “los principios y normas de derecho internacional” enunciados en el apartado C) del dispositivo de la sentencia del Mar del Norte, la explicación hay que buscarla en el hecho, una vez más, de que la decisión, en el estado del derecho de entonces, partía del supuesto de que el principio fundamental de la plataforma continental era el de la “prolongación natural del dominio terrestre”, entendida en un [p169] sentido físico. Como se ha visto, debido a este principio y a la forma en que se entendía, dos costas podían tener la misma longitud y la misma configuración y, sin embargo, generar zonas de plataforma continental diferentes si sus prolongaciones naturales eran desiguales. Así pues, la prolongación natural podía tener como consecuencia la imposibilidad de lograr un grado razonable de proporcionalidad entre las superficies de la plataforma continental y las longitudes de las costas; como observó el Tribunal de Arbitraje Anglo-Francés, en realidad operaba imponiendo “límites definidos” al recurso a la proporcionalidad. Así pues, y por una razón que en mi opinión ya no tiene peso, la proporcionalidad no podía enunciarse como parte de “los principios y normas del derecho internacional”. Pero de ello no se deduce que, en comparación con otros factores, sólo se pretendiera que ocupara un lugar modesto.

No estoy convencido de que pueda discernirse una clasificación enumerativa de la circunstancia de que la proporcionalidad se enunciara únicamente como el último de tres factores. El primer factor era “la configuración general de las costas de las Partes…”. Obviamente, esto se aplicaría como un factor importante -y no meramente modesto- en el proceso de efectuar la delimitación, y no veo razón suficiente para que sea de otro modo en lo que respecta al factor de un grado razonable de proporcionalidad. Me sorprendería que, en el curso de las negociaciones posteriores, la República Federal de Alemania aceptara la opinión de que la sentencia del Tribunal le exigía asignar un papel tan humilde a un factor que claramente estaba en la raíz de su descontento (véase North Sea, I.C.J. Reports 1969, p. 17, párrafo 7) y que, en mi opinión, era un eslabón tan importante en el razonamiento general del Tribunal.

¿Qué era lo que preocupaba al Tribunal en el apartado 91 de la sentencia? No puedo leer esa parte tan importante de la sentencia sin quedarme con la clara impresión de que al Tribunal le preocupaba garantizar que, en “una situación geográfica de cuasi igualdad entre varios Estados” cuyas “costas son de hecho comparables en longitud”, debían tomarse medidas para corregir el efecto distorsionador de una configuración costera particular a fin de garantizar que uno de los tres Estados no “disfrutara de derechos sobre la plataforma continental considerablemente diferentes de los de sus vecinos simplemente a causa” de esa característica particular. La referencia en el dispositivo al “elemento de un grado razonable de proporcionalidad… entre la extensión de las zonas de la plataforma continental pertenecientes al Estado ribereño y la longitud de su costa…” debe interpretarse a la luz de esta preocupación impulsora de garantizar, con sujeción a cualesquiera otros factores pertinentes, una medida aproximada de igualdad de “derechos sobre la plataforma continental” en relación con costas que fueran “de hecho comparables en longitud”. El objetivo expresado por el Tribunal de garantizar que ninguno de esos Estados “disfrute de derechos sobre la plataforma continental considerablemente diferentes de los de sus vecinos” no podía alcanzarse, obviamente, sin tener en cuenta la zona de la plataforma continental sobre la que se ejercerían esos derechos.
[p170] ejercidos. Por supuesto, este objetivo podía implicar, aunque no se limitaba a ello, la igualdad con respecto a la extensión hacia el mar de la plataforma continental de un Estado; a esto último se refería principalmente el principio o norma independiente del derecho internacional de que la delimitación debía efectuarse “sin invadir la prolongación natural del territorio terrestre del otro Estado” (Recueil 1969, pág. 53, párr. 101 (C) (1)). 101 (C) (1)). Cuando se interpreta así la disposición, es imposible aceptar un análisis de sus términos que dé como resultado un estatus modesto para el tercer factor relativo a la proporcionalidad razonable. Si este punto de vista está en desacuerdo con la posición adoptada por el Tribunal en el asunto Libia/Malta en cuanto al estatuto del factor de proporcionalidad en virtud de la decisión de 1969, difiero respetuosamente de esa posición (véase Libia/Malta, I.C.J. Reports 1985, pp. 43-45, párrs. 55-57).

Por las mismas razones, tengo dificultades con el argumento de Noruega de que el concepto de proporcionalidad, tal como fue enunciado por el Tribunal en 1969, no era de “aplicación general”. Naturalmente, el concepto se enunció en relación con las circunstancias del caso concreto, pero no puedo ver que el amplio razonamiento en el que se basaba no fuera de aplicación general. Hay una notable falta de principio para apoyar la opinión de que cuando el Tribunal habló de

“el elemento de un grado razonable de proporcionalidad, que una delimitación realizada de conformidad con principios equitativos debería aportar entre la extensión de las zonas de la plataforma continental que corresponden al Estado ribereño y la longitud de su costa” (Recueil 1969, p. 54, párr. 101 (D) (3)) 101 (D) (3)),

consideró que ese resultado equitativo prima facie era el que “los principios de equidad deberían producir”, pero no en todos los casos. Puede muy bien ocurrir que ese resultado equitativo se derive, en determinadas circunstancias, directamente de la aplicación del método de delimitación elegido, sin necesidad de ningún ajuste de acabado; pero esto es una cosa totalmente distinta de afirmar que el resultado en sí mismo no es el que “los principios equitativos deberían producir” en todos los casos. El resultado es siempre un objetivo válido, sea o no necesario algún paso específico o adicional para lograrlo. De ello se deduce también que el hecho de que sólo en algunas circunstancias pueda ser necesaria alguna medida específica o adicional para lograr ese objetivo no hace que el objetivo tenga una importancia modesta.

Tampoco acepto que el fundamento de la proporcionalidad no se extienda al caso de costas opuestas (cf. I.C.J. Reports 1985, p. 135, párr. 18, Juez Oda, disidente, y pp. 184-185, Juez Schwebel, disidente). En el asunto Libia/Malta, el Tribunal no consideró que existiera tal limitación. La idea de proporcionalidad se dirige inevitablemente a una comparación de la medida en que debe darse efecto a las reivindicaciones concurrentes sobre la plataforma continental. Tal competencia existe tanto en el caso de las reivindicaciones sobre la plataforma continental entre costas opuestas como en el caso de las reivindicaciones sobre la plataforma continental entre costas adyacentes.

(iv) La cuestión de si la proporcionalidad puede operar como un factor en el proceso de efectuar una delimitación, y no meramente como una prueba ex post facto de la equidad de una delimitación realizada sin referencia a ella

Hay mucha autoridad a favor de la opinión, apoyada por Noruega, de que la proporcionalidad sólo es admisible como prueba ex post facto de equidad y sólo opera para corregir -generalmente a una escala relativamente menor- cualquier desigualdad resultante de una delimitación por cualquier método producidoFN1. Puede, sin duda, servir de ese modo; pero no estoy persuadido de que deba limitarse tanto. No hay nada en la Sentencia de 1969 que indique la intención de relegarlo al servicio únicamente de una prueba ex post facto de la equidad de una delimitación realizada sin referencia a él. Los factores primero y segundo, relativos respectivamente a la configuración general de la costa y a la estructura física y geológica y los recursos naturales, podían obviamente tenerse en cuenta en el proceso mismo de efectuar la delimitación. Resulta difícil comprender por qué la posición ha de ser diferente por lo que respecta al tercer factor, relativo a la proporcionalidad.

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FN1 Véase, en general, Arbitraje anglo-francés, RIAA, Vol. XVIII, pp. 57-58, párrs. 98 y ss.; Túnez/Libia, I.C.J. Recueil 1982, p. 91, párr. 131, pp. 92-93, párr. 133, y pp. 152-153, párrs. 17 y ss., Juez Gros, disidente; Golfo de Maine, Recueil 1984, pp. 322-323, párrs. 184-185, y pp. 334-335, párr. 218; Libia/Malta, I.C.J. Reports 1985, pp. 44-46; y Arbitraje Canadá/Francia, Laudo, párrs. 61-63.
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Tampoco veo que la posición fuera diferente en el caso Túnez/Libia. El factor de proporcionalidad razonable se reprodujo en el párrafo 133, apartado B (5), de la Sentencia en términos casi idénticos a los de la formulación de 1969, salvo que, por razones obvias, ahora debía aplicarse no en relación con “la longitud de [la] costa”, sino en relación con “la longitud de la parte pertinente de [la] costa”. Además, reflejando la estructura de la petición concreta al Tribunal, ahora se enunciaba como una de las “circunstancias pertinentes… que deben tenerse en cuenta para lograr una delimitación equitativa”, y no como uno de los “factores que deben tenerse en cuenta en el curso de las negociaciones” (I.C.J. Reports 1982, p. 93, para. 133 B (5), e I.C.J. Reports 1969, p. 53, párr. 101 (D) (3)). Pero el párrafo 133 A de la sentencia, que enunciaba los “principios y normas de derecho internacional [p172] aplicables a la delimitación”, establecía como el primero de ellos que “la delimitación debe efectuarse de conformidad con principios equitativos y teniendo en cuenta todas las circunstancias pertinentes”. Así pues, al haberse estipulado la proporcionalidad como una de las circunstancias pertinentes, la disposición, leída en su conjunto, proponía efectivamente un principio o norma de derecho internacional que establecía que la delimitación debía efectuarse de conformidad con principios equitativos y teniendo en cuenta la proporcionalidad como circunstancia pertinente. No soy capaz de apreciar cómo algo en esto podría significar razonablemente que la proporcionalidad no debía tenerse en cuenta después de todo en el proceso de efectuar la delimitación, sino que debía servir simplemente como una prueba ex post facto de la equidad de una delimitación que se había llevado a cabo sin tenerla en cuenta. Si la delimitación se llevó a cabo sin tener en cuenta la proporcionalidad, ello representaría una infracción directa de la instrucción contenida en la dispositif según la cual la delimitación debía efectuarse teniendo en cuenta todas las circunstancias pertinentes, entre las que figuraba explícitamente la proporcionalidad. Es cierto que en el apartado 131 de la Sentencia, el Tribunal, refiriéndose a la relación entre las longitudes costeras y las superficies de la plataforma continental, dijo:

“Este resultado, teniendo en cuenta todas las circunstancias pertinentes, parece al Tribunal cumplir los requisitos del criterio de proporcionalidad como aspecto de la equidad.” (I.C.J. Reports 1982, p. 91.)

Hay una cierta ortodoxia en la afirmación; pero no la considero suficiente para contrarrestar la interpretación de principio, que el propio dispositif lleva, en el sentido de que la proporción entre las longitudes costeras y las áreas de la plataforma continental debía tratarse no sólo como una prueba ex post facto de la equidad del resultado, sino como un factor en el proceso real de delimitación. En cualquier caso, así fue como el juez Gros entendió la sentencia (ibid., pp. 152-153, párrs. 17 y ss.). Creo que su interpretación fue correcta, tanto en lo que se refiere a lo que el Tribunal quiso decir como a lo que hizo de hecho.

En cierta medida, siempre ha habido cierta irrealidad en el debate sobre si la proporcionalidad se limita a una función ex post facto o si también puede actuar como factor que influye en la delimitación primaria. Hay algo de verdad en la observación del profesor Prosper Weil:

“En la práctica, la distinción se difumina fácilmente: una vez expulsada por la puerta principal, la proporcionalidad no tiene dificultad en volver a entrar por las puertas laterales de la disparidad de la longitud costera y de la prueba a posteriori” (CR 93/9, p. 19, 21 de enero de 1993, trad.)[p172] par. 133 B, et C.I.J. Recueil 1969, p. 53, par. 101 D). Sin embargo, en el párrafo 133 A del informe sobre el asunto Túnez/Libye, en el que se enuncian los “principios y normas del derecho internacional aplicables a la delimitación”, se afirma ante todo que “la delimitación debe efectuarse de conformidad con principios equitativos teniendo en cuenta todas las circunstancias pertinentes”. Así pues, habiéndose establecido la proporcionalidad como una de las circunstancias pertinentes, la disposición, considerada en su conjunto, expone efectivamente un principio o una norma de derecho internacional que ordena que la delimitación se efectúe de conformidad con los principios equitativos y teniendo en cuenta la proporcionalidad como circunstancia pertinente. Je ne vois pas comment quoi ce soit, dans tout cela, pourrait raisonnablement signifier que la proportionnalite ne devrait pas, après tout, être prise en compte dans le processus de delimitation, et qu’elle devrait servir simplement de moyen de s’assurer а posteriori du caractère équitable d’une delimitation préalablement effectuée sans référence а cette proportionnalite. Si la delimitación se llevara a cabo sin tener en cuenta la proporcionalidad, ello representaría una infracción directa de la directiva del dispositivo según la cual la delimitación debería efectuarse teniendo en cuenta todas las circunstancias pertinentes, entre las que se encuentra explícitamente la proporcionalidad. Es cierto que en el párrafo 131 del artículo la Corte, evocando la relación entre la longitud de las costas y las zonas de meseta continental, declaró lo que conviene :
” De l’avis de la Cour, ce resultat, qui tient compte de toutes les circonstances pertinentes, paraоt satisfaire aux critères de proportionnalite en tant qu’aspect de l’equite. “(C.I.J. Recueil 1982, p. 91.)
Il y a une certaine orthodoxie dans cette déclaration. Pero no la considero suficiente para rebatir la interpretación de principio, que el propio dispositivo confirma, a saber, que la relación entre la longitud de las costas y las zonas de meseta continental debe tratarse no sólo como un medio de verificar a posteriori el carácter equitativo del resultado, sino como un factor en el marco del propio proceso de delimitación. Esta es, en todo caso, la manera en que el Sr. Gros ha comprendido el arte (ibíd., p. 152-153, par. 17 y ss.). Je pense que sa maniere de le comprendre etait la bonne, а la fois pour ce que la Cour a voulu dire et pour ce qu’elle a fait en realite.
Hasta cierto punto, siempre ha habido cierta irrealidad en el debate sobre si la proporcionalidad se produce a posteriori o si también puede influir en la delimitación inicial. Hay cierta verdad en la observación de Prosper Weil:

” Pratiquement, la distinction se brouille facilement : chassee par la grande porte, la proportionnalite n’a pas de difficulte а revenir par les petites portes de la disparité des longueurs cфtieres et du test а posteriori. ” (CR 93/9, p. 19,21 janvier 1993.)

[p173] Pero la verdadera inferencia no es la ilegalidad, sino la inevitabilidad. En forma de comparación de las longitudes de las costas, la proporcionalidad hizo una aparición frontal en el asunto Libia/Malta. Allí, el Tribunal hizo una distinción entre utilizar una disparidad en las longitudes costeras como un elemento en la determinación de la línea de delimitación, y utilizar, como una prueba ex post facto de la equidad del resultado, la proporción entre las longitudes costeras y las áreas marítimas correspondientes, siendo esta última aritmética, la primera tomada en redondo (I.C.J. Reports 1985, pp. 49 y ss., pp. 52 y ss.; pp. 72 y ss., Vicepresidente Sette-Camara, voto particular; pp. 82 y ss., voto particular conjunto; y pp. 138 y ss., Juez Oda, voto disidente). Según entiendo el caso, el ejercicio de delimitación consistió en dos pasos, siendo el primero el establecimiento provisional de una línea mediana, y el segundo el desplazamiento hacia el norte de dicha línea. Así pues, la disparidad de longitudes costeras, que fue la razón del desplazamiento hacia el norte, se tuvo en cuenta en el propio proceso de establecimiento de la línea de delimitación. Sólo después de que se hubiera hecho esto, el Tribunal pasó a considerar la cuestión de verificar la equidad de los resultados de la delimitación así ejecutada por referencia a las relaciones entre las longitudes costeras y las zonas marítimas correspondientes (véase, en general, ibid., pp. 48-55, párrs. 66-75). No es sorprendente que no se revelara ninguna discrepancia material.

¿Y por qué “no es sorprendente”? Porque, como cuestión de sentido común, no tiene sentido tener en cuenta una disparidad en las longitudes costeras en el proceso de efectuar una delimitación a menos que la intención sea que la disparidad se refleje en los derechos de las partes que les asigna la línea de delimitación. Pero ahora, si se pregunta cuáles son esos derechos, la respuesta sólo puede ser derechos sobre la plataforma continental. Y aquí viene la cuestión crucial: ¿Cómo se calculan estos derechos sobre la plataforma continental? Seguramente por referencia a la división areal realizada por la línea. No es fácil comprender cómo es posible afirmar que una disparidad en las longitudes costeras puede tenerse en cuenta en el proceso de determinación de una línea de delimitación, al tiempo que se evita firmemente la realización de cualquier comparación, en el curso del mismo proceso, entre la extensión de esa disparidad y la extensión de cualquier disparidad en las áreas marítimas correspondientes que pudiera producir cualquier línea propuesta. La proposición presiona la sofisticación hasta el punto de la incredulidad.

A menos que, al tener en cuenta una disparidad en las longitudes costeras en el proceso de efectuar una delimitación, se tenga en cuenta al mismo tiempo el efecto final de la operación sobre la extensión de las zonas marítimas que la delimitación asignará a cada demandante, la disparidad en las longitudes costeras no se habrá tenido en cuenta de forma realista al efectuar la delimitación. Por el contrario, como sugieren los casos disponibles, cuando se ha tenido en cuenta de forma realista una disparidad en las longitudes costeras, es improbable que cualquier prueba ex [p174] post facto revele algo no equitativo en el resultado en lo que respecta a la proporcionalidad entre las longitudes costeras y las zonas de la plataforma continental (véanse Túnez/Libia, I.C.J. Reports 1982, p. 91, párrafo 131; y Libia/Malta, I.C.J. Reports 1982, p. 91, párrafo 131). 131; y Libia/Malta, I.C.J. Reports 1985, pp. 53-55, para. 75, y p. 56, párr. 78). O, dicho de otro modo, el hecho mismo de que en tales casos la prueba ex post facto no revelara ninguna desproporción material sugiere claramente que, en el curso de la delimitación, se debió tener en cuenta el posible efecto de la delimitación en la relación entre las longitudes costeras y las zonas marítimas. El hecho de que la prueba ex post facto no revelara ninguna desproporcionalidad material no fue una coincidencia milagrosa; fue una consecuencia lógica de que se hubiera tenido en cuenta de forma realista la disparidad de las longitudes costeras en el proceso de delimitación. Cabe señalar que el dispositivo en el caso Libia/Malta trató “la disparidad en las longitudes de las costas pertinentes” en el mismo pie de igualdad que “la necesidad de evitar en la delimitación cualquier desproporción excesiva” entre las longitudes costeras y las zonas de la plataforma continental, refiriéndose a ambas como “circunstancias y factores que deben tenerse en cuenta para lograr una delimitación equitativa” (I.C.J. Reports 1985, p. 57).

Como se ha mencionado anteriormente, los casos establecen que la proporcionalidad entre longitudes costeras no puede utilizarse como método de delimitación. Si se utilizara la proporcionalidad de ese modo, “sería”, como dijo el Tribunal, “a la vez el principio de la titularidad de los derechos sobre la plataforma continental y también el método para poner en práctica ese principio” (ibíd., pág. 45, párr. 58). Pero lo que hay que subrayar es que el Tribunal lo aceptó como “el principio del derecho”. Esto es importante porque anteriormente en la misma sentencia el Tribunal dijo,

“Tampoco hay ninguna razón por la que un factor que no tiene nada que ver con la determinación del título deba tenerse en cuenta como circunstancia pertinente a efectos de la delimitación”. (Ibid., p. 35, párr. 40; y véase ibid., pp. 46-47, párr. 61.)

Puede pensarse razonablemente que esta afirmación sugiere que la proporcionalidad, al ser “el principio del derecho”, es admisible como factor relevante a efectos de la delimitación, incluso si no puede servir por sí misma como método para construir una línea concreta.

En resumen, no es posible pasar por alto el hecho de que es “la extensión en el espacio de los poderes y derechos soberanos” del Estado a través de su frente costero lo que genera su titularidad de derechos sobre la plataforma continental (Aegean Sea Continental Shelf, I.C.J. Reports 1978, p. 35, párr. 85, y p. 36, párr. 86; Tunisia/Libya, I.C.J. Reports 1982, p. 61, párrs. 73-74; Libia/ Malta, I.C.J. Reports 1985, pp. 40-41, paras. 47, 49, y pág. 83, párr. 21, voto particular conjunto); que “la costa del territorio del Estado es el factor decisivo para la titularidad de las zonas submarinas adyacentes a ella” (Túnez/Libia, Recueil 1982, pág. 61, párr. 73; cursiva añadida); que una costa más larga [p175] tenderá a generar una mayor superficie de plataforma continental que una costa más corta, como se da a entender en los asuntos del Mar del Norte (I.C.J. Reports 1969, pág. 54, párr. 101 (D) (3)); y que, por consiguiente, cuando exista una falta de comparabilidad entre las dos costas en cuestión, ello debería, en principio, entrar como factor en el proceso mismo de establecimiento de la línea de delimitación con miras a garantizar una relación tolerable entre las longitudes de las costas y las superficies de la plataforma continental.

Parte III. La disparidad de las longitudes costeras

Una observación preliminar es la siguiente. En las dos propuestas presentadas, Jan Mayen obtendría una zona marítima mayor que la proporcional a su longitud costera; esto es así incluso en la propuesta de Dinamarca. No se sugiere que la cuota de la isla deba limitarse estrictamente por la proporcionalidad. La cuestión es si la marcada disparidad de longitudes costeras debe ignorarse por completo. Si es así, como sería prácticamente en la propuesta de Noruega, un kilómetro de la costa de Jan Mayen tendría seis veces más superficie marítima que un kilómetro de la costa de Groenlandia Oriental. ¿Sería equitativo el uso de una línea mediana que produjera este resultado?

Por extraña que pueda ser su forma, una línea de equidistancia, si se traza correctamente, desde un punto de vista geométrico, nunca está distorsionada (véase I.C.J. Pleadings, North Sea Continental Shelf, Vol. II, p. 153, Sr. Jacobsen, Agente de Dinamarca). Sin embargo, en respuesta a accidentes geográficos particulares, podría adoptar una configuración que podría considerarse creadora de una circunstancia especial que la descalificaría para ser utilizada como límite equitativo en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Convención de 1958. Dejando a un lado los casos en que la configuración de la línea mediana se ve tan afectada, ¿existen situaciones en las que la línea mediana queda descalificada para su uso por el mero hecho de las proporciones en que divide la zona de la plataforma continental? En este caso, por ejemplo, ¿la desproporción de las superficies producida por dicha línea constituiría una circunstancia especial que descalificaría su utilización? Dinamarca respondería afirmativamente; Noruega, negativamente.

De forma interesante, cada una de las Partes basó su argumentación en la idea de igualdad, que, sin embargo, se entendió de estas formas diferentes:

(a) igualdad en el sentido de una división equitativa de las zonas superpuestas, como mencionó el Tribunal en 1969, división que, según Noruega, se realizaría en gran medida mediante una línea mediana, y cualquier desigualdad sería favorable a Dinamarca; [p176].

(b) igualdad en el sentido en que una línea mediana efectúa una división igual de la distancia entre costas opuestas; y

(c) igualdad en el sentido de comparar lo semejante con lo semejante, con la consecuencia de que tratar costas de longitud desigual como si fueran de igual longitud sería tratarlas de forma desigual.

Noruega defendió (a) y (b); Dinamarca defendió (c). Se tratan respectivamente en las secciones (i), (ii) y (iii) siguientes. Inevitablemente, el tratamiento no está claramente compartimentado, y la cuestión de la proporcionalidad examinada en la Parte II impregna el conjunto. Cabe añadir que, en general, Noruega tendió a restar importancia a la proporcionalidad y a hacer hincapié en la división equitativa, mientras que Dinamarca tendió a hacer hincapié en la proporcionalidad y a restar importancia a la división equitativa.

(i) La reclamación de Noruega examinada sobre la base de la jurisprudencia relativa a la división equitativa de zonas superpuestas

Comenzaré con el primero de los dos sentidos en los que Noruega basó su reclamación de una línea mediana en la idea de igualdad. Este es el sentido en el que la jurisprudencia habla de división equitativa de zonas superpuestas.

Entendí que Noruega sostenía que lo que hay que delimitar no es la totalidad de la plataforma continental situada entre las dos costas opuestas, sino sólo la parte más pequeña dentro de esta zona más amplia que está encerrada por las dos líneas superpuestas de 200 millas proyectadas desde cada costa; que el principio establecido por la jurisprudencia es que esta zona de superposición debe dividirse equitativamente; y que, aunque la línea mediana tendería a favorecer un poco a Groenlandia incluso dentro de la zona de superposición, sin embargo, desde un punto de vista práctico, efectuaría una división bastante equitativa de esta zona (Contramemoria, Vol. I, pp. 124-126, párrs. 421-424; pp. 147-148, párrs. 498-502; y Dúplica, pp. 170 y ss.).

Me propongo examinar dos cuestiones. En primer lugar, ¿es correcta la premisa de la posición de Noruega, en la medida en que parece estar afirmando que lo que se está delimitando no es toda la plataforma continental situada entre las dos costas opuestas, sino sólo la zona más pequeña de solapamiento situada en medio de la zona más grande? En segundo lugar, en la medida en que la jurisprudencia habla de que la zona de solapamiento se divide por la línea mediana a partes iguales, ¿contempla todos los casos concebibles con independencia de las disparidades en las longitudes de las costas, o sólo los casos en que las longitudes de las costas son comparables?

En cuanto a la primera pregunta, naturalmente la línea de delimitación no se situaría fuera de la zona de solapamiento. Pero, una vez construida, lo que la línea delimita no es la zona de solapamiento, sino la plataforma continental situada entre las dos [p177] costas opuestas. Esto debe ser así porque el apartado 1 del artículo 6 de la Convención de 1958 habla de “el límite de la plataforma continental perteneciente a Estados [opuestos]”, palabras que yo interpretaría como una referencia a un límite relativo a toda la plataforma continental situada entre las costas opuestas. Asimismo, el apartado 3 de la disposición habla de “delimitar los límites de la plataforma continental”.

Aunque sólo se delimite la zona de solapamiento, la delimitación debe tener en cuenta el factor de un grado razonable de proporcionalidad, que a su vez tiene en cuenta el efecto último de la línea de delimitación sobre la posición de las partes en el conjunto de las zonas de la plataforma continental que les corresponden (North Sea, I.C.J. Reports 1969, p. 54, para. 101 (D) (3), y Libia/Malta, I.C.J. Reports 1985, pp. 54-55, para. 75). Es evidente que este factor deberá tenerse en cuenta en relación con la totalidad de la plataforma continental en un caso en el que, siendo la distancia entre las costas inferior a 200 millas, la totalidad de la plataforma se encuentra dentro de la zona de superposición. No veo que pueda aplicarse en menor medida al conjunto de la plataforma continental cuando, como en este caso, la distancia es superior a 200 millas.

Por lo tanto, en mi opinión, no puede ser correcto partir de una premisa que sugiere que la equidad de una línea de delimitación no se ve afectada por las repercusiones de la línea en la plataforma continental fuera de la zona interior de solapamiento dentro de la cual se construye la línea.

Pasemos ahora a la segunda cuestión, la de si la jurisprudencia sobre la división equitativa contemplaba todos los casos concebibles independientemente de las disparidades en las longitudes costeras.

Los argumentos se remontan a dos formas en que la sentencia de 1969 abordó la cuestión. El pasaje en el que hizo hincapié Noruega fue el siguiente:

“La zona de la plataforma continental situada frente a Estados opuestos y que los divide puede ser reivindicada por cada uno de ellos como una prolongación natural de su territorio. Estas prolongaciones se encuentran y se superponen, por lo que sólo pueden delimitarse mediante una línea mediana; y, haciendo caso omiso de la presencia de islotes, rocas y salientes costeros menores, cuyo efecto distorsionador desproporcionado puede eliminarse por otros medios, dicha línea debe efectuar una división equitativa de la zona concreta de que se trate.” (C.I.J. Recueil 1969, p. 36, párr. 57.)

El pasaje en el que hizo hincapié Dinamarca fue el siguiente:

“En un mar con la configuración particular del Mar del Norte, y en vista de la situación geográfica particular de las costas de las Partes en ese mar, los métodos elegidos por ellas con el fin de fijar la delimitación de sus zonas respectivas pueden dar lugar en ciertas localidades a una superposición de las zonas que les pertenecen. El Tribunal de Justicia considera que tal situación debe aceptarse como un hecho [p178] y resolverse bien mediante un reparto convenido, o en su defecto igualitario, de las zonas superpuestas, bien mediante acuerdos de explotación conjunta, solución esta última que parece especialmente adecuada cuando se trata de preservar la unidad de un yacimiento.” (C.I.J. Recueil 1969, p. 52, párr. 99. Y véase ibídem, p. 53, párr. 101 (C) (2).)

Basándose en este pasaje, y en los elementos asociados del dispositif, Dinamarca concluyó que:

“el principio afirmado de división igualitaria que supuestamente se derivaba de ese caso sólo debía aplicarse en esas zonas marginales de solapamiento, no en la delimitación en su conjunto” (Réplica, Vol. I, p. 153, párr. 416).

Ambos pasajes de la Sentencia de 1969 hablan de una división equitativa. Pero hay un elemento en el primer pasaje que está ausente en el segundo, a saber, una referencia al uso de la línea mediana en una delimitación entre Estados opuestos. El segundo pasaje prescribía el objetivo (salvo acuerdo) de una división igual de las zonas marginales de solapamiento, pero no estipulaba ningún método concreto de delimitación para lograrlo; una división igual no implica necesariamente el uso de la línea mediana. En vista de esta diferencia, no puedo aceptar la alegación de Dinamarca de que la idea de división equitativa, a la que se hace referencia en el primer pasaje, se limita al caso de las zonas marginales de solapamiento tratadas en el segundo.

Pero la cuestión sigue siendo si la idea de igual división se aplica a toda delimitación entre Estados opuestos, independientemente de las disparidades en la longitud de las costas. A este respecto, conviene tener presente que un tribunal, al hacer una declaración, no siempre puede visualizar todas las variadas circunstancias a las que más tarde se puede tratar de aplicar la declaración. ¿Está realmente claro que, al hablar en 1969 de la división equitativa por una línea mediana de la plataforma continental entre “Estados opuestos”, este Tribunal visualizó todos los casos concebibles, por peculiares que sean, en los que puede decirse que un Estado está “opuesto” a otro? ¿Cuál era la imagen en su mente cuando hablaba de “Estados opuestos”? Lo más alejado de la mente del Tribunal era una situación en la que se enfrentaran una pequeña isla y una larga costa continental como componentes primarios del área geo-gráfica relevante. El sentido en el que el Tribunal consideró la posición de las islas fue aquel en el que “islotes, rocas y salientes costeros menores” podrían operar para distorsionar una línea mediana (I.C.J. Reports 1969, p. 36, párrafo 57). Con la visión que el Tribunal adoptó entonces de la prolongación natural como de carácter físico, es dudoso que hubiera contemplado la idea de que la prolongación natural de una pequeña costa insular se encontrara y solapara de forma realista con la totalidad de la prolongación natural de una costa continental nueve veces más larga, en el sentido práctico en que lo harían las prolongaciones naturales de dos costas comparables y opuestas. Es aún menos probable que el Tribunal hubiera [p179] adoptado ese punto de vista cuando la distancia entre las costas era tan grande como en este caso.

Refiriéndose al dictamen del Tribunal de 1969 sobre el principio de igual división por una línea mediana, el abogado de Noruega citó el siguiente comentario en la novena edición de Oppenheim’s International Law (Vol. 1, pág. 779, nota 10):

“Pero, por supuesto, excepto en el improbable caso de costas exactamente correspondientes, una línea mediana nunca efectúa una división igual de áreas, ni pretende hacerlo”. (CR 93/7, p. 51, 19 de enero de 1993, Profesor Brownlie).

Estamos de acuerdo. Esta cuestión ya se había planteado al Tribunal en el transcurso de los alegatos orales relativos a la tercera pregunta del Juez Sir Gerald Fitz-maurice. En su respuesta, Sir Humphrey Waldock afirmó expresamente “que ni siquiera las líneas medianas garantizan en modo alguno una división equitativa de las zonas, ya sea en una plataforma continental estrecha o más extensa (I.C.J. Pleadings, North Sea Continental Shelf, Vol. II, p. 275. Y véase ibid. Y véase ibíd., pp. 163 y 248 y ss.). No sería correcto suponer que el Tribunal pasó por alto este punto; tampoco se le dio ninguna buena razón para estar en desacuerdo con él. Así pues, la cuestión que se plantea es la siguiente. Cuando el Tribunal de Justicia dijo que una línea mediana “debe” dividir las superficies por igual, ¿incurrió en un error, teniendo en cuenta que una línea mediana no siempre lo hace? O, ¿la interpretación más razonable sería leer la referencia del Tribunal a la división igual por una línea mediana como contemplando casos en los que dos Estados eran “Estados opuestos” en el sentido de tener costas que eran comparables y que, en consecuencia, podían llevar a una división igual por una línea mediana, en todo caso con la aspereza no matemática tolerable en la delimitación marítima? Reconociendo que no está del todo ausente cierta circularidad del argumento, yo optaría, no obstante, por la segunda opinión y concluiría que, cuando el Tribunal dijo que una línea mediana “debe efectuar una división igual”, no podía haber tenido la intención de incluir situaciones en las que una línea mediana no pudiera lograr ese resultado, como el caso presente en el que una costa es nueve veces más larga que la otra. En mi opinión, no hay ninguna base convincente para sugerir que la referencia del Tribunal de Justicia a una línea mediana que efectúe una división equitativa pretendía aplicarse a todas las situaciones imaginables en las que las prolongaciones se solapan; manifiestamente, una línea mediana no siempre puede hacerlo, y el Tribunal de Justicia puede razonablemente ser considerado conocedor de ello. [p180]

El abogado de Noruega citó algunas otras decisiones que hacían referencia al párrafo 57 de la Sentencia del Tribunal de 1969, o al principio que enunciaba, a saber, los casos del Golfo de Maine, Libia/Malta y el Arbitraje Anglo-Francés. Éstos no profundizan realmente en la cuestión.

Al referirse a la cuestión de la división equitativa por una línea media, la Sala en 1984 incorporó expresamente una importante advertencia cuando dijo

“es inevitable que la elección básica de la Sala favorezca un criterio que desde hace mucho tiempo se considera tan equitativo como sencillo, a saber, que en principio, sin dejar de tener en cuenta las circunstancias especiales del caso, se debe aspirar a una división igual de las zonas en las que convergen y se superponen las proyecciones marítimas de las costas de los Estados entre los que debe efectuarse la delimitación”. (Golfo de Maine, I.C.J. Recueil 1984, p. 327, párr. 195; énfasis añadido).

En ese caso, en el que la disparidad de las longitudes costeras en el segundo segmento era mucho menor que aquí (la relación allí era de 1,38 a 1 frente a 9,2 a 1 en este caso), la línea mediana se ajustó adecuadamente. Varias referencias de la Sala (citadas por el abogado de Noruega) a la idea de división equitativa muestran la importancia que la Sala concedió a la idea; no muestran que la Sala considerara que todas y cada una de las zonas de solapamiento debían dividirse siempre por igual, ya fuera por una línea mediana o de otro modoFN1. Al contrario, la Sala dijo:

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FN1 I.C.J. Reports 1984, pp. 300-301, párr. 115;pp. 312-313, párr. 157; p. 328, para. 197; pp. 329-330, para. 201; pp. 331-332, para. 209; p. 332, para. 210; pp. 332-333, para. 212; p. 333, para. 213; p. 334, para. 217.
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“La aplicabilidad de este método está sujeta, sin embargo, a la condición de que no concurran circunstancias especiales en el caso que hagan inequitativo ese criterio, mostrando que tal división no es razonable y que, por lo tanto, conlleva el recurso a un método o métodos diferentes o, cuando menos, la corrección adecuada del efecto producido por la aplicación del primer método.” (Ibid., pp. 300-301, párr. 115.)

Y la Sala consideró explícitamente que la modesta disparidad en la longitud de las costas en ese caso era “particularmente notable” y equivalía a “una circunstancia especial de cierto peso” (ibíd., pág. 322, párr. 184).

En el asunto Libia/Malta, en el que el Tribunal recitó el párrafo 57 de la sentencia de 1969, la línea mediana no se utilizó como límite; sólo se utilizó “a modo de paso provisional en un proceso que continuará con otras [p181] operaciones …”. (Recueil 1985, p. 47, párr. 62). El Tribunal ajustó los resultados producidos por la línea mediana precisamente para tener en cuenta una marcada disparidad en las longitudes de las costas. El resultado final no fue en absoluto repartir la superficie a partes iguales entre los dos Estados; el Estado con la costa más larga obtuvo mucho más.

En el arbitraje anglo-francés, el Tribunal de Arbitraje dijo:

“En una situación en la que las costas de los dos Estados están enfrentadas, la línea mediana normalmente efectuará una delimitación equitativa y ampliamente igualitaria. Pero esto se debe simplemente a los efectos geométricos de aplicar el principio de equidistancia a una zona de la plataforma continental que, de hecho, se encuentra entre costas que, de hecho, se enfrentan a través de esa plataforma continental. En resumen, el carácter equitativo de la delimitación resulta no de la designación jurídica de la situación como de Estados “opuestos”, sino de su carácter geográfico real como tal:” (RIAA, Vol. XVIII, p. 112, párr. 239; primer subrayado añadido).

En efecto, el Tribunal de Arbitraje hablaba de una división ampliamente igualitaria de la plataforma continental por una línea mediana. Pero cómo una línea mediana podría dividir por igual la plataforma continental intermedia cuando las costas opuestas son marcadamente desiguales no está nada claro. En los hechos, este no era el tipo de situación que preveía el Tribunal de Arbitraje. Lo que tenía en mente era “un área de plataforma continental que, de hecho, se encuentra entre costas que, de hecho, se enfrentan a través de esa plataforma continental. En tal caso

“el carácter equitativo de la delimitación resulta no de la designación jurídica de la situación como de Estados ‘opuestos’, sino de su carácter geográfico real como tal”.

Dudo en imaginar que el Tribunal de Arbitraje hubiera utilizado estas descripciones orientadas a los hechos en el caso de una pequeña costa insular enfrentada a una costa continental nueve veces más larga. Que no contemplaba un caso así lo demuestra el párrafo 182 de su decisión, que reza así:

“Entre Estados opuestos, como ha declarado este Tribunal en el párrafo 95, un límite de línea mediana dejará en circunstancias normales zonas de plataforma continental ampliamente iguales a cada Estado y constituirá una delimitación conforme a principios equitativos. De ello se deduce que cuando las líneas costeras de dos Estados opuestos son aproximadamente iguales en su relación con la plataforma continental, no sólo la línea mediana debe ser el límite en circunstancias normales, sino que las zonas de plataforma que se dejan a cada Parte a ambos lados de la línea mediana deben ser en general iguales o al menos comparables. Evidentemente, si no existieran las Islas Anglonormandas, así es precisamente como se presentaría la delimitación del límite de la plataforma continental en el Canal de la Mancha”. (RIAA, Vol. XVIII, p. 88.)

Así pues, el Tribunal de Arbitraje hablaba de una división aproximadamente igual producida por una línea mediana “en circunstancias normales”, como “cuando las costas de dos Estados opuestos son a su vez aproximadamente iguales en su relación con la plataforma continental”. En tales casos, la utilización de la línea mediana sería equitativa.

En mi opinión, la jurisprudencia sobre la división equitativa no habla en contra de Dinamarca.

(ii) La reclamación de Noruega considerada sobre la base de que una línea mediana efectúa una división igual de la distancia entre costas opuestas

Pasemos ahora al segundo sentido en el que Noruega basa su reivindicación de una línea mediana en la idea de igualdad. Este es el sentido en el que una línea mediana efectúa una división igual de la distancia entre costas opuestas.

Estoy de acuerdo con el argumento de Noruega de que lo que la línea mediana opera para dividir por igual es la distancia entre las dos costas opuestas, y no necesariamente la superficie marítima. A menos que las dos costas opuestas sean imágenes especulares la una de la otra, tanto en configuración como en longitud, una línea mediana no dividirá la zona marítima por igual. La igualdad, cuando se consigue, es en realidad un aspecto de la proporcionalidad. Y, de forma más general, cabe añadir que una línea mediana no dividirá necesariamente la zona en proporción a las longitudes costeras cuando éstas sean desiguales. Evidentemente, las situaciones ideales en las que puede lograrse una proporcionalidad exacta no pueden ser las únicas en las que el apartado 1 del artículo 6 del Convenio de 1958 contemplaba que la línea mediana sería el límite. Por lo tanto, tal como yo entiendo el caso noruego, cuando esa disposición opera para prescribir la línea mediana como límite, la línea mediana es el límite incluso si no divide de hecho la zona marítima en proporción a las longitudes costeras. Es cierto; pero, para evitar una petitio principii, es necesario tener en cuenta que si en una situación dada la disposición realmente opera para prescribir la línea mediana como el límite depende de si una línea mediana será o no creadora de inequidad. En mi opinión, esto, aunque obviamente es una cuestión de grado, depende, en las circunstancias de este caso, de hasta qué punto una línea mediana no satisface el elemento de un grado razonable de proporcionalidad entre las longitudes costeras y las zonas marítimas correspondientes.

En virtud de un efecto radial que favorece lo circular sobre lo lineal, una longitud dada de una costa insular típica generará una superficie de plataforma continental mayor que la misma longitud de una costa continental típica. Puede decirse que se trata de una ventaja que la ley confiere a una isla y que no hay razón para privarla de esa ventaja cuando se encuentra a menos de 400 millas de una costa continental (incluida la de una gran isla como Groenlandia). Pero me parece que existe una distinción equitativa entre el caso de una isla que disfruta de esa ventaja cuando se encuentra en mar abierto más allá de esa distancia y el caso en que se encuentra dentro de esa distancia frente a otra costa. En el primer caso, el disfrute por la isla de su ventaja no afecta al derecho que corresponde a cualquier otra costa; en el segundo caso, sí. Según la propuesta de Noruega, Jan Mayen, con un frente costero de 54 kilómetros, tendría una zona marítima de 96.000 kilómetros cuadrados; Groenlandia Oriental, con un frente costero de 504 kilómetros, tendría una zona marítima de 141.000 kilómetros cuadrados. Por tanto, cada kilómetro de costa de Jan Mayen generaría una zona marítima seis veces mayor que la generada por un kilómetro de costa de Groenlandia Oriental. Decir que la isla tiene derecho por ley a una línea que corresponde a una longitud dada de su costa seis veces la superficie de la plataforma continental correspondiente a la misma longitud de la costa continental opuesta y que no se debe retener lo que la ley otorga, es excluir totalmente la equidad de los cálculos que producen un resultado tan desproporcionado. Si el asunto se rigiera por el apartado 1 del artículo 83 de la Convención sobre el Derecho del Mar de 1982, cabría dudar de que tal desproporción fuera una “solución equitativa”.

En respuesta a los argumentos de Dinamarca sobre la desproporcionalidad, Noruega observó que, cuando, como en este caso, las dos costas tienen una longitud desigual, una línea mediana funcionaría para dar la mayor superficie a la costa más larga. Esto es cierto; hasta cierto punto puede decirse que la línea mediana tiene en cuenta la disparidad de longitudes de las costas y que se produciría una duplicación si esa disparidad se tratara por separado o de forma adicional. Pero, aunque la línea mediana dejaría una mayor superficie a la costa más larga, ello no garantizaría necesariamente que no hubiera una desproporción excesiva.

Objetivamente considerado, no hay nada en la geografía de la zona relevante que sugiera que cada kilómetro de la costa de Jan Mayen deba generar seis veces más plataforma continental que un kilómetro de la costa relevante de Groenlandia Oriental, como sería el caso en la propuesta de Noruega. [p184]

Es cierto que la idea de plataforma continental es una criatura del derecho. Pero, aun así, en un caso de este tipo se supone que se está delimitando una zona marítima entre costas físicas opuestas. Esta zona – la “zona pertinente” – es el territorio cubierto por las proyecciones convergentes de cada costa opuesta (véase el razonamiento en Túnez/Libia, I.C.J. Recueil 1982, pp. 61-62, párr. 75). Noruega no presentó ninguna idea del área relevante, pero Dinamarca sí. Acepto la idea de Dinamarca como exacta. Está representada aproximadamente por las figuras AEFB, BCDG, GH y HA que aparecen en el croquis nº 1 incluido en la Sentencia. Cuando se interpreta esta figura a la luz del material pertinente, se verá que el área relevante que representa está limitada al oeste totalmente por 504 kilómetros de la costa de Groenlandia Oriental, pero que al este sólo está limitada en muy pequeña parte por 54 kilómetros de la costa de Jan Mayen. Por el este, está limitada por la costa occidental de Jan Mayen proyectada teóricamente 200 millas al norte y 100 millas al suroeste hasta el límite exterior de la zona marítima de Islandia (véase Memorial, Vol. I, Mapa II; Dúplica, Mapa VI; Réplica, Vol. I, Mapa V; y Figs. 12, 14 y 15, presentadas por Dinamarca). El uso de una línea mediana significa que lo que se está dividiendo no es el espacio entre Groenlandia Oriental y Jan Mayen, sino el espacio entre Groenlandia Oriental y la costa occidental de Jan Mayen extendida artificialmente al norte y al suroeste.

Por lo tanto, cuando Noruega insiste en “la igualdad jurídica de una línea mediana” (CR 93/7, p. 58, 19 de enero de 1993, Profesor Brownlie), en el sentido de igualdad en el alcance hacia el mar de la capacidad de generación de cada costa, se trata de una igualdad jurídica que conlleva la ventaja para Noruega de aplicarse a una zona cuyo límite oriental sólo puede decirse teóricamente que está representado por Jan Mayen, mientras que el límite occidental es prácticamente coterminal con la costa pertinente de Groenlandia Oriental.

Dinamarca argumentó que, en el caso de una costa insular corta frente a una costa continental larga, la equidad no podría lograrse a menos que la línea de delimitación se trazara más cerca de la costa corta de lo que sería el caso si se utilizara una línea mediana, para evitar cualquier desproporcionalidad excesiva. Noruega no está de acuerdo.

Para ilustrar sus críticas a la propuesta de Dinamarca, Noruega presentó la figura nº 10, que se reproduce en la página siguiente. Muestra, como cabría esperar, que entre dos costas iguales y paralelas (una situada al norte de la otra) una línea mediana logra una división equitativa del espacio marítimo intermedio. Noruega, sin embargo, entendió que el razonamiento de Dinamarca tenía como consecuencia que, si la costa septentrional se dividía entre varios Estados diferentes, entonces [p185]

Fig. No. 10. Ilustración esquemática de la influencia de las costas en la construcción de la línea mediana

[p186]

“la larga costa [del sur] conduciría por su sola longitud a situar cada una de las diversas fronteras [marítimas] al norte de una línea mediana entre las costas físicas” (CR 93/11, p. 45, 27 de enero de 1993, Profesor Brownlie).

Si esa fuera la consecuencia del razonamiento de Dinamarca, sería claramente injusto, ya que tendería a favorecer la costa meridional frente a la costa septentrional tomadas en su conjunto, siendo ambas iguales en longitud. Pero, contrariamente al análisis de Noruega, cada una de las costas cortas del norte no estaría, en esa situación, frente a la totalidad de la costa larga del sur. Si la costa larga septentrional se dividiera entre varios Estados, cualquier tendencia de las proyecciones de cada costa corta resultante a abrirse en abanico hacia el mar quedaría confinada por una tendencia opuesta generada a partir de la costa corta vecina (Libia/Malta, I.C.J. Reports 1985, pp. 79-80, para. 10, y p. 80, para. 14, voto particular conjunto). Las proyecciones de una costa corta determinada no se opondrían a las de toda la costa larga opuesta. En consecuencia, en el caso de cualquiera de las costas cortas, la costa opuesta relevante sería, no toda la costa larga opuesta, sino sólo aquella pequeña parte de la misma que fuera igual a la de la costa corta. Así pues, las costas pertinentes serían dos costas cortas iguales y paralelas, y el espacio marítimo entre ellas estaría dividido a partes iguales -y equitativamente- por una línea mediana. Los argumentos de Dinamarca no conducen en tal caso a un desplazamiento hacia el norte de la posición de la línea mediana, y su tesis no puede ser criticada sobre la base de que produciría resultados no equitativos si se produjera tal desplazamiento. Lo mismo ocurriría si la costa larga septentrional se dividiera en una serie de islas, cada una próxima a la otra, ya que, en tal caso, las proyecciones radiales de cada isla quedarían cortadas por las de la isla contigua, con el resultado de que la costa de cada isla quedaría orientada sólo hacia una longitud correspondiente de la costa larga meridional y no hacia la totalidad de esta última.

La alegación de Dinamarca de que es necesario un desplazamiento para lograr la equidad se refiere únicamente al caso en que una costa corta aislada -como la de una pequeña isla que se encuentra sola en mar abierto- se enfrenta a una costa continental larga, como la parte correspondiente de la costa de Groenlandia Oriental. Si se eliminan de la figura nº 10 todos los elementos que no son pertinentes en ese caso, de los elementos restantes se desprende que, en ese caso -el presentado por Dinamarca-, una línea mediana dividirá efectivamente la zona marítima de modo que cada kilómetro de la costa corta tendrá una superficie de zona marítima notablemente mayor que la que tendría cada kilómetro de la costa larga opuesta. Si bien la igualdad matemática no es el criterio, cuando, como en este caso, la discrepancia en las superficies atribuibles a un kilómetro de cada costa es del orden de una proporción de 6:1 a favor de la costa corta, la insistencia en que la “igualdad jurídica” se cumple porque la distancia entre las costas sigue estando dividida a partes iguales por la línea mediana se aleja demasiado del entendimiento común para satisfacer el tipo de igualdad práctica que debería ser el objetivo de la equidad en las relaciones internacionales. En mi opinión, una desproporción de esa magnitud equivale a una desigualdad que descalifica la línea mediana como método equitativo de delimitación.

(iii) La reclamación de Dinamarca considerada sobre la base de la igualdad en el sentido de tratar lo semejante con lo semejante

A estas alturas, las principales características del caso de Dinamarca se habrán deducido suficientemente de lo anterior. Por supuesto, se basa en consideraciones relativas a la proporcionalidad. Pero hay una característica particular de este concepto que Dinamarca invocó. En palabras del Tribunal, “el aspecto esencial del criterio de proporcionalidad es simplemente que hay que comparar lo semejante con lo semejante” (Túnez/Libia, Recueil 1982, p. 91, párr. 130). O, como también dijo, “la única exigencia absoluta de equidad es que se compare lo semejante con lo semejante” (ibíd., p. 76, párr. 104). Creo que fue en este sentido en el que el abogado de Dinamarca afirmó que tratar costas de longitud desigual como si fueran de igual longitud es tratarlas de forma desigual (CR 93/10, p. 51, 25 de enero de 1993, Profesor Bowett).

Existen advertencias en los libros, realizadas de forma dudosa, de que la máxima del derecho anglosajón “La igualdad es equidad” necesita matizaciones cuando se pretende extender al ámbito del derecho internacional. En las relaciones internacionales, las situaciones tienden a ser muy individualizadas, tal vez, se dice, incluso más que a nivel municipal, y una igualdad de trato que descuide por completo una desigualdad de condiciones y sus resultados puede conducir a una grave injusticia (Charles De Visscher, De l’equite dans le reglement arbitral et judiciaire des litiges de droit international public, 1972, págs. 7,8,32; y Minority Schools in Albania, P.C.I.J., Series A/B, Nº 64, pág. 4, en la pág. 19). Por consiguiente, “Retablir l’equilibre entre des situations différentes, tel peut etre l’objet d’une egalite qui repond а l’equite” (Charles De Visscher, op. cit., p. 7.). Y véase Paul Reuter, “Quelques reflexions sur l’equite en droit international”, Revue belge de droit international, 1980-I, Vol. XV, p. 165, en pp. 170-173). Interpreto esta y otras afirmaciones similares en el sentido de que la equidad se refiere a la consecución de un equilibrio o balance de intereses contrapuestos en el sentido de que, cuando las posiciones consideradas son materialmente diferentes, la igualdad se traduce en proporcionalidad para lograr una igualdad en las relaciones. La esencia de la idea fue expresada por el juez Tanaka cuando, refiriéndose ciertamente a otro ámbito del derecho, dijo:

“el principio de igualdad ante la ley no significa la igualdad absoluta, es decir, la igualdad de trato de los hombres sin tener en cuenta las circunstancias individuales y concretas, sino que significa la igualdad relativa, es decir, el principio de tratar igual a los iguales y desigualmente a los desiguales” (South West Africa, I.C.J. Reports 1966, pp. 305-306, opinión disidente).

La máxima del common law no es realmente deficiente en este punto, aceptándose, al menos hoy en día, que “la palabra ‘igualdad’ en la máxima no significa igualdad literal, sino igualdad proporcionada” (R. P. Meagher, W. M. C. Gummow y J. R. F. Lehane, Equity, Doctrines and Remedies, 3ª ed., 1992, p. 87, párr. 330).

En efecto, como dijo la Sala en el asunto Frontier Dispute

“Aunque ‘Equidad no implica necesariamente igualdad’ (North Sea Continental Shelf, I. C.J. Reports 1969, p. 49, párr. 91), cuando no concurren circunstancias especiales esta última suele ser la mejor expresión de la primera”. (I.C.J. Recueil 1986, p. 633, párr. 150.)

Así pues, salvo excepciones razonables por “circunstancias especiales”, la idea de igualdad es fundamental para la equidad. Lo que el Tribunal dijo en 1969 fue que “[l]a equidad no implica necesariamente la igualdad” (North Sea, I.C.J. Reports 1969, p. 49, párrafo 91); el Tribunal no dijo que “[l]a equidad no implica la igualdad”. Abstraer totalmente la idea de igualdad de la de equidad es a la vez vaciar a esta última de significado y desfigurar la declaración del Tribunal sobre el tema. Pero, si bien el Tribunal no excluyó por tanto la idea de igualdad de la equidad, sí subrayó que “[l]a calidad debe considerarse dentro del mismo plano” (ibíd., p. 50, párrafo 91). Por ello, el Tribunal se preocupó, en las circunstancias del caso, de garantizar a los Estados con costas comparables una igualdad de trato práctica. También por eso el Tribunal se mostró igualmente incapaz de aceptar que “pudiera [alguna vez] plantearse la cuestión de hacer que la situación de un Estado con un litoral extenso fuera similar a la de un Estado con un litoral restringido” (ibid., pp. 49-50, párr. 91). Habría pensado que esta afirmación de principio directa y pertinente se veía directamente amenazada cuando a una costa nueve veces más larga que otra se le asignaba una superficie de la plataforma continental sólo una vez y media mayor que la asignada a la otra. Sin embargo, esa sería la consecuencia en este caso, a menos que la disparidad de longitudes costeras pudiera considerarse una circunstancia especial que desplazara el uso de la línea mediana. ¿Puede considerarse así?

En respuesta a la afirmación de Dinamarca de que Jan Mayen, por excelencia, es una circunstancia especial, Noruega sostiene que una circunstancia especial es una característica física fortuita que distorsionaría una línea mediana fijada por referencia a los componentes primarios de la región geográfica pertinente; que Jan Mayen no es una característica física fortuita de ese tipo, sino que es en sí mismo uno de los componentes de la zona de delimitación; y que, en consecuencia, no puede ser una circunstancia especial en la delimitación de sus propias proyecciones costeras. Las situaciones en algunos casos apoyan la idea de Noruega de una circunstancia especial. Véanse, por ejemplo, los casos del Mar del Norte, el arbitraje anglo-francés y el caso Túnez/Libia. Los casos en los que algún islote u otra característica física entre costas opuestas podría tener un efecto indebidamente distorsionador sobre una línea mediana no son, obviamente, adecuados en este caso. El intento de Dinamarca, en el curso de los alegatos escritos, de tratar a Jan Mayen como si se encontrara “en el lado equivocado” de una línea de delimitación entre Noruega continental y Groenlandia (Réplica, Vol. I, p. 109, párrafo 299) no se mantuvo, con razón, en los alegatos orales, ya que no había ninguna cuestión de plataforma continental entre estos dos territorios que debiera delimitarse.

¿Cómo puede entonces Jan Mayen constituir una circunstancia especial? La cuestión gira en torno a otra: ¿cuál es el alcance de las “circunstancias especiales”? En los asuntos del Mar del Norte, el propio Tribunal se refirió a “controversias aún no resueltas sobre el significado exacto y el alcance de esta noción” (I.C.J. Reports 1969, p. 42, para. 72. Véase también ibid., p. 254, Juez ad hoc Sorensen, disidente). Y en 1977, el Tribunal de Arbitraje Anglo-Francés tuvo motivos para señalar que

“El artículo 6 no define las ‘circunstancias especiales’ ni establece el criterio con arreglo al cual debe apreciarse si determinadas circunstancias justifican una línea fronteriza distinta de la línea de equidistancia” (RIAA, vol. XVIII, pág. 45, párr. 70).

Sin embargo, es útil recordar la afirmación del Juez Lachs en su opinión disidente en los casos del Mar del Norte de que “la aplicación de la regla [de la equidistancia], y la admisión de posibles excepciones a la misma, exigen un enfoque razonable”; como señaló, “‘Lo razonable’ exige que se tengan plenamente en cuenta las realidades de una situación, en la medida en que afecta a todas las Partes” (I.C.J. Reports 1969, p. 239).

Adhiriéndome a mi opinión de que las “circunstancias especiales” en el sentido del artículo 6 de la Convención de 1958 son más restringidas que las “circunstancias pertinentes” en el derecho internacional consuetudinario, me parece no obstante que las primeras podrían abarcar razonablemente una variedad de situaciones.

No creo que sea necesario que adopte una posición sobre la cuestión de si a priori un componente primario de un área relevante puede no ser una circunstancia especial. La verdadera cuestión no es si Jan Mayen es per se una circunstancia especial, sino si la relación entre Jan Mayen y Groenlandia es una circunstancia especial. Sin duda, la Comisión de Derecho Internacional tenía en mente características físicas particulares o irregularidades que tendrían un efecto indebidamente distorsionador sobre una línea de equidistancia que de otro modo sería necesaria (North Sea, I.C.J. Reports 1969, pp. 92-94,
[p190] Juez Padilla Nervo, voto particular; Túnez/Libia, Recueil 1982, pp. 187 y ss., Juez Oda, disidente; y Libia/Malta, Recueil 1985, pp. 142 y ss., Juez Oda, disidente). Pero me parece que el verdadero principio subyacente es que una circunstancia es una circunstancia especial si es tal que hace que el uso de la línea media no sea equitativo. Desde este punto de vista, las circunstancias especiales podrían incluir circunstancias adicionales a las que dan una forma peculiar a la línea mediana. Aun suponiendo que Jan Mayen no constituya per se una circunstancia especial, la disparidad entre la longitud de su costa y la de Groenlandia Oriental haría que el uso de la línea mediana no fuera equitativo y, en consecuencia, constituye una circunstancia especial.

En el caso Libia/Malta, el Juez Oda, discrepante, señaló:

“La técnica de la presente Sentencia implica tomar todo el territorio de una Parte como circunstancia especial que afecta a una delimitación…”. (I.C.J. Reports 1985, pp. 138-139, párrafo 27.)

El juez Oda criticó la sentencia sobre este punto. Que sus críticas estuvieran o no justificadas no afecta a la corrección de su percepción de que el Tribunal había tratado en realidad “todo el territorio de una Parte como una circunstancia especial” – o quizás, más exactamente, toda la línea costera del territorio de una Parte en su relación con el de la otra. Las costas implicadas eran, por supuesto, las de una pequeña isla y la de una larga costa continental opuesta. La isla en este caso no es sólo una pequeña isla frente a una larga costa continental; es una pequeña isla aislada frente a una larga costa continental – aislada en el sentido particular de que sus proyecciones radiales, en relación con la larga costa, no están limitadas por las proyecciones de ninguna tercera costa. Soy de la opinión de que esto constituye una circunstancia especial que excluye el uso de la línea mediana bajo el Artículo 6, párrafo 1, de la Convención de 1958, y apoyo la conclusión del Tribunal al mismo efecto.

(iv) La zona de pesca

Las observaciones anteriores se referían a la plataforma continental y se basaban en la premisa de que el derecho aplicable era el establecido en la Convención de 1958. En cambio, la delimitación de la zona de pesca se rige por el derecho internacional general. La conclusión a la que se llegó en relación con la plataforma continental es, sin embargo, aplicable en principio al caso de la zona de pesca, en el sentido de que, teniendo en cuenta las circunstancias pertinentes, los principios de equidad se opondrían a la utilización de la línea mediana para su delimitación. [p191]

Parte IV. La determinación de una línea equitativa

La proporcionalidad por sí misma no puede servir como método de delimitación, pero, en las circunstancias especiales del caso, indicaría una línea situada en algún lugar entre la línea de 200 millas de Dinamarca y los límites exteriores occidentales del mar territorial de Jan Mayen. Dado que el límite máximo según el derecho internacional contemporáneo para la plataforma continental en este caso es de 200 millas, Dinamarca sostiene que la línea de delimitación es la línea de 200 millas propuesta por ella. La crítica de Noruega de que esto implica una corrección de la equidad por el derecho es atractiva pero no convincente. No interpreto la referencia de Dinamarca a una posible línea más allá del límite de las 200 millas como una referencia a una línea fijada por la equidad en oposición a una fijada por la ley, de modo que la equidad tendría que ser corregida por la ley. Es sólo un paso en el razonamiento teórico empleado por Dinamarca para demostrar hasta qué punto la equidad daría efecto a lo que percibe como la intención justa de la ley en las circunstancias especiales del caso, estando esa extensión limitada por el límite de las 200 millas fijado por la ley. Dado que la equidad forma parte de la ley, no se trata de que la equidad corrija a la ley ni de que la ley corrija a la equidad.

La línea de 200 millas de Dinamarca arrojaría una proporción de superficie de 6,64 a 1 a favor de Groenlandia, frente a una proporción de longitud costera de 9,2 a 1 a favor de Groenlandia. Por tanto, Jan Mayen seguiría obteniendo proporcionalmente más que Groenlandia. Pero el problema con el enfoque de Dinamarca, al que por otra parte me he sentido muy atraído, es que tendría el efecto de asignar a Dinamarca la totalidad de la zona situada entre las dos líneas de 200 millas superpuestas. Este punto, que ha sido presionado por Noruega, no es una prueba concluyente de la falta de validez del argumento de Dinamarca; ya que, en los casos del Mar del Norte, el Tribunal visualizó la posibilidad de que una línea de delimitación pudiera dejar la “zona marginal o periférica en disputa… enteramente a una de las partes”. Sin embargo, es posible interpretar la declaración del Tribunal como una sugerencia de que sería más habitual que la línea de delimitación “la dividiera entre ellas en ciertas partes, u operara como si se hubiera hecho tal división” (I.C.J. Reports 1969, p. 22, párr. 20).

Así pues, si bien equidad no es sinónimo de división de la diferencia, sólo en condiciones extremas, si acaso, sería correcto excluir a una parte por completo de la “zona marginal o periférica en litigio”. Considero que esas condiciones están cerca de cumplirse en las circunstancias especiales de este caso, pero no del todo. Aunque hubiera preferido una línea situada algo más al este de la determinada por el Tribunal y derivada mediante un desplazamiento moderado hacia el oeste de la línea de Dinamarca, no puedo decir que mi preferencia sea tan imperiosamente correcta que me impida adherirme a la sentencia en este punto. [p192]

Sin embargo, creo que es necesario considerar las posibles críticas al carácter discrecional de la decisión. El método por el que el Tribunal ha determinado la línea sigue el precedente establecido en el asunto Libia/Malta. Allí, como se ha visto, se aplicó un procedimiento en dos etapas que incluía el trazado provisional de una línea mediana y un desplazamiento de la posición de dicha línea para tener en cuenta las disparidades en las longitudes costeras, quedando la línea final más cerca de la costa corta que de la larga. El problema que plantea este procedimiento es el de la cuantificación de la equidad, en el sentido de encontrar un fundamento que justifique la medida en que se efectúa el desplazamiento. ¿Por qué exactamente en esa medida? ¿Por qué no un poco más o un poco menos? La dificultad de encontrar una respuesta convincente aumenta con la magnitud del cambio.

El problema es familiar en el ámbito del ejercicio de la discrecionalidad judicial. Un residuo de discrecionalidad es intrínseco a la función judicial (véase Sir Robert Y. Jennings, “Equity and Equitable Principles”, Schweizerisches Jahrbuch fьr internationales Recht, Vol. XLII (1986), p. 35, y Gulf of Maine, I.C.J. Reports 1984, p. 357, Juez Schwebel, voto particular). El proceso de evaluación de daños y perjuicios ofrece una ilustración; en tal caso, como observó el propio Tribunal, “la determinación precisa de la cantidad real que debe concederse no puede basarse en ninguna norma jurídica específica” (Judgments of the Administrative Tribunal of the ILO upon Complaints Made against Unesco, I.C.J. Reports 1956, p. 100). No sería correcto suponer que los observadores que han expresado su inquietud desconocen el principio en cuestión. Tampoco debe pensarse que consideran fatal que no exista una “regla para la delimitación matemática de las zonas marítimas” (Jurisdicción pesquera, Recueil 1974, p. 96, Juez de Castro, voto particular). Reconocen que dentro de unos límites, que bien pueden ser amplios, la discreción judicial está disponible para llenar el vacío (Libia/Malta, I.C.J. Reports 1985, p. 187, Juez Schwebel, opinión disidente). Pero, como observó el Presidente Bustamante y Rivero refiriéndose al derecho administrativo español, “un poder discrecional no implica en absoluto un poder arbitrario” (Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, I.C.J. Reports 1970, pp. 59-60, voto particular). En el ámbito de la delimitación marítima, donde el margen de apreciación es tan amplio como lo es, la dificultad estriba en ofrecer una base jurídica satisfactoria para cualquier ejercicio particular de la facultad discrecional si no se quiere que el resultado parezca ser “una línea que el Tribunal ha derivado ex nihilo” (Túnez/Libia, Recueil 1982, p. 150, párr. 14, Juez Gros, disidente).

El Tribunal ha subrayado que sus facultades de apreciación en la aplicación de principios equitativos deben distinguirse de una facultad para decidir ex aequo et bono (Túnez/Libia, I.C.J. Recueil 1982, p. 60, párr. 71; y véase Libia/Malta, I.C.J. Recueil 1985, p. 39, párr. 45, y Golfo de Maine, I.C.J. Recueil 1984, p. 278, párr. 59). Reforzando una posición menos [p193] definida adoptada en el asunto Túnez/Libia, ha reconocido también que la equidad que aplica “debe mostrar coherencia y un cierto grado de previsibilidad” (Libia/Malta, I.C.J. Recueil 1985, p. 39, párr. 45). La respuesta, sin embargo, es que los principios de equidad que aplica el Tribunal carecen de concreción de contenido hasta el punto de que el Tribunal está ejerciendo de hecho un margen de discrecionalidad que es prácticamente indistinguible de un poder para decidir ex aequo et bono (véase, en general, E. Lauterpacht, Aspects of the Administration of International Justice, 1991,pp. 124-130). En palabras del juez Gros
“Una decisión no sujeta a ninguna verificación de su solidez sobre una base de derecho puede ser conveniente, pero nunca es un acto judicial. La equidad descubierta por un ejercicio de discrecionalidad no es una forma de aplicación del derecho”. (Gulf of Maine, I.C.J. Reports 1984, p. 382, párr. 37, disidente. Y véase Túnez/Libia, I.C.J. Recueil 1982, p. 153, párr. 18, Juez Gros, disidente).

Aún más grave es la advertencia “de que un uso desmesurado de la equidad conduciría a un gobierno de los jueces, que ningún Estado aceptaría fácilmente” (Gulf of Maine, I.C.J. Reports 1984, p. 385, párr. 41, Juez Gros, disidente). Las críticas a esta Providencia de severidad merecen consideración.

El carácter judicial de la Corte, acertadamente subrayado por el Juez Kellogg en Free Zones of Upper Savoy and the District of Gex (P.C.I.J., Series A, No. 24), no neutraliza el hecho de que, de conformidad con el artículo 38, párrafo 2, de su Estatuto, la Corte, si es autorizada por las Partes, puede actuar haciendo caso omiso del derecho internacional vigente (A. P. Fachiri, The Permanent Court of International Justice, 2nd ed., 1932, pp. 105-106; Dr. Max Habicht, The Power of the International Judge to Give a Decision “ex aequo et bono “, 1935, pp. 20-27; y Charles De Visscher, op. cit., pp. 21-26). En tal caso

“el Tribunal no está obligado a apartarse de la ley aplicable, pero le está permitido hacerlo, incluso puede pedir a una parte que renuncie a derechos legales. Sin embargo, su libertad de acción no es total. No puede actuar caprichosa y arbitrariamente. En la medida en que va más allá de la ley aplicable, o actúa donde no hay ley aplicable, debe proceder sobre la base de consideraciones objetivas de lo que es justo y equitativo. Tales consideraciones dependen, en gran medida, de la apreciación personal de los jueces y, sin embargo, el Tribunal no estaría justificado para llegar a un resultado que no pudiera explicarse por motivos racionales”. (M. O. Hudson, The Permanent Court of International Justice, 1920-1942 (ed. de 1943), p. 620, párr. 553.)

Aunque un poder ex aequo et bono no requiere una desviación de los principios del derecho, su sello distintivo es que permite tal desviación. Cuando no se cuestiona tal desviación, no es correcto hablar de un tribunal como [p194] actuando ex aequo et bono, incluso cuando el propio tribunal pueda haber utilizado el término al describir su decisión (véase Judgments of the Administrative Tribunal of the ILO upon Complaints Made against Unesco, I.C.J. Reports 1956, p. 100). En una delimitación equitativa por parte del Tribunal no se puede ejercer ninguna facultad para apartarse de los principios de derecho. Por amplias que sean las facultades de apreciación de la Corte, son facultades conferidas por la propia ley; su ejercicio da lugar a una definición judicial de las relaciones jurídicas existentes entre las partes, y no a una creación legislativa de nuevas relaciones jurídicas que desplacen a las existentes entre ellas (véase, en general, Sir Hersch Lauterpacht, The Development of International Law by the International Court, 1958, p. 213, párr. 68; y, también por él, Private Law Sources and Analogies of International Law (with Special Reference to International Arbitration), 1927, pp. 65-66, párr. 28). Así las cosas, no sería correcto considerar que la aplicación por el Tribunal de los principios de equidad equivale a arrogarse la facultad de actuar ex aequo et bono.

Dejando a un lado los casos en los que un árbitro se limita a determinar cuál de dos líneas es el límite, parece apropiado recordar las palabras utilizadas por Hersch Lauterpacht cuando escribió:

“Si [un árbitro] elige una línea intermedia, no hay ninguna razón para sostener con algún grado de contundencia que el límite elegido es un denominador común alcanzado a través de un proceso de compromiso y mediación, a diferencia de un procedimiento estrictamente judicial. A menos que los términos del acuerdo de arbitraje le impidan expresamente adoptar tal camino, puede -de hecho, debe- sopesando el valor relativo de los argumentos y pruebas presentados por las partes, fijar una línea que considere correcta desde el punto de vista jurídico. Puede elegir una línea sugerida por una de las partes. Pero no tiene por qué hacerlo”. (Hersch Lauterpacht, The Function of Law in the International Community, 1933, p. 132; énfasis añadido).

Escribiendo anteriormente con referencia a las alegaciones de que el resultado del arbitraje de la frontera de St. Croix “se efectuó más bien por negociación que por una determinación Judicial”, J. B. Moore señaló igualmente:

“Ciertamente es verdad que la decisión no aceptó plenamente la reclamación de ninguna de las partes; pero es permisible adoptar la opinión de que lo que al abogado de una de las partes, y sin duda igualmente al abogado de la otra parte, le pareció una ‘negociación’ más que una ‘determinación judicial’, ya que requería el abandono por cada uno de una parte de sus argumentos, era después de todo sólo un ejemplo del necesario proceso de ajuste, de la ponderación de una consideración frente a otra, por el cual, en presencia de pruebas sobre el efecto de las cuales las opiniones pueden diferir inevitablemente, se alcanzan diariamente juicios humanos justos y concurrentes, judiciales y de otro tipo. ” (J. B. Moore [p195](ed.), International Adjudications Ancient and Modern, 1930, Vol. 2, pp. 367-368; énfasis añadido).

La individualización de la justicia, mediante la aplicación de normas jurídicas enmarcadas en términos de estándares, de tal manera que se concilie un grado tolerable de previsibilidad con la necesidad de ajustarse a las peculiaridades de una situación especial, no es lo mismo que eclecticismo o arbitrariedad (véase Fisheries Jurisdiction, I.C.J. Reports 1974, p. 56, nota 1, Juez Dillard, voto particular). Recurrir a tales normas es “reconocer que dentro de los límites fijados cada caso es hasta cierto punto único” (Roscoe Pound, An Introduction to the Philosophy of Law, 1930, p. 118.). Y véase ibid., pp. 113-120, y, también de él, “Hierarchy of Sources and Forms in Different Systems of Law”, Tulane Law Review (1933), Vol. 7, p. 485). Como se ha dicho:

“Cuando se requiere que los tribunales apliquen estándares tales como imparcialidad, razonabilidad y no arbitrariedad, conscientización, manos limpias, causa justa o excusa, causa suficiente, cuidado debido, adecuación o penuria, entonces el juicio no puede girar sobre formulaciones y deducciones lógicas, sino que debe incluir una decisión en cuanto a lo que la justicia requiere en el contexto del caso instantáneo. Esto se reconoce, de hecho, en muchas normas de equidad, y también en normas del common law tan conocidas como la “razonabilidad”. Se basan en complejos hecho-valor, no en meros hechos”. (Julius Stone, Legal System and Lawyers’ Reasonings, 1964, pp. 263-264; se omiten las notas a pie de página. Y véase, en general, también de él, The Province and Function of Law, 1946, pp. 318-319,325-326,411-412).

En tales casos, sólo a medida que el decisor se aproxima a los límites de la gama de discrecionalidad disponible, cualquier decisión particular (y ninguna otra) es obligatoriamente correcta (Julius Stone, Legal System and Lawyers’ Reasonings, 1964, p. 264).

“De los principios al pragmatismo: Changes in the Function of the Judicial Process and the Law” fue el título elegido por el profesor P. S. Atiyah para su conferencia inaugural pronunciada ante la Universidad de Oxford el 17 de febrero de 1978 {Iowa Law Review, 1980, Vol. 65-11, p. 1249). El título, aunque desafiante, habla por sí mismo. Sobre el tema de “la versión moderna de la Equity”, escribió:

“Seguramente no puede haber duda de que la discreción judicial moderna, a veces estatutaria, pero a veces también autoconcedida, para hacer lo que se considera justo de acuerdo con todas las circunstancias del caso es la versión del siglo XX de la Equidad”. (Ibid., p. 1255.) [p196]

Un poco más tarde añadió:

“La ley… se basa ahora en gran medida en la suposición de que la infinita variedad de circunstancias es tal que el intento de establecer reglas generales está destinado a conducir a la injusticia. Sólo puede hacerse justicia mediante el enfoque individualizado, ad hoc, examinando los hechos del caso concreto con gran detalle y determinando lo que parece justo, teniendo en cuenta lo que ha sucedido.” (P. S. Atiyah, op. cit., Iowa Law Review, 1980, Vol. 65-11, p. 1256.)

Y a continuación, refiriéndose a “una tendencia cada vez mayor a utilizar herramientas y técnicas jurídicas que tienen una flexibilidad incorporada”, citó como “ejemplo destacado… el amplísimo uso que se hace hoy en día de los estándares de razonabilidad” (ibid.). Es poco probable que los fenómenos jurisprudenciales examinados por el profesor Atiyah no tengan equivalente en otros sistemas jurídicos, o que sean irrelevantes para el derecho internacional simplemente por las distinciones entre la equidad en el derecho internacional y la equidad en el derecho nacional.

Nada en estas tendencias justifica que se prescinda de la necesidad de definir el ámbito de la discrecionalidad judicial mediante límites claros, o de establecer criterios que rijan su ejercicio dentro de los límites prescritos. Pero me parece que tales límites se encuentran en el principio establecido de que el Tribunal no se ocupa de repartir la propiedad común, sino de delimitar los derechos que ya pertenecen por separado a cada parte. Como se ha argumentado anteriormente, una delimitación puede servir para establecer definitivamente cuál es el alcance de los derechos en conflicto en zonas marginales, pero no tiene el efecto de repartir la propiedad indivisa. Los criterios que rigen una delimitación también son razonablemente claros (véase, por ejemplo, Golfo de Maine, I.C.J. Reports 1984, pp. 312-313, párr. 157; y Libia/Malta, I.C.J. Reports 1985, pp. 39-40, párr. 46). Lo que queda es la tarea de sopesar y equilibrar el funcionamiento de los criterios aplicables dentro de esos límites. Es cierto que el proceso puede ser difícil, porque, como dijo el Tribunal en 1969, “El problema del peso relativo que debe concederse a las diferentes consideraciones varía naturalmente según las circunstancias del caso” (North Sea, I.C.J. Reports 1969, p. 50, párr. 93). Pero las dificultades de este tipo que se experimentan en el cumplimiento de la tarea del Tribunal no bastan para llevar al Tribunal más allá del ámbito de la misión judicial.
La necesidad de sopesar y equilibrar consideraciones contrapuestas impone necesariamente un límite a la capacidad de un tribunal para resolver con precisión matemática. La incapacidad para demostrar ese nivel de exactitud no es incompatible con el debido cumplimiento de la misión judicial. Esperar más no es simplemente sobreestimar la función judicial; es malinterpretarla. El malentendido se agrava cuando esa función se refiere a la delimitación marítima, un campo en el que es particularmente útil tener presente la observación general del Pro-[p197] fesor Paul Reuter de que el derecho internacional “est necessairement simple et un peu rustique” (I.C.J. Pleadings, Temple of Preah Vihear, Vol. II, p. 85). Sin duda, hay fundamento en la opinión de que “una decisión no puede ser equitativa cuando los litigantes no comprenden la decisión, cómo se llegó a ella, ni por qué deben aplicarse esas normas jurídicas a” la situaciónFN1. Por muy generosamente que uno pueda inclinarse a situar los límites de la discrecionalidad judicial, ésta ha de ejercerse siempre sobre una base disciplinada y con referencia a criterios verificables. Sin embargo, teniendo en cuenta la naturaleza de las funciones del Tribunal en este caso y una cierta indeterminación en las circunstancias a tener en cuenta, considero que hay una suficiencia de razonamiento para sostener su opinión de que ni la pretensión de Noruega a la línea mediana ni la de Dinamarca a la línea de las 200 millas son correctas, y que una línea equitativa es la establecida por su Sentencia.

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FN1 Laura Nader y June Starr, “Is Equity Universal?”, en R. A. Newman (ed.), Equity in the World’s Legal Systems, A Comparative Study, 1973, p. 125, en p. 133, citado en J. I. Charney, “Ocean Boundaries between Nations: A Theory for Progress”, American Journal of International Law, 1984, Vol. 78, p. 582, en p. 595, nota 69.
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Parte V. La competencia para establecer una línea única

Dinamarca busca una línea única para la plataforma continental y la zona de pesca. Entiendo que incluye dos líneas separadas pero congruentes. Noruega sostiene que, salvo en los casos en que la aplicación del derecho internacional daría lugar normalmente a dos líneas separadas pero congruentes, la solicitud de Dinamarca no puede concederse en ausencia de un acuerdo de apoyo de las Partes, y que de hecho no existe tal acuerdo. La respuesta de Dinamarca es que

(a) la autoridad de la Corte para fijar una única línea de doble propósito se deriva del hecho de que el caso se refiere a la delimitación de dos zonas, y que no es necesario el acuerdo de las Partes para solicitar a la Corte que fije dicha frontera;

(b) alternativamente, si tal acuerdo es necesario, puede derivarse del hecho de que cada Parte en sus presentaciones separadas está de hecho solicitando a la Corte que fije un único límite.

En cuanto a la primera cuestión, es necesario comenzar señalando la relación entre el límite en la plataforma continental y el de la zona de pesca. Cualquiera que sea su relación exacta con la zona económica exclusiva, la plataforma continental y la zona de pesca son cada una una institución conocida por el Derecho. Es el caso de la plataforma continental. Lo mismo ocurre con la zona de pesca. Remontándonos muy atrás en el tiempo (D. P. O’Connell, The International Law of the Sea, Vol. 1,1982, pp. 510 y ss.; y Fisheries Jurisdiction, I.C.J. Reports 1974, p. 82, Juez de Castro, voto particular), la idea de la zona de pesca evolucionó a través del derecho internacional consuetudinario, siendo la cuestión de la extensión particularmente espinosa (Fisheries Jurisdiction (United Kingdom v. Iceland), Merits, I.C.J. Reports 1974, p. 23, para. 52. Y véase ibídem, Jurisdicción, I.C.J. Recueil 1973, pp. 24 y ss., Juez Fitzmaurice, voto particular, y pp. 40 y ss., Juez Padilla Nervo, voto disidente). En el caso del Golfo de Maine, la Sala se ocupó de las zonas de pesca de 200 millas establecidas en 1977 por ambas Partes, “basándose en el consenso alcanzado entretanto en la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar” (I.C.J. Reports 1984, p. 282, párr. 68. Y véase ibid., p. 265, párr. 20, y p. 278, párr. 58). La Sala asumió que tal zona de pesca era una institución conocida por el derecho. Si el establecimiento hoy en día de una zona de pesca es en realidad un uso limitado de una competencia más amplia derivada de la institución más reciente de la zona económica exclusiva es una cuestión interesante, sobre todo teniendo en cuenta las responsabilidades que implica esta última (véase Carl August Fleischer, “Fisheries and Biological Resources”, en Rene-Jean Dupuy y Daniel Vignes, A Handbook on the New Law of the Sea, Vol. 2, 1991, pp. 1055 y ss.). Pero no considero necesario entrar en esa cuestión. La suposición hecha por la Sala en el asunto del Golfo de Maine de que una zona de pesca de 200 millas establecida en 1977 era una institución conocida por el derecho no debería ser menos válida para las zonas de pesca del presente asunto, que se establecieron en 1980.

Ahora bien, es posible concebir dos conjuntos de derechos coexistiendo en el mismo espacio físico. Los derechos de ese tipo serían susceptibles de delimitación por una sola línea. Pero los derechos que confieren la plataforma continental y la zona de pesca no existen en el mismo espacio. La plataforma continental, que existe ipso iure, confiere derechos sobre los recursos naturales del fondo y del subsuelo marinos. La zona de pesca, que debe establecerse, confiere derechos sobre los recursos vivos de la columna de agua suprayacente. Esta última no es “un mero accesorio” de la plataforma continental subyacente (Gulf of Maine, I.C.J. Reports 1984, p. 301, párrafo 119). Aunque físicamente están en contacto, las dos instituciones son jurídica y espacialmente distintas (Fisheries Jurisdiction (United Kingdom v. Iceland), Merits, I.C.J. Reports 1974, pp. 45-46, para. 4, primera frase, voto particular conjunto de los jueces Forster, Bengzon, Jiménez de Aréchaga, Nagendra Singh y Ruda; y Gulf of Maine, I.C.J. Reports 1984, p. 367, para. 12, Juez Gros, disidente). Teóricamente, el único sentido en el que es posible establecer una única línea para ellos es mediante el establecimiento de dos líneas similares, una superpuesta a la otra. Pero incluso una línea única en este sentido sólo puede establecerse cuando los criterios que rigen la delimi-
[p199]tación de los derechos superpuestos a cada uno de los dos conjuntos de recursos son los mismos; y no tienen por qué serloFN1. La posibilidad de líneas distintas se reconoció en el caso del Golfo de Maine (I.C.J. Reports 1984, p. 314, párr. 161).

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FN1 Véase I.C.J. Pleadings, Continental Shelf (Tunisia/Libyan Arab Jamahiriya), Vol. V, pág. 246, cuestión IV(1) de las preguntas del Magistrado Oda, y pág. 503, párr. IV(1) de la respuesta de Libia; I.C.J. Pleadings, Maritime Delimitation in the Gulf of Maine Area, Vol. VI, p. 461, pregunta del Presidente Ago; Gulf of Maine, I.C.J. Reports 1984, p. 317, párr. 168, p. 326, párrs. 192-193; Paul Jean-Marie Reuter, “Une ligne unique de delimitation des espaces maritimes?”, en Melanges Georges Perrin, 1984, p. 251, en p. 256; D. W. Bowett, The Legal Regime of Islands in International Law, 1978, pp. 188-189; y R. R. Churchill, “Marine Delimitation in the Jan Mayen Area”, en Marine Policy, 1985, Vol. 9, pp. 26-27. Existe una divergencia bien conocida entre el límite de la plataforma continental y el de la zona económica en el caso del Tratado de Límites Marítimos entre Australia y Papúa Nueva Guinea de 1978.
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Muchos de los problemas resultantes relativos a una delimitación de una sola línea se consideraron de forma crítica en la opinión disidente del Juez Gros en el caso del Golfo de Maine (ibid., p. 360). Obviamente, las partes pueden hacer muchas cosas por acuerdo que no puede hacer el Tribunal. Cuando las partes no se han puesto de acuerdo sobre una línea única, ésta sólo puede producirse si los criterios que regulan la delimitación de la plataforma continental conducen por casualidad al mismo resultado que los criterios que regulan la de la zona de pesca. A falta de esta concordancia, la única manera de evitar que se produzcan límites diferentes es, mediante un proceso de selección adecuado, utilizar únicamente los criterios de delimitación que sean comunes a ambos casos. Pero esto podría implicar la no utilización de algunos criterios cuya utilización habría sido exigida por el derecho internacional si la Corte se hubiera dedicado a delimitar un solo espacio. Esto quedó claro en el caso del Golfo de Maine, en el que la Sala dijo:

“En otras palabras, el hecho mismo de que la delimitación tenga un doble objeto constituye un aspecto especial del caso que debe tomarse en consideración incluso antes de proceder a examinar la posible influencia de otras circunstancias en la elección de los criterios aplicables. De ello se desprende que, con independencia de lo que se haya considerado aplicable en casos anteriores, es necesario, en un caso como el presente, descartar la aplicación de cualquier criterio que se considere vinculado típica y exclusivamente a las características particulares de una sola de las dos realidades naturales que han de delimitarse conjuntamente.” (Ibid., p. 326, párr. 193; el subrayado es nuestro).

Así, el establecimiento de una línea única podría exigir al Tribunal

“descartar la aplicación de cualquier criterio que se considere típica y exclusivamente vinculado a las características particulares de una sola de las dos realidades naturales que han de delimitarse conjuntamente” (ibid.)[p200].

Y sin embargo, según el derecho internacional, el Tribunal debería aplicar precisamente un criterio de este tipo. ¿Pueden las partes, mediante un acuerdo, facultar a la Corte para actuar de otro modo, cuando el acuerdo no surte efecto en virtud del párrafo 2 del artículo 38 del Estatuto de la Corte?

Depende de la naturaleza del acuerdo. Las partes pueden acordar fijar un límite sobre una base que no tenga nada que ver con la aplicación de principios jurídicos; de ello no se deduce que puedan autorizar a la Corte a fijar el límite sobre una base similar, a menos que el acuerdo surta efecto en virtud del párrafo 2 del artículo 38 del Estatuto de la Corte (que no es el caso aquí). Es cierto que, en ausencia de jus cogens (escasamente aplicable en relación con la delimitación marítima), las partes pueden acordar derogar normas de derecho internacional (North Sea, I.C.J. Reports 1969, p. 42, párr. 72); pero, aunque la jurisdicción de la Corte es consensual, sus procedimientos son judiciales y no representan una negociación delegada o una negociación por delegación (véanse los argumentos del abogado de Canadá en el Arbitraje Canadá/Francia, Transcript of the Canadian Pleadings, Vol. 11, p. 1088). Sin embargo, debe presumirse que un acuerdo que faculta a la Corte para fijar un límite de una sola línea contempla que la Corte tratará de aplicar principios equitativos en la selección de criterios apropiados para un límite común. Sobre esta base, es, en mi opinión, competente que las partes, mediante acuerdo, autoricen al Tribunal a fijar un único límite.
Sin embargo, como se ha señalado, Dinamarca sostiene que no es necesario un acuerdo para que el Tribunal pueda establecer un único límite. Sostiene que en el caso del Golfo de Maine la base sobre la que la Sala se consideró competente para hacerlo fue la circunstancia de que la delimitación se refería de hecho a dos zonas, y no el hecho de que las Partes hubieran acordado solicitar dicha delimitación. En su opinión, la “Convención de 1958, que trata de una sola dimensión -la plataforma- no podía regir una delimitación bidimensional, es decir, plataforma y aguas suprayacentes” (CR 93/10, p. 20, 25 de enero de 1993, Sr. Lehmann). Por sí misma, esa afirmación es cierta; la Convención de 1958, que sólo se aplica a la plataforma continental, “no podría regir una delimitación bidimensional”. Pero la Sala no podría establecer una línea única a menos que pudiera hacer de forma competente un uso selectivo de los criterios normalmente aplicables según el derecho internacional a la delimitación de cada zona, reteniendo algunos y rechazando otros para producir un grupo común de criterios que condujera a una línea única. Con arreglo al derecho internacional general, si los factores pertinentes apuntaran a líneas situadas por separado, un órgano judicial estaría obligado a establecer líneas situadas por separado; el mero hecho de que el caso que se le sometiera implicara la delimitación de dos zonas no le facultaría para fijar líneas congruentes. Una parte no podría, por el mero hecho de presentar una solicitud relativa a dos zonas, privar unilateralmente a la otra parte de su derecho a dos líneas no congruentes cuando éstas fueran ordinariamente exigidas por el derecho internacional. [p201]

En mi opinión, cuando la Sala dijo que “ciertamente no hay ninguna norma de derecho internacional” que le impida establecer una línea única (I.C.J. Reports 1984, p. 267, párr. 27), lo que quiso decir es que el derecho internacional no le impedía acceder a la solicitud de las Partes de una línea única, no que pudiera en cualquier caso fijar una línea única donde de otro modo podrían exigirse líneas situadas por separado. Al hacer un uso selectivo de los criterios que de otro modo serían aplicables, rechazando algunos y manteniendo otros, la Sala se estaba apartando de los principios normales del derecho internacional. Sólo el acuerdo de las Partes podía facultarla para derogarlos. Por lo tanto, en su verdadera interpretación, la Sentencia de la Sala debe entenderse en el sentido de que la fuente de la autoridad de la Sala para fijar una única línea cuando, de otro modo, se habrían exigido dos líneas situadas por separado en virtud del derecho internacional, fue el acuerdo de las Partes para solicitar una única línea. Interpreto que el Laudo Arbitral Guinea/Guinea-Bissau se basa en un entendimiento tácito de que se establecería una única línea (Revue generale de droit international public, 1985, Vol. LXXXIX, p. 504, párr. 42).

En cuanto a la primera cuestión, no me convence la alegación de Dinamarca de que no es necesario un acuerdo.

En cuanto a la segunda cuestión, relativa a la alegación alternativa de Dinamarca de que existe un acuerdo, es evidente que en este caso no hay acuerdo, como lo hubo en el asunto del Golfo de Maine. Dinamarca, sin embargo, argumenta que cada Parte, en su presentación, está de hecho pidiendo una sola línea con respecto tanto a la plataforma continental como a la zona de pesca, y que esta coincidencia en las presentaciones equivale en derecho a un acuerdo para solicitar al Tribunal que trace dicha línea. Noruega pide líneas congruentes, pero con dos importantes condiciones: en primer lugar, que se correspondan únicamente con la línea mediana y, en segundo lugar, que esta correspondencia resulte de la aplicación de los criterios normalmente aplicables en derecho internacional a la delimitación de cada zona marítima considerada por separado. Noruega no está de acuerdo con ninguna derogación de los criterios normalmente aplicables con el fin de producir dos líneas congruentes si esos criterios de otro modo producirían dos líneas no congruentes.
Por lo tanto, no hay acuerdo. De ello se deduce que la única manera en que la plataforma continental y la zona de pesca pueden tener una sola línea (en el sentido de dos líneas congruentes) es si la congruencia es el resultado incidental de la aplicación de los principios normalmente aplicables del derecho internacional. Pero dos líneas trazadas independientemente para cada zona coincidirían en toda su longitud sólo excepcionalmente. El factor relativo a la localización de las poblaciones de peces, invocado por el Tribunal, puede, en las circunstancias de este caso concreto, ser relevante para la delimitación de la zona de pesca; no lo es para la delimitación de la plataforma continental. Así pues, no puedo decir que la cuestión de la línea única me haya parecido exenta de dificultades. Las dudas [p202] que he sentido no son, sin embargo, lo suficientemente fuertes como para impedirme adherirme a la conclusión del Tribunal.

Parte VI. La conveniencia judicial de trazar una línea de delimitación

Noruega sostiene que el Tribunal no debería emprender el trazado de una línea de delimitación. La presentación no se hizo sobre la base de la jurisdicción, pero se centró lo suficiente en esta área como para plantear una pregunta sobre la competencia del Tribunal, que siempre es una cuestión abierta a consideración. Por consiguiente, me ocuparé de esta cuestión en primer lugar.

(i) Competencia

La cuestión que me propongo examinar es si la competencia para determinar la frontera está confiada por el derecho internacional exclusivamente al proceso de acuerdo entre las partes, con el resultado de que la Corte no puede determinarla sino a petición conjunta de ellas, y con la consecuencia ulterior de que, cuando, como en este caso, no hay petición conjunta, la Corte sólo puede, a lo sumo, proporcionar directrices para permitir que las propias partes determinen la frontera mediante un acuerdo que negociarán sobre la base de esas directrices.

Sin entrar en detalles, debo señalar en primer lugar que mi interpretación de las posiciones adoptadas por las Partes es que aceptan que el Tribunal es competente para adjudicar y declarar lo que constituye el límite. El problema entre ellas se refiere a una cuestión diferente, a saber, si la Sentencia del Tribunal debe limitarse a una declaración descriptiva de lo que constituye el límite, o si debe adoptar la forma de incluir el trazado real de la línea. Ninguna de las Partes ha solicitado directrices sobre la base de las cuales se entablarán negociaciones con vistas a determinar mediante acuerdo lo que constituye la frontera. Cualquier negociación visualizada por Noruega estaría dirigida no a la cuestión de qué constituye la frontera, sino a la cuestión técnica de cuál es la línea específica requerida para dar expresión al propio juicio del Tribunal sobre qué constituye la frontera.

Habiendo aceptado las Partes, en mi opinión, que el Tribunal es competente para determinar lo que constituye la frontera, ¿es posible sin embargo decir que el Tribunal carece de la jurisdicción necesaria para hacerlo?

Según mi lectura del expediente, después de ocho años de negociaciones, no sólo no ha habido acuerdo, sino que no se ha llegado a ningún acuerdo.

Tomando, en primer lugar, el caso de la plataforma continental, ¿cuál es la situación en la que no se ha llegado a un acuerdo? La falta de acuerdo significa que las Partes han agotado su propia capacidad para fijar una frontera de forma consensuada sobre cualquier base. Por tanto, existe una disputa. No es una disputa sobre si las Partes tienen la obligación de negociar, porque ya han negociado, aunque sin éxito. Es una disputa sobre cuál es de hecho el límite, ya que no hay acuerdo sobre cuál es.

A partir de este punto, es necesario leer la Convención de 1958 en asociación con cualquier procedimiento disponible para la resolución pacífica de controversias. Teóricamente, el hecho de que las Partes no hayan podido determinar el límite mediante un acuerdo no les impide, en una fase posterior, seguir recurriendo al acuerdo como medio de solución pacífica de la controversia resultante de dicho fracaso. Pero ahora, aparte de la cuestión de su utilidad práctica, el acuerdo es sólo un método entre otros métodos disponibles para resolver la controversia.

Los procedimientos de solución de controversias de la Convención de 1982 no son aplicables, y no expreso ninguna opinión en un sentido u otro sobre cuál sería la posición si lo fueran. Obviamente, sin embargo, el Artículo 36, párrafo 2, del Estatuto de la Corte es un procedimiento disponible para la solución de controversias. Noruega aceptó que “es un derecho indiscutible de Dinamarca hacer uso de la competencia general de la Corte en virtud del párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto y de las declaraciones de cláusula facultativa” de las Partes hechas en virtud del mismo (CR 93/5, p. 21,15 de enero de 1993, Sr. Haug). No cabe duda de que una controversia relativa a una frontera marítima es una controversia jurídica relativa a una cuestión de derecho internacional en el sentido de dicha disposición. Refiriéndose al mecanismo de esta disposición, Noruega reconoció en efecto

“que entra en el ámbito y la función del Tribunal realizar una delimitación de la plataforma continental entre Dinamarca y Noruega, así como una delimitación de las zonas de pesca entre las mismas Partes, en la zona comprendida entre Jan Mayen y Groenlandia” (CR 93/11, p. 27,27 de enero de 1993, Sr. Haug).

Por lo tanto, Dinamarca tiene un derecho absoluto a invocar la competencia del Tribunal en virtud de dicha disposición.

Teniendo en cuenta que se trata de un litigio sobre cuál es el límite, la respuesta del Tribunal no puede ser otra que decir cuál es el límite. En función de la suficiencia del material, el Tribunal de Justicia podrá responder a la cuestión con mayor o menor precisión. Pero no veo cómo un sentido propio de su misión jurisdiccional puede obligar al Tribunal de Justicia a evitar una respuesta directa a la cuestión planteada sobre cuál es el límite y a limitarse, en cambio, a dar orientaciones a las partes, que éstas no han solicitado, sobre cuáles son las bases sobre las que deben negociar para determinar de común acuerdo dicha cuestión. Sería especialmente irrelevante, y en cierto modo gratuito, que el Tribunal diera tales orientaciones cuando las partes no se han comprometido a negociar sobre la base de principios jurídicos (como en los asuntos del Mar del Norte), ya que siempre son libres de acordar un límite sobre la base de la simple conveniencia o conveniencia.

Así pues, la imposibilidad de llegar a un acuerdo legó una controversia jurídica sobre lo que constituye el límite. Dicha controversia es susceptible de solución judicial mediante una demanda unilateral en virtud del artículo 36, párrafo 2, del Estatuto de la Corte.

Suponiendo, sin embargo, que se requiera una remisión consensuada a la Corte, la verdadera cuestión es si ambas Partes han establecido consensuadamente un procedimiento de solución relativo a las controversias y, en caso afirmativo, si tales controversias incluyen una controversia sobre el límite de la plataforma continental. No cabe duda de que éste es el caso en virtud del párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto. En virtud de esa disposición, las Partes han establecido consensualmente un sistema de solución de controversias que incluye la presente controversia como una que plantea una cuestión de derecho internacional. Cuando una controversia de este tipo ha sido remitida unilateralmente a la Corte en virtud de este procedimiento establecido de forma consensuada, el demandado no puede quejarse de que el procedimiento se haya iniciado sin su consentimiento. O hay consentimiento o no lo hay. Si no lo hay, no hay jurisdicción. Pero Noruega acepta que hay jurisdicción. Por lo tanto, un argumento basado en la naturaleza unilateral de la demanda choca con el hecho de que, en un sentido fundamental, esa demanda unilateral se presenta en última instancia con el consentimiento de Noruega.

En mi opinión, el planteamiento anterior se aplicaría igualmente a la delimitación de la zona de pesca de conformidad con el derecho internacional consuetudinario. Dado que las Partes no han determinado la frontera mediante acuerdo, existe una disputa sobre cuál es la frontera. Siendo así, Dinamarca tiene derecho a invocar la maquinaria del Artículo 36, párrafo 2, del Estatuto para la resolución de la disputa. Y, de nuevo, siendo la controversia una sobre lo que constituye la frontera, la respuesta de la Corte debe ser una respuesta a esa cuestión, no a una pregunta, no formulada, sobre cuáles son los principios sobre los que las Partes deben negociar para la solución de la controversia.

(ii) Propriedad y moderación judicial

El Tribunal no ha trazado una línea de delimitación. Por lo tanto, el fondo de la alegación noruega ha prevalecido. Pero la decisión del Tribunal se basa en la opinión de que el trazado de una línea por su parte podría pasar por alto posibles deficiencias en las pruebas, en el estado en que se encuentran, relativas a los aspectos técnicos de tal operación. Lo que me gustaría dejar claro es que no entiendo que la decisión apoye el argumento de Noruega en la medida en que éste se basa en la proposición de que la mera falta de consentimiento de Noruega opera como un factor para impedir que el Tribunal, por motivos de corrección y restricción judicial, trace una línea.

Noruega distinguió cuidadosamente entre jurisdicción y admisibilidad, por un lado, y corrección y restricción judicial, por otro. Sin embargo, afirmó que el

El Tribunal puede inspirarse en los análisis análogos que se han llevado a cabo en casos como Túnez/Libia o El Salvador/Honduras, en los que las mismas cuestiones se trataron en el contexto más restringido de la interpretación del consentimiento de las partes y, por lo tanto, se consideró que estaban directamente relacionadas con la jurisdicción del Tribunal, o de la Sala, y no con la discreción y la moderación que el Tribunal puede decidir aplicar en el ejercicio de sus facultades y competencias judiciales en esta difícil esfera” (CR93/9, pág. 53, de 21 de enero de 1993, Sr. R., “El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en su calidad de Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas, ha dictaminado que el Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas, en su calidad de Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas, no debe trazar una línea divisoria entre la jurisdicción y la admisibilidad, por una parte, y la discreción y la moderación judiciales, por otra. 53,21 de enero de 1993, Sr. Keith Highet).

Que la interpretación de Noruega de esos dos casos es correcta lo demuestran las sentencias de los casos (I.C.J. Reports 1982, pp. 38-40, párrs. 25-30; e I.C.J. Reports 1992, pp. 582-585, paras. 372-378. Y véase I.C.J. Pleadings, Continental Shelf (Tunisia/Libyan Arab Jamahiriya), Vol. IV, pp. 440-441, y Vol. V, pp. 50,214-216,282-285,353). Y a esos dos asuntos, creo que podría añadirse el asunto Libia/Malta (Recueil 1985, pp. 22-24, párrs. 18-19). Todos ellos se refieren a la cuestión de la competencia y, en mi opinión, no proporcionan una analogía segura sobre la cuestión de la corrección y la restricción judiciales.

Entendí que el abogado de Noruega hablaba de restricción judicial no en el tipo de sentido constitucional en el que el concepto se ha desarrollado en ciertas jurisdicciones municipales en respuesta a la necesidad de preservar un margen de apreciación en el ejercicio por cada depositario del poder del Estado de sus responsabilidades asignadasFN1. Se apeló a la corrección y moderación judiciales no como factores limitadores impuestos por las relaciones entre los elementos de un sistema institucionalizado dentro del cual puede estar funcionando un tribunal, sino como factores que influyen intrínsecamente en el ejercicio de la función judicial de este Tribunal.

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FN1 Véase Corpus Juris Secundum, vol. 16, pp. 563 y ss., párr. 176, en relación con las actitudes judiciales ante las cuestiones políticas en los Estados Unidos. Y véase el disenso del juez Stone en United States v. Butler (1926), 297 US 1 (78),
“mientras que el ejercicio inconstitucional del poder por parte de los poderes ejecutivo y legislativo del gobierno está sujeto a la restricción judicial, el único control sobre nuestro propio ejercicio del poder es nuestro propio sentido de autocontrol”.
Sobre el activismo judicial y el autocontrol judicial en Inglaterra, véase S. A. de Smith, Judicial Review of Administrative Action, 4ª ed., pp. 31 y ss.
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Así entendí al abogado cuando remitió al Tribunal a “la restricción articulada sobre el ejercicio de sus funciones judiciales en el asunto relativo a los Cameruneses del Norte (I.C.J. Reports 1963, p. 3)”[p206] (CR 93/9, p. 53,21 de enero de 1993, Sr. Keith Highet). Pero allí el Tribunal quedó “relegado a una cuestión alejada de la realidad” (I.C.J. Reports 1963, p. 33). De ahí que, como señaló

“La función del Tribunal es declarar el Derecho, pero sólo puede dictar sentencia en relación con casos concretos en los que exista en el momento de la resolución una controversia real que implique un conflicto de intereses jurídicos entre las partes. La sentencia del Tribunal debe tener alguna consecuencia práctica en el sentido de que pueda afectar a los derechos u obligaciones legales existentes de las partes, eliminando así la incertidumbre de sus relaciones jurídicas. Ninguna sentencia sobre el fondo en este caso podría satisfacer estos elementos esenciales de la función judicial.” (Ibid., pp. 33-34.)

En ese caso no había realmente ninguna cuestión litigiosa cuya determinación pudiera servir a algún propósito útil. Decidir el caso habría sido, en consecuencia, emprender un ejercicio ajeno a la misión judicial. Por el contrario, en el presente asunto existe una cuestión litigiosa relativa a un conflicto jurídico sobre cuál es la línea de delimitación de la plataforma continental y de la zona de pesca situada entre Groenlandia y Jan Mayen, y la resolución de esta cuestión concreta tendría sin duda una finalidad útil.

El abogado también remitió al Tribunal a Sir Hersch Lauterpacht, escribiendo
“en su libro, The Development of International Law by the International Court (1982, rev. ed., Part Two, Chap. 5, pp. 75-90), bajo las diversas y asociadas rúbricas de ‘cautela judicial’ y ‘moderación judicial’, distinguiéndose, por supuesto, de ‘vacilación judicial’ o ‘indecisión judicial'” (CR93/9, p. 53,21 de enero de 1993).

Aparte del ejercicio de facultades judiciales intrínsecamente discrecionales, estas rúbricas abarcan, entre otras cosas, la necesidad de cautela al tratar cuestiones hipotéticas o académicas; cuestiones relativas a la parquedad o exhaustividad con que el Tribunal de Justicia debe motivar su decisión; y la cuestión de hasta qué punto, si es que lo hace, el Tribunal de Justicia debe tratar cuestiones que, aunque se plantean, no requieren determinación a la luz del curso seguido por el razonamiento relativo a la decisión finalmente adoptada. Pero no puedo pensar que éstas y otras categorías conexas abarquen un caso en el que la verdadera razón por la que se afirma que el Tribunal de Justicia debe, por una cuestión de corrección y moderación judicial, declinar el ejercicio de su competencia admitida es que la parte demandada no ha estado dispuesta a cooperar en la evolución de algún aspecto concreto del litigio tan plenamente como podría haberlo hecho si el asunto se hubiera planteado con su consentimiento específico en lugar de mediante una solicitud unilateral. [p207]

Al evaluar la alegación de que, por una cuestión de corrección y moderación judicial, el Tribunal no debería llevar a cabo una delimitación en ausencia del consentimiento de ambas partes para que el Tribunal lo haga, es útil considerar la relación entre una declaración de principios aplicable a una delimitación particular y la realización de la delimitación en sí.

En el caso Libia/Malta, las Partes, mediante su Acuerdo Especial, pidieron a la Corte que enunciara los principios y normas aplicables a la determinación de sus respectivas áreas de la plataforma continental, y también que indicara

“cómo pueden aplicar en la práctica tales principios y reglas las dos Partes en el caso concreto a fin de que puedan delimitar sin dificultad tales áreas mediante un acuerdo…” (Recueil 1985, p. 16).

El Acuerdo especial no pedía al Tribunal que trazara una línea, y el Tribunal no lo hizo. Aun así, el caso ilustra la estrecha, casi integral, relación que existe entre una declaración de principios que rige una delimitación y el trazado real de una línea. Al comentar la cuestión de hasta dónde podía llegar el Tribunal al indicar cómo podrían “aplicar en la práctica las dos Partes los principios y normas pertinentes para que puedan delimitar sin dificultad dichas zonas mediante un acuerdo”, el Tribunal dijo:

“El que la Corte deba indicar una línea de delimitación real dependerá en cierta medida del método o métodos que se consideren aplicables”. (Ibid., p. 24, párr. 19. Véase también ibid., p. 23, párr. 18.)

Aunque el Acuerdo especial había reservado a las Partes la función de trazar la línea, la Corte estaba dispuesta a “indicar una línea de delimitación real” si consideraba que, sin hacerlo, no podía llevar a cabo su parte de la tarea. Así pues, la relación entre una declaración de principios de delimitación y el trazado de una línea expresiva de la aplicación de esos principios puede ser estrecha (véanse también, con respecto a Túnez/Libia, los comentarios de Romualdo Bermejo, “Les principes equitables et les delimitations des zones maritimes : Analyse des affaires Tunisie/Jamahiriya arabe libyenne et du Golfe du Maine”, Anuario de Derecho Internacional de La Haya, 1988, Vol. l,p.67).

Que el trazado de una línea es, de hecho, una parte integral de cualquier ejercicio de delimitación se desprende de la observación del Tribunal en 1969 de que

“el proceso de delimitación consiste esencialmente en trazar una línea fronteriza entre zonas que ya pertenecen a uno u otro de los Estados afectados” (Mar del Norte, Recueil 1969, p. 22, párr. 20; énfasis añadido).

Lo mismo ocurrió en el asunto de la Plataforma Continental del Mar Egeo. En su demanda, Grecia pidió al Tribunal que resolviera y declarara… cuál es el curso de los bound-[p208]агу (o límites) entre las porciones de la plataforma continental pertenecientes a Grecia y Turquía en el Mar Egeo…”. (Recueil 1978, p. 6, párr. 12).

El Tribunal dijo:

“Por lo tanto, es necesario establecer el límite o los límites entre los Estados vecinos, es decir, trazar la línea o líneas exactas donde la extensión en el espacio de los poderes y derechos soberanos de Grecia se encuentran con los de Turquía.” (Ibid., p. 35, párrafo 85.)

Así pues, aunque negó su competencia, el Tribunal no dudó en sostener que la resolución de un litigio sobre los límites de la plataforma continental implicaba necesariamente el trazado de “la línea o líneas exactas” de delimitación.

En el caso de un litigio sobre límites terrestres, como cuando se trata de una línea divisoria de aguas, se admite que el Tribunal no puede ocupar “el lugar de una comisión de delimitación”, y menos aún que pueda marcar “una nueva línea fronteriza sobre el terreno” (Temple of Preah Vihear, I.C.J. Reports 1962, p. 68, Juez Moreno Quintana, disidente). En tal caso

“Una vez que el Tribunal ha indicado lo que considera la línea correcta de la divisoria de aguas, corresponderá a las Partes determinar cómo se ha de plasmar esa línea sobre el terreno. Esta última tarea es de naturaleza técnica, y no entra dentro del ámbito judicial que corresponde a la Corte.” (Ibid., p. 69.)

Pero en el presente caso no se visualiza ni se requiere ninguna demarcación física en las zonas pertinentes.

Es concebible que se presente al Tribunal una controversia sobre la exactitud de una línea existente, incluida una línea de base. Lo normal sería que el Tribunal no se limitara a pronunciarse sobre “definiciones, principios o normas”, sino que decidiera sobre la validez o no del método o línea concretos impugnados en el caso que se le sometiera. Esa fue la posición en el asunto de la Pesca (Reino Unido contra Noruega) en el que la Solicitud se hizo de hecho unilateralmente en virtud del Artículo 36, párrafo 2, del Estatuto de la Corte (I.C.J. Reports 1951, pp. 118,126 y 143). Si el Tribunal puede hacerlo correctamente en el caso de una línea de base, debería ser igualmente correcto que trazara una línea de delimitación cuando fuera necesario hacerlo para expresar definitivamente su decisión sobre la disputa concreta que tiene ante sí. El trazado de una línea no es más que una forma de expresar la decisión alcanzada con vistas a lograr el tipo de estabilidad que debería ser el objetivo de una decisión sobre límites.

Sin duda, como cuestión general, en ausencia de cooperación basada en el consentimiento, podría haber dificultades probatorias y de otro tipo (véase en general, en relación con los procedimientos consultivos, el asunto Carelia Oriental, P.C.I.J., Serie B, nº 5, p. 28). Pero la ausencia de tal cooperación no [p209] inhabilita necesariamente al Tribunal para decidir. Cuando el material relevante está ante la Corte, me parecería que una parte litigante, como parte del Estatuto, tiene derecho a esperar, y de hecho a exigir, que la Corte ejerza su competencia en virtud del Estatuto. La existencia de este deber ha sido señalada por el propio Tribunal. En 1984 observó que, salvo circunstancias que no se dan en este caso, “la Corte debe tener la posibilidad, y de hecho la obligación, de adoptar la decisión más completa que pueda en las circunstancias de cada caso” (Continental Shelf (Libyan Arab Jamahiriya/Malta), Application for Permission to Intervene, I.C.J. Reports 1984, pág. 25, párr. 40). 40). En 1985 añadió: “La Corte no debe exceder la jurisdicción que le han conferido las Partes, pero también debe ejercer esa jurisdicción en toda su extensión” (Libia/ Malta, I.C.J. Reports 1985, p. 23, párr. 19. Y véase Frontier Dispute, I.C.J. Reports 1986, p. 577, para. 45). Como lo expresó sucintamente el Juez Moreno Quintana, “El Tribunal no puede negarse a cumplir con su tarea judicial” (The Temple of Preah Vihear, I.C.J. Reports 1962, p. 68, opinión disidente).

No veo que el empuje de estas afirmaciones intencionadas pueda contrarrestarse con el énfasis que el abogado ha puesto en el papel asignado al consentimiento en cuestiones de delimitación (CR93/9, p. 50,21 de enero de 1993, Sr. Highet). Es evidente que ese papel es importante. Pero está igualmente claro que, a falta de acuerdo, cualquier controversia sobre cuál es la línea de delimitación es una controversia que puede ser conocida en virtud del párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto y, en un caso debidamente constituido, como el presente, debe ser decidida plenamente por la Corte en virtud de dicho artículo.

Es útil tener en cuenta que existen dos formas de recurrir a la Corte. Una es mediante un procedimiento iniciado en virtud de un acuerdo (de un tipo u otro) de conformidad con el artículo 36, apartado 1, del Estatuto de la Corte. La otra es mediante un procedimiento incoado en virtud de las disposiciones de la cláusula facultativa del artículo 36, párrafo 2, del Estatuto. Entre las mismas partes, ambos métodos pueden ser aplicables (Electricity Company of Sofia and Bulgaria, P.C.I. J., Series A/B, nº 77, p. 76). La disponibilidad de un método no es necesariamente incompatible con la disponibilidad concurrente del otro. Con mayor justicia aún puede sostenerse que no puede ser correcto utilizar una posibilidad teórica pero indisponible de recurrir a un método para limitar el ejercicio de un derecho existente de recurrir al otro. Que este es el fondo de la cuestión que se plantea puede verse en la alegación de Noruega de que

“La delimitación es intrínsecamente inadecuada para los casos planteados por solicitud unilateral, a menos que exista algún tipo de acuerdo por parte del demandado en cuanto a la función y los poderes del Tribunal”. (CR 93/9, p. 81,21 de enero de 1993, Sr. Keith Highet.) [p210].

Noruega admite que existe jurisdicción en virtud del párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto. Sin embargo, parece estar diciendo que el caso sólo podría presentarse en virtud de esa disposición si “existe algún tipo de acuerdo por parte del demandado en cuanto a la función y las facultades de la Corte”. Pero, si existe tal acuerdo, el caso también podría presentarse en virtud del párrafo 1 del artículo 36 del Estatuto. La alegación de Noruega, si es correcta, representaría una restricción al ejercicio de la jurisdicción obligatoria de la Corte; operaría imponiendo una salvedad oculta al artículo 36, párrafo 2, del Estatuto, cuyo efecto en la práctica sería excluir algunos casos de esta disposición y limitar el derecho a entablar procedimientos con respecto a ellos únicamente al artículo 36, párrafo 1, del Estatuto. La gravedad de esta consecuencia no se ve atenuada por el hecho de que el argumento se haya formulado sobre la base del decoro y la moderación judiciales.

El Tribunal siempre tiene presente la base consensual de su jurisdicción. Pero las alegaciones basadas explícita o implícitamente en el voluntarismo tienen un límite. El Estatuto y el Reglamento prescriben una serie de condiciones para el ejercicio de la competencia del Tribunal de Justicia para decidir litigios sobre una base consensual. Pero una vez que la facultad entra en juego, no veo que se requiera ningún consentimiento adicional para su ejercicio efectivo. Existe una excepción concebible cuando un asunto se presenta en virtud de un acuerdo cuyos propios términos exigen algún consentimiento adicional antes de que el Tribunal examine una cuestión concreta (véase Zonas Francas de la Alta Saboya y el Distrito de Gex, P.C.I.J., Series A/B, nº 46, p. 165). Pero esa no es la situación aquí.

En este caso, el propio abogado de Noruega esperaba que Dinamarca hubiera podido decir que “Noruega no puede estar a la vez en el litigio y fuera del caso…”. (CR 93/9, p. 78, 21 de enero de 1993, Sr. Keith Highet). Más concretamente, como también señaló acertadamente: “Después de todo, lo que estamos llevando a cabo es un litigio, no un procedimiento de conciliación o mediación” (ibid., p. 79). Pero precisamente porque se trata de un litigio – un litigio debidamente entablado – el Tribunal no puede actuar sobre la base de consideraciones ajenas. Admitida la competencia, el hecho de que el asunto no haya sido planteado con el acuerdo del demandado no es, por sí mismo, relevante para la forma en que el Tribunal debe abordar la cuestión que plantea y expresar su decisión al respecto. En consecuencia, si el Tribunal hubiera juzgado que el material disponible era suficiente para permitirle trazar una línea, podría, en mi opinión, haberlo hecho correctamente a pesar del no consentimiento de Noruega a que se diera ese paso en particular.

(Firmado) Mohamed Shahabuddeen. [p211]

Voto particular del juez Weeramantry

Índice

Párrafos

Introducción

1-11

Papel especial de la equidad en este caso

5-11

Parte A. Competencia general del Tribunal en materia de equidad

12-165

Problemas conceptuales asociados al uso de la equidad

12-19

Cuestiones derivadas del recurso del Tribunal a la equidad

20

Análisis de la equidad en relación con la delimitación marítima

21-165

I. La aplicación de la equidad

21-42

(a) Principios de equidad

22-24

(b) Procedimientos equitativos

25-27

(c) Métodos equitativos

28-30

(d) Resultados equitativos

31-42

II. Inaplicabilidad de la equidad como sistema separado del derecho

43-51

(a) La equidad en el common law

47-48

(b) La equidad en el derecho civil

49-51

III. Las categorías de la equidad

52-73

(a) Equidad ex aequo et bono

53-61

(b) Equidad absoluta

62-64

(c) Equidad praeter legem

65-68

(d) Equidad infra legem (también denominada equidad intra legem o equidad secundum legem)

69-72

(e) Equidad contra legem

73

IV. Las vías de entrada de la equidad

74-102

(a) La equidad exigida por los tratados

75-77

(b) La equidad contenida en el derecho internacional consuetudinario

78-80

(c) La equidad como principio general del derecho

81-86

(d) La equidad consagrada en las decisiones de las cortes y tribunales

87-90

(e) La equidad tal y como se expone en los escritos de los publicistas

91 -93

(f) La equidad como justicia

94-98

(g) La equidad en la Carta de las Naciones Unidas

99-101

(h) La equidad en la práctica de los Estados

102

V. Empleo a priori y a posteriori de la equidad

103-109

(a) El empleo positivo o a priori de la equidad para construir un resultado

103

(b) El empleo negativo o a posteriori de la equidad para probar un resultado

104-109

[p212]

VI. Los usos de la equidad

110-121

(a) Como fundamento de una justicia individualizada

113-115

(b) Como introducción de consideraciones de equidad, razonabilidad y buena fe

116

(c) Como base para ciertos principios específicos del razonamiento jurídico

117

(d) ofrecer normas para la asignación y distribución de recursos y beneficios

118-120

(e) Para lograr la justicia distributiva

121

VII. Los métodos de funcionamiento de la equidad

122-146

(a) Mediante el equilibrio de los intereses de las partes

122-128

(b) Mediante la interpretación equitativa de una norma jurídica, de un tratado o de un conjunto de hechos

129-132

(c) Atemperando la aplicación de los criterios estrictos

133-135

(d) Mediante la elección de un principio equitativo

136-139

(e) Mediante el uso de la discrecionalidad judicial

140-142

(f) Rellenando los vacíos e intersticios de la ley

143

(g) Siguiendo procedimientos equitativos

144

(h) Mediante la aplicación de principios equitativos ya integrados en la ley

145

(i) Mediante su utilización de forma negativa para probar un resultado

146

VIII. Las etapas de la toma de decisiones equitativa

147-155

(a) La identificación del ámbito del litigio

148

(b) La fase preparatoria de reunir las circunstancias relevantes

149-150

(c) La fase decisoria

151-153

(d) La fase de confirmación

154-155

Incertidumbres en el uso de los recursos propios

156-165

(a) Ausencia de mecanismos de cuantificación precisa

157-158

(b) Falta de definición del ámbito de aplicación de los fondos propios

159

(c) Falta de cristalización de los resultados equitativos

160

(d) Naturaleza cambiante del derecho del mar

161-162

(e) El recurso a procedimientos basados en hechos más que en normas

163-165

Parte B. Invocaciones particulares de la equidad en la delimitación marítima

166-232

Reconocimiento de larga data de la equidad en el derecho del mar

166-170

El uso de la equidad en la Convención de Ginebra de 1958

171-177

El uso de la equidad en la Convención de Montego Bay de 1982

178-180

Las categorías de factores pertinentes no son cerradas

181 -189

El principio de equidistancia

190-203

(i) ¿Es una norma imperativa?

192-196

(ii) ¿Tiene prioridad sobre otros factores?

197-199

(iii) ¿Tiene paridad con otros factores?

200-203

El principio de las “circunstancias especiales

204-207

[p213]

El principio de “circunstancias relevantes

208-232

(a) Población

213-218

(b) Factores económicos

219

(c) Prácticas estatales

220-224

(d) El factor hielo

225-227

(e) Seguridad nacional

228

(f) La conducta de las partes

229-230

(g) Desproporción en la longitud de las costas

231-232

Parte C. La equidad vista en términos globales

233-248

Introducción

1. Las observaciones que siguen indican las razones de mi acuerdo con la sentencia del Tribunal de Justicia. Habida cuenta del uso intensivo que la Sentencia hace de la equidad, exploran de forma algo ampliada el contenido jurisprudencial y la aplicación práctica de dicho concepto de una manera que puede intentarse más apropiadamente en una opinión separada.

2. En este contexto, no es necesario recapitular en el presente dictamen los diversos detalles de hecho que se exponen en la sentencia. Esta opinión intentará, más bien, examinar la aplicación de la equidad a esos hechos, explicando mi apoyo a los métodos utilizados y a las conclusiones alcanzadas.

3. El análisis que sigue se lleva a cabo sobre el telón de fondo del importante cuerpo de trabajo creativo realizado por este Tribunal al sentar las bases de una jurisprudencia equitativa para el Derecho del Mar en evolución. Lo que “parece a primera vista una mezcolanza de elementos diferentes y dispares “FN1 bien puede dar lugar, tras un examen más detenido, a algunas directrices útiles para la resolución de un caso como el presente.

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FN1 R. Y. Jennings, “Equity and Equitable Principles”, en Annuaire Suisse de droit international, Vol. XLII (1986), p. 38. Véase también el mismo autor en “The Principles Governing Marine Boundaries”, en Stoat und Volkerrechtsordnung, Festschrift fьr Karl Doehring, 1989, p. 408.
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4. Aunque este dictamen se centra en el ámbito de la delimitación marítima, también echará un vistazo ocasionalmente, cuando sea necesario, al panorama equitativo más amplio que se extiende más allá. Esto es tanto más necesario cuanto que la aplicación de la equidad en el ámbito de la delimitación marítima plantea cuestiones jurídicas de gran alcanceFN2 y atraviesa actualmente una fase críticaFN3.

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FN2 Véase Mark W. Janis, “Equity in International Law”, Encyclopedia of Public International Law, Vol. 7, pp. 76-77:
“La aplicación de principios equitativos en estos casos de delimitación marítima ha suscitado un debate sobre el papel de la equidad bastante similar al que acompañó a manifestaciones anteriores de la práctica de la equidad. Algunos observadores -en gran medida de la tradición positivista- han criticado a los tribunales por ir más allá de sus competencias.”
FN3 El juez Jennings se refiere, en relación con la delimitación marítima, a “algunos problemas profundos -casi se podría añadir un malestar- que afectan a esa parte del derecho internacional en la actualidad” (“The Principles Governing Marine Boundaries”, op. cit., p. 398). Véanse también las críticas a la utilización de la equidad reunidas por el juez Bedjaoui en “L “enigme’ des ‘principes equitables’ dans le droit des delimitations maritimes”, en Revista Espaсola de Derecho Internacional, Vol. XLII (1990), p. 376.
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Papel especial desempeñado por la equidad en este caso

5. La Sentencia del Tribunal revela el uso de la equidad de varias formas, y en varias fases del proceso de enjuiciamiento. [p215]

6. Describe la regla equidistancia-circunstancias especiales de la Convención de 1958 como expresión de una norma general basada en principios equitativos (párrafo 46) y examina la regla “principios equitativos-circunstancias pertinentes” relativa a la delimitación de una plataforma continental, una zona de pesca o una frontera única polivalente (párrafo 56). También examina el efecto de la norma consuetudinaria que exige una delimitación basada en principios equitativos (párrafos 46 y 71).

7. La Corte presta atención a la aplicación de procedimientos equitativos (párr. 92), la realización de una división equitativa (párr. 64), la necesidad de llegar a un resultado equitativo (párrs. 54 y 90), la garantía de una solución equitativa (párr. 65) y el proceso de evolución de dicha solución (párr. 63). Señala el carácter equitativo prima facie de las razones que subyacen al método de la equidistancia y la necesidad de una delimitación equitativa que tenga en cuenta la disparidad de longitudes de las costas (párrafo 65). Subraya que un resultado equitativo en sí mismo es el objetivo de toda delimitación marítima basada en el derecho (párrafo 70), y se refiere a la equidad de la línea de delimitación (párrafo 62).

8. La Sentencia considera si una línea determinada es “equitativa en su resultado” (párr. 62), y califica la línea trazada por Dinamarca a 200 millas náuticas de las líneas de base de Groenlandia oriental de “inequitativa en sus efectos” (párr. 87). Toma nota del argumento de Noruega de que la proporcionalidad es la prueba de la equidad de un resultado al que se ha llegado por otros medios (párr. 63) y de la referencia de Dinamarca a “un método apropiado para una línea de delimitación equitativa” (párr. 62). Considera los resultados manifiestamente no equitativos derivados de la aplicación de la línea mediana (párrafo 68).

9. Se hace referencia específica al grado de discrecionalidad que confiere al Tribunal la necesidad de llegar a un resultado equitativo (párrafo 90). Reconociendo la necesidad de prever adecuadamente un acceso equitativo a los recursos pesqueros (párrs. 75, 91 y 92), el Tribunal hace una división según la cual considera que “se cumplirían los requisitos de equidad” (párr. 92).

10. Así pues, la equidad ha desempeñado un papel de abrumadora importancia en la decisión del Tribunal, lo que implica la aplicación de principios equitativos, procedimientos equitativos y métodos equitativos. La decisión revela un intenso esfuerzo dirigido a lograr una solución equitativa y a comprobar el carácter equitativo de dicha solución. Recurre a la equidad para abordar el problema en cuestión a través de una multitud de vías: el tratado, el derecho internacional consuetudinario y las decisiones judiciales, por nombrar algunas. Los métodos utilizados implican tanto el uso a priori de la equidad para avanzar hacia un posible resultado como el uso a posteriori de la equidad para poner a prueba un resultado así alcanzado.

11. Dado que este asunto se ha basado tanto en la jurisprudencia general del Tribunal sobre equidad como en sus invocaciones particulares en relación con el derecho del mar, el presente dictamen abordará ambos aspectos. Las invocaciones especiales de la equidad, que le confieren un énfasis redoblado en el derecho del mar, tienden a veces a eclipsar la aplicabilidad de los principios generales de equidad, que siguen desempeñando un papel vital en este ámbito. Minimizar la importancia de las consideraciones generales de equidad, especialmente en esta etapa incipiente del desarrollo del derecho del mar, puede obstaculizar la evolución de este último en lo que quizás sea su fase más formativa. En consecuencia, esta opinión dedica cierta atención al examen de las formas en que la equidad, tanto en su sentido general como en su aplicación especial al derecho del mar, puede contribuir a la solución de los diversos problemas que se plantean en este caso.

Parte A. Competencia equitativa general del Tribunal

Problemas conceptuales asociados al uso de la equidad

12. La cuestión de si la equidad debe desempeñar un papel en la delimitación marítima ha sido cuestionada por eminentes autoridades, tanto judiciales como académicas, y debe abordarse seriamente si se va a confiar en ella. Esto forma parte de una cuestión más amplia sobre si, en efecto, aunque la equidad es claramente una parte del derecho internacional público, su uso es realmente necesario o útil, teniendo en cuenta sus incertidumbres, sus dificultades de definición y su falta de metodologías para la cuantificación precisa de sus conclusiones.

13. Por ejemplo, Telders ha expresado la opinión de que, aparte de la aplicación del principio de buena fe, la equidad no tiene ningún significado jurídico especial.FN1 Ripert, en sus conferencias ante la Academia de La Haya en 1933, fue incluso más lejos al afirmar que la equidad es un principio, pero un principio de moralidad y no de derecho. FN2

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FN1 “Opzet van een boek over het internationale recht” (“Esbozo de un libro sobre Derecho Internacional”) en Verzamelde Geschriften (Collected Papers), La Haya, 1948, p. 292, en p. 338.
FN2 Georges Ripert, “Les regles du droit civil applicables aux rapports internationaux”, 44 Recueil des cours de l’Academie de droit international (1933-11), p. 575 – “L’equite est principe, mais principe de morale et non principe du droit”.
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14. De hecho, los dictados judiciales de algunos jueces de este Tribunal han dado una fuerte expresión a tal punto de vista. El Vicepresidente Koretsky, por ejemplo, en los asuntos de la Plataforma Continental del Mar del Norte, afirmó que la equidad, al ser de “carácter no jurídico, ético”, no debería ser recurrida por este Tribunal:

“Considero que introducir una noción tan vaga en la jurisprudencia de la Corte Internacional puede abrir la puerta a la realización de valoraciones subjetivas y, por tanto, a veces arbitrarias, en lugar de seguir la guía de los principios y reglas generales establecidos del derecho internacional en la solución de las controversias sometidas a la Corte.” (I.C.J. Reports 1969, p. 166, opinión disidente.) [p217]El juez Tanaka lo expresó de forma aún más contundente en su observación en el mismo caso: “La referencia al principio equitativo no es otra cosa que mendigar la cuestión”. (I.C.J. Reports 1969, p. 196, opinión disidente.) Otras críticas FN1 describen la equidad como una doctrina “deroutee et deroutante”, “un acertijo envuelto en un misterio dentro de un enigma”, como paradójica, circular, difusa y carente de definición precisa.

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FN1 Según lo reunido por el juez Bedjaoui en “L “enigme’ des ‘principes equitables’ dans le droit des delimitations maritimes”, op. cit., p. 376.
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15. Estas críticas conceptuales a la equidad pueden abordarse a tres niveles: a nivel del derecho en general, a nivel del derecho internacional y a nivel del derecho del mar.

16. En su nivel más general, la equidad se ha considerado la fuente de ese dinamismo necesario para el desarrollo jurídico. Así, en palabras del eminente comparativista Puig Brutau, “la equidad es uno de los nombres bajo los cuales se oculta la fuerza creadora que anima la vida del derecho “FN2.

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FN2 “Juridical Evolution and Equity”, en Essays in Jurisprudence in Honor of Roscoe Pound, 1962, pp. 82,84.
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17. En el plano del derecho internacional, esa creatividad queda bien ilustrada cuando se considera que la equidad ha sido la fuente que ha dado al derecho internacional el concepto de mandatos y fideicomisos internacionales, de buena fe, de pacta sunt servanda, de jus cogens, de enriquecimiento injusto, de rebus sic stantibus y de abuso de derecho. Sin duda, el futuro le reserva un papel creativo igualmente vital.
18. Desde un punto de vista más específico, en el contexto del derecho del mar, su potencial para desarrollar esa rama incipiente del derecho internacional es de tal alcance que ha suscitado el comentario de que es

“un arsenal jurídico del que el juez extrae las herramientas que le permiten identificar, evaluar, comprender y dar efecto a las circunstancias reconocidas como jurídicamente relevantes en un caso particular “FN3 (traducción).

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FN3 “les principes equitables se presentent en définitive comme un arsenal juridique dans lequel le juge puise les outils permettant d’identifier, d’assessuer, de comprendre et de satisfaire des circonstances reconnues juridiquement pertinentes dans une espece déterminée”. (Bedjaoui, op. cit., p. 384.)
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19. Lo que sigue es un análisis de estas herramientas mediante las cuales la equidad ayuda a identificar, evaluar, comprender y dar efecto a las circunstancias en un caso concreto. A continuación, esta opinión abordará la cuestión de si las incertidumbres de la equidad la convierten en una herramienta prácticamente inadecuada para la resolución de casos como el presente.

Cuestiones derivadas de la confianza del Tribunal en la equidad

20. Este análisis se centra en los siguientes aspectos de la invocación de la equidad en la Sentencia:[p218]

– La Sentencia del Tribunal, al igual que la mayoría de las demás en el ámbito de la delimitación marítima, recurre a la equidad no sólo para los principios, sino también para los procedimientos y métodos, y para la comprobación de las soluciones provisionales alcanzadas. La palabra “equidad” abarca todas estas aplicaciones, algunas de ellas muy distintas de otras.

– El término “equidad”, tal y como lo utiliza el Tribunal, y en el derecho internacional y en la delimitación marítima en general, tiene un significado distinto de la equidad tal y como se utiliza en el sentido de un sistema correctivo independiente de la ley. Siempre que se utiliza el término equidad en la Sentencia, no se hace en este último sentido, y esta distinción debe tenerse en cuenta para apreciar el papel de la equidad en este caso.

– No se ha recurrido a la equidad ex aequo et bono. Casi todas las decisiones que aplican la equidad a la delimitación marítima han subrayado que la especie de equidad empleada no es la equidad ex aequo et bono. Esto requiere un examen de las distinciones entre ese concepto y el concepto de equidad realmente empleado. Las distintas categorías de equidad y su pertinencia en este caso requieren un examen en este contexto.

– La Sentencia recurre a la equidad a través de tratados, derecho internacional consuetudinario y decisiones judiciales, así como a conceptos más amplios de equidad que proceden de muchas fuentes. Un examen de estas variadas fuentes aclarará las diversas formas en que el problema planteado al Tribunal ha atraído necesariamente su funcionamiento.

– La sentencia utiliza la equidad a priori para llegar a un resultado y a posteriori para comprobar el resultado alcanzado. Esto plantea importantes cuestiones jurídicas.

– Existen varios fines o propósitos para los que se ha utilizado la equidad. Son variados y algunos de ellos son pertinentes para esta sentencia en particular y para la delimitación marítima en general. No todos los posibles fines y propósitos de la equidad son apropiados para la delimitación marítima.

– La equidad tiene muchos métodos de funcionamiento, más de uno de los cuales se ha utilizado en la Sentencia. Puede que no todos ellos se enuncien específicamente, pero uno o más de ellos se utilizan constantemente en cada ejercicio de esa discreción, como de hecho ocurre en este caso. El ámbito de la discrecionalidad judicial -una cuestión a la que se hace referencia específica en la sentencia- ha sido objeto de cierta controversia. Al suscribir la decisión del Tribunal, he aceptado la legitimidad de tal uso de la discrecionalidad judicial y me siento impelido a explicar por qué considero legítimo tal uso de la discrecionalidad.

– El proceso de toma de decisiones equitativas, como en una delimitación de fronteras, no es un proceso único, sino que puede dividirse en sus etapas constituyentes. La decisión en este caso ha procedido a través de esas etapas como [p219]

se señalará. Una apreciación de esas etapas separadas es una ayuda para entender el funcionamiento real de la equidad en este caso.

Estos aspectos se analizarán en los párrafos siguientes en el orden en que se han expuesto.

Análisis de la equidad con referencia a la delimitación marítima

I. La aplicación de la equidad

21. La aplicación de la equidad a un caso dado puede comprender la aplicación de un principio o principios equitativos, la adopción de un procedimiento o procedimientos equitativos, la utilización de un método equitativo o la obtención de un resultado equitativo. Todos estos aspectos son relevantes para la resolución del presente caso.

(a) Principios equitativos

22. 22. En este debate se considera que los principios equitativos incluyen conceptos, reglas y normas o principios en sentido amplio, ya que no es necesario afinar más esta categoría. La importante distinción establecida por los juristasFN1 entre reglas de derecho común y normas o principios no se utiliza, por tanto, a efectos de esta clasificación, y el término “principios de equidad” debe entenderse que abarca todos ellos.

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FN1 Véase, por ejemplo, R. Dworkin, Taking Rights Seriously, 1977, p. 46. 185
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23. La Sala de este Tribunal, en el asunto relativo a la Delimitación de la frontera marítima en la zona del Golfo de Maine, tenía en mente una clasificación de esta amplia naturaleza cuando observó que existe una distinción:

“entre lo que son principios y normas de derecho internacional que rigen la materia y lo que podría describirse mejor como los diversos criterios equitativos y métodos prácticos que pueden utilizarse para garantizar in concreto que una situación particular se trate de conformidad con los principios y normas en cuestión” (Recueil 1984, p. 290, párr. 80).

El análisis subsiguiente parte de la amplia división entre conceptos y principios sin hacer otra categoría específica de “criterios”.

24. Los principios generales de equidad pertinentes en este caso incluirían los principios de equidad aplicables a la evaluación de las representaciones de la política del Estado respecto de la delimitación marítima que otros Estados han invocado en su perjuicio; los principios de equidad de interpretación en relación con los tratados pertinentes; y los principios de equidad al considerar [p220] si grandes secciones de las aguas que han de demarcarse son inutilizables como consecuencia de su congelación durante períodos considerables.

(b) Procedimientos equitativos

25. Como en la mayoría de las áreas del derecho, la equidad tiene un aspecto sustantivo y otro adjetivo. La aplicación de procedimientos equitativos de investigación es necesariamente una parte importante de la equidad. La equidad procesal, en su forma más amplia, es la equidad que garantiza que en el proceso de indagación e investigación que conduce a una decisión, las partes disfruten de la oportunidad de una presentación completa y justa de sus respectivos casos ante el juzgado o tribunal. El aspecto procesal de la equidad tiene un origen antiguo y está arraigado en conceptos populares de imparcialidadFN1.

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FN1 Por ejemplo, la regla audi alteram partem ha sido descrita desde la antigüedad incluso en la literatura popular:
“Qui statuit aliquid parte inaudita altera, Aequum licet statuerit, haud aequus fuit”.
(Séneca, Medea 199-200, citado en una serie de casos posteriores de common law como Re Hammersmith Rent-Charge, 4 Ex 87, en 97; Smith v. Rex, 3 App. Cas. 614, en 624. Véase también Broom, Legal Maxims, 10ª ed., 1939, p. 66).
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26. La preocupación equitativa por la justicia procesal da lugar al principio implicado en este caso, según el cual todas las circunstancias relevantes serán consideradas a la hora de determinar cómo debe delimitarse el espacio marítimo en litigio entre las Partes, a menos que una norma de derecho impida esta consideración. Por lo tanto, en su sentencia, el Tribunal ha tenido en cuenta una amplia gama de factores: la práctica de los Estados, la conducta de las Partes, la proporcionalidad de las costas, la población, los factores económicos, el principio de equidistancia y la inutilidad de parte del espacio marítimo en litigio debido al hielo a la deriva. Cualquiera que sea la conclusión final sobre el peso que debe darse a cada factor, las Partes tienen derecho a que el Tribunal considere dichos factores y, en ausencia de un principio jurídico que haga irrelevante un factor en particular, debe evaluarse el impacto de dicho factor en el caso en cuestión.

27. 27. Esto es especialmente cierto teniendo en cuenta la singularidad de cada caso concreto y el hecho de que sus circunstancias especiales pueden suscitar la consideración de algún hecho o circunstancia nunca considerados en la jurisprudencia pertinente hasta ese momento. El hecho de que una parte considerable de la zona relevante en este caso esté cubierta de hielo durante la mayor parte del año es un factor de este tipo. Como señaló este Tribunal en el asunto del Golfo de Maine

“Aunque la práctica sigue siendo bastante escasa,… también está ahí para demostrar que cada caso concreto es, en última instancia, diferente [p221]de todos los demás, que es monotípico y que, la mayoría de las veces, los criterios más apropiados, y el método o la combinación de métodos que más probablemente arrojen un resultado acorde con lo que indica la ley, sólo pueden determinarse en relación con cada caso concreto y sus características específicas.” (Recueil 1984, p. 290, párr. 81.)

Así pues, no existe “ningún límite jurídico a las consideraciones que los Estados pueden tener en cuenta para asegurarse de que aplican procedimientos equitativos” (Recueil 1969, p. 50).

(c) Métodos equitativos

28. Entre los métodos prácticos enumerados por la Sala en el asunto del Golfo de Maine, a diferencia de los criterios y reglas o principios que deben utilizarse para lograr un resultado equitativo, figuran el trazado de una línea equidistante o mediana, la división de la zona en varios segmentos utilizando métodos diferentes respecto de cada sector y el método de trazar una línea perpendicular a la costa o a la dirección general de la costaFN1.

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FN1 I.C.J. Reports 1984, p. 313, párr. 159.
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29. En la literatura aparecen muchas otras sugerencias, que podrían describirse como métodos derivados de consideraciones equitativasFN2. A medida que se desarrolle la jurisprudencia sobre delimitación marítima, es muy posible que surja un refinamiento de los métodos apropiados para tipos particulares de controversiaFN3.

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FN2 Véanse, por ejemplo, las cinco tareas distintas que corresponden al Tribunal, analizadas por J. I. Charney, de las cuales las tres últimas pueden clasificarse como métodos:
“(3) En la medida de lo posible, cada elemento de información identificado en el apartado anterior debe utilizarse para construir una línea o rango de líneas que se adapte mejor a la función a la que se refiere.
(4) Estas líneas alternativas y los factores previamente identificados deben estudiarse y sopesarse según su importancia. En un proceso que podría incluso aproximarse al análisis vectorial, debería buscarse la línea que mejor refleje todos los factores relevantes a la luz de su importancia para la zona.
(5) Debe seleccionarse un método cartográfico que describa la línea con precisión y fiabilidad”. (J. I. Charney, “Ocean Boundaries between Nations: A Theory for Progress”, 78 American Journal of International Law (1984), p. 597.)
FN3Si se desea, se podría establecer una distinción entre una norma meramente geométrica y una norma jurídica, como hizo el Juez Tanaka en su opinión disidente en los asuntos de la Plataforma Continental del Mar del Norte (I.C.J. Reports 1969, p. 183). Sin embargo, si la norma geométrica se deriva de consideraciones equitativas, a efectos de este debate se clasifica como método equitativo. El juez Tanaka se refería a la distinción entre la regla de equidistancia como mera técnica y como norma de derecho.
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30. En el presente caso, el Tribunal ha utilizado como método la adopción provisional de la línea mediana como punto de partida y, teniendo en cuenta su evaluación de las diversas consideraciones que tenía ante sí, ha desplazado esa línea hacia el este, dividiendo cuidadosamente el espacio pertinente en segmentos que de nuevo [p222] se han dividido de forma diferente teniendo en cuenta las consideraciones implicadas, como el movimiento estacional de los peces y el acceso equitativo a los recursos pesqueros (párrafo 91). Todos estos métodos se basan en consideraciones equitativas y, a efectos del presente debate, se consideran métodos equitativos.

(d) Resultados equitativos

31. Los tres primeros aspectos mencionados son sólo los medios hacia el último, que, como objeto y prueba de toda determinación conforme a principios equitativos, exige una atención ponderada. Como observó este Tribunal en el asunto Continental Shelf (Libyan Arab Jamahiriya/Malta)

“Sin embargo, es el objetivo – el resultado equitativo – y no los medios utilizados para alcanzarlo, lo que debe ser el elemento primordial . . .” (Recueil 1985, pp. 38-39, párr. 45).

32. El Tribunal de Justicia se ha referido en numerosos puntos de su sentencia a la importancia de lograr un resultado equitativo. Algunas de estas referencias se detallan en los apartados 7 y 8 del presente dictamen. En el apartado 54, la Sentencia afirma que “El objetivo en todas y cada una de las situaciones debe ser lograr ‘un resultado equitativo'” y en el apartado 56 concluye que:

“existe inevitablemente una tendencia a la asimilación entre las circunstancias especiales del artículo 6 del Convenio de 1958 y las circunstancias pertinentes del Derecho consuetudinario, y ello aunque sólo sea porque ambas tienen por objeto permitir la consecución de un resultado equitativo”.

33. Los artículos 74, apartado 1, y 83, apartado 1, de la Convención de 1982 también destacan la importancia de lograr una solución equitativa. La Sentencia, tras referirse a la “corrección” de una delimitación por línea mediana en el caso del Golfo de MaineFN1, rechaza igualmente la aplicación de la línea mediana en este caso por conducir a “resultados manifiestamente inequitativos” (párrafo 68) en vista de la gran disparidad de las longitudes de las costas.

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FN1 I.C.J. Reports 1984, p. 336, párrs. 221-222.
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34. Esta preocupación por los resultados equitativos, a pesar de la aplicación de principios, procedimientos y métodos equitativos, está bien fundada en la jurisprudencia del Tribunal. El objeto de los principios de equidad es obtener un resultado equitativo. Por muy equitativo que pueda parecer cada principio cuando se considera aisladamente, puede no producir necesariamente un resultado equitativo, como demuestra la aplicación del principio de equidistancia a dos costas opuestas que tienen una longitud muy diferente. Como ha observado este Tribunal, “la expresión ‘principios equitativos’ no puede interpretarse en [p223] abstracto; remite a los principios y reglas que pueden ser apropiados para lograr un resultado equitativo” (Plataforma Continental (Túnez/ Jamahiriya Árabe Libia), I.C.J. Recueil 1982, p. 59, párr. 70; énfasis añadido).

35. Aunque en los asuntos relativos a la Plataforma Continental del Mar del Norte el Tribunal pareció hacer hincapié en los métodos utilizados, también subrayó la importancia de un resultado equitativo, ya que, si bien dijo que se podía recurrir “a diversos principios o métodos, según proceda, o a una combinación de ellos”, ello estaba sujeto a la condición de que “mediante la aplicación de principios equitativos se llegue a un resultado razonable” (I.C.J. Reports 1969, pág. 49, párr. 90). Así, también, dijo el Tribunal “es necesario buscar no un método de delimitación sino un objetivo” (ibid., p. 50, párr. 92).

36. Este aspecto también fue subrayado por este Tribunal en el asunto relativo a la Plataforma Continental (Túnez/Jamahiriya Árabe Libia):

“El resultado de la aplicación de los principios de equidad debe ser equitativo. Esta terminología, generalmente utilizada, no es del todo satisfactoria porque emplea el término equitativo para caracterizar tanto el resultado que debe alcanzarse como los medios que deben aplicarse para llegar a este resultado. Sin embargo, es el resultado lo que predomina; los principios están subordinados al objetivo”. (Recueil 1982, p. 59, párr. 70).

37. La diferencia entre la utilización de un método equitativo y la obtención de un resultado equitativo fue bien puesta de manifiesto en el voto particular conjunto de los jueces Ruda, Bedjaoui y Jiménez de Aréchaga en el asunto Plataforma continental (Jamahiriya Árabe Libia/Malta):

“Afirmar, como ha hecho Malta, que debe aplicarse el método de la equidistancia, aunque produzca una delimitación manifiestamente desproporcionada con respecto a la longitud de las costas pertinentes, es un intento de subordinar el resultado equitativo que debe alcanzarse al método adoptado. Esto es precisamente lo contrario de la regla fundamental de la delimitación, a saber, que el método que se adopte debe estar justificado por la equidad del resultado.” (Recueil 1985, pp. 82-83, párr. 20.)
38. El asunto Gulf of Maine estableció una clara distinción entre la aplicación de criterios equitativos y la obtención de un resultado equitativo. El proceso mediante el cual la Sala determinó la línea fronteriza se ha analizado como consistente en:

(1) la delimitación de la línea fronteriza mediante el uso de criterios equitativos -principalmente el uso de configuraciones geográficas para establecer la zona afectada y la posterior división equitativa de dicha zona;

(2) el ajuste de esa línea, mediante la consideración de las circunstancias pertinentes, incluidas las “anomalías” geográficas y la proporcionalidad de la superficie marítima con respecto a la fachada costera;
[p224]

(3) la comprobación de la equidad del resultado así alcanzado, mediante el examen de otros factores como el impacto económico y las pautas de utilización de los recursosFN1.

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FN1 Véase T. L. McDorman, P. M. Saunders y D. L. VanderZwaag, “The Gulf of Maine Boundary: Dropping Anchor or Setting a Course?”, 9 Marine Policy(1985), p. 100.
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39. La Sentencia fue especialmente útil para separar algunos de los diferentes elementos incluidos en el proceso equitativo y mostrar cómo más de un elemento podía utilizarse en combinación. FN2

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FN2 Ibid.
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40. También es interesante observar en el dictamen del juez Oda en el asunto Túnez/Libia que ya en la Convención de 1958

“la idea de una solución equitativa, aunque no se menciona específicamente en el artículo 6 de la Convención de 1958, estaba en la base de esa disposición…”. (Recueil 1982, p. 246, párr. 144; el subrayado es nuestro).

Cabe señalar también que la Convención sobre el Derecho del Mar utiliza el término “solución equitativa”, centrando así la atención en la equidad del resultado (véanse los artículos 74 y 83).

41. Habida cuenta de la importancia global del resultado equitativo, no carece de interés que la filosofía jurídica apoye el método de comprobar una solución examinando sus resultados. Este fundamento jurídico adicional para comprobar la equidad o inequidad de un resultado procede del “sentido de injusticia”, que tiene una historia antigua en la filosofía de la jurisprudencia. Esto se considera brevemente en la Sección V, párrafos 104-109, más adelante.

42. La discusión anterior muestra que los cuatro aspectos de la equidad tratados en esta sección entran en juego en este caso, y un enfoque de la aplicación de la equidad de esta manera ayuda a centrar la atención en el aspecto particular bajo examen.

II. Inaplicabilidad de la equidad como sistema separado del derecho

43. Apenas es necesario mencionar que el término equidad, tal como se utiliza en la Sentencia del Tribunal o en el contexto del derecho internacional, es muy distinto de su uso para designar sistemas separados de administración judicial como los que existían en algunos sistemas jurídicos con el fin de corregir insuficiencias y rigideces de la ley.

44. La equity del sistema del common law y la aequitas del derecho romano, ejercidas respectivamente por el canciller y el pretor, eran los sistemas por excelencia que dan a la palabra equity tales connotaciones de injerencia en el derecho. El término equidad, tal como se utiliza en el derecho del mar, naturalmente no absorbe tales significados asociados[p225].

45. En vista de la influencia sustancial ejercida por estos sistemas en el desarrollo del derecho internacional, los fuertes matices de la influencia correctora de la equidad sobre el derecho tienden a extenderse al derecho internacional, lo que exige una vigilancia constante contra esta tendencia. Esto es especialmente importante en relación con la delimitación marítima, donde se cuestiona constantemente si el Tribunal, al utilizar la equidad, se está extralimitando en su autoridad. Como observó este Tribunal en Túnez/Libia

“A lo largo de la historia de los sistemas jurídicos, el término ‘equidad’ se ha utilizado para definir diversos conceptos jurídicos. A menudo se ha contrapuesto a las normas rígidas del derecho positivo, cuya severidad debía atenuarse para hacer justicia. En general, este contraste no tiene paralelo en el desarrollo del derecho internacional; el concepto jurídico de equidad es un principio general directamente aplicable como derecho”. (Recueil 1982, p. 60, párr. 71).

46. Habida cuenta de la importancia de la equidad en estos dos sistemas, a continuación se ofrece una breve nota sobre ellos.

(a) La equidad en el common law

47. En el asunto Norwegian Shipowners’ Claims, el Tribunal Permanente de Arbitraje dijo:

“Las palabras ‘law and equity’ utilizadas en el acuerdo especial de 1921 no pueden entenderse aquí en el sentido tradicional en que se utilizan estas palabras en la jurisprudencia anglosajona.

La mayoría de los juristas internacionales parecen estar de acuerdo en que estas palabras deben entenderse en el sentido de principios generales de justicia, a diferencia de cualquier sistema particular de jurisprudencia del derecho municipal de cualquier Estado”.

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FN1 Reports of International Arbitral Awards (RIAA), Vol. I, 1922, p. 331.
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48. 48. Sin embargo, algunos de los principios de equidad, tal como han sido desarrollados por el Tribunal de Equidad inglés, pueden ser pertinentes para una cuestión relativa al derecho del mar, no porque formen parte del derecho inglés de equidad, sino porque esos principios concuerdan con los conceptos de equidad general tal como se entienden más ampliamente. Dichos conceptos podrían incluir nociones tales como que la equidad se fija en la intención más que en la forma, o que una persona no debe actuar en contra de sus propias declaraciones en base a las cuales otros han actuado. Los comportamientos del Estado, por ejemplo, pueden ser objeto de principios generales de equidad como éstos.

(b) Equidad en derecho civil

49. El jus honorarium construido por el pretor romano, a través de su edicto pretoriano, servía al propósito, según Papiniano, de ayudar, [p226] complementar o corregir el jus civileFN1 – un útil resumen de tres funciones diferentes servidas por la equidad romana. De este modo, la equidad romana se mantuvo como un sistema separado del jus civile, al menos hasta que Adriano, en 125 d.C., congeló la forma del edicto, tras lo cual dejó de ser directamente una fuente de nuevo derecho. La función correctiva de la aequitas incluía hasta entonces la acción contra legem.

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FN1 “Adjuvandi, vel supplendi, vel corrigendi juris civilis” (D.l.1.7.1).
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50. Aunque la equidad siguió fecundando el derecho romano a partir de entonces, esto se consiguió en gran medida gracias a la labor de los juristas, que actuaron mediante la interpretación y adaptación de la ley en lugar de oponerse a ellaFN2.

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FN2 El trabajo equitativo de los juristas fue fructífero, y doctrinas importantes como la subrogación, el estoppel y la notificación constructiva resultaron de sus esfuerzos. Véase W. W. Cook, en Encyclopedia of the Social Sciences, ed. Seligman, 1931, Vol. Seligman, 1931, Vol. 5, p. 584. La equidad no puede hacer menos en derecho internacional.
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51. En vista de la inmensa influencia del derecho civil en el derecho internacional, conviene repetir que la aequitas de la época de la equidad pretoriana -una equidad correctiva independiente de la ley- no es una analogía de la equidad del derecho internacional. La tradición posterior del derecho civil, en la que la ley y la equidad se integran mutuamente para producir un todo armonioso, sería una analogía más verdadera.

III. Las categorías de equidad

52. Como se ha observado anteriormente, el Tribunal no ha utilizado en su sentencia la equidad ex aequo et bono. Tampoco ha utilizado la equidad absoluta ni la equidad contra legem.

(a) Equidad ex aequo et bono

53. Con frecuencia se ha planteado la cuestión, en el contexto de la delimitación marítima, de si la Corte recurre a un concepto de equidad más liberal que el que está facultada para administrar. De hecho, esta cuestión ha llegado a adquirir la apariencia de un signo de interrogación que se cierne sobre el uso de la equidad en tales casos y ha dado lugar a frecuentes desautorizaciones, en la jurisprudencia de la delimitación marítima, del recurso a la equidad ex aequo et bonoFN3.

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FN3 Véase I.C.J. Reports 1974, p. 33, párr. 78, y p. 202, para. 69; Recueil 1982, p. 60, para. 71, y p. 92, párr. 133 A(l); I.C.J. Reports 1984, p. 278, para. 59, y p. 299, párr. 112; I.C.J. Reports 1985, pp. 38-39, para. 45, y pp. 56-57.
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54. La amplitud de la preocupación registrada a este respecto está indicada en la literatura jurídica que plantea específicamente la cuestión de si existe realmente una diferencia entre la equidad administrada por el Tribunal y la equidad ex aequo et bono. El juez Jennings nos alerta de los peligros que conlleva el hecho de que los litigantes obtengan una decisión ex aequo et bono tanto si lo desean como si no, y observa:[p227]

“En cualquier caso, se plantea la grave cuestión de cuál es exactamente la diferencia entre una decisión conforme a los principios de equidad y una decisión ex aequo et bono”.

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FN1 R. Y. Jennings, “The Principles Governing Marine Boundaries”, op. cit., p. 401.
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La cuestión planteada es realmente muy seria, ya que si éste es realmente el caso, el Tribunal se está extendiendo a un área a la que sólo puede llegar mediante el consentimiento de las partesFN2. Tales incertidumbres exigen un examen minucioso de la disposición ex aequo et bono del artículo 38, párrafo 2, del Estatuto de la Corte.

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FN2 Véase Enciclopedia de Derecho Internacional Público, op. cit., p. 77.
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55. Esta expresión, que tiene su origen en el derecho romanoFN3 , se define en las obras de referencia en términos que implican justicia, equidad y conciencia. Así, el Black’s Law Dictionary (5ª ed., 1979, p. 500) la define como una “frase derivada del derecho civil, que significa, en justicia y equidad; según lo que es justo y bueno; según la equidad y la conciencia”. Como se verá, la equidad ex aequo et bono no se limita a las normas jurídicas existentes, sino que se extiende más ampliamente, dejando de lado consideraciones sobre lo que puede ser la ley en la materia de que se trate. Entra en el ámbito de la equidad contra legem, como se analiza a continuación.

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FN3 La expresión bonum et aequum significa “correcto y equitativo, justo y equitativo” (Adolf Berger, Diccionario Enciclopédico de Derecho Romano, 1952, p. 377) y aparece en la célebre definición de jus de Celso como “ars aequi et boni”, citada al comienzo del Digesto de Justiniano (D.l.l.pr.). También aparece en la fórmula de actiones in aequum et bonum conceptae (Berger, ibid.).
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56. La equidad ex aequo et bono, en el contexto de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, se aborda quizás mejor a través de una lectura de la historia de la redacción de la disposición ex aequo et bono en el Estatuto del Tribunal de Justicia.

57. Podrían identificarse tres etapas en los trabajos preparatorios que condujeron a la adopción del artículo 38.2 del Estatuto:

(1) Los primeros borradores del Artículo 38 del Estatuto de la Corte PermanenteFN4 no contenían una subsección que tratara de las decisiones ex aequo et bono. El borrador de la sección decía lo siguiente:

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FN4 Proyecto de Esquema para la Institución de la Corte Permanente de Justicia Internacional Presentado al Consejo de la Sociedad de Naciones por el Comité Consultivo de Juristas, Art. 35 (correspondiente al posterior artículo 38).
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“Dans les limites de sa compétence, telle qu’elle est déterminée par l’article 34, la Cour applique en ordre successif:

1. 1. Los convenios internacionales generales y específicos que establezcan normas expresamente reconocidas por los Estados en litigio;
2. 2. La costumbre internacional, testimonio de una práctica común aceptada como ley;
[p228] 3. 3. Los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
4. 4. Las decisiones judiciales y la doctrina de los publicistas más cualificados de las diferentes naciones, como medios auxiliares para la determinación de las reglas de derecho”.

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FN1 Documentos relativos a las medidas adoptadas por el Consejo de la Sociedad de Naciones en virtud del artículo 14 del Pacto y a la adopción por la Asamblea del Estatuto del Tribunal Permanente, Ginebra, 1921, p. 41, Anexo.
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(2) Las discusiones entre los distinguidos juristas internacionales que participaron en la reunión del Comité de redacción del 1 de diciembre de 1920FN2 son de gran interés. El Sr. Fromageot (Francia) deseaba ampliar la redacción del entonces artículo 35 para permitir que una sentencia del Tribunal confirmara un acuerdo alcanzado por las partes, resultado que no era posible con la redacción actual del artículo. En el transcurso del debate subsiguiente, se expresaron serias preocupaciones sobre el efecto de dicha enmienda. El Presidente (Sr. Hagerup) opinó que la idea del Sr. Froma-geot pertenecía más bien al ámbito de la jurisprudencia arbitral y que su aplicación pondría en peligro la autoridad de un Tribunal de Justicia. El Sr. Fernandes (Brasil) expresa su temor de que la enmienda abra la vía a decisiones arbitrarias. El Sr. Loder (Países Bajos) señaló, sin embargo, que evidentemente el Tribunal no confirmaría propuestas que no estuvieran bien fundadas. Durante el debate, el Sr. Fromageot modificó su propuesta para añadir al apartado 3 del artículo 35 las palabras “los principios generales del derecho y de la justicia”. Explicó que el efecto de su enmienda sería permitir al Tribunal declarar como única razón de su sentencia que el laudo le había parecido justo. Explicó además que esto no significaba que el Tribunal pudiera hacer caso omiso de las normas existentes. La enmienda del Sr. Fromageot fue aprobadaFN3.

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FN2 Séptima reunión de la Subcomisión de la Tercera Comisión de la Primera Asamblea celebrada el 1 de diciembre de 1920.
FN3 Documentos relativos a las medidas adoptadas…, op. cit., p. 145.
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(3) Sin embargo, el artículo 35 modificado siguió causando inquietud. En la reunión de la Subcomisión celebrada el 10 de diciembre de 1920, para aprobar el proyecto definitivo que se sometería a la Comisión Principal, fue el único tema de un nuevo debate. El debate quedó registrado de la siguiente manera:

“Durante el debate sobre el informe del Presidente, el Sr. POLITIS (Grecia) planteó la cuestión de si el texto del Artículo 35, Nº 3, aprobado por la Subcomisión, expresaba realmente la opinión de la Subcomisión sobre el tema. Esta opinión era, según M. Politis, que el Tribunal debería tener derecho a aplicar los principios generales de justicia sólo en virtud de un acuerdo entre las partes. El texto actual era más amplio, en la medida en que dejaba a la discreción [p229]del Tribunal decidir cuándo podían aplicarse dichos principios. En consecuencia, el Sr. Politis propuso modificar el párrafo de la siguiente manera:

Los principios generales del derecho y, con el consentimiento de las partes, los principios generales de justicia reconocidos por las naciones civilizadas.

Tras un debate, el Sr. Fromageot (Francia) propuso responder a la observación del Sr. Politis añadiendo al final del apartado 3 del artículo 35 lo siguiente:

Esta disposición no afectará a la facultad del Tribunal de decidir un caso ex aequo et bono si las partes así lo acuerdan.

El artículo así modificado fue adoptado”.

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FN1 Documentos relativos a las medidas adoptadas…, op. cit., p. 157.
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58. Al informar sobre este artículo (renumerado como artículo 38) a la Comisión Principal, la Subcomisión declaró lo siguiente:

“La Subcomisión ha … introducido las siguientes modificaciones en el artículo:
………………………………………………………………………………………………
(2) Al final del No. 3 ha añadido una nueva cláusula con el fin de dar un carácter más flexible a esta disposición y permitir al Tribunal, si es necesario y con el consentimiento de las Partes, dictar un laudo ex aequo et bono. “FN2

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FN2 Ibid, p. 211.
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Tal fue la génesis de la disposición ex aequo et bono del artículo 38 que tanta referencia ha suscitado en los casos sobre la aplicación de la equidad en las delimitaciones de fronteras marítimas.

59. De esta historia de la redacción se desprende claramente que los primeros borradores del artículo se modificaron para permitir la posibilidad de que las partes pudieran llegar a sus propios acuerdos y pedir al Tribunal que los plasmara en una sentencia, lo que el Tribunal haría siempre que se ajustara a los principios generales del derecho y la justicia. Posteriormente, se introdujo aún más flexibilidadFN3 mediante la introducción de una disposición independiente ex aequo et bono no necesariamente vinculada a los “principios generales del derecho y la justicia”, y que permitía al Tribunal dictar una resolución de conformidad con su sentido de la justicia si las partes así lo consentían. Es evidente que la disposición ex aequo et bono por sí sola ofrece al Tribunal un mayor margen de maniobra que si el Tribunal dependiera de una cláusula que simplemente le permitiera decidir de conformidad con los principios generales del derecho y la justicia. Sin embargo, el mayor[p230] alcance de esta cláusula hizo necesaria la salvaguardia de basarla en el acuerdo de las partes.

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FN3 “La noción ex aequo et bono había sido poco utilizada antes de su adición al Estatuto de la CPJI y se incluyó allí, con poco debate, podría decirse que para dar a la Corte algo más de flexibilidad”. (Janis, Enciclopedia de Derecho Internacional Público, Vol. 7, p. 75.)
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60. 60. La expresión ex aequo et bono, vista en relación con esta historia de la redacción, muestra claramente que el concepto va mucho más allá de la equidad intra legem o praeter legem, como se expone más adelanteFN1. Se refiere a una decisión que no está sujeta a normas jurídicas, sino que depende exclusivamente del sentido de la justicia del tribunal. Cuando, como en el presente caso, el Tribunal utiliza conceptos y procedimientos equitativos que entran en su ámbito jurisdiccional por vías distintas del artículo 38 (2) y siempre que el Tribunal no actúe contra legem, está actuando en un ámbito muy alejado de las vastas extensiones de la equidad ex aequo et bono. Sin embargo, dentro de su ámbito de actuación, mucho más limitado, tiene todo el derecho a utilizar la gama completa y apropiada de principios, procedimientos y métodos equitativos sin verse inhibido por la preocupación de que se desplaza más allá de su jurisdicción.

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FN1 Chaim Perelman, en su estudio sobre las lagunas en el derecho, señala en el contexto de los arbitrajes y las decisiones judiciales en derecho internacional público, que una solicitud de decisión ex aequo et bono podría leerse “dans le sens contra legem” (Le probleme des lacunes en droit, 1968, p. 327).
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61. Si se elimina el obstáculo conceptual que representa ex aequo et bono, se abre un camino más claro para un uso más completo y seguro de la equidad en el desarrollo del derecho del mar. Este aspecto quedó bien resumido en los asuntos de la Plataforma Continental del Mar del Norte, donde el Tribunal observó en los términos más claros:

“cuando se menciona que un tribunal imparte justicia o declara el derecho, lo que se quiere decir es que la decisión encuentra su justificación objetiva en consideraciones que no están fuera sino dentro de las normas, y en este ámbito es precisamente una norma de derecho la que exige la aplicación de principios equitativos. Por consiguiente, no cabe hablar en este caso de una decisión ex aequo et bono, como la que sólo sería posible en las condiciones prescritas por el artículo 38, párrafo 2, del Estatuto del Tribunal”. (I.C.J. Reports 1969, p. 48, párr. 88.)FN2

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FN2 Para expresiones similares de otros tribunales, véase la declaración del Tribunal de Arbitraje en el Laudo Arbitral Anglo-Francés sobre la Plataforma Continental (RIAA, Vol. XVIII, párrs. 70 y 245 ; véase también el laudo arbitral Guinea/Guinea-Bissau (Revue generale de droit international public (1985), Vol. 89, párrs. 88 y 90) refiriéndose a la Sentencia de este Tribunal en los asuntos del Mar del Norte, y sosteniendo que su propia función, igualmente, no era decidir ex aequo et bono.
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(b) Equidad absoluta

62. Este término, también inaplicable al presente caso, connota la aplicación de una solución justa y equitativa con independencia de que anule normas o principios existentes de derecho positivo, por muy arraigados que estén. Es un desprecio de la letra por el espíritu de la ley, un desprecio de los tecnicismos en favor de la justicia FN1.Esto se acercaría a la connotación de equidad ex aequo et bono, como se discutió en la sección anterior.

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FN1 Véase también Bin Cheng, “Justice and Equity in International Law”, Current Legal Problems, 1955, p. 203.
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63. Un ejemplo ilustrativo y bien conocido en la jurisprudencia del derecho internacional del uso de la expresión “equidad absoluta” se encuentra en el caso Orinoco Steamship Co., 1910, donde, en palabras de la Corte Permanente de Arbitraje, el compromis exigía a la Comisión Mixta de Reclamaciones EE.UU.-Venezuela “dictar sus decisiones sobre la base de la equidad absoluta sin tener en cuenta las objeciones de carácter técnico, ni las disposiciones de la legislación local…”. El reconocimiento por parte del árbitro de la legislación local al desestimar las reclamaciones por no haberse agotado los recursos locales y por no haber notificado el deudor la cesión de la deuda de conformidad con la legislación local, se consideró una decisión no conforme con la equidad absoluta y, por tanto, contraria al compromisFN2.

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FN2 1 Scott, Hague Court Reports (1916), p. 226.
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64. Los métodos de equidad ex aequo et bono y de equidad absoluta no son los métodos del derecho internacional. “Ante todo, es necesario dejar de ver la equidad como algo que se opone al derecho o como un correctivo al derecho”.

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FN3 Shabtai Rosenne, “The Position of the International Court of Justice on the Foundations of the Principle of Equity in International Law”, en A. Bloed y P. van Dijk (eds.), Forty Years International Court of Justice: Jurisdiction, Equity and Equality, 1988, p. 108.
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(c) Equidad praeter legem

65. Este sentido de la equidad se refiere a colmar las lagunas e intersticios de la ley. Incluso cuando no existe una norma jurídica que regule una cuestión, debe tomarse una decisión, ya que la función judicial no permite al tribunal abdicar de la responsabilidad de juzgar porque la ley no diga nadaFN4. En consecuencia, el vacíoFN5 debe llenarse de alguna manera. Algunos dirán que el juez es libre de actuar discrecionalmente. Otros dirían [p232] que el juez recurre entonces a la equidad como guía. Es en este último sentido que se utiliza generalmente la expresión equity praeter legem.

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FN4 Ver O. Schachter, “International Law in Theory and Practice”, 178 Recueil des cours (1982-V), Cap. IV, “General Principles and Equity”, p. 85.
FN5 La cuestión de si existe una “laguna” en la ley o si siempre hay una norma o principio de derecho que es capaz de extenderse y aplicarse al caso en cuestión es una bonita cuestión jurisprudencial que no es necesario examinar aquí en profundidad. Para un análisis más completo y perspicaz, véase Vaughan Lowe, “The Role of Equity in International Law”, 12 Australian Yearbook of International Law (1988-1989), pp. 58-63.
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66. En apoyo de la opinión de que la equidad debe guiar al juez en tales casos, podría decirse que la discreción judicial no campa entonces desenfrenada y a sus anchas, sino que, más bien, se utiliza de forma disciplinada siguiendo las líneas indicadas por los conceptos y principios equitativos. Dentro de los parámetros de esas directrices, esa discrecionalidad se ejercerá entonces aunque no se haya formulado hasta ahora ninguna norma jurídica que rija el caso.

67. La equidad praeter legem recibe también su justificación jurídica del hecho, expuesto en otra parte de este dictamen, de que el conjunto de los principios generales de equidad, como parte de los “principios generales del derecho”, forma parte a su vez del derecho internacional. En efecto, visto estrictamente desde ese punto de vista, deja de ser una categoría propia para convertirse en una mera aplicación del propio Derecho.

68. En el contexto de la delimitación marítima, existen dicta en la jurisprudencia del Tribunal que apoyan firmemente la opinión de que el proceso en funcionamiento es uno de aplicación de la equidad praeter legem:

“¿No está, pues, justificada la conclusión, para completar la enumeración de los actos internacionales que se refieren a la equidad, de que estos actos constituyen aplicaciones del principio general de derecho que autoriza el recurso a la equidad praeter legem para una mejor aplicación de los principios y normas de derecho? Y no sería prematuro afirmar que la aplicación del principio de equidad para la delimitación de las zonas de la plataforma continental en el presente caso se ajustaría así a esta práctica.” (Plataforma continental del Mar del Norte, I.C.J. Recueil 1969, p. 141, Juez Ammoun, voto particularFN1).

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FN1 Véase, asimismo, el voto particular del mismo juez en Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, Second Phase (I.C.J. Reports 1970, pp. 332-333), en relación con la equidad praeter legem y el sentido que le daba Papinian, el autor de dicha expresión.
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Este aspecto también recibe cierta atención en el examen, en el epígrafe VII f) infra, de los métodos de equidad.

(d) Equidad infra legem

69. Esta es la categoría más relevante para la sentencia del Tribunal, ya que es dentro de sus confines donde se ha administrado la equidad utilizada por el Tribunal. Como observó el Tribunal en los asuntos de la Plataforma Continental del Mar del Norte:

se hace mención de un tribunal que imparte justicia o declara el [p223] derecho, lo que se quiere decir es que la decisión encuentra su justificación objetiva en consideraciones que no se encuentran fuera sino dentro de las normas” (I.C.J. Reports 1969, p. 48, párr. 88).

Se trataba claramente de una referencia a la equidad infra legemFN1.

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FN1 El hecho de que el juez deba funcionar infra legem, mientras que el árbitro está libre de esas limitaciones, es mencionado por Aristóteles en un pasaje citado por Grocio:” ‘Porque el árbitro tiene en cuenta lo que es justo, pero el juez sigue la ley'” (De Jure Belli ac Pacis, Bk. III, Cap. XX, sec. XLVII, Kelsey, trad., Classics of International Law).
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70. En relación con la jurisprudencia general del Tribunal, el funcionamiento de la equidad infra legem ha sido bien resumido por Shabtai Rosenne en los siguientes términos

“Ha permitido [el Tribunal] dar los primeros pasos hacia la creación de una concepción de la equidad internacional, no contra legem en el sentido en que a veces se dice que una decisión ex aequo et bono puede ser una decisión contra legem; sino intra legem, siendo el derecho sustantivo, y no el acuerdo de las partes, el que exige su aplicación. “FN2

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FN2 Shabtai Rosenne, The Law and Practice of the International Court, 1965, Vol. II, p. 605.
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71. El juez Ammoun ofreció una importante advertencia contra la extralimitación de los límites de la equidad infra legem cuando dijo, con referencia a su opuesto, la equidad contra legem:

“Esta concepción de la Equity, que en realidad consiste en una posible derogación de la ley general en un caso particular, nunca se ha aplicado en Derecho internacional. Un tribunal internacional que se atribuyera tal competencia se nombraría a sí mismo legislador”. (Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, I.C.J. Reports 1970, p. 333, párr. 42.)

72. Con especial referencia a la delimitación marítima, un amplio estudio doctrinal ha señalado que:

“la doctrina de los principios equitativos aplicables a la delimitación marítima ya ha alcanzado, tanto con respecto a sus elementos procesales como sustantivos, un grado de claridad y previsibilidad que es suficiente para que se la reconozca como una norma fundamental que opera dentro, y no fuera, del derecho “FN3.

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FN3Barbara Kwiatkowska, “The International Court of Justice Doctrine of Equitable Principles Applicable to Maritime Delimitation and Its Impact on the International Law of the Sea”, en A. Bloed y P. van Dijk (eds.), Forty Years International Court of Justice: Jurisdiction, Equity and Equality, p. 158.
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(e) Equidad contra legem

73. Huelga decir que la equidad, tal como se utiliza en la Sentencia, no pertenece a esta categoría. La noción de que la equidad se opone a la ley y compite con ella de alguna manera ofreciendo un conjunto de principios alternativos no es la [p234] imagen de la equidad que establece adecuadamente el papel de la equidad en el derecho internacional. Este aspecto ya se ha tratado en la Sección II. En derecho internacional, la equidad es más bien una fuerza que complementa la ley y la ayuda a avanzar en su camino de obtener resultados justos en las disputas entre las partes.

“La Corte Internacional ha sido muy cuidadosa – y a este respecto puede hablarse de una ‘posición’, ya que se trata de cuestiones fundamentales de política judicial – al formular su recurso a la ‘equidad’ no en términos de ‘oposición’ al ‘derecho’, sino en términos de cumplimiento del derecho y, si es necesario, de complemento del mismo”.

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FN1 Shabtai Rosenne, “The Position of the International Court of Justice on the Foundations of the Principle of Equity in International Law”, op. cit., pp. 88-89.
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El juez Hudson, en el asunto Desvío de aguas del Mosa, también hizo hincapié en este aspecto cuando dijo

“Una división tajante entre derecho y equidad, como la que prevalece en la administración de justicia en algunos Estados, no debería encontrar lugar en la jurisprudencia internacional”. (P.C.I.J., Serie A/B, nº 70, p. 76, voto particular).

IV. Las vías de entrada de la equidad

74. Hay muchas vías de entrada de la equidad en el derecho internacional, y la equidad se ha visto arrastrada al proceso judicial en este caso a través de varias de ellas. Concentrar la atención en una sola de estas vías de entrada puede restringir el alcance total de la actuación de la equidad en un caso dado.

(a) La equidad tal como debe aplicarse en virtud de los tratados

75. En relación con el asunto sometido al Tribunal, existe, por supuesto, el ejemplo preeminente de los artículos 74 y 83 de la Convención sobre el Derecho del Mar de 1982, que hacen expresamente aplicable la equidad en la delimitación de las fronteras marítimas.

76. La invocación de la equidad mediante un tratado es a menudo un medio por el cual una rama del derecho en desarrollo se adapta al pensamiento contemporáneo, permitiendo así que perspectivas que aún no han cristalizado en normas jurídicas tengan su impacto en el derecho en cuestión. La Convención sobre el Derecho del Mar es un ejemplo de este proceso, que también puede observarse en tratados relativos a preocupaciones contemporáneas relacionadas con los recursos de la tierra, como los alimentos y el espacio, y con respecto a asuntos económicos y la resolución de disputas. Así, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 1966, trata de la “distribución equitativa” de los suministros mundiales de alimentos (Art. 11); y el Convenio sobre responsabilidad internacional por daños causados por objetos espaciales exige que la indemnización se determine de conformidad con “el derecho internacional y los principios de justicia [p235] y equidad”. La Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados, de 1974, también utiliza términos como “equidad”, “equitativo”, “justo”, “reparto equitativo”, “precios equitativos”, “relaciones de intercambio equitativas” (véanse los artículos 10, 14, 26, 28 y 29); y el Protocolo de la Comisión de Mediación, Conciliación y Arbitraje de la Organización de la Unidad Africana incluye específicamente la equidad en la solución de controversias (artículos 29 y 30)FN1.

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FN1 Véase, además, Monique Chemillier-Gendreau, “Equity”, en Bedjaoui (ed.), International Law : Achievements and Prospects, 1991, pp. 274-275.
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77. 77. La invocación específica de la equidad por la Convención de Montego Bay sigue, pues, una práctica consagrada en el derecho internacional, que se remonta a siglosFN2.

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FN2 Cf. el Tratado Jay de 1794, que, en su Artículo 7, disponía que los Comisionados nombrados en virtud del Tratado para decidir los asuntos en litigio entre Gran Bretaña y Estados Unidos debían decidir las reclamaciones “de acuerdo con el fondo de los diversos casos y con la Justicia, la Equidad y el Derecho de Gentes”. El juez Hudson ha enumerado numerosos tratados bilaterales celebrados durante los siglos intermedios que prevén la aplicación de la equidad, como el Tratado entre Estados Unidos y España de 1795, el Tratado entre Gran Bretaña y Portugal de 1840 y los Tratados de Dinamarca con Finlandia e Islandia de 1926 y 1930, respectivamente. Véase M. O. Hudson, The Permanent Court of International Justice, 19201942,1943 (reimpresión de 1972), p. 616 (notas a pie de página).
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(b) La equidad contenida en el derecho internacional consuetudinario

78. El derecho internacional consuetudinario ha sido invocado en la Sentencia como fuente de equidad, especialmente en el contexto de dar sentido a la expresión “circunstancias pertinentes” en derecho internacional (Sentencia, párr. 56). Se ha demostrado que esas circunstancias pertinentes se asimilan a las circunstancias especiales del artículo 6 del Convenio de 1958, ya que ambas tienen por objeto permitir la obtención de un resultado equitativo (ibid.).

79. La Corte está obligada por el artículo 38 (1) de su Estatuto a decidir las controversias que le sean sometidas “de conformidad con el derecho internacional”. Existe un impresionante corpus de autoridad en el sentido de que la equidad forma parte del Derecho internacional consuetudinario. Friedmann, escribiendo sobre la estructura cambiante del derecho internacional, ha observado:

“Existe, por tanto, un apoyo abrumador a la opinión desarrollada por Lauterpacht, Manley Hudson, De Visscher y Dahm de que la equidad es parte integrante del sistema moderno de administración de justicia”. FN3

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FN3 Friedmann, The Changing Structure of International Law, 1964, p. 197, citando a Hersch Lauterpacht, Private Law Sources and Analogies, 1927, párr. 28 ; Manley Hudson, The Permanent Court of International Justice, 1972 ed, p. 617; Charles De Visscher, “Contribution а l’etude des sources du droit international”, 60 Revue de droit international et de legislation comparee (1933), págs. 325,414 y ss.; Dahm, 1 Vцlkerrechts (1958), págs. 40 y ss.
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[p236]

Así, también, el Juez Hudson observó en su voto particular en el caso Diversion of Water from the Meuse, “Lo que es ampliamente conocido como principios de equidad han sido considerados durante mucho tiempo como parte del derecho internacional…”. FN1 – una opinión que recibió el apoyo del Juez Jessup en los asuntos de la Plataforma Continental del Mar del NorteFN2. En el asunto de la Jurisdicción Pesquera (Reino Unido contra Islandia)FN3, el Juez Dillard citó esta opinión con aprobación. El Juez Hudson, escribiendo extrajudicialmente, ha observado que “la equidad es un elemento del propio Derecho internacional “FN4.

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FN1 Loc. cit.
FN2 I.C.J. Reports 1969, p. 84.
FN3 I.C.J. Reports 1974, p. 63, nota 1.
FN4La Corte Permanente de Justicia Internacional, 1920-1942, ed. 1972, p. 617.
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80. En lo que respecta al derecho del mar y a la delimitación de los límites de la plataforma continental y de la zona económica exclusiva, la equidad ha sido reconocida por esta Corte como parte del derecho internacional – como en los casos de la Plataforma Continental del Mar del NorteFN5, y el caso Túnez/LibiaFN6. Así, en los asuntos relativos a la Plataforma Continental del Mar del Norte, el Tribunal consideró que no era equitativo que la convexidad o concavidad de una línea de costa negara la igualdad de trato a Estados con líneas de costa de longitud comparableFN7. La exigencia de una cierta proporcionalidad entre la plataforma concedida a un Estado y la longitud de sus costas se consideraba igualmente un principio de equidad. Además, la equidad no exigía una “remodelación” de la geografía. FN8

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FN5 I.C.J. Reports 1969, p. 48, párrafo 88.
FN6 I.C.J. Reports 1982, p. 60, párr. 71.
FN7 I.C.J. Reports 1969, pp. 49-50, para. 91.
FN8 Ibid.
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(c) La equidad como principio general del derechoFN9

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FN9 La frase se utiliza en esta forma y no en la fraseología ahora inapropiada que se refiere a las “naciones civilizadas”. Sir Humphrey Waldock prefería la expresión “principios generales del derecho reconocidos en los sistemas jurídicos nacionales”, y la expresión abreviada “los principios generales del derecho” tal vez sea adecuada para los fines actuales (véase North Sea Continental Shelf, I.C.J. Reports 1969, pág. 136, Magistrado Ammoun, voto particular).
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81. Existen varias categorías de principios generales del derecho aplicados por el derecho internacional; y los principios, conceptos y procedimientos equitativos, como los que se han aplicado en la Sentencia, encuentran cabida en más de una de ellas.

82. Citando el asunto Gentini relativo al reconocimiento por el derecho internacional, a través de la equidad, del principio de prescripción, al tiempo que se niega el reconocimiento de las leyes locales de prescripción, el profesor Bin Cheng afirma:

“El proceso aplicado en el asunto Gentini [FN10] de trazar un principio general a partir de normas de derecho positivo universalmente aplicadas en foro do-[p237]mestico a través del sentimiento general de la humanidad por los requisitos de la equidad y hasta la equidad misma, es un recordatorio llamativo de la propuesta de Descamps para la aplicación en derecho internacional de la ‘justicia objetiva’ o ‘equidad’ tal como se evidencia en la ‘conscience juridique des peuples civilises’ y confirma la creencia extraída de los travaux preparatoires del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional de que esta propuesta no es muy diferente de la fórmula finalmente adoptada de ‘los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas’ en el artículo 38 I (c) del Estatuto de la Corte. ” FN1

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FN10 Arbitrajes venezolanos de 1903, p. 720.
FN1 General Principles of Law as Applied by International Courts and Tribunals, 1987, pp. 377-378.
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Son posibles muchas clasificaciones de tales principios generales y los tres primeros puntos de una clasificación quíntuple de SchachterFN2 muestran de nuevo bajo cuántas rúbricas de esta clasificación podrían haberse extraído los principios de equidad utilizados por el Tribunal:

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FN2 Op. cit., p. 75.
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“(1) Los principios de derecho municipal ‘reconocidos por las naciones civilizadas’.
(2) Los principios generales del derecho ‘derivados de la naturaleza específica de la comunidad internacional’.
(3) Principios ‘intrínsecos a la idea de derecho y básicos para todos los sistemas jurídicos’…”

83. La equidad en su sentido general, tal como la ha utilizado el Tribunal de Justicia, tiene cabida en todas estas categorías. En cuanto a la primera cláusula, que por supuesto es la redacción del apartado c) del párrafo 1 del artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia y de la Corte Permanente de Justicia Internacional, Schachter señala que algunos de los participantes en la fase de redacción de esta cláusula tenían en mente la equidad y los principios reconocidos por la “conciencia jurídica de las naciones civilizadas “FN3. Elihu Root, que preparó el proyecto finalmente adoptado, pretendía sin embargo referirse a los principios realmente reconocidos y aplicados en los sistemas nacionales FN4. Sería correcto decir también que el derecho internacional, tal como ha sido discutido por eminentes comentaristas FN5 y por este Tribunal, ha buscado la aceptación universal por los sistemas jurídicos más que los principios puramente adoptados municipalmente para este propósito. La equidad entra claramente dentro de esta categoría. La parte C del presente dictamen aborda con más detalle el aspecto universal de la equidad.

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FN3 Ibídem.
FN4 Ibídem, p. 76.
FN5 Véase Wilfred Jenks, Common Law of Mankind, 1958, p. 106; Wolfgang Friedmann, The Changing Structure of International Law, 1964, pp. 188-210; y Bin Cheng, General Principles of Law as Applied by International Courts and Tribunals, 1987, p. 377.
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[p238] 84. La segunda categoría comprendería principios como pacta sunt servandaFN1 , que llegaron al Derecho internacional a partir de la tradición del Derecho natural, inextricablemente vinculada a la equidad en sentido amplio. La tercera categoría incluye ideas como la reciprocidad y la igualdad de las partes ante un tribunal, que son básicas para todo el derecho.

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FN1 Schachter, op. cit., pp. 79-80.
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85. La influencia especial de la equidad en su sentido general es evidente en todas estas categorías y a medida que el concepto de un derecho común de la humanidad cobra impulso y los principios relativos a un reparto equitativo de los recursos se hacen más urgentemente necesarios, esta vía de entrada de la equidad asumirá quizás una importancia creciente en el desarrollo del derecho del mar.

86. Schwarzenberger, al comentar los “principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas” que figuran en el Estatuto del Tribunal, enumera siete logros de los redactores de dicha cláusula. Uno de ellos, que resume adecuadamente esta discusión, es que “Ellos [los redactores] abrieron un nuevo canal a través del cual los conceptos del derecho natural podrían ser recibidos en el derecho internacional”.FN2 La equidad representaría un elemento de tráfico pesado a lo largo de ese canal.

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FN2 Como se expone en su Prólogo a General Principles of Law as Applied by International Courts and Tribunals de Bin Cheng, 1987, p. xi.
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(d) La equidad plasmada en las decisiones de las cortes y tribunales

87. El artículo 38, párrafo 1, letra d), del Estatuto de la Corte menciona que, sin perjuicio de la consideración de que las decisiones de la Corte no tendrán fuerza obligatoria sino entre las partes y respecto del caso concreto, las decisiones judiciales serán un medio subsidiario para la determinación del derecho.

88. La jurisprudencia de este Tribunal ha alcanzado ya una fase en la que las decisiones del Tribunal contienen un cuerpo considerable de principios equitativos y en la que se recurre con frecuencia a la equidad como ayuda en el proceso de decisiónFN3. Con su adopción por el Tribunal, han entrado así a formar parte de la corriente principal del derecho internacional.

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FN3 Véase, por ejemplo, Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, Second Phase, I.C.J. Reports 1970, p. 48, párr. 94:

“Debe observarse en primer lugar que sería difícil sobre una base equitativa hacer distinciones según cualquier prueba cuantitativa…. El Estado protector puede, por supuesto, ser reacio a ocuparse del caso del pequeño accionista individual, pero difícilmente podría negársele el derecho a hacerlo en nombre de consideraciones equitativas.”
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89. El asunto Fisheries (I.C.J. Reports 1951, p. 116) es un destacado [p239] ejemplo tempranoFN1, pero desde entonces ha habido un gran desarrollo de este concepto en el contexto de la delimitación marítima a través de una serie de decisiones de este Tribunal que hacen referencias explícitas a la aplicación de principios equitativos.

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FN1 Véase S. Rosenne, The Law and Practice of the International Court, 1965, Vol. II, p. 605.
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90. La fuerte dependencia en la Sentencia de las decisiones judiciales atrae así la equidad a través de otra fuente. La dependencia de casos como los de la Plataforma Continental del Mar del Norte, el caso Libia/Malta y el caso del Golfo de Maine ha proporcionado vías no sólo para la entrada de la equidad en la delimitación marítima, sino para la construcción, a partir de esos principios equitativos, de un cuerpo coherente de jurisprudencia marítima basada en la equidad. Así pues, todo examen de los problemas relativos al derecho del mar debe tener en cuenta, como en este caso, este considerable corpus de decisiones que, mediante la adopción de principios equitativos, han hecho de la influencia fertilizadora de la equidad parte integrante del derecho marítimo.

(e) La equidad tal como se expone en los escritos de los publicistas

91. Volviendo a las fuentes del derecho internacional, se ve que Grocio incorporó al derecho internacional la idea de que la equidad podía complementar la administración de la justicia internacional, pues cita las referencias de Aristóteles a “la percepción de lo que es justo”, “la cualidad de lo justo” y “la justicia “FN2. También cita la definición de Aristóteles de la justicia como “la corrección de aquello en lo que la ley, por su carácter general, incurre en falta”. De hecho, el comentario de Grocio llega a sugerir incluso la aplicación de la equidad “fuera de las reglas de la justicia, propiamente dicha”. Sin duda, Grocio utiliza aquí el término “reglas de justicia” en el sentido en que nosotros hablaríamos de “reglas de derecho”.

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FN2 Grocio, De Jure Belli ac Pads (1646), Tomo II, Cap. XVI, sec. XXVI; véase, también, Bk. III, Cap. XX, sec. XLVII (Kelsey, trad. Classics of International Law, 1925, pp. 425, 824).
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92. No se puede dejar de señalar, a este respecto, la gran dependencia de Grocio del derecho natural, en su trabajo pionero sobre la construcción de los principios básicos del derecho del mar. El derecho del mar puede quizás describirse como un ámbito del derecho internacional particularmente sensible a las influencias equitativas.

93. El proceso iniciado por Grocio llega hasta nuestros días y los grandes publicistas de cada generación han incorporado, a través de sus propios escritos, consideraciones y principios de equidad en sus aportaciones, que se han asimilado al corpus del derecho internacional públicoFN3.

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FN3 Por lo que se refiere específicamente al Derecho del mar, varios eminentes publicistas modernos, algunos de los cuales han sido mencionados en el presente dictamen, mantienen esta tradición y contribuyen de forma destacada a este ámbito en rápida evolución.
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[p240]

(f) La equidad como justicia

94. En los asuntos de la Plataforma Continental del Mar del Norte, el Tribunal declaró: “Cualquiera que sea el razonamiento jurídico de un tribunal de justicia, sus decisiones deben ser, por definición, justas y, por tanto, en ese sentido, equitativas.” (I.C.J. Reports 1969, p. 48, párrafo 88.) La equidad como parte de la justicia que el tribunal está obligado a administrar se convierte entonces en parte de su jurisprudencia general. La equidad en el sentido de búsqueda de la solución justa ofrece un sustrato firme para una parte considerable del razonamiento del Tribunal.

95. En su voto particular en Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, Second Phase, el juez Fitzmaurice, citando una obra estándar sobre equidad (Snell’s Principles of Equity, 26ª ed., 1966, pp. 5-6), dijo

“como señala el autor del pasaje citado… la equidad no se distingue del derecho “porque busque un fin diferente, ya que ambos persiguen la justicia…”. Pero, cabría añadir, sólo pueden alcanzarla si se les permite complementarse mutuamente”. (Recueil 1970, p. 86, párr. 36).

96. En Continental Shelf (Tunisia/Libyan Arab Jamahiriya), este Tribunal observó,

“La equidad como concepto jurídico es una emanación directa de la idea de justicia. El Tribunal cuya tarea es por definición administrar justicia está obligado a aplicarla”. (I.C.J. Reports 1982, p. 60, párr. 71.)

Por supuesto, este Tribunal y su predecesor se han cuidado de señalar que el hecho de que imparta justicia no le da derecho a ignorar las normas de Derecho. La necesidad de administrar justicia no le autoriza, en palabras del Tribunal Permanente, a “basar su decisión en consideraciones de pura conveniencia” (Zonas Francas de Alta Saboya y del Distrito de Gex, P.C.I.J., Serie A, nº 24, p. 15).

97. Kelsen y algunas otras autoridadesFN1 han expresado la opinión de que la función del Tribunal es decidir los casos de conformidad con el derecho internacional y no por otros motivos. Kelsen afirma, por ejemplo, que el Estatuto de la Corte exige que ésta decida las controversias de conformidad con el derecho internacional y no menciona la justicia, lo que conduce a la opinión de que la Corte no está autorizada a decidir las controversias de conformidad con la justiciaFN2.

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FN1 Por ejemplo, Juez Koretsky en los casos de la Plataforma Continental del Mar del Norte (República Federal de Alemania/Dinamarca; República Federal de Alemania/Países Bajos, I.C.J. Reports 1969, p. 165.
FN2 Kelsen, El Derecho de las Naciones Unidas, 1950, p. 366.
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98. Tales opiniones, con gran respeto, no tienen en cuenta el hecho de que gran parte del derecho internacional ya incorpora la equidad, y que la equidad fue una vía principal a través de la cual muchos conceptos básicos entraron en el corpus del [p241] derecho internacional y pasaron a formar parte de él. Tampoco tienen en cuenta el hecho de que cerrar las puertas a la entrada de esta corriente de influencia en el corpus del derecho internacional es obstaculizar el desarrollo de este último.

(g) La equidad recogida en la Carta de las Naciones Unidas

99. La Carta de las Naciones Unidas, en su Artículo 1, establece como uno de los Propósitos de las Naciones Unidas que “Para mantener la paz y la seguridad internacionales” deberá “lograr por medios pacíficos, y de conformidad con los principios de la justicia y del derecho internacional, [el] ajuste o arreglo de controversias internacionales…”. . .”. La Corte Internacional ha sido creada en ese marco como uno de los órganos principales de las Naciones Unidas y, por tanto, está obligada a actuar en el ajuste y arreglo de las controversias internacionales “de conformidad con los principios de la justicia y del derecho internacional”. La equidad como parte inherente de la justicia, si no del propio derecho internacional, entra así en la jurisprudencia del Tribunal. Su importancia a este respecto puede medirse por el hecho de que, siendo el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales uno de los principales objetivos de las Naciones Unidas y de todos sus organismos, un medio primordial para lograr este objetivo, a saber, los principios de la justicia y del derecho internacional, debe tener en sí mismo una importancia primordial. En efecto, la justicia y la equidad son atributos inherentes a la paz misma, que es el principal de los objetivos que el derecho internacional se propone alcanzarFN1. La obligatoriedad de este aspecto queda más clara si se tiene en cuenta que el borrador anterior de la Carta contenía las palabras “teniendo debidamente en cuenta la justicia y el derecho internacional”, que se cambiaron por “de conformidad con”, ya que la frase anterior no se consideró suficientemente enfáticaFN2.

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FN1 Véase Annuaire de l’AAA, 1972/1973, Vol. 42/43, Editorial de Boutros Boutros-Ghali, p. 4, sobre la necesidad de que los juristas internacionales del futuro “а affronter les problèmes complexes d’un monde nouveau, oщ le droit international devrait etablir une paix durable, juste et equitable”.
FN2 Documentos de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Organización Internacional, Vol. VI, San Francisco, 1945, p. 454.
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100. Así, también, el Preámbulo de la Carta expresa como una de las fuentes de todo el concepto de las Naciones Unidas la determinación de los pueblos de las Naciones Unidas de “establecer condiciones bajo las cuales puedan mantenerse la justicia y el respeto a las obligaciones emanadas de los tratados y de otras fuentes del Derecho Internacional”. Shabtai Rosenne utiliza acertadamente este aspecto para señalar que la unidad de la equidad con el derecho y la justicia debe considerarse, por tanto, en términos de una “mónada” de equidad, derecho y justicia (lo que connota una falta de oposición entre ellos) [p242] en lugar de la “tríada” de derecho, justicia y equidad conceptualizada por SohnFN1.

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FN1 S. Rosenne, “The Position of the International Court of Justice on the Foundations of the Principle of Equity in International Law”, op. cit., pp. 88-89. La opinión de Sohn fue expresada en “The Role of Equity in the Jurisprudence of the International Court of Justice”, en Melanges Georges Perrin (1984), p. 303.
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101. Apenas es necesario subrayar que cada parte de la Carta es tan básica para el funcionamiento de la Corte como el propio Estatuto de la Corte, ya que ambos son un documento integrado. La orden del Tribunal de utilizar la equidad en este caso como en todos los demás es, por tanto, obligatoria y le viene directamente de su fuente estatutaria fundamental. Es digno de mención, también, que la íntima vinculación de la justicia y la equidad, tal como se establece en la Carta de las Naciones Unidas, con el derecho del mar, fue elocuentemente subrayada por el Presidente de la UNCLOS III, el Sr. H. S. Amerasinghe, al comienzo de la Conferencia, cuando dijo, en su discurso de apertura como Presidente:

“Si la Conferencia resolviera guiarse por los principios de justicia y equidad, y si mostrara un espíritu de comprensión mutua, buena voluntad y compromiso, no sólo estaría a la altura de las altas expectativas de la Carta de las Naciones Unidas, sino que también legaría a la posteridad uno de los logros supremos de la Organización”.

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FN2 Documentos Oficiales de la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, Vol. I, p. 4, párr. 16.
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(h) La equidad plasmada en la práctica de los Estados.

102. Se han presentado a la Corte varios elementos de la práctica de los Estados en apoyo de proposiciones relativas a sus respectivas posiciones que las Partes tratan de inferir de ellos. La práctica de los Estados sería, dentro de ciertos límites, probatoria del derecho internacional consuetudinario. En la medida en que la práctica de los Estados invocada se refiere a la delimitación de las fronteras marítimas, es importante señalar que las consideraciones equitativas, como el principio de equidistancia, a menudo proporcionan el telón de fondo sobre el que los Estados negocian estas cuestiones. Por lo tanto, los acuerdos resultantes pueden incorporar principios de equidad. En la medida en que la práctica de los Estados contribuye a la construcción del derecho internacional, éste incorporaría, a través de esta fuente, algunos de los principios de equidad. Concretados de este modo, sus orígenes equitativos pueden quedar oscurecidos, pero sin embargo a veces podemos reconocerlos en la práctica de los Estados que ayudaron a evolucionar. [p243]

V. Empleo a priori y a posteriori de la equidad

(a) El empleo positivo o a priori de la equidad para construir un resultado

103. El uso positivo de la equidad se ilustraría, por supuesto, en la Sentencia del Tribunal mediante la aplicación de conceptos equitativos y el uso de procedimientos y métodos equitativos para la consecución de un resultado equitativo.
(b) El uso negativo o a posteriori de la equidad para probar un resultado

104. Este aspecto ya ha sido abordado en los apartados 31 a 42. Allí se señaló que la aplicación del principio de equidistancia, en sí mismo un principio de equidad, puede en ocasiones arrojar un resultado que no sea equitativo, como ha señalado este Tribunal en más de una ocasión. Cuando existe una gran desproporción en las costas, como en el caso Libia/Malta, ese sería un medio para utilizar la equidad en el sentido de comprobar si el resultado no sería equitativo. Así, también, en el presente caso, la gran desproporción entre las longitudes de las costas de Groenlandia y Jan Mayen se ha utilizado para comprobar si el resultado obtenido mediante principios y métodos equitativos es, de hecho, injusto. Este papel de la equidad puede considerarse “no tanto la garantía positiva de un resultado equitativo como la evitación negativa de uno no equitativo “FN1, pero tiene tanto valor práctico como justificación teórica.

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FN1 Prosper Weil, The Law of Maritime Delimitation: Reflections, 1989, p. 166.
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105. El uso de equidad en este sentido es análogo al uso de injusticia como prueba de justicia, que tiene una larga historia en el pensamiento filosófico. Aunque la justicia, por su propia naturaleza, es incapaz de una formulación exhaustiva, la injusticia, por su propia naturaleza, es a menudo una cuestión de detección instantánea. Del mismo modo, aunque lo que es equitativo no puede formularse de antemano en términos de un conjunto exhaustivo de normasFN2, lo que es injusto puede identificarse fácilmente como tal cuando se ha producido una situación o se ha planteado una propuesta.

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FN2 Cf. Kelsen, Was ist Gerechtigkeit?, 2ª ed., Viena, 1975, p. 43 – “Ich weiss nicht und kann nicht sagen was Gerechtigkeit ist… und kann nur sagen was Gerechtigkeit fьr mich ist” (“No sé y no puedo decir qué es la justicia… y sólo puedo decir qué es la justicia para mí”).
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106. Esta línea de pensamiento sobre la justicia tiene un antiguo linajeFN3. Aristóteles escribió en la Ética a Nicómaco sobre el sentido de la injusticia que “las muchas formas de injusticia hacen que las formas de justicia sean bastante [p244] claras “FN1, un tema también retomado por los juristas modernosFN2. Mientras que la respuesta al concepto de justicia es meramente contemplativa, la respuesta a una situación que se percibe como injusta es más positivaFN3. El alistamiento del sentimiento de injusticia al servicio de la justicia goza así de una fuerte justificación filosófica. El “sentido de la injusticia” es “en gran medida retrospectivo y correctivo”, mientras que “las deficiencias que identifica sólo pueden ser finalmente reparadas por un cuerpo doctrinal que es prospectivo y creativo “FN4. Esto ilustra el hecho de que “las teorías de la justicia, en toda su rica diversidad de contenido y modo de presentación, no pueden descartarse con seguridad ni siquiera de la preocupación más práctica “FN5.

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FN3 Ver Julius Stone, Human Law and Human Justice, 1965, p. 316.

FN1 Ética Nicomaquea, V.i.5. Véase también el Comentario de Aquino sobre la Ética Nicomaquea, 5.1. Cf. República de Platón, 440C-D.
FN2VéaseE. N. Cahn, El sentido de la injusticia, 1949; Julius Stone, op. at., p. 316.
FN3 Cahn, op. cit., p. 13.
I. Jenkins, “Justice as Ideal and Ideology”, en Nomos, Justice 191, citado en Stone, op. cit., p. 317.
FN5 Stone, op. cit., p. 321.
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107. En resumen,

“Nos enfrentamos aquí a la diferencia entre, por un lado, la cuestión de la definición de la equidad in abstracto y, por otro, la cuestión de si una situación, medida o decisión concreta es equitativa”. “FN6

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FN6 P. van Dijk, Nature and Function of Equity in International Economic Law, Grotiana New Series, 1986, Vol. 7, p. 5.
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108. Todo esto no quiere decir, sin embargo, que las normas pertinentes de equidad aplicables a un objeto determinado nunca puedan formularse de antemano. Pueden, hasta cierto punto, a medida que madura el aprendizaje jurídico sobre ese tema, pero nunca pueden formularse totalmente y el sentido de la injusticia o el sentido de lo no equitativo siempre seguirán ofreciendo ayuda en la búsqueda de la solución equitativa.

109. Con referencia a la delimitación de fronteras, ningún código de justicia o equidad, por muy formulado con precisión que esté, puede abarcar de antemano todas las posibilidades. Sin embargo, una solución, una vez presentada, puede atraer inmediatamente un sentimiento de injusticia, lo que daría lugar a su rechazo y a la búsqueda de otra que no produzca la misma reacción. La insistencia en la necesidad de una solución equitativa y el rechazo de cualquier solución que, aunque se alcance de acuerdo con la equidad, sea injusta, tiene, por tanto, un apoyo filosófico. [p245]

VI. Los usos de la equidad

110. Los usos de la equidad son múltiples y más de uno de ellos puede operar simultáneamente en un caso dado como el que tiene ante sí el Tribunal. Este aspecto de la equidad se aprecia mejor utilizando cualquiera de las conocidas clasificaciones del uso de la equidad. El análisis de Oscar Schachter, por ejemplo, en su curso sobre derecho internacional general en la Academia de La Haya en 1982, desglosó cinco usosFN1:

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FN1 Schachter, op. cit., p. 82.
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(a) la equidad como base de una justicia “individualizada” que atempera los rigores del derecho estricto;
(b) la equidad como introducción de consideraciones de imparcialidad, razonabilidad y buena fe;
(c) la equidad, que ofrece ciertos principios específicos de razonamiento jurídico asociados a la imparcialidad y la razonabilidad, a saber, el estoppel, el enriquecimiento injusto y el abuso de derecho;
(d) la equidad como fuente de normas equitativas para la asignación y distribución de recursos y beneficios;
(e) equidad como sinónimo amplio de justicia distributiva y para satisfacer las demandas de acuerdos económicos y sociales y de redistribución de la riqueza.

111. A esta lista pueden añadirse otras como las que se enumeran a continuación como métodos de funcionamiento de la equidad. Puede haber cierto solapamiento entre ambos grupos, ya que algunos de estos usos de la equidad pueden figurar también como métodos y viceversa.

112. De las cinco categorías enumeradas anteriormente, es evidente que al menos las cuatro primeras tienen relevancia en este caso.

113. (a) Aunque Schachter menciona la “justicia individualizada” en el sentido de atemperar los rigores del derecho estricto, la equidad puede utilizarse para impartir “justicia individualizada” sin entrar de hecho en conflicto con una norma de derecho. El uso de la equidad en este sentido para la delimitación marítima fue bien expuesto por el juez Jiménez de Aréchaga en el caso Túnez/Libia:

“la aplicación judicial de los principios de equidad significa que un tribunal debe hacer justicia en el caso concreto, mediante una decisión conformada y ajustada a la ‘matriz fáctica’ relevante de ese caso. La equidad no es aquí otra cosa que la toma en consideración de un conjunto de circunstancias históricas y geográficas cuya consideración no disminuye la justicia sino que, por el contrario, la enriquece.” (Recueil 1982, p. 106, párr. 24, voto particular. )[p246].

114. En muchos casos de litigios marítimos, incluido el presente, este aspecto es de gran importancia, ya que cada caso exige un tratamiento individualizado en el contexto de las normas del derecho consuetudinario o convencional que puedan ser pertinentes. No se trata de un conflicto con dichas normas, sino de un funcionamiento en el marco de las mismas, como se analiza con más detalle en la sección sobre equidad intra legem. Este uso de la equidad para ayudar a conformar la decisión a la “matriz fáctica” del caso está muy presente en el presente caso, como lo demuestra la variedad de factores considerados por el Tribunal, al menos uno de los cuales – el factor del hielo – quizás no haya sido considerado antes en la jurisprudencia del Tribunal.

115. El fundamento del enfoque individualizado también fue bien expresado por el Juez Jiménez de Aréchaga en los siguientes términos:

“El hecho de que [el Tribunal] esté facultado para aplicar los principios de equidad no autoriza a un tribunal a adoptar una decisión caprichosa en cada caso particular, sino a adoptar aquella decisión que, a la luz de las circunstancias individuales, sea justa y equitativa para ese caso. La equidad se logra así, no meramente por una decisión singular de justicia, sino por la justicia de esa decisión singular. “FN1

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FN1 E.Jimenez de Arechaga, “The Conception of Equity in Maritime Delimitation”, en International Law at the Time of Its Codification: Ensayos en honor de Roberto Ago, 1987, Vol. II, p. 232.
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116. (b) La equidad como consideraciones de justicia y razonabilidad también opera claramente en este caso.

117. (c) La equidad como base de principios específicos de razonamiento jurídico también se ha utilizado, como cuando el Tribunal considera si la conducta de las partes ha sido tal que equivale a un estoppel. Esto resulta relevante en el presente caso al evaluar, por ejemplo, el efecto de la conducta pasada de las Partes en relación con la equidistancia en la demarcación de los límites.

118. (d) Las normas equitativas para la asignación y distribución de los recursos y beneficios, por supuesto, se encuentran en el centro de esta controversia y en el contexto de la distribución de los recursos naturales se ha demostrado en otra parte de esta opinión que la equidad está desempeñando un papel internacional cada vez más importante.

119. El derecho espacial y el derecho ribereño ofrecen análogos útiles del papel de la equidad en relación con el reparto del espacio marítimo. El derecho espacial recoge el concepto en el Tratado de la Luna de 1979 (Acuerdo que rige las actividades de los Estados en la Luna y otros cuerpos celestes), que prescribe “la participación equitativa de todos los Estados partes” en los beneficios derivados de esos recursos y también en la asignación de “franjas horarias” para los satélites geoestacionarios de comunicaciones en el espacio ultraterrestre. Los tratados pertinentes que tratan de la asignación de estas franjas horarias, como el Convenio de la Unión [p247] Internacional de Telecomunicaciones, invocan la equidad con este fin a través de su referencia al “acceso equitativo” como objetivoFN1.

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FN1 M. A. Rothblatt, “Satellite Communication and Spectrum Allocation”, 76 American Journal of International Law (1982), p. 56.
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120. Una analogía más cercana, cuando un recurso debe dividirse entre dos Estados, serían los derechos de los Estados ribereños y ribereños sobre lagos y ríos. El Arbitraje del Lago Lanoux de 1957 entre Francia y EspañaFN2 es un ejemplo de principios equitativos de buena fe y de justo equilibrio entre los intereses de las partes que se utilizan para determinar los derechos respectivos de dos Estados. Las Reglas de Helsinki sobre los usos de las aguas de los ríos internacionales (adoptadas por la Asociación de Derecho Internacional en 1966) y la Resolución sobre la contaminación de ríos y lagos (adoptada por el Institut de droit international en 1979) muestran una fuerte dependencia de la equidad en relación con el reparto de los recursos.

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FN2 International Law Reports, 1957, pp. 139,141.
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121. (e) La equidad en el sentido de justicia distributiva y redistribución de la riqueza no está implicada en el presente caso. Con referencia a la delimitación de fronteras marítimas, este Tribunal ha observado:

“Si bien es evidente que no existen reglas rígidas en cuanto al peso exacto que debe atribuirse a cada elemento en el caso, éste dista mucho de ser un ejercicio de discreción o conciliación; tampoco es una operación de justicia distributiva.” (Plataforma continental (Túnez/Jamahiriya Árabe Libia), I.C.J. Recueil 1982, p. 60, párr. 71.)

VII. Los métodos de funcionamiento de la equidad

(a) Mediante la ponderación de los intereses de las partes

122. La verdadera equidad, se ha dicho, “consiste en mantener en el mejor equilibrio las consideraciones de equidad invocadas por ambas partes “FN3. La Sentencia en este caso ha considerado una serie de circunstancias y ha evaluado su efecto resultante de una manera que puede describirse así. Este no sólo es un método de equidad bien aceptado, sino que tiene amplio apoyo en la jurisprudencia de este Tribunal y de tribunales arbitrales en casos de delimitación marítima.

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FN3 Bin Cheng, General Principles of Law as Applied by International Courts and Tribunals, 1987, pp. 48-49, citando el caso Pinson (1928) contenido en Jurisprudence de la commission franco-mexicaine des reclamations (1924-1932), p. 133.
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123. En el asunto Túnez/Libia, el Tribunal definió su tarea como una obligación de “ponderar las diversas consideraciones que considera pertinentes para llegar a un resultado equitativo” (Recueil 1982, p. 60, párr. 71).

124. El Juez Jiménez de Aréchaga, en su voto particular en el mismo asunto, señaló que:

“Recurrir a la equidad significa, en efecto, apreciar y ponderar las circunstancias relevantes del caso, para hacer justicia, no mediante la aplicación rígida de reglas y principios generales y de conceptos jurídicos formales, sino mediante una adaptación y ajuste de tales principios, reglas y conceptos a los hechos, realidades y circunstancias de cada caso.” (Ibid., p. 106, párrafo 24.) Véase también ibíd., Sentencia, párrs. 71 y 107 sobre el “proceso de ponderación”).

El proceso esbozado por el Juez Jiménez de Aréchaga describe muy fielmente el proceso seguido en la Sentencia del Tribunal.

125. Esta noción de ponderación de consideraciones para alcanzar un resultado equitativo se remonta muy atrás en el derecho internacional. Se ha analizado que las decisiones de las Comisiones creadas en virtud del Tratado Jay de 1794FN1, y autorizadas a emplear la equidad en sus determinaciones, se alcanzaron mediante “el necesario proceso de ajuste, de ponderación de una consideración frente a otra “FN2.

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FN1 Tratado de Amistad, Comercio y Navegación entre los Estados Unidos de América y Gran Bretaña que prevé la creación de tres comisiones mixtas de ciudadanos estadounidenses y británicos para resolver una serie de cuestiones pendientes entre los dos países.
FN2 Análisis de Moore, citado por H. Lauterpacht en The Function of Law in the International Community, 1933, p. 121, nota 4. Véase también p. 132.
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126. También se hizo referencia al proceso de sopesar todas las consideraciones pertinentes en los asuntos del Mar del Norte, en los que el Tribunal observó:

“De hecho, no hay límite legal a las consideraciones que los Estados pueden tener en cuenta para asegurarse de que aplican procedimientos equitativos, y la mayoría de las veces es la ponderación de todas estas consideraciones lo que producirá este resultado en lugar de basarse en una con exclusión de todas las demás”. (I.C.J. Recueil 1969, p. 50, párr. 93.)

127. El Tribunal que conoció del asunto Delimitación de la plataforma continental entre el Reino Unido y FranciaFN3 también se dedicó específicamente a la tarea de sopesar los factores que le presentaron las partes respectivas para determinar la línea fronteriza en las Islas Anglonormandas.

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FN3 Decisión de 30 de junio de 1977, RIAA, Vol. XVIII, pp. 87-95, párrs. 180-202.
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128. De interés comparativo, desde un área relacionada del derecho, es la siguiente metodología descrita en el Artículo V, párrafo 3, de las Reglas de Helsinki sobre los Usos de las Aguas de los Ríos Internacionales: [p249]

“El peso que ha de darse a cada factor se determinará por su importancia en comparación con otros factores pertinentes. Para determinar lo que es una parte razonable y equitativa, todos los factores pertinentes deben considerarse conjuntamente y debe llegarse a una conclusión sobre la base del conjunto”.

(b) Mediante una interpretación equitativa de una norma jurídica o de un tratado o conjunto de hechos

129. Una de las funciones importantes del enfoque equitativo en todos los procesos judiciales es proporcionar un método de interpretación. Éste puede referirse a la interpretación de una norma de derecho o de un documento, o incluso de un conjunto de hechos. Las interpretaciones literales, apegadas a la letra de la ley y al formalismo, contrastan con las interpretaciones liberales, basadas en un enfoque equitativo. Tanto si se trata de una norma jurídica como de un tratado o de una situación de hecho que se interpreta, es posible la misma dualidad de enfoques, con consecuencias muy diversas.

130. Schwarzenberger precisa este aspecto de la equidad en los siguientes términos

“La regla de equidad, tal y como ha crecido, exige razonabilidad y buena fe en la interpretación y aplicación de los tratados”.FN1

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FN1 Schwarzenberger, “Equity in International Law”, Yearbook of World Affairs, 1972, p. 346, en p. 357.
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131. Esto podría abordarse más específicamente en términos de una elección no entre dos, sino entre varias interpretaciones disponibles. En palabras de De Visscher

“La equidad puede ser algo distinto de una base independiente de decisión, como cuando en una decisión que en otros aspectos se basa en el derecho positivo (intra legem), el juez elige entre varias interpretaciones posibles de la norma la que le parece, teniendo en cuenta las circunstancias particulares del caso, más en armonía con las exigencias de la justicia. “FN2

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FN2 Charles De Visscher, Theory and Reality in Public International Law, trans. P. E. Corbett, Princeton, 1957, p. 336.
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132. En este caso, una de las principales cuestiones abordadas por el Tribunal ha sido la interpretación, conforme a la equidad, de las “circunstancias especiales” mencionadas por el Convenio de 1958.

(c) Atemperando la aplicación de normas estrictas

133. Se trata del concepto clásico aristotélico de equidad, descrito así por Aristóteles, en la Ética a Nicómaco:

“La razón de ello es que el derecho es siempre un enunciado general, y sin embargo hay casos que no es posible abarcar en un enunciado [p250] general… Esta es la naturaleza esencial de lo equitativo: es una rectificación de la ley donde la ley es defectuosa debido a su generalidad”.

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FN1 Axistóteles, La ética a Nicómaco, H. Rackham (trad.), Loeb Classical Library, ed. revisada, 1934, pp. 315 y 317.
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134. La equidad podría así adoptar una actitud dominante y corregir una ley defectuosa, o adoptar una interpretación suave o más indulgente de una ley, atemperando así su rigidez sin entrar en conflicto con ella. La primera actitud es, como ya se ha señalado, inaplicable al derecho internacional.

135. Sin embargo, este último aspecto de la flexibilidad, que es relevante, lo recoge Aristóteles en la misma obra al comparar la indefinición de la equidad con la “regla de plomo que usan los constructores lesbianos”, que “no es rígida sino que puede doblarse según la forma de la piedra “FN2. En el contexto de la delimitación marítima, cada caso presenta en los hechos una forma diferente de los demás, y la equidad se ajusta en torno a esa forma de la manera descrita porque es flexible, donde una regla rígida apenas le haría justicia. La sentencia en este caso no hace menos.
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FN2 Ibid.
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(d) Mediante la elección de un principio equitativo

136. Este es un aspecto relevante para los procesos judiciales implicados en el presente caso, ya que hay muchos principios equitativos (y procedimientos y métodos) que pueden utilizarse. El Tribunal, por las razones expuestas, ha hecho su elección entre ellos al decidir la línea de delimitación que ha elegido.

137. La función judicial, por su propia naturaleza, implica una elección entre principios contrapuestos, todos los cuales, de un modo u otro, tienen relevancia para el asunto en cuestión. Los principios que un tribunal adopta de entre la gama de opciones disponibles se determinan mediante una ponderación de consideraciones tales como las de pertinencia, inmediatez del problema, valor práctico en las circunstancias particulares y grado de autoridad del principio. Se trata de cuestiones en las que la experiencia y el sentido común del tribunal le servirán de orientación. En tales situaciones, una guía adicional importante sería, dentro de los límites de elección disponibles en la ley, el sentido de justicia, imparcialidad y equidad del tribunal.

138. En relación con la delimitación marítima, aparte de algunos principios específicos, como la regla de la equidistancia y las circunstancias especiales (que ya han surgido), correspondería al tribunal, entre la gama de principios generales (y procedimientos y métodos) disponibles, hacer la elección que sea conforme a derecho y a su sentido de la justicia.

139. Esta es otra ilustración de lo que Julius Stone describe como el “elemento de elección evaluativa” que es parte integrante del proceso judicialFN3. Para utilizar otra expresión de ese eminente jurista, “las vías de elección judicial “FN1 existen dentro del concepto de equidad, como de hecho ocurre en la mayoría de los departamentos del derecho. El hecho de que se trate de derecho internacional, en lugar de derecho nacional, no altera la naturaleza del proceso judicial. La equidad nunca ha sido ni será un departamento completamente objetivo del conocimiento jurídico. En palabras de un conocido tratadista, “la equidad puede desempeñar un papel dramático como complemento de la ley o aparecer discretamente como parte del razonamiento jurídico”.FN2

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FN3 Ver Julius Stone, Legal System and Lawyers’ Reasonings, 1964, p. 305.

FN1 Julius Stone, Legal System and Lawyers’Reasonings, 1964, p. 304.
FN2 Ian Brownlie, Principios de Derecho Internacional, 4ª ed, 1990, p. 26.
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(e) Mediante el uso de la discreción judicial

140. 140. Ya se han tratado algunos aspectos de esta cuestión en la medida en que la discreción judicial se refiere a la elección de un principio apropiado para su aplicación. La discrecionalidad judicial también entra en funcionamiento en lo que respecta a la elección de una solución adecuada entre una serie de opciones, todas ellas igualmente disponibles sobre la base del razonamiento del Tribunal de Justicia. De hecho, este aspecto es particularmente relevante en el presente caso, ya que, en teoría, un número infinito de posibles líneas de delimitación estarían disponibles en el marco de los principios que el Tribunal ha elegido seguir.

141. 141. Este aspecto adquiere aún más relevancia si se tiene en cuenta la afirmación expresa contenida en el apartado 90 de la Sentencia de que el ajuste de la línea mediana estaría dentro de “la medida de discrecionalidad conferida al Tribunal de Justicia por la necesidad de llegar a un resultado equitativo”. Estoy de acuerdo con esta afirmación de la discrecionalidad judicial, ya que es una constatación explícita de lo que a menudo es una suposición implícita. Es esencial señalar, si se me permite tomar prestada la sabiduría judicial y académica combinada de O. W. Holmes y Julius Stone, que, en asuntos como éste, no hay respuestas únicas que sean “‘correctas’ en algún sentido absoluto, como si el juicio consistiera en ‘sumar las sumas de uno correctamente'”FN3. El tribunal, a diferencia de un árbitro o conciliador, trabaja dentro de ciertos parámetros establecidos por la leyFN4. Ejerce su discreción dentro de los parámetros así establecidos y, cuando utiliza las herramientas flexibles de la equidad, las utiliza infra legem. Sin embargo, como en todo ejercicio de la discrecionalidad judicial, el juez dispone de un abanico de opciones dentro de un amplio marco de límites permisibles. El lugar que ocupa la elección dentro de ese abanico depende del juez, y la forma en que hace su elección depende de los principios rectores que emplea. No se trata de un área de lagunas en la ley, ya que, aunque la ley puede ofrecer principios rectores, por su propia naturaleza es incapaz de cubrir por completo las innumerables permutaciones y combinaciones de hechos que se presentan en un caso dado.

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FN3 Julius Stone, Legal System and Lawyers’ Reasonings, 1964, p. 305; y O. W. Holmes, Jr., “Path of the Law”, 10 Harvard Law Review (1897), pp. 465-466.
FN4 Esta distinción entre los modos de operar de un juez y un árbitro fue señalada por Aristóteles en un pasaje recogido por Grocio (véase p. 233, nota 1, supra).
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[p252] 142. El uso de la discreción judicial puede no ser uno de los grandes lugares iluminados del derecho pero, dentro de él, la equidad es por excelencia una de las lucesFN1 disponibles para que un juez determine su preferencia en medio de las vías de elección disponiblesFN2. En este caso, la equidad puede consistir en principios específicos que han surgido de la equidad, o en la equidad en el sentido amplio y general ya analizado. De cualquier forma, la equidad puede entrar en el Derecho internacional y contribuir de forma vital a su desarrollo continuo. Dado que el uso de la discreción judicial dentro de los parámetros prescritos es, por tanto, una parte necesaria e intrínseca del proceso judicial, un tribunal que ejerce su discreción en un caso como éste no excede su función judicial al hacer su elección ponderada, dentro de esos límites, sobre la base de su sentido de lo justo y equitativo. Tampoco necesita sentirse inhibido, en el ejercicio de esa función tan propia, por la preocupación de estar traspasando los límites de la función judicial. Visto así, todo el espectro de aplicaciones, usos y métodos equitativos se extiende ante el Tribunal de Justicia, permitiendo hacer la mejor elección entre la gama disponible dentro de los límites de su autoridad.

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FN1 Por supuesto, podría haber varios otros, especialmente en un foro municipal, donde un juez puede inclinarse consciente o inconscientemente hacia, por ejemplo, una postura utilitarista, positivista analítica, realista u otra postura filosófica al tomar su decisión. Véase C. G. Weeramantry, “The Importance of Philosophical Perspectives in the Judicial Process”,6 Connecticut Journal of International Law (1991), pág. 599.
FN2 Sobre las vías de elección en la discreción judicial, véase, en general, Julius Stone, Human Law and Human Justice, 1965, pp. 304-312. Véase también Lon L. Fuller, The Morality of Law, ed. revisada, 1969, para una visión de las opciones disponibles, que van desde lo que Fuller llama la moralidad de la aspiración, en lo alto de la escala, a la moralidad del deber en lo bajo. El juez más idealista elegiría más arriba en la escala que el más pragmático. Los puntos más altos de la escala serían inadecuados para la práctica.
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(f) A través de la colmación de lagunas e intersticios de la ley.

143. Esto ya se ha tratado en el contexto de la equidad praeter legem.

(g) Siguiendo procedimientos equitativos

144. Esto ya se ha tratado en la clasificación I (b) anterior.

(h) Mediante la aplicación de principios equitativos ya incorporados a la ley.

145. Muchos principios de equidad, como el enriquecimiento injusto, la buena fe, la equidad contractual y el uso de los bienes propios para no causar daños a terceros, ya están integrados en el Derecho positivo. En el ámbito del Derecho internacional, la situación es la misma. Cuando se aplica una norma de
[Cuando se aplica una norma de derecho positivo, se aplica al mismo tiempo un principio de equidad. En qué momento preciso una norma de equidad concreta asume también el manto de una norma de derecho es a menudo una cuestión difícil de decidir. Los resultados a los que se llega suelen ser los mismos, y profundizar en la cuestión puede ser entonces un ejercicio meramente académico.

(i) A través de su uso de forma negativa para probar un resultado

146. Esto ya se ha tratado en la clasificación V (b) anterior.

VIII. Las etapas de la toma de decisiones equitativaFN1

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FN1 Véase, sobre este aspecto, Michel Virally (“L’equite dans le droit. A propos des problemes de delimitation maritime”, en International Law at the Time of Its Codification : Essays in Honour of Roberto Ago, 1987, Vol. II, pp. 526-530), que hace una triple división. Para un análisis más elaborado en cinco etapas, véase J. Charney, “Ocean Boundaries between Nations : A Theory for Progress”, op. cit. Véase también, para una clasificación cuádruple en identificación del área, identificación del método, aplicación del método práctico y evaluación de la equidad, M. D. Evans, Relevant Circumstances and Maritime Delimitation, 1989, pp. 87-88.
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147. Quizás sea útil, al analizar una sentencia que implica el uso de la equidad, observar que la equidad no se ha aplicado en una operación de barrido, sino que es un proceso cuidadoso y ordenado que implica etapas secuenciales que pueden examinarse por separado. La Sentencia del Tribunal en este caso aplica la equidad de esta forma ordenada y cuenta con mi apoyo en lo que respecta a la decisión tomada en cada una de estas etapas. Por supuesto, estas etapas podrían analizarse de forma diferente, pero las siguientes etapas quizás representen el planteamiento del problema por parte del Tribunal.

(a) La identificación del ámbito del litigio

148. La primera parte de la sentencia examina detenidamente este aspecto con cierto detalle (apartado 21), especificando los tres ámbitos en cuestión. También se precisa la extensión de la zona en cuestión.

(b) La fase preparatoria de recopilación de las circunstancias pertinentes

149. Como en este caso, la siguiente tarea que se presenta es reunir las circunstancias pertinentes. Al hacerlo, el Tribunal evaluaría de forma independiente la pertinencia de cada circunstancia. La sentencia del Tribunal indica qué circunstancias considera relevantes. Las circunstancias particulares que concurren en este caso se mencionan en la Parte B de este dictamen.

150. Al trabajar en esta fase preparatoria, el Tribunal se guiaría por el procedimiento equitativo de considerar cada elemento relevante para el asunto examinado. La decisión de si una cuestión es pertinente o no dependerá también, naturalmente, de las normas jurídicas aplicables, ya que la equidad que el Tribunal utiliza aquí no es equidad contra legem. Este [p254] aspecto es de crucial importancia para determinar, por ejemplo, si deben tenerse en cuenta circunstancias como la población o los factores económicos.

(c) La fase decisoria

151. Tiene un triple aspecto: las decisiones relativas a las normas adecuadas, ya sean de Derecho o de equidad, que deben emplearse; las decisiones relativas a la evaluación de los hechos considerados pertinentes en virtud de la letra b); y la aplicación de las normas de Derecho o de equidad a esos hechos para producir un resultado práctico.

152. Una vez determinadas las circunstancias relevantes, debe evaluarse su peso. ¿Qué peso tendría, por ejemplo, el factor hielo en este caso a la hora de elaborar un principio de reparto equitativo? ¿Cuál es su peso intrínseco y en relación con los demás factores pertinentes? ¿Cuál es el peso que debe darse a la proporcionalidad a la luz de las desproporcionadas longitudes costeras implicadas?

153. Así pues, cada factor debe evaluarse por su importancia intrínseca y por el peso que tiene en el conjunto de los factores pertinentes.

(d) La fase confirmatoria

154. El Tribunal llegaría entonces a un resultado, pero ese resultado necesita ser comprobado, ya que los principios o procedimientos equitativos no conducen automáticamente a un resultado equitativo. Como ya se ha señalado, aunque la equidistancia pueda representar un principio o método equitativo, podría conducir a un resultado que no fuera equitativo. Un resultado no debe ser injusto. Los fundamentos filosóficos de este concepto ya se han discutido en relación con el uso a posteriori de la equidad en la categoría V más arriba.

155. Este breve repaso del tratamiento de la equidad en la Sentencia, y de los posibles enfoques para la aplicación de la equidad, mostrará la multitud de cabezas y la diversidad de vías a través de las cuales la equidad se pone a disposición del Tribunal. También se espera que este análisis haya mostrado la inevitabilidad de la entrada de la equidad en un problema como al que se enfrenta el Tribunal, el papel productivo que puede desempeñar a través de la decisión judicial y de otro modo en la construcción del derecho del futuro y el hecho de que la equidad es una parte vital e integral del derecho positivo que sólo se descuida a costa del desarrollo jurídico.

Incertidumbres en el uso de la equidad

156. Es intrínseco al funcionamiento de la equidad que existan ciertas incertidumbres en cuanto al alcance de su aplicación y a los resultados que se derivan de ella. Esto ya se ha señalado en una parte anterior de esta opinión. [Algunas de las causas de estas incertidumbres, con especial referencia a la delimitación marítima, se consideran por separado a continuación con el fin de abordar la cuestión de si existe en la equidad, como a veces se alega, una cualidad de incertidumbre que la convierte en un instrumento inadecuado para determinar las pretensiones de las partes en un asunto como éste.

(a) Ausencia de mecanismos de cuantificación precisa

157. Esperar una mayor precisión es ignorar la propia naturaleza de la equidadFN1 Uno recuerda aquí el aforismo aristotélico de que sólo se puede alcanzar tanta precisión como permita el objeto. En la mayoría de los casos, los hechos de los que se ocupa la equidad rara vez se pueden cuantificar. La equidad no dispone de balanzas finas para sopesar la conducta humana, ni de unidades de valor graduadas con las que medir la mezcla particular de factores variados que puede presentar un caso determinado. En la mayoría de los casos, realiza una evaluación global sobre la base de los principios jurídicos y la experiencia humana y no podrá, de forma matemática, producir un resultado calibrado con precisión para ajustarse a las circunstancias, si, de hecho, tal resultado fuera posible, teniendo en cuenta la naturaleza del asunto.

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FN1 El juez Manley Hudson señala:

“Las concepciones introducidas en el derecho como principios de equidad no pueden ser enumeradas con definición; pero no deben ser descartadas porque sean vagas, ya que esa es una cualidad inherente al derecho internacional mismo…” (The Permanent Court of International Justice, 1920-1942(1972 reprint, intro. by L. B. Sohn), p. 617).
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158. 158. Por lo tanto, cuando un tribunal, como en este caso, traduce una conclusión equitativa en una delimitación, lo hace únicamente en términos de una evaluación de las equidades lo más ajustada posible y no con ninguna sugerencia de que la delimitación cartográfica resultante refleje la proporción exacta de las equidades implicadas. Las certezas como las que se pretenden aquí no existen ni siquiera en el ámbito del derecho, por no hablar del ámbito de la equidad. FN2

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FN2 Sobre la creencia en la seguridad jurídica incluso en el derecho, en contraposición a la equidad, véase Julius Stone, The Province and Function of Law, 1946, pp. 204-205:
“[L]a defensa de la ‘certeza’ jurídica, en la medida en que supone que la certeza puede alcanzarse mediante la continua y estrecha adhesión al desarrollo lógico de los ‘principios del derecho’, está defendiendo lo que nunca ha existido. La apariencia de certeza y estabilidad de las normas y principios jurídicos oculta la incertidumbre existente.”
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(b) Falta de definición del ámbito de aplicación de la equidad

159. La aparente debilidad de la equidad para desafiar una definición exhaustivaFN3, o una cuantificación precisa es al mismo tiempo una de sus fortalezas, ya que le ha [p256] dado la flexibilidad para hacer una contribución primordial al desarrollo del derecho. Por mucho que se intente alcanzar el objetivo deseable de la certeza, éste sigue siendo difícil de alcanzar, ya que

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FN3 O. Schachter, op. cit, p. 82: “Ningún concepto del derecho internacional se resiste más a una definición precisa que la noción de equidad”.
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“las mejores disertaciones jurídicas sobre la equidad nunca lograrán eliminar por completo lo que tal vez sea un núcleo irreductible de subjetivismo judicial…”. (Continental Shelf(Libyan Arab Jamahiriya/Malta), I.C.J. Reports 1985, p. 90, para. 37, voto particular conjunto de los jueces Ruda, Bedjaoui y Jiménez de Aréchaga).

En otras partes de este dictamen se ha hecho referencia a la serie de principios seminales que la equidad ha aportado al Derecho internacional. Éstos se han derivado de su cualidad de flexibilidad, su capacidad para manejar nuevas situaciones para las que los precedentes legales no ofrecen orientación, y su conformidad con la justicia y la equidad. Del mismo modo, en el derecho de delimitación marítima, estas cualidades le ayudarán sin duda a conformar ese cuerpo jurídico de manera equitativa, y cada decisión individual basada en la equidad, como el presente caso, puede contribuir a este fin. El día en que la equidad quede completamente plasmada en una definición o fórmula, su creatividad habrá llegado a su fin.

(c) Falta de cristalización de los resultados equitativos

160. En el campo especial del derecho del mar, los conceptos equitativos permanecen en gran medida indefinidos y sus fundamentos teóricos poco claros. Esto es natural, sobre todo en un ámbito en pleno desarrollo, ya que, como ha observado De Visscher

“si se considera la cuestión históricamente, las normas de derecho han sido en todo momento en gran medida vástagos de la equidad antes de cristalizar en el ordenamiento jurídico positivo”.

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FN1 Charles De Visscher, De l’equite dans le reglement arbitral ou judiciaire des litiges de droit international public, 1972, pp. 8-9:
“envisagees du point de vue de la formation historique de leur contenu, les regles de droit ont de tout temps ete largement tributaires de l’equite avant de se cristal-liser dans l’ordre juridique positif”.
Véase también M. D. Blecher, “Equitable Delimitation of Continental Shelf, 73 American Journal of International Law (1979), pp. 83-88.
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El peligro de sobreconceptualización de los principios equitativos ha sido efectivamente señalado por este Tribunal en el contexto del derecho del marFN2, por grande que sea la necesidad aparente de concretar la aplicación de la equidad en este ámbito.

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FN2Continental Shelf (Tunisia/Libyan Arab Jamahiriya), I.C.J. Reports 1982, p. 92.
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(d) Naturaleza cambiante del derecho del mar

161. 161. También hay que señalar una circunstancia adicional que genera incertidumbre en este ámbito, a saber, que las incertidumbres de la equidad se ven agravadas, en relación con el derecho del mar, por el hecho de que el propio derecho del mar ha experimentado un proceso de cambio espectacular. Algunos casos, como los de la Plataforma Continental del Mar del Norte de 1969 y el de la Plataforma Continental (Túnez/Jamahiriya Árabe Libia) de 1982, se produjeron antes de la firma de la Convención sobre el Derecho del Mar, mientras que otros, como los de la Plataforma Continental (Jamahiriya Árabe Libia/Malta) de 1985 y los de Guinea/Guinea Bissau de 1985, se produjeron después. Las delimitaciones marítimas como las que se pretenden en este caso se sitúan a caballo entre la Convención de Ginebra de 1958 y la Convención de Montego Bay de 1982, habiéndose producido todos los cambios conceptuales entre 1958 y la actualidad.

162. Esta Convención no sólo dio una nueva dimensión a la aplicabilidad de la equidad, sino que los propios conceptos a los que se aplicaba – como el de zona económica exclusiva – se encontraban en un estado de evolución dinámica. Nuevos conceptos desconocidos en los años 50, como el de zona económica exclusiva, cobraban fuerza al tiempo que perdían fuerza conceptos más antiguos, como el que basaba la plataforma continental en una prolongación natural. No es de extrañar que unos principios flexibles superpuestos a una materia tan fluida no hayan logrado una mayor previsibilidad del resultado jurídico.

(e) El recurso a procedimientos intensivos en hechos más que en normas

163. Un aspecto importante que el Tribunal debe abordar en los casos de delimitación marítima es hasta qué punto debe concentrarse en los hechos variables de cada caso concreto en lugar de en una búsqueda de normas imperativas que sean comunes a todosFN1. La literatura jurídica describe el for-mer como un procedimiento intensivo en hechos más que en normas, y señala la concentración en procedimientos intensivos en hechos como una causa adicional de incertidumbre en este ámbito del derecho. Sin embargo, el tipo de investigación que se lleva a cabo en el presente caso requiere necesariamente que se recurra en gran medida a procedimientos intensivos en hechos. Además, la cristalización de normas equitativas relativas a la delimitación aún no ha alcanzado una fase de madurez suficiente para constituir una guía exhaustivaFN2. Por lo tanto, los procedimientos basados en hechos deben seguir desempeñando un papel importante en las delimitaciones marítimas.

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FN1 Schachter, op. cit., p. 87.
FN2 Véase, en general, Schachter, ibíd..
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164. 164. En la historia de la delimitación marítima, ha habido intentos de reducir la solución de este problema a procedimientos intensivos en reglas especificadas con una precisión casi matemáticaFN3. El esfuerzo en una etapa [p258] para erigir el concepto de equidistancia en una regla rígida fue otro intento de soluciones intensivas en reglas dirigidas a lograr una certeza predecible del resultado.

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FN3 Como tal vez mejor ilustran las sugerencias de J. L. Azcбrraga que se extienden a tres pбginas de fórmulas matemбticas tituladas “Nuestra Fуrmula Matemбtica”, en La Plataforma Submarina y el Derecho Internacional, 1952, pp. 82-84. Las fórmulas asignan distintas zonas de plataforma en función de tres factores fijos: número de habitantes, longitud de la costa y superficie del territorio.
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165. 165. El carácter autolimitado de estas fórmulas es evidente, sobre todo a la luz de la experiencia posterior, que ha revelado la importancia de numerosos factores, algunos de los cuales pueden no haber sido previstos y otros, como el comportamiento de los Estados, no pueden ser objeto de evaluaciones preestablecidas. Así pues, los conceptos jurídicos no pueden encerrarse en los rigores del método matemático.

Parte B. Invocaciones particulares de la equidad en la delimitación marítima

Reconocimiento de larga data de la equidad en el derecho del mar

166. 166. Aparte de la aplicabilidad general de la equidad en el derecho internacional que, en cualquier caso, la llevaría a los litigios relacionados con el derecho del mar, también ha sido incorporada específicamente al derecho del mar por tratados, proclamaciones, decisiones judiciales y arbitrales y la práctica de los Estados. Desde hace mucho tiempo, la equidad se ha integrado específicamente en el derecho del mar de esta manera. Este aspecto se aborda en la sentencia del Tribunal de Justicia y yo sólo lo trataré en líneas generales. A los efectos actuales, bastará con señalar que su invocación en la Proclamación Truman (de 28 de septiembre de 1945) coincidió con el nacimiento mismo de la doctrina de la plataforma continental. La declaración en esa Proclamación de que la determinación de los límites, cuando la plataforma continental se extendía hasta las costas de otro Estado o era compartida con otro Estado, debía hacerse de conformidad con principios equitativos fue una indicación temprana significativa de que el derecho del mar, en su fase de formación, se apoyaría en gran medida en la equidad.

167. Un acontecimiento histórico fue la Convención de Ginebra de 1958, que se examinará más adelante. Sin embargo, incluso antes de esto, el régimen de equidad en este ámbito estaba bien establecido:

“Se admite generalmente que en la práctica de los Estados anterior a la Conferencia de Ginebra de 1958 la tendencia era referirse en términos generales a la delimitación de los límites de la plataforma continental o a los ‘principios equitativos’…”. (Plataforma continental del Mar del Norte I.C.J. Reports 1969, p. 91, Juez Padilla Nervo, voto particular).

168. En la jurisprudencia de este Tribunal en los litigios marítimos, el enfoque equitativo recibió reconocimiento en 1951 en el asunto Anglo-Norwegian FisheriesFN1. El desarrollo de esta tendencia, a través de una serie de [p259] casosFN1 hasta las últimas decisiones de este Tribunal, ha afianzado la equidad como un factor jurídico clave en este ámbito. Esta tendencia es evidente también en las decisiones arbitralesFN2.

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FN1 I.C.J. Reports 1951, p. 142. Véase también S. Rosenne, The International Court of Justice, 1957, pp. 427-428.

FN1 Casos de la plataforma continental del Mar del Norte, I.C.J. Reports 1969, p. 3; caso de la plataforma continental (Túnez/Jamahiriya Árabe Libia), I.C.J. Reports 1982, p. 18; caso relativo a la delimitación de la frontera marítima en la zona del Golfo de Maine, I.C.J. Reports 1984, p. 246; y caso de la plataforma continental (Jamahiriya Árabe Libia/Malta), I.C.J. Reports 1985, p. 13.
FN2 Véanse, en particular, las decisiones del Tribunal de Arbitraje en el asunto Delimitación de la plataforma continental entre el Reino Unido y Francia, RIAA, Vol. XVIII, págs. 3 y ss.; y Arbitraje Chile/Argentina sobre el Canal de Beagle, International Legal Materials, 1978, págs. 36 y ss.
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169. En las deliberaciones que tuvieron lugar durante la CNUDM III, el papel de la equidad en relación con el derecho del mar obtuvo progresivamente un reconocimiento cada vez mayor, hasta quedar consagrado como principio cardinal en el proyecto final de la Convención, en los artículos 74 y 83. Al alcanzar este estatus, la equidad desplazó a otros principios fundamentales del derecho del mar. Al alcanzar este estatus, la equidad desplazó a otros criterios sugeridos, como la equidistancia, que había aparecido en borradores anteriores como consideración primordial para la delimitación. De hecho, una profunda preocupación por las consideraciones equitativas impregna la Convención (véanse los Arts. 160 (2) (d), 161 (1) (e), 162 (2) (d), 163 (4), 274 (a)).

170. La equidad ha adquirido tanta importancia a este respecto que se ha descrito como “actualmente ganando terreno como el principio central de la delimitación de fronteras marítimas sobre la regla de equidistancia-circunstancias especiales de 1958 “FN3.

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FN3 H. W. Jayewardene, Regime of Islands in International Law, 1990, p. 316.
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El uso de la equidad en la Convención de Ginebra de 1958

171. La Convención de Ginebra de 1958 sobre la plataforma continental dispone en su artículo 6 que, cuando la misma plataforma continental sea adyacente a los territorios de dos Estados cuyas costas estén situadas frente a frente, el límite de la plataforma continental perteneciente a esos Estados se determinará mediante acuerdo entre ellos:

“A falta de acuerdo, y a menos que circunstancias especiales justifiquen otra línea fronteriza, el límite es la línea media, cada uno de cuyos puntos es equidistante de los puntos más próximos de las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial de cada Estado.”

172. El juez Oda ha observado que, aunque no se menciona específicamente en el artículo 6, la idea de una solución equitativa estaba en la base de esa disposiciónFN4 , que tal vez pueda considerarse que ha atraído inferencialmente la equidad a la delimitación.

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FN4 Plataforma continental (Túnez/Jamahiriya Árabe Libia), I.C.J. Reports 1982, p. 246, párr. 144, opinión disidente del juez Oda.
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[p260]

173. Hay dos indicaciones en el artículo sobre el ámbito de investigación en el que debe intervenir el Tribunal.

(i) cualquier acuerdo entre las partes, y,
(ii) en ausencia de tal acuerdo, si cualquier línea distinta de la línea media está justificada por circunstancias especiales.

174. Bajo cada uno de estos epígrafes se plantean cuestiones que deben ser examinadas.

175. Bajo el primer epígrafe, está el Acuerdo de 1965 entre Noruega y Dinamarca que se considera en la Sentencia del Tribunal. Respetuosamente expreso mi acuerdo con la conclusión del Tribunal de que ese Acuerdo no se refiere a la zona marítima en disputa en el presente caso.

176. Bajo el segundo epígrafe, el Tribunal se ha dirigido a una serie de factores – poblaciones relativas, proporcionalidad de las costas, masas de tierra respectivas e importancia económica para la costa anexa, por mencionar algunos. Estas cuestiones se examinarán más adelante en el presente dictamen. En mi opinión, ninguna de ellas puede ser descartada in limine sobre la base de un principio general de irrelevancia relativo a una sola categoría.

177. Como observó el Tribunal de Arbitraje en Delimitación de la Plataforma Continental entre el Reino Unido y Francia en 1977:

“la función de la condición de ‘circunstancias especiales’ del artículo 6 es garantizar una delimitación equitativa; y la ‘regla de la equidistancia y las circunstancias especiales’ combinadas, en efecto, da una expresión particular a una norma general según la cual, a falta de acuerdo, la frontera entre los Estados ribereños de la misma plataforma continental debe determinarse sobre la base de principios equitativos “FN1.

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FN1 RIAA, Vol. XVIII, p. 45, párr. 70.
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El uso de la equidad en la Convención de Montego Bay de 1982

178. La fórmula de la “solución equitativa” contenida en el Convenio (Arts. 71 (1) y 83 (1)) – un compromiso entre el favorecido por el grupo de la equidistanciaFN2 y el favorecido por el grupo de los principios equitativosFN3 – dio un mayor reconocimiento al papel de la equidad.

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FN2 “La delimitación de la Zona Económica Exclusiva/ Plataforma Continental entre Estados adyacentes o situados frente a frente se efectuará por acuerdo empleando, como principio general, la línea mediana o de equidistancia, teniendo en cuenta las circunstancias especiales que lo justifiquen”. (Doc. NG 7/2/Rev.2, 28 de marzo de 1980, citado por Brown, “Delimitations of Offshore Areas: Hard Labour and Bitter Fruits at UNCLOS III”, Marine Policy (1981), p. 180.)
FN3 “La delimitación de la zona económica exclusiva entre Estados adyacentes o/y situados frente a frente se efectuará mediante acuerdo, de conformidad con principios equitativos, teniendo en cuenta todas las circunstancias pertinentes y empleando, cuando proceda, cualquier método que conduzca a una solución equitativa”. (Doc. NG 7/10/Rev.2, 28 de marzo de 1980, citado por Brown, op. cit.)
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[p261] 179. Como se observa en un texto contemporáneo sobre el régimen de las islas en derecho internacional:

“El rasgo más distintivo de la disposición [sobre la zona económica y la plataforma continental en el Texto Único de Negociación Informal] fue el abandono del modelo de equidistancia-circunstancias especiales de 1958 en favor de una fórmula basada en el principio de delimitación equitativa”.FN1

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FN1 H.W. Jayewardene, The Regime of Islands in International Law, 1990, p. 320.
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180. La aceptación por ambos gruposFN2 de la fraseología que incluye “una solución equitativa” a pesar de las grandes disparidades en las posiciones de los dos grupos otorga a la equidad una posición de especial importancia en esta área sensible y controvertida del derecho internacional, creando así una necesidad especial de una investigación más completa de todas las implicaciones de la fraseología así adoptadaFN3.

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FN2Véase Documentos Oficiales de la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, Vol. XV, pp. 39-42, para el debate sobre el texto de compromiso formulado por el Presidente, y para su aceptación por los dos grupos interesados.
FN3 No es necesario a los efectos presentes entrar en discusiones sobre la cuestión de si las disposiciones de la Convención han adquirido la fuerza del Derecho internacional consuetudinario. Esta cuestión no está exenta de controversia – véase Jennings, “Law Making and Package Deal”, en Melanges offerts a Paul Reuter, París, 1981, pp. 347-355; L. A. Howard, “The Third UN Conference on the Law of the Sea and the Treaty/ Custom Dichotomy”, 16 Texas International Law Journal (1981), pp. 321-345; H. Caminos y M. R. Molitor, “Progressive Development of International Law and the Package Deal”, 79 American Journal of International Law (1985), pp. 871-890; y M. C. W. Pinto, “Maritime Security and the 1982 UN Conference on the Law of the Sea”, Maritime Security, The Building of Confidence, UNIDIR, 1993, p. 9, en pp. 40-46.
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Las categorías de factores relevantes no están cerradas

181. En los párrafos 122-128 supra, que tratan del funcionamiento de la equidad mediante la ponderación de intereses, se ha prestado atención a la forma en que se sopesan entre sí las diversas circunstancias pertinentes. Allí se hacía referencia a los asuntos del Mar del Norte, en los que se afirmaba que no existía ningún límite jurídico a las consideraciones que los Estados tienen en cuenta a estos efectosFN4. Así, también, en el asunto Libia/Malta, este Tribunal observó:

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FN4 I.C.J. Reports 1969, p. 50, párr. 93.
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“Para un tribunal, aunque ciertamente no existe una lista cerrada de consideraciones, es evidente que sólo podrán incluirse las que sean pertinentes para la institución de la plataforma continental tal como se ha desarrollado en el derecho, y para la aplicación de los principios equitativos a su delimitación”. (C.I.J. Recueil 1985, p. 40, párr. 48.)

182. No se puede hacer una lista completa, aunque sólo sea porque cada caso es único y nunca se puede prever qué circunstancias pueden aflorar o alcanzar importancia en los desconocidos litigios del futuro. Además,[p262] cada elemento -como la conducta del Estado o la seguridad nacional- es infinitamente variable y, la mayoría de las veces, es en sí mismo un conglomerado de factores que en sí mismos deben ser apreciados y evaluados. La descripción que hace este Tribunal de cada uno de ellos como “monotípico “FN1 capta así adecuadamente su individualidad.

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FN1 I.C.J. Reports 1984, p. 290, párrafo 81.
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183. Cabe señalar que, aunque las Reglas de Helsinki de 1961 sobre los usos del agua de los ríos internacionales contienen en el párrafo 2 del artículo V una lista de factores pertinentes, se declara expresamente que la lista no es exhaustiva.

184. A partir de estas observaciones preliminares, ¿en qué medida puede llevarse adelante el proceso de elaboración de principios equitativos en relación con la delimitación marítima?

185. Dado que “no hay límite jurídico a las consideraciones que los Estados pueden tener en cuenta’FN2, parece, por ejemplo, que no pueden limitarse a lo puramente geográfico. Los factores geográficos pueden quizás servir de punto de partida para una investigación de esta naturaleza, y es justo subrayar su importancia. Sin embargo, la solución equitativa que se deriva de la aplicación de los principios de equidad no se alcanza mediante la mera aplicación de principios basados en la geografía, como el principio de equidistancia. En el afán por concretar los principios de equidad relacionándolos con datos demostrables y cuantificables, como los datos geográficos, tal vez dejemos de lado consideraciones importantes para la equidad. La definición de principios es, sin duda, un valor importante que hay que perseguirFN3, pero podría comprarse a un precio demasiado alto en una fase incipiente de desarrollo de un concepto jurídico.

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FN2 North Sea Continental Shelf cases, I.C.J. Reports 1969, p. 50, párr. 93.
FN3Véase Shigeru Oda, “Delimitation of a Single Maritime Boundary”, en International Law at the Time of Its Codification: Essays in Honour of Roberto Ago, 1987, Vol. II, p. 349.
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186. Entre los factores que se tomaron en consideración en el caso Túnez/Libia no sólo había factores geográficos, sino también históricos y políticos. Entre éstos se encontraban la historia de la promulgación de licencias petroleras por cada parte y el otorgamiento de concesiones petroleras sucesivasFN4, y los indicios disponibles de la línea o líneas que las partes mismas habían considerado equitativas o actuado como talesFN5.

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FN4 Véase Continental Shelf (Tunisia/Libyan Arab Jamahiriya), I.C.J. Reports 1982, p. 83, párr. 117.
FN5 Ibídem, p. 84, párr. 118. Véase también Jiménez de Aréchaga, “The Conception of Equity in Maritime Delimitation”, en International Law at the Time of Its Codification: Ensayos en honor de Roberto Ago, 1987, Vol. II, p. 232.
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187. Cuando uno se aventura fuera de los ámbitos de la geografía y la geología puras, se encuentra con consideraciones que tienen una inmensa importancia en el mundo real: cuestiones como la población, la seguridad, la historia, la utilidad práctica, el estatus político y la dependencia económica. No cabe duda de que tendrán [p263] diferentes valores en los casos individuales, variando desde los mínimos hasta los inmensamente influyentes, y habrá que tenerlos en cuenta y evaluarlos.

188. En la Delimitación de la Plataforma Continental entre el Reino Unido y Francia, el Reino Unido invocó cuestiones como la demografía y la economíaFN1 y, aunque el tribunal no consideró que ejercieran una influencia decisiva en la delimitación, sostuvo que podían apoyar y reforzar, pero no rechazar, las conclusiones indicadas por las circunstancias geográficas, políticas y jurídicasFN2. Citando de nuevo al juez Jiménez de Aréchaga:

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FN1 RIAA, Vol. XVIII, pp. 84-85, párrs. 171-173.
FN2 Ibídem, p. 90, párr. 188.
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“Todas las circunstancias relevantes deben ser consideradas y equilibradas; deben ser arrojadas juntas al crisol y su interacción producirá la correcta solución equitativa de cada caso individual”. (Recueil 1982, p. 109, párr. 35).

189. La equidad es, por definición, el proceso por el cual se tienen en cuenta situaciones que no pueden ser previstas por la letra específica de una norma jurídica cuando la aplicación puramente mecánica de la norma las excluiría. Sería una negación de esa flexibilidad que es una característica de la equidad si en esta fase temprana del desarrollo de la demarcación marítima introdujéramos en ella el mismo elemento de rigidez que la doctrina equitativa fue concebida para evitar. Como observó este Tribunal en Túnez/Libia, no debe intentarse conceptualizar en exceso la aplicación de los principios y normas aplicables a la plataforma continental (ibíd., pág. 92, párr. 132).

El principio de equidistancia

190. Es necesario examinar el estatuto del método de la equidistancia, ya que Noruega le concede gran importancia, no sólo por derecho propio, sino también en virtud del Acuerdo de 1965 entre las Partes.

191. Hablando en términos generales, se pueden asignar tres posibles rangos a esta norma:

(i) el estatuto de norma imperativa, ya sea en virtud del derecho internacional consuetudinario o, cuando las partes están vinculadas por el Convenio, a falta de acuerdo o de justificación de una norma diferente por otras circunstancias;
(ii) un estatus de prioridad sobre otros factores equitativos a considerar;
(iii) un estatus de paridad con otros factores de equidad[p264].

(i) ¿Se trata de una norma imperativa?

192. En los asuntos de la Plataforma Continental del Mar del Norte, este Tribunal, si bien consideró que la regla de la equidistancia era de gran conveniencia práctica y de amplia aplicabilidad, sostuvo que el método de la equidistancia no estaba prescrito por una norma imperativa de derecho internacional consuetudinario (Recueil 1969, p. 46, párr. 83, p. 53, párr. 101) ni era una necesidad inherente a la doctrina de la plataforma continental (ibíd., pp. 35-36). Situando la norma en el contexto de sus orígenes equitativos, el Tribunal observó:

“En primer lugar, que no era probable que un único método de delimitación resultara satisfactorio en todas las circunstancias y que, por lo tanto, la delimitación debía llevarse a cabo mediante acuerdo (o mediante arbitraje) y, en segundo lugar, que debía efectuarse sobre la base de principios equitativos. En virtud de la primera de estas convicciones, la Comisión dio prioridad a la delimitación por acuerdo en el proyecto que se convirtió en el artículo 6 de la Convención de Ginebra, y en virtud de la segunda introdujo la excepción en favor de las “circunstancias especiales”. Sin embargo, los hechos demuestran que, incluso con estas mitigaciones, persistían las dudas, en particular sobre si el principio de equidistancia resultaría equitativo en todos los casos.” (Ibid., pp. 35-36, párrafo 55.)

193. El asunto del Golfo de Maine también lo dejó claro:
“Por consiguiente, la Sala debe concluir a este respecto que las disposiciones del artículo 6 de la Convención sobre la Plataforma Continental de 1958, aunque vigentes entre las Partes, no entrañan ni para ellas ni para la Sala ninguna obligación jurídica de aplicarlas a la delimitación marítima única que es objeto del presente asunto.” (Recueil 1984, p. 303, párr. 125).

194. Este Tribunal resumió sucintamente la jurisprudencia sobre este punto cuando observó en el asunto Libia/Malta

“El Tribunal no puede aceptar que, incluso como paso preliminar y provisional hacia el trazado de una línea de delimitación, deba utilizarse el método de la equidistancia…”. (Recueil 1985, p. 37, párr. 43).

195. Si la norma ha de tener carácter imperativo en virtud del Convenio, ello sólo puede ocurrir en ausencia de acuerdo y en ausencia de justificación por circunstancias especiales. Cuando existen circunstancias especiales, como ocurre en este caso, la regla de la equidistancia no puede en ningún caso ser obligatoria.

196. Aunque la regla de equidistancia pueda ser básicamente equitativa en su concepción y origen, es por su propia naturaleza y definición inflexible, contrastando a este respecto con la flexibilidad de la equidad que permite a esta última [p265] acomodarse a condiciones variables e imprevisibles que deben depender de cada caso particular.

(ii) ¿Tiene prioridad sobre otros factores?

197. Este Tribunal también se pronunció sobre este aspecto en los asuntos de la Plataforma Continental del Mar del Norte, cuando dijo que esta norma no tenía un estatuto privilegiado en relación con otros métodosFN1. La práctica de los Estados, como observó el Tribunal, recurría a menudo a esta regla, pero también mostraba que en muchos casos se había recurrido a otros criterios, cuando se consideraba que ofrecían una mejor manera de llegar a un acuerdo.

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FN1 I.C.J. Reports 1969, pp. 45-46, párr. 82.
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198. Como observó la Sala en el asunto del Golfo de Maine, “Tampoco hay ningún método del que pueda decirse que deba recibir prioridad” (I.C.J. Reports 1984, p. 315, párr. 163).

199. En el asunto Libia/Malta, este Tribunal observó que

“el método de la equidistancia nunca se ha considerado, ni siquiera en una delimitación entre costas opuestas, como un método que deba aplicarse sin modificaciones cualesquiera que sean las circunstancias” (Recueil 1985, p. 48, párr. 65).

(iii) ¿Tiene paridad con otros factores?

200. La discusión anterior muestra que la regla de equidistancia, por importante que sea, es uno de los múltiples factores que deben considerarse en el contexto de cualquier caso de delimitación. Lo que puede decirse de estos diferentes factores es que pueden asumir diferentes grados de importancia en el contexto de diferentes casos, pero que no existe un orden de clasificación entre ellos. Esta era la posición con arreglo a la Convención de 1958 pero, tras la Convención de 1982, la cuestión se ha aclarado aún más.

201. Tal vez no carezca de importancia que la regla de la equidistancia no aparezca ni en el artículo 74 ni en el artículo 83 de la Convención sobre el Derecho del Mar de 1982, aunque el Texto Único de Negociación Revisado (TSNR) de 1976FN2, y el Texto Compuesto de Negociación Informal (TCIN) de 1977FN3, así como los dos textos revisados de este último, contenían una referencia a la mediana o línea de equidistancia “cuando proceda “FN4.

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FN2 Véase Documentos Oficiales de la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, Vol. V, pp. 164 y 165. Los artículos 74 y 83 llevaban entonces los números 62 y 71, respectivamente.
FN3 Véase ibíd., Vol. VIII, pp. 16 y 17.
FN4. Véase ibíd., Vol. XIII, pp. 77-78.
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202. El Tribunal de Arbitraje en Delimitación de la Plataforma Continental entre el Reino Unido y Francia, 1977, situó la regla de la equidistancia en su contexto cuando observó que:[p266]

“incluso en virtud del artículo 6 [de la Convención de 1958] son las circunstancias geográficas y de otro tipo de cualquier caso dado las que indican y justifican el uso del método de equidistancia como medio para lograr una solución equitativa, más que la calidad inherente del método como norma jurídica de delimitación “FN1.

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FN1 RIAA, Vol. XVIII, pp. 45-46, párr. 70.
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El Tribunal continuó observando que el método de equidistancia, como cualquier otro método, era “una función o reflejo de las circunstancias geográficas y otras circunstancias relevantes de cada caso particular “FN2.

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FN2 Ibídem, p. 57, párr. 97.
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203. El estatuto de paridad del método de la equidistancia frente a otros fue bien expresado por el Tribunal Arbitral en el litigio entre Guinea y Guinea-Bissau, 1985, cuando dijo

“Le tribunal estime pour sa part que l’equidistance n’est qu’une méthode comme les autres et qu’elle n’est ni obligatoire ni prioritaire, meme s’il doit lui et être reconnu une certaine qualite intrinseque en raison de son caractère scientifique et de la facilite relative avec laquelle elle peut et être appliquee. “FN3

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FN3 Revue generale de droit international public (1985), Vol. 89, p. 525, párr. 102.
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El principio de las “circunstancias especiales

204. “Los intentos realizados en la Conferencia de Ginebra sobre el Derecho del Mar para suprimir la alternativa de las “circunstancias especiales” y hacer del método de la equidistancia la única regla fueron rechazados por una gran mayoría”. (North Sea, I.C.J. Reports 1969, p. 93, Juez Padilla Nervo, voto particular). Esto es fácilmente comprensible si se tiene en cuenta que

“en determinadas circunstancias geográficas que se dan con frecuencia, el método de la equidistancia, a pesar de sus conocidas ventajas, conduce indiscutiblemente a la falta de equidad…” (ibid., Sentencia, p. 49, párr. 89).

205. Este principio articula la regla de equidad procesal según la cual todas las circunstancias materiales relevantes para el asunto en cuestión deben tenerse en cuenta para llegar a un resultado equitativo y que ninguna circunstancia jurídicamente relevante debe dejarse fuera de consideración a menos que exista una razón imperiosa para hacerlo.

206. Como observó el Tribunal de Arbitraje en Delimitación de la Plataforma Continental entre el Reino Unido y Francia en 1977:

“la función de la condición de ‘circunstancias especiales’ en el artículo 6 es garantizar una delimitación equitativa; y la ‘regla de equidistancia y circunstancias especiales’ combinadas, en efecto, da una expresión particular a la norma general de que, a falta de acuerdo, la frontera entre los Estados ribereños de la misma plataforma continental debe determinarse sobre la base de principios equitativos “FN1.

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FN1 RIAA, Vol. XVIII, p. 45, párr. 70.
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207. Cada caso es diferente y, aunque existen directrices generales como el principio de equidistancia en ausencia de otros factores o factores concurrentes, corresponde a la Corte decidir en cada caso cuáles son los factores apropiados que deben tenerse en cuenta y qué peso debe atribuírseles. Es demasiado pronto en la historia de la delimitación marítima para que este Tribunal establezca principios determinantes sobre la importancia relativa de un factor sobre otro. Es posible que cuando estas determinaciones se realicen caso por caso, surjan con el tiempo algunas directrices.

El principio de las “circunstancias pertinentes

208. Como observó el Tribunal de Arbitraje en 1977 en Delimitación de la plataforma continental entre el Reino Unido y Francia:

“La elección del método o métodos de delimitación en un caso dado, ya sea en virtud de la Convención de 1958 o del derecho consuetudinario, debe determinarse a la luz de esas circunstancias [es decir, las circunstancias geográficas y otras circunstancias pertinentes de cada caso particular] y de la norma fundamental de que la delimitación debe ser conforme a principios equitativos”.

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FN2 Ibídem, p. 57, párr. 97.
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209. También hay que subrayar, antes de abordar el examen de cada uno de estos factores, que se abordarán no desde el punto de vista de Noruega o Dinamarca, sino desde el punto de vista de los dos territorios en cuestión – Jan Mayen y Groenlandia – como si se tratara de territorios independientes que compiten por los derechos marítimos, ya que está claro que cualesquiera que sean los derechos marítimos de que disfrutan estos territorios se generan por sus costas pertinentes y no por consideraciones de que forman parte de alguna entidad política mayor.

210. Estoy de acuerdo con el Tribunal en su cuidadosa consideración y evaluación global de los diversos factores relevantes enumerados por él. Al hacerlo, me gustaría, sin embargo, hacer hincapié en que la consideración no debe limitarse a los factores que son geofísicos en su naturaleza.

211. En cada uno de los asuntos se plantea una combinación variada de factores. Aparte de la diferente naturaleza de la mezcla en cada caso, cualquier factor, como la población o la economía, se presentará naturalmente de forma diferente en cada caso. Por ejemplo, el factor población puede ser poco o nada relevante en un caso, mientras que en otro puede adquirir una [p268] importancia. Lo mismo puede decirse de los factores económicos o de cualquier otro factor. Cualquier proposición general de que la población o la economía son irrelevantes porque, a diferencia de las configuraciones geofísicas, pueden cambiar con el tiempo es jurídicamente insostenible y no conforme con la flexibilidad de la equidad.

212. En otras palabras, suscribo respetuosamente las conclusiones a las que ha llegado el Tribunal de Justicia sobre los respectivos puntos que se someten a consideración en este asunto. El acceso a los recursos pesqueros es una cuestión a la que el Tribunal ha dedicado con razón especial cuidado y atención y estoy de acuerdo con este enfoque y con su efecto resultante sobre la delimitación global. Sin embargo, me gustaría añadir algunas observaciones sobre algunas de las cuestiones consideradas.

(a) Población

213. Por ejemplo, aun estando de acuerdo con el peso que el Tribunal concede al factor población en el presente caso, subrayaría que no puede establecerse ninguna proposición general según la cual el factor población sea irrelevante en todos los casos.

214. Se puede visualizar un caso en el que una costa determinada ha mantenido una población rebosante durante varios siglos y la costa de enfrente no tiene población alguna y ha estado deshabitada hasta donde alcanza la memoria histórica. Este tipo de casos deben considerarse cuando se presentan y no pueden dejarse de lado por el principio general de que el factor población es irrelevante. Tal enfoque sería contrario a los principios y procedimientos equitativos.

215. También puede hacerse referencia en este contexto al arbitraje anglo-francés, en el que es significativo que entre los factores aducidos por el Reino Unido estuviera el hecho de que las Islas Anglonormandas eran “islas populosas de cierta importancia política y económica”. El Tribunal observó que “acepta que las consideraciones de equidad invocadas por el Reino Unido tienen cierto peso “FN2.

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FN1 RIAA, Vol. XVIII, p. 93, párr. 197.
FN2 Ibídem, p. 93, párr. 198.
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216. Es cierto que factores como la población o la falta de ella son cambiantes a lo largo del tiempo. Un pedazo de tierra que hoy es estéril y deshabitado puede ser dentro de cien años el centro de una población numerosa y próspera, así como una población próspera de hoy puede, por razones que ahora no pueden preverse, reducirse a unos pocos supervivientes que luchan dentro de algunas generaciones. Se trata de factores inherentes a la naturaleza de la vida y de los asentamientos humanos, pero sobre la base de tal falta de certeza, estos factores no deberían, en mi opinión, ser totalmente ignorados por un principio general imperativo aplicable en todos los casos.[p269].

217. Cuando la Convención sobre el Derecho del Mar enunció en el artículo 121 (3) que las rocas que no puedan sustentar habitación humana o vida económica propia no tendrán zona económica exclusiva ni plataforma continental, tal vez estaba dando expresión al concepto de que la población y la vida económica son pertinentes para el disfrute de los derechos sobre las zonas económicas exclusivas y la plataforma continental. No eran las rocas per se las que estaban excluidas de estos derechos, sino las rocas que carecían de la posibilidad de sustentar habitación o vida económica, indicando así la importancia de estos factores para atraer derechos de zona económica exclusiva y plataforma continental, en un caso apropiado.

218. La Convención sobre el Derecho del Mar no podía haber adoptado un razonamiento dividido en sus diferentes partes sobre esta cuestión vital, y si consideraba que la población y la vida económica eran un factor vital y determinante con respecto a la cuestión de si las rocas atraían estos derechos, no podía haber considerado que con respecto a otras configuraciones geográficas la población y la vida económica eran irrelevantes y debían ser ignoradas.

(b) Factores económicos

219. Consideraciones similares se aplican a los factores económicos. Sobre este aspecto, hay que señalar que se trata de un ámbito en el que la jurisprudencia del Tribunal no ha sido hasta ahora concluyente, a pesar de la tendencia de las decisiones recientes a tratar los factores económicos como irrelevantes. En el Golfo de MaineFN1, cuando la disputa era claramente sobre recursos, Canadá argumentó a favor de la preservación de los patrones de pesca establecidos durante los últimos diez a quince años, mientras que Estados Unidos alegó que prácticamente tenía derecho a un monopolio sobre la pesquería de Georges Bank. Aunque la Sala desestimó estos argumentos por considerarlos irrelevantes desde el punto de vista jurídico, no los ignoró por completo, sosteniendo que los datos relativos a la geografía humana y económica, aunque

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FN1 I.C.J. Reports 1984, párrs. 48 y 232 de la sentencia.
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“pueden ser pertinentes para evaluar el carácter equitativo de una delimitación establecida en primer lugar sobre la base de criterios tomados de la geografía física y política” (pág. 340, párr. 232).

En otras palabras, estos factores podrían utilizarse para comprobar la equidad del resultado. La Sala impuso estrictas limitaciones a ese uso, limitándolo a los casos en que los resultados fueran [p270]

“radicalmente injustos, es decir, como susceptibles de acarrear repercusiones catastróficas para los medios de subsistencia y el bienestar económico de la población de los países afectados” (Recueil 1984, p. 342, párr. 237).

Sin embargo, aquí tenemos un reconocimiento, aunque restringido, de que tales factores pueden desempeñar un papel en el resultado globalFN1.

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FN1Véase, en general sobre este aspecto, D. W. Bowett, “The Economic Factor in Maritime Delimitation Cases”, en International Law at the Time of its Codification: Essays in Honour of Roberto Ago, 1987, Vol. II, p. 45, especialmente en las pp. 58-63, donde se señala, entre otras cosas, que los intereses económicos de los Estados se encuentran en el centro mismo de la Convención de 1982 y que ninguna parte de la Convención está divorciada de estos intereses económicos.
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(c) Práctica de los Estados

220. 220. Así, también, al examinar los actos individuales de la práctica de los Estados, un factor limitador importante es que las circunstancias especiales y las consideraciones políticas que subyacen a un acuerdo concreto entre dos países suelen quedar veladas en la oscuridad, a menos que las propias partes registren o declaren esos hechosFN2. Esto queda bien ilustrado en el presente caso en relación con el propio tratado de Noruega con Islandia, ya que la propia Noruega acepta que había consideraciones políticas especiales detrás de ese acuerdo. Como se afirma en el párrafo 560 del Memorial de contestación de Noruega, “El acuerdo político alcanzado entre Noruega e Islandia fue excepcional…”, y en el mismo párrafo, el acuerdo que otorga a Islandia una zona de 200 millas se describe como una “concesión hecha a favor de Islandia” que “produjo una frontera que no refleja ninguna norma de delimitación equitativa”. En opinión de Noruega, estas circunstancias convierten en atípico un acuerdo que, de otro modo, podría considerarse como un elemento de la práctica del Estado.

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FN2 Dúplica de Noruega, p. 178, párr. 605.
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221. Otro factor variable en relación con la práctica de los Estados es el hecho de que el efecto concedido a las islas a efectos de equidistancia ha sido a veces un efecto parcial, introduciendo así un elemento adicional de flexibilidad. Por ejemplo, el Acuerdo Grecia-Italia de 24 de mayo de 1977 otorga a las islas griegas implicadas un efecto variable, que va desde el pleno efecto para las grandes islas de Corfú, Kefallinia y Zakinthos hasta efectos menores para las islas de Othonoi y Mathraki.

222. También existen otros casos de efecto parcial, como el Acuerdo Irán-Omán de 25 de julio de 1974, en el que la presencia de la pequeña isla de Umm al Faiyarin, perteneciente a Omán, no provoca una desviación proporcional de la línea de demarcación entre Omán e Irán. Si se hubiera dado pleno efecto a esta isla, la línea se habría desplazado considerablemente más cerca de la costa iraní de lo que aparece en el mapa (Respuesta de Dinamarca, Ann. 71).[p271].

223. Así también en el Acuerdo Reino Unido-Irlanda de 7 de noviembre de 1988 (Respuesta de Dinamarca, Ann. 72), no se ha dado pleno efecto a las islas Scilly.

224. La jurisprudencia de este Tribunal de Justicia tampoco es muy diferente a este respecto. El propio Tribunal, en más de una de sus sentencias, ha concedido un efecto inferior al pleno a las islas pequeñas en relación con el principio de equidistancia. La delimitación basada en el efecto medio se utilizó en el asunto Túnez/LibiaFN1 en relación con las islas Kerkennah, y en el asunto del Golfo de MaineFN2 en relación con la isla canadiense Seal. El Tribunal de Arbitraje también utilizó la base de medio efecto en el caso relativo a la Delimitación de la Plataforma Continental entre el Reino Unido y Francia en relación con las Islas Scilly, para

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FN1 I.C.J. Reports 1982, pp. 63-64, para. 79; p. 89, para. 129.
FN2 I.C.J. Reports 1984, pp. 336-337, párr. 222.
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“suprimiendo la desproporción y la falta de equidad que de otro modo resultarían de dar pleno efecto a las Islas Scilly como punto de base para determinar el curso de la frontera “FN3.

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FN3 RIAA, Vol. XVIII, p. 117, párr. 251.
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(d) El factor hielo

225. En cuanto al factor hielo, uno dudaría igualmente en afirmar que puede haber una proposición general de que no puede tener ninguna incidencia. En el presente caso, los factores son tales que, aunque el hielo es un factor geofísico real que incide en la utilizabilidad de las aguas en cuestión, está tan situado que no supone una diferencia lo suficientemente significativa como para afectar al resultado.

226. Sin embargo, mientras que en estos días de cambio climático puede haber cierta variabilidad en los patrones del hielo a la deriva, puede haber casos en los que el hielo a la deriva o la congelación de los mares durante la mayor parte del año han hecho que, a lo largo de la historia, el sector adyacente a la costa de una de las partes haya quedado bloqueado por el hielo, mientras que el sector adyacente a la costa de la otra parte ha permanecido prácticamente inalterado. En tal caso, éste parece ser un factor pertinente para la cuestión de la división equitativa, ya que afecta intrínsecamente a la utilidad de las zonas que deben demarcarse.

227. Se trata de casos extremos. Sin embargo, sirven para mostrar que no deben excluirse posibles vías de investigación.

(e) Seguridad nacional

228. Se aplican consideraciones similares a los factores que afectan a la seguridad nacional, que también varían de un caso a otro y pueden adquirir una importancia considerable en un caso determinado. La observación en Libia/Malta citada en la sentencia (párr. 81) en el sentido de que las consideraciones de seguridad no son ajenas al concepto de plataforma continental lo confirma (I.C.J. Reports 1985, p. 42, párr. 51).[p272].

(f) El comportamiento de las partes

229. En lo que respecta a la conducta de las partes, el Tribunal ha tratado este tema en profundidad. La conducta puede, en un caso apropiado, asumir importancia como, por ejemplo, cuando equivale a una admisión o a un estoppel, pero estoy de acuerdo en que no constituye un elemento que pueda influir en la delimitación particular en el presente caso.

230. Aunque los elementos de conducta invocados no adquieren así la suficiente importancia como para afectar a la presente decisión, siempre debe quedar abierta la posibilidad en casos futuros de que uno o varios de tales factores puedan adquirir la suficiente importancia como para afectar a una delimitación.

(g) Desproporción en la longitud de la costa

231. La desproporción en la longitud de las costas, sin embargo, asume importancia en este caso. El Tribunal en su Sentencia ha tratado extensamente este aspecto y estoy de acuerdo con el razonamiento y la conclusión del Tribunal sobre este asunto.

232. Los aspectos equitativos implicados en esta cuestión de desproporción o proporcionalidad pueden exponerse brevemente como sigue:

(a) La desproporción en longitudes de costa de la magnitud presente en este caso es claramente una circunstancia relevante que requiere consideración tanto sobre la base de decisiones anteriores como sobre la base de principios equitativos.

(b) El principio de proporcionalidad no significa una división del espacio marítimo sobre una base proporcionada. Este Tribunal observó en el asunto Libia/Malta que rechaza cualquier intento de “definir las equidades en términos aritméticos” (Recueil 1985, p. 55, párr. 75). Como observó allí el Tribunal
“El Tribunal no considera que un esfuerzo por lograr una proporción aritmética predeterminada en la relación entre las costas pertinentes y las zonas de la plataforma continental generadas por ellas estaría en armonía con los principios que rigen la operación de delimitación.” (Ibid.)

(c) El factor de proporcionalidad sólo se aplica a las costas y no a la masa terrestre, ya que “lo que importa es la longitud costera” (ibid., p. 73, Juez Sette-Camara, voto particular).

(d) La proporcionalidad puede utilizarse legítimamente como prueba para verificar la equidad de una delimitación.

En opinión del Tribunal, no hay ninguna razón de principio por la que la prueba de proporcionalidad, más o menos en la forma en que se utilizó en el asunto Túnez/Libia, a saber, la identificación de las “costas pertinentes”, la identificación de las “zonas pertinentes” de la plataforma continental, el cálculo de las proporciones matemáticas de las longitudes de las costas y las [p273] zonas de plataforma atribuidas y, por último, la comparación de dichas proporciones, no deba emplearse para verificar la equidad de una delimitación entre costas opuestas, al igual que entre costas adyacentes”. (I.C.J. Reports 1985, p. 53, párr. 74.)

(e) El Tribunal utilizaría la proporcionalidad como instrumento para corregir la desproporción cuando
“la desproporción flagrante en las longitudes de las costas es tal que la corrección de cualquier línea según una proporción razonable es indispensable para alcanzar un resultado equitativo” (ibid., p. 73, Juez Sette-Camara, voto particular. Véase también Arbitraje anglo-francés, RIAA, Vol. XVIII, p. 58, párr. 101).

(f) La aplicación del principio de proporcionalidad es un caso de utilización del sentimiento de injusticia para probar la justicia de un resultado, tal como se describe en los párrafos 104-109 supra.

(g) Aunque el principio de equidistancia se basa en consideraciones equitativas, la equidistancia es sólo una solución prima facie. El hecho de una desproporción flagrante como en este caso bastaría para alejar al Tribunal de esa solución prima facie.

(h) Tal desproporción constituye una circunstancia especial en el sentido del párrafo 1 del artículo 6 de la Convención de 1958, así como una circunstancia pertinente en virtud del derecho internacional consuetudinario.

Parte C. La equidad vista en términos globales

233. 233. Al concluir este estudio de las aplicaciones de la equidad en el fallo de la Corte, sería apropiado examinar brevemente el concepto en términos globales. Dada la importancia crucial de la equidad para el derecho del mar, y dado también que el derecho del mar se encuentra todavía en una fase crítica y formativa, ningún examen de la influencia de la equidad en el derecho del mar está completo sin una búsqueda de conceptos, principios y actitudes que vayan más allá en un sentido global. Una visión universal de este tipo no puede sino reforzar el derecho marítimo, tanto en su contenido conceptual como en su fuerza de autoridad. Los conceptos de equidad a los que actualmente recurre el Derecho internacional no representan la totalidad del corpus disponible de pensamiento equitativo con el que reforzar el enfoque equitativo de los problemas del Derecho marítimo. Tales perspectivas también pueden ofrecer perspectivas de valor en la resolución de un caso como el presente.

234. La Corte Internacional de Justicia, específicamente estructurada para encarnar una “representación de las principales formas de civilización y de los principales sistemas jurídicos del mundo” (véase el artículo 9 del Estatuto de la Corte), tiene la obligación particular de buscar en todas estas tradiciones y [p274] sistemas jurídicos en busca de principios y enfoques que enriquezcan el derecho que administra, y en el contexto del presente caso, esto se aplica a las contribuciones que la equidad puede hacer al derecho del mar.

235. Una búsqueda de este tipo en las tradiciones mundiales de equidad puede arrojar perspectivas de gran importancia para el desarrollo del derecho del mar. Entre esas perspectivas profundamente arraigadas en ellas, que el derecho internacional aún no ha aprovechado, se encuentran los conceptos de una confianza superior en los recursos de la tierra, un uso equitativo de los mismos que se extiende intertemporalmente, el estatus “sui generis” concedido a recursos planetarios como la tierra, los lagos y los ríos, el concepto de una sabia administración de los mismos y su conservación en beneficio de las generaciones futuras. Su potencial para el desarrollo del derecho del mar es evidente.

236. Tales perspectivas se encuentran en muchas tradiciones y civilizaciones, y el carácter ubicuo del principio de equidad ya ha sido señalado en la jurisprudencia de este Tribunal.

237. Con especial referencia al Derecho del Mar, el Juez Ammoun observó en los casos de la Plataforma Continental del Mar del Norte:

“Incorporado a los grandes sistemas jurídicos del mundo moderno a que se refiere el artículo 9 del Estatuto del Tribunal, el principio de equidad se manifiesta en el derecho de Europa occidental y de América Latina, herederos directos del jus gentium romano-mediterráneo; en el common law, atemperado y completado por la equidad calificada de accesoria; en el derecho musulmán, que se basa en la equidad (y más concretamente en su equivalente, la igualdad) gracias al Corán y a las enseñanzas de los cuatro grandes jurisconsultos del Islam condensadas en la Shari’a, que comprende, entre las fuentes del derecho, el istihsan, que autoriza los juicios de equidad; el derecho chino, con su primacía de la ley moral y el sentido común de la equidad, en armonía con la filosofía marxista-leninista; el derecho soviético, que deja claramente un lugar a las consideraciones de equidad; el derecho hindú, que recomienda “al individuo actuar, y al juez decidir, según su conciencia, según la justicia, según la equidad, si ninguna otra norma de derecho les obliga”; por último, el derecho de los demás países asiáticos y de los países africanos, cuyas costumbres instan especialmente al juez a no apartarse de la equidad y cuyo “papel conciliador y carácter equitativo” han sido a menudo infravalorados por los europeos; costumbres de las que surgió un jus gentium constituido conjuntamente con las normas del common law en las antiguas posesiones británicas, cuyas lagunas se colmaron “según la justicia, la equidad y la buena conciencia”; y en las antiguas posesiones francesas, conjuntamente con el derecho de Europa occidental, impregnado de derecho romano.

En consecuencia, se ha establecido un principio general del derecho, que el derecho de gentes no podía dejar de aceptar, y que [p275] funda las relaciones jurídicas entre las naciones en la equidad y la justicia.” (I.CJ. Reports 1969, pp. 139-140, Juez Ammoun, voto particular; se omiten las notas a pie de página).

238. La lista de fuentes citadas por el Juez Ammoun proporciona un vasto recurso del que extraer los elementos del sentido universal de justicia y equidad que subyace en el significado de equidad. También deben mencionarse algunas otras fuentes importantes: los finos análisis de la justicia en la filosofía griegaFN1 y judaicaFN2; el concepto de “dharma” impregnado de equidad en la jurisprudencia hindúFN3; el concepto de equidad y justicia en el budismoFN4, investigado minuciosamente; la tradición cristiana de la justicia y la conciencia como “asuntos más importantes de la ley” en contraposición al mero legalismoFN5; y el mandato coránico:

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FN1Cf. el conflicto entre la conciencia y la ley injusta, como se destaca en la Antígona de Sófocles, siglo V a.C. – Sophocles, Antigone, Eliz. Wyckoff (trad.), en Tragedias griegas completas II, ed., D. Grene y R. Lat. D. Grene y R. Lattimore, 1960, University of Chicago Press, p. 170.
FN2 “Si la humanidad ha de dominar la mayor de todas las artes, el arte de vivir juntos en vecindad -si la ley ha de iluminar la marcha del espíritu humano hacia un entendimiento más cercano entre las naciones- debemos reconocer la verdad que fue revelada a los Profetas de Israel, que la equidad es un componente integral de la justicia”. (Ralph A. Newman, “The Principles of Equity as a Source of World Law”, 4 Israel Law Review (1966), p. 631.)
FN3 El Bhagavad Gita otorga a la rectitud un lugar central en el orden mundial (IV.7) y la primera palabra de este clásico, descrito como la gloria de la literatura sánscrita, es la palabra “dharma” – véase Juan Mascaro (trans.), Penguin Classics, 1962, p. 37; y el Brihad Aranyaka Upanishada caracteriza al dharma como el rey de reyes (1, 4-14). El monumental tratado de Kane sobre el dharmasastra (P. V. Kane, History of Dharmasastra, 1946) establece entre los significados de dharma los conceptos de deber, derecho, justicia y moralidad (Vol. 1, p. 1). Fritz Berolzheimer describe las posiciones filosóficas respecto a la justicia en la antigua India como “los antecedentes de posteriores desarrollos legales y éticos entre griegos y romanos” (Berolzheimer, The World’s Legal Philosophies, 1968, p. 37).
FN4 Véase, en general, K. N. Jayatilleke, “The Principles of International Law in Buddhist Doctrine”, 120 Recueil des cours (1967-I), pp. 443-567. El gobierno mundial debe estar bajo una “autoridad sin rey”. Esa “autoridad sin rey” ha de ser la ley (p. 539); y la justicia es extremadamente importante para la concepción budista de la ley (p. 449). Dos concepciones subyacen en la actitud budista hacia la ley: (a) el imperio de la rectitud; (b) la felicidad y el bienestar de la humanidad (L. P. N. Perera, Buddhism and Human Rights, 1991, p. 41).
FN5 Véase Mateo 23 :23. Las exposiciones de conciencia de los eclesiásticos medievales (como la Summae Confessorum escrita para guiar a los sacerdotes en la evaluación de la conducta moral de los penitentes) fueron probablemente una fuente influyente en la formación del pensamiento de los primeros cancilleres ingleses (véase A. W. B. Simpson, A History of the Common Law of Contract, 1975, p. 405.). Véase también ibid., pp. 377-379 y pp. 397-405). Su principal preocupación se centraba tanto en la conciencia que la rúbrica bajo la que se encuentran los primeros casos de Chancery no es Equity sino Conscience (véase ibid., p. 398), ya que al sentar las bases de la jurisprudencia de equidad, el Canciller se sentaba “como juez de conciencia, en un tribunal de conciencia, para aplicar la ley de conciencia…”. (ibid.).
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[p276]

“Si juzgas
juzga con equidad entre ellos
porque Dios ama a los
que juzgan con equidad” FN1

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FN1 Surah 5, Versículo 45, traducción de Yusuf Ali. En particular, la técnica de razonamiento jurídico llamada istihsan, a la que se refiere el juez Ammoun, otorga un papel importante a la equidad. Véase también John Makdisi, “Legal Logic and Equity in Islamic Law”, 33 American Journal of Comparative Law (1985), p. 63; H. Afchar, “The Muslim Conception of Law”, International Encyclopedia of Comparative Law, Vol. VII, pp. 90-96, y el mismo autor sobre “Equity in Musulman Law”, en Ralph Newman (ed.), Equity in the World’s Legal Systems, 1973, pp. 111-123.
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que ha sido objeto de extensos comentarios a lo largo de los siglos por parte de los juristas del IslamFN2

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FN2 Sus técnicas de razonamiento jurídico incluían qiyas (razonamiento por analogía), istishab (presunción de continuidad), istislah (consideraciones de interés público) e istihsan (concepto de equidad). Véase Makdisi, op. cit., pp. 40-45. No es necesario insistir en la importancia de algunos de ellos para la equidad, como la istislah y el istihsan.
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239. Las sofisticadas nociones de conducta razonable y justa que están desvelando actualmente las modernas investigaciones sobre el derecho consuetudinario africanoFN3, del PacíficoFN4 y amerindioFN5, y el principio de profunda armonía con el entorno que subyace en el derecho consuetudinario aborigen australianoFN6 se suman a la reserva de fuentes disponibles.

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FN3 El derecho individual de propiedad de la tierra está limitado por el derecho superior del grupo social al que pertenece – A. N. Allott, en Cotran y Rubin (eds.), Readings in African Law, 1970, p. 265. Véase también, T. O. Elias, The Nature of African Customary Law, 1956, p. 272: “Es este motivo del juez para hacer equidad la característica más persistente del proceso judicial africano”. Véase también M. Gluckman, The Judicial Process among the Barotse of N. Rhodesia, 1955, págs. 202-206; J. H. Driberg (“The African Conception of Law”, Journal of Comparative Legislation and International Law, noviembre de 1934, págs. 230-246) analiza el derecho africano como un crecimiento orgánico que se mantiene en sintonía con las necesidades cambiantes de la sociedad. Sobre las normas sentidas de la comunidad que no son en sí mismas cuestiones de derecho que entran en el proceso de juicio, véase, M. Gluckman, Providencia and Rebellion in Tribal Africa, 1963, pp. 178-206.
FN4 Véase, en general, Peter Sack, Land between Two Laws, 1973; y P. Hambruch, Nauru: Results of the South Seas Expedition, 1914. Para el concepto de fideicomiso en la ley tradicional de tierras hawaianas, véase M. K. MacKenzie (ed.), Native Hawaiian Rights Handbook, 1991, p. 26.
Véase K. N. Llewellyn y E. A. Hoebel, The Cheyenne Way, 1941; Charles F. Wilkinson, American Indians, Time, and the Law, 1987.
FN6 Véase H. McRae, G. Nettheim, L. Beacroft, Aboriginal Legal Issues, 1991, pp. 44-56; Mabo v. Queensland (1992), 7 Australian Law Journal 408 (Tribunal Superior de Australia).
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240. Lo que surge es una noción de equidad basada ampliamente en la jurisprudencia mundial que habla, por tanto, con mayor autoridad. Las nociones de supremacía del derecho internacional, su impregnación de conceptos de justicia, la naturaleza sacrosanta de los recursos de la tierra, la armonía de la actividad humana con el medio ambiente, el respeto de los derechos de las generaciones futuras y la custodia de los recursos de la tierra con el nivel de diligencia que se espera de un fideicomisario son principios equitativos destacados por esas tradi-[p277]ciones, principios cuyas implicaciones más completas aún deben tejerse en el tejido del derecho internacional. Este enfoque también puede dar a la equidad, especialmente en su aplicación al ámbito cada vez más importante de los recursos planetarios como el mar, un significado más profundo y perspicaz del que tendría si la búsqueda fuera menos que universal. También pone de relieve las perspectivas a largo plazo que deben tenerse en cuenta a medida que una rama del derecho en desarrollo se asienta en el molde conceptual que le da forma para el futuro previsible.

241. Dos ejemplos de estas perspectivas más amplias, especialmente pertinentes para el derecho del mar y procedentes de dos tradiciones jurídicas muy diferentes, ilustrarán esta proposición. Destacan los principios de conservación de los recursos de la tierra y las salvaguardias contra la contaminación medioambiental que son de especial importancia para el derecho relativo a un recurso de la tierra tan importante, y no carecen de relevancia para los casos de delimitación de fronteras marítimas. Este caso en sí ha puesto de relieve la importancia de la conservación como un factor que constituye el trasfondo de la disputa ante él, ya que la casi extinción del capelán, uno de los recursos más ricos de esta región marítima, fue una circunstancia apremiante que condujo a las negociaciones internacionales que precedieron a este caso.

242. La primera ilustración de esta perspectiva más amplia procede de sistemas jurídicos tradicionales como el africano, el del Pacífico y el amerindio, que contenían un respeto profundamente arraigado por la tierra, la atmósfera, los lagos y los mares, que el derecho del mar en evolución puede considerar con provechoFN1. Entre las sociedades del Pacífico, por ejemplo, la tierra tenía connotaciones metafísicas que impedían considerarla un bien vendible como las mercancíasFN2. El respeto de estos componentes elementales de la herencia de las generaciones sucesivas dictaba normas y actitudes basadas en un concepto de reparto equitativo que era a la vez horizontal con respecto a la generación actual y vertical en beneficio de las generaciones veniderasFN3.

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FN1 Véase también E. B. Weiss, In Fairness to Future Generations: International Law, Common Patrimony and Intergenerational Equity, 1989, para el reconocimiento por diversas culturas de que cada generación es un fideicomisario o administrador del entorno natural en beneficio de las generaciones aún no nacidas, y por el hecho de que la justicia intergeneracional puede abordarse bajo principios de equidad de acuerdo con una larga tradición en el derecho internacional de utilizar principios equitativos para lograr un resultado justo.
FN2 Véase P. Sack, op. cit., pp. 33 y 37.
FN3 Véase E. B. Weiss, op. cit., p. 37,
“El uso de la equidad para proporcionar normas equitativas para asignar y compartir recursos y beneficios sienta las bases para desarrollar principios de equidad intergeneracional. Estos principios pueden basarse en el creciente uso por parte de la Corte Internacional de Justicia de principios equitativos para lograr un resultado que la Corte considere justo y equitativo.”
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[p278]

243. La segunda ilustración procede de la ley islámica, que consagra otra idea equitativa profundamente relevante: la idea de que los recursos de la tierra, como la tierra, no pueden ser objeto de propiedad absoluta, como ocurre con los bienes muebles, sino que son objeto de administración fiduciaria en beneficio de todas las generaciones futuras. Tal concepto jurídico dicta el principio de que tales recursos deben ser tratados con el cuidado debido a la propiedad ajena y que el presente debe preservar intacta para el futuro la herencia que ha recibido del pasado. En tales principios equitativos puede residir la clave de muchas de las preocupaciones medioambientales que afectan a la tierra, el mar y el espacio aéreo del planeta.

244. Tales equidades trascendentes, tal como las visualizan esos sistemas, añaden nuevas dimensiones al marco equitativo dentro del cual pueden evolucionar las equidades del derecho del mar, y añaden autoridad a esta estructura. Subrayan la responsabilidad especial de un tribunal que delimita zonas marítimas de prestar la debida atención a la naturaleza universal del material a partir del cual está moldeando el derecho del futuro.

245. Para situar estas conclusiones en un marco elegante:

“Detrás de las diversas fachadas de los sistemas jurídicos discernimos la identidad sustancial de los principios subyacentes de equidad que unen los sistemas jurídicos entre sí, como en una catedral gótica la multiplicidad de sus ritmos de piedra se unen con los impulsos fundamentales de la mente y de la naturaleza”.

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FN1 Newman, op. cit., p. 631.
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246. No sin razón, el emergente derecho del mar encontró en la equidad un área general de acuerdo entre los participantes en la CNUDM que acudían a sus reuniones representando orígenes muy diferentes e intereses muy divergentes.

***

247. Este breve repaso de un vasto tema -la contribución de la equidad a una decisión individual- pretende indicar las muchas formas en que contribuye al proceso de enjuiciamiento y puede contribuir al desarrollo del derecho del mar. Aunque no pretende ser una exposición exhaustiva, también podría servir al propósito limitado de llamar la atención sobre aspectos de su funcionamiento que, al permanecer implícitos, pueden quedar inexplorados.

248. A lo largo de su historia, el derecho internacional ha estado ricamente entretejido con corrientes de pensamiento equitativo. De la equidad, tal vez más que de cualquier otra rama del pensamiento jurídico, podría decirse que “bajo [p279] los remolinos superficiales creados por las decisiones de casos individuales, surge una poderosa marea de los principios fundamentales de la justicia”.FN1 Esa marea debe ponerse al servicio de su máximo potencial a medida que el derecho del mar en desarrollo avanza hacia su plena madurez.

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FN1 Véase R. A. Newman, op. cit, p. 621.
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(Firmado) Christopher Gregory Weeramantry [p280]

Voto particular del juez Ajibola

He votado a favor de la Sentencia en este caso en el que el Tribunal, en efecto, desestimó las demandas tanto de Dinamarca como de Noruega. El Tribunal rechazó la alegación de Dinamarca “de que Groenlandia tiene derecho a una zona de pesca de 200 millas y a una zona de plataforma continental vis-а-vis la isla de Jan Mayen”. También rechazó la alegación de Noruega de que las líneas medianas absolutas constituyen la frontera a efectos de la delimitación de las áreas pertinentes de la plataforma continental y las zonas de pesca entre Groenlandia y Jan Mayen. Además, apoyo firme y decididamente la decisión del Tribunal en cuanto a las leyes aplicables tanto en lo que respecta a la zona de la plataforma continental como a la de la zona de pesca. La decisión refuerza una vez más y confiere un sello de aprobación a la jurisprudencia del Tribunal enunciada de forma coherente y firmemente establecida desde los casos de la Plataforma Continental del Mar del Norte en 1969.

La razón por la que considero que debo escribir esta opinión separada es que hay algunas áreas de la Sentencia que personalmente considero que necesitan una mayor elaboración, y que ahora pretendo tratar.

Cuestiones básicas de procedimiento

Parece haber algunos problemas de procedimiento relativos a la jurisdicción que requieren una cierta aclaración en este caso, aunque Noruega no haya planteado objeciones preliminares. Hay suficientes indicaciones contenidas tanto en las alegaciones escritas como, más aún, en los argumentos orales de las Partes, que obligan a una valoración cuidadosa.

La solicitud inicial de Dinamarca, tal y como se presenta al Tribunal, es una petición:

“decidir, de conformidad con el derecho internacional, dónde debe trazarse una única línea de delimitación entre las zonas de pesca y las áreas de plataforma continental de Dinamarca y Noruega en las aguas entre Groenlandia y Jan Mayen”.

Por otro lado, la respuesta de Noruega a la solicitud danesa es una alegación de que el Tribunal debe trazar dos líneas. En palabras de Noruega, se pide al Tribunal:

“que adjudique y declare que:

(1) La línea mediana constituye la frontera a efectos de la delimitación de las zonas pertinentes de la plataforma continental entre [p281]Noruega y Dinamarca en la región comprendida entre Jan Mayen y Groenlandia;
(2) La línea mediana constituye el límite a efectos de la delimitación de las áreas pertinentes de las zonas de pesca entre Noruega y Dinamarca en la región comprendida entre Jan Mayen y Groenlandia”.

En otras palabras, la petición de Noruega no se refiere a una línea única de doble propósito, como solicita Dinamarca, sino a una línea para el límite de la plataforma continental y otra para la zona de pesca.
A la cuestión de una línea o líneas se añade el segundo argumento de Noruega de que, en un caso de esta naturaleza, la delimitación real no puede ser efectuada por el Tribunal; que el Tribunal debería más bien contentarse con una mera sentencia declarativa. Sobre este punto Noruega afirma que

“la adjudicación debe dar lugar a una sentencia que sea declarativa en cuanto a las bases de la delimitación y que deje la articulación (o demarcación) precisa de la alineación a la negociación entre las Partes” (CR93/9, p. 52).

Como se observó en la sentencia del Tribunal, esta visión particular de Noruega afecta al modo de presentación de su caso. Por ejemplo, mientras que Dinamarca en todas sus presentaciones y argumentos orales reclama un límite de 200 millas frente a la costa de Groenlandia, Noruega se limita en todo momento a una reclamación basada repetidamente en la línea mediana.

El tercer argumento de Noruega -aún sobre el procedimiento- es que la solicitud unilateral presentada en este caso es inadecuada para el asunto que nos ocupa. Noruega dice:

“La delimitación es intrínsecamente inadecuada para los casos presentados mediante solicitud unilateral a menos que exista algún tipo de acuerdo por parte del demandado en cuanto al papel y los poderes del Tribunal”. (CR 93/9, p. 81.)

Esta afirmación de Noruega – unida a otras ya mencionadas – es suficiente para obligar al Tribunal a considerar cuidadosamente, incluso proprio motu, si éste no es un caso en el que la cuestión de su competencia y aparente jurisdicción no está siendo cuestionada por Noruega. Quizás el caso sea un “unicum” por esta razón. Prácticamente todos los casos célebres sobre delimitación marítima se sometieron al Tribunal sobre la base de un Acuerdo Especial entre las partes. Así, (1) los casos de la Plataforma Continental del Mar del Norte (República Federal de Alemania/Países Bajos; República Federal de Alemania/Dinamarca), (2) el caso de la Plataforma Continental (Túnez/Jamahiriya Árabe Libia), (3) el caso relativo a la Delimitación de la Frontera Marítima en la Zona del Golfo de Maine (Canadá/Estados Unidos de América), todos entraron en la categoría de casos presentados a la Corte mediante Acuerdo Especial. [p282]

A este respecto, es necesario plantear y examinar algunas cuestiones:

¿Es posible para el Tribunal, a la luz de todas las presentaciones de ambas Partes y de sus alegaciones escritas y argumentos orales, trazar cualquier línea/líneas de delimitación como solicita Dinamarca? ¿Debería el Tribunal, de hecho, trazar una única línea de doble propósito como solicita Dinamarca o dos líneas como pide Noruega? ¿Qué forma de sentencia debería haber dictado el Tribunal en este caso – debería haber dictado una sentencia meramente declarativa o haber aspirado a una resolución completa del caso?

La petición de Noruega de dos líneas únicas coincidentes no carece de razón y es bastante comprensible. De las dos vertientes de delimitación marítima implicadas en este caso, una es el límite de la plataforma continental, que Noruega considera que se rige por el Acuerdo suscrito entre ella y Dinamarca el 8 de diciembre de 1965, así como por la Convención de Ginebra de 1958 sobre la Plataforma Continental, y sobre cuya base Noruega argumenta que ya existe entre ambas Partes. La segunda delimitación en cuestión es la de la zona de pesca, que Noruega sostiene que también debería estar delimitada por la línea mediana, aunque en última instancia está de acuerdo en que el derecho internacional consuetudinario es aplicable en ese contexto. A la luz de esta afirmación de hecho, puede resultar bastante lógico que Noruega presente esta solicitud.

También está la cuestión de un acuerdo especial, planteada por Noruega en términos bastante enfáticos:

“Parece ignorar el principio jurídico básico de que se requiere el consentimiento de las partes para que la Corte participe en una delimitación de zonas marítimas, del mismo modo que se requeriría el consentimiento de las partes para que ellas mismas efectuaran la delimitación”. (CR 93/9, p. 50.)

¿Tiene Noruega motivos para defender esta opinión con tanta firmeza? Noruega no da al Tribunal sus razones y no se cita ninguna autoridad en este sentido. Pero un examen cuidadoso de las disposiciones de algunos Convenios pertinentes puede arrojar suficiente luz sobre la forma en que Noruega ha enfocado este problema en particular.

El artículo 6, párrafo 1, de la Convención de Ginebra de 1958 sobre la Plataforma Continental establece:

“Cuando la misma plataforma continental sea adyacente a los territorios de dos o más Estados cuyas costas estén situadas frente a frente, el límite de la plataforma continental perteneciente a tales Estados será determinado por acuerdo entre ellos.” (Énfasis añadido.)

De hecho, ésta es la Convención que ambas Partes acuerdan que les vincula con respecto a la delimitación de la plataforma continental. Del mismo modo, el artículo 74 de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982 (que aún no ha entrado en vigor), trata de la delimitación de zonas económicas exclusivas entre Estados con costas opuestas o adyacentes y estipula principalmente que dicha delimitación “se efectuará mediante acuerdo sobre la [p283] base del derecho internacional”. La misma forma de palabras que abogan por el “acuerdo” se encuentra en el artículo 83 de la Convención de 1982, que trata de la delimitación de la plataforma continental entre Estados con costas opuestas o adyacentes. Existen disposiciones similares en otras Convenciones de Ginebra de 1958, especialmente en la Convención de Ginebra sobre el Mar Territorial y la Zona Contigua (véase el artículo 12).

Sin embargo, no se puede argumentar válidamente que la ausencia de un acuerdo -ya sea especial o general- pueda impedir al Tribunal llevar a cabo su tarea de decidir sobre cualquier asunto jurídico que se le remita para una decisión sobre el fondo. Esa puede ser la razón por la que todo lo que Noruega puede instar en estas circunstancias es a la “moderación judicial”. De ahí que Noruega opte por:

“recordar al Tribunal la restricción articulada sobre el ejercicio de sus funciones judiciales en el caso relativo a los Cameruneses del Norte (I.C.J. Reports 1963, p. 3) o la reflexión sustancial que dedicó a este tema y a temas afines el difunto Juez Sir Hersch Lauterpacht…”.

En mi opinión, la petición de cautela de Noruega a este respecto está fuera de lugar y el Tribunal tiene razón al rechazarla. Una vez que una solicitud se presenta de forma adecuada y válida ante el Tribunal, éste tiene el deber de tratar, de conformidad con el derecho internacional, todos los litigios que se le someten. Para ello, debe aplicar los convenios internacionales, la costumbre internacional, los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas, las decisiones judiciales, etc. Aquí puede ser conveniente citar la importante disposición del Artículo 38, párrafo 1, del Estatuto que faculta:

“La Corte, cuya función es decidir de conformidad con el derecho internacional las controversias que le sean sometidas,… [a] aplicar

(a) las convenciones internacionales, generales o particulares, que establezcan normas expresamente reconocidas por los Estados contendientes;
(b) la costumbre internacional, como prueba de una práctica general aceptada como derecho;
(c) los principios generales del Derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
(d) sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 59, las decisiones judiciales y la doctrina de los publicistas más calificados de las diversas naciones, como medios subsidiarios para la determinación de las normas de derecho”.

En mi opinión, no cabe duda de que el presente asunto entra claramente en el ámbito de los apartados a) y b) anteriores. La pertinencia y la aplicación de los convenios internacionales, bilaterales o multilaterales, son claras y son muchos los invocados en este caso, en particular la Convención de Ginebra de 1958 sobre la Plataforma Continental y el Tratado de 1965 entre ambas [p284] Partes. El derecho internacional consuetudinario también se invoca en este caso, especialmente en lo que respecta a la zona de pesca.

Por lo tanto, si la Corte opina que debe dar algo más que una sentencia declarativa y proceder a trazar una línea o líneas en este caso, tiene mandato y competencia suficientes para hacerlo. Si la Corte considera que las soluciones propugnadas por Dinamarca o Noruega, o incluso por ambas, no se ajustan a la correcta aplicación de los principios generales del derecho internacional para resolver esta controversia, es libre de aplicar lo que considere justo y adecuado conforme a derecho.

Según la demanda danesa, la competencia de la Corte está válidamente invocada puesto que ambas Partes han aceptado, mediante sus declaraciones, su competencia obligatoria en virtud del párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto y el caso ha sido también presentado de una manera que concuerda con las disposiciones del párrafo 1 del artículo 40 del mismo Estatuto. Por lo tanto, cualquiera que sea la objeción o vacilación de Noruega en relación con este caso, no puede sostenerse a la luz de su declaración de aceptación de la jurisdicción obligatoria de la Corte, y la Corte está plenamente facultada para determinar cualquier cuestión que se le someta, a fin de llegar a una decisión efectiva sobre el fondo de la controversia en cuestión, ya sea en relación con el trazado de una o más líneas, y a pesar de que no se ha celebrado ningún acuerdo especial entre las Partes en este caso.

Si Noruega sintiera firmemente (como sostiene enérgicamente) que el Tribunal por cualquier razón no tiene jurisdicción o es incompetente de alguna manera para trazar cualquier línea en un asunto de esta naturaleza, era libre de plantear una objeción preliminar en cuanto a jurisdicción y admisibilidad ante el Tribunal. Pero esto, Noruega no lo ha hecho.

Por lo tanto, cabe preguntarse por qué Noruega no siguió esta línea de acción. Mi hipótesis es que la respuesta se encuentra en los argumentos orales de Noruega, cuando explica que:
“Noruega se enfrentaba, por tanto, a un dilema. Por un lado, no deseaba presentar excepciones preliminares a la competencia de la Corte, en vista de las declaraciones de cláusula facultativa de las Partes y del amplio alcance del párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto.” (CR 93/9, p. 50; énfasis añadido.)

Por lo tanto, Noruega anticipa -quizás con razón- que si se hubiera planteado una objeción preliminar en relación con la solicitud de Dinamarca ante la Corte, bien podría haber sido rechazada por la Corte como árbitro final sobre esta cuestión o sobre cualquier otra, teniendo en cuenta la competencia de la Corte en virtud del párrafo 6 del artículo 36 del Estatuto.

Conclusión sobre la cuestión del procedimiento

Tal vez pueda resumir eficazmente esta opinión mía refiriéndome a la actitud del Tribunal en el asunto relativo a los Cameruneses del Norte (Camerún c. Reino Unido) (I.C.J. Reports 1963, p. 17), en el que abordó [p285] la cuestión de lo que se pueden considerar “tecnicismos” o requisitos formales, que a mi juicio constituyen el problema más grave en este asunto sometido al Tribunal. La actitud del Tribunal fue clara cuando declaró que no permitiría que meras formalidades le impidieran hacer justicia sobre cualquier cuestión de fondo relativa a cualquier litigio que se le hubiera sometido. A este respecto, declaró específicamente que seguía la línea de razonamiento de la Corte Permanente de Justicia Internacional. Lo que más preocupa a la Corte es que el asunto que se le someta “revele la existencia de una controversia en el sentido reconocido por la jurisprudencia de la Corte…”.

El pronunciamiento clásico del Tribunal sobre este punto se expresó en los siguientes términos:

“La Corte no puede ser indiferente ante cualquier incumplimiento, ya sea por parte de la Demandante o de la Demandada, de su Reglamento que ha sido elaborado de conformidad con el artículo 30 de su Estatuto”. La Corte Permanente de Justicia Internacional en varios casos se sintió llamada a considerar si se habían cumplido los requisitos formales de su Reglamento. En tales cuestiones de forma tendió a “adoptar una visión amplia”. (The ‘Societe Commerciale de Belgique’, P.C.I.J., Series A/B, No. 78, p. 173). El Tribunal coincide con la opinión expresada por la Corte Permanente en el asunto Mavrommatis Palestine Concessions (P.C.I.J., Serie A, nº 2, p. 34):

“La Corte, cuya jurisdicción es internacional, no está obligada a atribuir a las cuestiones de forma el mismo grado de importancia que podrían poseer en el derecho interno.'” (C.I.J. Recueil 1963, pp. 27-28.)

Una vez que el Tribunal está convencido de que existe una cuestión o cuestiones en litigio (y presumo que es así en el caso que nos ocupa), entonces debe proceder a una decisión sobre el fondo.

Tal vez pueda considerarse judicialmente apropiado referirse en esta fase al laudo final en el asunto Delimitación de la Plataforma Continental entre el Reino Unido y Francia, en el que el Tribunal de Arbitraje desestimó todas las excepciones preliminares alegando falta de jurisdicción, en favor de impartir justicia sustancial entre ambas partes, decidiendo así positivamente sobre la controversia tal y como se le presentó. Tal vez la justicia no sea hacer “algo, nada” (tomando prestadas las palabras de Shakespeare en Otelo), especialmente en este Tribunal cuya decisión es definitiva y vinculante sin posibilidad de recurso ante ningún otro u otros tribunales de apelación.

Línea o líneas

Trazar una línea o líneas de delimitación en casos de límites marítimos no es nada nuevo para el Tribunal; incluso se puede decir que está familiarizado con el ejercicio. Por ejemplo, tal petición se hizo a la Corte en el caso del Golfo de [p286] Maine en 1984 cuando, por acuerdo especial entre Canadá y los Estados Unidos de América, se solicitó a la Sala que describiera y determinara el curso de la frontera marítima en términos de líneas geodésicas que conectaran coordenadas geográficas de puntos entre las costas de las dos Partes. En el presente caso, como ya se ha indicado, no existe ningún acuerdo especial que sirva de guía a la Corte. También se observa a partir de las pruebas y argumentos disponibles ante el Tribunal, que mientras Dinamarca ha presentado algunos materiales relevantes para ayudar en el trazado de la línea única de delimitación solicitada, Noruega no ha sido suficientemente comunicativa en este sentido, o en el mejor de los casos los materiales son escasos. Las líneas base geodésicas detalladas y los puntos base que conectan las coordenadas geográficas en términos de destinos, longitudes y latitudes han sido suficientemente facilitados por Dinamarca, especialmente en sus alegaciones finales. La cuestión se complica aún más en la medida en que los materiales suministrados por Dinamarca se basan en su solicitud y en sus supuestos para una delimitación de una sola línea, y no de dos líneas. Por supuesto, como ya se ha indicado, Noruega insiste en que el Tribunal debería rechazar la presentación de Dinamarca relativa a una sola línea, e insta a la necesidad de circunspección judicial.

Una vez que se ha llegado a la conclusión de que el Tribunal puede trazar cualquier línea/líneas, la siguiente cuestión sobre la que el Tribunal debe decidir es si traza una línea única de doble propósito o dos líneas coincidentes. Cualquiera que sea la decisión a la que se llegue en este punto debe ser acorde con la legislación aplicable en este caso. No se puede negar que el Tribunal está tratando con dos instituciones distintas de delimitación marítima – el límite de la plataforma continental y la zona de pesca – en respuesta a la petición de Dinamarca sobre la que Noruega se une a ella. El presente caso no es como el de Libia/Malta, en el que el papel del Tribunal se limitaba a la delimitación de la plataforma continental. Cualquiera que sea la decisión final en este caso, es prudente, judicialmente deseable e incluso jurídicamente obligatorio mantener, al menos prima facie, estos dos regímenes diferenciados, ya que deben tomarse decisiones separadas sobre cada uno de ellos. Las dos líneas pueden acabar coincidiendo por efecto de la ley aplicable (lo que, en efecto, puede equivaler a una distinción que, en última instancia, no supondrá ninguna diferencia), pero la distinción debe trazarse primero de forma totalmente independiente.

Por lo tanto, estoy convencido de que el régimen de la plataforma continental debe examinarse por separado de la delimitación de la zona de pesca.

Este caso constituirá sin duda un hito en el desarrollo de la jurisprudencia de este Tribunal sobre delimitación marítima. En este sentido, como ya se ha mencionado, puede considerarse único, y ahora se pide al Tribunal, quizás por primera vez, que aborde esta cuestión de frente. En una serie de casos resueltos por el Tribunal, su Sala o tribunales arbitrales, las partes han acordado invariablemente, en sus compromisos, una delimitación de una sola línea. También se observa que los jueces han formulado preguntas a las partes sobre esta cuestión concreta en varias ocasiones. Por ejemplo, durante el procedimiento oral en el asunto Túnez/Libia, se planteó la cuestión de si, habida cuenta de la identidad entre las disposiciones de la Convención de 1982 sobre la delimitación del límite de la plataforma continental y la zona económica exclusiva, la delimitación de estas dos zonas debía o no ser diferente, y si las circunstancias que debían tenerse en cuenta en cada zona no debían ser también diferentes. El enfoque conflictivo de las partes en estas dos jurisdicciones lo describe mejor el profesor Prosper Weil en su libro sobre The Law of Maritime Delimitation – Reflections, donde avanzó esta hipótesis germinal:

“Es evidente lo que está en juego. Si una de las partes ha obtenido, por acuerdo o por vía judicial, una delimitación de la plataforma continental que le parece desfavorable, tratará naturalmente de obtener una delimitación diferente para la zona económica exclusiva; la otra parte, por el contrario, querrá extender a la zona económica exclusiva la delimitación favorable que ha obtenido para la plataforma continental”. (P. 118.)

Tanto los jueces como los juristas son muy conscientes de esta evolución, no sólo en lo que se refiere a los litigios y arbitrajes sobre la cuestión del trazado de una línea única, sino también en lo que se refiere a la práctica de los Estados que, de hecho, ha favorecido una línea única, quizás por la comodidad que ofrece. Las opiniones también están divididas. Hay jueces cuyas creencias y razonamientos apoyan la unidad de delimitación por una sola línea, mientras que hay otros que creen que debería haber una dualidad de líneas de delimitación en los casos apropiados. La jurisprudencia hasta ahora, como ya se ha indicado, ha tendido a abordar la cuestión con cautela. Esto no sorprende demasiado, ya que la cuestión quedó sin resolver durante el debate en la UNCLOS III sobre la naturaleza de la relación entre estas dos jurisdicciones. Sin embargo, un estudio minucioso de los artículos 74 y 83 de la Convención de 1982 sobre el Derecho del Mar (que, aunque todavía no han entrado en vigor, reflejan no obstante el derecho consuetudinario internacional actual), puede arrojar algo de luz sobre este problema.

El régimen de la zona económica exclusiva se trató de forma independiente en el artículo 74, mientras que el de la jurisdicción de la plataforma continental se trató en el artículo 83. Los dos artículos utilizan un lenguaje idéntico. Ambos artículos utilizan un lenguaje idéntico. Una vez más, también es correcto sugerir que, sea cual sea el argumento a favor de la dualidad de las líneas de delimitación, ha quedado reducido por la disposición del apartado 3 del artículo 56 de la Convención de 1982, que establece que “Los derechos enunciados en el presente artículo [sobre la zona económica exclusiva] se ejercerán de conformidad con la Parte VI” (que trata de la plataforma continental). Sin embargo, este punto, que parece favorecer la unidad de delimitación, no debe insistirse más. Tal vez habría que remontarse a la historia y los antecedentes de la teoría de la plataforma continental, que alcanzó [p288] un reconocimiento y una aceptación indiscutibles tras la Proclamación Truman de 1945, y que también estableció la distinción entre la columna de agua y los derechos sobre el lecho marino y la dualidad de estas dos jurisdicciones marítimas.

La diferenciación, o quizás confusión, es aún más pronunciada con la innovación actual de crear zonas de pesca que coexistan con la zona económica exclusiva. Sin embargo, en este caso concreto de delimitación que afecta a Groenlandia y Jan Mayen, los hechos son tales que hacen invi-table el concepto e incluso la aplicación de una dualidad de líneas. Ambas Partes no niegan que están vinculadas en sus relaciones convencionales por el artículo 6 de la Convención de Ginebra de 1958 sobre la Plataforma Continental. Por lo tanto, es imperativo que la Corte, en este caso, considere y se pronuncie independientemente sobre el régimen de la plataforma continental y la jurisdicción pesquera.

Debe reconocerse, y aceptarse, que una única línea de delimitación tiene la ventaja de la conveniencia y la utilidad práctica. Esa, de hecho, debe ser la razón por la que la práctica de los Estados se inclina fuertemente hacia esta solución. La cuestión de la superposición vertical de derechos es un problema y una complicación que los Estados preferirían evitar. Lo que es relevante aquí, es la ley aplicable y la consideración legal que debe darse al problema de una única línea de delimitación como reclama Dinamarca.

La situación actual no puede compararse con la del asunto relativo a la Delimitación de la frontera marítima en la zona del Golfo de Maine, en el que la Sala hizo la siguiente observación:

“Con respecto a este segundo aspecto, la Sala debe observar que las Partes simplemente han dado por sentado que sería posible, tanto jurídica como materialmente, trazar un único límite para dos jurisdicciones diferentes. No han presentado ningún argumento en apoyo de esta suposición. La Sala, por su parte, opina que ciertamente no hay ninguna norma de derecho internacional que diga lo contrario y, en el presente caso, no hay ninguna imposibilidad material de trazar una frontera de este tipo. Por lo tanto, no cabe duda de que la Sala puede llevar a cabo la operación que se le solicita.” (Recueil 1984, p. 267, párr. 27.)

Una vez más, la situación en el caso que nos ocupa es distinta de la que prevalecía en los asuntos de la Plataforma Continental del Mar del Norte, en los que la República Federal de Alemania, aunque signataria de la Convención de Ginebra de 1958 sobre la Plataforma Continental, nunca había ratificado dicha Convención; este hecho excluía de hecho la consideración de la Convención de Ginebra de 1958 sobre la Plataforma Continental, a diferencia de la tendencia actual en el derecho internacional consuetudinario, que está muy influida por la Convención de Montego Bay de 1982 sobre el Derecho del Mar.

Además, en algunos círculos se ha argumentado que la necesidad de una dualidad de [p289] delimitaciones marítimas se ha marginado considerablemente, ya que las características físicas del lecho marino, que solían ser una consideración distinta, ahora parecen fusionarse con la zona económica exclusiva y que ya no se puede mantener que los criterios equitativos para los dos regímenes de delimitación marítima sean justificables. Otro argumento es que el “criterio de la distancia” debe aplicarse ahora al límite de la plataforma continental del mismo modo que se aplica a la zona económica exclusiva. Estos puntos se expusieron en el apartado 34 de la sentencia en el asunto Libia/Malta. Relacionar esta tendencia actual del derecho internacional consuetudinario con el caso que nos ocupa puede no ser apropiado, porque en el presente caso las Partes están específicamente vinculadas por la Convención de Ginebra de 1958 sobre la Plataforma Continental que entró en vigor en 1964, fue ratificada por Dinamarca en 1963, y también ratificada por Noruega en 1971 y que ambas Partes reconocen que es vinculante para ellas. Puede ser apropiado concluir la exposición de mis puntos de vista sobre esta cuestión particular citando de nuevo la obra del Profesor Weil, Law of Maritime Delimitation – Reflections, en la que se reconoce este problema expresado en los siguientes términos:

“no se puede excluir la posibilidad de que un acuerdo de delimitación de la plataforma continental concluido en una época en la que prevalecía la teoría de la prolongación natural, se haya inspirado en consideraciones físicas hoy superadas. En ese caso, su extensión a la zona económica exclusiva ya no estaría convincentemente justificada.” (P. 135.)

Derecho frente a delimitación
Inicialmente, la solicitud de Dinamarca al Tribunal no parece presentar ningún problema, ya que adopta la forma de una simple petición directa al Tribunal para una delimitación de línea única, de conformidad con el derecho internacional, de la zona de pesca y la plataforma continental en las aguas entre Groenlandia y Jan Mayen. Sin embargo, las presentaciones posteriores de Dinamarca presentan dificultades tanto jurídicas como geofísicas. En su Réplica, el Gobierno danés alega que el Tribunal debería:

“(1) … adjudicar y declarar que Groenlandia tiene derecho a una zona de pesca completa de 200 millas y a una zona de plataforma continental vis-а-vis la isla de Jan Mayen; y en consecuencia
(2) … trazar una única línea de delimitación de la zona de pesca y del área de la plataforma continental de Groenlandia en las aguas entre Groenlandia y Jan Mayen a una distancia de 200 millas náuticas medidas desde la línea de base de Groenlandia, cuyo punto apropiado viene dado por líneas rectas (geodesias)…” (énfasis añadido).[p290]

Esta reclamación de Dinamarca provocó una fuerte reacción de Noruega y la reclamación de 200 millas por parte de Dinamarca en nombre de Groenlandia fue calificada de “excéntrica”. En palabras del Sr. Haug, que fueron posteriormente apoyadas y sustancialmente repetidas por el Profesor Brownlie (abogado de Noruega):

mientras que la primera solicitud se limitaba a una única línea de delimitación, la petición principal se modificó para solicitar una sentencia declaratoria de derecho a una zona de pesca de 200 millas y una plataforma continental de 200 millas respecto a la isla noruega de Jan Mayen…”.

La cuestión del derecho es delicada para los Estados de varias regiones del mundo. En mi respetuosa opinión, una decisión que pareciera dar cierto grado de apoyo a la excéntrica tesis danesa iría en contra del desarrollo de un régimen estable de delimitación de fronteras marítimas en el futuro.” (CR 93/5, pp. 13 y 15; énfasis añadido).

¿La reivindicación danesa es de derecho o de delimitación? ¿Falta claridad en la alegación danesa, como sostiene Noruega? En el asunto Libia/Malta, Libia intentó socavar la reivindicación de Malta debido a su tamaño y a su naturaleza insular, pero el Tribunal señaló que “el derecho a la plataforma continental es el mismo para una isla que para un continente”. La cuestión del derecho emana de la soberanía del Estado sobre la costa, a la que se vinculan tales derechos con respecto a su plataforma continental ipso facto y ab initio. Las normas y principios del derecho internacional confieren a Groenlandia un derecho básico relativo a la plataforma continental, no inferior al que confieren a Jan Mayen; esto garantiza, en efecto, un derecho igual prima facie a ambas costas. Por lo tanto, Groenlandia tiene derecho a reclamar el límite exterior de 200 millas (en los casos en que pueda reclamarse) del mismo modo que Jan Mayen tiene el mismo derecho a reclamarlo. Por lo tanto, si Groenlandia reclama en este caso una línea límite exterior de 200 millas dentro de las aguas entre ella y Jan Mayen, cuando la distancia total entre ambas es de 250 millas, no es difícil entender el argumento de Noruega de que se trata de una reclamación de derecho y no de una solicitud de delimitación.

La posición danesa se expone claramente en su Respuesta, de la siguiente manera:

“Sin embargo, el Gobierno de Dinamarca no cuestiona el estatus de Jan Mayen como isla según el derecho internacional, como lo demuestra el hecho de que Dinamarca no se opuso al establecimiento de la zona de pesca de 200 millas de Jan Mayen al este hacia mar abierto…. [El] argumento danés es que una línea fronteriza equitativa en las aguas entre Groenlandia y Jan Mayen ‘debería trazarse [p291]a lo largo del límite exterior’ de la zona de pesca de Groenlandia, tomando prestado el término utilizado por Noruega para describir la línea de delimitación entre Islandia y Jan Mayen”. (Réplica, p. 152, párr. 414; énfasis añadido).

Teniendo en cuenta la anterior declaración de la posición adoptada por Dinamarca, uno puede quizás entender e incluso simpatizar con sus razones para hacer valer tal reclamación, que en mi opinión es más una reclamación de derecho que una petición de delimitación. Lo que equivale a una frontera equitativa o a una solución equitativa corresponde decidirlo al Tribunal, no a Dinamarca. El principio de no usurpación está obligado a tomar en consideración toda la zona pertinente, incluida la zona en litigio, así como la zona de superposición de derechos y cualquier zona en proceso de delimitación.

La posición quedó clara en 1969 en los asuntos de la Plataforma Continental del Mar del Norte, cuando el Tribunal declaró:

“Más importante aún es el hecho de que la doctrina de la parte justa y equitativa parece estar totalmente en desacuerdo con lo que el Tribunal no duda que es la más fundamental de todas las normas de derecho relativas a la plataforma continental, consagrada en el artículo 2 de la Convención de Ginebra de 1958, aunque bastante independiente de ella, – a saber, que los derechos del Estado ribereño con respecto a la zona de la plataforma continental que constituye una prolongación natural de su territorio terrestre hacia el mar y bajo éste existen ipso facto y ab initio, en virtud de su soberanía sobre la tierra, y como una extensión de ésta en un ejercicio de derechos soberanos con el fin de explorar el lecho marino y explotar sus recursos naturales. En resumen, se trata de un derecho inherente. Para ejercerlo no hay que pasar por ningún proceso legal especial, ni realizar ningún acto jurídico especial. Se puede declarar su existencia (y muchos Estados lo han hecho), pero no es necesario constituirlo”. (C.I.J. Recueil 1969, p. 22, párr. 19.)

Las razones por las que Dinamarca solicita la zona de pesca de 200 millas y la plataforma continental vis-а-vis Jan Mayen no son descabelladas. Una razón podría encontrarse en su argumento de que Noruega debe “conceder” a Groenlandia el mismo límite exterior de 200 millas que concedió a Islandia en virtud de un acuerdo que, en su opinión, constituye un precedente. Pero otra razón es la innegable diferencia de tamaño (y longitud de las costas) de Groenlandia y Jan Mayen. Dinamarca consideró inicialmente que Jan Mayen era una roca (que posiblemente entraba en el ámbito de aplicación del artículo 121 de la Convención sobre el Derecho del Mar de 1982), pero más tarde admitió que es una isla; aunque una que “no sustenta población alguna… y nunca lo ha hecho” – “la visualización de Groenlandia como tierra firme y de Jan Mayen como una pequeña isla separada de su costa continental” (CR 93/1, pp. 25 y 23). [p292]

Hace más de dos siglos, Vattel escribió que “Un enano no es menos hombre que un gigante. Una pequeña República no es menos Estado que el Reino más poderoso”. (Dictionnaire de la terminologie du droit international, París, Sirey 1960, en “Egalite”, p. 248.) Así pues, por pequeña que sea la isla de Jan Mayen, ello no puede afectar a sus derechos en virtud del derecho internacional con respecto a la cuestión de la titularidad y el principio de no usurpación.

Finalmente, en este punto, me inclino a apoyar esta opinión que recibe apoyo de un párrafo relevante de la Sentencia en el asunto de la Plataforma Continental del Mar Egeo, donde el Tribunal confirmó de nuevo que:

“La razón es que jurídicamente los derechos de un Estado ribereño sobre la plataforma continental son a la vez accesorios y se derivan directamente de la soberanía del Estado sobre el territorio colindante con esa plataforma continental…. es únicamente en virtud de la soberanía del Estado ribereño sobre la tierra que los derechos de exploración y explotación en la plataforma continental pueden vincularse a ella, ipso jure, en virtud del derecho internacional. En resumen, los derechos sobre la plataforma continental son jurídicamente a la vez una emanación y un complemento automático de la soberanía territorial del Estado ribereño”. (C.I.J. Recueil 1978, p. 36, párr. 86.)

Principios equitativos y delimitación

No tengo ninguna dificultad en estar de acuerdo con el Tribunal en la cuestión de la ley aplicable en este caso. Tras observar que nunca ha tenido ocasión de aplicar la Convención de Ginebra de 1958, el Tribunal procede a afirmar que, dado que ambos Estados son partes en dicha Convención, y no existiendo una solicitud conjunta de un único límite marítimo como en el caso del Golfo de Maine, la Convención de Ginebra de 1958 es aplicable a la delimitación del límite de la plataforma continental entre Groenlandia y Jan Mayen. A continuación, el Tribunal afirma que el apartado 1 del artículo 6 de la Convención de Ginebra es aplicable a la plataforma continental, pero ello no significa que este derecho convencional deba interpretarse y aplicarse exclusivamente y sin referencia al derecho consuetudinario internacional en la materia o independientemente del hecho de que en estas aguas se encuentre también una zona de pesca. Es el papel del derecho internacional consuetudinario el que deseo ampliar aquí para subrayar su importancia y pertinencia, así como tocar su génesis para apreciar una vez más la evolución de la aplicabilidad de los principios equitativos y su desarrollo a lo largo de las últimas cuatro décadas.

Para empezar, cabe preguntarse ¿cuál es el derecho internacional consuetudinario aplicable en este caso? El Tribunal lo enunció audazmente en su Sentencia de 1985 en el asunto relativo a la Plataforma Continental (Jamahi-riya Árabe Libia/Malta) en los siguientes términos: [p293]

“Las decisiones judiciales coinciden -y las propias Partes están de acuerdo (párrafo 29 supra)- en sostener que la delimitación de un límite de la plataforma continental debe efectuarse mediante la aplicación de principios equitativos en todas las circunstancias pertinentes a fin de lograr un resultado equitativo.” (I.C.J. Reports 1985, p. 38, párr. 45; énfasis añadido).

Así pues, puede decirse que la pertinencia de los principios equitativos, como régimen jurídico fundamental que rige la delimitación de las fronteras marítimas, ha quedado ahora firmemente afianzada por la jurisprudencia de la Corte apoyada por los tribunales arbitrales internacionales. Por lo tanto, antes de examinar estas normas y principios de derecho internacional, puede ser conveniente citar una declaración completa de su contenido:

“Lo que el derecho internacional general prescribe en toda delimitación marítima entre Estados vecinos podría, pues, definirse del siguiente modo:

(1) Ninguna delimitación marítima entre Estados con costas opuestas o adyacentes puede ser efectuada unilateralmente por uno de esos Estados. Dicha delimitación debe buscarse y realizarse mediante un acuerdo, tras negociaciones llevadas a cabo de buena fe y con la intención genuina de alcanzar un resultado positivo. No obstante, cuando no pueda alcanzarse tal acuerdo, la delimitación deberá efectuarse recurriendo a un tercero que posea la competencia necesaria.

(2) En ambos casos, la delimitación debe efectuarse mediante la aplicación de criterios equitativos y la utilización de métodos prácticos capaces de garantizar, habida cuenta de la configuración geográfica de la zona y de otras circunstancias pertinentes, un resultado equitativo.” (I.C.J. Reports 1984, pp. 299-300, párrafo 112; énfasis añadido).

Un análisis cuidadoso de esta definición mostrará que se trata de una declaración muy completa y omnicomprensiva, y que los principios que formula son esenciales para un juicio equitativo y justo. Pero esto no quiere decir que no haya dado lugar a ciertos problemas y críticas concomitantes. Sin embargo, antes de entrar en ello, puede ser necesario volver a examinar sus antecedentes históricos en pocas palabras, con el fin de justificar y fortalecer a la Corte en su adhesión a esta norma fundamental del derecho internacional en el ámbito de la delimitación de fronteras marítimas y también para subrayar su aceptabilidad aparentemente universal.

Los principios equitativos en la delimitación marítima tal y como están establecidos hoy en día no son “creación” de la Corte. Quizás se pueda considerar el papel de la Corte como el de un “padre adoptivo”. La aplicabilidad de los principios equitativos recibió su primera formulación autorizada en 1945, como reconoció el Tribunal al afirmar que: [p294]

“Tal revisión puede comenzar apropiadamente con el instrumento, generalmente conocido como la ‘Proclamación Truman’, emitida por el Gobierno de los Estados Unidos el 28 de septiembre de 1945. Aunque este instrumento no fue el primero ni el único que ha aparecido, tiene en opinión del Tribunal un estatuto especial.” (C.I.J. Recueil 1969, p. 32, párr. 47.)

Antes de esa fecha, juristas, publicistas y expertos técnicos habían avanzado ideas sobre diversas teorías acerca de la mejor manera de enfocar la naturaleza y el alcance de los derechos en conflicto que pueden ejercerse sobre la plataforma continental. De la Proclamación se desprenden dos principios. El primero es que los Estados ribereños tienen derechos originales, naturales y exclusivos, o incluso adquiridos, sobre la plataforma continental de sus costas, con exclusión de los demás Estados ribereños. Este principio se refleja en el artículo 2 de la Convención de Ginebra de 1958 sobre la plataforma continental. Los dos primeros párrafos de ese artículo son lo suficientemente importantes como para mencionarlos aquí:

“1. El Estado ribereño ejerce sobre la plataforma continental derechos de soberanía para explorarla y explotar sus recursos naturales.

2. Los derechos a que se refiere el párrafo 1 de este artículo son exclusivos en el sentido de que si el Estado ribereño no explora la plataforma continental ni explota sus recursos naturales, nadie podrá emprender estas actividades, ni hacer una reivindicación sobre la plataforma continental, sin el consentimiento expreso del Estado ribereño.”

El otro principio más relevante para este dictamen se refiere a los acuerdos basados en “principios equitativos”. Establece que los límites “serán determinados por los Estados Unidos y el Estado interesado de conformidad con principios equitativos”. Como parte de su misión de desarrollo y codificación del derecho internacional, la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas se ocupó de este proyecto jurídico entre 1950 y 1956, pero la Comisión no formuló ninguna norma definitiva y la tendencia general de opinión entre sus miembros seguía siendo favorable al acuerdo o a la remisión a arbitraje. Sin embargo, durante este periodo, la Comisión remitió la cuestión a un Comité de Expertos Hidrográficos que acabó elaborando, en 1953, un informe favorable a la equidistancia, lo cual es bastante comprensible, dada su conveniencia. Hay que señalar que la equidistancia era sólo uno de los cuatro métodos propuestos a los expertos. Incluso después de la adopción del informe del Comité de Expertos a favor de la equidistancia, algunos miembros de la Comisión seguían teniendo dudas y vacilaciones:

“por razones tales como que su aplicación estricta estaría abierta, en ciertos casos, a la objeción de que la configuración geográfica de la costa haría que una frontera trazada sobre esta base no fuera equitativa” (I.C.J. Reports 1969, p. 35, párr. 53).[p295].

Un observador independiente en el ámbito de la delimitación de las fronteras marítimas no tendría ninguna dificultad en discernir la existencia de una “batalla campal” entre las dos escuelas de pensamiento en este campo, con los que defienden los principios equitativos por un lado, y los que abogan por el “principio de equidistancia” por el otro, cada uno señalando constantemente los defectos y debilidades de los argumentos del otro. El llamado “principio de equidistancia” sigue ganando la batalla en lo que respecta a la práctica de los Estados, debido a su relativa conveniencia (que no se puede negar), pero eso es todo lo que se puede decir de él, ya que el método es bastante inadecuado para hacer frente a todas las situaciones globales, especialmente cuando la configuración geográfica haría que tal método no fuera equitativo, como en el presente caso. Debido a este defecto patente del método, el Tribunal lo rechazó por no formar parte del derecho consuetudinario y no merecer la condición de más que un método entre otros.

Históricamente, por tanto, como he señalado anteriormente, el principio equitativo, tal y como se ha desarrollado a lo largo de los años, desde la época de la Proclamación Truman hasta el período en que recibió la atención de la Comisión de Derecho Internacional, se ha desarrollado plenamente y ha alcanzado el estatus de norma de derecho aceptada dentro de la jurisprudencia del Tribunal y de los tribunales arbitrales internacionales.

En el derecho anglosajón, el papel tradicional de la equidad como un sistema separado de la ley está muy en desacuerdo con su papel y significado en el derecho internacional, y especialmente en el campo de la delimitación de fronteras marítimas. “La función clásica de la equidad” tal como la conoce el derecho anglosajón

“es modificar la norma de derecho cuando, si se aplica estrictamente, podría ser injusta. Así, el derecho y la equidad, trabajando juntos, deben servir al fin de la justicia introduciendo flexibilidad, adaptabilidad e incluso limitaciones a la aplicación de las normas jurídicas”. (Sir Robert Jennings en Staat und Volkerrechtsordnung, pp. 400-401.)
¿Qué se entiende entonces por equidad o principios equitativos en la delimitación de fronteras marítimas? Se dio una respuesta en el asunto Continental Shelf (Tunisia/Libyan Arab Jamahiriya) de 1982, en el que el Tribunal definió ese concepto en los siguientes términos:

“La equidad como concepto jurídico es una emanación directa de la idea de justicia. El Tribunal, cuya misión es por definición administrar justicia, está obligado a aplicarla. A lo largo de la historia de los sistemas jurídicos, el término “equidad” se ha utilizado para definir diversos conceptos jurídicos. A menudo se ha contrapuesto a las normas rígidas del Derecho positivo, cuya severidad debía atenuarse para hacer justicia. En general, este contraste no tiene paralelo en el desarrollo del derecho internacional; el concepto jurídico [p296] de equidad es un principio general directamente aplicable como derecho”. (I.C.J. Reports 1982, p. 60, párrafo 71.)

El Tribunal ya arrojó luz al respecto en 1969, cuando lo defendió de la siguiente manera:

“en definitiva, no se trata de aplicar la equidad simplemente como una cuestión de justicia abstracta, sino de aplicar una norma de derecho que exige en sí misma la aplicación de principios equitativos, de acuerdo con las ideas que siempre han subyacido en el desarrollo del régimen jurídico de la plataforma continental en este ámbito” (I.C.J. Reports 1969, p. 47, párr. 85).

Es preciso examinar y considerar aquí algunas de las zonas grises de la equidad. Tomemos por ejemplo la máxima de que la igualdad es equidad, o “la equidad se deleitó en la igualdad”. Bien, esto puede ser positivamente así en el derecho anglosajón, pero no necesariamente válido en el ámbito del derecho internacional. Así, en 1969, el Tribunal declaró que “la equidad no implica necesariamente la igualdad” y prosiguió afirmando que

“La equidad no exige que a un Estado sin acceso al mar se le atribuya una zona de plataforma continental, como tampoco se puede pretender que la situación de un Estado con un litoral extenso se asemeje a la de un Estado con un litoral limitado”. (Ibid., pp. 49-50, párr. 91.)

En el caso del Golfo de Maine en 1984, la Sala se enfrentó a una elección entre los criterios aplicables, y resolvió favorecer y aplicar uno que “desde hace mucho tiempo se considera tan equitativo como sencillo: la división en partes iguales”. Quizás, en ausencia de cualquier circunstancia especial, la sentencia del caso del Golfo de Maine sea un buen ejemplo de equidad que implica igualdad. En ese caso, la Sala concluyó

“En resumen, la Sala ve en las conclusiones anteriores la confirmación de su convicción de que en el presente caso no existen en absoluto condiciones de tipo excepcional que puedan justificar una corrección de la línea de delimitación que ha trazado. Por lo tanto, la Sala puede concluir con confianza que la delimitación efectuada de conformidad con los principios y normas de derecho rectores, aplicando criterios equitativos y métodos apropiados en consecuencia, ha producido un resultado global equitativo.” (I.C.J. Reports 1984, p. 344, párr. 241.)

A una conclusión similar llegó otra Sala en 1986 en el asunto Frontier Dispute donde concluyó que aunque [p297]

” ‘Equity does not necessarily imply equality’ (North Sea Continental Shelf, I.C.J. Reports 1969, p. 49, párr. 91), cuando no concurren circunstancias especiales esta última es generalmente la mejor expresión de la primera” (I.C.J. Reports 1986, p. 633, párr. 150).

Pero todas estas declaraciones concordantes no significan que no existan problemas inherentes a la “interpretación y aplicación” de los principios de equidad. Incluso el Tribunal, en una de sus Sentencias, aludió a estos problemas y estableció una distinción, además de sugerir una modificación de una “terminología insatisfactoria”:

“El resultado de la aplicación de los principios de equidad debe ser equitativo. Esta terminología, que se utiliza generalmente, no es del todo satisfactoria porque emplea el término equitativo para caracterizar tanto el resultado que debe alcanzarse como los medios que deben aplicarse para llegar a este resultado. Sin embargo, es el resultado lo que predomina; los principios están subordinados al objetivo”. (Recueil 1982, p. 59, párr. 70).

En el presente caso, el Tribunal ha decidido partir de una línea mediana provisional con la que estoy perfectamente de acuerdo. Luego pasa a corregir la línea aplicando el procedimiento equitativo para obtener un resultado equitativo. Cualquiera que sea el método o el principio empleado, lo importante es el resultado final: un resultado equitativo derivado igualmente del principio.

También existe la crítica constante contra el Tribunal en relación con su aplicación de los principios equitativos, es decir, que sus decisiones son ex aequo et bono que sólo pueden ser invocadas cuando se solicite en virtud del artículo 38, párrafo 2, del Estatuto del Tribunal. Este argumento de que las decisiones del Tribunal son un ejercicio de discrecionalidad o conciliación ha sido refutado por el Tribunal en muchas de sus sentencias.

El Tribunal dejó muy clara su postura incluso en la Sentencia de 1969 en los asuntos de la Plataforma Continental del Mar del Norte:

“Sin embargo, cuando se menciona que un tribunal imparte justicia o declara el derecho, lo que se quiere decir es que la decisión encuentra su justificación objetiva en consideraciones que no se encuentran fuera sino dentro de las normas, y en este ámbito es precisamente una norma de derecho la que exige la aplicación de principios equitativos. Por consiguiente, no cabe hablar en este caso de decisión ex aequo et bono…” (Recueil 1969, p. 48, apartado 88).

Una opinión similar se expresó de nuevo en el asunto Túnez/Libia cuando el Tribunal dijo que:

“La aplicación de principios equitativos debe distinguirse de una decisión ex aequo et bono…. Si bien es evidente que no existen reglas rígidas en cuanto [p298]al peso exacto que debe atribuirse a cada elemento del caso, esto está muy lejos de ser un ejercicio de discreción o conciliación; tampoco es una operación de justicia distributiva”. (I.C.J. Recueil 1982, p. 60, párr. 71.)
Esta importante afirmación que excluye el uso de la equidad ex aequo et bono también puede encontrarse en la Sentencia de la Sala en el caso del Golfo de Maine y en el Laudo Arbitral en el caso Guinea/Guinea-Bissau.

Para concluir este debate sobre los principios de equidad, y a pesar de todos sus supuestos “defectos”, han funcionado eficazmente durante más de dos décadas, y han recibido un apoyo abrumador de toda la comunidad mundial, como se refleja en la Convención sobre el Derecho del Mar de 1982, y en todas las Conferencias de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. Son ahora los principios fundamentales que el Derecho internacional consuetudinario aporta a la tarea de la delimitación marítima y quizá constituyan la fons et origo de su futuro desarrollo. El proceso judicial, como el Derecho, es dinámico. Seguirá desarrollándose y perfeccionándose. El uso de principios equitativos en este campo está definitivamente en marcha y la equidad no se está tambaleando en mares inexplorados. Siempre habrá margen de ajuste, pero no cabe duda de que el derecho consuetudinario internacional de la delimitación de fronteras marítimas, basado ahora sólidamente en principios equitativos, ha llegado para quedarse.

Resolver la ecuación

Este caso es importante en la historia del desarrollo del derecho consuetudinario internacional sobre delimitación de fronteras marítimas. Es un caso de delimitación en el que la Corte tiene que resolver la disputa entre las Partes incluso en ausencia de un acuerdo especial. También es el primer caso relativo a la zona marítima del Atlántico Nororiental en el que el efecto del hielo sobre dicha zona marítima fue una cuestión en la disputa. Además, y lo que es más importante, se trata del primer caso ante el Tribunal que ha requerido una interpretación y aplicación definitivas de la Convención de Ginebra de 1958 sobre la Plataforma Continental, en particular de su artículo 6, apartado 1. En este caso, ambas Partes están de acuerdo en que están vinculadas por las disposiciones de la Convención que fue firmada por Dinamarca el 29 de abril de 1958, y posteriormente ratificada el 12 de junio de 1963; Noruega se adhirió a ella el 9 de septiembre de 1971.

Por lo tanto, la primera inferencia directa es que el método de delimitación de la línea mediana es aplicable a cualquier cuestión de delimitación marítima con respecto al límite de la plataforma continental entre Groenlandia y Jan Mayen. Incluso el Memorial danés admite (en la p. 59, párrafo 210) y confirma que la Convención de 1958 sigue en vigor entre ambos Estados. [p299]

El punto de partida, sin embargo, entre Dinamarca y Noruega es que mientras Noruega insiste en que la línea mediana estipulada en el artículo 6 de la Convención de 1958 se aplica sin ninguna condición o reserva, Dinamarca argumenta que la norma del artículo 6 es la de equidistancia-circunstancias especiales, y que Jan Mayen es una circunstancia especial “por excelencia”.

El quid de la cuestión es, por tanto, si Jan Mayen es una circunstancia especial por excelencia. Lamentablemente, Dinamarca no precisó lo que consideraba que constituía una circunstancia especial de ese tipo. De las pruebas presentadas ante el Tribunal, Dinamarca estableció, y Noruega aparentemente admitió, que Jan Mayen es una isla relativamente pequeña, aislada y deshabitada. En cuanto a la población, ambas partes coincidieron en que hay alrededor de 25 personas en la isla en un momento dado, y que su presencia está relacionada principalmente con actividades meteorológicas. En los párrafos 206 y 207 del Memorial danés, Jan Mayen fue descrita como una isla desolada sin recursos naturales de importancia. En su día se intentaron realizar actividades mineras y cinegéticas, pero desde entonces se han abandonado. No tiene puerto (natural o artificial) e incluso los intentos de construir allí un puerto para una base pesquera fueron abandonados posteriormente. La cuestión es si esta característica geográfica, económica y social de Jan Mayen es suficiente para otorgarle el estatus de circunstancia especial por excelencia en derecho internacional. Es posible que ahora haya que recibir algunas de las consideraciones importantes que podrían calificar así a Jan Mayen.

La primera consideración es si Jan Mayen es una roca. Si es una mera roca, entonces su situación jurídica podría tener que relacionarse con el Artículo 121, párrafo 3, de la Convención sobre el Derecho del Mar de 1982, en el que una roca se define como aquella “que no puede sustentar habitación humana ni vida económica propia” y “no tendrá zona económica exclusiva ni plataforma continental”. Por tanto, de esta definición se desprende claramente que si Jan Mayen es una roca, no puede tener derecho a una zona económica exclusiva ni a una plataforma continental, a diferencia de una isla. Pero aquí no puede haber ninguna duda, especialmente después de la presentación de los argumentos de Dinamarca en las audiencias, de que Jan Mayen no es una roca sino una isla. Este estatus jurídico de Jan Mayen fue aceptado por Dinamarca durante la presentación oral de su caso, y también se refirió a Jan Mayen como una isla en sus alegaciones. Por lo tanto, si Jan Mayen no es una roca sino una isla, puede definirse con arreglo al artículo 121, apartados 1 y 2, como “una superficie de tierra naturalmente formada, rodeada de agua, que se encuentra sobre el agua en marea alta” y:

“el mar territorial, la zona contigua, la zona económica exclusiva y la plataforma continental de una isla se determinan de conformidad con las disposiciones de esta Convención, aplicables a otros territorios terrestres” (Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, Parte VIII, Art. 121)[p300].

La conclusión a la que inevitablemente hay que llegar aquí es que, puesto que Jan Mayen es reconocida como una isla, tiene derecho a las consideraciones que normalmente se aplicarían a otro territorio terrestre. Por lo tanto, es como cualquier territorio con derecho a su propia plataforma continental y zona de pesca del mismo modo que Groenlandia, y a estos efectos no puede constituir una circunstancia especial.

Otra sugerencia sobre circunstancias especiales que puede ser digna de consideración en este punto es si Jan Mayen es una característica especial incidental. En caso afirmativo, podría constituir una circunstancia especial en virtud del artículo 6 de la Convención de Ginebra de 1958. Quizás sea necesario poner en perspectiva la importante disposición del Artículo 6, párrafo 1, que es el Artículo que se está examinando aquí:

“Cuando la misma plataforma continental sea adyacente a los territorios de dos o más Estados cuyas costas estén situadas frente a frente, el límite de la plataforma continental que corresponda a tales Estados será determinado por acuerdo entre ellos. A falta de acuerdo, y a menos que circunstancias especiales justifiquen otro límite, el límite es la línea media, cada uno de cuyos puntos es equidistante de los puntos más próximos de las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial de cada Estado.” (Énfasis añadido.)

Aquí, es difícil afirmar que Jan Mayen es una característica especial incidental. En este sentido, la decisión en los casos de la Plataforma Continental del Mar del Norte puede ser muy relevante, aunque no haya similitud entre la situación geográfica en el caso entre la República Federal de Alemania, Dinamarca y los Países Bajos, y este caso ante el Tribunal. En la situación geográfica de este caso, no existe la consideración de “cuasi-igualdad entre Estados”, como se consideró que existía en los casos de la Plataforma Continental del Mar del Norte (República Federal de Alemania/Dinamarca; República Federal de Alemania/Países Bajos).

Por lo tanto, puede que no sea correcto afirmar que Jan Mayen tendrá tal efecto distorsionador en ningún sentido. La cuestión de la línea mediana no es entre Noruega continental y Groenlandia, cuya distancia es de más de 700 millas con alta mar de por medio. Por lo tanto, en este caso no se plantea la cuestión de una pequeña isla cercana a la línea mediana o situada de tal manera que produzca un efecto distorsionador y, por esta razón, no se plantea la cuestión de las características especiales incidentales.

Lo que de nuevo queda por considerar aquí es si, como en los casos de la Plataforma Continental del Mar del Norte, existe una situación geográfica que pueda situar a Jan Mayen en el ámbito de las disposiciones relativas a la “presencia de islotes, rocas y salientes costeros menores” (Recueil 1969, p. 36, párr. 57). Como ya he señalado, la situación aquí es diferente. Jan Mayen no es ni un islote, ni una roca, ni una proyección costera menor.

Una vez tratada la cuestión de las circunstancias especiales en relación con el método de la equidistancia en virtud del párrafo 1 del artículo 6 de la Convención de Ginebra sobre la Plataforma Continental, me centraré ahora en el otro lado de la ecuación, al que la jurisprudencia del Tribunal se refiere como “circunstancias pertinentes”. Si bien cabe aventurar que las circunstancias especiales se refieren a las peculiaridades geofísicas respecto de las costas de los Estados, el término “circunstancias pertinentes” es quizá más amplio en cuanto a su alcance, pero similar en cuanto a su finalidad y contenido.

Sin embargo, un examen de los pronunciamientos del Tribunal sobre las “circunstancias pertinentes” como consideración pertinente en los casos de delimitación de fronteras marítimas señala algunas formas en las que el derecho internacional sigue evolucionando.

En los casos de la Plataforma Continental del Mar del Norte, el Tribunal afirma:

“De hecho, no hay ningún límite jurídico a las consideraciones que los Estados pueden tener en cuenta para asegurarse de que aplican procedimientos equitativos, y la mayoría de las veces es la ponderación de todas esas consideraciones lo que producirá este resultado en lugar de basarse en una con exclusión de todas las demás. El problema del peso relativo que debe concederse a las distintas consideraciones varía naturalmente en función de las circunstancias del caso”. (I.C.J. Recueil 1969, p. 50, párr. 93.)

Por otra parte, no todos los factores que entran en la categoría de “circunstancias pertinentes” en general son de hecho pertinentes en todos los casos. Así lo dejó claro el Tribunal en el asunto Libia/Malta cuando declaró que, aunque no había límite legal a las consideraciones que el Estado podía tener en cuenta, “sólo aquellas que sean pertinentes a la institución de la plataforma continental tal como se ha desarrollado en el derecho… podrán ser incluidas” (I.C.J. Reports 1985, p. 50, apdo. 48).

Ahora está claro que, aparte de la configuración geográfica, las “circunstancias pertinentes” también abarcan todas las demás circunstancias, como la población, las estructuras socioeconómicas, la seguridad, la conducta de las partes, etc., cuando sean pertinentes. Los principios equitativos del derecho internacional consuetudinario que, como ya se ha dicho, constituyen el derecho aplicable en este caso con respecto a la zona de pesca, exigen igualmente que se tenga en cuenta la proporcionalidad (como en el caso de la plataforma continental) o lo que sería mejor llamar la disparidad de longitudes costeras de las Partes, como circunstancia pertinente. Por lo tanto, si analizamos críticamente la longitud de la costa de Groenlandia en comparación con la de Jan Mayen, podemos decir que la diferencia es clara (la longitud de la costa de Groenlandia es de 524 kilómetros, mientras que la de Jan Mayen es de 54,8 kilómetros). También es evidente que, en virtud de los principios equitativos del Derecho internacional consuetudinario, tal disparidad de longitudes de costa es una circunstancia relevante que debe tenerse en cuenta porque: [p302]

“Si bien cada caso de delimitación marítima es diferente en sus circunstancias del siguiente, sólo un conjunto claro de principios equitativos puede permitir sopesar adecuadamente tales circunstancias y alcanzar el objetivo de un resultado equitativo, tal como lo exige el derecho internacional general.” (C.I.J. Recueil 1985, p. 55, párr. 76.)

Ahora ha surgido una imagen clara del posible vínculo entre el concepto de “circunstancias relevantes” consagrado en los principios equitativos del derecho internacional consuetudinario y las “circunstancias especiales” como peculiaridad notable en la configuración geográfica de las costas de Groenlandia y Jan Mayen. Este vínculo (o lo que un gran jurista ha denominado la “pasarela”) fue un componente de la decisión alcanzada por el Tribunal de Arbitraje Anglo-Francés, un tribunal arbitral que tuvo la oportunidad de aplicar las disposiciones del artículo 6, párrafo 1, de la Convención de Ginebra sobre la Plataforma Continental en 1977. En su laudo, la vinculación se efectuó de este modo:

En resumen, la función de la condición de las “circunstancias especiales” en el artículo 6 es garantizar una delimitación equitativa; y la combinación de la “norma de la equidistancia y las circunstancias especiales”, en efecto, da una expresión particular a la norma general de que, a falta de acuerdo, la frontera entre los Estados ribereños de la misma plataforma continental debe determinarse sobre la base de principios equitativos. Además, el artículo 6 no define las “circunstancias especiales” ni establece el criterio para evaluar si una circunstancia determinada justifica una línea fronteriza distinta de la línea de equidistancia. En consecuencia, incluso en virtud del Artículo 6, la cuestión de si el uso del principio de equidistancia u otro método es apropiado para lograr una delimitación equitativa es en gran medida una cuestión de apreciación a la luz de las circunstancias geográficas y de otro tipo”. (Reports of International Arbitral Awards (RIAA), Vol. XVIII, p. 45, párr. 70.)

Ahora tenemos todos los componentes o ingredientes necesarios de la ecuación que hay que resolver en este caso y en todos los casos posteriores sobre delimitación de fronteras marítimas. Por un lado, la disposición del párrafo 1 del artículo 6 de la Convención de Ginebra sobre la Plataforma Continental obliga a todos los Estados a resolver todas sus cuestiones de delimitación mediante acuerdo y, a continuación, dice que, si éste fracasa, debe aplicarse el método de la equidistancia a menos que concurran “circunstancias especiales”. Por otra parte, el derecho internacional general también postula que todas las cuestiones de delimitación deben resolverse mediante acuerdo entre las partes y que, en caso de que no se llegue a un acuerdo, deben aplicarse principios equitativos. Este procedimiento equitativo debe tener en cuenta las “circunstancias pertinentes”.

En el primer caso, la resolución de las cuestiones de delimitación mediante acuerdo es común a ambos conjuntos de disposiciones. También existe el requisito de tener en cuenta [p303] las peculiaridades geofísicas o de otro tipo, que se denominan “circunstancias especiales” o “circunstancias pertinentes”, y el método preconizado por el Convenio es la equidistancia, mientras que el derecho internacional general exige la aplicación de principios equitativos. Así pues, el resultado final de resolver la ecuación es que las circunstancias especiales/equidistancia son iguales aparentemente a las circunstancias relevantes/principios equitativos. En otras palabras, acuerdo/circunstancias especiales/equidistancia es igual a acuerdo/circunstancias relevantes/principios equitativos. Sin embargo, uno está encapsulado en el otro, tal y como concluyó el Tribunal de Arbitraje en el caso anglo-francés, que declaró que

“En opinión de este Tribunal, por lo tanto, las normas del derecho consuetudinario son un medio pertinente e incluso esencial tanto para interpretar como para completar las disposiciones del artículo 6”. (RIAA, p. 48, párrafo 75.)

En mi apreciación final, por lo tanto, la aportación suprema del Derecho internacional consuetudinario actual en comparación con la norma de las circunstancias especiales-equidistancia (como en este caso en el que hay que considerar estas dos instituciones de delimitación de fronteras marítimas) es que la norma última del Derecho es la aplicación de principios equitativos; éste es el Derecho contemporáneo en esta materia. Para concluir esta parte de mi opinión me gustaría poner un ejemplo clásico de resolución de ecuaciones similar al que se presenta en este caso. Dice así:

“En consecuencia, el Tribunal declara que la Convención de Ginebra de 1958 sobre la Plataforma Continental es un tratado en vigor, cuyas disposiciones son aplicables entre las Partes del presente procedimiento en virtud del artículo 2 del Acuerdo de Arbitraje. Esta constatación, desea subrayar al mismo tiempo el Tribunal, no significa que se considere excluido de tener en cuenta en el presente procedimiento la evolución reciente del derecho consuetudinario. Al contrario, el Tribunal no duda de que debe tener debidamente en cuenta la evolución del Derecho del mar en la medida en que pueda ser pertinente en el contexto del presente asunto.” (Ibid., p. 37, párrafo 48.)

Esta decisión tiene un tono intertemporal, pero no cabe duda de que refleja la visión actual del derecho sobre la delimitación de fronteras marítimas: el derecho es dinámico y se mueve con los tiempos.

(Firmado) Bola Ajibola. [p304]

Opinión disidente del juez Fischer

Lamento no poder estar de acuerdo con la decisión del Tribunal por las razones que expondré brevemente a continuación. Mis observaciones se centrarán en la principal divergencia de opiniones.

Por otra parte, estoy de acuerdo con algunos de los razonamientos del Tribunal.

1. Estoy de acuerdo, por ejemplo, con la descripción de lo que puede denominarse la zona pertinente y la zona de superposición de reivindicaciones (sinónimo de “zona controvertida”). Sin embargo, no comparto la opinión del Tribunal de que la llamada “zona de superposición de derechos potenciales” sea relevante. Es un hecho que Noruega ha reclamado líneas medianas que constituyen la delimitación de la plataforma continental y las zonas de pesca, como es un hecho que Dinamarca ha reclamado una línea de delimitación a 200 millas náuticas de Groenlandia Oriental. Las reclamaciones de las Partes son decisivas, no el derecho.

La distinción en este caso entre “derecho” y “delimitación” es importante y debe tenerse siempre presente. Volveré sobre este asunto en otro contexto.

El caso se caracteriza por una geografía bastante simple: la extensa y bien definida costa de Groenlandia Oriental enfrentada a la costa igualmente bien definida pero mucho más pequeña de Jan Mayen Occidental.

2. También estoy de acuerdo con el Tribunal en rechazar las principales alegaciones de Noruega de que la delimitación de las líneas medianas con respecto a las áreas de la plataforma continental y las zonas de pesca entre Groenlandia y Jan Mayen están “en su lugar”. Estos argumentos se basaban principalmente en el Acuerdo de 1965, la Convención sobre la Plataforma Continental de 1958 y la conducta de las Partes, especialmente de Dinamarca. El Tribunal, acertadamente, no aceptó ninguno de estos argumentos.

3. En general, estoy de acuerdo con el Tribunal en cuanto a la cuestión de si debe haber una línea de delimitación, como reclama Dinamarca, o dos líneas -coincidentes-, como reclama Noruega. El Tribunal es -incluso sin acuerdo entre las partes- competente para declarar que la delimitación de la plataforma y de las zonas de pesca debe basarse en una única línea. Por lo tanto, el hecho de que el presente asunto haya sido llevado ante el Tribunal por la solicitud unilateral de Dinamarca no ha sido relevante.

Los caminos jurídicos que conducen al resultado final de una línea única o de dos [p305] líneas (coincidentes) son o pueden ser diferentes. Sin embargo, cuando se alcanza el resultado, ¿hay alguna diferencia entre una línea única en una posición geográfica determinada o dos líneas coincidentes en esta misma posición? En mi opinión, no. Lo que importa es el lugar de la delimitación, no si la delimitación se efectúa mediante una línea o dos líneas coincidentes.

4. Estoy de acuerdo con el Tribunal en que las fuentes jurídicas que rigen el caso son la Convención de 1958 (art. 6) en lo que se refiere a la plataforma continental y el derecho consuetudinario en lo que se refiere a la zona de pesca. Sin embargo, no considero que la Convención de 1958 sea la única fuente jurídica relativa a la delimitación de la plataforma continental, ya que el artículo 6 de dicha Convención debe interpretarse de acuerdo con el derecho consuetudinario y completarse con éste.
El propio Tribunal ha mencionado la tendencia a la asimilación de las “circunstancias especiales” del artículo 6 y las circunstancias pertinentes del derecho consuetudinario, porque ambas tienen por objeto promover la consecución de un resultado equitativo.

5. Discrepo con el Tribunal cuando deduce del artículo 6 que es apropiado trazar provisionalmente una línea mediana como primera etapa del proceso de delimitación.

Mediante este método jurídico el Tribunal ha podido llegar a su decisión de establecer una línea de delimitación situada entre las líneas reclamadas por las dos Partes.

El planteamiento según el cual el Tribunal utilizó primero una línea mediana trazada provisionalmente y luego preguntó si las circunstancias especiales requerían otra frontera se expone en la Sentencia después de que el Tribunal rechace las alegaciones noruegas de que existen líneas mediana, pero antes de que considere si las reclamaciones danesas son equitativas o están justificadas. Aparentemente, el Tribunal llegó a priori a la conclusión de que dichas reclamaciones conducirían a un resultado no equitativo.

No considero que esta forma de proceder sea la adecuada. En mi opinión, el Tribunal debería, tras haber examinado las reclamaciones noruegas, haber examinado las reclamaciones danesas y sólo entonces, si se consideraba que las reclamaciones danesas conducían a un resultado no equitativo, debería haber considerado si una línea provisional -la línea media u otra línea- podría utilizarse adecuadamente.

6. En mi opinión, el Tribunal no ha presentado ningún argumento sustancial a favor del uso de la línea mediana como punto de partida para el proceso de delimitación.

No veo cómo se puede defender el argumento de que el artículo 6 del Convenio de 1958 justifica este método. El artículo no contiene ninguna disposición sobre el uso de la línea mediana como línea trazada provisionalmente. [p306]

El Tribunal ha asumido que la notable diferencia en la longitud de las dos costas en cuestión constituye “circunstancias especiales” en el sentido del artículo 6, lo que significa que debe establecerse una línea de delimitación distinta de la línea mediana. Es difícil entender cómo puede concluir entonces que la línea mediana debe utilizarse como línea provisional.

7. El Tribunal se ha referido al asunto Continental Shelf (Libyan Arab Jama-hiriya/Malta), en el que se consideró que el trazado de una línea mediana a modo de etapa provisional en un proceso que continuaría con otras operaciones era la forma más juiciosa de proceder con vistas a la consecución final de un resultado equitativo.

También se ha hecho referencia al Tribunal de Arbitraje Anglo-Francés que, en 1977, aplicó la línea equidistante como línea provisional. Sin embargo, estos casos son tan diferentes del presente en lo que respecta a los factores geográficos y de otro tipo, que no parece justificado extraer de ellos ninguna conclusión en cuanto a la conveniencia de utilizar una línea mediana provisional en el presente caso.

Además, es posible aducir otros casos con puntos de vista diferentes, como por ejemplo el caso relativo a la Plataforma Continental (Túnez/ Jamahiriya Árabe Libia):
“El Tribunal tampoco considera que en el presente caso esté obligado, como primera medida, a examinar los efectos de una delimitación mediante la aplicación del método de la equidistancia, y a rechazar ese método en favor de algún otro sólo si considera que el resultado de una línea de equidistancia no es equitativo.” (Recueil 1982, p. 79, párr. 110).

8. Me parece que el Tribunal, al decidir utilizar una línea de equidistancia como línea provisional, ha concedido un estatuto preferente e injustificado a la línea de equidistancia.

Esta actitud corresponde a la actitud general del Tribunal en este caso en el sentido de que prima facie una línea mediana entre costas opuestas da lugar a una solución equitativa. En mi opinión, esto no se corresponde con la evolución del derecho internacional desde 1958, especialmente tal y como se codificó en la Convención sobre el Derecho del Mar de 1982, que ha disminuido la importancia atribuida al principio de la línea mediana, considerado como un medio entre otros para alcanzar un resultado equitativo.

No creo que, a falta de acuerdo, la línea mediana con arreglo al artículo 6 de la Convención de 1958 pueda considerarse la norma principal, mientras que las “circunstancias especiales” constituyen la excepción. En mi opinión, las dos alternativas se sitúan en el mismo plano. Por lo tanto, la tarea principal es examinar si en el presente caso existen circunstancias especiales que justifiquen un límite distinto de la línea mediana y, en caso afirmativo, dónde debe trazarse dicha línea. [p307]

El artículo 6 no contiene ninguna indicación sobre la naturaleza precisa de las “circunstancias especiales”, pero en general se acepta que dichas circunstancias son tales que conducen a una solución equitativa.

9. Las reclamaciones de Dinamarca sobre una línea de delimitación que discurra a 200 millas náuticas de la costa oriental de Groenlandia han sido examinadas por el Tribunal, como ya se ha mencionado, únicamente en el contexto del ajuste de la línea mediana provisional y fueron rechazadas por considerar que la asignación de la totalidad de la zona en litigio y de sus recursos a una de las Partes no se habría considerado equitativa. El Tribunal también ha afirmado que la costa de Jan Mayen, no menos que la costa oriental de Groenlandia, otorga plena titularidad a las zonas marítimas reconocidas por el derecho consuetudinario, es decir, en principio hasta un límite de 200 millas a partir de la línea de base, y que la atribución a Noruega de no más que la zona residual que queda después de dar pleno efecto a la costa oriental de Groenlandia iría en contra de las exigencias superiores de la equidad. Según el punto de vista del Tribunal, ninguno de los Estados con costas opuestas puede exigir al otro que renuncie a su reivindicación de la totalidad de la zona marítima. Esto me lleva a pensar que el Tribunal no ha establecido una distinción clara entre “derecho” y “delimitación”.

10. La distinción entre los dos conceptos es importante, porque el derecho aplicable al fundamento del derecho a las zonas de la plataforma continental o a las zonas de pesca, es diferente – aunque complementario – del derecho aplicable a la delimitación de dichas zonas (véase el asunto relativo a la Plataforma Continental (Jamahiriya Árabe Libia/Malta), I.C.J. Recueil 1985, pp. 29-30, párr. 27).

Dinamarca no ha cuestionado el estatus de Jan Mayen como isla y, en consecuencia, no ha cuestionado su derecho a una zona de pesca y a una plataforma continental, ni ha objetado a su zona de 200 millas hacia mar abierto.
La delimitación no tiene por qué conducir, por definición y necesariamente, a una partición de la zona en disputa. No existen normas jurídicas que impidan que la solución judicial de una controversia de delimitación sea una en la que una de las Partes quede con su zona completa frente a la otra Parte, si tal solución se considera equitativa.

11. El derecho consuetudinario relativo a la delimitación de la plataforma continental y/o de las zonas económicas ha sido aplicado en varios casos por la Corte Internacional de Justicia (casos de la plataforma continental del Mar del Norte, 1969; Túnez/Libia, 1982; Golfo de Maine, 1984; Libia/Malta, 1985) y por otros tribunales internacionales (Reino Unido/Francia, 1977); Guinea/Guinea-Bissau, 1985; Canadá/Francia, 1992). Algunos casos se referían únicamente a la plataforma continental (casos de la plataforma continental del Mar del Norte; Túnez/Libia; Libia/Malta; Reino Unido/Francia), mientras que otros casos se referían también a la delimitación de zonas económicas y del mar territorial (Guinea/Guinea-Bissau y Canadá/Francia). [p308]

En todos los casos relativos a la delimitación marítima, el derecho consuetudinario prescribe que la delimitación debe efectuarse mediante la aplicación de principios (criterios) equitativos capaces de garantizar un resultado equitativo (Plataforma continental (Túnez/Jamahiriya Árabe Libia), I.C.J. Reports 1982, p. 59, párr. 70; Delimitación de la frontera marítima en la zona del Golfo de Maine, I.C.J. Reports 1984,p. 299, párr. 112; Continental Shelf (Libyan Arab Jama-hiriya/Malta), I.C.J. Reports 1985, p. 38, para. 45).

El derecho consuetudinario no define el término “equitativo”, que se utiliza para caracterizar tanto el resultado que debe alcanzarse como los medios que deben emplearse para lograrlo. Sin embargo, es el resultado lo que predomina, de modo que el carácter equitativo de un principio (criterio) se evalúa en función de su utilidad para llegar a un resultado equitativo. La equidad del resultado debe determinarse mediante una ponderación de todos los factores pertinentes del caso concreto (North Sea Continental Shelf cases, I.C.J. Reports 1969, p. 50, párr. 93). Los tribunales internacionales han considerado pertinentes diversos factores o métodos, y no se considera que unos tengan un estatuto privilegiado en relación con otros. Así se afirmó claramente en los asuntos de la Plataforma Continental del Mar del Norte (ibíd., págs. 53-56, párr. 101) y en el asunto Guinea/Guinea-Bissau, 1985 (International Legal Materials, Vol. XXV, Nº 2,1986, pág. 294, párr. 102).

12. Los factores que, de conformidad con la práctica judicial internacional, deben tomarse en consideración en primer lugar son los relacionados con las características geográficas del caso, especialmente la zona pertinente y las costas fronterizas pertinentes. La longitud de la costa oriental pertinente (línea de base) de Groenlandia es de aproximadamente 524 kilómetros, la longitud de la costa occidental fronteriza de Jan Mayen es de aproximadamente 57,8 kilómetros. Así pues, la relación entre las longitudes de las costas es de más de 9 a 1 a favor de Groenlandia, por lo que este caso se caracteriza por una diferencia muy marcada entre las longitudes de las dos costas opuestas pertinentes. Por este motivo, el factor de proporcionalidad es crucial. En el contexto de una delimitación de la plataforma continental, la referencia a ese factor se entiende generalmente en el sentido de que debe existir un grado razonable de proporcionalidad entre la superficie de la plataforma continental de los Estados interesados y la longitud de sus costas relativas.

13. La proporcionalidad ha desempeñado un papel importante como factor pertinente en muchos casos judiciales relativos a la delimitación de la plataforma continental y otras zonas marítimas (casos de la plataforma continental del Mar del Norte, 1969; Reino Unido/Francia, 1977; Túnez/Libia, 1982; Golfo de Maine, 1984; Libia/Malta, 1985; Guinea/Guinea-Bissau, 1985; Canadá/Francia, 1992). El papel exacto en el proceso de delimitación ha diferido en la práctica judicial y ha sido ampliamente debatido por los publicistas del derecho internacional. La proporcionalidad en las longitudes de las costas pertinentes ha sido un factor que, junto con otros factores, se ha tenido en cuenta para decidir una delimitación equitativa, o bien -como en la presente sentencia-[p309] se ha utilizado a posteriori como prueba de equidad y adecuación de una línea que, como punto de partida del proceso de delimitación, se ha trazado sobre la base de la equidistancia o de acuerdo con otro método de delimitación.

Cuando existen costas opuestas de longitudes comparables, una delimitación por línea mediana superaría, en general, las pruebas de proporcionalidad y equidad. En el presente caso, sin embargo, en el que las dos costas tienen una proporción de más de 9 a 1, una línea mediana no puede considerarse equitativa, en mi opinión, ni siquiera como punto de partida en el proceso de delimitación.

Una delimitación de la línea mediana habría asignado en total 96.000 kilómetros cuadrados de la zona relevante a Noruega/Jan Mayen y 141.000 kilómetros cuadrados a Dinamarca/Groenlandia, lo que corresponde a una proporción de aproximadamente 1,5 a 1 a favor de Dinamarca/Groenlandia. Tal proporción difiere en gran medida de la proporción de la diferencia de las longitudes de las costas pertinentes y habría sido claramente injusta.

Lo mismo ocurre, aunque en menor medida, con la proporción que se desprende de la sentencia.

En mi opinión, el Tribunal no ha tenido suficientemente en cuenta en su decisión la diferencia entre las longitudes de las costas pertinentes, ya que atribuye, según mi estimación, alrededor del 43% de la superficie de las reclamaciones superpuestas (zonas 1, 2 y 3) a Dinamarca/Groenlandia (aproximadamente 28.000 kilómetros cuadrados) y alrededor del 57% a Noruega/Jan Mayen (aproximadamente 37.000 kilómetros cuadrados). Esto equivale a una asignación total de unos 178.000 kilómetros cuadrados de la zona pertinente a Dinamarca/Groenlandia y unos 59.000 kilómetros cuadrados a Noruega/ Jan Mayen, lo que supone una proporción de unos 3 a 1 a favor de Dinamarca. No veo cómo esta partición puede ser equitativa teniendo en cuenta la proporción de las longitudes costeras (9 a 1). Una delimitación de 200 millas trazada desde el este de Groenlandia habría asignado un área de unos 206.000 kilómetros cuadrados a Dinamarca/Groenlandia y unos 31.000 kilómetros cuadrados a Noruega/ Jan Mayen, lo que supone una proporción de aproximadamente 6,1 a 1 a favor de Dinamarca/Groenlandia. Por lo tanto, considero que las consideraciones de proporcionalidad general -junto con algunas otras consideraciones- llevan a la conclusión de que una delimitación de 200 millas trazada desde el este de Groenlandia habría sido equitativa.

14. El Tribunal de Justicia no ha tenido en cuenta en absoluto las considerables diferencias existentes entre Groenlandia y Jan Mayen en cuanto a población y factores socioeconómicos, alegando que tales factores sufren modificaciones a lo largo del tiempo y, por tanto, no pueden servir de base para una delimitación marítima destinada a ser permanente. No estoy de acuerdo con el Tribunal ya que todos estos factores han existido durante un largo periodo de tiempo y cualquier cambio en un futuro previsible es muy poco probable. Debido a las condiciones geográficas, climáticas y [p310] otras condiciones locales, las principales diferencias entre Groenlandia y Jan Mayen seguirán existiendo con toda probabilidad y son, en mi opinión, lo suficientemente estables como para ser tomadas en consideración.
Además, la posición del Tribunal de que los factores socioeconómicos no deben desempeñar un papel en el proceso de delimitación porque cambian no le ha impedido tener en cuenta el acceso a los recursos pesqueros en el sur de la zona en disputa.

Como se ha dicho, no existen criterios generales de derecho consuetudinario que puedan servir para determinar el peso que debe atribuirse a los factores considerados pertinentes en un caso concreto, ya que cada caso es “monotípico” (Golfo de Maine).

Contrariamente al punto de vista del Tribunal, considero que no sólo los factores geográficos, sino también los demográficos y socioeconómicos desempeñan un papel a la hora de evaluar la equidad de una delimitación marítima (Delimitación de la frontera marítima en la zona del Golfo de Maine, Recueil 1982, p. 278, párr. 59, y p. 340, párr. 59). 59, y p. 340, párr. 232). No se trata de apreciar individualmente cada uno de los factores como pertinentes, sino de apreciarlos y ponderarlos colectivamente.

El presente caso se caracteriza no sólo por una diferencia muy marcada entre las longitudes de las dos costas pertinentes (y el tamaño de las dos masas de tierra), sino también por una diferencia fundamental entre Groenlandia y Jan Mayen con respecto a sus estructuras demográficas, socioeconómicas y políticas. Groenlandia es una sociedad humana viable con una población de 55.000 habitantes y con autonomía política, mientras que Jan Mayen no tiene población en el sentido propio de la palabra, ya que sólo unas 25 personas permanecen temporalmente en la isla atendiendo estaciones meteorológicas, de radio y LORAN.

15. Los intereses económicos y de otro tipo descritos por las Partes en este caso son fundamentalmente diferentes. Los intereses descritos por Dinamarca son intereses directamente relacionados con Groenlandia, mientras que los intereses descritos por Noruega son intereses relacionados con el territorio continental noruego y su población, no con Jan Mayen. Como el caso se refiere a la delimitación de la zona marítima entre Groenlandia y Jan Mayen me parece que sólo la población y las estructuras socioeconómicas de estos territorios son de hecho relevantes y que, a este respecto especialmente, la total dependencia de Groenlandia de la pesca debe ser subrayada.

En general, se reconoce que una gran dependencia de la pesca puede ser un factor relevante en derecho internacional, en lo que respecta a territorios como Groenlandia. Así se desprende de una resolución adoptada en relación con la Convención de 29 de abril de 1958 sobre Pesca y Conservación de los Recursos Vivos de la Alta Mar. En relación con la adopción de la resolución, se hizo especial mención a Islandia, las Islas Feroe y Groenlandia, como países cuya población depende [p311] en gran medida de la pesca costera para su subsistencia o desarrollo económico. La sentencia de 30 de noviembre de 1982 del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas también reconoció que las necesidades de la población costera de Groenlandia justifican la adopción de medidas especiales de protección.

Como ya se ha mencionado, el Tribunal tuvo en cuenta el factor del acceso a lo que consideraba la zona de capelán, ya que estimó que una división de la parte meridional de la zona de reivindicaciones superpuestas en dos partes iguales daría a ambas Partes un acceso equitativo a los recursos pesqueros de la zona. En otras palabras, se ha introducido un nuevo tipo de línea mediana. No estoy de acuerdo con los fundamentos del Tribunal ya que hacen caso omiso de los factores socioeconómicos antes mencionados.
16. El Tribunal no consideró que la delimitación marítima entre Islandia y Jan Mayen, efectuada por los tratados de 1980 y 1981, constituyera un precedente y que la conducta de las Partes constituyera un elemento que pudiera influir en el funcionamiento de la delimitación en el presente caso.
Estoy de acuerdo en que estos tratados no constituyen un precedente vinculante en el sentido estricto del término, pero en mi opinión son sin embargo relevantes como expresión de la conducta de Noruega y como tal de gran importancia para el presente caso.

Considero que la delimitación entre Islandia y Jan Mayen, que afecta a la misma isla que es objeto del presente caso, es muy relevante como una fuerte indicación de lo que sería una delimitación equitativa de la zona marítima entre Groenlandia y Jan Mayen.

17. Cabe señalar que la parte dispositiva del Acuerdo de 1980 no contiene ninguna disposición relativa a la delimitación de las zonas económicas, sino que una de las cláusulas del preámbulo es la siguiente

“Considerando que Islandia ha establecido una zona económica de 200 millas náuticas y que Noruega establecerá en un futuro próximo una zona de pesca alrededor de Jan Mayen”.

Así pues, la zona islandesa de 200 millas, vis-а-vis Jan Mayen, no fue acordada por las Partes, sino que existía en virtud de la Ley islandesa de 1 de junio de 1979. La línea, trazada unilateralmente por Islandia, se mencionó entonces en el Preámbulo del Acuerdo de 1980 “reconociendo la fuerte dependencia económica de Islandia de la pesca, cf. Artículo 71 del texto de la Conferencia sobre el Derecho del Mar”. El mismo punto de vista se expresó en la Recomendación de 30 de mayo de 1980, formulada por la Comisión Parlamentaria Noruega con respecto al Acuerdo de 1980:

“El hecho de que no se formule ninguna reserva por parte de Noruega contra la extensión total de 200 millas náuticas de la zona económica de Islandia también en el área entre Islandia y Jan Mayen, implica también la aprobación de dicha extensión de la zona en el área mencionada.” [p312]

Este punto de vista también encontró expresión en el Informe del Comité de 27 de abril de 1982:

“El Comité recuerda asimismo que, en virtud del Acuerdo de 28 de mayo de 1980 entre Noruega e Islandia sobre cuestiones de pesca y plataforma continental, Noruega aprobó indirectamente una zona económica islandesa de 200 millas náuticas, que comprende tanto el territorio pesquero como la plataforma continental, entre Islandia y Jan Mayen. Esta aprobación supuso al mismo tiempo la aceptación por parte de Noruega de una plataforma continental islandesa de al menos 200 millas hacia Jan Mayen”.

El Acuerdo de 1981 entre Noruega e Islandia, siguiendo las recomendaciones de la Comisión de Conciliación creada por el Acuerdo de 1980, establecía que la delimitación entre las partes respectivas de la plataforma continental en la zona entre Islandia y Jan Mayen debía coincidir con la línea de delimitación entre sus respectivas zonas económicas. La Comisión de Conciliación debía, según el Acuerdo de 1980, “tener en cuenta los fuertes intereses económicos de Islandia en estas zonas marítimas, los factores geográficos y geológicos existentes y otras circunstancias especiales”.
18. Los dos Acuerdos por los que Noruega aceptó que la frontera marítima entre Islandia y Jan Mayen debía establecerse teniendo en cuenta la zona islandesa existente de 200 millas deben considerarse, en el contexto de la evolución del derecho del mar, conformes a principios equitativos y expresión de una solución que Noruega (e Islandia) consideraban equitativa. Una delimitación de la línea mediana no se habría considerado equitativa.

19. La situación de hecho y de derecho en relación con la delimitación marítima en la zona entre Groenlandia y Jan Mayen es muy similar al contexto de la delimitación entre Islandia y Jan Mayen. Groenlandia es, como Islandia, mucho mayor que Jan Mayen y ambas tienen, a diferencia de Jan Mayen, poblaciones permanentes y su propia estructura económica y política. Islandia y Groenlandia, en lo que respecta a sus economías, han sido equiparadas ya que, junto con las Islas Feroe, han sido señaladas, como se ha dicho, en relación con el Convenio de 29 de abril de 1958 sobre la Pesca y la Conservación de los Recursos Vivos de la Alta Mar, como países o territorios cuya población depende abrumadoramente de la pesca costera para su subsistencia o desarrollo económico.

La delimitación entre Islandia y Jan Mayen debe, como ya se ha dicho, considerarse equitativa. Dado que los factores que fueron relevantes en ese caso son muy similares a los factores relevantes en el caso Groenlandia/Jan Mayen, habría sido justo y equitativo trazar la línea de delimitación en el presente caso de forma similar a como se trazaron las líneas en el caso Islandia/Jan Mayen, es decir, a una distancia de 200 millas náuticas de Groenlandia Oriental. [p313] 20. En cuanto a la delimitación en la zona marítima entre la Isla de los Osos y Noruega continental, el Tribunal ha declarado que Noruega no está más obligada por esa solución de lo que lo está Dinamarca a aplicar, en el presente litigio, el método de equidistancia utilizado para efectuar la delimitación entre Noruega y Dinamarca en el Skagerrak y el Mar del Norte o frente a las Islas Feroe. No veo ninguna analogía entre las situaciones de delimitación relativas a la Isla de los Osos y las delimitaciones en el Mar del Norte mencionadas por el Tribunal, ya que la situación relativa a la Isla de los Osos es muy especial. Considero que la delimitación de la Isla de los Osos, aunque se refiere a la delimitación entre dos territorios noruegos, tiene aspectos internacionales y que tiene cierta relevancia como expresión de la conducta de Noruega en relación con una delimitación marítima de una zona situada entre una pequeña isla deshabitada y un continente.

21. No estoy de acuerdo con el método de delimitación de la zona de reivindicaciones superpuestas (zonas 1, 2 y 3) que se ha inventado muy ingeniosamente expresamente para este caso.

Las dos líneas que dividen el área en tres zonas se trazan entre los puntos donde la línea de 200 millas de Groenlandia y la línea mediana cambian de dirección.

La zona más meridional (zona 1) corresponde -por accidente- esencialmente a la zona que, según el Tribunal, es la principal para la pesca del capelán. De lo anterior se desprende que no considero equitativa la división de esta zona en dos partes iguales, ya que no tiene en cuenta factores socioeconómicos relevantes. Además, no creo que el Tribunal esté en condiciones de definir con exactitud la zona principal de pesca del capelán, ya que dicha zona puede variar enormemente.

La división de las zonas 2 y 3 se basa en la única consideración -que impugno enérgicamente- de que una división igual de las tres zonas daría demasiado peso a la circunstancia de la marcada disparidad de la longitud de la costa. De este modo, la división de las zonas 2 y 3 se efectúa de forma que conduce a la delimitación deseada de las tres zonas. Considero que todo este método es artificial y que no se ha aducido ninguna norma de derecho internacional que lo fundamente, aparte de una referencia general a “las exigencias de la equidad”.

22. El juez puede – y debe – ejercer la discreción judicial dentro de ciertos límites y tiene que tomar decisiones difíciles de acuerdo con sus convicciones.

En el caso que nos ocupa, en el que la decisión se basa principalmente en consideraciones de equidad, el abanico de opciones es más amplio que en los casos en los que sólo interviene el Derecho convencional, y la decisión de cuál debe ser la solución equitativa es correspondientemente difícil. En muchos casos, como en el presente, parece casi imposible señalar con un 100% de certeza una única solución que pueda calificarse de equitativa. El juez tiene que elegir entre varias soluciones potencialmente equitativas.

Por las razones expuestas y tras haber sopesado cuidadosamente todos los factores relevantes, he llegado a la conclusión de que la Sentencia no es [p314] la solución más equitativa, sino que una delimitación de la plataforma continental y de la zona de pesca entre Groenlandia y Jan Mayen a una distancia de 200 millas náuticas de Groenlandia oriental habría sido la solución más equitativa y, en consecuencia, debería haber sido el resultado del caso.

(Firmado) Paul Fischer.