Derecho Internacional Público – dipublico.org Cátedra I de Derecho Internacional Público de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Católica de La Plata – Argentina
Paso por el Gran Belt
Finlandia v. Dinamarca
Providencia
29 julio 1991
Presidente: Sir Robert Jennings;
Vicepresidente: Oda;
Jueces: Lachs, Ago, Schwebel, Bedjaoui, Ni, Evensen, Tarassov, Guillaume, Shahabuddeen, Aguilar Mawdsley, Weeramantry, Ranjeva
Jueces ad hoc: Fischer, Broms.
Representado por: Finlandia: S.E. Sr. Tom Gronberg, Agente;
Sr. Martti Koskenniemi, Co-Agente;
Sir Ian Sinclair, Q.C., Mr;
Tullio Treves;
Dinamarca: Excmo. Sr. Tyge Lehmann;
Sr. Per Magid;
Excmo. Sr. Per Fergo, Agentes;
Sr. Niels Jorgen Gimsing;
Sr. Eduardo Jiménez de Aréchaga;
Sr. Derek Bowett,Q.C.
[p.12] La Corte Internacional de Justicia,
Compuesto como arriba,
Después de deliberar,
Vistos los artículos 41 y 48 del Estatuto de la Corte, así como los artículos 73 y 74 del Reglamento de la Corte,
Vista la demanda de la República de Finlandia, presentada en la Secretaría de la Corte el 17 de mayo de 1991, por la que se incoa un procedimiento contra el Reino de Dinamarca en relación con un litigio relativo al paso a través del Gran Belt (Storebælt);[p 13]
Dicta la siguiente Providencia:
1. 1. Considerando que, mediante la demanda antes mencionada, la República de Finlandia sometió al Tribunal un litigio surgido entre ambos Estados en relación con un proyecto del Gobierno de Dinamarca de construir una conexión de tráfico fija, tanto por carretera como por ferrocarril, a través del estrecho del Gran Belt, uno de los estrechos daneses que conectan el Báltico con el Kattegat;
2. Considerando que en su demanda Finlandia afirma que el proyecto danés implica la construcción sobre el Canal Oeste del Gran Belt de un puente de baja altura para el tráfico rodado y ferroviario, y sobre el Canal Este (el canal principal) de un puente colgante de alta altura para el tráfico rodado, con una altura libre de paso de 65 metros sobre el nivel medio del mar; y que la construcción, en particular, del puente del Canal Este, tal como está previsto, cerraría permanentemente el Báltico a los buques de gran calado de más de 65 metros de altura;
3. Considerando que en la demanda se explica además que en Finlandia se han construido buques de perforación y plataformas petrolíferas desde 1972, y que la mayoría de ellos han navegado hasta sus yacimientos de exploración o producción a través del Gran Belt; que el proyectado puente del Canal Este impediría el paso de aquellos buques de perforación y plataformas petrolíferas que requieran más de 65 metros de altura libre; y que si las obras de construcción proyectadas se llevan a cabo según lo previsto, ello supondría el fin de la actividad comercial finlandesa en el ámbito de la producción de dichas embarcaciones, así como en lo que respecta a la producción de buques de diseño razonablemente previsible que requieran más de dicha altura libre;
4. Considerando que Finlandia fundamenta la competencia del Tribunal en las declaraciones de aceptación de la competencia del Tribunal depositadas por ambos Estados en virtud del artículo 36 del Estatuto del Tribunal, y observa que también constituye una base de competencia el Protocolo facultativo de firma relativo a la solución obligatoria de controversias adoptado en Ginebra por la Primera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar el 29 de abril de 1958;
5. Considerando que Finlandia alega en su Solicitud que el Gran Belt es un estrecho utilizado para la navegación internacional, que existe un derecho de libre paso a través del Gran Belt, regido por el Tratado de Copenhague de 1857 sobre la Abolición de los Derechos de Sondeo y la Convención de Ginebra de 1958 sobre el Mar Territorial y la Zona Contigua, y que a este respecto también hay que tener en cuenta el derecho internacional consuetudinario y el régimen de paso en tránsito de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982, y que el derecho de libre paso a través del Gran Belt se extiende a los buques de perforación y plataformas petrolíferas y a los buques de diseño razonablemente previsible;
6. Considerando que Finlandia en su Demanda solicita por lo tanto al Tribunal que adjudique y declare:[p 14]
“(a) que existe un derecho de libre paso a través del Gran Belt que se aplica a todos los buques que entran y salen de los puertos y astilleros finlandeses;
(b) que este derecho se extiende a los buques de perforación, las plataformas petrolíferas y los buques razonablemente previsibles;
(c) que la construcción de un puente fijo sobre el Gran Belt, tal como prevé Dinamarca en la actualidad, sería incompatible con el derecho de paso mencionado en los apartados (a) y (b) anteriores;
(d) que Dinamarca y Finlandia deberían iniciar negociaciones, de buena fe, sobre cómo se garantizará el derecho de libre paso, tal y como se establece en los subapartados (a) a (c) anteriores”;
7. Considerando que, mediante solicitud de 22 de mayo de 1991, presentada en la Secretaría el 23 de mayo de 1991, la República de Finlandia, basándose en el artículo 41 del Estatuto del Tribunal y en el artículo 73 del Reglamento del Tribunal, solicitó al Tribunal la adopción de las siguientes medidas provisionales:
“(1) Dinamarca debería, a la espera de la decisión del Tribunal sobre el fondo del presente asunto, abstenerse de continuar o de proceder de cualquier otro modo con las obras de construcción relacionadas con el proyecto de puente sobre el Canal Este del Gran Belt que impedirían el paso de barcos, incluidos barcos de perforación y plataformas petrolíferas, hacia y desde los puertos y astilleros finlandeses; y
(2) Dinamarca debe abstenerse de cualquier otra acción que pueda perjudicar el resultado del presente procedimiento”;
8. Considerando que el 17 de mayo de 1991 el Secretario transmitió una copia de la demanda al Gobierno de Dinamarca y que el 23 de mayo de 1991 el Secretario notificó a Dinamarca la presentación de la solicitud de medidas provisionales;
9. Considerando que, de conformidad con el párrafo 3 del artículo 40 del Estatuto y el artículo 42 del Reglamento de la Corte, se transmitieron copias de la Demanda a los Miembros de las Naciones Unidas por conducto del Secretario General y a los demás Estados facultados para comparecer ante la Corte;
10. Que en vista de que la Corte no incluye en su seno a un juez de la nacionalidad de cualquiera de las Partes, el Gobierno de Dinamarca ha elegido al Sr. Paul Fischer, y el Gobierno de Finlandia al Sr. Bengt Broms, para actuar como jueces ad hoc en este caso;
11. Considerando que las observaciones escritas de Dinamarca sobre la solicitud de medidas provisionales se presentaron en la Secretaría el 28 de junio de 1991, y que las alegaciones en ellas contenidas, que se repitieron al término de las audiencias, eran las siguientes
“El Gobierno de Dinamarca solicita al Tribunal
(1) que adjudique y declare que…la solicitud de Finlandia de una Providencia de medidas provisionales sea rechazada;[p 15] (2) con carácter subsidiario, y en caso de que el Tribunal acceda a la solicitud en todo o en parte, que indique que Finlandia se comprometerá a indemnizar a Dinamarca por todas y cada una de las pérdidas sufridas en el cumplimiento de dichas medidas provisionales, en caso de que el Tribunal rechace las alegaciones de Finlandia sobre el fondo”;
12. Considerando que las observaciones orales de las Partes sobre la solicitud fueron presentadas, en audiencias públicas celebradas, de conformidad con el artículo 74, párrafo 3, del Reglamento del Tribunal, del 1 al 5 de julio de 1991, por los siguientes representantes
en nombre de la República de Finlandia
Excmo. Sr. Tom Gronberg, Agente,
Sr. Martti Koskenniemi, Co-Agente,
Sir Ian Sinclair, Q.C., Mr.
Tullio Treves;
en nombre del Reino de Dinamarca:
S.E. Sr. Tyge Lehmann,
Sr. Per Magid y
Excmo. Sr. Per Fergo, Agentes,
Sr. Niels Jorgen Gimsing,
Sr. Eduardo Jiménez de Aréchaga,
Sr. Derek Bowett,Q.C;
y las Partes respondieron a las preguntas formuladas por los miembros del Tribunal durante las audiencias;
**
13. Considerando que la República de Finlandia pretende fundar la competencia de la Corte para conocer del presente caso principalmente en las declaraciones hechas por las Partes aceptando la competencia obligatoria de la Corte en virtud del artículo 36, párrafo 2, del Estatuto de la Corte; y que tales declaraciones fueron depositadas ante el Secretario General de las Naciones Unidas, por el Reino de Dinamarca el 10 de diciembre de 1956, sin reservas, y por la República de Finlandia el 25 de junio de 1958, incorporando una reserva no material para el presente caso;
14. Considerando que, ante una solicitud de medidas provisionales, no es necesario que el Tribunal de Justicia, antes de decidir si las indica o no, se cerciore definitivamente de su competencia sobre el fondo del asunto; que, sin embargo, no debe indicar tales medidas a menos que las disposiciones invocadas por el demandante parezcan, prima facie, constituir una base sobre la que pueda fundarse la competencia del Tribunal de Justicia; que, en el presente asunto, Dinamarca ha declarado que no se discute la competencia del Tribunal de Justicia sobre el fondo;[p 16].
15. Considerando que, en las circunstancias del presente asunto, el Tribunal de Justicia está convencido de que está facultado para indicar medidas provisionales;
*
16. Considerando que la facultad del Tribunal de Justicia de indicar medidas provisionales, en virtud del artículo 41 del Estatuto del Tribunal de Justicia, tiene por objeto preservar los derechos respectivos de las partes en espera de la decisión del Tribunal de Justicia, y presupone que no se cause un perjuicio irreparable a los derechos que son objeto de litigio en un procedimiento judicial;
17. Considerando que el derecho que, según Finlandia, tiene derecho a ser protegido mediante la indicación de medidas provisionales es el derecho de paso a través del Gran Belt de los buques, incluidos los buques de perforación y las plataformas petrolíferas, hacia y desde los puertos y astilleros finlandeses, no siendo objeto de una solicitud de medidas provisionales el derecho de paso de los “buques razonablemente previsibles”, también afirmado en la Demanda;
18. Considerando que el Tribunal de Justicia está informado de que existen cuatro rutas disponibles para el tráfico de buques hacia y desde el Báltico, a saber, el Sund (Oresund) entre Suecia y la isla danesa de Zelanda, el Gran Belt (Store-baslt) entre las islas danesas de Zelanda y Funen, el Pequeño Belt (Lillebælt) entre la isla de Funen y la península de Jutlandia, y el Canal de Kiel; Considerando que el Pequeño Belt y el Canal de Kiel son atravesados por puentes considerablemente más bajos que el previsto para el Canal Este del Gran Belt, mientras que el Gran Belt y el Sund no han sido puenteados hasta la fecha; que la razón por la que, según Finlandia, el Gran Belt permite el paso de buques que no pueden utilizar el Sound es que la profundidad mínima del agua del “Canal en T” del Gran Belt es de 17 metros, mientras que la del Sound es inferior a 8 metros;
19. Considerando que la especial importancia para Finlandia del derecho que reivindica radica en que, según Finlandia, el Canal Este del Gran Belt es, para determinados buques, incluidos algunos buques de perforación y plataformas petrolíferas, la única vía de paso que pueden utilizar cuando se comunican con el Báltico y desde éste; que Finlandia alega que la realización del proyecto danés del Gran Belt en su forma actualmente prevista perjudicaría irreparablemente el derecho de libre paso reivindicado por Finlandia en el presente procedimiento al impedir el paso de buques, incluidos buques de perforación y plataformas petrolíferas, de más de 65 metros de altura;
20. Considerando que Dinamarca no discute que la realización de su proyecto de enlace fijo a través del Gran Belt impediría el paso a través de dicho Estrecho de cualquier buque que requiriera una altura libre superior a la que proporcionará el puente del Canal Este, es decir, 65 metros sobre el nivel medio del mar (el puente de carretera y ferrocarril proyectado sobre el Canal Oeste, menos profundo, tiene una altura libre de navegación de sólo 18 metros);[p 17].
21. Considerando que Dinamarca sostiene que, para que se concedan medidas provisionales, es esencial que Finlandia pueda fundamentar el derecho que alega hasta el punto de que exista una perspectiva razonable de éxito en el asunto principal, y que ni siquiera existe un caso prima facie a favor de la alegación finlandesa; Considerando que Dinamarca, si bien reconoce que existe un derecho de libre paso a través del Estrecho danés para los buques mercantes de todos los Estados, niega que exista tal derecho de paso para las estructuras de hasta 170 metros de altura, alegando, entre otros motivos, que tales estructuras no son buques; considerando que Finlandia alega que el Tribunal de Justicia no puede entrar en el fondo de un asunto concreto en la fase de decidir si indica o no medidas provisionales, pero niega en cualquier caso que la alegación de Finlandia pueda considerarse prima facie infundada;
22. (United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran, I.C.J. Reports1979, p. 19, párr. 36; véase también Frontier Dispute in Tehran, I.C.J. Reports1979, p. 19, párr. 36; véase también United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran, I.C.J. Reports1979, p. 19, párr. 36). 36; véase también Frontier Dispute, I.C.J. Reports 1986, p. 8, párr. 13); considerando que la Corte señala que no se pone en duda la existencia de un derecho de paso de Finlandia a través del Gran Belt, ya que la controversia entre las Partes versa sobre la naturaleza y el alcance de ese derecho, incluida su aplicabilidad a determinados buques de perforación y plataformas petrolíferas; considerando que ese derecho controvertido puede protegerse mediante la indicación de medidas provisionales en virtud del artículo 41 del Estatuto si la Corte “considera que las circunstancias lo exigen”;
*
23. Considerando que las medidas provisionales previstas en el artículo 41 del Estatuto se indican “en espera de la decisión definitiva” de la Corte sobre el fondo del asunto y que, por tanto, sólo se justifican si existe urgencia en el sentido de que es probable que se adopten medidas perjudiciales para los derechos de cualquiera de las partes antes de que se dicte dicha decisión definitiva;
24. Considerando que Dinamarca afirma, y Finlandia no discute, que, según el calendario previsto para la construcción del puente del Canal de la Mancha Oriental, “no se producirá ningún obstáculo físico para el paso a través del Gran Belt antes de finales de 1994”, fecha en la que está previsto que se inicien las obras de cableado de dicho puente; y que Dinamarca sostiene (entre otras cosas) que para entonces el Tribunal podría haber resuelto definitivamente el asunto, por lo que no es necesaria la indicación de medidas provisionales;
25. Considerando que Dinamarca sostiene que no hay urgencia que justifique la indicación de medidas provisionales también por el hecho de que la construcción del puente del Canal de la Mancha oriental apenas representará un obstáculo práctico para el paso de buques perforadores y plataformas petrolíferas a través del estrecho danés, en la medida en que la mayoría de las unidades en cuestión (buques de perforación y plataformas petrolíferas) podrán atravesar el estrecho sin alteraciones técnicas (en el caso de las plataformas, remolcándolas) y el resto (unidades de perforación semisumergibles) podrán pasar por debajo del proyectado puente del Canal de la Mancha si se deja sin montar parte de la torre de perforación (torre de perforación) hasta después del paso del puente; Considerando que estas alegaciones no son aceptadas por Finlandia, que afirma que para varias de las unidades construidas desde 1972 por una sociedad finlandesa, Rauma-Repola Offshore Oy, y para varias de las que actualmente licita dicha sociedad, el Gran Belt ha sido o será la única vía de paso practicable hacia y desde el Báltico;
26. Considerando que, a juicio del Tribunal de Justicia, el derecho invocado por Finlandia consiste en el paso específico por el Gran Belt de sus buques perforadores y plataformas petrolíferas, sin modificación ni desmontaje, del mismo modo que dicho paso se ha efectuado en el pasado; que el Tribunal de Justicia no puede suponer, en esta fase interlocutoria del procedimiento, que la interferencia con el derecho invocado por Finlandia pueda estar justificada por el hecho de que el paso hacia y desde el Báltico de los buques perforadores y plataformas petrolíferas pueda realizarse por otros medios, que, además, pueden ser menos convenientes o más costosos Considerando, en consecuencia, que si se previera la realización de obras de construcción en el puente del Canal de la Mancha Este que obstaculizarían el derecho de paso reivindicado antes de la decisión del Tribunal de Justicia sobre el fondo en el presente procedimiento, ello podría justificar la indicación de medidas provisionales;
27. 27. Considerando, no obstante, que el Tribunal de Justicia, dejando constancia de las garantías dadas por Dinamarca de que no se producirá ninguna obstrucción física del Canal de la Mancha Oriental antes de finales de 1994, y considerando que el procedimiento sobre el fondo en el presente asunto finalizaría, en condiciones normales, antes de esa fecha, estima que no se ha demostrado que el derecho reclamado vaya a ser vulnerado por las obras de construcción durante la pendencia del procedimiento;
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28. Considerando que Finlandia alega, además, no sólo que la continuación del proyecto danés tal como está previsto causará un daño irreparable al derecho de paso reivindicado por Finlandia, sino que el proyecto ya está causando tal daño a intereses económicos tangibles en la medida en que los astilleros finlandeses ya no pueden participar plenamente en las licitaciones relativas a buques, incluidos buques de perforación y plataformas petrolíferas, que no podrían pasar por el Gran Belt una vez terminado el puente del Canal de la Mancha Oriental; y que la existencia del proyecto de puente en su forma actual está teniendo y seguirá teniendo un efecto negativo en el comportamiento de los clientes potenciales de dichos astilleros;
29. Considerando, sin embargo, que no se han aportado pruebas de ninguna licitación para buques de perforación y plataformas petrolíferas que requieran el paso del [p 19] Báltico después de 1994, ni se ha demostrado que la disminución de pedidos a los astilleros finlandeses para la construcción de buques de perforación y plataformas petrolíferas sea atribuible a la existencia del proyecto del Gran Belt; que, en consecuencia, no se han aportado pruebas del perjuicio alegado;
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30. Considerando que Finlandia alega además que la finalización del puente sobre el Canal del Este será sólo el último paso de un proceso continuo en el que los derechos finlandeses ya están siendo irreparablemente perjudicados; Considerando que Finlandia observa que la interrelación entre los diversos elementos del proyecto del Gran Belt tiene como consecuencia que la finalización de cualquiera de ellos reduciría las posibilidades de modificar otros elementos de forma que se pudiera dar efecto a una sentencia del Tribunal favorable a Finlandia en cuanto al fondo, y a este respecto ha llamado la atención sobre el hecho de que, según Dinamarca, las ofertas de licitación para la construcción del Puente del Canal de la Mancha Oriental expiran el 18 de agosto de 1991; considerando que Finlandia concluye que existe, por tanto, urgencia, en la medida en que muchas de las actividades implicadas en el proyecto anticipan un cierre definitivo del Gran Belt, excluyendo posibilidades prácticas de acomodar los intereses finlandeses y hacer efectivos los derechos finlandeses en caso de sentencia favorable a Finlandia;
31. Considerando que se ha alegado en nombre de Dinamarca en el curso del procedimiento sobre la solicitud de medidas provisionales que, si el Tribunal de Justicia fallara a favor de Finlandia en cuanto al fondo, cualquier pretensión de Finlandia no podría ser satisfecha mediante una Providencia de restitución, sino únicamente mediante una indemnización por daños y perjuicios, en la medida en que la restitución en especie sería excesivamente onerosa; Considerando que, por el momento, el Tribunal de Justicia no está llamado a determinar el carácter de cualquier decisión que pudiera adoptar sobre el fondo; que, no obstante, en principio, si se establece que la construcción de obras implica una violación de un derecho legal, no puede ni debe excluirse a priori la posibilidad de una declaración judicial según la cual dichas obras no deben continuar o deben ser modificadas o desmanteladas;
32. Considerando que ninguna medida adoptada pendente lite por un Estado implicado en un litigio ante el Tribunal de Justicia con otro Estado “puede tener efecto alguno en lo que respecta a la situación jurídica que el Tribunal de Justicia está llamado a definir” (Estatuto jurídico del territorio suroriental de Groenlandia, P.C.I.J., Serie A/B, nº 48, p. 287), y que tal medida no puede mejorar su situación jurídica frente a ese otro Estado;
33. Considerando que corresponde a Dinamarca, que está informada de la naturaleza de la demanda de Finlandia, considerar las repercusiones que una sentencia estimatoria podría tener sobre la ejecución del proyecto del Gran Belt, y decidir si, o en qué medida, debe en consecuencia retrasar o modificar dicho proyecto;[p 20].
34. Considerando que, asimismo, corresponde a Finlandia, que está informada del proyecto del Gran Belt, decidir si promueve o no la reconsideración de las formas de permitir el paso de buques de perforación y plataformas petrolíferas a través del Estrecho danés en el supuesto de que el Tribunal de Justicia decidiera que la construcción del puente del Canal Este con una altura libre de 65 metros no infringiría ningún derecho perteneciente a Finlandia;
35. Considerando que, como observó el Tribunal Permanente de Justicia Internacional, y ha reiterado el presente Tribunal
“el arreglo judicial de las controversias internacionales, con miras a lo cual se ha establecido la Corte, es simplemente una alternativa al arreglo directo y amistoso de tales controversias entre las Partes; en consecuencia, corresponde a la Corte facilitar, en la medida en que sea compatible con su Estatuto, dicho arreglo directo y amistoso…” (Zonas Francas de la Alta Saboya y del Distrito de Gex, P.C.I.J., Serie A, núm. 22, p. 13; véase también Controversia fronteriza, I.C.J. Recueil 1986, p. 577, párr. 46). 46);
considerando que, a la espera de una decisión del Tribunal sobre el fondo, toda negociación entre las Partes con vistas a lograr una solución directa y amistosa es bienvenida;
36. Considerando que interesa claramente a ambas Partes que sus respectivos derechos y obligaciones se determinen definitivamente lo antes posible; que, por lo tanto, es conveniente que el Tribunal, con la cooperación de las Partes, garantice que la decisión sobre el fondo se alcance con toda la celeridad posible;
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37. Considerando que la decisión dictada en el presente procedimiento no prejuzga en modo alguno ninguna cuestión relativa al fondo del asunto, y deja a salvo el derecho de los Gobiernos de la República de Finlandiay del Reino de Dinamarca a presentar alegaciones al respecto;
**
38. Por las razones expuestas,
El Tribunal de Justicia,
Por unanimidad,
Encuentra que las circunstancias, tal como ahora se presentan a la Corte, no son tales como para requerir el ejercicio de su poder bajo el Artículo 41 del Estatuto para indicar medidas provisionales.
Hecho en francés y en inglés, siendo el texto inglés el que da fe, en el Palacio de la Paz, La Haya, el día veintinueve de julio de mil [p 21] novecientos noventa y uno, en tres ejemplares, uno de los cuales será depositado en los archivos de la Corte y los otros transmitidos al Gobierno de la República de Finlandia y al Gobierno del Reino de Dinamarca, respectivamente.
(Firmado) R. Y. Jennings,
Presidente.
(Firmado) Eduardo Valencia-Ospina,
Secretario.
El Juez Tarassov adjunta una declaración a la Providencia del Tribunal.
El Vicepresidente Oda, el Juez Shahabuddeen y el Juez ad hoc Broms adjuntan votos particulares a la Providencia del Tribunal.
(Rubricado) R.Y.J.
(Rubricado) E.V.O. [p 22]
Declaración del juez Tarassov
He votado a favor de la presente Providencia, aunque no sin algunas dudas.
En mi opinión, la continuación de las obras de construcción del Puente del Canal del Este sobre el Gran Belt constituye incluso ahora una seria amenaza para el paso continuo y sin obstáculos de la navegación internacional a través de este estrecho internacional. El actual proyecto de puente ha sido concebido de tal manera que no sólo después de su realización definitiva, sino incluso durante el proceso de construcción, impondría serias limitaciones físicas a las posibilidades y alcance de la navegación para Finlandia, así como para toda la comunidad internacional y, en particular, para los Estados bálticos.
Esta es mi preocupación y mi inquietud se ve reforzada por el hecho de que el Puente del Canal de la Mancha Oriental es sólo una parte de un enlace de comunicación por carretera y ferrocarril más amplio sobre el Gran Belt y que, dada esta situación, la realización de otras partes del proyecto completo haría inevitablemente más difícil corregir el plan actual del Puente del Canal de la Mancha Oriental si el Tribunal fallara a favor de Finlandia en cuanto al fondo.
Al mismo tiempo, suscribo plenamente el reconocimiento, reflejado en la presente Providencia del Tribunal, del derecho indiscutible de Finlandia al paso a través del Gran Belt y también acepto la posibilidad de que el Tribunal pueda, si las circunstancias así lo exigen, indicar medidas provisionales para la protección de este derecho y su aplicación controvertida a determinados buques de perforación y plataformas petrolíferas.
Veo el principal significado de la presente Providencia en la decidida intención de la Corte de evitar que se produzca una situación en la que, pendente lite, tanto las Partes en el caso, como la propia Corte, y también todos los Estados interesados en la navegación marítima libre y sin obstáculos a través del Gran Belt (que en virtud del derecho internacional convencional y consuetudinario, tiene la condición de estrecho internacional), puedan verse enfrentados a un hecho consumado, que podría producirse en el caso de una continuación acelerada por parte de Dinamarca de sus actuales planes de construcción del puente, sin modificación alguna. Esa intención del Tribunal, tal como yo la entiendo, se expresa muy claramente en las siguientes disposiciones de la presente Providencia:
(1) La Corte ha establecido en el párrafo 24 de la Providencia que, según lo declarado por Dinamarca, el calendario previsto para la construcción del Puente sobre el Canal del Este es tal que “no se producirá ningún impedimento físico para el paso a través del Gran Belt antes de finales de 1994”, lo que significa que el status quo del paso a través del Gran Belt no se modificará antes de la decisión de la Corte sobre el fondo del asunto.
(2) En el párrafo 26 de la Providencia la Corte ha reconocido que: [p 23]
“si se previera la realización de obras de construcción en el Puente del Canal Este que pudieran obstaculizar el derecho de paso reclamado antes de la decisión del Tribunal sobre el fondo en el presente procedimiento, ello podría justificar la indicación de medidas provisionales”.
En esta disposición de la presente Providencia veo no sólo una posibilidad de que Finlandia pueda, de conformidad con el artículo 75, párrafo 3, del Reglamento del Tribunal, renovar su solicitud de medidas provisionales “basándose en hechos nuevos”, sino también alguna indicación de que el Tribunal, de conformidad con el artículo 75, párrafo 1, pueda examinar de oficio si la ulterior construcción del puente basada en los planos en su forma actual requerirá medidas especiales de protección de los derechos controvertidos de Finlandia.
(3) Mientras que, en los párrafos 33 y 34 de la Providencia, el Tribunal advierte a ambas Partes por igual acerca de la necesidad de tomar en consideración, en cualquier acción ulterior relacionada con la presente controversia, la sentencia definitiva del Tribunal (cualquiera que ésta sea), los párrafos 31 y 32 de la Providencia subrayan muy enérgicamente que no debe adoptarse ninguna medida pendente lite para cambiar el status quo respecto del paso a través del Gran Belt.
Si se demostrara que las obras suponen una vulneración del bien jurídico, el Tribunal no excluye la posibilidad de que se declare judicialmente que dichas obras “no deben continuar” o incluso “deben ser modificadas o desmanteladas”.
(4) El último factor dirigido a asegurar los respectivos derechos de las Partes hasta la decisión sobre el fondo es la intención del Tribunal reflejada en el párrafo 36 de la Providencia de asegurar, con la cooperación de las Partes, que dicha decisión se alcance con toda la celeridad posible.
Todas estas disposiciones de la Providencia me permitieron, junto con todos los demás Jueces, llegar a la conclusión final de que, por el momento, las circunstancias no son tales que requieran de la Corte la indicación inmediata de medidas provisionales especiales.
También he tenido algunas dificultades con las disposiciones de la Providencia que se refieren a la posibilidad de negociaciones entre las Partes, a la espera de una decisión del Tribunal sobre el fondo. Me parece que la posición de la Corte en relación con dichas negociaciones, que en la redacción de la Providencia son “bienvenidas”, podría, de acuerdo con la práctica anterior de la Corte Permanente de Justicia Internacional y también con su propia práctica, ser más directa y algo más firme. La Corte podría promover el resultado positivo de las negociaciones si indicara que el objetivo de las mismas es buscar las mejores posibilidades técnicas que puedan garantizar plenamente que
“la construcción del tramo de puente que cruza el Canal del Este permitirá, de conformidad con el derecho internacional, el mantenimiento del libre paso para la navegación internacional entre el Kattegat y el Mar Báltico como en el pasado” (Nota Circular danesa de 30 de junio de 1987, reproducida como Anexo 2 a la demanda de Finlandia y en las Observaciones [p 24]escritas de Dinamarca sobre la solicitud finlandesa de medidas provisionales, Anexo 8).
Estoy seguro de que estaba en el poder del Tribunal – aunque no como una medida provisional especial – recomendar que las Partes, dada la importancia del Gran Belt para el transporte marítimo internacional, inviten para tales negociaciones a los expertos de terceros países, especialmente de aquellos países interesados en el libre paso a través de este estrecho internacional, o que lleven a cabo tales negociaciones bajo los auspicios de la Organización Marítima Internacional.
(Firmado) Nikolai K. Tarassov. [p 25]
Voto particular del vicepresidente Oda
Estoy totalmente de acuerdo con la conclusión de la Providencia de rechazar la petición de Finlandia por el motivo suficiente de la falta de urgencia. Efectivamente, no hay urgencia. En primer lugar, Dinamarca ha dado garantías de que no se producirá ninguna obstrucción física del Canal del Este antes de finales de 1994. En segundo lugar -y este es un punto que debería haberse subrayado-, aunque los posibles compradores de buques de perforación y plataformas petrolíferas de los astilleros finlandeses deben sopesar inevitablemente el riesgo de que, entretanto, el Tribunal dicte una sentencia adversa a la demanda finlandesa, ese riesgo no habría disminuido aunque el Tribunal hubiera indicado las medidas provisionales solicitadas, porque su indicación no habría prejuzgado en modo alguno el fondo del asunto. En consecuencia, veo poco objeto significativo en la solicitud de Finlandia. La única forma en que el Tribunal puede afectar concretamente a la posición de Finlandia es pronunciándose sobre el fondo, y, a la vista de las consecuencias negativas que para dicha posición se derivan de la no resolución del litigio, el Tribunal prestará el mejor servicio pronunciándose definitivamente lo antes posible.
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También estoy de acuerdo con la advertencia a Dinamarca de que
“no puede ni debe excluirse a priori la posibilidad de una conclusión judicial de que tales obras no deben continuar o deben ser modificadas o desmanteladas” (párrafo 31).
Esta frase añade un importantísimo elemento de equilibrio al rechazo de la petición finlandesa. En relación con el riesgo de Dinamarca, puede observarse que el Agente y el abogado de la Demandada hicieron hincapié en el argumento de que, si la ejecución del proyecto del Puente sobre el Canal de la Mancha Oriental hubiera alcanzado una fase avanzada antes de que el Tribunal dictara sentencia y si el Tribunal fallara de hecho a favor de Finlandia, sería entonces legítimo terminar el puente y ofrecer una indemnización en la medida en que la restitución en especie sería excesivamente onerosa. Como ha indicado el Tribunal en su Providencia, no se puede confiar en que el Tribunal determine finalmente que esta forma de proceder podría considerarse jurídicamente suficiente. Para minimizar la posibilidad de que se malgasten esfuerzos, es por tanto tanto tanto más deseable también para Dinamarca que la sentencia se dicte lo antes posible.
**[p 26]
Sin embargo, hay dos aspectos de la Providencia que considero un tanto superfluos. En primer lugar, si bien es cierto, como se afirma en la Providencia, que
“corresponde a Dinamarca […] considerar el impacto que una sentencia estimatoria [de la demanda de Finlandia] podría tener sobre la ejecución del proyecto del Gran Belt, y decidir si, o en qué medida, debe en consecuencia retrasar o modificar dicho proyecto” (párr. 33),
parece haber pocas razones para que el Tribunal sugiera “igualmente” que
“corresponde a Finlandia… decidir si promueve o no la reconsideración de las formas de permitir el paso de buques de perforación y plataformas petrolíferas a través del Estrecho danés en caso de que [Finlandia pierda el caso sobre el fondo]” (párrafo 34).
De hecho, lo que Finlandia necesita, en esta fase, es simplemente tener en cuenta la posibilidad obvia de que, en caso de que pierda el caso sobre el fondo, podría tener que abandonar o modificar cualquier plan para construir buques de perforación y plataformas petrolíferas de más de 65 metros.
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En segundo lugar, aunque no me opongo en modo alguno a que se reanuden las negociaciones si las Partes toman una iniciativa en ese sentido, aquí tenemos dos naciones hermanas de la región del Báltico que, según se nos asegura, mantienen una relación de confianza llevada a cabo a través de una diplomacia en gran medida informal; por lo tanto, es razonable suponer que, si las negociaciones pudieran conducir a una solución de su disputa, no habría sido necesario recurrir al proceso judicial. De hecho, ¿dónde está el incentivo para que las Partes negocien ahora, cuando cada una debe creer que la solidez de su posición depende de la determinación judicial de su derecho: por un lado, un derecho de paso libre de buques de perforación y plataformas petrolíferas de mayor altura; por otro, un derecho a emprender libremente obras dentro del territorio nacional, aunque reconociendo un derecho de paso a buques de perforación y plataformas petrolíferas de menor altura? No existe un entendimiento común de la relación entre estos derechos, ni de las normas de derecho internacional pertinentes para su conciliación. Por lo tanto, ninguna de las Partes puede culpar a la otra por su reticencia a negociar en esta fase.
Además, si lo que el Tribunal desea fomentar es que las Partes negocien en cuanto a sus respectivas actitudes o conductas a la espera de la sentencia sobre el fondo, debería ser obvio que ninguna de las partes estará dispuesta a arriesgarse a perjudicar su caso haciendo concesiones. Hasta que el Tribunal haya resuelto algunas cuestiones jurídicas centrales, la posibilidad de que se llegue a un punto muerto es tan grande que el hecho de que el Tribunal señale a las Partes en esa dirección puede ser de poca [p 27] utilidad. Por lo tanto, me resulta difícil respaldar el sentimiento expresado por el Tribunal de que
“a la espera de una decisión del Tribunal sobre el fondo, cualquier negociación entre las Partes con vistas a alcanzar un acuerdo directo y amistoso será bienvenida” (párrafo 35).
La única dirección fructífera en la que el Tribunal puede orientar sus esfuerzos es la de garantizar “que la decisión sobre el fondo se alcance con toda la celeridad posible” (párrafo 36). De hecho, es la propia disposición de las Partes a negociar sobre una base jurídica lo que hace imperativo terminar el caso lo más rápidamente posible.
(Firmado) Shigeru Oda.
[p 28]
Voto particular del juez Shahabuddeen
He votado a favor de la Providencia del Tribunal pero me gustaría explicar mi enfoque y razonamiento con respecto a la cuestión de derecho de si un Estado que solicita medidas provisionales debe establecer un caso prima facie en cuanto a la existencia del derecho que se pretende preservar mediante las medidas solicitadas.
A esta importante cuestión se sumaron las Partes (párrafo 21 de la Providencia). Si Dinamarca tenía razón al afirmar que Finlandia estaba obligada a demostrar prima facie la existencia del derecho que se pretendía preservar mediante las medidas provisionales solicitadas, pero que Finlandia no lo había hecho, ello bastaba para desestimar la solicitud de Finlandia. La Providencia del Tribunal de Justicia figura en el apartado 22 del auto. Teniendo en cuenta los términos de la sentencia, considero necesario exponer mi postura. En mi opinión, Finlandia estaba obligada a demostrar un caso prima facie en el sentido de demostrar una posibilidad de existencia del derecho de paso específico reclamado respecto a los buques perforadores y las plataformas petrolíferas que superen una altura libre de 65 metros. En lo que falla la alegación de Dinamarca es en que, como sostengo, Finlandia sí logró demostrar esa posibilidad.
El problema que se plantea es el siguiente: ¿puede el Tribunal de Justicia, mediante medidas provisionales, impedir a un Estado hacer lo que afirma tener derecho a hacer sin haberle oído en defensa de ese derecho, o sin haber exigido al Estado requirente que demuestre que existe al menos una posibilidad de que se produzca el derecho para cuya preservación se solicitan las medidas? El Tribunal de Justicia nunca se ha pronunciado sobre esta cuestión. La doctrina está dividida al respectoFN1. Y, sin duda, como en tantos otros ámbitos, es necesario [p 29] ser prudente a la hora de recurrir a las ideas del Derecho interno sobre el tema.
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FN1 Véase, por ejemplo, Giuseppe Tesauro, “Le misure cautelari della Corte internazio-nale di Giustizia”, Comunicazioni e studi, 1975, Vol. 14, p. 873, en pp. 897 y ss.; J. G. Merrills, “Interim Measures of Protection and the Substantive Jurisdiction of the International Court”, Cambridge Law Journal, 1977, Vol. 36, p. 86, en pp. 100-102; J. B. Elkind, “The Aegean Sea Case and Article 41 of the Statute of the International Court of Justice”, Revue hellénique de droit international, 1979, Vol. 32, p. 285, en p. 333; y Jerzy Sztucki, Interim Measures in the Hague Court, 1983, pp. 97,123,259, y 260; y compárese Dr. E. Dumbauld, Interim Measures of Protection in International Controversies, 1932, pp. 160-161; Dr. M. H. Mendelson, “Interim Measures of Protection in Cases of Contested Jurisdiction”, British Year Book of International Law, 1972-1973, Vol. 46, pág. 259, en págs. 315-316,321; V. S. Mani, “Notes and Comments on Interim Measures of Protection: ICJ Practice”, Indian Journal of International Law, 1973, Vol. 13, p. 262, en pp. 265, 272; y, también por él, International Adjudication: Procedural Aspects, 1980, p.293.
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Indicar medidas provisionales sin exigir al Estado requirente que demuestre la existencia del derecho que se trata de proteger parece plantear un problema de conciliación con el carácter excepcional del procedimiento, un problema de cierta delicadeza, habida cuenta del carácter consensual de la competencia del Tribunal. Como observó Dumbauld
“Las medidas provisionales constituyen siempre un remedio excepcional. Constituyen una excepción a la regla habitual según la cual un demandante no puede obtener reparación hasta que haya probado plenamente su caso, y todas las defensas y objeciones de su adversario hayan sido oídas y consideradas.” (Dr. E. Dumbauld, Interim Measures of Protection in International Controversies, 1932, p. 184.)
Sin duda, Dumbauld tenía esa consideración en mente al afirmar:
“La indicación de medidas provisionales debe hacerse si el ‘Tribunal considera’ (‘estime’) que las circunstancias así lo exigen. Parece, pues, que basta con demostrar prima facie la existencia de un derecho probable y de un perjuicio probable.” (Ibid., pp. 160-161, párrafo 9.)
El carácter excepcional de las medidas cautelares, sobre el que Dumbauld llamó la atención, adquiere mayor importancia cuando se recuerda que no está decidido si la jurisprudencia del Tribunal permite indemnizar a una parte por cualquier perjuicio sufrido en el cumplimiento de una medida cautelar en caso de que ésta se considere finalmente injustificada; este punto, planteado en este asunto, no fue objeto de decisión y sigue sin resolverse.
Posiblemente el factor más influyente que contribuye a la impresión general, perceptible y quizá comprensible, de que el Tribunal de Justicia no debe examinar si existen indicios razonables de la existencia del derecho invocado es la necesidad de evitar cualquier apariencia de prejuicio. Este peligro no debe pasarse por alto; es evidente que reviste especial importancia en el delicado ámbito de los litigios entre Estados. Sin embargo, esta consideración debe equilibrarse con la reflexión de que el propio Estado al que se pretende obligar puede tener interés en demostrar que el Estado requirente no ha demostrado la posibilidad de que exista el derecho que se pretende proteger: en este caso, por ejemplo, es Dinamarca, el demandado, quien plantea la cuestión de si existe el derecho reivindicado por Finlandia, el demandante. En cuanto al Estado requirente, cualquier oposición por su parte a la exigencia de establecer la posible existencia del derecho invocado difícilmente puede basarse en motivos de prejuicio, ya que cualquier reclamación por tales motivos se ve satisfecha por la circunstancia de que, ex hypothesi, habría tenido [p 30] la oportunidad de cumplir la exigencia. Además, a la hora de medir el peligro de prejuzgamiento, hay que tener en cuenta que lo que el Tribunal está considerando no es si el derecho que se pretende preservar existe definitivamente, sino si el Estado requirente ha demostrado alguna posibilidad de que exista. Como demuestra la experiencia judicial general, esa distinción no es artificial, sino real. Ciertamente, la constatación de la existencia de tal posibilidad es claramente insuficiente para constituir una sentencia interlocutoria.
Es improbable que el Tribunal de Justicia esté vinculado por una mera afirmación de derechos incluso cuando éstos son manifiestamente incapaces de existir jurídicamente. Si se admite esta afirmación, como hace Finlandia, se presta cierta atención a la opinión de que el Tribunal de Justicia debe ocuparse de cerciorarse afirmativamente de la posible existencia de los derechos invocados, dependiendo el grado de prueba exigido del carácter y las circunstancias del caso concreto. Abordaré la cuestión partiendo de la base de que el Estado requirente es también el demandante en el procedimiento principal, como en este caso.
Parece que el Tribunal ha llegado a adoptar una prueba prima facie de competencia sobre el fondo a la hora de decidir si indica medidas provisionales (véase Nuclear Tests (Australia v. France), Interim Protection, I.C.J. Reports 1973, p. 99, en p. 101,para. 13, y p. 102, párr. 17; Nuclear Tests (New Zealand v. France), Interim Protection, I.C.J. Reports 1973, p. 135, at p. 137, para. 14, y p. 138, párr. 18; United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran, Provisional Measures, I.C.J. Reports 1979, p. 7, at p. 13, para. 15, y p. 14, párrs. 18 y 20; y Laudo arbitral de 31 de julio de 1989 (Guinea-Bissau c. Senegal), Medidas provisionales, I.C.J. Recueil 1990, p. 64, en pp. 68-69, párrs. 20 y 22). Parece también establecido que la facultad de la Corte para indicar medidas provisionales es distinta de su competencia sobre el fondo (véase Dumbauld, op. cit, págs. 165, 186; M. O. Hudson, The Permanent Court of International Justice, 1920-1942, Nueva York, 1943, pág. 425; Anglo-Iranian Oil Co, Preliminary Objection, I.C.J. Reports 1952, p. 93, at pp. 102-103; Interhandel, Interim Protection, I.C.J. Reports 1957, p. 105, at p. 118, per Judge Lauterpacht; S. Rosenne, The Law and Practice of the International Court, 1965,Vol. 1, pp. 422-423; and Sir Gerald Fitzmaurice, The Law and Procedure of the international Court of Justice, 1986, Vol. 2, pp. 533 y ss.). Siendo así, al considerar si tiene competencia prima facie sobre el fondo, el Tribunal no está considerando si tiene poder para indicar medidas provisionales (pues esto descansa en otra base), sino que está considerando si el caso es apto y apropiado para ejercer ese poder. En otras palabras, la cuestión de si la competencia material existe prima facie depende de las “circunstancias” en el sentido del artículo 41 del Estatuto (véase M. O. Hudson, “The Thirtieth Year of the World Court”, American Journal of International Law, 1952, Vol. 46, p. 1, en p. 22; y Aegean Sea Continental Shelf, Interim Protection, I.C.J. Reports 1976, p. 3, en [p 31] pp. 15-16, por el Presidente Jiménez de Aréchaga; cf. Juez Mosler, ibid.., p. 25).
Pero la competencia sobre el fondo no es más que uno de los elementos que el demandante debe demostrar para que prospere el asunto de fondo que ha planteado, una verdad que no se ve mermada, en mi opinión, por la importancia de dicho elemento o por el hecho de que pueda alegarse como cuestión preliminar. Si el demandante no puede acreditar prima facie su competencia material, esta circunstancia demuestra que no tiene posibilidad alguna de prosperar. ¿Por qué debería limitarse la demandante a demostrar prima facie sólo uno de los elementos que debe probar para tener éxito? Es fácil comprender que la prueba de la existencia definitiva del derecho invocado no puede formar parte de las “circunstancias” en el sentido del artículo 41 del Estatuto, sino que es más bien una cuestión de fondo. Es menos fácil aceptar que esto se aplica al establecimiento de una posibilidad de existencia del derecho. No se sugiere que el Estado requirente deba prever y resolver todas y cada una de las cuestiones que puedan surgir en el fondo. La medida en que deba hacerlo en un caso concreto dependerá de la naturaleza y las circunstancias del caso. Lo importante es que se presente material suficiente para demostrar la posibilidad de que exista el derecho que se pretende proteger. No estoy seguro de que este punto de vista esté necesariamente en desacuerdo con la posición adoptada en la declaración conjunta del Vicepresidente Ammoun y los Jueces Forster y Jiménez de Aréchaga en los asuntos relativos a la Jurisdicción Pesquera (I. C.J. Reports 1972,p. 12, en p. 18, y p. 30, en p. 36). Si es así, discrepo respetuosamente.
Aunque el Tribunal, al parecer, no ha tenido hasta ahora ocasión de responder definitivamente a la cuestión examinada, puede ser útil considerar la forma en que el asunto ha sido tratado de vez en cuando en los estrados del Tribunal, y a veces por el propio Tribunal. En resumen, aunque reconozco que no se excluyen otras interpretaciones del material, parece que en algunos casos la forma de los argumentos estaba objetivamente concebida para probar, o refutar, la posibilidad de la existencia del derecho reclamado, incluso cuando este propósito no se declaraba explícitamente.
En el asunto del Estatuto Jurídico del Territorio Sudoriental de Groenlandia, el Presidente Adatci indicó efectivamente a los abogados que no se debía invadir el fondo del asunto en las alegaciones sobre medidas provisionales (P.C.I.J., Serie C, nº 69, pp. 16,32 y 48). No obstante, la Providencia dictada posteriormente por el Tribunal tuvo ocasión de señalar que
“según la declaración del Sr. Steglich-Petersen [abogado de Dinamarca], ‘la solicitud noruega de medidas provisionales no tiene fundamento en el artículo 41 del Estatuto y en el artículo 57 del Reglamento’ – que sólo tratan de la preservación de los derechos de una u otra Parte – dado que, según él, Noruega no posee ningún derecho en el territorio en cuestión que pueda ser objeto de [p 32] una medida de protección” (P.C.I.J., Series A/B, nº 48, p. 277, en p. 282).
Se verá que, como en el presente caso, era el Estado al que se pretendía obligar (Dinamarca, entonces como ahora) el que afirmaba efectivamente que el Estado solicitante de medidas provisionales no había probado la existencia de ningún derecho susceptible de ser protegido por tales medidas. La decisión se basó en otras consideraciones, pero esto no afecta a la cuestión que se plantea ahora sobre la forma en que el abogado de la parte demandada entendió los requisitos del caso.
Parece existir cierta base para pensar que ciertos aspectos del fondo jurídico fueron considerados de forma provisional por el Tribunal en el asunto Anglo-Iranian Oil Co, Interim Protection (I.C.J. Reports 1951, pág. 89, especialmente págs. 92 y 93), y en los asuntos relativos a la jurisdicción pesquera, Interim Protection (I.C.J. Reports 1972, pág. 12, especialmente pág. 15, y pág. 30, especialmente pág. 33) (véase el análisis en Dr. M. H. Mendelson, “Interim Measures of Protection in Cases of Contested Jurisdiction”, British Year Book of International Law, 1972-1973, Vol. 46, pág. 259, especialmente pág. 316).
En el asunto Nuclear Tests (Australia c. Francia), aunque no compareció, Francia había impugnado la posición de Australia en cuanto al fondo (I.C.J. Reports 1973, p. 99, en pp. 104-105, párr. 28). En respuesta a la impugnación, el Solicitor-General Ellicott, Q.C., hizo lo que describió como una “declaración esquemática del derecho sustantivo aplicable al fondo de la reclamación de Australia”, y añadió:
“En mi opinión, este esbozo debería bastar para mostrar el carácter serio y fundado del caso australiano en apoyo de su argumento de que la realización francesa de pruebas nucleares en el Océano Pacífico Sur no es compatible con las normas aplicables del derecho internacional.” (I.C.J. Pleadings, Nuclear Tests, Vol. I, p. 189.)
El abogado de Australia se esforzaba por combatir la posición francesa hasta el punto de demostrar que, en efecto, Australia tenía un caso defendible en cuanto al fondo. Ahora bien, es cierto que el Tribunal se limitó a decir que –
“a los efectos del presente procedimiento, basta observar que la información presentada al Tribunal, incluidos los informes del Comité Científico de las Naciones Unidas para el Estudio de los Efectos de las Radiaciones Atómicas entre 1958 y 1972, no excluye la posibilidad de que se demuestre que el depósito en territorio australiano de la lluvia radioactiva resultante de dichas pruebas ha causado daños a Australia y que éstos son irreparables” (Recueil 1973, p. 99, en p. 105, párr. 29; y véase ibíd., p. 135, en p. 141, párr. 30). 30).
Por lo tanto, el Tribunal no dijo que ese posible daño a Australia podría ser violatorio de algún posible derecho de Australia; y no minimizo el valor de este hecho para los argumentos contrarios. Sin embargo, parece un tanto improbable que el Tribunal pudiera reconocer “la posibilidad” de que Australia pudiera demostrar un daño irreparable por la lluvia radioactiva en su propio territorio resultante de las pruebas nucleares francesas sin asumir al mismo tiempo que Australia también podría demostrar al menos la posibilidad de que dicho daño violara algún derecho australiano. El argumento de los abogados en este sentido difícilmente podría haber estado ausente de la mente del Tribunal cuando hizo la declaración citada anteriormente y procedió a indicar medidas provisionales que afectaban a un importante programa francés.
En el asunto de la Plataforma Continental del Mar Egeo, el profesor O’Connell, por Grecia, concibió su posición de este modo: “Sólo tenemos que demostrar que, prima facie, Grecia tiene derechos que están amenazados” (I.C.J. Pleadings, Aegean Sea Continental Shelf, p. 89). Reiteró la esencia de dicho acuerdo en otras dos ocasiones (ibid., pp. 97 y 115).
También se puede hacer referencia a I.C.J. Pleadings, United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran, en las páginas 21 y ss. y 25 y ss., para obtener argumentos extensos en apoyo del fondo de la reclamación de Estados Unidos. Rechazando un argumento iraní según el cual la solicitud de Estados Unidos implicaba “que el Tribunal debería haber dictado sentencia sobre el fondo real del asunto que se le había sometido”, el Tribunal dijo que
“una solicitud de medidas provisionales debe, por su propia naturaleza, referirse al fondo del asunto, ya que, como se indica expresamente en el artículo 41, su objeto es preservar los derechos respectivos de cualquiera de las partes;…”(United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran, Provisional Measures, I.C.J. Reports 1979, p. 7, en p. 16, párr. 28; el subrayado es nuestro).
Aunque no debía entenderse que tomaba decisiones definitivas, el Tribunal estaba claramente preocupado por asegurarse afirmativamente de que había motivos para sostener que los derechos que se pretendía proteger con medidas provisionales existían en el derecho internacional y estaban siendo violados de hecho (ibid., págs. 17-20, párrs. 34-43). Las circunstancias particulares del caso pueden explicar hasta qué punto el Tribunal entró en el fondo, pero el hecho de que el Tribunal entrara en el fondo parece basarse en consideraciones más generales que sugieren el reconocimiento de que un Estado que solicita medidas provisionales debe convencer al Tribunal de que tiene argumentos a favor de la existencia de los derechos que se pretende preservar hasta que se adopte una decisión definitiva.
En el caso de las Actividades Militares y Paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua c. Estados Unidos de América), Medidas Provisionales, la Providencia de la Corte estableció cuidadosamente las circunstancias pertinentes, junto con una referencia a las pruebas de apoyo de Nicaragua, y declaró:[p 34]
“Considerando que la Corte tiene a su disposición considerable información relativa a los hechos del presente caso, incluidas las declaraciones oficiales de las autoridades de los Estados Unidos; que la Corte, en el contexto del presente procedimiento sobre una solicitud de medidas provisionales, debe, de conformidad con el artículo 41 del Estatuto, considerar las circunstancias señaladas a su atención como requiriendo la indicación de medidas provisionales, pero no puede hacer conclusiones definitivas de hecho, y el derecho del Estado demandado a impugnar los hechos alegados y a presentar argumentos con respecto al fondo debe permanecer inafectado por la decisión de la Corte” (I.. C.J. Recueil 1984, p. 169, en p. 182, párr. 31; y véase, ibid., pp. 181-182, párrs. 29-30).
Por supuesto, el Tribunal no podía “hacer conclusiones definitivas sobre los hechos” en esa etapa; pero es al mismo tiempo improbable que no hubiera desarrollado la conciencia de que la “considerable información relativa a los hechos”, que tenía ante sí, era suficiente para revelar que Nicaragua tenía al menos un caso discutible sobre el fondo de su reclamación.
No es apropiado imputar mecánicamente a la Corte las posiciones tomadas o asumidas por los abogados, particularmente cuando la Corte no se ha pronunciado. Por otra parte, tampoco es correcto tratar de apreciar las posiciones adoptadas por el Tribunal de Justicia abstraídas de su contexto forense. Como es bien sabido, con frecuencia es necesario recurrir a las alegaciones de los abogados para comprender lo que de hecho hizo un tribunal.
No digo que todos los casos – y no son muchos – hablen consistentemente a favor de la interpretación propuesta, o que cada uno de ellos sea igualmente esclarecedor; y ciertamente sería un error exagerar el posible valor de apoyo de cualquiera de ellos para esa interpretación. Pero, tomándolos acumulativamente, el patrón general de defensa empleado por los abogados, y también la reacción del Tribunal en algunas ocasiones, como en el caso del Personal Diplomático y Consular de los Estados Unidos en Teherán, parecería ser objetivamente consistente con la comprensión de la ley del Juez Anzilotti, tal como lo expresó en su opinión disidente en el caso de la Reforma Agraria Polaca y la Minoría Alemana, cuando dijo:
“Si la summaria cognitio, característica de un procedimiento de este tipo, permitiera tener en cuenta la posibilidad del derecho reclamado por el Gobierno alemán, y la posibilidad del peligro al que ese derecho estaba expuesto, me resultaría difícil imaginar una solicitud de indicación de medidas cautelares más justa, más oportuna o más adecuada que la que estamos examinando.” (P.C.I.J., Serie A/B, nº 58,p. 175, en p. 181; énfasis en el original).
Este dictamen fue mencionado por el abogado en dos casos posteriores (véase I.C.J. Pleadings, Anglo-Iranian Oil Co. (Interim Measures), en pp. 415-416, por Sir Frank Soskice, Q.C., e I.C.J. Pleadings, Fisheries Jurisdiction [p 35] (Interim Measures), Vol. I, en pp. 99-100, por Sir Peter Rawlinson, Q.C.). En este último caso, el abogado señaló:
“El Juez Anzilotti, en una opinión preliminar en ese caso, y teniendo en cuenta meramente un posible peligro para un posible derecho del Demandante, estaba dispuesto a ordenar al Demandado que suspendiera un importante programa de reforma agraria que se estaba llevando a cabo en su propio territorio.” (Ibid., p. 100.)
El Juez Anzilotti estaba efectivamente dispuesto a hacerlo, pero sólo, como reconoció el abogado, si estaba satisfecho de “la posibilidad del derecho reclamado por el Gobierno alemán, y la posibilidad del peligro al que ese derecho estaba expuesto”. Salvo sobre la base de esta garantía mínima, difícilmente podría haber ido tan lejos como para estar dispuesto a “ordenar a la Demandada que suspenda un importante programa de reforma agraria que se está llevando a cabo en su propio territorio”.
Es difícil concebir cómo podría ser de otro modo con respecto al importante programa de construcción que tiene lugar en el territorio del demandado en el presente caso. ¿Podría realmente el Tribunal haber paralizado la construcción de un proyecto multimillonario por parte del demandado en su propio territorio sin haberse cerciorado previamente de que el Estado demandante podía al menos demostrar la posibilidad de que existiera el derecho que pretendía que se protegiera? Me parece que sólo la autoridad jurídica más clara y convincente podría obligar al Tribunal a aceptar que podía hacerlo correctamente. En mi opinión, no se presenta ninguna autoridad de ese nivel de contundencia en la literatura que existe sobre el tema. Ciertamente no veo cómo algo en las “circunstancias” del caso podría haber llevado al Tribunal a actuar de esa manera. La urgencia puede justificar la aplicación sumaria, no la dispensa, de lo que me parece un requisito arraigado en principios profundos.
El hecho de que el Tribunal de Justicia se haya reservado, en virtud del artículo 75 del Reglamento del Tribunal de Justicia, el derecho a ejercer la facultad que le confiere el Estatuto de señalar medidas provisionales de oficio no parece suficiente para sugerir que el Tribunal de Justicia pueda ejercer dicha facultad sin examinar previamente si existe alguna posibilidad de que se dé el derecho que se pretende proteger.
Puedo añadir que, aunque lo aprecio, no me convence el argumento de que la exigencia de una prueba prima facie de la posible existencia del derecho que se pretende proteger implicaría una duplicación de la vista sobre el fondo. Esto podría ser así si se exigiera al Estado requirente que resolviera todas las cuestiones susceptibles de plantearse sobre el fondo. Sin embargo, como se ha sugerido anteriormente, esta no es la posición, siendo suficiente con que se presente material suficiente para revelar la posibilidad de la existencia del derecho reclamado. En este caso, por ejemplo, es, en mi opinión, suficiente que Dinamarca acepte que Finlandia tiene derecho de paso a través del Gran Belt; que Dinamarca ha sido consciente del hecho de que desde 1972 hasta el presente Finlandia ha pasado de vez en cuando a través del Gran Belt varios buques de perforación y plataformas petrolíferas por encima de una altura libre de 65 metros; y que, con pleno conocimiento de esto, Den-[p 36]mark nunca se ha opuesto a su paso y todavía no lo hace, como de hecho ha afirmado en la audiencia. La posibilidad, así significada, de la existencia del derecho reclamado puede concebiblemente ser negada por otras circunstancias; pero estas cuestiones son para el fondo.
La fórmula del juez Anzilotti, mencionada anteriormente, parece ser potencialmente menos productiva de cualquier riesgo de prejuicio que la prueba prima facie, tal como se entiende comúnmente; y yo la prefiero. Pero creo que las sutiles distinciones que conoce el derecho interno en este ámbito no tienen por qué detener la investigación; y que, en consecuencia, a los efectos de los litigios internacionales, la sustancia es en gran medida la misma si se habla de una prueba prima facie, o de una prueba en cuanto a si hay una cuestión seria que juzgarFN1, o de una prueba en cuanto a si existe un posible peligro para un posible derecho.
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FN1En una jurisdicción nacional, una prueba revisada sobre si existe una cuestión grave que deba juzgarse no ha desplazado aparentemente por completo a la prueba prima facie, y se han expresado dudas sobre si afecta en gran medida a los resultados alcanzados por esta última (véase The Supreme Court Practice. 1991, Londres, 1990, Vol. l,Parte 1, Providencia 29/1/2, p. 498; American Cyanamid Co. v. Ethicon Ltd., [1975] AC 396 HL. 1975] AC 396 HL; Fellowes and Son v. Fisher[l976) 1 QB 122 CA; N.W.L. Ltd.v. Woods [1979] 3 All ER614HL; Duport Steels Ltd. v. Sirs [1980] 1 All ER 529 HL; y Cayne v. Global Natural Resources Ltd. [1984] 1 All ER 225 CA. [1984] 1 All ER 225 CA).
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Mi conclusión es que un Estado que solicita medidas cautelares, como Finlandia, está obligado a establecer la posible existencia de los derechos que se pretende proteger en el sentido en que el Juez Anzilotti hablaba del Tribunal, mediante una summaria cognitio, teniendo “en cuenta la posibilidad del derecho reclamado… y la posibilidad del peligro al que ese derecho estaba expuesto”. En mi opinión, lo contrario no puede sostenerse de forma creíble tras el asunto del personal diplomático y consular de los Estados Unidos en Teherán. Sin embargo, por las razones expuestas anteriormente, creo que Finlandia ha superado esa prueba. Es por otros motivos por lo que su solicitud fracasa.
(Firmado) Mohamed Shahabuddeen.
[p 37]
Voto particular del juez Broms
Habiéndome unido a los demás miembros del Tribunal en la adopción de la presente Providencia, deseo explicar los antecedentes de hecho de la adopción de la Providencia. Al hacerlo, soy consciente de que en esta fase cualquier comentario debe referirse únicamente a la solicitud de medidas provisionales, mientras que el fondo del asunto sólo se debatirá cuando se adopte la decisión final del Tribunal. Huelga decir que en la vista las partes se refirieron a algunos de los aspectos de fondo para justificar sus puntos de vista sobre las medidas provisionales. Esto resultó necesario para estimar si el demandante tenía un caso prima facie.
En el momento en que Finlandia presentó la solicitud de medidas provisionales, parecían darse los requisitos previos normales para la concesión de la solicitud. La jurisdicción del Tribunal no presentaba ningún problema; la demanda incluía obviamente problemas legales que debían ser juzgados por el Tribunal, y era una demanda que a primera vista tenía posibilidades razonables de prosperar. El demandante también podía probar que sin medidas provisionales se podría causar un perjuicio irreparable al derecho de libre paso de buques de perforación y plataformas petrolíferas supuestamente basado en varios tratados internacionales y en la costumbre internacional. También parecía existir la urgencia requerida, que a menudo ha desempeñado un papel decisivo en la toma de decisiones del Tribunal sobre las solicitudes de medidas provisionales. Las licitaciones finales de construcción del puente del Canal de la Mancha Oriental tienen como fecha límite de aceptación el 18 de agosto de 1991 y existía el peligro de que disminuyeran las licitaciones de plataformas petrolíferas y buques de perforación finlandeses debido al temor de los posibles compradores de que las obras de construcción se vieran impedidas en un futuro próximo por la imposibilidad de hacer uso del derecho de libre paso a través del Gran Belt.
En la audiencia, el Gobierno danés declaró que, de acuerdo con el calendario de construcción del Puente del Canal Este, “no se producirá ningún impedimento físico para el paso a través del Gran Belt antes de finales de 1994” (Observaciones escritas danesas, párr. 140 (2); sesión pública de 2 de julio de 1991 (por la mañana), CR 91 /11, p. 11 (Lehmann)). A esto se añadía que para entonces el caso ya habría sido resuelto definitivamente por el Tribunal. Dicho esto, el agente de Dinamarca sugirió que no era necesaria ninguna indicación de medidas provisionales (ibid.). Continuó explicando que la construcción del Puente del Canal Este no presentará ningún obstáculo práctico para el paso de unidades móviles de perforación mar adentro a través del Estrecho Danés y la navegación puede continuar a través del Estrecho como antes (ver párrafo 25 de la Providencia)[p 38].
Así pues, según el Agente de Dinamarca, no hay urgencia. Otra cosa que cambió la situación original fue que más tarde, durante las deliberaciones del caso, el Tribunal decidió tomar la decisión final del caso de forma expeditiva, probablemente durante la primavera de 1992 o a más tardar en el otoño de 1992. Cuando esta decisión se combina con las garantías danesas en cuanto a la continuación del derecho de libre paso, la cuestión de la urgencia debe verse desde otra perspectiva. Los buques finlandeses, incluidas las plataformas petrolíferas y los buques de perforación, tienen ahora garantizado el derecho de tránsito al menos hasta finales de 1994 y el Tribunal resolverá el caso lo más rápidamente posible, sin duda antes de la fecha mencionada. Así pues, como resultado de los acontecimientos anteriormente explicados, los motivos materiales para la aceptación de la demanda han cambiado. Con estos cambios los requisitos previos para la adopción de la Solicitud disminuyeron sin culpa alguna del demandante. La alternativa restante era la presente Providencia.
La presente Providencia confirma las garantías danesas anteriormente mencionadas dadas al Tribunal. Lo más importante, sin embargo, es la disposición incluida en el párrafo 32, por la que el Tribunal subraya la norma jurídica bien establecida de que un Estado implicado en un litigio ante el Tribunal con otro Estado no puede mejorar su situación jurídica respecto a ese otro Estado mediante ninguna acción adoptada pendente lite, y ninguna acción de este tipo “puede tener efecto alguno en lo que respecta a la situación jurídica que el Tribunal está llamado a definir” (Estatuto Jurídico del Territorio Sudoriental de Groenlandia, P.C.I.J., Serie A/B, No. 48, p. 287). Esto concierne naturalmente a ambas Partes pero, teniendo en cuenta las circunstancias del presente caso, este principio es especialmente importante como garantía para Finlandia contra cualquier cambio perjudicial que pudiera emprender el poder territorial del Gran Belt.
La Providencia también resuelve otra importante cuestión jurídica que fue planteada en la vista por el abogado, Profesor Bowett, en nombre del Gobierno de Dinamarca. Sugirió que en el caso de que una restitución en especie resultara excesivamente onerosa para Dinamarca, una compensación monetaria por daños y perjuicios sería suficiente como pago a Finlandia, si la demanda de Finlandia fuera finalmente aceptada por el Tribunal (Audiencia Pública de 5 de julio de 1991, CR 91/14, p. 45). Pero esto no es lo que pretende el demandante. El demandante solicita una restitución en especie. Por lo tanto, la opinión del Tribunal que niega la validez de la teoría danesa es correcta, y una interpretación importante.
Por último, también considero muy importante el contenido de los apartados 33 y 34, especialmente a la luz del apartado 35, en el que el Tribunal invita a las Partes a entablar negociaciones para resolver su controversia. El principio de igualdad de trato de las Partes ha sido correctamente adoptado en los párrafos 33 y 34. Se solicita a ambas Partes que consideren soluciones alternativas a la controversia. Se solicita a ambas Partes que consideren soluciones alternativas para resolver la disputa. Con la ayuda de sus conocimientos técnicos [p 39] combinados, las futuras negociaciones que el Tribunal recomienda a ambas Partes podrían resultar decisivas para encontrar una solución mutuamente aceptable.
No he podido evitar la impresión de que el litigio también podría resolverse mediante negociaciones entre los dos Gobiernos. Al hacerlo, sólo estarían actuando en el mejor espíritu nórdico de cortesía y cooperación para hacer el máximo esfuerzo para encontrar una solución que satisfaga a ambas partes.
Después de todo, la disputa principal debe ser llevada a sus medidas realistas. No es fácil entender cómo la construcción de una abertura en el puente del Canal del Este mediante un puente giratorio, o posiblemente mediante otra solución técnica, podría causar más gastos a Dinamarca que una fracción relativamente pequeña de los costes totales de construcción, que se dice que superan los 4.000 millones de dólares. Esta modificación tampoco debería causar ningún retraso real en las obras de construcción, suponiendo que la decisión necesaria se alcance en un futuro previsible. Dado que la propia Providencia del Tribunal sugiere negociaciones a las Partes, ya no puede decirse que la aceptación de las negociaciones suponga una pérdida de prestigio para ninguna de las partes. Al contrario, el Tribunal apreciaría tal esfuerzo de las Partes. Ni que decir tiene que, incluso si las Partes no pudieran resolver su disputa mediante negociaciones directas, los resultados de las mismas, y en particular las soluciones técnicas que pudieran explorarse, serían útiles para el Tribunal que, por razones naturales, está compuesto por representantes legales y no técnicos.
Dado que el Tribunal ha decidido ahora tramitar el asunto con celeridad, esta solución redunda en interés de ambas Partes. No debe permitirse que la incertidumbre de la situación se prolongue más de lo absolutamente necesario. Ahora que el Tribunal ha adoptado esta Providencia, es de esperar que, con la cooperación de los dos Agentes, el fondo del asunto se resuelva a más tardar a finales de 1992. De esta forma se minimizaría cualquier posible perjuicio para cualquiera de las Partes.
(Firmado) Bengt Broms.
