CASO RELATIVO A ELETTRONICA SICULA S.p.A (ELSI) – Fallo de 20 de julio de 1989 – Corte Internacional de Justicia

Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI)

Estados Unidos v.  Italia

Sentencia

20 de julio de 1989

 

Presidente: José María Ruda;
Jueces: Oda, Ago, Schwebel, Sir Robert Jennings

Representado por: Estados Unidos: El Honorable Abraham D. Sofaer, Consejero Jurídico, Departamento de Estado, Sr. Michael J. Matheson, Consejero Jurídico Adjunto, Departamento de Estado, como Co-Agentes;
Sr. Timothy E. Ramish, como Agente Adjunto;
Sra. Melinda P. Chandler, Abogada/Asesora, Departamento de Estado,
Sr. Sean D. Murphy, Abogado/Asesor, Departamento de Estado;
El Honorable Richard N. Gardner, Embajador en Italia (1977-1981);
Profesor Henry L. Moses de Derecho y Diplomacia Internacional, Universidad de Columbia; Consejero del bufete de abogados Coudert Brothers, en calidad de Consejero y Abogado;
Sr. Giuseppe Bisconti, Studio Legate Bisconti, Roma;
Sr. Franco Bonelli, Profesor de Derecho, Universidad de Génova; Socio, Studio Legale Bonelli;
Sr. Elio Fazzalari, Profesor de Procedimiento Civil, Universidad de Roma; Socio, Studio Legale Fazzalari;
Sr. Shabtai Rosenne, miembro del Colegio de Abogados de Israel; miembro del Instituto de Derecho Internacional; miembro honorario de la Sociedad Americana de Derecho Internacional, en calidad de asesores;

Italia: Sr. Luigi Ferrari Bravo, Profesor de Derecho Internacional en la Universidad de Roma; Jefe del Servicio Jurídico del Ministerio de Asuntos Exteriores, como Agente y Consejero;
D. Riccardo Monaco, Profesor Emérito de la Universidad de Roma, como Co-Agente y Consejero;
D. Ignazio Caramazza, Abogado del Estado; Secretario General de la Awoca-tura Generale dello Stato, como Co-Agente y Abogado;
Sr. D. Michael Joachim Bonell, Profesor de Derecho Comparado en la Universidad de Roma;
Sr. Francesco Capotorti, Profesor de Derecho Internacional en la Universidad de Roma;
Sr. Giorgio Gaja, Profesor de Derecho Internacional en la Universidad de Florencia;
Sr. Keith Highet, miembro de los Colegios de Abogados de Nueva York y del Distrito de Columbia;

Sr. Berardino Libonati, Profesor de Derecho Mercantil en la Universidad de Roma, en calidad de Consejeros y Abogados;
Asistido por
Sr. David Clark, Ll.B. (Hons), miembro de la Law Society of Scotland;
Sr. Alberto Colella, Asesor Jurídico Adjunto del Ministerio de Asuntos Exteriores;
Sr. Alan Derek Hayward, Miembro del Instituto de Contables Colegiados de Inglaterra y Gales;
Sr. Pier Giusto Jaeger, Profesor de Derecho Mercantil en la Universidad de Milán;
Sr. Attila Tanzi, Asesor Jurídico Adjunto del Ministerio de Asuntos Exteriores;
Sr. Eric Wyler, Maitre assistant de Derecho Internacional Público en la Facultad de Derecho de la Universidad de Lausana, en calidad de Asesores.

[p.15] La Sala de la Corte Internacional de Justicia constituida para conocer del asunto arriba mencionado,

compuesta como arriba, después de deliberar,

dicta la siguiente Sentencia:

1. Mediante escrito de fecha 6 de febrero de 1987, presentado en la Secretaría de la Corte el mismo día, el Secretario de Estado de los Estados Unidos de América transmitió a la Corte una demanda por la que se incoaba un procedimiento contra la República Italiana en relación con un litigio derivado de la requisición por el Gobierno de Italia de las instalaciones y activos conexos de Raytheon-Elsi S.p.A., anteriormente conocida como Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI), sociedad italiana que, según se afirmaba, era propiedad al 100 por 100 de dos sociedades estadounidenses.

Mediante la misma carta, el Secretario de Estado informó a la Corte de que el Gobierno de los Estados Unidos solicitaba, de conformidad con el artículo 26 del Estatuto de la Corte, que la controversia fuera resuelta por una Sala de la Corte[p 18].

2. De conformidad con el párrafo 2 del artículo 40 del Estatuto, la demanda fue inmediatamente comunicada al Gobierno de la República Italiana. De conformidad con el párrafo 3 de dicho Artículo, la Demanda fue notificada a todos los demás Estados con derecho a comparecer ante la Corte.

3.

Mediante telegrama de 13 de febrero de 1987, el Ministro de Asuntos Exteriores de Italia informó a la Corte de que su Gobierno aceptaba la propuesta formulada por el Gobierno de los Estados Unidos de que el asunto fuera conocido por una Sala compuesta de conformidad con el artículo 26 del Estatuto; esta aceptación fue confirmada mediante carta de 13 de febrero de 1987 del Agente de Italia. 4.

Mediante Providencia de fecha 2 de marzo de 1987, la Corte, tras recordar la solicitud de una Sala y recitar que las Partes habían sido debidamente consultadas en cuanto a la composición de la Sala propuesta de conformidad con el párrafo 2 del Artículo 26 del Estatuto y el párrafo 2 del Artículo 17 del Reglamento de la Corte, decidió acceder a la solicitud de los Gobiernos de Estados Unidos de América e Italia de constituir una Sala especial de cinco Jueces para conocer del asunto, declaró que en una elección celebrada ese día el Presidente Nagendra Singh y los Jueces Oda, Ago, Schwebel y Sir Robert Jennings habían sido elegidos para integrar la Sala, y declaró debidamente constituida por Providencia una Sala para conocer del asunto, con la composición indicada.

5.

5. El Tribunal fijó además plazos, mediante dicha Providencia, para la presentación de una Memoria por Estados Unidos de América y de una Contramemoria por Italia, que fueron debidamente presentadas dentro de plazo. En su Memorial de Contestación, Italia presentó una objeción a la admisibilidad de la Demanda; mediante cartas dirigidas al Secretario el 16 de noviembre de 1987, las Partes acordaron, con referencia al artículo 79, párrafo 8, del Reglamento del Tribunal, que la objeción debería “ser oída y resuelta en el marco del fondo”. Mediante Providencia de 17 de noviembre de 1987, la Sala tomó nota de dicho acuerdo, estimó necesaria la presentación de escritos adicionales por las Partes, autorizó la presentación de una Réplica por parte de los Estados Unidos de América y de una Dúplica por parte de Italia, y fijó plazos para las mismas; la Réplica y la Dúplica fueron debidamente presentadas dentro de dichos plazos.

6. El 11 de diciembre de 1988 falleció el Juez Nagendra Singh, Presidente de la Sala. Tras nuevas consultas con las Partes sobre la composición de la Sala, de conformidad con el artículo 17, apartado 2, del Reglamento del Tribunal, éste, mediante Providencia de 20 de diciembre de 1988, declaró que el Juez Ruda, Presidente del Tribunal, había sido elegido ese mismo día Miembro de la Sala para cubrir la vacante dejada por el fallecimiento del Juez Nagendra Singh. De conformidad con el artículo 18, apartado 2, del Reglamento del Tribunal, el Presidente Ruda pasó a ser Presidente de Sala.

7.
En 12 sesiones públicas celebradas entre el 13 de febrero y el 2 de marzo de 1989, se dirigieron a la Sala los siguientes representantes de las Partes:

Por los Estados Unidos de América El Honorable A. D. Sofaer
Sr. M. J. Matheson
Sr.T. E.Ramish
Sra. M. P. Chandler
Sr. S. D. Murphy
Honorable R. N. Gardner
Sr. G. Bisconti
Profesor F. Bonelli
Profesor E. Fazzalari
Por Italia Profesor L. Ferrari Bravo
Profesor R. Monaco

Sr. I. Caramazza
Profesor M.J.Bonell
Profesor F. Capotorti
Profesor G.Gaja
Sr. K. Highet
Profesor B. Libonati

8. Estados Unidos llamó como testigos al Sr. Charles Francis Adams (que fue interrogado por el Sr. Sofaer y contrainterrogado por el Sr. Highet) y al Sr. John Dickens Clare (que fue interrogado por la Sra. Chandler y contrainterrogado por el Sr. Highet). Estados Unidos llamó como perito a D. Timothy Lawrence (que fue contrainterrogado por el Profesor Bonell). El Sr. Giuseppe Bisconti también se dirigió al Tribunal en nombre de Estados Unidos; dado que tuvo ocasión de referirse a cuestiones de hecho de su conocimiento como abogado que actúa para Raytheon Company, el Presidente de la Sala accedió a una solicitud del Agente de Italia para que el Sr. Bisconti fuera tratado pro tanto como testigo. El Sr. Bisconti, que informó a la Sala de que tanto Raytheon Company como el propio Sr. Bisconti renunciaban a cualquier privilegio relevante, fue contrainterrogado por el Sr. Highet. Italia llamó como perito al Sr. Alan Derek Hayward. 9.
Durante las audiencias, el Presidente y los miembros de la Sala formularon preguntas a las Partes, así como a los testigos y peritos; las respuestas fueron dadas oralmente o por escrito antes del cierre del procedimiento oral, con documentos de apoyo. Además, la Sala decidió que cada una de las Partes podría comentar por escrito las respuestas de la otra Parte a una serie de preguntas, formuladas en una fase avanzada del procedimiento oral, y se fijó un plazo a tal efecto; los comentarios escritos se presentaron debidamente dentro de dicho plazo.

Tras el cierre de las audiencias, se formuló otra pregunta a una de las Partes, a la que respondió por escrito; la otra Parte tuvo la oportunidad de comentar la respuesta.

10.

En el curso del procedimiento escrito las Partes presentaron las siguientes alegaciones: En nombre de Estados Unidos de América,

en la Solicitud:

En nombre de los Estados Unidos de América, en la Solicitud: “reservándose el derecho de complementar y enmendar esta presentación según proceda en el curso de los procedimientos ulteriores, los Estados Unidos solicitan al Tribunal que adjudique y declare lo siguiente

(a) que el Gobierno de Italia ha violado el Tratado de Amistad, Comercio y Navegación entre los Estados Unidos de América y la República Italiana de 1948, en particular, los artículos II, III, V y VII del Tratado, y los artículos I y V del Suplemento de 1951; y (b) que el Gobierno de Italia es responsable de pagar una indemnización a los Estados Unidos, en una cantidad que determinará el Tribunal, medida por los perjuicios sufridos por los nacionales de los Estados Unidos como resultado de estas violaciones, incluidas las pérdidas financieras adicionales que Raytheon sufrió al devolver los préstamos garantizados y al no
[p 20] recuperar los importes adeudados en las cuentas abiertas, así como los gastos incurridos en la defensa contra las demandas de los bancos italianos, en la mitigación de los daños a su reputación y crédito, y en la prosecución de su reclamación de reparación”;

en el Memorial:

“Estados Unidos somete al Tribunal que tiene derecho a una declaración y sentencia de que:

(a) Italia — al incurrir en los actos y omisiones descritos anteriormente, que impidieron a Raytheon y Machlett, sociedades estadounidenses, liquidar los activos de su sociedad italiana de propiedad absoluta ELSI y causaron la quiebra de esta última, y por sus acciones y omisiones posteriores — violó las obligaciones jurídicas internacionales a las que se comprometió por el Tratado de Amistad, Comercio y Navegación entre los dos países, y el Suplemento al mismo, y en particular, violó:

— el artículo III (2), en la medida en que las acciones y omisiones de Italia impidieron a Raytheon y Machlett ejercer su derecho a dirigir y controlar una sociedad italiana; — el artículo V (1) y (3), en la medida en que las acciones y omisiones de Italia constituyeron un incumplimiento de la obligación de proporcionar la protección y seguridad plenas exigidas por el Tratado y por el derecho internacional;

— Artículo V (2), en el sentido de que las acciones y omisiones de Italia constituyeron una expropiación de los intereses de propiedad de Raytheon y Machlett sin una compensación justa y sin el debido proceso legal;

— Artículo VII, en el sentido de que estas acciones y omisiones negaron a Raytheon y Machlett el derecho a disponer de sus intereses en bienes inmuebles en términos no menos favorables que los que disfrutaría una sociedad italiana sobre una base de reciprocidad;

— Artículo I del Suplemento, en la medida en que el trato dispensado a Raytheon y Machlett fue arbitrario y discriminatorio, impidió su control y gestión efectivos de ELSI y perjudicó asimismo sus demás derechos e intereses legalmente adquiridos;

(b) que, debido a estas violaciones del Tratado y del Suplemento, por separado y en combinación, Estados Unidos tiene derecho a una indemnización por un importe igual a la totalidad de los daños sufridos por Raytheon y Machlett como consecuencia de ello, incluidas sus pérdidas en inversiones, préstamos garantizados y cuentas abiertas, los gastos legales incurridos por Raytheon en relación con la quiebra, en la defensa frente a litigios relacionados y en la prosecución de su reclamación, y los intereses sobre dichas cantidades calculados al tipo de interés preferencial de Estados Unidos desde la fecha de la pérdida hasta la fecha de pago del laudo, capitalizados anualmente; y

(c) que, en consecuencia, Italia pague a Estados Unidos la suma de US$ 12.679.000, más intereses, calculados como se describe anteriormente”;[p 21].

en la Réplica:

“Estados Unidos alega ante el Tribunal que tiene derecho a una declaración y sentencia de que:

(a) las reclamaciones presentadas por los Estados Unidos son admisibles ante el Tribunal, ya que se han agotado todos los recursos locales razonables; (b) Italia — al incurrir en los actos y omisiones descritos anteriormente y en el Memorial, que impidieron a Raytheon y Machlett, empresas estadounidenses, liquidar los activos de su empresa italiana de propiedad absoluta ELSI y causaron la quiebra de esta última, y por sus acciones y omisiones subsiguientes — violó las obligaciones legales internacionales que asumió por el Tratado de Amistad, Comercio y Navegación entre los dos países, y el Suplemento al mismo, y en particular, violó:

— el artículo III (2), en la medida en que las acciones y omisiones de Italia impidieron a Raytheon y Machlett ejercer su derecho a dirigir y controlar una sociedad italiana; — el artículo V (1) y (3), en la medida en que las acciones y omisiones de Italia constituyeron un incumplimiento de la obligación de proporcionar la protección y seguridad plenas exigidas por el Tratado y por el derecho internacional;

— Artículo V (2), en el sentido de que las acciones y omisiones de Italia constituyeron una expropiación de los intereses de propiedad de Raytheon y Machlett sin una compensación justa y sin el debido proceso legal;

— Artículo VII, en el sentido de que estas acciones y omisiones negaron a Raytheon y Machlett el derecho a disponer de sus intereses en bienes inmuebles en términos no menos favorables que los que disfrutaría una sociedad italiana sobre una base de reciprocidad;

— artículo I del Suplemento, en la medida en que el trato dispensado a Raytheon y Machlett fue arbitrario y discriminatorio, impidió su control y gestión efectivos de ELSI y perjudicó también a sus demás derechos e intereses legalmente adquiridos; (c) que, debido a estas violaciones del Tratado y del Suplemento, por separado y en combinación, Estados Unidos tiene derecho a una indemnización por un importe igual a la totalidad de los daños sufridos por Raytheon y Machlett como consecuencia de las mismas, incluyendo sus pérdidas en inversiones, préstamos garantizados y cuentas abiertas, los gastos legales incurridos por Raytheon en relación con la quiebra, en la defensa frente a litigios relacionados y en la prosecución de su reclamación, y los intereses sobre dichos importes calculados al tipo de interés preferencial de Estados Unidos desde la fecha de la pérdida hasta la fecha de pago del laudo, compuestos sobre una base anual; y

(d) que, en consecuencia, Italia pague a los Estados Unidos la suma de US$ 12.679.000, más intereses, computados según lo descrito anteriormente y en el Memorial.”

En nombre de la República de Italia,

en el Memorial de Contestación y en la Dúplica:[p 22]

“Se sirva el Tribunal

Adjudicar y declarar que la demanda presentada el 6 de febrero de 1987 por el Gobierno de los Estados Unidos es inadmisible porque no se han agotado los recursos internos. En caso contrario, que declare:

(1) que el Artículo III (2) del Tratado de Amistad, Comercio y Navegación de 2 de febrero de 1948 no ha sido violado;
(2) que el Artículo V (1) y (3) del Tratado no ha sido violado;
(3) que el Artículo V (2) del Tratado no ha sido violado;
(4) que no se ha violado el Artículo VII del Tratado;
(5) que no se ha violado el Artículo I del Acuerdo Complementario de 26 de septiembre de 1951;
y, en consecuencia, desestimar la reclamación”.

11. En el curso del procedimiento oral, las Partes presentaron las siguientes alegaciones:

En nombre de los Estados Unidos de América, en la audiencia del 16 de febrero de 1989:

“Los Estados Unidos solicitan que se desestime la objeción de la Demandada y someten a
al Tribunal que tiene derecho a una declaración y sentencia de que:

(1) el Demandado violó las obligaciones jurídicas internacionales que contrajo por el Tratado de Amistad, Comercio y Navegación entre los dos países, y el Suplemento al mismo, y en particular, violó los Artículos III, V y VII del Tratado y el Artículo I del Suplemento; y (2) que, debido a estas violaciones del Tratado y del Suplemento, por separado y en combinación, Estados Unidos tiene derecho a una reparación por un monto igual al monto total de los daños sufridos por Raytheon y Machlett como consecuencia de ello, incluyendo sus pérdidas en inversiones, préstamos garantizados y cuentas abiertas, los gastos legales incurridos por Raytheon en relación con la quiebra, en la defensa contra litigios relacionados y en la prosecución de su reclamación, y los intereses sobre dichos montos calculados a la tasa preferencial de Estados Unidos desde la fecha de la pérdida hasta la fecha de pago del laudo, compuestos sobre una base anual;

y

(3) que, en consecuencia, Italia debería pagar a los Estados Unidos la cantidad de 12.679.000 dólares más intereses”.

En la audiencia del 27 de febrero de 1989 (por la tarde) el Agente de los Estados Unidos confirmó que estas eran las alegaciones finales de los Estados Unidos.

En nombre de la República Italiana

en la vista del 23 de febrero de 1989, repitió como alegaciones finales en la vista del 2 de marzo de 1989 (tarde):

“Con la venia del Tribunal, A. Adjudicar y declarar que la Demanda presentada el 6 de febrero [p 23] de 1987 por el Gobierno de los Estados Unidos es inadmisible porque no se han agotado los recursos internos.
B.

En caso contrario, que declare (1) que no se ha violado el Artículo III del Tratado de Amistad, Comercio y Navegación de 2 de febrero de 1948;

(2) que el Artículo V, párrafos I y 3, del Tratado no ha sido violado;

(3) que el Artículo V, párrafo 2, del Tratado, y las disposiciones conexas del Protocolo al Tratado, no han sido violados;

(4) que no se ha violado el Artículo VII del Tratado;

(5) que no se ha violado el Artículo 1 del Acuerdo Complementario de 26 de septiembre de 1951; y

(6) que no se ha violado ningún otro Artículo del Tratado o del Acuerdo Suplementario.
C. Con carácter subsidiario y subsidiario únicamente: estimar y declarar que, aunque hubiera habido violación de las obligaciones derivadas del Tratado o del Acuerdo Suplementario, dicha violación no causó ningún perjuicio por el que estuviera justificado el pago de indemnización alguna.

Y, en consecuencia, desestimar la reclamación”.

**

12. La reclamación de los Estados Unidos en el presente caso es que Italia ha violado las obligaciones jurídicas internacionales a las que se comprometió por el Tratado de Amistad, Comercio y Navegación entre los dos países celebrado el 2 de febrero de 1948 (“el Tratado FCN”) y el Acuerdo Suplementario al mismo celebrado el 26 de septiembre de 1951, por sus actos y omisiones en relación con dos sociedades estadounidenses, Raytheon Company (“Raytheon”) y The Machlett Laboratories Incorporated (“Machlett”), y por el trato que les ha dispensado, en relación con la sociedad italiana Raytheon-Elsi S. p.A. (anteriormente Elettronica Sicuia S.p.A. (ELSI)), que era propiedad al 100% de las dos sociedades estadounidenses. Italia impugna algunos de los hechos alegados por Estados Unidos, niega que haya habido violación alguna del Tratado FCN, y sostiene, con carácter subsidiario y alternativo, que si hubo tal violación, no se causó perjuicio alguno por el que estuviera justificado el pago de indemnización alguna.

13. En 1955, Raytheon (entonces conocida como Raytheon Manufacturing Company) acordó suscribir el 14 por ciento de las acciones de Elettronica Sic-ula S.p.A. Durante el periodo 1956-1967, Raytheon incrementó sucesivamente su participación en acciones de ELSI (además de invertir capital en la empresa de otras formas) hasta alcanzar una participación total del 99,16 por ciento de sus acciones.

En abril de 1963, el nombre de la empresa cambió de Elettronica Sicuia S.p.A. a “Raytheon-Elsi S.p.A.”; no obstante, en lo sucesivo se hará referencia a ella como “ELSI”. Las acciones restantes (0,84%) de ELSI fueron adquiridas en abril de 1967 por Machlett, filial al 100% de Raytheon. ELSI se estableció en Palermo, Sicilia, donde tenía una planta para la producción de componentes electrónicos; en 1967 tenía una plantilla de [p 24] algo menos de 900 empleados. Sus cinco principales líneas de productos eran los tubos de microondas, los tubos de rayos catódicos, los rectificadores semiconductores, los tubos de rayos X y los protectores contra sobretensiones.

14. Durante los ejercicios fiscales de 1964 a 1966 inclusive, ELSI obtuvo beneficios de explotación, pero estos beneficios fueron insuficientes para compensar los gastos de su deuda o las pérdidas acumuladas, y nunca se pagaron dividendos a sus accionistas. En junio de 1964, las pérdidas acumuladas superaban un tercio del capital social de la empresa, por lo que ELSI se vio obligada, en virtud del artículo 2446 del Código Civil italiano, a reducir sus fondos propios de 4.300 millones de liras a 2.000 millones. Así pues, el capital social se devaluó en 2.300 millones de liras y se recapitalizó con una cantidad igual suscrita por Raytheon. Una operación similar fue necesaria en marzo de 1967. En febrero de 1967, según Estados Unidos, Raytheon empezó a tomar medidas para intentar que ELSI fuera autosuficiente, Raytheon y Machlett designaron a una serie de personas altamente cualificadas para aportar conocimientos financieros, de gestión y técnicos, y Raytheon aportó un total de más de 4.000 millones de liras en recapitalización y crédito garantizado. En diciembre de 1967, según Estados Unidos, se habían dado pasos importantes para modernizar las instalaciones y operaciones de la planta.

15. Al mismo tiempo, sin embargo, el Presidente de ELSI y otros altos cargos de Raytheon mantuvieron numerosas reuniones, entre febrero de 1967 y marzo de 1968, con funcionarios de nivel ministerial del Gobierno italiano y de la región siciliana, así como con representantes del Istituto per la Ricostru-zione Industriale (“IRI”), el Ente Siciliano per la Produzione Industriale (“ESPI”) y el sector privado. El IRI era un holding controlado por Italia con amplios intereses comerciales, y dominaba en aquel momento los mercados de las telecomunicaciones, la electrónica y la ingeniería. ESPI era la organización industrial del Gobierno siciliano responsable de la promoción del desarrollo local.

Se afirmó que el objetivo de estas reuniones era encontrar para ELSI un socio italiano con poder económico e influencia y explorar las posibilidades de otras ayudas gubernamentales. La dirección de Raytheon se había formado la opinión de que, “sin una asociación con el IRI u otra entidad gubernamental italiana equivalente, ELSI seguiría siendo un extraño para la comunidad industrial italiana”; se pensaba que tal asociación “influiría positivamente en la toma de decisiones del Gobierno en materia de planificación económica”, y permitiría a ELSI obtener también beneficios e incentivos en virtud de la legislación italiana destinada a favorecer el desarrollo industrial en la región meridional, el Mezzogiorno.

Se han aportado pruebas de que se informó a la dirección de ELSI de que la empresa tenía derecho a tales beneficios del Mezzogiorno, pero Italia comunicó a la Cámara que no tenía tal derecho. El apoyo de los gobiernos nacionales y regionales se consideraba especialmente importante porque en numerosos mercados cruciales para las operaciones y el éxito de ELSI [p 25] el Gobierno italiano, a través del IRI o de otro modo, desempeñaba un papel dominante como cliente. En mayo de 1967 se elaboró y presentó a la ESPI un detallado “Proyecto de financiación y reorganización de la empresa”.

16.

La dirección de ELSI consideraba que una de las razones de su falta de éxito era que había formado y empleaba una mano de obra excesivamente numerosa. En junio de 1967 se decidió despedir a unos 300 trabajadores; en virtud de un acuerdo sindical italiano, ello implicaba un procedimiento de notificaciones y negociaciones. Con la intervención de la ESPI, se acordó un plan alternativo por el que 168 trabajadores serían suspendidos a partir del 10 de julio de 1967, con una remuneración limitada por ELS I durante un período no superior a seis semanas. Tras un programa de formación durante el cual el Gobierno siciliano pagaría a los trabajadores, se previó que ELSI intentaría volver a contratar a los empleados suspendidos. Sin embargo, no se consiguieron los recursos necesarios para ello, por lo que los empleados suspendidos fueron despedidos a principios de marzo de 1968. A principios de 1968 se produjeron varias huelgas aleatorias y, como consecuencia de los despidos, el 4 de marzo de 1968 se produjo una huelga total de la planta. Según el Gobierno italiano, esta huelga implicó también una ocupación de la fábrica por parte de los trabajadores, ocupación que aún continuaba cuando la fábrica fue requisada el 1 de abril de 1968 (apartado 30 infra). Los Estados Unidos afirman, sin embargo, que las huelgas y las “sentadas” anteriores a la requisa sólo fueron esporádicas y que sólo después de la presentación de una petición de quiebra el 26 de abril de 1968 (párrafo 36 infra) los trabajadores ocuparon realmente la planta durante un período sostenido.

17. Cuando se hizo evidente que era improbable que las conversaciones con funcionarios y empresas italianas condujeran a un acuerdo mutuamente satisfactorio para resolver las dificultades de ELSI, Raytheon y Machlett, como accionistas de ELSI, empezaron a planificar seriamente el cierre y liquidación de ELSI para minimizar sus pérdidas.

La planificación general para la posible liquidación de ELSI comenzó a finales de 1967, y a principios de 1968 se hicieron planes detallados para un cierre y liquidación en cualquier momento después del 16 de marzo de 1968. El 2 de marzo de 1968, los libros y registros contables de la empresa y, según un testigo en las audiencias, “bastante inventario”, se trasladaron de sus oficinas en Palermo a una oficina regional en Milán. El 7 de marzo de 1968, Raytheon notificó formalmente a ELSI que, a pesar de que ELSF necesitaba más capital, Raytheon no “suscribiría más acciones que pudieran ser emitidas por Raytheon-Elsi ni garantizaría ningún préstamo adicional que pudieran hacer otros a Raytheon-Elsi”[p 26].

18. En dicho balance, el valor contable de los activos de ELSI ascendía a 17.956,3 millones de liras, su deuda total a 13.123,9 millones de liras; las pérdidas acumuladas de 2.681,3 millones de liras habían reducido el valor de los fondos propios (capital social y cuenta de suscripción de capital) de 4.000 millones de liras a 1.318,7 millones de liras. La deuda total incluía una serie de obligaciones con un banco estadounidense y varios bancos italianos, algunas de las cuales (pero no todas) estaban garantizadas por Raytheon. A efectos de una posible liquidación, el director financiero de Raytheon preparó un análisis de activos que mostraba la situación prevista a 31 de marzo de 1968. El valor contable de los activos de ELSI ascendía a 18.640 millones de liras; como se explica en su declaración jurada presentada en este procedimiento, también mostraba “las perspectivas mínimas de recuperación de valores de las que podíamos estar seguros, con el fin de garantizar un proceso de liquidación ordenado”, y el valor total realizable de los activos sobre esta base (el “valor de venta rápida”) se calculó en 10.838,8 millones de liras. Un balance elaborado posteriormente para mostrar la situación a 31 de marzo de 1968, extrapolado del balance a 30 de septiembre de 1967, mostraba un valor contable del activo total de 17.053,5 millones de liras y una deuda total de 12.970,6 millones de liras.
19. Durante las audiencias, a petición del Agente de Italia, la Sala pidió al Gobierno de los Estados Unidos que presentara el informe financiero que mostraba la situación financiera de ELSI a 30 de septiembre de 1967, del que se habían obtenido las cifras del valor contable de sus activos. El informe, elaborado por los auditores italianos de Raytheon y fechado el 22 de marzo de 1968, fue presentado como prueba.
El balance que se adjuntaba mostraba dos series de cifras; la primera de ellas, correspondiente a las cifras de activo y pasivo expuestas en el apartado 18 anterior, daba las cifras registradas en los libros contables de la empresa. El segundo conjunto de cifras se basaba en el primero, pero se habían realizado una serie de ajustes de conformidad con la política de contabilidad financiera de Raytheon “con el fin de garantizar la comparabilidad de la información financiera comunicada desde el extranjero” por sus filiales.

Según el co-agente de Estados Unidos, la principal diferencia entre las cuentas en base italiana y en base Raytheon era “la partida de gastos aplazados, que en su mayor parte representaba el coste de desarrollo de nuevas líneas y la mejora de la calidad de los productos.

Este activo figura en los libros italianos, pero Raytheon Company lo amortiza rutinariamente”.

El ajuste de la partida de “Cargos diferidos” redujo la cifra total de activos en 1.653 millones de liras. Teniendo en cuenta todos los ajustes, [p 27] la segunda serie de cifras arrojaba un valor de 14.893,9 millones de liras para el activo y 15.775,2 millones de liras para el pasivo. Los auditores declararon en su carta de presentación a los contables de Raytheon que

“Los ajustes efectuados por la empresa en la elaboración del balance y de la cuenta de pérdidas y ganancias antes mencionados no han sido registrados contablemente, en la fecha del presente informe, esencialmente por razones fiscales. En consecuencia, los estados financieros adjuntos no concuerdan con los libros de contabilidad de la empresa.”

Entre las “Notas sobre los estados financieros” adjuntadas a las cuentas por los auditores figuraba la siguiente: “10. Las pérdidas acumuladas ajustadas a 30 de septiembre de 1967 superaban el total del capital social desembolsado, la reserva de capital y la cuenta de suscripción de accionistas en un importe de 881,3 millones de liras. En caso de que así fuera “oficialmente” (es decir, en caso de que los ajustes realizados para llegar a este total de pérdidas acumuladas se inscribieran en los libros de contabilidad de la sociedad), en virtud de los artículos 2447 y 2448 del Código Civil italiano, los administradores estarían obligados a convocar inmediatamente una Junta General de Accionistas para tomar medidas, bien para cubrir las pérdidas mediante la aportación de nuevo capital, bien para poner la sociedad en liquidación.”

Los auditores también expresaron reservas sobre otras dos partidas por un total de 1.168,5 millones de liras. 20.

Los responsables de Raytheon y ELS I fueron, no obstante, advertidos por sus abogados italianos en marzo de 1968 de que “el capital de ELSI, una vez tenidas en cuenta las pérdidas registradas hasta ese momento, superaba ampliamente el mínimo legal exigido” (1 millón de liras) en virtud de los artículos 2447 y 2448 del Código Civil italiano, que establecen que si no se adoptan medidas para restablecer el capital al mínimo exigido, la sociedad queda disuelta de pleno derecho. En opinión del abogado de ELSF, “era por tanto posible, en virtud de la legislación italiana, que los accionistas de ELSI planificaran una liquidación ordenada de la sociedad”.

21. A lo largo de la presente Providencia, la expresión “liquidación ordenada” se utiliza únicamente en el sentido en que fue empleada por los directivos de ELSI y por los representantes de los Estados Unidos, es decir, para designar la operación prevista en 1967-1968 por la dirección de ELSI para la venta de la empresa o de sus activos, en bloque o por separado, y el pago de las deudas de ELSI, íntegramente o no, con los ingresos obtenidos, estando toda la operación bajo el control de la propia dirección de ELSI.

22. Según los Estados Unidos, los principales objetivos de la liquidación ordenada prevista eran conservar los activos y preservar el mayor número posible de las características de una empresa en funcionamiento para atraer e interesar a posibles compradores; estaba previsto dar amplia publicidad a los activos de ELSI, ofreciéndolos como un paquete total y como elementos separados, las distintas líneas de fabricación de la planta. Si las sumas obtenidas con la venta de los activos eran suficientes, se pretendía pagar íntegramente a todos los acreedores. Sin embargo, la planificación también se había realizado sobre la base de la valoración de “venta rápida” de los activos (apartado 18 anterior), que, según se reconoció, era inferior al pasivo total de la empresa. No se consideraba posible continuar con la producción normal; el personal iba a ser despedido, con la excepción de unos 120 empleados clave necesarios para la operación de liquidación y para continuar con una producción limitada durante un tiempo para cumplir (en particular) los contratos militares y mantener el contacto con los clientes.

23. 23. El interventor de Raytheon declaró que el tratamiento previsto para los acreedores en la liquidación prevista, en caso de que sólo se realizara el valor de “venta rápida”, era el siguiente: “Lo ideal sería llegar primero a un acuerdo con los pequeños acreedores, previo acuerdo, por supuesto, de los grandes acreedores, con el fin de minimizar el esfuerzo administrativo durante la liquidación. Los acreedores garantizados y preferentes tendrían prioridad y se les pagaría cuando se vendieran los activos utilizados como garantía.

A los principales acreedores no garantizados se les pagaría a prorrata con los fondos obtenidos de la venta de activos. A continuación, Raytheon tendría que satisfacer a cualquier acreedor garantizado en la medida en que no se hubiera pagado ya con los fondos obtenidos de la venta de activos. Calculamos que los acreedores garantizados y preferentes recibirían el 100% de sus créditos pendientes, mientras que los principales acreedores no garantizados que no estaban cubiertos por las garantías de Raytheon obtendrían alrededor del 50% de sus créditos. Estos últimos acreedores eran algunos bancos y Raytheon y sus filiales. Confiábamos en que una liquidación ordenada de este tipo sería aceptable para los acreedores, ya que era mucho más favorable de lo que podría esperarse a través de la quiebra.”

Según Estados Unidos, se consideraba prioritario llegar a un acuerdo con todos los acreedores menores

“para reducir los acreedores a un número manejable y también para eliminar el riesgo de que un pequeño acreedor irresponsable tomara medidas precipitadas que levantaran obstáculos formidables en el camino de una liquidación ordenada”.

A una de las declaraciones juradas de los directivos de Raytheon y ELSI anexas al Memorial de Estados Unidos se adjuntaban cálculos detallados que mostraban (entre otras cosas) diversas valoraciones de los activos de ELSI, el análisis de los pasivos de la empresa y su prioridad en la liquidación, y la distribución estimada del producto de la enajenación de activos calculada tanto sobre el valor contable como, alternativamente, sobre un “valor mínimo de liquidación”.

24.

24. Los Estados Unidos sostienen que, a pesar de la notificación formal de Raytheon de 7 de marzo de 1968 de que no suscribiría más acciones ni garantizaría más préstamos (párrafo 17 supra, in fine), Raytheon estaba dispuesta a dar cierto apoyo financiero y garantías para permitir que se llevara a cabo la liquidación ordenada, a diferencia de poner más fondos a disposición de ELSI para que continuaran las operaciones. Según funcionarios de ELSI, si Raytheon hubiera gestionado la liquidación según lo previsto, habría garantizado las liquidaciones señaladas en el párrafo anterior; afirmaron que

“Demostrando su apoyo al plan de liquidación, Raytheon se organizó para proporcionar fondos a ELSI con antelación a la venta de sus activos, de modo que los desembolsos pudieran hacerse fácilmente a los pequeños acreedores y, como primer paso, transfirió 150 millones de liras a la sucursal del First National City Bank en Milán específicamente para ese fin.”

En la vista se demostró que se había empezado a pagar a los pequeños acreedores con estos fondos, pero que los bancos acreedores lo habían suspendido porque era una “muestra de preferencia”.

Estaba previsto que Raytheon se hiciera cargo de las cuentas por cobrar de ELSF (valoradas posteriormente en unos 2.879 millones de liras) a su valor nominal, suministrando así recursos inmediatos de tesorería.

25. En opinión del asesor jurídico de ELSF en aquel momento (apartado 20 supra) y de los abogados italianos consultados por Estados Unidos, en marzo de 1968 ELSI tenía derecho a proceder a una liquidación ordenada de sus activos, no estaba obligada a presentar una solicitud de quiebra y nunca estuvo en peligro de disolución forzosa en virtud del artículo 2447 del Código Civil italiano, y en todo momento cumplió el artículo 2446 del Código. Sin embargo, Italia ha alegado que en marzo de 1968 ELSI era incapaz de pagar sus deudas y su capital de 4.000 millones de liras estaba completamente perdido; por consiguiente, no podía recurrir a una liquidación ordenada, sino que, como deudor insolvente, tenía la obligación de presentar una solicitud de quiebra. El desacuerdo gira en torno al valor de los activos de ELSI a estos efectos a 31 de marzo de 1968: las partes han hecho declaraciones contradictorias sobre cuál es la práctica contable correcta a efectos del cumplimiento de los requisitos pertinentes de la legislación italiana. Italia también ha observado que, independientemente de que ELSI fuera insolvente o no, el procedimiento contemplado no correspondía a una liquidación voluntaria según lo previsto en el artículo 2450 del Código Civil italiano; con arreglo a dicho procedimiento, los accionistas deben nombrar a un liquidador o, en su defecto, el Tribunal. Según un experto que actuó en nombre de Italia, al ser ELSI insolvente la única [p 30] vía que tenía para evitar la obligación de presentar una petición de quiebra era solicitar al tribunal que se le admitiera al procedimiento de liquidación judicial (“concordato preventivo”) en virtud de los artículos 160 y siguientes de la Ley de Quiebras italiana; para ello habría sido necesario demostrar que se satisfaría al menos el 40% de los créditos no garantizados. Sin embargo, el experto que compareció en nombre de Estados Unidos declaró que la incapacidad aparente de pagar a todos los acreedores al 100% no es fatal para una liquidación voluntaria y ordenada. En este contexto, mencionó en particular la práctica del “acuerdo privado” (“concordato stragiudiziale”).

26. La dirección de ELSI era consciente de la inminencia de una crisis financiera y, a partir de septiembre de 1967, los responsables de la empresa vigilaron de cerca la disminución de los fondos para asegurarse de que la empresa no llegara a un punto en el que la continuación de su actividad fuera contraria a la legislación italiana. En una reunión celebrada el 21 de febrero de 1968 entre representantes de Raytheon y ELSI y el Presidente de la región de Sicilia, el Presidente de ELSI “trazó un cuadro cronológico preciso que mostraba:

(a) 23 de febrero — Reunión del Consejo de Administración; (b) 26 a 29 de febrero — inevitable crisis bancaria; (c) 8 de marzo — nos quedamos sin dinero y cerramos la planta”; el acta manuscrita de esa reunión recoge también que “se insistió repetidamente en la fecha del 8 de marzo como límite absoluto para el cierre debido a una crisis financiera total”.
27.

El 16 de marzo de 1968, el Consejo de Administración de ELSI se reunió para examinar un informe sobre la situación financiera, y concluyó “que no hay alternativa al cese de las actividades de la empresa”; el Consejo

“decidió el cese de las operaciones de la empresa, que se llevará a cabo de la siguiente manera:
(1) la producción se interrumpirá inmediatamente;
(2) las actividades comerciales y los contratos de trabajo cesarán el 29 de marzo de 1968”.

Esta decisión se notificó a los trabajadores de ELSI por carta de 16 de marzo de 1968.

El 28 de marzo de 1968 se celebró una junta de accionistas de ELSI, en la que se decidió (entre otras cosas) “ratificar los acuerdos adoptados por el Consejo de Administración en la reunión del 16 de marzo de 1968 y, por consiguiente, acordar el cese de las actividades de la empresa”. Sin embargo, las reuniones con los funcionarios italianos continuaron hasta el 29 de marzo de 1968; las autoridades italianas siguieron dando amplias garantías de una intervención de la ESPI y presionaron enérgicamente a ELSI para que no cerrara la planta y no despidiera a la plantilla, pero los funcionarios de la empresa insistieron en que esto era inevitable a menos que se obtuviera más capital.

El 29 de marzo de 1968 se enviaron cartas de despido a los empleados de ELSI.
[p 31]

28. El Director General de ELSI se reunió a primera hora de la mañana del 31 de marzo de 1968 con el Presidente de la región de Sicilia, Sr. Carollo, en la que este último declaró que el Primer Ministro italiano había dicho que ESPI e IMI (Istituto Mobiliare Italiano) constituirían una sociedad para ocuparse de la adquisición de los activos de ELSI, y que se formaría un holding que acabaría siendo propietario de ELSI. El Sr. Carollo continuó diciendo que “para mantener a la gente en Palermo y evitar el éxodo a otros puestos de trabajo, y para proteger las instalaciones y la maquinaria, se requisarían las instalaciones…”.

El 1 de abril de 1968, representantes de la empresa se reunieron con representantes de los bancos acreedores de ELSI para discutir los planes de liquidación ordenada de la empresa. Según Estados Unidos, los representantes de ELSI declararon que Raytheon no estaba dispuesta a proporcionar más apoyo financiero a ELSI, ya fuera en forma de capital, préstamos, anticipos o garantías, pero también informaron a los bancos del acuerdo (al que se hace referencia en el párrafo 24 anterior) que cubriría las necesidades inmediatas de efectivo de ELSI en dicha liquidación ordenada mediante la venta a Raytheon de las cuentas por cobrar de ELSI al 100% de su valor nominal, utilizándose el producto para pagar a los pequeños acreedores y hacer frente a las nóminas y a las indemnizaciones por despido, así como a otras obligaciones prioritarias urgentes.

29. No se llegó a ningún acuerdo en esa reunión; algunos de los bancos solicitaron más información y se iba a celebrar otra reunión más adelante con un orden del día acordado. Posteriormente, los representantes de ELSI se enteraron de que la planta había sido requisada. Según los Estados Unidos, y en opinión de los directivos de Raytheon y ELSI, había razones para creer que en una liquidación los bancos acreedores habrían aceptado una liquidación de sus créditos mediante el pago del 40 al 50% de cada uno, pero no se dispone de pruebas independientes de que tal fuera la actitud de los bancos en aquel momento.

De las pruebas no se desprende que en la reunión del 1 de abril de 1968 se preguntara específicamente a los bancos si cooperarían sobre la base de una garantía del 50% de sus créditos; por el contrario, el entonces asesor jurídico de ELSI afirmó en nombre de Estados Unidos que “No hay pruebas de negociaciones bancarias en el momento de la requisición porque en ese momento los accionistas confiaban plenamente en que los activos de ELSI habrían recuperado su valor contable, y no había necesidad en ese momento de iniciar tales negociaciones. Lo que los accionistas y el Consejo de ELSI buscaban en ese momento era un entendimiento con los bancos sobre la forma y el calendario de una liquidación ordenada”[p 32].

Según el mismo asesor jurídico, los bancos estaban dispuestos, durante las negociaciones de septiembre-octubre de 1968, después de que ELSI hubiera sido declarada en quiebra, a aceptar una liquidación sobre la base de un pago del 40% o del 50% (véase el apartado 37 infra).

30. El 1 de abril de 1968, el alcalde de Palermo dictó una Providencia, con efecto inmediato, por la que requisaba las instalaciones de ELSI y sus activos afines por un período de seis meses. El texto de esta Providencia, en la traducción facilitada por los Estados Unidos, era el siguiente:

“El Alcalde del Municipio de Palermo,

Teniendo en cuenta que Raytheon-Elsi de Palermo ha decidido cerrar su planta situada en esta ciudad en Via Villagrazia, 79, debido a las dificultades del mercado y a la falta de pedidos;

Que la empresa ha decidido además enviar cartas de despido al personal compuesto por unas 1.000 personas;

Teniendo en cuenta que las acciones de ELSI, además de provocar la reacción de los trabajadores y de los sindicatos dando lugar a huelgas (tanto generales como seccionales) ha provocado un amplio y general movimiento de solidaridad de toda la opinión pública que ha estigmatizado fuertemente la acción tomada considerando que cerca de 1.000 familias se ven repentinamente destituidas;

Que, considerando el hecho de que ELSI es la segunda empresa en orden de importancia en la Providencia, a causa de la paralización de la planta se causará un grave perjuicio a la Providencia, tan duramente probada por los terremotos ocurridos durante el mes de enero de 1968;

Considerando también que la prensa local se está interesando mucho por la situación y que la prensa está siendo muy crítica con las autoridades y las acusa de indiferencia ante este grave problema cívico;

Que, además, la situación actual es particularmente delicada y podrían producirse imprevisibles alteraciones del orden público;

Teniendo en cuenta que en este caso concreto existen motivos suficientes para considerar que existe una grave necesidad y urgencia pública para proteger el interés público económico general (ya gravemente comprometido) y el orden público, y que estas razones justifican la requisa de la planta y de todos los equipos propiedad de Raytheon-Elsi situados aquí, en Via Villagrazia 79;

Habiendo tomado nota del artículo 7 de la ley de 20 de marzo de 1865 nº 2248 adjunta e;

Habiendo tomado nota del artículo 69 de la Ley Regional Básica EE.LL.,[p 33]

Providencia

la requisición, con efecto inmediato y por la duración de seis meses, salvo que sea necesario prorrogar dicho plazo, y sin perjuicio de los derechos de las partes y de terceros, de las instalaciones y relativos equipos propiedad de Raytheon-Elsi de Palermo.

Con posterior decreto se establecerá la indemnización a pagar a dicha empresa por la requisa”.

La Providencia fue notificada a la empresa el 2 de abril de 1968.

31. El 6 de abril de 1968, el Alcalde dictó una Providencia encomendando la gestión de la planta requisada al Sr. Aldo Profumo, Director General de ELSI, con el fin, entre otros, de “evitar cualquier daño a los equipos y maquinaria debido al abandono de toda actividad, incluido el mantenimiento”. El Sr. Profumo declinó aceptar este nombramiento, y el 16 de abril de 1968 el alcalde escribió al Sr. Silvio Laurin, director principal, nombrándole temporalmente para sustituir al Sr. Profumo “en el mismo cargo, con las mismas facultades, funciones y limitaciones”, y el Sr. Laurin aceptó este nombramiento. La dirección de la empresa pidió a otro de sus directores, el Sr. Rico Merluzzo, que permaneciera en la planta día y noche “para impedir que las autoridades locales afirmaran de algún modo que la planta había sido ‘abandonada’ por ELSI”.

32.

El 9 de abril de 1968, ELSI dirigió un telegrama al alcalde de Palermo, con copia a otras autoridades gubernamentales, en el que afirmaba (entre otras cosas) que la requisa era ilegal y expresaba la intención de la empresa de tomar todas las medidas legales para que fuera revocada y reclamar daños y perjuicios. El 12 de abril de 1968, la empresa entregó al Alcalde un documento formal fechado el 11 de abril de 1968 en el que se le invitaba a revocar la orden de requisa. El Alcalde no respondió y la Providencia no fue revocada, por lo que el 19 de abril de 1968 ELSI interpuso un recurso administrativo contra la misma ante el Prefecto de Palermo, que estaba facultado para conocer de los recursos interpuestos contra las decisiones de los funcionarios de la administración local. La decisión sobre dicho recurso no se dictó hasta el 22 de agosto de 1969 (apartado 41 infra); mientras tanto, sin embargo, la requisición no se prorrogó formalmente, por lo que dejó de surtir efectos jurídicos al cabo de seis meses, más de cuatro meses después de que se hubiera declarado la quiebra de ELSI (apartado 36 infra).

33. Como se ha señalado anteriormente (apartado 16), las partes discrepan sobre si, inmediatamente antes de la Providencia de requisa, había habido alguna ocupación de la planta de ELSI por parte de los trabajadores, pero es un hecho común que la planta estuvo ocupada durante el período inmediatamente posterior a la requisa. El 19 de abril de 1968, los representantes de la empresa declararon, en un recurso contra la requisa dirigido al Prefecto de Palermo, que en aquel momento no se había producido ninguna ocupación de la planta como consecuencia del despido de los empleados el 29 de marzo de 1968, pero que el 30 de marzo de 1968 un grupo de representantes del personal acudió a la planta para hablar con los [p 34] ejecutivos de la empresa y “permaneció pacíficamente a partir de entonces todo el día en las instalaciones”, y en los días siguientes un pequeño grupo de empleados deambuló por las instalaciones. El alcalde de Palermo, en una declaración jurada, ha declarado que

“La ocupación de las instalaciones por parte de los empleados (que comenzó mucho antes de la requisa) resultó ser de carácter ‘cooperativo’ después de la requisa y no fue obstáculo para la continuación de las actividades que eran posibles dadas las circunstancias”,

y un funcionario del Ayuntamiento de Palermo ha declarado, en una declaración jurada, que “no hubo problemas como piquetes ‘duros'” y que una de las líneas de producción se reactivó y “se procedió regularmente con los contratos en curso”. Según una declaración jurada presentada por Estados Unidos, “la planta permaneció inactiva durante el resto de 1968”, pero Italia ha presentado pruebas que demuestran que algunos trabajos en curso continuaron y se completaron en los meses siguientes a la requisición, en particular para el programa Nato Hawk.

34.

Los días 19 y 20 de abril de 1968 se celebraron reuniones entre funcionarios de Raytheon y el Presidente de la región de Sicilia, Sr. Carollo, quien declaró que “los Gobiernos Regional y Central habían llegado a un acuerdo para formar una sociedad de gestión con participación del IRI para explotar ELSI” e invitó a Raytheon a unirse a la sociedad de gestión. La propuesta habría supuesto la aportación por parte de ELSI de nuevo capital y su asunción total de las deudas anteriores; en el debate, el Sr. Carollo declaró que “la Región tiene ahora un único objetivo, mantener el empleo de los trabajadores”. A petición de Raytheon, el 20 de abril de 1968 el Sr. Carollo facilitó a Raytheon un memorándum para proporcionar a la empresa “algunos elementos de juicio fundamentales”. En dicho memorándum explicaba que era imposible por el momento para Raytheon liquidar ELSI, por las siguientes razones:

“1. Nadie en Italia comprará [Nessuno in Italia comprerd], es decir, el IRI no comprará, ni por un precio bajo ni por un precio alto, la Región no comprará, la empresa privada no comprará.

Permítanme añadir que la Región y el IRI y cualquiera que tenga alguna posibilidad de influir en el mercado se negarán de la manera más absoluta a favorecer cualquier venta mientras la planta esté cerrada.

2.

Los bancos, que tienen créditos pendientes por valor de unos 16.000 millones de liras, no pueden aceptar ni aceptarán ningún acuerdo, ni siquiera a costa de arrastrar a la empresa a un litigio a escala internacional. Me refiero a Raytheon y no a ELSI porque la distinción entre ELSI y Raytheon no resulta admisible, ya que todas y cada una de las financiaciones fueron concedidas a ELSI sobre la base de la garantía moral [p 35] de Raytheon, cuyos ejecutivos han negociado siempre dichas financiaciones.

3. De todos modos, es sabido en Italia que se pueden hacer valer las reclamaciones directamente contra Raytheon porque tiene intereses e ingresos en nuestro país también al margen de ELSI.
Es obvio que se intentará por todos los medios (incluso a costa de largos litigios) obtener de Raytheon lo que le debe ELSI.
4. En caso de que la planta se mantenga cerrada, a la espera de compradores italianos que nunca llegarán, la requisición se mantendrá al menos hasta que los tribunales hayan resuelto el caso.
Pasarán meses. . .”

35.

El 26 de abril de 1968, el Presidente del Consejo de Administración de ELSI escribió al Sr. Carollo rechazando formalmente la propuesta de participación en la nueva sociedad gestora; en su opinión, la propuesta “era una medida provisional que no resolvería el problema fundamental, a saber, mantener ELSI en Sicilia y convertirla en una industria viable y vital”, y que “no haría sino agravar la crítica situación financiera de ELSI”. La carta continuaba: “Por lo tanto, nos vemos obligados a presentar [una] petición voluntaria de quiebra, tal y como exige la legislación italiana.”

36. En vista de lo dicho por el Sr. Carollo de que la requisición de la planta se mantendría durante meses, “al menos hasta que los tribunales hayan resuelto el caso”, el abogado italiano de ELSF aconsejó lo siguiente:

“La posibilidad de disponer de los activos de ELSI era un requisito previo fundamental para que los accionistas de ELSF pudieran llevar a ELSI a una liquidación ordenada; confiaban en el producto de estas ventas en gran parte para pagar a los acreedores de ELSI de forma ordenada. Sin la posibilidad de enajenar sus activos, ELSI no dispondría de la liquidez necesaria para pagar sus deudas a su vencimiento y, por lo tanto, pronto sería técnicamente insolvente con arreglo a la legislación italiana.
ЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕ
Advertí a los directivos de ELSI de que tenían la obligación de presentar una solicitud de declaración de quiebra, de lo contrario podrían ser considerados personalmente responsables en virtud del artículo 217 de la Ley de Quiebras, Real Decreto de 16 de marzo de 1942, nº 267”.

El 25 de abril de 1968, el Consejo de Administración votó a favor de presentar una solicitud voluntaria de declaración de quiebra, y la solicitud de declaración de quiebra se presentó el 26 de abril de 1968. En la petición se hacía referencia a la orden de requisa de 1 de abril de 1968 y se decía (entre otras cosas):

“A causa de la Providencia de requisa, contra la que la Sociedad [p. 36] ha interpuesto en su momento un recurso, la Sociedad ha perdido el control de la fábrica y no puede disponer de una fuente inmediata de fondos líquidos; entretanto han vencido pagos (como por ejemplo plazos de préstamos a largo plazo; un plazo de Lit. 800.000.000 a la Banca Nazionale del Lavoro venció el 18 de abril de 1968 y el pagaré correspondiente ha sido o será protestado, etc.); se reconoce que es imposible para la Compañía pagar dichas sumas con los fondos existentes o disponibles, imposibilidad que se debe a los acontecimientos de estas últimas semanas…”. .”

El 16 de mayo de 1968, el Tribunale di Palermo decretó la quiebra y nombró curatore (administrador de la quiebra) a un abogado de Palermo.

Se nombró una junta de acreedores de cinco miembros, compuesta por dos representantes de los empleados de ELSI, dos representantes de los acreedores bancarios y un representante de Raytheon Europe International Company (“Raytheon Europe”) (la filial europea de gestión de Raytheon, de la que era propietaria al 100%), que había presentado un crédito como acreedor en la quiebra. La propia Raytheon y otra de sus filiales, Raytheon Service Company, tenían créditos no garantizados contra ELSI por valor de unos 1.140 millones de liras por bienes y servicios que habían adelantado a ELSI en cuentas abiertas no garantizadas.

Sin embargo, por consejo de un abogado italiano, Raytheon y Raytheon Service Company no presentaron reclamaciones en el procedimiento de quiebra porque estaba claro que no recibirían lo suficiente en la quiebra para justificar sus costes de presentación. 37. A partir de abril de 1968 se celebraron conversaciones entre el abogado italiano de Raytheon, representantes de los bancos acreedores y funcionarios del Gobierno italiano, con vistas a la absorción de ELSI por una empresa propiedad del Gobierno italiano y a un acuerdo con los acreedores de ELSI. El acuerdo propuesto incluía la concesión a la nueva empresa por parte de Raytheon de una licencia técnica (para utilizar las patentes y los conocimientos técnicos de Raytheon) del mismo alcance que la que tenía ELSI; el pago por parte de Raytheon de las deudas de ELSI que había garantizado, pero no de otras, y una liberación e indemnización formal de Raytheon a este último respecto; y la renuncia por parte de Raytheon a sus derechos de subrogación derivados del pago de las deudas garantizadas.

Según el abogado italiano de Raytheon, funcionarios del Gobierno italiano le comunicaron en octubre de 1968 que la mayoría de los bancos acreedores italianos estaban de acuerdo en llegar a un acuerdo sobre el pago del 40% de sus créditos, y que sólo un banco exigía el 50%. En julio, el Ministro de Industria, Comercio y Artesanía había hecho una declaración en el Parlamento italiano, que ha sido objeto de interpretaciones divergentes, pero que presentaba como un hecho la creación por parte de la región de Sicilia y otros organismos públicos de una sociedad de gestión, que permitiría reanudar las actividades productivas hasta el momento en que los problemas financieros de ELSI pudieran resolverse definitivamente, a ser posible mediante un acuerdo extrajudicial. El 13 de noviembre de 1968, el Gobierno italiano emitió un comunicado de prensa en el que afirmaba que

“mientras que el Grupo STET [Societa finanziaria telefonica, filial o subsidiaria del IRI] mantiene su compromiso de construir una nueva planta en Palermo para la fabricación de productos de telecomunicaciones, el Grupo IRI-STET, instado por el Gobierno, tras el examen de soluciones alternativas que resultaron inviables, manifestó su voluntad de intervenir en la absorción de la planta [ELSI] para la organización de nuevas líneas de producción”.

Según el comunicado, las condiciones de la intervención de STET debían ser acordadas entre el Grupo STET y las autoridades de la región de Sicilia.

38. El tribunal encargado de la quiebra ordenó que se celebrara una subasta de los locales, instalaciones y equipos de ELSI el 18 de enero de 1969, y fijó una puja mínima de 5.000 millones de liras.

Esta subasta, así como las subastas posteriores que se mencionan a continuación, se anunciaron en los principales periódicos tanto de Italia como de Bélgica, Japón, Países Bajos, Reino Unido y Estados Unidos. Al no recibirse ninguna oferta, se convocó una segunda subasta para el 22 de marzo de 1969, esta vez con la inclusión de la totalidad de las existencias de la fábrica y de otros lugares, fijándose la puja mínima en 6.223.293.258 liras.

Mientras tanto, se negociaba la adquisición de la fábrica por una filial del IRI y la contratación de la mayor parte del personal de ELSF. En la prensa siciliana se informó, en primer lugar, de que el 18 de marzo de 1969 se había acordado que el IRI adquiriría los activos de ELSF, empezando por el arrendamiento de la fábrica por 150 millones de liras, y, en segundo lugar, de que el ex Presidente de Sicilia, Sr. Carollo, había declarado en una reunión pública celebrada el 5 de abril de 1969 que en octubre de 1968 se había llegado a un acuerdo por escrito con el IRI que

“implicaba la adquisición de la fábrica [ELSI] por el IRI por la suma de cuatro mil millones de liras.

Se acordó incluso que el IRI se ausentaría de la primera subasta, participando en cambio en la segunda, en la que el precio de base era precisamente de cuatro mil millones de liras”. 39. En la segunda subasta no se recibió ninguna oferta. Una semana más tarde, ELTEL (Industria Elettronica Telecommunicazioni S.p.A.), filial del IRI creada en diciembre de 1968, presentó al síndico de la quiebra una propuesta de arrendamiento y reapertura de la fábrica. Las condiciones propuestas para el arrendamiento no eran aceptables como tales para la junta de acreedores, que sin embargo recomendó (entre otras cosas) que se concediera si ELTEL aceptaba comprar toda la materia prima inventariable de ELSI por 1.800 millones de liras; el representante de Raytheon Europa en la junta se opuso enérgicamente al arrendamiento.

Sin embargo, el síndico de la quiebra recomendó que se concediera el arrendamiento en los términos solicitados, y el 8 de abril de 1969 el juez de la quiebra así lo ordenó, Raytheon Europa recurrió esta decisión pero sin éxito. Se programó una tercera subasta para mayo de 1969; en abril ELTEL propuso comprar el trabajo en curso -el material que quedaba en las líneas de producción de ELSI cuando se requisó la planta- por 105 millones de liras; en el transcurso del procedimiento de quiebra se había valorado en 217 millones de liras. El representante de Raytheon Europa en el comité de acreedores se opuso a esta venta, pero fue superado en la votación.

40. 40. El 3 de mayo de 1969 se celebró la tercera subasta de las instalaciones, el equipo y las existencias de ELSI, fijándose la puja mínima en 5.000 millones de liras, pero tampoco se recibió ninguna oferta. El 16 de abril de 1969, ELTEL había comunicado al tribunal de quiebras que estaba dispuesta a ofrecer 3.205 millones de liras por los locales, las instalaciones y los equipos, excluyendo los suministros – “mercancías, materias primas y productos semiacabados”- que no consideraba indispensables. El 3 de mayo de 1969, el síndico de la quiebra solicitó al tribunal de quiebras que aprobara la venta de las obras en curso a ELTEL en los términos propuestos por ELTEL y aprobados por la junta de acreedores. El 9 de mayo de 1969, se rechazó el recurso de Raytheon Europe contra la decisión que autorizaba el arrendamiento de los locales y la planta a ELTEL. El 27 de mayo de 1969, ELTEL hizo una oferta al tribunal de quiebras para comprar el resto de la planta, equipos y suministros por 4.000 millones de liras. El síndico de la quiebra propuso la aceptación (sujeta a cambios menores en los términos), y el comité de acreedores decidió el 6 de junio de 1969 aprobar la propuesta, con el voto en contra del representante de Raytheon Europa. El 7 de junio de 1969, el juez de la quiebra fijó el 12 de julio de 1969 como fecha para una subasta en los términos aprobados por el comité de acreedores. El 9 de junio de 1969 Raytheon Europa apeló esta decisión, pero la apelación fue rechazada el 20 de junio de 1969. La subasta se celebró el 12 de julio de 1969 y ELTEL adquirió los bienes subastados por un precio total de 4.006 millones de liras.

41. El recurso interpuesto por ELSI el 19 de abril de 1968 (apartado 32 supra) contra la Providencia de requisa de 1 de abril de 1968 fue resuelto por el Prefecto de Palermo mediante resolución dictada el 22 de agosto de 1969. Las partes discrepan sobre si este plazo era o no normal para un recurso de esta naturaleza. La resolución sobre el recurso se dictó a raíz de una solicitud formulada a tal efecto por el síndico de la quiebra el 9 de julio de 1969, en ejercicio de un derecho a solicitar una resolución conferido por una Ley italiana de 3 de marzo de 1934. Dicha Ley dispone que, si el recurso no ha sido resuelto 120 días después de su interposición (es decir, en este caso, antes del 17 de agosto de 1968), podrá presentarse una petición
[p 39] se puede notificar una solicitud al Prefecto requiriéndole para que dicte una resolución dentro de los 60 días siguientes; si no lo hace, esto se considera como una desestimación del recurso. La decisión del Prefecto fue estimar el recurso y, por tanto, anular la Providencia de requisa dictada por el Alcalde de Palermo; los términos precisos de la decisión se examinarán más adelante en la presente sentencia (apartados 75, 96, 125 y 126). El Alcalde de Palermo recurrió la decisión del Prefecto ante el Presidente de la República, quien, tras haber sido informado por el Consejo de Estado de que el recurso del Alcalde era inadmisible, así lo decidió el 22 de abril de 1972.

42.

Mientras tanto, el 16 de junio de 1970, el síndico de la quiebra había interpuesto ante el Tribunale di Palermo (“Tribunal de Palermo”) una demanda contra el Ministro del Interior de Italia y el Alcalde de Palermo por daños y perjuicios derivados de la requisa. Los daños reclamados se identificaban como

“la considerable disminución del valor de la planta y el equipo electrónico existente en Palermo, en el número 79 de Via Villagrazta, que resulta de la diferencia entre el valor contable en la fecha de la quiebra de Raytheon-Elsi, de 6.623.000.000 de liras, y la evaluación realizada el 11 de octubre de 1968 (es decir, inmediatamente después de que hubiera transcurrido el período de seis meses de requisa) por el Tasador Judicial, Prof. Mario Puglisi, nombrado por el Tribunal de Justicia de Palermo. Mario Puglisi, designado por el Juez por Decreto de 19 de septiembre de 1968, de 4.560.588.400 Liras, con una pérdida real de valor de 2.062.411.600 Liras y como la falta de disponibilidad de la planta y equipos relativos durante seis meses que, sobre la base de la tasa de amortización de las plantas industriales, igual al 10% anual, se puede determinar en 33.150.000 Liras, y, por lo tanto, en el importe total de 2.395.561.600 Liras, más los intereses al tipo legal desde el 1 de octubre de 1968 hasta el pago. “

43. El 2 de febrero de 1973, el Tribunal de Palermo, en una decisión que se examinará con más detalle a continuación (apartados 57, 58, 97 y 127), dictaminó que el síndico no tenía derecho a indemnización por la requisa, ni en lo que respecta a la supuesta disminución de valor de las instalaciones y equipos, ni a la supuesta falta de disponibilidad de los mismos. En apelación, la Corte di Appello di Palermo (“la Corte de Apelación de Palermo”), en su decisión de 24 de enero de 1974, confirmó la conclusión del tribunal inferior en lo que respecta a los daños y perjuicios reclamados por la supuesta disminución del valor de las instalaciones y el equipo. Sin embargo, revocó la decisión del tribunal inferior sobre el segundo concepto de daños y consideró que el administrador tenía derecho a una indemnización del Ministerio del Interior por la pérdida de uso y posesión de las instalaciones y bienes de ELSI durante el período de seis meses de requisa.

Por lo tanto, concedió, de hecho, un pago de “alquiler” de unos 114 millones de liras, calculado como la mitad de la tasa anual del 5% del valor total de los activos. Esta decisión, que se examinará con más detalle a continuación (apartados 97, 98 y 127), fue confirmada por el Tribunal de Casación el 26 de abril de 1975. El importe de [p 40] la sentencia fue finalmente percibido por el síndico y, deducidos los gastos y costas, distribuido entre los acreedores de ELSI.

44. 44. En el procedimiento de quiebra, los acreedores presentaron reclamaciones contra ELSI por un total de unos 13.000 millones de liras, que no incluían las cantidades adeudadas a Raytheon y Raytheon Service Company (véase el apartado 36 supra).

El procedimiento de quiebra concluyó en noviembre de 1985. Según los informes de la quiebra, sólo se obtuvieron unos 6.370 millones de liras por los activos de ELSF, frente al valor mínimo de liquidación estimado por la dirección de ELSI en marzo de 1968 en 10.840 millones de liras.

De la cantidad realizada, unos 6.080 millones de liras se destinaron a pagar a bancos, empleados y otros acreedores. El resto se destinó a pagar los gastos de administración de la quiebra, impuestos, registro y aduanas.

Todos los acreedores garantizados y privilegiados que presentaron reclamaciones en la quiebra cobraron íntegramente. Los acreedores no garantizados recibieron menos del 1% de sus créditos, por lo que no quedó superávit para distribuir entre los accionistas, Raytheon y Machlett.

45. Raytheon había garantizado el endeudamiento de ELSI con una serie de bancos, por lo que, tras la quiebra de ELSI, era responsable y pagó la suma de 5.787,6 millones de liras a los bancos de conformidad con los términos de las garantías. Cinco de los siete bancos que también habían concedido préstamos no garantizados a ELSI presentaron demandas ante los tribunales italianos para que Raytheon pagara dichos préstamos, basándose principalmente en el artículo 2362 del Código Civil italiano, que hace responsable al accionista único de las deudas de la empresa. Se argumentó que Raytheon era de hecho accionista único, ya que Machlett era su filial al 100%. Tres de estos casos fueron finalmente resueltos por el Tribunal de Casación italiano a favor de Raytheon, y dos fueron desestimados por los demandantes.

**

46. El 7 de febrero de 1974, la Embajada en Roma de los Estados Unidos transmitió al Ministerio de Asuntos Exteriores italiano una nota adjuntando la “reclamación del Gobierno de los Estados Unidos de América en nombre de Raytheon Company y Machlett Laboratories, Incorporated”. Dicha reclamación, que se basaba no sólo en el Tratado FCN sino también en el derecho internacional consuetudinario, incorporaba un Memorandum of Law, cuyo Capítulo VI estaba dedicado al “Agotamiento de los recursos internos”. Allí se señalaba que era “generalmente reconocido que los recursos locales deben agotarse antes de que una reclamación pueda ser formalmente presentada en virtud de los principios del derecho internacional”; se daba cuenta de los litigios pertinentes en Italia (algunos de los cuales estaban en ese momento todavía pendientes) y, a la luz de las opiniones anexas [p 41] de dos expertos jurídicos italianos, se concluía que “Raytheon y Machlett han agotado todos los recursos legales significativos a su disposición en Italia”. En el momento en que se presentó esta reclamación, el Tribunal de Apelación de Palermo se había pronunciado sobre la acción del síndico de la quiebra, pero el caso se llevó posteriormente ante el Tribunal de Casación (párrafo 43 supra); ambas Partes reconocen que cualquier otra acción derivada de la requisición habría prescrito para entonces. Al parecer, los Estados Unidos no recibieron ninguna respuesta formal de Italia a la reclamación hasta el 13 de junio de 1978, cuando Italia negó la reclamación en un aide-mémoire escrito, cuyo texto se ha facilitado a la Sala. El aide-mémoire no contenía ninguna sugerencia de que no se hubieran agotado los recursos locales, y de hecho declaraba que “la reclamación carece de fundamento jurídico, tanto desde el punto de vista internacional como interno”. Durante el procedimiento oral en el presente caso, el abogado de Italia afirmó que, en una fecha no especificada anterior a la incoación del presente procedimiento, el Gobierno italiano “había dejado claro al Gobierno de Estados Unidos que, como demandado, plantearía la objeción de no agotamiento de los recursos internos en el procedimiento judicial”. Sin embargo, no se ha facilitado a la Sala ninguna prueba en este sentido.

**

47. Muchos de los documentos que constituyen pruebas presentadas a la Sala están en lengua italiana. Cuando en la presente sentencia la Sala se base en pasajes de dichos documentos, expondrá, en aras de la claridad, el original italiano junto con una traducción al inglés, que no siempre es la traducción facilitada por una de las Partes con arreglo al artículo 51, apartado 3, del Reglamento del Tribunal.

***

48.

Las Partes coinciden en que la Corte es competente en el presente caso, en virtud del artículo 36, párrafo 1, de su Estatuto, y del artículo XXVI del Tratado de Amistad, Comercio y Navegación, de 2 de junio de 1948 (“el Tratado FCN”), entre Italia y los Estados Unidos; cuyo artículo reza:

“Toda controversia entre las Altas Partes Contratantes sobre la interpretación o la aplicación del presente Tratado, que las Altas Partes Contratantes no resuelvan satisfactoriamente por la vía diplomática, será sometida a la Corte Internacional de Justicia, a menos que las Altas Partes Contratantes convengan en resolverla por otro medio pacífico”[p 42].

La competencia se limita, pues, a las cuestiones de “interpretación o de aplicación” del Tratado FCN y de sus Protocolos, así como del Acuerdo complementario del Tratado entre los Estados Unidos de América y la República Italiana, de 26 de septiembre de 1951 (denominado en lo sucesivo “Acuerdo complementario”), cuyo artículo IX dispone que “forma parte integrante” del Tratado FCN. Esta misma competencia puede, en consecuencia, ser ejercida por esta Sala, creada por el Tribunal para conocer del presente asunto en virtud del artículo 26, párrafo 2, de su Estatuto, y de los artículos 17 y 18 de su Reglamento, a petición de las Partes y previa consulta con ellas.

49. 49. Aunque la competencia de la Sala no está en duda, Italia presentó una objeción a la admisibilidad del presente asunto en su Memorial de contestación, basándose en que las dos empresas estadounidenses, Raytheon y Machlett, en cuyo nombre se presenta la demanda de Estados Unidos, supuestamente no agotaron los recursos locales de que disponían en Italia. Esta objeción, que las Partes acordaron que debía ser oída y resuelta en el marco del fondo, debe, por tanto, ser considerada desde el principio.

50. Estados Unidos se preguntaba si la regla del agotamiento de los recursos internos podía aplicarse en absoluto a un asunto planteado en virtud del artículo XXVI del Tratado FCN.

Dicho artículo, se señaló, es categórico en sus términos, y no está matizado por ninguna referencia a la regla de los recursos internos; y parecía correcto, por lo tanto, concluir que las partes del Tratado FCN, si hubieran pretendido que la jurisdicción conferida al Tribunal estuviera matizada por la regla de los recursos internos en casos de protección diplomática, habrían utilizado palabras expresas a tal efecto; como se hizo en un Acuerdo de Cooperación Económica entre Italia y los Estados Unidos de América celebrado también en 1948. La Sala no tiene ninguna duda de que las partes en un tratado pueden acordar que la norma de los recursos internos no se aplique a las reclamaciones basadas en supuestas violaciones de ese tratado, o confirmar que se aplicará. Sin embargo, la Sala no puede aceptar que se considere que se ha prescindido tácitamente de un principio importante del derecho internacional consuetudinario, en ausencia de palabras que dejen clara la intención de hacerlo. Esta parte de la respuesta de Estados Unidos a la objeción italiana debe, por tanto, ser rechazada.

51. Estados Unidos argumentó además que la regla de los recursos internos no se aplicaría en ningún caso a la parte de la demanda de Estados Unidos que solicitaba una sentencia declaratoria que declarase que se había violado el Tratado FCN. El argumento de Estados Unidos es que tal sentencia declararía que los propios derechos de Estados Unidos en virtud del Tratado FCN habían sido infringidos; y que a tal perjuicio directo no se aplicaría la norma de los recursos internos, que es una norma de derecho internacional consuetudinario desarrollada en el contexto de la adhesión de un Estado a la reclamación de uno de sus nacionales.

La Sala, sin embargo, no ha encontrado posible en el presente caso encontrar una disputa sobre la supuesta violación del Tratado FCN que resulte en un perjuicio directo para los Estados Unidos, que sea a la vez distinta e independiente de la disputa sobre la supuesta violación con respecto a Raytheon y Machlett.

El caso surge de una disputa que las Partes no “resolvieron satisfactoriamente por la vía diplomática”; y dicha disputa se describió en la reclamación de Estados Unidos de 1974 realizada a nivel diplomático como una “reclamación del Gobierno de Estados Unidos de América en nombre de Raytheon Company y Machlett Laboratories, Incorporated”. El Agente de los Estados Unidos dijo a la Sala en el procedimiento oral que “los Estados Unidos buscan reparación por los daños sufridos por Raytheon y Machlett”. Y, en efecto, como se verá más adelante, la cuestión de si ha habido una violación del Tratado FCN está en sí misma muy implicada con la situación financiera de la sociedad italiana ELSI, que estaba controlada por Raytheon y Machlett. 52.

Por otra parte, cuando el Tribunal de Justicia se enfrentó, en el asunto Interhandel, a una alegación no diferente de Suiza según la cual en ese caso su “alegación principal” se refería a una “violación directa del Derecho internacional” y, por tanto, no estaba sujeta a la norma de los recursos internos, el Tribunal de Justicia, tras analizar esa “alegación principal”, consideró que estaba vinculada a la demanda de protección diplomática, y que las alegaciones del demandante “no privan al litigio… del carácter de un litigio en el que el Gobierno suizo aparece como habiendo adoptado la causa de su nacional…”. (Interhandel, Sentencia, I.CJ. Recueil 1959, p. 28).

En el presente caso, igualmente, la Sala no tiene ninguna duda de que la cuestión que colorea e impregna la reclamación de los Estados Unidos en su conjunto, es el supuesto daño a Raytheon y Machlett, que se dice ha resultado de las acciones del demandado. En consecuencia, la Sala rechaza el argumento de que en el presente caso hay una parte de la reclamación de la Demandante que puede separarse de modo que la regla de los recursos internos resulte inaplicable a esa parte.
53. Hay otro argumento de la demandante, basado en la preclusión en relación con la aplicación de la norma de los recursos internos, que debe examinarse. En el “Memorandum of Law” que desarrolla la reclamación de los Estados Unidos en el plano diplomático, transmitido al Gobierno italiano por Nota Verbal de 7 de febrero de 1974, se encuentra que toda la Parte VI (pp. 53 y ss.) trata en general y con cierta extensión del “Exhaustion of Local Remedies”.

También se adjuntaban las opiniones de los abogados que asesoraban a la demandante, que trataban directamente de la posición de Raytheon y Machlett en relación con la regla de los recursos internos. El Memorándum concluía que Raytheon y Machlett habían agotado efectivamente “todos los recursos legales significativos de que disponían en Italia” (párrafo 46 supra). A la vista de estas pruebas de que los Estados Unidos eran muy conscientes de que debían cumplir la regla de los recursos internos, de que evidentemente creían que la regla se había cumplido y de que se les había informado de que los accionistas de [p 44] ELSI no tenían acción directa contra el Gobierno italiano en virtud de la legislación italiana, la demandante alegó que Italia, si en aquel momento era de la opinión de que no se habían agotado los recursos internos, debería haber informado a los Estados Unidos de su opinión.

Sin embargo, según Estados Unidos, en ningún momento hasta la presentación del Memorial de Contestación de la Demandada en el presente procedimiento, Italia sugirió que Raytheon y Machlett debían demandar ante los tribunales italianos sobre la base del Tratado. El aide-mémoire escrito de 13 de junio de 1978, por el que Italia rechazó la demanda de 1974, no contenía ninguna sugerencia de que no se hubieran agotado los recursos locales, ni de hecho mención alguna al respecto.

54. El demandante alegó que esta ausencia de respuesta por parte de Italia equivale a una preclusión.

Sin embargo, resulta difícil extraer tal conclusión de los intercambios de correspondencia cuando el asunto seguía siendo objeto de un procedimiento diplomático. En el asunto Interhandel, cuando Suiza alegó que los Estados Unidos habían “admitido en un momento dado que Interhandel había agotado las vías de recurso disponibles en los tribunales estadounidenses”, el Tribunal, lejos de ver en esta admisión un estoppel, desestimó el argumento limitándose a observar que “Esta opinión se basaba en una opinión que se ha revelado infundada” (Interhandel, Sentencia, Recueil 1959, p. 27). Además, aunque no pueda excluirse que, en determinadas circunstancias, pueda surgir un estoppel de un silencio cuando debería haberse dicho algo, existen dificultades evidentes para construir un estoppel a partir de la mera falta de mención de un asunto en un punto concreto de unos intercambios diplomáticos un tanto desidiosos.

55. 55. Partiendo de la base de que la regla de los recursos internos es aplicable en este caso, esta sentencia puede abordar ahora la cuestión de si Raytheon y Machlett agotaron o no los recursos internos.

**
56.

El daño que se alega en este caso que ha sido causado a Raytheon y Machlett se dice que ha resultado de las “pérdidas incurridas por los propietarios de ELSI como resultado del cambio involuntario en la forma de disponer de los activos de ELSI”: y es la Providencia de requisa la que se dice que ha causado este cambio, y que por lo tanto está en el centro de la reclamación de los Estados Unidos. Por lo tanto, era correcto que cualquier recurso local contra las autoridades italianas, cuestionando la validez de la requisición de la planta de ELSI y los activos relacionados, y planteando la cuestión de las pérdidas que se dice que resultan de ello, debería ser perseguido por la propia ELSI. En cualquier caso, tanto para intentar recuperar el control de la planta y los activos de ELSI como para mitigar cualquier perjuicio derivado de la supuesta frustración del plan de liquidación, el primer paso era que ELSI -y sólo ELSI podía hacerlo- recurriera la Providencia de requisa ante el Prefecto. Después de la quiebra, sin embargo, la búsqueda de soluciones locales ya no era competencia de la dirección de ELSI sino del síndico de la quiebra (Raytheon podría, incluso después de la quiebra, haber influido en las decisiones de la junta de acreedores, si no hubiera decidido no reclamar en la quiebra las cantidades que se le adeudaban como acreedor; sin embargo, ejerció cierta influencia a través de su filial, Raytheon Europe, que sí reclamó como acreedor).

57. Tras el nombramiento del síndico de la quiebra, éste, actuando en nombre de ELSI, no dejó en absoluto a las autoridades y tribunales italianos despreocupados de los asuntos de ELSI.

Fue él quien, en virtud de una ley italiana de 1934, solicitó formalmente al Prefecto que se pronunciara en un plazo de 60 días a partir de dicha solicitud; decisión que, a su vez, fue objeto de un recurso infructuoso del Alcalde ante el Presidente de Italia. El 16 de junio de 1970, el síndico de la quiebra de ELSI interpuso una demanda contra el Ministro del Interior en funciones y el Alcalde en funciones de Palermo, solicitando al tribunal que declarase que
los demandados debían

“pagar a la masa de la quiebra de Raytheon-Elsi . . daños y perjuicios por la requisa ilegal de la maquinaria y equipos de la planta. . por el período comprendido entre el 1 de abril y el 30 de septiembre de 1968, por un importe total de 2.395.561.600 liras más intereses…”. El 2 de febrero de 1973, el Tribunal de Palermo, como se ha indicado anteriormente (apartado 43), rechazó la demanda. El síndico de la quiebra recurrió entonces ante el Tribunal de Apelación de Palermo, que dictó una sentencia el 24 de enero de 1974 en la que, “revisando parcialmente la sentencia del Tribunal de Palermo”, condenaba al Ministerio del Interior al pago de una indemnización de 114.014.711 liras con intereses. Se recurrió finalmente ante el Tribunal de Casación, que confirmó la decisión del Tribunal de Apelación, mediante sentencia de 26 de abril de 1975.

58. 58. Es pertinente señalar que esta reclamación de daños y perjuicios (párrafo 42 supra), tal como se presentó ante el Tribunal de Palermo en el recurso interpuesto por el síndico, fue descrita por dicho Tribunal como basada (entre otras cosas) en el argumento del síndico de la quiebra de que

“que la Providencia de requisa provocó una situación económica de tal gravedad que desencadenó inmediata y directamente la quiebra de la empresa”

(“il provvedimento di requisizione avrebbe determinate una situazione economica di tale pesantezza da fame scaturire immediatamente e direttamente il fallimento della societa”).

Del mismo modo, el Tribunal de Apelación de Palermo tuvo que examinar si existía un “nexo causal entre la Providencia de requisa y la quiebra de la sociedad”. Así pues, es evidente que el fondo de la demanda presentada ante los tribunales italianos es esencialmente la demanda que los Estados Unidos presentan ahora ante esta Sala. Los argumentos eran diferentes, porque el tribunal municipal aplicaba el derecho italiano, mientras que esta Sala aplica el derecho internacional; y, por supuesto, las partes eran diferentes. Sin embargo, parece que los tribunales municipales se habían ocupado plenamente de la cuestión que constituye el fondo de la reclamación del demandante ante la Sala.

Pues ambas reclamaciones giran en torno a la alegación de que la requisa, al frustrar la liquidación ordenada, desencadenó la quiebra, causando así las supuestas pérdidas. 59.

Con tal cantidad de litigios en los tribunales municipales sobre lo que es en esencia la reclamación que ahora se presenta ante la Sala, correspondía a Italia demostrar que, no obstante, existía algún recurso local que no se había intentado; o al menos, que no se había agotado. Italia nunca intentó negar esta carga. Sostuvo que era posible que el asunto se hubiera llevado ante los tribunales municipales, citando las disposiciones de los propios tratados y alegando su violación.

Esto nunca se hizo. En los recursos interpuestos ante el Tribunal de Palermo, y posteriormente ante el Tribunal de Apelación de Palermo y el Tribunal de Casación, nunca se mencionó el Tratado FCN ni su Acuerdo Complementario.

Esto no es sorprendente, ya que, como reconoce Italia, la forma en que se alegó el asunto ante los tribunales de Palermo no correspondía a Raytheon y Machlett, sino al administrador. Además, la regla de los recursos internos no exige, de hecho no puede exigir, que una reclamación se presente ante los tribunales municipales en una forma, y con argumentos, adecuados a un tribunal internacional, aplicando una ley diferente a partes diferentes para que una reclamación internacional sea admisible, es suficiente si la esencia de la reclamación se ha presentado ante los tribunales competentes y se ha perseguido hasta donde lo permiten la ley y los procedimientos locales, y sin éxito.

60. La cuestión, por tanto, se reduce a lo siguiente:
si Raytheon y Machlett, demandando por derecho propio, como sociedades estadounidenses supuestamente perjudicadas por la requisición de bienes de una sociedad italiana cuyas acciones poseían, han interpuesto una acción ante los tribunales italianos, dentro del plazo general de prescripción (cinco años), alegando la violación de determinadas disposiciones del Tratado FCN entre Italia y los Estados Unidos; ello teniendo en cuenta que la propia cuestión de las consecuencias de la requisa ya estaba en cuestión en la acción ejercitada por su síndico de la quiebra, y que los daños y perjuicios que allí pudieran concederse pasarían al conjunto de activos realizados, por una parte adecuada de los cuales Raytheon y Machlett tenían derecho a reclamar como acreedores…”.

61. Italia sostiene que Raytheon y Machlett podrían haber basado tal acción ante los tribunales italianos en el artículo 2043 del Código Civil italiano, que establece que “Todo acto cometido dolosamente o por culpa que cause un daño culposo a otra persona implica que el autor del daño tiene la obligación de indemnizarlo”. Según Italia, esta disposición es frecuentemente invocada por particulares contra el Estado italiano, y se han concedido sumas sustanciales a los demandantes cuando procedía.

Si Raytheon y Machlett sufrieron daños causados por violaciones del Tratado FCN y del Acuerdo Suplementario por parte de las autoridades públicas italianas, un tribunal italiano habría estado obligado a concluir que los actos pertinentes de las autoridades públicas eran actos ilícitos a efectos del artículo 2043. 385 de 15 de junio de 1949 y Ley nº 910 de 1 de agosto de 1960), para dar efecto en Italia al Tratado FCN y al Acuerdo Suplementario, pero que sus disposiciones no pueden ser invocadas en protección de derechos individuales ante los tribunales italianos a menos que dichos tribunales consideren dichas disposiciones como autoejecutables. Para demostrar que las disposiciones pertinentes se considerarían así, Italia ha citado resoluciones del Tribunal de Casación en las que se han aplicado disposiciones del Tratado FCN (no las disposiciones invocadas en el presente asunto) en beneficio de nacionales de los Estados Unidos que las han invocado ante los tribunales italianos, y se ha dado efecto a una disposición de un tratado entre Italia y la República Federal de Alemania, que se dice comparable al artículo V del Tratado FCN.

62.
Sin embargo, estas resoluciones no se basaban en el artículo 2043 del Código civil italiano y las disposiciones convencionales aplicadas se aplicaron en conjunción con la legislación municipal o con las disposiciones de otros tratados, mediante el mecanismo de la disposición de la nación más favorecida. En ninguno de los casos citados se invocó la disposición del Tratado FCN para establecer la ilicitud de la conducta de los funcionarios públicos italianos. Cuando en 1971 Raytheon consultó a dos juristas italianos sobre la cuestión de los recursos locales a efectos de una reclamación diplomática, aparentemente no se le ocurrió a ninguno de ellos referirse siquiera como posibilidad a la acción en virtud del artículo 2043 en relación con el Tratado FCN. Por lo tanto, a la Sala le parece imposible deducir, a partir de la jurisprudencia reciente citada, cuál habría sido la actitud de los tribunales italianos si Raytheon y Machlett hubieran interpuesto una acción, hace unos 20 años, invocando el artículo 2043 del Código Civil en relación con las disposiciones del Tratado FCN y del Acuerdo Complementario.

Cuando la determinación de una cuestión de derecho municipal sea esencial para la decisión del Tribunal en un caso, éste tendrá que ponderar la jurisprudencia de los tribunales municipales, y “si ésta es incierta o dividida, corresponderá al Tribunal elegir la interpretación que considere más conforme a derecho” (Préstamos Brasileños, P.C.IJ., Serie A, Nos. 20/21, p. 124). En el presente caso, sin embargo, correspondía a Italia demostrar, como cuestión de hecho, la existencia de un recurso que estaba a disposición de los accionistas estadounidenses y que éstos no utilizaron. La Sala no considera que Italia haya cumplido con esa carga.

63. Nunca es fácil decidir, en un caso en el que de hecho se ha recurrido mucho a los tribunales municipales, si realmente se han “agotado” las vías de recurso locales. Pero en este caso Italia no ha sido capaz de convencer a la Sala de que claramente quedaba algún recurso que Raytheon y Machlett, independientemente de ELSI, y del síndico de la quiebra de ELSI, deberían haber perseguido y agotado.

En consecuencia, la Sala procederá ahora a examinar el fondo del asunto.

***

64. El párrafo 1 de las alegaciones finales de los Estados Unidos alega que:

“(1) el Demandado violó las obligaciones jurídicas internacionales a las que se comprometió en virtud del Tratado de Amistad, Comercio y Navegación entre los dos países, y su Suplemento, y en particular, violó los Artículos III, V y VII del Tratado y el Artículo I del Suplemento”.

Por lo tanto, es necesario examinar estos Artículos del Tratado FCN y del Acuerdo Suplementario, frente a la conducta que se dice que ha sido una violación de” las obligaciones establecidas en estos Artículos.

Al hacerlo, se tendrá en cuenta que aunque los propósitos declarados del Tratado FCN eran los que normalmente se encuentran en tratados de ese tipo, sin embargo, un propósito del Acuerdo Complementario, que debe “constituir parte integrante” del Tratado FCN, era dar “un estímulo adicional a las inversiones de un país en empresas útiles en el otro país”.

65. Los actos de la Demandada que, según se alega, violan así las obligaciones que le impone el Tratado fueron descritos por el abogado de la Demandante en términos que conviene citar aquí:

“En primer lugar, la Demandada violó sus obligaciones legales cuando requisó ilegalmente la planta de ELSI el 1 de abril de 1968, lo que negó a los accionistas de ELSI su derecho directo a liquidar los activos de ELSI de manera ordenada. En segundo lugar, la Demandada incumplió sus obligaciones cuando permitió que los trabajadores de ELSI ocuparan la planta. En tercer lugar, la Demandada incumplió sus obligaciones al retrasar injustificadamente la decisión sobre la legalidad de la requisición durante 16 meses, hasta inmediatamente después de que ELTEL hubiera adquirido la planta, los equipos y los trabajos en curso de ELSI.

En cuarto y último lugar, la Demandada violó sus obligaciones cuando interfirió en el procedimiento de quiebra de ELSI, lo que permitió a la Demandada materializar su intención previamente expresada de adquirir ELSI por un precio muy inferior a su valor justo de mercado.” 66.

El más importante de estos actos de la Demandada que, según la Demandante, constituyen una violación del Tratado FCN es la requisa de la planta de ELSI por parte del Alcalde de Palermo el 1 de abril de 1968, que, según se alega, frustró el plan para lo que la Demandante denomina una “liquidación ordenada” de la empresa, tal como se establece en los párrafos 22-25 [p 49] supra. Es justo describir los otros actos impugnados del demandado, que se explicarán con más detalle más adelante (párrafo 115), como accesorios a esta reclamación principal basada en la requisición y sus efectos. 67.

67. La Sala se enfrenta a una situación mixta de hecho y de derecho de considerable complejidad, en la que varios aspectos diferentes de hecho y de derecho deben examinarse por separado y por sus efectos recíprocos: el significado y el efecto de los artículos pertinentes del Tratado de FCN y del Acuerdo Complementario; la situación jurídica de la requisa de la planta y los activos de ELSI por parte del Alcalde; y la importancia jurídica y práctica de la situación financiera de ELSI en momentos importantes, y su efecto, en su caso, sobre el plan de ELSI para la liquidación ordenada de la empresa. Será conveniente comenzar examinando estas consideraciones en relación con la alegación de la demandante de que la Providencia de requisa fue una violación del artículo III del Tratado FCN.

**

68.
El artículo III del Tratado FCN consta de dos apartados. El párrafo 1 establece los derechos de participación de los nacionales de una Alta Parte Contratante en sociedades y asociaciones de la otra Alta Parte Contratante, así como el ejercicio de sus funciones por dichas sociedades y asociaciones. Dado que no existe ninguna alegación de trato menos favorable que el requerido según las normas establecidas por este apartado, no es necesario que la Sala se detenga. El apartado 2 del artículo III es, sin embargo, importante para la reclamación del demandante; establece: “Se permitirá a los nacionales, sociedades y asociaciones de cualquiera de las Altas Partes Contratantes, de conformidad con las leyes y reglamentos aplicables en los territorios de la otra Alta Parte Contratante, organizar, controlar y administrar sociedades y asociaciones de esa otra Alta Parte Contratante para dedicarse a actividades comerciales, manufactureras, de transformación, mineras, educativas, filantrópicas, religiosas y científicas. Se permitirá a las sociedades y asociaciones controladas por nacionales, sociedades y asociaciones de cualquiera de las Altas Partes Contratantes y creadas u organizadas con arreglo a las leyes y reglamentos aplicables en los territorios de la otra Alta Parte Contratante realizar en ellos las actividades mencionadas, de conformidad con las leyes y reglamentos aplicables, en condiciones no menos favorables que las concedidas actualmente o en el futuro a las sociedades y asociaciones de esa otra Alta Parte Contratante controladas por sus propios nacionales, sociedades y asociaciones”.

De nuevo no hay alegación de trato a ELSI según normas menos favorables que las establecidas en la segunda frase del para-[p 50]gráfico: la alegación de Estados Unidos de violación de este párrafo por Italia se refiere a la primera frase.

69. En términos del presente caso, el efecto de la primera frase de este párrafo es que se debe permitir a Raytheon y Machlett, de conformidad con las leyes y reglamentos aplicables en el territorio de Italia, organizar, controlar y gestionar ELSI. La reclamación de Estados Unidos se centra en el derecho a “controlar y gestionar”; el derecho a “organizar”, aparentemente en el sentido de crear una sociedad, no se cuestiona en este caso. Existe, entonces, una violación de este artículo si, como alegan los Estados Unidos, la requisa tuvo el efecto de privar a ELSI tanto del derecho como de la posibilidad práctica de vender su planta y sus activos para satisfacer sus obligaciones con sus acreedores y satisfacer a sus accionistas?

70. Es innegable que la requisa de las “instalaciones y equipo relativo” de una empresa debe normalmente equivaler a una privación, al menos en parte importante, del derecho de control y gestión. Italia objetó que la requisa no afectaba en modo alguno al “control de los accionistas sobre la empresa”, sino que se limitaba a la gestión por parte de la empresa de bienes pertenecientes a la misma.

Es cierto que el impacto directo de la requisa sólo afectaba al control de los bienes requisados. Pero también es innegable que esta requisa, que estuvo en vigor hasta el 30 de septiembre de 1968, se dictó para evitar el cierre de la planta de ELSI, el despido de su plantilla y, como consecuencia, la probable dispersión de los activos, todo lo cual formaba parte integrante del plan de liquidación ordenada de ELSF.

Dado que la requisición tenía por objeto impedir que Raytheon ejerciera, durante seis meses críticos, lo que en ese momento era la parte más importante de su derecho a controlar y gestionar ELSI, existe la duda de si la requisición se ajustaba a los requisitos del Artículo III, párrafo 2, del Tratado FCN.

Antes de llegar a una conclusión sobre esta cuestión es necesario ahora tomar en consideración algunas otras cuestiones.

71. El artículo III del Tratado de la CFN, tanto en su apartado 1, relativo a los derechos de que gozan los nacionales de una parte en el territorio de la otra, como en su apartado 2, relativo a los derechos de los nacionales de una parte a “organizar, controlar y dirigir” sociedades de la otra parte, contiene la frase calificativa “de conformidad con las leyes y reglamentos aplicables” de esta última parte. Italia alegó que esta cláusula confirma que la interpretación correcta de dicho apartado es que no se pretendía conferir a los nacionales de Estados Unidos derechos de control y gestión más amplios, o más ampliamente protegidos, que los que disfrutan otros accionistas, de cualquier nacionalidad, en sociedades italianas.
Por lo tanto, se dijo, la requisición no constituía una violación de los derechos conferidos por el Tratado FCN, porque su “invalidez.

. constatada por la decisión del Prefecto de Palermo, no altera el hecho de que fue emitida por la autoridad competente sobre una base jurídica regular”. Pero, en opinión de la Sala, la referencia a la conformidad con “las leyes y regu-[p 51]laciones aplicables” no puede significar que, si un acto es conforme con la ley y los reglamentos municipales, ello excluya por sí mismo toda posibilidad de que se trate de un acto contrario al Tratado FCN.

72. La referencia a la conformidad con “las leyes y reglamentos aplicables” seguramente no significa más que las sociedades y asociaciones italianas controladas por nacionales de Estados Unidos deben ajustarse a las leyes y reglamentos locales aplicables; además, deben hacerlo incluso si consideran que una ley o reglamento infringe el Tratado de la FCN, y, de hecho, incluso si infringiera el Tratado de la FCN. Esto es algo que la demandante nunca ha negado.

Raytheon y Machlett se ajustaron a los términos de la requisición. De hecho, no tenían otra opción.

73. La cuestión sigue siendo, por lo tanto, si la requisición fue o no una violación del artículo III, párrafo 2. Esta cuestión se plantea con independencia de si la requisición fue o no una violación del artículo III, párrafo 2. Esta cuestión se plantea con independencia de la posición del Derecho municipal. El cumplimiento del derecho interno y el cumplimiento de las disposiciones de un tratado son cuestiones diferentes. Lo que es una violación del tratado puede ser legal en el derecho municipal y lo que es ilegal en el derecho municipal puede ser totalmente inocente de violación de una disposición del tratado.

Incluso si el Prefecto hubiera considerado que la requisa estaba totalmente justificada en el Derecho italiano, ello no excluiría la posibilidad de que fuera una violación del Tratado FCN. 74. La cuestión de si determinados actos pueden o no constituir una violación del derecho convencional a ser autorizado a controlar y gestionar es una cuestión que debe apreciarse en cada caso teniendo en cuenta el significado y la finalidad del Tratado FCN. Es evidente que el derecho no puede interpretarse como una especie de garantía de que nunca se perturbará el ejercicio normal del control y la gestión. Todo sistema jurídico debe prever, por ejemplo, las injerencias en el ejercicio normal de los derechos durante situaciones de emergencia pública y similares. A este respecto, debe concederse un interés considerable a las razones expuestas por el Prefecto en su decisión, y al análisis jurídico de dicha decisión por el Tribunal de Apelación de Palermo.

75. El Prefecto tomó nota en su decisión del hecho de que el Alcalde se había basado en una habilitación legislativa que le facultaba para actuar en casos de “grave necesidad pública y urgencia imprevista”. No consideró que faltaran esas condiciones; sin embargo, anuló la requisa basándose principalmente en las siguientes consideraciones:

“Non v’ha dubblo cheanche se possono considerarsi, in linea deltutto teorica, sussistenti, nella fattispecie, gli estremi detta della grave necessità pubblica e della contingibilita ed urgenza che determinarono I’adozione del provvedimento, il fine cuitendeva la requisizione non potevatrovare pratica realizzazione con il provvedimento stesso, tanto e vero che nes-suna ripresa di attività dell’azienda vi e stata a seguito della requisizione, ne avrebbe potuto esserci. Manca, pertanto, nel provvedimento, genericamente, la causa giuridica chepossa giustificarlo e renderlo operante.”

Ha habido cierta controversia entre las Partes en cuanto a la traducción 40 [p 52] de este pasaje (véase el apartado 123 infra); en opinión de la Sala puede traducirse de la siguiente manera: “No cabe duda de que, aun cuando desde el punto de vista puramente teórico pueda considerarse que concurren en el caso de autos las condiciones de grave necesidad pública y de imprevisible urgencia que justifican la adopción de la medida, la finalidad pretendida con la requisa no pudo ser alcanzada en la práctica por la propia providencia, pues de hecho no se produjo ni pudo producirse la reanudación de la actividad de la empresa tras la requisa. Por lo tanto, la Providencia carece, genéricamente, de la causa jurídica que podría justificarla y hacerla operativa.”

El Tribunal de Apelación de Palermo, por razones que se examinarán más adelante con mayor detenimiento (apartado 127), consideró que la conclusión del Prefecto había sido la de

“un tipico caso di eccesso dipotere, cke e, come e noto, un vizio di legitti-mitd dell’atto amministrativo”
(“un caso típico de exceso de poder, que es, por supuesto, un vicio de legalidad de un acto administrativo”).

Así pues, se consideró que la requisa no estaba justificada en la legislación local aplicable; si por lo tanto, como parece ser el caso, privó a Raytheon y Machlett de lo que en ese momento eran sus derechos más cruciales de control y gestión, podría parecer prima facie una violación del artículo III, párrafo 2.

76. Sin embargo, queda una cuestión crucial por considerar. Según la Demandada, Raytheon y Machlett, debido a la posición financiera de ELSF, ya estaban desnudos de esos mismos derechos de control y gestión de los que afirman haber sido privados.

Por lo tanto, ahora es necesario considerar qué efecto, si lo hubiere, puede haber tenido la posición financiera de ELSI a ese respecto, primero como una cuestión práctica, y luego también como una cuestión de Derecho italiano. *
77. La esencia de la pretensión de la demandante ha sido en todo momento que Raytheon y Machlett, que controlaban ELSI, fueron privadas por la requisición del derecho, y de la posibilidad práctica, de llevar a cabo una liquidación ordenada de los activos de ELSI. Sin embargo, este plan de liquidación ordenada estaba muy ligado al estado financiero de ELSI, y ambos deben considerarse conjuntamente.

78.

La falta de éxito de ELSI fue atribuida por su dirección, al menos en parte, al hecho de que estaba sobredimensionada en relación con su cartera de pedidos; había necesitado repetidas inyecciones de capital fresco, y nunca fue capaz de producir un beneficio de explotación suficiente para compensar sus gastos de endeudamiento y sus pérdidas acumuladas. Nunca repartió dividendos entre sus accionistas. El balance a 30 de septiembre de 1966 arrojaba ya unas pérdidas acumuladas de unos 2.000 millones de liras.

79. Además, la situación empeoraba, como mostraba el balance de 30 de septiembre de 1967 (véanse los apartados 18-19). Los auditores italianos de Raytheon señalaron que el balance, cuando se “ajustaba” a los propios requisitos contables de Raytheon para fines internos (el estado sin ajustar, sin embargo, parece haber satisfecho los requisitos legales italianos), mostraba entonces pérdidas acumuladas ajustadas, que en realidad excedían “el total del capital social desembolsado, la reserva de capital y la cuenta de suscripción de los accionistas” en 881,3 millones de liras; y advirtieron que si estos ajustes al total de pérdidas acumuladas se anotaban en los libros de contabilidad de la empresa,

“en virtud de los artículos 2447 y 2448 del Código Civil italiano, los administradores estarían obligados a convocar sin demora una Junta de Accionistas para adoptar medidas, bien para cubrir las pérdidas mediante la aportación de nuevo capital, bien para proceder a la liquidación de la sociedad”.

80. El 7 de marzo de 1968, Raytheon notificó formalmente a ELSI su decisión de que Raytheon no aportaría más capital, ya fuera en forma de suscripción de nuevas acciones o garantizando préstamos adicionales. En una reunión del consejo de administración de ELSI celebrada en Roma el 16 de marzo de 1968, se decidió el “cese de las operaciones de la empresa”; que la producción se “interrumpiría inmediatamente”; que las “actividades comerciales y los contratos de trabajo” finalizarían el 29 de marzo de 1968; y que “se convocaría una junta de accionistas para el 28 de marzo de 1968, con el fin de adoptar los acuerdos necesarios”. Sin embargo, en los planes de ELSF no figuraba la liquidación con arreglo al artículo 2450 del Código Civil italiano, que exige el nombramiento de un liquidador. El plan de liquidación ordenada, tal como había sido concebido por la dirección de ELSI, debía ser gestionado por ella misma. En una junta extraordinaria de accionistas celebrada el 28 de marzo de 1968 en Palermo, se acordó ratificar los acuerdos adoptados por el Consejo de Administración en la reunión del 16 de marzo de 1968 y

“facultar al Consejo de Administración para que establezca contactos con los bancos y principales acreedores de la sociedad a fin de llegar a un acuerdo sobre los procedimientos a seguir en interés de todos los acreedores para la enajenación ordenada de los bienes de la sociedad por su mayor valor de realización. . .”

(“di dare mandato al Consiglio di Amministrazione di prendere contatti con gli istituti di credito e con i maggiori creditori della Societd per concordare procedure che consentano nell’interesse di tutti i creditori una ordinata alienazione delle attività sociali al massimo valore di realizzazione”).[p 54].

81.
Esta política de la dirección de ELSI durante los meses anteriores a la requisición tenía, sin embargo, un carácter similar al de Janus.

Aunque la liquidación ordenada contemplaba el cierre de la planta y el despido de la mano de obra, un objetivo alternativo de la dirección y de Raytheon era mantener el lugar en funcionamiento, con la esperanza de que la amenaza de cierre y despido de la mano de obra pudiera ejercer tal presión sobre las autoridades italianas que las persuadiera de proporcionar lo que Raytheon había esperado durante tanto tiempo: un socio italiano influyente, nuevo capital y beneficios Mezzogiomo. El “Proyecto para la Financiación y Reorganización de la Compañía” preparado en mayo de 1967 explicaba la necesidad de capital adicional, nuevos productos de fuentes gubernamentales italianas, y ayuda financiera para los costes de transporte, inversión de capital y formación; el Proyecto dejaba claro que la alternativa era que Raytheon se negara a invertir más fondos, más de 300 personas serían despedidas inmediatamente, y la disminución de los mercados reduciría aún más el nivel de empleo; como se decía en ese Proyecto, “La alternativa es realmente la destrucción real del activo existente con los efectos sociales indeseables que deben seguir.”

82. Hasta la víspera de la requisa, los representantes de la empresa siguieron hablando con los funcionarios italianos; pero al mismo tiempo la dirección de la empresa, según la declaración jurada de uno de sus funcionarios,

“eran conscientes de la necesidad de contar con planes de respaldo en caso de que estas gestiones no tuvieran éxito.

En la última parte de 1967, comenzamos a regañadientes a planificar en general la posible liquidación de ELSI”. En palabras de la declaración jurada de otro funcionario de la empresa, Raytheon había

“desarrollado un plan para la liquidación ordenada de ELSI a lo largo de unos seis meses durante 1968. Mientras se desarrollaba este plan, los representantes de Raytheon y ELSI continuaron reuniéndose con representantes del Gobierno italiano en un intento continuo de encontrar una manera de que la empresa continuara operando.”

Sin duda, la empresa deseaba aplazar la liquidación el mayor tiempo posible, tanto con la esperanza de evitarla como porque la amenaza de cierre de la planta sería un medio de presión sobre las autoridades italianas mientras siguiera siendo sólo una amenaza. El riesgo, del que la empresa era muy consciente, era que prolongar demasiado la situación podría llevar a la empresa a la insolvencia con arreglo a la legislación italiana. En el caso de que las autoridades italianas no acudieran al rescate, al menos no en términos aceptables para la dirección de ELSI; y la dirección se quedó en el último minuto con el plan de liquidación ordenada a poner en práctica como aparentemente la única manera de evitar la quiebra o liquidación bajo la supervisión del tribunal italiano; y la [p 55] quiebra de su filial era sin duda una perspectiva muy poco grata para Raytheon.

83. La cuestión crucial es si Raytheon, en vísperas de la requisa, y tras el cierre de la planta y el despido, el 29 de marzo de 1968, de la mayoría de los empleados, estaba en condiciones de llevar a cabo su plan de liquidación ordenada, incluso al margen de su supuesta frustración por la requisa.

Dicho plan, tal y como se concibió originalmente, contemplaba que la enajenación de las instalaciones y los activos podría producir lo suficiente para pagar a todos los acreedores el 100% de sus deudas, con un modesto remanente para los accionistas.

En una de las declaraciones juradas citadas anteriormente se afirma: “Si los activos se hubieran enajenado al valor contable, todos los pasivos, incluidas las deudas con Raytheon Company, se habrían pagado en su totalidad”. Y, efectivamente, el síndico de la quiebra, en su informe de 28 de octubre de 1968 al juez de la quiebra, explicaba que en marzo de 1968:

“la dirección de Raytheon-Elsi decidió, y manifestó públicamente su intención (que luego fue adoptada por el Consejo de Administración), proponer a los accionistas la liquidación de la empresa. La intención era proceder a una liquidación ordenada de todos los activos para pagar al 100% a todos los acreedores de la empresa”. Esto debió parecer un objetivo razonable, ya que el “valor contable” bien podría haber sido una cifra conservadora. No se ha demostrado que ELS I estuviera, hasta poco antes de la petición de quiebra, en situación de impago.

Además, Raytheon había abierto una cuenta en Milán para el pago al 100% de los pequeños acreedores.

84. Sin embargo, como no llegaba ningún nuevo capital de inversión, la posibilidad de pagar íntegramente a los acreedores dependía de que se pusiera en marcha a tiempo el plan de liquidación ordenada.

El tiempo se agotaba porque el dinero se acababa. Como la situación empeoraba día a día, en cualquier momento podía llegar el momento en que el pasivo superara al activo o se produjera un impago por falta de liquidez. La dirección de ELSF había preparado la evaluación del “valor de venta rápida” (véase el apartado 18), que era notablemente inferior al valor contable, consciente de que la venta de los activos de la empresa podría no proporcionar sumas aproximadas al valor contable.

También estaba previsto dirigirse a los grandes acreedores bancarios con la esperanza de obtener su acuerdo para una liquidación del 50%.

85. ¿Tenía ELSI, en esta precaria situación a finales de marzo de 1968, todavía la posibilidad práctica de proceder a un plan de liquidación ordenada? El éxito de la aplicación de un plan de liquidación ordenada habría dependido de una serie de factores que no estaban bajo el control de la dirección de ELSI. Como las arcas de la empresa estaban peligrosamente bajas, había que conseguir fondos para mantener el flujo de caja necesario mientras se llevaba a cabo el plan [p 56].

La demandante ha presentado pruebas de que Raytheon estaba dispuesta a suministrar el flujo de caja y otras ayudas necesarias para llevar a cabo la liquidación ordenada, y la Sala no ve ninguna razón para cuestionar que Raytheon hubiera asumido o estuviera dispuesta a asumir tal compromiso. Sin embargo, otros factores que rigen la cuestión suscitan algunas dudas.

86. En primer lugar, para el éxito del plan era necesario que los principales acreedores (es decir, los bancos) estuvieran dispuestos a esperar para el pago de sus créditos hasta que la venta de los activos liberara fondos para liquidarlos: y esto se aplicaba no sólo a las sumas de capital pendientes, que en ese momento podían no haber sido aún legalmente exigibles, sino también a los pagos acordados de intereses o plazos de capital. Aunque la Sala no ha recibido información específica al respecto, esto es esencial en un plan de liquidación de este tipo: había que pedir a los acreedores que dieran tiempo a la empresa.

Si ELSI hubiera confiado en seguir cumpliendo puntual y regularmente con todas sus obligaciones mientras buscaba un comprador para sus activos, no habrían sido necesarias negociaciones con los acreedores, ni elaborados cálculos de reparto del producto, sobre diferentes hipótesis, como los que se han presentado a la Sala.
87. En segundo lugar, la dirección no estaba en absoluto segura de que la venta de los activos fuera suficiente para pagar íntegramente a todos los acreedores; de hecho, la existencia del cálculo de un “valor de venta rápida” sugiere quizás algo más que incertidumbre. Así pues, hubo que pedir tiempo a los acreedores a cambio de una garantía, no de que se pagaría el 100%, sino un mínimo del 50%.

Aunque en general a los acreedores les convendría aceptar una propuesta de este tipo, esto no significa en este caso que ELSI pudiera contar con dicho acuerdo. En la fecha de la requisitoria, parece evidente que los bancos, si bien estaban informados de la situación financiera, ni siquiera habían sido consultados aún sobre si aceptarían un 50% garantizado (véanse los apartados 28-29 supra), por lo que su reacción sigue siendo una cuestión de especulación.
88.

Tampoco hay que olvidar que los trabajadores despedidos de ELSI tenían la condición de acreedores preferentes por las cantidades que pudieran corresponderles en concepto de indemnización por despido o atrasos.
A este respecto, Italia ha llamado la atención sobre la ley regional siciliana de 13 de mayo de 1968, que prevé el pago

“para los meses de marzo, abril y mayo de 1968, a los empleados despedidos de Raytheon-Elsi de Palermo una indemnización mensual especial igual al salario mensual real percibido hasta el mes de febrero de 1968”.

De ello se deduce, según Italia, que ELSI no pagó a sus empleados el mes de marzo de 1968. Además, el antiguo presidente de ELSI admitió, cuando compareció como testigo y fue interrogado, que el efectivo disponible a 31 de marzo de 1968 (“22 millones en caja”) habría sido insuficiente para hacer frente a las nóminas de toda la plantilla incluso para la primera semana de abril (“al menos 25 millones”). La sugerencia de que ELSI no pudo hacer frente a su nómina de marzo de 1968 no fue planteada al testigo; y el abogado de los Estados Unidos declaró posteriormente que la afirmación de que “ELSI no pudo hacer frente a su nómina de marzo”, era “simplemente errónea”. En cualquier caso, es cierto que cuando la empresa cesó su actividad aún quedaban indemnizaciones pendientes para el personal despedido; éstas, según sugirió el demandante, habrían sido cubiertas por los fondos que proporcionaría Raytheon (apartado 28 anterior).

No podrían haberse cubierto con el dinero que aún quedaba en las arcas de ELSF en ese momento.
89. En tercer lugar, el plan tal como fue formulado por la dirección de ELSF implicaba una desigualdad potencial entre
acreedores: a menos que se obtuvieran fondos suficientes para cubrir el pasivo en su totalidad, los principales acreedores debían contentarse con el 50% de sus créditos, pero los acreedores más pequeños debían ser pagados en su totalidad. Independientemente de que esto hubiera sido legalmente objetable como violación de la regla de la par condido creditorum (parece que Raytheon contemplaba aceptar una parte menor en el eventual reparto para que los pequeños acreedores pudieran recibir el 100 por cien sin afectar a la parte atribuida a los bancos), era un factor adicional que podría haber hecho dudar a un acreedor mayor a la hora de aceptar. Según las pruebas, cuando a finales de marzo de 1968 ELSI empezó a utilizar los fondos puestos a su disposición por Raytheon para pagar íntegramente a los pequeños acreedores, “los bancos intervinieron y dijeron que no querían que eso sucediera, ya que eso era mostrar preferencia”. Una vez que los bancos adoptaron esta actitud, se puso en peligro todo el plan de liquidación ordenada, porque uno de los propósitos del acuerdo con los pequeños acreedores era, según la reclamación diplomática de 1974, “eliminar el riesgo de que un pequeño acreedor irresponsable tomara medidas precipitadas que levantaran obstáculos formidables en el camino de la liquidación ordenada”.

90. En cuarto lugar, los activos de la empresa debían venderse con la mínima demora y al mejor precio posible, desiderata a menudo irreconciliable en la práctica. Estados Unidos ha hecho hincapié en el efecto perjudicial de la requisa sobre los intentos de realizar los activos; después de la requisa ya no era posible que los posibles compradores vieran la planta, ni asegurarles que si compraban obtendrían la posesión inmediata. Sin embargo, no es seguro en absoluto que la empresa hubiera podido contar con un acceso sin restricciones a sus instalaciones y plantas, y con la oportunidad de mostrarlas a los compradores sin perturbaciones, incluso si no se hubiera realizado la requisa. Ha habido discusiones entre las partes sobre la cuestión de si, y en qué medida, la planta estaba ocupada por empleados de ELSI tanto antes como después de la requisa; pero lo que está claro es que la empresa esperaba problemas en la planta cuando se conocieron sus planes de cierre: los libros habían sido trasladados a Milán, según las pruebas aportadas en las vistas, “para que si teníamos problemas pudiéramos al menos controlar los libros” y “habíamos trasladado bastantes existencias [a Milán] para poder venderlas desde allí si teníamos que hacerlo”.
91. En quinto lugar, la actitud de la administración siciliana: la empresa sabía perfectamente que la administración se oponía firmemente al cierre de la fábrica o, más concretamente, al despido de los trabajadores. Es cierto que el Prefecto consideró que la medida utilizada para tratar de evitarlo, la orden de requisición, carecía de la “causa jurídica que pudiera justificarla y hacerla operativa” (apartado 75 supra). Pero la dirección de ELSI en marzo de 1968 no podía estar segura de que la hostilidad de las autoridades locales a su plan de cierre y despidos no se materializaría de forma jurídica. La dirección de la empresa había sido informada antes de que se enviaran las cartas de despido del personal de que tales despidos darían lugar a una requisa de la planta.

92. Todos estos factores apuntan hacia la conclusión de que no ha quedado suficientemente acreditada la viabilidad a 31 de marzo de 1968 de un plan de liquidación ordenada, eslabón esencial de la cadena de razonamientos sobre la que descansa la reclamación de Estados Unidos.

93. Por último, además de los aspectos prácticos, estaba la posición de la legislación concursal italiana. El artículo 5 de la Ley italiana de quiebras de 1942 establece que

“El empresario que se encuentre en estado de insolvencia será declarado en quiebra.

El estado de insolvencia, además, se manifiesta no sólo por el incumplimiento, sino también por otros actos externos que demuestren que el deudor ya no está en condiciones de cumplir regularmente sus obligaciones.”

(“L “imprenditore che si trova in stato d’insolvenza e dichiarato fallito. Lo stato d’insolvenza si manifesta con inadempimenti od altrifatti esteriori, i quali dimoxtrino che il debitore non e piu in grado di soddisfare regolarmente ieproprie obbligazioni.”)

Esta fórmula excluye la incapacidad meramente momentánea o temporal, y se refiere a la que muestra todos los signos de continuar. El pago “regular” (“regolarmente”) se refiere aparentemente al pago íntegro a su debido tiempo. Dada esta definición, es evidente que ELSI podría haber sido “insolvente” en el sentido de la legislación concursal italiana, a finales de marzo, aunque no estuviera realmente en mora. La Sala ha recibido pruebas contradictorias sobre la cuestión de si un deudor en tal situación está obligado, en virtud de la legislación italiana, a declararse en quiebra, o si todavía puede llegar a un acuerdo voluntario con sus acreedores fuera de la supervisión del tribunal de quiebras (párrafo 25 supra).[p 59].

94. Sin embargo, si ELSI se encontraba en estado de insolvencia legal el 31 de marzo de 1968, y si, como sostiene Italia, el estado de insolvencia implicaba la obligación de la empresa de solicitar su propia quiebra, entonces los derechos pertinentes de control y gestión no habrían existido para estar protegidos por el Tratado FCN. Aunque no es esencial para la conclusión de la Sala, ya expuesta en el párrafo 92 anterior, una evaluación de la solvencia de ELSI como una cuestión de derecho italiano es, por tanto, altamente material.

95. Italia ha alegado que incluso antes de la requisa, ELSI era insolvente en el sentido de que su pasivo superaba el valor de su activo, y en apoyo de ello ha señalado, en primer lugar, el “valor de venta rápida” calculado a efectos del plan de liquidación, y en segundo lugar las observaciones de los auditores sobre el balance de septiembre de 1967. Sin embargo, la Sala no considera que deba concluir de ello que ELSI era insolvente ya en 1967. El valor de los activos de este tipo, hasta que se venden realmente, debe ser una cuestión de evaluación mediante una opinión informada, y diferentes puntos de vista, y el uso de diferentes convenciones contables, pueden llevar a diferentes resultados. La dirección de la empresa era claramente de la opinión de que podía seguir operando legalmente hasta finales de marzo de 1968, ya que su antiguo Presidente ha declarado a la Cámara que los asesores jurídicos y financieros de la empresa estaban vigilando de cerca y continuamente la situación para asegurarse de que se respetaban los requisitos legales italianos. Pero no cabe duda de que ELSI se encontraba efectivamente en estado de insolvencia cuando el 25 de abril de 1968 su Consejo de Administración votó a favor de presentar una solicitud de quiebra. La conclusión a la que se llegó entonces de que “la situación financiera de la empresa ha empeorado y ha llegado a un estado de insolvencia” se basaba, según el acta de la reunión del consejo, en el hecho de que “hay pagos de préstamos a largo plazo que vencieron hace unos días, y otros pagos que la empresa no puede realizar como consecuencia de la falta de liquidez. . .”

En la petición de quiebra, se especificaba que “una cuota de Lit. 800.000.000 a la Banca Nazionale del Lavoro venció el 18 de abril de 1968 y el pagaré correspondiente ha sido o será protestado, etc.”. En otras palabras, la empresa había cometido para entonces un incumplimiento (“inadempimento”), al no hacer frente a sus deudas a su vencimiento.

96. 96. A este respecto de la insolvencia en el Derecho italiano, también deben tenerse en cuenta las razones empleadas por el Prefecto de Palermo para su decisión de anular la orden de requisa, y las conclusiones del Tribunal de Palermo y del Tribunal de Apelación de Palermo sobre la acción interpuesta por el síndico de la quiebra de ELSI, por daños y perjuicios a raíz de la decisión del Prefecto de anular la orden de requisa. Como se ha indicado anteriormente (apartado 75), el Prefecto consideró que no podía alcanzarse la finalidad de la requisa, ya que no podía reanudarse la actividad de la empresa. Explicó que

“lo staio dell’ azienda era tale, per circostanze di carattere economico-funzionale e di mercato, da non consentire la prosecuzione dell’atti-[p 60]vita. . .

La requisizione, quindi, nulla ha mutato nella situazione azien-dale.

La situazione di dissesto ha, anzi, determinato la dichiarazione difallimento dell’azienda. . .”
(“la situazione dell’azienda, a causa di fattori funzionali-economici e di mercato, era tale che non permettono l’esecuzione dell’attività. . . En consecuencia, la requisición no modificó en nada la situación de la empresa. . . Por el contrario, la situación de insolvencia determinó la declaración de concurso de la sociedad. . .”)

97. El Tribunal de Palermo se enfrentó al argumento, mencionado en el párrafo 58 supra, de que “la providencia de requisa provocó una situación económica de tal gravedad que desencadenó inmediata y directamente la quiebra de la empresa”. Para ello, se refirió a la situación de la empresa en vísperas de la requisa:

“A 31 marzo 1968, in sostanza, lo stabilimento dell’ Elsi non era piu in fase produttiva, fermata per deliberazione dett’organo sociale compe-tenteche. . . aveva.
. .opinato, non potendo trovare altro rimedio, per la soluzione più drastica, evidentemente reputandola più confacente agli interessi della societd e che aveva come oggetto preciso I’arresto totali della produzione. . . Devesi a cio aggiungere . . . che proprio dai primi dell’anno 1968 vi era stato un notevole peggioramento della situazione generate dell’azienda, che via si andava aggravando per le sfavo-revoli condizioni del mercaio, avversata, altresi,

dai fatti sismici del gennaio e da una serie di sdoperi che, per I’appunto, nel mese di marzo ebbero a carattere ora di continuita ora di intermittenza, con la conse-guenza della perdita di un considerevole numero di ore lavorative . . .”
(“El 31 de marzo de 1968, la planta de Elsi quedó prácticamente fuera de servicio, paralizada en virtud de una decisión del órgano competente de la empresa que . . . había decidido, a falta de otra solución, optar por la solución más drástica, por considerarla evidentemente la más favorable a los intereses de la empresa, solución que significaba la paralización total de la producción . . …

A ello hay que añadir . . . que a principios de 1968 se produjo un notable deterioro de la situación general de la empresa, que se vio agravado por las desfavorables condiciones del mercado, así como por los terremotos de enero y una serie de huelgas que en marzo fueron unas veces continuas y otras intermitentes, provocando la pérdida de una cantidad considerable de horas de producción . . .”)

De ello el Tribunal pudo concluir que “Dalle condizioni premesse discende che Vaggancio del fallimento della societd all’intervenuta requisizione non ha fondamento, siccome, esattamente, e stato sostenuto coll’amministrazione convenuta, essendo la situazione economica della Raytheon-Elsi gid gravemente compro-messa da anniper esplicito riconoscimento dei suoi stessi dirigenti.”[p 61].

(“De estas condiciones se desprende claramente que la conexión entre la quiebra de la empresa y la requisición carece de fundamento, como sostenía correctamente la administración demandada, puesto que la situación económica de Raytheon-Elsi ya estaba seriamente comprometida desde hacía años, como admitió explícitamente su propia dirección.”)

Sin embargo, el Tribunal de Palermo no llegó a afirmar que ELSI fuera insolvente jurídicamente antes de la requisa.

98. Sin embargo, el Tribunal de Apelación de Palermo, en su sentencia, afirma que ELSI era insolvente antes de que se dictara la Providencia de requisa.

El pasaje más destacado sobre este punto en la sentencia del Tribunal de Apelación dice:

“per quanta riguarda i danni che si fanno consistere nell’avere la requi-sizione provocato il fallimento della societd, la condusione negativa del tribunate e ampiamente e convincentemente motivata e… le considerazioni critiche dell’appellante non vatgono aprovocare un convincimento diverso;…. La circostanza certa della insolvenza della societd in tempo immediatamenie anteriore allo intervento del Sindaco… e sufficiente per escludere il collegamento causale fra il successivo provvedimento di requisizione e il fallimento della societd, per il quale ultimo quello stato di insolvenza e causa determinante e sufficiente (Art. 5 legge fallim.).

” (“por lo que se refiere a los daños consistentes en que la Providencia desencadenó la quiebra de la sociedad, la conclusión negativa a la que llegó el tribunal inferior está amplia y convincentemente motivada y las consideraciones críticas del recurrente no son suficientes para llevar a una determinación diferente … La circunstancia cierta de que la sociedad fuera insolvente durante el tiempo inmediatamente anterior a la intervención del Alcalde … es suficiente para descartar cualquier nexo causal entre la posterior Providencia de requisa y la quiebra de la sociedad de la que el estado de insolvencia de la sociedad fuera causa determinante y suficiente (art. 5, Ley Concursal)”).

El Tribunal de Apelación también se refiere a la “insolvencia anterior” (“precedente insolvenza”) de la empresa, y a “la efficacia determinante dello stato di insolvenza” (“la eficacia determinante del estado de insolvencia”).

99.

Que estas comprobaciones de los tribunales municipales deban considerarse determinaciones de Derecho italiano de que ELSI era insolvente, en el sentido de las disposiciones legislativas pertinentes, el 31 de marzo de 1968, o que no sean más que comprobaciones de que la situación financiera de ELSI en esa fecha era tan desesperada que ya no era salvable, de modo que no fue la requisa la que “provocó una situación económica de tal gravedad que desencadenó inmediata y directamente la quiebra de la empresa”, no influye en la conclusión que debe extraerse. Si ELSI era insolvente desde el punto de vista jurídico, entonces, incluso si el plan de liquidación hubiera podido aplicarse de hecho con la cooperación de los acreedores, los accionistas ya no tenían derechos de control y gestión que pudieran ser protegidos por el Tratado FCN. Si, como declaró el Prefecto de Palermo, y sin duda pensaron los tribunales de Palermo, la situación de hecho era tal que la requisición [p 62] no cambiaba nada, entonces Estados Unidos no ha demostrado que hubiera interferencia alguna con el control y la gestión en ningún sentido real. La Sala no tiene necesidad de entrar en la cuestión de hasta qué punto podría o debería cuestionar la validez de una conclusión de la ley italiana, la ley que rige la materia, por parte de los tribunales italianos competentes. Basta con señalar que la conclusión anterior, de que la viabilidad de un plan de liquidación ordenada no está suficientemente probada, se ve reforzada por la referencia a la decisión de los tribunales de Palermo sobre la reclamación por el síndico de la quiebra de daños y perjuicios por el perjuicio causado por la requisa.

Ya sean consideradas como constataciones de Derecho italiano o como constataciones de hecho, las decisiones de los tribunales de Palermo constituyen simplemente una prueba adicional de la situación que la Sala debe apreciar. 100.

Es importante, en la consideración de tanto detalle, no sacar el asunto de perspectiva: dada una empresa infracapitalizada, constantemente deficitaria, paralizada por la necesidad de hacer frente al servicio de grandes préstamos, cuya empresa sus propios accionistas habían decidido no seguir financiando, sino cerrar y vender porque, como se preocuparon de dejar claro a todos los interesados, el dinero se estaba acabando rápidamente, no puede sorprender que, varios días después de la fecha en la que la propia dirección había previsto que el dinero se acabaría, deba considerarse que la empresa se encontraba real o virtualmente en estado de insolvencia a efectos de la legislación concursal italiana.
101. Por tanto, si la dirección de ELSI, en el momento de los hechos, no tenía ninguna posibilidad práctica de llevar a cabo con éxito un plan de liquidación ordenada bajo su propia dirección, y de hecho podía haber perdido ya cualquier derecho a hacerlo con arreglo a la legislación italiana, no puede decirse que fuera
la requisición la privó de esta facultad de control y gestión. Además, destaca una característica de la posición de ELSI: el carácter incierto y especulativo de la relación de causalidad, en la que se basa la demandante, entre la requisa y los resultados que ésta le atribuye.
Fueron varias las causas que actuando conjuntamente condujeron a la catástrofe de ELSI. Sin duda, los efectos de la requisa pudieron ser uno de los factores implicados. Pero la causa subyacente fue la trayectoria vertiginosa de ELSI hacia la insolvencia, situación a la que parece haber llegado incluso antes de la requisa. Estaba la advertencia proclamada a bombo y platillo sobre su precaria situación; estaba la decisión, socialmente perjudicial, de poner fin al negocio, cerrar la planta y despedir a la plantilla; estaba la posición de los bancos como principales acreedores. En definitiva, la posibilidad de esa solución de liquidación ordenada, de la que Raytheon y Machlett dicen haberse visto privadas como consecuencia de la requisa, es puramente especulativa. Por lo tanto, la Sala no puede ver aquí nada de lo que pueda decirse que equivale a una violación por parte de Italia del artículo III, párrafo 2, del Tratado FCN.
** 102. 102. Hay dos reclamaciones de la demandante que se basan en las disposiciones del artículo V del Tratado FCN: una se refiere a los párrafos 1 y 3, y se refiere a la protección y seguridad de los nacionales y sus bienes; otra se refiere al párrafo 2, y se refiere a la toma o expropiación de bienes.

Ninguna reclamación se basa en el apartado 4 del artículo V. La reclamación del demandante en virtud de los párrafos 1 y 3 se tratará en primer lugar.

103. El párrafo 1 del Artículo V dispone lo siguiente:

“1. Los nacionales de cada una de las Altas Partes Contratantes recibirán, en los territorios de la otra Alta Parte Contratante, la protección y la seguridad más constantes para sus personas y bienes, y gozarán a este respecto de toda la protección y seguridad exigidas por el derecho internacional. A estos efectos, las personas acusadas de delito serán juzgadas sin demora y gozarán de todos los derechos y privilegios que les concedan o puedan concederles en el futuro las leyes y reglamentos aplicables; y los nacionales de cualquiera de las Altas Partes Contratantes, mientras se encuentren bajo la custodia de las autoridades de la otra Alta Parte Contratante, recibirán un trato razonable y humano.

En la medida en que el término “nacionales” utilizado en el presente apartado sea aplicable en relación con los bienes, se entenderá que incluye a las sociedades y asociaciones.”

El apartado 2 de este artículo no es relevante en este caso, pero se recoge en el apartado 113 de esta Sentencia. El apartado 3 dispone lo siguiente:

“3. Los nacionales, sociedades y asociaciones de cualquiera de las Altas Partes Contratantes recibirán en los territorios de la otra Alta Parte Contratante protección y seguridad con respecto a las cuestiones enumeradas en los párrafos 1 y 2 del presente artículo, previo cumplimiento de las leyes y reglamentos aplicables, no inferiores a la protección y seguridad que se conceda o pueda concederse en el futuro a los nacionales, sociedades y asociaciones de esa otra Alta Parte Contratante y no inferiores a las que se concedan o puedan concederse en el futuro a los nacionales, sociedades y asociaciones de cualquier tercer país.

Además, en todas las cuestiones relacionadas con el paso de empresas de propiedad privada a la propiedad pública y con el sometimiento de dichas empresas al control público, las empresas en las que los nacionales, sociedades y asociaciones de cualquiera de las Altas Partes Contratantes tengan un interés sustancial recibirán, dentro de los territorios de la otra Alta Parte Contratante un trato no menos favorable que el que se conceda o pueda concederse en el futuro a empresas similares en las que tengan un interés sustancial nacionales, sociedades y asociaciones de esa otra Alta Parte Contratante, y no menos favorable que el que se conceda o pueda concederse en el futuro a empresas similares en las que tengan un interés sustancial nacionales, sociedades y asociaciones de cualquier tercer país. “[p 64]

104. Así pues, el apartado 1 prevé “la protección y la seguridad más constantes” para los nacionales de cada una de las Altas Partes Contratantes, tanto “para sus personas como para sus bienes”; y también que, en relación con los bienes, el término “nacionales” se interpretará en el sentido de que “incluye a las sociedades y asociaciones” ; y al definir la naturaleza de la protección, el nivel exigido se establece mediante una referencia a “la protección y la seguridad plenas requeridas por el derecho internacional”.

El apartado 3 desarrolla aún más esta noción de protección y seguridad, al exigir un nivel no inferior al concedido a los nacionales, sociedades y asociaciones de la otra Alta Parte Contratante; y no inferior al concedido a los nacionales, sociedades y asociaciones de cualquier tercer país. Por consiguiente, existen tres normas de protección diferentes, todas las cuales deben cumplirse.

105. La Demandante considera que se cometió una infracción de estas disposiciones cuando la Demandada “permitió a los trabajadores de ELSI ocupar la planta” (véase el párrafo 65 supra). Los Estados Unidos sostienen que, una vez requisada la planta, los empleados de ELSI iniciaron una ocupación de las instalaciones que continuó, según la información de que disponían los Estados Unidos, hasta la reapertura de la planta por ELTEL; y que esta ocupación contó con la aprobación tácita de las autoridades locales, que no hicieron ningún esfuerzo por impedirla o ponerle fin, ni por proteger de otro modo las instalaciones. A esta ocupación los Estados Unidos atribuyen como consecuencias perjudiciales, en primer lugar un deterioro de la planta y del material y equipos relacionados, y en segundo lugar que obstaculizó los esfuerzos del síndico de la quiebra para disponer de la planta.

106. Italia ha objetado que los párrafos 1 y 3 del artículo V garantizan la protección y seguridad de los bienes pertenecientes a empresas estadounidenses en Italia, pero la planta de Palermo que, según Estados Unidos, debería haber sido protegida en virtud del Tratado FCN pertenecía a la empresa italiana ELSI. Estados Unidos replica que la “propiedad de Raytheon y Machlett en Italia” era la propia ELSI, e Italia estaba obligada a proteger a toda la entidad de ELSI de los efectos nocivos de la requisa. Aunque puede haber dudas sobre si la palabra “propiedad” del artículo V, párrafo 1, se extiende, en el caso de los accionistas, más allá de las propias acciones, a la empresa o a sus activos, la Sala examinará, no obstante, la cuestión sobre la base argumentada por Estados Unidos de que la “propiedad” que debía protegerse en virtud de esta disposición del Tratado FCN no era la planta y el equipo objeto de la requisa, sino la propia entidad de ELSI.

107.

Que hubo alguna ocupación de la planta por parte de los trabajadores después de la requisa es algo que Italia no ha intentado negar, y el Tribunal de Apelación de Palermo se refirió de pasada a la circunstancia de que la autoridad requirente hubiera tolerado el acto “ilegal” de ocupación de la planta por parte de los trabajadores (“la autorita requirente avesse tollerato I’illecito penale di una occupazione dei reparti di lavorazione da parte delle mae-stranze”). No obstante, parece que se trató de una ocupación pacífica, como se desprende del propio recurso administrativo interpuesto por ELSI el 19 de abril de 1968 ante el Prefecto contra la requisición, y de las declaraciones juradas del Alcalde de Palermo y de uno de sus funcionarios (véase el apartado 33 supra). Es difícil aceptar que la ocupación perjudicara gravemente los intereses de ELSI, a la vista de las pruebas aportadas por Italia de que las medidas adoptadas por el Alcalde de Palermo para la gestión temporal de la planta permitieron la continuación y finalización de los trabajos en curso en los meses siguientes a la requisa.

Los Estados Unidos han afirmado que la producción continuada fue muy limitada, y no puede equipararse a la reanudación de la plena producción en la planta, y sigue sosteniendo que la planta y la maquinaria cayeron en desuso después de la requisa y se deterioraron rápidamente en valor. El Tribunal de Palermo, sin embargo, se encontró incapaz de establecer que cualquier daño a la planta había sido causado por los trabajadores ocupantes.

108. La referencia en el Artículo V a la provisión de “protección y seguridad constantes” no puede interpretarse como el otorgamiento de una garantía de que la propiedad nunca será ocupada o perturbada en ninguna circunstancia. No se podía esperar razonablemente que el despido de unos 800 trabajadores pasara sin alguna protesta.

De hecho, la dirección de ELSI parece haber sido muy consciente de que no se podía esperar que el cierre de la planta y el despido de la plantilla transcurrieran sin perturbaciones, como se desprende del traslado de los libros de la empresa y de “bastantes existencias” a Milán (apartado 17 supra). En cualquier caso, teniendo en cuenta que no se ha demostrado que la presencia de los trabajadores provocara deterioro alguno en las instalaciones y la maquinaria, y que las autoridades no sólo protegieron las instalaciones, sino que incluso permitieron en cierta medida que continuara la producción, no puede considerarse que la protección proporcionada por las autoridades fuera inferior a “la protección y la seguridad plenas exigidas por el Derecho internacional”, o incluso inferior a las normas nacionales o de terceros Estados.

El mero hecho de que el Tribunal de Apelación de Palermo haya calificado la ocupación de ilegal no significa necesariamente, en opinión de la Sala, que la protección ofrecida fuera inferior a la norma nacional a la que se refiere el Tratado FCN. La cuestión esencial es si la ley local, ya sea en sus términos o en su aplicación, ha tratado peor a los nacionales estadounidenses que a los italianos.

En opinión de la Sala, esto no se ha demostrado. Por consiguiente, la Sala debe rechazar la acusación de violación de los apartados 1 y 3 del artículo V.

*

109.

La demandante ve otra violación del artículo V, párrafos 1 y 3, del Tratado FCN, en el tiempo transcurrido — 16 meses — antes de que el Prefecto se pronunciara sobre el recurso administrativo de ELSI contra la Providencia de requi-[p 66]sión del Alcalde, o, por citar las palabras del abogado de la demandante (párrafo 65 supra), “el demandado incumplió sus obligaciones al retrasar injustificadamente la decisión sobre la legalidad de la requisición durante 16 meses, hasta inmediatamente después de que ELTEL hubiera adquirido todas las instalaciones, equipos y trabajos en curso de ELSI”.

El tiempo empleado por el Prefecto fue indudablemente largo; y la Sala no quedó totalmente convencida por la sugerencia del demandado de que tales retrasos prolongados por parte de los Prefectos eran bastante habituales.

Sin embargo, debe recordarse que la requisición caducó a los seis meses y que la legislación italiana establece una salvaguardia contra los retrasos del Prefecto. Una vez transcurridos 120 días desde la presentación del recurso, era posible dirigir al Prefecto un requerimiento para que se pronunciara en un plazo de 60 días (apartado 41 supra). Raytheon y Machlett nunca pudieron beneficiarse de este procedimiento, ya que cuando transcurrieron los 120 días el síndico de la quiebra estaba al mando de la empresa; por otra parte, el síndico de la quiebra utilizó este procedimiento y el Prefecto dictó poco después su decisión sobre el recurso.

110. El abogado de la demandante ha calificado este retraso de “denegación del nivel de justicia procesal acordado por el Derecho internacional”.

Sin embargo, su alegación a este respecto no se basa en las normas del Derecho internacional consuetudinario relativas a la denegación de justicia, ni en el texto del Tratado FCN (artículo V, apartado 4) que prevé el acceso a la justicia. La pertinencia del retraso de la decisión del Prefecto se ha expresado de dos maneras. En primer lugar, se afirma que, de haberse producido una decisión rápida del Prefecto, se podría haber evitado la quiebra de ELSI; la Sala no puede aceptar este argumento, por las razones ya explicadas en relación con la reclamación en virtud del artículo III, apartado 2, del Tratado FCN. En segundo lugar, se sostiene que una vez que se produjo la requisa, la Demandada tenía la obligación de proteger a ELSI de sus efectos perjudiciales, y una de las formas en que incumplió esta obligación fue al no proporcionar un método adecuado para anular la requisa.

111. La norma principal establecida por el artículo V es “la protección y la seguridad plenas requeridas por el derecho internacional”; en resumen, la “protección y la seguridad” deben ajustarse a la norma internacional mínima.

Como se ha señalado anteriormente, esto se complementa con los criterios de trato nacional y trato de nación más favorecida. Aquí se pide a la Sala que aplique las disposiciones de un tratado que establece normas -además de la referencia al derecho internacional general- que pueden ir más allá en la protección de los nacionales de las Altas Partes Contratantes de lo que exige el derecho internacional general; pero Estados Unidos no ha sugerido -salvo en un aspecto- que estos requisitos establezcan a este respecto normas más estrictas que la norma internacional. Debe dudarse de si, en todas las circunstancias, el retraso en la resolución del Prefecto en este caso puede considerarse inferior a dicho estándar. Ciertamente, el uso por parte del demandante [p 67] de una acusación tan grave como calificarla de “denegación de justicia procesal” podría considerarse exagerado.

112. Los Estados Unidos también han alegado que el retraso en el caso de ELSI fue muy superior al experimentado en demandas anteriores en las que estaban implicadas empresas propiedad de nacionales italianos y que, por lo tanto, constituyó un incumplimiento de la norma nacional de protección.

Como ya se ha indicado, a la Sala no le convenció del todo el argumento de que un retraso tan prolongado era bastante habitual (apartado 109 supra); no obstante, no está convencida de que se haya demostrado la existencia de una “norma nacional” de resolución más rápida de los recursos administrativos. Por lo tanto, la Sala no puede ver en este retraso una violación de los apartados 1 y 3 del artículo V del Tratado FCN.
**

113. La Sala pasa ahora a la reclamación de Estados Unidos basada en el párrafo 2 del artículo V del Tratado FCN, que dispone lo siguiente:

“2. La propiedad de los nacionales, corporaciones y asociaciones de cualquiera de las Altas Partes Contratantes no será tomada dentro de los territorios de la otra Alta Parte Contratante sin el debido proceso legal y sin el pronto pago de una compensación justa y efectiva. De conformidad con las leyes y reglamentos aplicables que no sean incompatibles con el párrafo 3 del artículo XVII del presente Tratado, se permitirá al beneficiario de esa indemnización, sin interferencia alguna, retirar la indemnización mediante la obtención de divisas, en la moneda de la Alta Parte Contratante de la que el beneficiario sea nacional, sociedad o asociación, en las condiciones más favorables aplicables a esa moneda en el momento de la toma de posesión de los bienes, y exento de todo impuesto sobre transferencias o remesas, siempre que la solicitud de ese cambio se haga dentro del año siguiente a la recepción de la indemnización a que se refiera.”

Se trata de un párrafo muy importante, del tipo que es fundamental en muchos tratados de inversión. En su versión inglesa, comienza disponiendo que

“La propiedad de los nacionales, corporaciones y asociaciones de cualquiera de las Altas Partes Contratantes no será tomada dentro de los territorios de la otra Alta Parte Contratante sin el debido proceso legal y sin el pronto pago de una compensación justa y efectiva”,[p 68]

el texto italiano correspondiente reza como sigue:

“I beni dei cittadini e delle persone giuridiche ed associazioni di cia-scuna Aha Parte Contraente non saranno espropriati entro i territori dell’altra Alta Parte Contraente, senza una debita procedura legate e senza ilprontopagamento di giusto ed effettivo indennizzo.”

Hubo una discusión considerable ante la Sala sobre la diferencia entre la versión inglesa de la disposición, que utiliza la palabra “taken”, y la italiana, que utiliza la palabra “espropriati”. Ambas versiones son auténticas. Obviamente, hay alguna diferencia entre las dos versiones. La palabra “taking” es más amplia y laxa que “espropriazione”.

114. Los Estados Unidos alegaron que, se lea como se lea la disposición, el resultado es el mismo en este caso; lo que no es lo mismo que sostener que las dos versiones significan lo mismo; y si se examinan los actos y conductas que, según el demandante, constituyen una violación del párrafo 2 del artículo V, se encuentra esta alegación expresada en los siguientes términos. En opinión de los Estados Unidos, tanto el acto de la Demandada de requisar la planta de ELSI como sus actos subsiguientes de adquirir la planta, los activos y los trabajos en curso, individualmente y en combinación, constituyen expropiaciones de propiedad sin el debido proceso legal y una indemnización justa.

La requisición en sí misma es, en opinión de Estados Unidos, una expropiación, porque Italia se apoderó físicamente de la propiedad de ELSI con el objeto y el efecto de poner fin al control y la gestión de Raytheon y Machlett, para impedirles llevar a cabo la liquidación prevista; y según Estados Unidos, en el derecho internacional se reconoce generalmente que una “expropiación” incluye no sólo la expropiación directa de la propiedad, sino también la interferencia irrazonable en su uso, disfrute o disposición. En segundo lugar, Estados Unidos alega que la Demandada, después de la requisa y antes de que el Prefecto se pronunciara sobre el recurso administrativo, procedió a través de ELTEL a adquirir la planta y los activos de ELSI por menos del valor justo de mercado.

El asunto fue resumido por el abogado en las audiencias de la siguiente manera: “La requisa y el retraso en anular la requisa no sólo interfirieron con la gestión y el control de Raytheon y Machlett sobre ELSI, no sólo perjudicaron los intereses legalmente adquiridos de Raytheon y Machlett sobre ELSI, sino que también dieron lugar a lo que sólo puede describirse como la toma de la propiedad.”

115. Las alegaciones específicas de Estados Unidos sobre la interferencia del Gobierno italiano en el procedimiento de quiebra de ELSI pueden resumirse como sigue. Se dice que el objetivo en cuestión era asegurar las instalaciones de ELSI para el IRI, en las condiciones y al precio inferior al de mercado que el IRI deseaba, respondiendo al mismo tiempo a la presión política ejercida por los antiguos trabajadores de ELSI.

Tras requisar las instalaciones y provocar la quiebra bancaria de ELSI, el Gobierno italiano desalentó a los licitadores privados en las subastas celebradas para enajenar los activos de ELS F, informando al público en general de que el Gobierno se haría cargo de las instalaciones de ELSI. Mientras seguía adelante con sus planes para hacerse cargo de ELSI, por ejemplo negociando acuerdos para volver a contratar al personal, el IRI habría “boicoteado” las tres primeras subastas de los activos, en las que las condiciones fijadas por el juez de la quiebra no eran de su agrado. ELTEL propuso al síndico de la quiebra que se le permitiera arrendar la planta y comprar los trabajos en curso, lo que fue aceptado por las autoridades de la quiebra en condiciones que, según se afirma, eran desfavorables para los intereses de ELSI, tanto porque las sumas en cuestión eran demasiado bajas como porque ELTEL estaba en condiciones de dictar las condiciones de la venta final. En la subasta final, ELTEL, ya en posesión del contrato de arrendamiento, adquirió la planta y los equipos conexos por 4.000 millones de liras, cifra que, según la prensa, había sido acordada previamente entre el IRI y las autoridades italianas. Como resultado de los acuerdos alcanzados con las autoridades concursales para una absorción fragmentaria, el importe total recibido por los activos de ELSF fue ligeramente superior a 4.000 millones de liras, frente a la valoración contable de la empresa de más de 12.000 millones de liras.

116. Así pues, la acusación basada en la combinación de la requisición y los actos subsiguientes es realmente que la requisición fue el comienzo de un proceso que condujo a la adquisición de la mayor parte de los activos de ELSI (que era propiedad al cien por cien de Raytheon y Machlett) por un valor muy inferior al de mercado.

Se trata de una acusación, no de mera apropiación temporal -aunque Estados Unidos también alegó que una requisa temporal puede constituir una apropiación indirecta-, sino de un proceso mediante el cual la titularidad de los activos de ELSI se transfirió finalmente. En lo que respecta a la requisa, el abogado expuso el argumento de Estados Unidos de la siguiente manera:

“el hecho de que la requisición fuera por un periodo prorrogable de seis meses no hace que se trate menos de una expropiación de intereses en la propiedad, dado el hecho de que la requisición llevó a ELSI a la quiebra”.

Por lo tanto, lo que alega el demandante, si no es una expropiación abierta, podría considerarse una expropiación encubierta, ya que, al final del proceso, lo que está en juego es el título de propiedad.

El argumento es que si una serie de actos u omisiones de las autoridades italianas tuvieran como resultado final, intencionado o no y fruto de la connivencia o no, que la propiedad de los Estados Unidos en Italia pasara en última instancia a ser propiedad de Italia, sin la debida indemnización, se produciría una violación del artículo V, párrafo 2, del Tratado FCN.[p 70].

117. Debe añadirse inmediatamente que Estados Unidos, en el curso del procedimiento oral, en respuesta a una afirmación italiana de que estaba intentando establecer una conspiración para provocar el cambio de propiedad, dejó muy claro que esta parte de su caso no dependía de, ni implicaba en modo alguno, ninguna alegación de que las autoridades italianas fueran parte en tal conspiración. Estados Unidos declaró formalmente que “nunca ha alegado y no alega ahora que los actos y omisiones de la Demandada que violaron el Tratado equivalgan a una ‘conspiración'”. Además, se añadió que, si bien la reparación solicitada se “basaba en los actos y omisiones de los agentes y funcionarios de la Demandada a nivel federal y local (incluido el IRI), sin ninguna alegación de que estos funcionarios estuvieran trabajando en conspiración”, Estados Unidos no “especuló sobre por qué estos agentes y funcionarios de la Demandada actuaron de la manera en que lo hicieron”; o, como lo expresó el Agente de Estados Unidos en su alegato:

“Estos actos y omisiones constituyeron violaciones del Tratado… independientemente de si las entidades del Gobierno italiano involucradas conocían o no las acciones de los demás, y de si actuaban o no de manera concertada o con propósitos cruzados.”

118.

El argumento de que hubo una “apropiación” que implicó la transferencia de la titularidad plantea una serie de dificultades. Incluso asumiendo, aunque sin decidir, que la “espropriazione” podría ser lo suficientemente amplia como para incluir no sólo una expropiación formal y abierta, sino también una expropiación encubierta, seguiría existiendo la duda de si el párrafo puede ampliarse para incluir incluso una “toma” de una sociedad italiana en Italia, de la que, estrictamente hablando, Raytheon y Machlett sólo poseían las acciones. Sin embargo, aquí es donde también hay que tener en cuenta el primer párrafo del Protocolo anexo al Tratado FCN, que establece: “1. Las disposiciones del apartado 2 del artículo V, que prevén el pago de indemnizaciones, se extenderán a los intereses poseídos directa o indirectamente [si estenderanno ai diritti spettanti direttamente od indiretta-mente ai cittadini..] por nacionales, sociedades y asociaciones de cualquiera de las Altas Partes Contratantes en bienes que hayan sido tomados en los territorios de la otra Alta Parte Contratante.”

El texto inglés de esta disposición sugiere que fue diseñada precisamente para resolver las dudas que acabamos de describir.

Los intereses de los accionistas en los activos de una sociedad, y en su valor residual en caso de liquidación, parecen entrar en la categoría de los “intereses” que deben protegerse en virtud del apartado 2 del artículo V y del Protocolo. Sin embargo, Italia ha llamado la atención sobre el uso en el texto italiano — que es igualmente auténtico — del término más restringido [p 71] “diritti” (derechos), y ha alegado que, sobre la base del principio expresado en el artículo 33, párrafo 4, de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, la interpretación correcta del Protocolo debe ser en el sentido más restrictivo del texto italiano. 119. A juicio de la Sala, sin embargo, ni esta cuestión de interpretación de los dos textos del Protocolo, ni las cuestiones planteadas en cuanto a las posibilidades de una expropiación encubierta o de una “toma” que equivalga en definitiva a una expropiación, han de resolverse en el presente caso,

porque sencillamente no es posible afirmar que el resultado final fue consecuencia de los actos u omisiones de las autoridades italianas y, al mismo tiempo, ignorar el factor más importante, a saber, la situación financiera de ELSI y la consiguiente decisión de sus accionistas de cerrar la planta y poner fin a las actividades de la empresa. Como se ha explicado anteriormente (apartados 96 a 98), los órganos jurisdiccionales municipales consideraron que ELSI, si no era ya insolvente en Derecho italiano antes de la requisa, se encontraba en un estado tan precario que la quiebra era inevitable. La Sala no puede considerar ninguno de los actos denunciados que se produjeron con posterioridad a la quiebra como infracciones del artículo V, apartado 2, en ausencia de cualquier prueba de colusión, que ahora ya ni siquiera se alega. Incluso si fuera posible considerar que la requisa estaba destinada a provocar la quiebra, como un paso hacia la expropiación encubierta, entonces, si ELSI ya tenía la obligación de presentar una solicitud de quiebra, o se encontraba en una situación financiera tal que dicha solicitud no podía demorarse mucho, la requisa fue un acto de supererogación. Además, esta requisición, independientemente de los motivos que supuestamente la inspiraron, siendo por sus términos por un período limitado, y susceptible de ser revocada por recurso administrativo, no podía, en opinión de la Sala, equivaler a una “toma” contraria al artículo V a menos que constituyera una privación significativa del interés de Raytheon y Machlett en la planta de ELSI; como podría haber sido el caso si, mientras ELSI seguía siendo solvente, la requisición se hubiera prorrogado y la audiencia del recurso administrativo se hubiera retrasado. De hecho, la quiebra de ELSI transformó la situación menos de un mes después de la requisa. Por lo tanto, la requisa sólo podría considerarse significativa a estos efectos si hubiera provocado o desencadenado la quiebra. Esta es precisamente la proposición que es irreconciliable con las conclusiones de los tribunales municipales, y con las conclusiones de la Sala en los párrafos 99-100 supra.

** 120.

El artículo 1 del Acuerdo Complementario del Tratado FCN, que confiere derechos no calificados por las normas nacionales o de nación más favorecida, establece lo siguiente:[p 72] “Los nacionales, sociedades y asociaciones de cualquiera de las Altas Partes Contratantes no serán sometidos a medidas arbitrarias o discriminatorias dentro de los territorios de la otra Alta Parte Contratante que resulten particularmente en: (a) impedir su control y dirección efectivos de las empresas que se les haya permitido establecer o adquirir en ellos; o, (b) menoscabar sus demás derechos e intereses legalmente adquiridos en tales empresas o en las inversiones que hayan hecho, ya sea en forma de fondos (préstamos, acciones u otras), materiales, equipo, servicios, procesos, patentes, técnicas u otras.

Cada una de las Altas Partes Contratantes se compromete a no discriminar a los nacionales, sociedades y asociaciones de la otra Alta Parte Contratante en cuanto a la obtención, en condiciones normales, del capital, los procedimientos de fabricación, las competencias y la tecnología que puedan ser necesarios para el desarrollo económico.” Estados Unidos basa sus reclamaciones en alegaciones de que se adoptaron medidas que eran tanto “arbitrarias” como “discriminatorias” en el sentido de esta prueba.

121. El Solicitante insistió mucho en la alegación de que la requisa fue un acto arbitrario o discriminatorio que violó tanto la cláusula “a)” como la cláusula “b)” del Artículo.

La requisición, se dice, impidió claramente a Raytheon y Machlett ejercer su control y gestión de ELSI y también resultó en un menoscabo de sus derechos e intereses legalmente adquiridos en ELSI, en la medida en que impidió la liquidación voluntaria de ELSI y provocó que se declarara en quiebra. Sin embargo, a la pretensión tal y como se plantea en estos términos, la Sala ya ha dado su respuesta: la ausencia de una conexión suficientemente palpable entre los efectos de la requisa y la no realización por parte de ELSI de su prevista liquidación ordenada (apartado 101 supra). En consecuencia, no puede decirse que fuera la requisa per se lo que impidió el control y la gestión efectivos de ELSI por parte de Raytheon, o lo que resultó en el menoscabo de los derechos legalmente adquiridos, en el sentido de las cláusulas denominadas “a)” y “b)” del artículo I del Acuerdo Complementario. Sin embargo, aunque esta es una respuesta a la reclamación tal como se presenta en términos de dichas cláusulas del artículo I, no es el final de la cuestión.

El efecto de la palabra “en particular”, que introduce las cláusulas “(a)” y “(b)”, sugiere que la prohibición de actos arbitrarios (y discriminatorios) no se limita a los que dan lugar a las situaciones descritas en “(a)” y “(b)”, sino que es, en efecto, una prohibición de tales actos, produzcan o no tales resultados. Por lo tanto, es necesario examinar si la requisa fue, o no, un acto arbitrario o discriminatorio en sí mismo.

122. La alegación de los Estados Unidos de que Raytheon y Machlett fueron objeto de medidas “discriminatorias” puede tratarse en breve. Es sabido que la Providencia de requisa no se dictó a causa de la nacionalidad de los accionistas; ha habido muchos casos de órdenes de requisa dictadas en circunstancias similares contra empresas de propiedad totalmente italiana.

Pero Estados Unidos alega que hubo “discriminación” en favor de IRI, una entidad controlada por Italia; y esto fue, en opinión de Estados Unidos, contrario al Tratado FCN y al Acuerdo Suplementario. Se afirma que los intereses del IRI eran directamente contrarios a los de Raytheon y Machlett, y que el Gobierno italiano intervino para promover sus propios intereses comerciales a expensas de estos últimos.

Sin embargo, la Providencia de requisa en sí misma no sirvió a ningún interés del IRI; sólo si se considera la requisa como un paso en un proceso destinado a transferir los activos de ELSl al IRI, la situación de hecho ofrecería alguna base para el argumento que ahora se examina. Como se ha indicado anteriormente, los Estados Unidos declararon formalmente durante el procedimiento oral que no sostenían que los actos y omisiones denunciados constituyeran una “conspiración”, y no especularon sobre por qué los agentes y funcionarios pertinentes de la Demandada actuaron como lo hicieron (véase el párrafo 117 supra). No existen pruebas suficientes ante la Sala que respalden la sugerencia de que existió un plan para favorecer a IRI a expensas de ELS I, y por lo tanto debe rechazarse la alegación de “medidas discriminatorias” en el sentido del Artículo I del Acuerdo Complementario.

123. Para demostrar que la Providencia de requisa fue un acto “arbitrario” en el sentido del Acuerdo Complementario del Tratado FCN, la Demandante se ha basado (entre otras cosas) en el estatuto de dicha Providencia en el Derecho italiano. Sostiene que la requisa “era precisamente el tipo de acto arbitrario prohibido” por el artículo I del Acuerdo Adicional, en el sentido de que “tanto en virtud del Tratado como del Derecho italiano, la requisa no era razonable y estaba indebidamente motivada”; fue “declarada ilegal en virtud del Derecho interno italiano precisamente por esta razón”. Basándose en su propia traducción al inglés de la decisión del Prefecto de Palermo de 22 de agosto de 1969, el demandante concluye que el Prefecto consideró que la Providencia estaba “desprovista de cualquier causa jurídica que pudiera justificarla o hacerla ejecutable”.

Italia sostuvo en primer lugar que la palabra “o” en la traducción de este pasaje debía sustituirse por “y”, y posteriormente propuso la traducción alternativa de que “la Providencia, genéricamente hablando, carece de la debida motivación que pueda justificarla y hacerla efectiva”. Cabe señalar de paso que cuando el ELSI, inmediatamente después de la emisión de la orden de requisa, invitó formalmente al Alcalde de Palermo a revocar la Providencia, se refirió a ella en todo momento como “dicha orden ilegal y arbitraria” (“detto illegale edarbi-trario provvedimento”); pero el recurso presentado ante el Prefecto, aunque citaba numerosos motivos legales de anulación, incluido el “eccesso di potere persviamento del fine” (“exceso de poder por desviación del fin”), no contenía ninguna alegación de que la Providencia hubiera sido “arbitraria”.

Por lo tanto, es apropiado que la Sala examine los fundamentos jurídicos dados por el Prefecto de Palermo para su decisión, así como lo dicho por el Tribunal de Apelación de Palermo sobre el impacto jurídico de la decisión del Prefecto sobre la orden de requisa, y considere si las conclusiones del [p 74] Prefecto o del Tribunal de Apelación equivalen a, o sugieren, una conclusión de que la requisa fue una acción “arbitraria”. 124.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el hecho de que un acto de una autoridad pública pueda haber sido ilegal en Derecho municipal no significa necesariamente que dicho acto fuera ilegal en Derecho internacional, como violación de un tratado o de otro modo. La conclusión de los tribunales locales de que un acto era ilegal puede ser relevante para argumentar que también era arbitrario; pero por sí misma, y sin más, no puede decirse que la ilegalidad equivalga a arbitrariedad.

Sería absurdo que medidas posteriormente anuladas por una autoridad superior o un tribunal superior pudieran, por esa razón, decirse que han sido arbitrarias en el sentido del derecho internacional. Identificar la arbitrariedad con la mera ilegalidad sería privarla de cualquier significado útil por derecho propio. Tampoco se deduce de la declaración de un tribunal municipal de que un acto era injustificado, o irrazonable, o arbitrario, que ese acto deba necesariamente calificarse de arbitrario en derecho internacional, aunque la calificación dada al acto impugnado por una autoridad municipal pueda ser una indicación valiosa.

125. El pasaje principal de la decisión del Prefecto que es pertinente aquí ya ha sido citado (apartado 75 supra), pero es conveniente exponerlo de nuevo aquí:

“Non v’ha dubbio che anche se possono considerarsi, in linea deitutto teorica, sussistenti, nella fattispecie, gli estretni della grave necessità pubblica e della contingibilitd ed urgenza che determinarono ladozione delprovvedimento, il fine cui tendeva la requisizione non poteva trovare pratica realizzazione con il provvedimento stesso, tanto e vero che nes-suna ripresa di attivitd dell’azienda vi e stata a seguito della requisizione, ne avrebbe potuto esserci. Manca, pertanto, nel provvedimento, genericamente, la causa giuridica che possa giustificarlo e renderlo ope-rante.”

Las diferentes traducciones ofrecidas por las Partes de la frase en la que la demandante hace gran hincapié se exponen en el apartado 123 supra. En la traducción de la Sala, el pasaje dice:

“No cabe duda de que, aun cuando desde un punto de vista puramente teórico pueda considerarse que concurren en el caso de autos las condiciones de grave necesidad pública y de imprevisible urgencia que justifican la adopción de la medida, la finalidad perseguida con la requisición no pudo ser alcanzada en la práctica por la propia Providencia, ya que de hecho no se produjo ni pudo producirse la reanudación de la actividad de la empresa tras la requisición. Por tanto, la Providencia [p 75] carece, genéricamente, de la causa jurídica que pudiera justificarla y hacerla operativa.”

126. En apoyo de esta conclusión, el Prefecto explicó que el Alcalde había creído poder hacer frente a la situación mediante una requisición, sin apreciar que

“el estado de la empresa como consecuencia de circunstancias de carácter funcional-económico y de mercado, era tal que no permitía la continuación de su actividad”. También hizo hincapié en el cierre de la planta y en las acciones de protesta del personal, así como en el hecho de que la requisa no había logrado preservar el orden público.
Por último, el Prefecto también observó que la Providencia se había adoptado

“anche sotto I’influsso delle pressioni e dei rilievi formulati dalla statnpa cittadina, per cui e da ritenere che il Sindaco, anche per sottrarvisi e di-mostrare I’intendimento delta Pubblica
Amministrazione di intervenire in qualche modo, addivenne alla requisizione quale provvedimento diretto piu che altro a poire in evidenza la sua intenzione di affrontare comunque ilproblema “.

En la traducción de la decisión del Prefecto facilitada por el demandante:

“también bajo la influencia de la presión creada por, y de las observaciones hechas por la prensa local; por lo tanto, tenemos que sostener que el Alcalde, también con el fin de salir de lo anterior y para mostrar la intención de la Administración Pública de intervenir de una manera u otra, emitió la orden de requisa como una medida principalmente dirigida a enfatizar su intención de hacer frente al problema de alguna manera [o, como se cita en la sentencia del Tribunal de Apelación de Palermo, en la traducción suministrada por el Solicitante: “su intención de hacer frente al problema de la misma manera”]”.

Por supuesto, era comprensible que el Alcalde, como funcionario público, hubiera dictado su Providencia, en cierta medida, como respuesta a las presiones públicas locales; y la Sala no ve, en este pasaje de la decisión del Prefecto, ningún motivo por el que pueda sugerirse que la Providencia era, por tanto, arbitraria.
127. En el recurso interpuesto por el síndico de la quiebra por daños y perjuicios a causa de la requisa, el Tribunal de Palermo y posteriormente el Tribunal de Apelación de Palermo tuvieron que examinar el significado jurídico de la decisión del Prefecto. El Tribunal de Palermo aceptó el argumento de la administración demandada de que “il provvedimento prefettizio e sostan-zialmente di revoca dell’atto richiamato essendo stati ritenuti irrealizzabili gli scopi cuilo stesso miravano”, es decir, que “la providencia del Prefecto es en sustancia una revocación del acto en cuestión, habiéndose declarado imposibles de alcanzar los objetivos que contemplaba”. Cuando el asunto llegó al Tribunal de Apelación, éste observó que esta argumentación era contraria a la del síndico de la quiebra “che ravvisa in [p 76] detto decreto una dichiarazione di illegittimitd del provvedimento di requisi-zione”, es decir, “que consideraba el decreto [del Prefecto] como una declaración de ilegalidad de la orden de requisición”.

El Tribunal de Apelación entendió que el tribunal inferior quería decir simplemente que “i vizi del provvedimento di requisizione, rilevati dal Ptefetto, sono vizi di merito e nort vizi di legittimitd”, es decir, “los defectos encontrados por el Prefecto en la orden de requisa
son vicios de fondo y no vicios de legalidad”; consideró que esta conclusión era incorrecta porque el razonamiento del Prefecto era, en su opinión, una clara constatación de “un tipico caso di eccesso dipotere, che e, come e noto, un vizio di legittimitd dell’atto amministrativo”, es decir, “un típico caso de exceso de poder, que es, por supuesto, un vicio de legalidad de un acto administrativo”. Tras llegar a esta conclusión, el Tribunal de Apelación se refiere más adelante en su sentencia a la requisa como “ilegal” (“illecito”). El análisis de la decisión del Prefecto como una constatación de exceso de poder, con el resultado de que la Providencia adolecía de un vicio de legalidad no significa, en opinión de la Sala, necesariamente y por sí mismo, ninguna opinión del Prefecto, o del Tribunal de Apelación de Palermo, de que el acto del Alcalde fuera irrazonable o arbitrario.

128. La arbitrariedad no es tanto algo opuesto a una norma de derecho, como algo opuesto al estado de derecho. Esta idea fue expresada por el Tribunal en el asunto Asylum, cuando habló de “acción arbitraria” que “sustituye al imperio de la ley” (Asylum, Sentencia, I.C.J. Recueil 1950, p. 284). Se trata de un incumplimiento deliberado de las garantías procesales, un acto que conmociona, o al menos sorprende, el sentido de la corrección jurídica.

Nada en la decisión del Prefecto, ni en la sentencia del Tribunal de Apelación de Palermo, transmite indicio alguno de que la providencia de requisa del Alcalde deba considerarse en ese sentido.

129. El argumento de Estados Unidos no se basa, por supuesto, únicamente en las conclusiones del Prefecto o de los tribunales locales. El abogado de Estados Unidos se sintió capaz de describir la requisa en general como un “ejercicio irrazonable o caprichoso de la autoridad”. Sin embargo, hay que recordar la situación en Palermo en el momento de la requisa, con la amenaza de desempleo repentino de unos 800 trabajadores en una fábrica.

No puede decirse que fuera irrazonable o meramente caprichoso que el Alcalde tratara de hacer uso de los poderes que le confería la ley en un intento de hacer algo ante una situación difícil y angustiosa. Además, si se examina la propia Providencia de requisa, se encuentra un instrumento que en sus términos recita no sólo las razones por las que se dictó, sino también las disposiciones de la ley en la que se basa:

encontramos que, aunque posteriormente anulada por el Prefecto porque “la finalidad perseguida por la requisición no podía ser alcanzada en la práctica por la propia orden” (párrafo 125 supra), era sin embargo competencia del Alcalde de Palermo, según las propias disposiciones de la ley citada en ella; encontramos que el Tribunal de Apelación de Palermo, que no difirió de la conclusión de que la requisición era intra vires, dictaminó que era ilegal por entrar en la categoría reconocida por el derecho administrativo de actos de “eccesso di potere “. Además, se trataba de un acto perteneciente a una categoría de actos públicos contra los que la ley preveía un recurso por motivos jurídicos (y que, de hecho, se utilizó, no sin éxito). Así pues, la Providencia del Alcalde se dictó conscientemente en el contexto de un sistema jurídico operativo y de recursos apropiados, y fue tratada como tal por la autoridad administrativa superior y los tribunales locales.

Estas no son en absoluto las marcas de un acto “arbitrario”.

130. Por lo tanto, la Sala no ve en la requisa una medida de la que pueda decirse razonablemente que merece el calificativo de “arbitraria”, tal como se emplea en el artículo I del Acuerdo Adicional.

En consecuencia, no hubo violación de dicho artículo. **
131.

Por último, Estados Unidos alega que se ha producido una violación por parte de Italia del Artículo VII del Tratado FCN. Este largo y elaborado artículo, que consta de cuatro apartados, se ocupa principalmente de garantizar el derecho “a adquirir, poseer y enajenar bienes inmuebles o intereses sobre los mismos en los territorios de la otra Alta Parte Contratante”.

El texto completo es el siguiente

“1. Se permitirá a los nacionales, sociedades y asociaciones de cualquiera de las Altas Partes Contratantes adquirir, poseer y enajenar bienes inmuebles o intereses en los mismos dentro de los territorios de la otra Alta Parte Contratante en las siguientes condiciones:

(a) en el caso de los nacionales, sociedades y asociaciones de la República Italiana, el derecho a adquirir, poseer y enajenar dichos bienes e intereses dependerá de las leyes y reglamentos que estén o puedan estar en lo sucesivo en vigor en el Estado, territorio o posesión de los Estados Unidos de América en que estén situados dichos bienes o intereses; y

(b) en el caso de nacionales, corporaciones y asociaciones de los Estados Unidos de América, el derecho a adquirir, poseer y disponer de tales bienes e intereses se hará en términos no menos favorables que los que conceda o pueda conceder en lo sucesivo el estado, territorio o posesión de los Estados Unidos de América en que dicho nacional esté domiciliado, o en virtud de cuyas leyes se haya creado u organizado dicha corporación o asociación, a los nacionales, corporaciones y asociaciones de la República Italiana; a condición de que la República Italiana no esté obligada a conceder a los nacionales, sociedades y asociaciones de los Estados Unidos de América derechos a este respecto más amplios que los que se concedan o puedan concederse en lo sucesivo en los territorios de dicha República a los nacionales, sociedades y asociaciones de la misma. [p 78]

2. Si un nacional, corporación o asociación de cualquiera de las Altas Partes Contratantes, sea o no residente y se dedique o no a negocios u otras actividades dentro de los territorios de la otra Alta Parte Contratante, se ve impedido, por razón de extranjería, por las leyes y reglamentos aplicables dentro de dichos territorios, de suceder como legatario, o como heredero en el caso de un nacional, a bienes inmuebles situados en ellos, o a intereses en dichos bienes, se concederá a dicho nacional, sociedad o asociación un plazo de tres años para vender o disponer de otro modo de dichos bienes o intereses, plazo que podrá prorrogarse razonablemente si las circunstancias lo hacen necesario. La transmisión o recepción de tales bienes o participaciones estará exenta del pago de cualesquiera impuestos o gravámenes de carácter patrimonial, sucesorio, testamentario o administrativo superiores a los que actualmente o en el futuro se impongan en casos similares a los nacionales, corporaciones o asociaciones de la Alta Parte Contratante en cuyo territorio se encuentren los bienes o las participaciones.

3.

Los nacionales de cualquiera de las Altas Partes Contratantes tendrán plenos poderes para disponer de bienes personales de cualquier clase dentro de los territorios de la otra Alta Parte Contratante, por testamento, donación o de otro modo, así como sus herederos, legatarios o causahabientes, sean personas de cualquier nacionalidad o sociedades o asociaciones dondequiera que hayan sido creadas u organizadas, residentes o no residentes y que ejerzan o no una actividad comercial en los territorios de la Alta Parte Contratante en que estén situados dichos bienes, sucederán a éstos y podrán, por sí mismos o por medio de sus agentes, tomar posesión de ellos y conservarlos o enajenarlos a su voluntad. Tal enajenación, sucesión y retención estarán sujetas a las disposiciones del artículo IX y exentas de cualesquiera otras cargas más elevadas y de cualesquiera restricciones más gravosas que las aplicables en casos similares a los nacionales, corporaciones y asociaciones de esa otra Alta Parte Contratante. Se permitirá a los nacionales, sociedades y asociaciones de cualquiera de las Altas Partes Contratantes suceder, como herederos, legatarios y donatarios, en los bienes muebles de cualquier clase que se encuentren en los territorios de la otra Alta Parte Contratante, que les hayan sido dejados o entregados por nacionales de cualquiera de las Altas Partes Contratantes o por nacionales de cualquier tercer país, y se les permitirá, por sí mismos o por medio de sus agentes, tomar posesión de los mismos y retenerlos o disponer de ellos a su voluntad. Tal enajenación, sucesión y retención estarán sujetas a las disposiciones del artículo IX y exentas de cualesquiera otros gravámenes y de cualquier restricción distinta o superior a las aplicables en casos similares a los nacionales, sociedades y asociaciones de esa otra Alta Parte Contratante. Nada de lo dispuesto en el presente párrafo se interpretará en el sentido de afectar a las leyes y reglamentos de cualquiera de las Altas Partes Contratantes que prohíban o restrinjan la propiedad directa o indirecta por parte de
[p 79] extranjeros o sociedades y asociaciones extranjeras de acciones o títulos de crédito de sociedades y asociaciones de esa Alta Parte Contratante que realicen determinados tipos de actividades.

4.

Los nacionales, sociedades y asociaciones de cualquiera de las Altas Partes Contratantes recibirán, con sujeción a las excepciones previstas en el apartado 3 del artículo IX, un trato, en todas las cuestiones relacionadas con la adquisición, propiedad, arrendamiento, posesión o disposición de bienes muebles, no menos favorable que el trato que se conceda o pueda concederse en el futuro a los nacionales, sociedades y asociaciones de cualquier tercer país.”

El texto italiano de la frase inicial del apartado 1 es el siguiente: “I cittadini e le persone giuridiche ed associazioni di ciascuna Alta Parte Contraente avranno facolta di acquistare, possedere e disporre di beni immobili o di altri diritti reali nei territori dell’altra Alta Parte Contraente alte seguenti condizioni…”

132. Italia objetó que este Artículo no se aplica en absoluto a Raytheon y Machlett porque sus propios derechos de propiedad (diritti reali”) se limitaban a acciones en ELS I, y el bien inmueble en cuestión (la planta de Palermo) era propiedad de ELS I, una empresa italiana. Estados Unidos alegó que “bienes inmuebles o intereses en ellos” es una expresión lo suficientemente amplia como para incluir la titularidad indirecta de derechos de propiedad a través de una filial que no es una sociedad estadounidense.

El argumento se basó en gran medida en la diferencia de significado entre el término inglés “interests” y el italiano “diritti reali”. En inglés, “interest” tiene sin duda varios significados posibles. Pero dado que en el uso inglés es un término comúnmente utilizado para denotar diferentes tipos de derechos sobre la tierra (por ejemplo, derechos tales como cargas, o servidumbres, y muchos tipos de “intereses futuros”), es posible interpretar las versiones inglesa e italiana del artículo VII en el sentido de que significan prácticamente lo mismo; especialmente porque la cláusula en cuestión se limita en cualquier caso a la propiedad inmobiliaria.

La Sala, sin embargo, simpatiza con el argumento de Estados Unidos, por estar más de acuerdo con el propósito general del Tratado FCN. El argumento de los Estados Unidos es además que Raytheon y Machlett, siendo los propietarios de todas las acciones, eran en la práctica las únicas personas que podían decidir (antes de la quiebra), si disponer de los bienes inmuebles de la empresa; en consecuencia, si la requisición, al desencadenar la quiebra, privó a ELSI de la posibilidad de disponer de sus bienes inmuebles, fueron realmente Raytheon y Machlett quienes se vieron privados; y supuestamente en violación del artículo VII.

133.

Sin embargo, cualquier intento de aplicar las disposiciones del artículo VII a los hechos reales de este caso plantea problemas. En primer lugar, la protección que el apartado 1 del artículo VII otorga a este grupo de derechos no es incondicional. El calificativo “a)” se refiere a los derechos de que disfrutan los nacionales italianos en el territorio de los Estados Unidos de América, lo que en realidad somete simplemente a los nacionales italianos a las leyes municipales de los Estados Unidos, y no nos concierne.

La calificación “b)” sí lo es, ya que se aplica a los derechos de que disfrutan los nacionales estadounidenses en el territorio de la República Italiana. Se trata de una calificación complicada porque establece normas alternativas, que a su vez están matizadas por la misma salvedad. Los términos que rigen los derechos no deben ser menos favorables que los que concede o pueda conceder en el futuro el “estado, territorio o posesión de los Estados Unidos de América en el que dicho nacional esté domiciliado, o bajo cuyas leyes se haya creado u organizado dicha empresa o asociación” -que en el caso de Raytheon es el Estado de Delaware y en el caso de Machlett el Estado de Connecticut- “a los nacionales, empresas y asociaciones de la República Italiana”. La condición es:

“que la República Italiana no estará obligada a conceder a los nacionales, sociedades y asociaciones de los Estados Unidos de América derechos a este respecto más amplios que los que se concedan o puedan concederse en el futuro dentro de los territorios de dicha República a los nacionales, sociedades y asociaciones de dicha República”.

134. Así pues, la Sala tiene que realizar el cálculo jurídico algo elaborado que esta disposición del Tratado FCN parece exigir para su aplicación. No se ha presentado ante la Sala ninguna prueba convincente que demuestre que la aplicación de la ley italiana en esta materia era menos favorable que el trato concedido por Italia a sus propios nacionales, sociedades y asociaciones, en Italia.

De hecho, parecía que, especialmente durante los tiempos difíciles de 1968, las requisas de empresas italianas por parte de los alcaldes locales se habían producido con bastante frecuencia. Por lo tanto, debe considerarse que ELS I recibió un trato menos favorable que el que podría haber recibido una sociedad italiana en virtud de las leyes de Delaware y Connecticut en circunstancias similares. Estados Unidos llamó la atención sobre textos que muestran que

“En virtud de las leyes tanto de Delaware como de Connecticut, las sociedades pueden ser disueltas y sus activos vendidos en virtud de determinaciones de sus consejos de administración y accionistas”, [p81] y que si esos Estados tomaran los bienes inmuebles de una sociedad para un uso público lícito, tendrían que indemnizarla; Italia no ha cuestionado estas disposiciones legislativas.

135.

En segundo lugar, sin embargo, aun así sigue existiendo precisamente la misma dificultad que al intentar aplicar el artículo III, párrafo 2, del Tratado FCN: lo que realmente privó a Raytheon y Machlett, como accionistas, de su derecho a disponer de los bienes inmuebles de ELSI, no fue la requisición sino el precario estado financiero de ELS I, que en última instancia condujo ineludiblemente a la quiebra. En caso de quiebra, el derecho a disponer de los bienes de una sociedad ya no pertenece ni siquiera a la sociedad, sino al síndico que actúa en su nombre; y la Sala ya ha decidido que ELS I iba camino de la quiebra incluso antes de la requisa. Por consiguiente, la Sala no considera que se haya infringido el artículo VII del Tratado FCN.

** 136. Habiendo concluido que la Demandada no ha violado el Tratado FCN en la forma afirmada por la Demandante, se deduce que la Sala rechaza también la pretensión de reparación formulada en las alegaciones de la Demandante.

*** 137. Por las razones expuestas,
La Sala, (1) Por unanimidad,

Desestima la objeción presentada por la República Italiana a la admisibilidad de la demanda presentada en este asunto por los Estados Unidos de América el 6 de febrero de 1987;

(2) Por cuatro votos contra uno,

Declara que la República Italiana no ha cometido ninguna de las infracciones, alegadas en dicha demanda, del Tratado de Amistad, Comercio y Navegación entre las Partes firmado en Roma el 2 de febrero de 1948, ni del Acuerdo complementario de dicho Tratado firmado por las Partes en Washington el 26 de septiembre de 1951.

Votos a favor: Presidente Ruda; Jueces Oda, Ago y Sir Robert Jennings; en contra : Juez Schwebel.

(3) Por cuatro votos contra uno,

Rechaza, en consecuencia, la demanda de reparación presentada contra la República Italiana por los Estados Unidos de América. A favor:

Presidente Ruda; Jueces Oda, Ago y Sir Robert Jennings; En contra : Juez Schwebel.

[p 82] Hecho en inglés y en francés, siendo el texto inglés el autoritativo, en el Palacio de la Paz, La Haya, el día veinte de julio de mil novecientos ochenta y nueve, en tres ejemplares, uno de los cuales será depositado en los archivos del Tribunal y los otros transmitidos al Gobierno de los Estados Unidos de América y al Gobierno de la República de Italia, respectivamente.

(Firmado) José María Ruda,
Presidente.

(Firmado) Eduardo Valencia-Ospina,
Secretario. El Juez Oda adjunta un voto particular a la sentencia de la Sala.

El Juez Schwebel adjunta una opinión disidente a la Sentencia de la Sala.

(Iniciales) J.M.R.
(Iniciado) E.V.O.

[p 83]

Voto particular del juez Oda

He votado a favor de la Sentencia porque he llegado a la conclusión de que Italia no ha cometido ninguna violación ni del Tratado FCN de 1948 ni del Acuerdo Suplementario de 1951, y que la reclamación de indemnización de los Estados Unidos de América, derivada de sus alegaciones relativas a tal violación, debe en consecuencia ser rechazada. No obstante, he llegado a esta conclusión por razones que no coinciden totalmente con las que subyacen a la Sentencia de la Sala, y considero oportuno exponer mi punto de vista personal.

I
Los procedimientos judiciales incoados entre 1968 y 1975 ante el Prefecto de Palermo y los tribunales italianos en tres instancias diferentes (desde el Tribunal de Palermo hasta el Tribunal de Casación), que se incoaron para impugnar la Providencia de requisa dictada por el Alcalde de Palermo el 1 de abril de 1968, fueron iniciados por ELSI o, posteriormente, por su síndico de la quiebra, pero no por Raytheon y Machlett en su calidad de accionistas (véase la sentencia, apartados 41-43). Por consiguiente, en dicho procedimiento, fue dicha sociedad Ч y no sus accionistas Ч la que alegó que sus derechos habían sido vulnerados por actos de las autoridades italianas dirigidos contra ella.

Por todo ello, el Gobierno de los Estados Unidos comenzó, en febrero de 1974, a negociar con el Gobierno italiano con el fin de obtener protección para Raytheon y Machlett (sociedades estadounidenses) como accionistas, pero no para ELSI (sociedad italiana) (véase la sentencia, apartado 46). La acción del Gobierno de los Estados Unidos al presentar el presente caso contra el Gobierno italiano ante la Corte Internacional de Justicia fue el resultado de su defensa de la causa de Raytheon y Machlett, los accionistas (véanse las alegaciones de los Estados Unidos: Sentencia, párrs. 10-11).

No defendió la causa de ELSI. II

El concepto mismo de sociedad anónima incorpora una distinción entre la entidad corporativa y la asamblea de accionistas. El carácter fundamental de la sociedad, en particular en lo que se refiere al estatuto de los accionistas, se expuso con tanta claridad en la sentencia del Tribunal en el asunto relativo a la Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited (Nueva Solicitud) que es pertinente citar algunos pasajes de dicha decisión[p 84].

“41. … El concepto y la estructura de la sociedad se basan y están determinados por una firme distinción entre la entidad separada de la sociedad y la del accionista, cada una con un conjunto distinto de derechos. La separación de los derechos de propiedad entre la sociedad y el accionista es una manifestación importante de esta distinción. Mientras exista la sociedad, el accionista no tiene ningún derecho sobre el patrimonio social.

42. Una característica básica de la estructura societaria es que sólo la sociedad, a través de sus administradores o directivos que actúan en su nombre, puede emprender acciones con respecto a asuntos de carácter societario. La justificación subyacente para ello es que, al tratar de servir a sus propios intereses, la sociedad servirá también a los del accionista. Normalmente, ningún accionista individual puede emprender acciones legales, ni en nombre de la sociedad ni en el suyo propio… [Los derechos de los accionistas en relación con la sociedad y sus bienes siguen siendo limitados, lo que, por otra parte, es un corolario del carácter limitado de su responsabilidad.

43. … [Un accionista] está obligado a tener en cuenta el riesgo de reducción de dividendos, de depreciación del capital o incluso de pérdida, resultante de los riesgos comerciales ordinarios o del perjuicio causado a la sociedad por un tratamiento ilegal de algún tipo.

44. A pesar de la personalidad jurídica separada, un daño causado a la sociedad suele perjudicar a sus accionistas. Pero el mero hecho de que el daño lo sufran tanto la sociedad como el accionista no implica que ambos tengan derecho a reclamar una indemnización …

[No cabe duda de que los intereses de los perjudicados se ven afectados, pero no sus derechos. Así pues, cuando los intereses de un accionista se ven perjudicados por un acto de la sociedad, es a ésta a la que debe dirigirse para entablar las acciones pertinentes, ya que, aunque dos entidades distintas puedan haber sufrido el mismo perjuicio, es una sola entidad la que ha visto vulnerados sus derechos.
ЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕ
50. … Es a las normas generalmente aceptadas por los ordenamientos jurídicos nacionales que reconocen la sociedad anónima cuyo capital está representado por acciones … a las que se refiere el derecho internacional. Al referirse a tales normas, el Tribunal no puede modificarlas, y menos aún deformarlas”. (C.I.J. Recueil 1970, pp. 34,35 y 37.)

Los derechos materiales de los accionistas siguen limitados al ámbito de la participación en la disposición de los beneficios sociales y, en caso de liquidación, a la participación en los bienes residuales de la sociedad. Pueden proteger estos derechos ejerciendo su derecho formal de voto en las juntas de accionistas, participando así en la gestión y el funcionamiento de la sociedad.

De hecho, los derechos de los accionistas en relación con la empresa y sus activos están limitados como corolario de la responsabilidad limitada de los accionistas. El Derecho de sociedades italiano está redactado de acuerdo con estos principios generales (Código Civil italiano (Codice civile), arts.

2350 y 2351), al igual que el Derecho de sociedades de otros países (véase la República Federal de Alemania: Ley de sociedades (Aktiengesetz), arts. 12, 58 (4), 271; Francia: Ley de 1966 sobre sociedades comerciales (Loi n░ 66-537 du 24 juillet 1966 sur les sociщtщs commerciales), Arts. 174, 347, 417; Japón: Código de Comercio (Shoho), Arts. 241, 293, 425; Suiza:

Código de Obligaciones (Code des obligations), Arts. 660 y 692).

Como explicó el Tribunal en 1970, estos derechos, que se han descrito como “derechos directos” (“droits propres”) de los accionistas, no implican ningún derecho de acción en nombre de la entidad corporativa. Por el contrario, constituyen más bien derechos frente a dicha entidad. Es en este último aspecto en el que están protegidos por la legislación nacional.

Si la sociedad o su dirección no respetan alguno de esos derechos, los accionistas tendrán derecho a interponer determinados recursos contra la sociedad. La injerencia en esos derechos por parte de las autoridades públicas también puede ser objeto de recurso judicial. En otras palabras, los accionistas pueden entablar acciones ante los tribunales nacionales si se producen violaciones de sus “derechos directos” como accionistas, como la denegación de su derecho a beneficiarse de la disposición de los beneficios de la empresa o a participar en la junta de accionistas. De nuevo, puede citarse un pasaje pertinente de la sentencia antes mencionada:

“47. La situación es diferente si el acto denunciado tiene por objeto los derechos directos [droits propres]’del accionista como tal.

Es bien sabido que existen derechos que el derecho municipal confiere a este último, distintos de los de la sociedad, incluido el derecho a cualquier dividendo declarado, el derecho a asistir y votar en las juntas generales, el derecho a participar en el activo residual de la sociedad en caso de liquidación. Cuando se infringe uno de sus derechos directos, el accionista tiene un derecho de acción independiente…

Pero hay que distinguir entre una violación directa de los derechos del accionista y las dificultades o pérdidas financieras a las que puede verse expuesto como consecuencia de la situación de la sociedad”. (I.C.J. Recueil 1970, p. 36.)

Sin embargo, no se ha alegado la vulneración de ninguno de estos derechos en relación con los hechos ocurridos en Sicilia en 1968.
Desde una perspectiva ligeramente distinta, los accionistas pueden aprobar una política en sus juntas y la empresa será responsable de su aplicación. Si bien la empresa será, por tanto, responsable ante sus accionistas de cualquier incumplimiento al respecto, éstos no podrán reclamar ningún otro derecho que no sea frente a la empresa. En consecuencia, si se constata que la política se ha visto frustrada por el acto controvertido de un tercero, puede haber motivos para considerar que se han vulnerado los derechos de la sociedad Ч pero no los “derechos directos” de los accionistas.

De ello se desprende que éstos carecen de ius standi frente al tercero en cuestión. *[p 86]

Este principio general de derecho relativo a los derechos o al estatuto de los accionistas, en el que se basa no sólo el derecho de sociedades italiano, sino también el derecho de sociedades de algunos otros países de tradición jurídica romanista, no puede ser modificado por ningún tratado destinado a la protección de las inversiones, a menos que dicho tratado contenga alguna disposición expresa en este sentido. Por lo tanto, cabe preguntarse si Italia y Estados Unidos acordaron, mediante el Tratado FCN de 1948 o el Acuerdo complementario de 1951, modificar dicho principio general del Derecho o conceder algún derecho adicional a los accionistas extranjeros. Resulta difícil responder afirmativamente a esta pregunta.

El Tratado FCN de 1948 y el Acuerdo suplementario de 1951 garantizan determinados derechos a las sociedades estadounidenses que participan en negocios en Italia (y viceversa). Estos derechos, a los que Estados Unidos se refiere en pasajes tanto del Memorial como de la Réplica que se refieren al estatus de las empresas estadounidenses, se exponen aquí en su totalidad:

(a) “Las … sociedades [estadounidenses] … gozarán, en toda [Italia], de derechos y privilegios con respecto a la organización y participación en sociedades … de [Italia] …”.

(Art. Ill (1), primera frase). (b) “Las … Las empresas [estadounidenses]… podrán, de conformidad con las leyes y reglamentos aplicables en [Italia], organizar, controlar y dirigir empresas… de [Italia] para realizar actividades comerciales, manufactureras, de transformación…”. (Art. III (2), primera frase).

(c) “[Las corporaciones de Estados Unidos] recibirán, dentro de [Italia], la más constante protección y seguridad para sus… bienes, y gozarán a este respecto de la plena protección y seguridad exigidas por el derecho internacional.”

(Art. V (1), primera frase). (d) “Los bienes de …

corporaciones [de los Estados Unidos] … no serán tomados dentro de [Italia] sin el debido proceso legal y sin el pronto pago de una compensación justa y efectiva.” (Art. V (2), primera frase).

(d’) “Las disposiciones…, que prevén el pago de una indemnización [como se indica en el apartado d) supra], se extenderán a los intereses poseídos directa o indirectamente por … sociedades [de los Estados Unidos] … en bienes que hayan sido tomados en [Italia]”. (Protocolo, párrafo 1.)

(e) “Las … empresas [estadounidenses] … recibirán dentro de [Italia] protección y seguridad con respecto a las cuestiones enumeradas en [c) y d) supra], previo cumplimiento de las leyes y reglamentos aplicables, no inferiores a la protección y seguridad que se conceda o pueda concederse en lo sucesivo a las … empresas … de [Italia] y no inferiores a las que se concedan o puedan [p 87]concederse en lo sucesivo a las … empresas … de cualquier tercer país”. (Art. V (3), primera frase).

(f) “Las …

Las sociedades [estadounidenses] … podrán adquirir, poseer y enajenar bienes inmuebles o participaciones en ellos en [Italia] en las siguientes condiciones …”. (Art. VII (1).)

(g) “Las … Las empresas [estadounidenses] … no serán objeto de medidas arbitrarias o discriminatorias dentro de [Italia] que tengan por efecto, en particular: a) impedir su control y gestión efectivos de las empresas que se les haya permitido establecer o adquirir en ese país; o b) menoscabar sus demás derechos e intereses legalmente adquiridos en esas empresas o en las inversiones que hayan realizado …” (Art. VII (1)). [Italia] se compromete a no discriminar a …
a las empresas [estadounidenses] … en cuanto a la obtención, en condiciones normales, del capital, los procedimientos de fabricación, las cualificaciones y la tecnología que puedan ser necesarios para el desarrollo económico”. (Acuerdo Suplementario, Art. I.)

De hecho, la concesión de estos derechos a las empresas extranjeras no es exclusiva del Tratado de 1948 entre Italia y Estados Unidos, ya que se pueden encontrar disposiciones similares (aunque con algunas variaciones) en los tratados FCN que Estados Unidos celebró sucesivamente con otros países en el periodo de posguerra. (El Tratado FCN de 1948 con Italia fue el segundo de tales tratados celebrado por Estados Unidos, siendo precedido por el tratado con China (1946) y seguido por los tratados con Irlanda (1950; Grecia, Israel y Dinamarca (1951); Japón (1953); la República Federal de Alemania (1954); Irán (1955); los Países Bajos y la República de Corea (1956); y otros).

*
Mi interpretación de estas disposiciones es bastante diferente de la adoptada por la Sala en su sentencia.

En primer lugar, en virtud de los artículos III (1) (primera frase) y III (2) (primera frase) del Tratado FCN, se garantiza a los nacionales de los Estados Unidos (sociedades) el disfrute de los “derechos y privilegios con respecto a la organización y participación en sociedades” de Italia y se les concede el derecho a “organizar, controlar y gestionar sociedades” en Italia (cf., por ejemplo, Dinamarca-Estados Unidos, arts. VII (2), VIII ( 1) ; Japón-Estados Unidos, Art. VII (1); Rep. Fed. Rep. de Alemania-Estados Unidos, Art.

VII (1); Países Bajos-Estados Unidos, Art. VII (1); etc.).

Raytheon y Machlett podrían ciertamente, en Italia, “organizar, controlar y gestionar” sociedades en las que tuvieran el 100 por cien de las acciones Ч como en el caso de ELSI Ч pero esto no puede interpretarse en el sentido de que esas sociedades estadounidenses, como accionistas de ELSI, puedan reclamar cualquier derecho distinto de los derechos de los accionistas que les garantiza la legislación italiana, así como los principios generales del Derecho en materia de sociedades. Los derechos de Raytheon y Machlett como accionistas de ELSI siguieron siendo los mismos y no se vieron aumentados por el Tratado FCN.

Los derechos que Raytheon y Machlett podrían haber disfrutado en virtud del Tratado FCN no fueron vulnerados por la Providencia de requisa, porque dicha Providencia no afectaba a los “derechos directos” de dichas sociedades estadounidenses, como accionistas de una sociedad italiana, sino que se dirigía a la sociedad italiana de la que seguían siendo accionistas. En segundo lugar, las disposiciones del artículo V, apartados 1, 2 y 3 (segunda frase), del Tratado FCN relativas a los bienes de las sociedades, así como el apartado 1 del Protocolo que califica el artículo V, apartado 2, del Tratado (cf., entre otros, Dinamarca-Estados Unidos, Art. VI (1), (3), (5) y Protocolo, párrafo 2; Japón-Estados Unidos, Art. VI (1), (3), (4) y Protocolo, párrafo 2; Rep. Fed.

Rep. de Alemania-Estados Unidos, Art. V (1), (4), (5) y Protocolo, párr. 5; Países Bajos-Estados Unidos, Art. 5; Países Bajos-Estados Unidos, Art. VI (1), (4), (5) y Protocolo, párrafo 6). 6) tampoco puede considerarse que los accionistas extranjeros tengan derecho a “bienes” (“beni” en el texto italiano), es decir, a la propiedad de los activos de la sociedad o de la propia sociedad, o a “intereses… en bienes” (“diritti… su beni” en el texto italiano).

En tercer lugar, las disposiciones del artículo VII (1) del Tratado FCN (cf., por ejemplo, Dinamarca-Estados Unidos, Art. IX (3), (4), (5); Japón-Estados Unidos, Art.

IX (2); Rep. Fed. Estados Unidos, Art. IX (2); Países Bajos-Estados Unidos, Art. IX (2)) no pueden interpretarse en el sentido de que conceden a los accionistas extranjeros el derecho “a adquirir, poseer y enajenar bienes inmuebles o intereses sobre los mismos” (“beni immobili o … altri diritti reali” en el texto italiano), derecho que se pone únicamente a disposición de una sociedad.

Por último, las disposiciones del artículo I del Acuerdo adicional no ofrecen a los accionistas extranjeros ninguna protección especial frente al país de acogida. Es la sociedad, pero no sus accionistas, la que está protegida contra cualquier medida “arbitraria o discriminatoria” del país de acogida (cf., entre otros, Dinamarca-Estados Unidos, Art. VI (4); Japón-Estados Unidos, Art.

V (1); Rep. Fed. Rep. de Alemania-Estados Unidos, Art. V (3); Países Bajos-Estados Unidos, Art. VI (3)). De hecho, cualesquiera que fueran las medidas que se consideró necesario adoptar en virtud de la Providencia de requisición del Alcalde de Palermo de 1 de abril de 1968, fue ELSI, una empresa, y no Raytheon y Machlett, sus accionistas, la que fue objeto de las medidas supuestamente “arbitrarias o discriminatorias” por parte de las autoridades italianas.

¿Puede presumirse que alguno de estos derechos garantizados a las sociedades estadounidenses por el Tratado FCN de 1948 (derechos que la Sentencia expone ampliamente en los apartados 64 a 135) son relevantes para los de Raytheon y Machlett como accionistas de ELSI? El Tratado garantiza el derecho de las sociedades estadounidenses a poseer hasta el 100% de las acciones de una sociedad italiana.

Sin embargo, no hay ninguna razón para interpretar que el [p 89] Tratado FCN haya concedido a los nacionales o sociedades de un Estado parte que posean acciones de una sociedad del otro Estado parte derechos adicionales a los que los mismos accionistas habrían tenido en virtud de la legislación italiana, así como de los principios generales del Derecho de sociedades. III

La verdadera cuestión en el presente caso se refiere a ELSI como sociedad italiana controlada por sociedades estadounidenses (Raytheon y Machlett) o como empresa en Italia en la que dichas sociedades estadounidenses tenían un interés sustancial.

Si el Tratado FCN debe otorgar protección a las inversiones de los nacionales de un Estado parte en el territorio de otro Estado parte, esto no puede hacerse mediante las disposiciones enumeradas anteriormente. Sin embargo, existen ciertas disposiciones en el Tratado FCN que están específicamente diseñadas para proteger los intereses de las sociedades estadounidenses que poseen acciones o un interés sustancial en una sociedad o empresa italiana o, más concretamente, los intereses de Raytheon y Machlett (sociedades estadounidenses) como accionistas de ELSI (una sociedad italiana):

(a) “[Sociedades italianas] … organizadas o participadas por … sociedades [estadounidenses] … en virtud de los derechos y privilegios enumerados en este párrafo, y controladas por dichas … sociedades … podrán ejercer las funciones para las que fueron creadas u organizadas, de conformidad con las leyes y reglamentos aplicables, en condiciones no menos favorables que las concedidas actualmente o en el futuro a las sociedades … que estén organizadas o participadas de manera similar, y controladas, por … sociedades … de cualquier tercer país”. (Art. III (1), segunda frase).

(b) “[Sociedades italianas] [sociedades … controladas por … y creadas u organizadas con arreglo a las leyes y reglamentos aplicables en [Italia] podrán realizar actividades [comerciales y manufactureras] en ese país, de conformidad con las leyes y reglamentos aplicables, en condiciones no menos favorables que las concedidas actualmente o en el futuro a las empresas [italianas] … controladas por … empresas [italianas] …”. sociedades [italianas]…”. (Art. III (2), segunda frase).

(c) “[E]n todas las cuestiones relativas a la transformación de empresas privadas en empresas públicas y a la colocación de dichas empresas bajo control público, las empresas [italianas] en las que …

Las empresas [italianas] en las que sociedades [estadounidenses] … tengan un interés sustancial recibirán, dentro de [Italia], un trato no menos favorable que el que se conceda o pueda concederse en el futuro a empresas similares en las que … sociedades [italianas] … tengan un interés sustancial. las sociedades [italianas] … tengan un interés sustancial, y no menos favorable que el que se conceda o pueda concederse en el futuro a empresas simi-[p 90]lares en las que … empresas [de terceros países] … tengan un interés sustancial”. (Art. V (3), segunda frase).

Estas disposiciones no son exclusivas de este Tratado FCN, sino que también se encuentran en otros (cf. Dinamarca-Estados Unidos, Arts.
VI (5), VIII (2); Japón-Estados Unidos, Arts. VI (4), VII (1), (4); Rep. Fed. Rep. Federal de Alemania-Estados Unidos, Arts. V (5), VII (1), (4); Países Bajos-Estados Unidos, Arts. VI (5), VII (1), (4); etc.).

El artículo III (1) establece in casu que a la sociedad italiana (ELSI) “organizada o participada” y “controlada” por sociedades estadounidenses (Raytheon y Machlett) se le debía permitir ejercer las funciones para las que fue creada u organizada en condiciones no menos favorables que las concedidas a las sociedades “organizadas o participadas” y “controladas” por sociedades de cualquier tercer país. El artículo III (2) establece que la empresa italiana (ELSI) que estaba “controlada” por empresas estadounidenses (Raytheon y Machlett) podía realizar actividades comerciales, manufactureras o de otro tipo en Italia, de conformidad con las leyes y reglamentos aplicables, en condiciones no menos favorables que las concedidas a las empresas italianas controladas por italianos.

El apartado 3 del artículo V establece que, en todas las cuestiones relacionadas con el traspaso de empresas privadas a la propiedad pública y la puesta de dichas empresas bajo control público, una empresa italiana (ELSI), en la que empresas estadounidenses (Raytheon y Machlett) tenían un interés sustancial, debía recibir un trato no menos favorable que el concedido a las empresas en las que empresas italianas o de terceros países tuvieran un interés sustancial.
Estas tres disposiciones son extraordinarias y tienen por objeto garantizar que una empresa como ELSI pueda seguir estando protegida en Italia por el Tratado, a pesar de ser una sociedad italiana que opera en ese país. Sin embargo, fueron ignoradas por ambas partes en el procedimiento y la sentencia apenas hace referencia a ellas.

* Es un gran privilegio poder hacer negocios en un país distinto del propio. Al permitírseles emprender actividades o transacciones comerciales o manufactureras a través de empresas constituidas en otro país, los nacionales de un país extranjero obtendrán mayores beneficios.

Sin embargo, estas empresas locales, como personas jurídicas de ese país, están sujetas a las leyes y normativas locales; de modo que los extranjeros pueden tener que [p 91]aceptar una serie de restricciones a cambio de las ventajas de hacer negocios a través de dichas empresas locales. El Tratado FCN Italia-Estados Unidos, al igual que algunos otros tratados FCN antes mencionados, garantiza, no obstante, la seguridad de las sociedades locales en las que hayan invertido nacionales del otro Estado parte, en la medida en que establece que, en virtud del artículo III (1) (segunda frase),

recibir un trato no menos favorable que el dispensado a las sociedades locales “organizadas o participadas” y “controladas” por sociedades de terceros países, mientras que, en virtud de la segunda frase del apartado 2 del artículo III, deben recibir un trato no menos favorable que el dispensado a las sociedades locales “controladas” por nacionales locales. Por otra parte, en lo que se refiere a la “toma de … empresas en propiedad pública y la puesta de … [bajo control público” (art. V (3), segunda frase), dicho Tratado también garantiza una protección especial a las empresas en las que las sociedades del otro Estado parte tengan un interés sustancial. A este respecto, me gustaría señalar, como explicación complementaria, que el verbo “take”, expresado por “espro-priare” en el texto italiano, se traduce en el Tratado FCN de 1956 entre la República Federal de Alemania y los Estados Unidos por el verbo alemán “enteignen”, lo que aboga en contra de la aceptación de una interpretación de la orden de requisa del Alcalde de Palermo como equivalente a una “toma” de propiedad.

Dichas sociedades o empresas locales presentan una doble característica, ya que son sociedades o empresas locales y, al mismo tiempo, sociedades controladas específicamente por nacionales (sociedades) del otro Estado parte del Tratado FCN o empresas en las que dichos nacionales (sociedades) tienen un interés sustancial. A la vista de estas características, el Estado parte bajo cuya legislación se haya constituido la sociedad en cuestión es responsable ante el otro Estado parte de garantizar el derecho de dicha sociedad a ejercer las funciones para las que fue creada, sobre la base del trato de la nación más favorecida, o a realizar sus transacciones comerciales, sobre la base del trato nacional; y el Estado parte en cuyo territorio se encuentre la empresa es responsable ante el otro Estado parte de conceder una protección especial a dicha empresa en caso de que sea sometida a control público.

* Cabe preguntarse si un país extranjero (Estados Unidos) cuyos nacionales controlan prácticamente la empresa (ELSI) del país de acogida (Italia) o tienen un interés sustancial en la empresa (ELSI) en ese país de acogida, pueden de hecho defender la causa de esa empresa en un litigio con este último país. Esta cuestión plantea una paradoja.
Sin embargo, creo que, al acogerse a la segunda frase del apartado 1 del artículo III, a la segunda frase del apartado 2 del artículo III y a la segunda frase del apartado 3 del artículo V del Tratado FCN de 1948 (disposiciones que, como repito, no son exclusivas de este Tratado), Estados Unidos podría haber defendido la causa de ELSI, una empresa italiana, frente al Gobierno italiano. Esta es la razón por la que me he referido a estas disposiciones del Tratado FCN como “extraordinarias” y por la que creo que la denuncia contra Italia debería haberse presentado ante el Tribunal únicamente basándose en esas disposiciones que son las únicas que protegen los intereses de los nacionales de Estados Unidos (Raytheon y Machlett), como accionistas, aunque de forma indirecta. Sin embargo, Estados Unidos no formuló su demanda en este sentido, mientras que se invocaron repetidamente disposiciones no pertinentes.

Para recapitular, ELSI (una empresa italiana) y, posteriormente, su síndico de la quiebra, iniciaron un procedimiento judicial municipal para impugnar la Providencia de requisa del alcalde de Palermo. Llevó su caso ante el más alto tribunal de Italia y, en consecuencia, se considera que ha agotado todos los recursos municipales disponibles. Por lo tanto, Estados Unidos podría haber apoyado la causa de ELSI por “denegación de justicia” si se hubiera considerado que la sentencia del tribunal nacional de Italia al más alto nivel era “manifiestamente injusta” en su aplicación del Tratado FCN.

Ni ELSI, ni el síndico de la quiebra que actuaba en su nombre, invocaron siquiera el Tratado FCN en esos procedimientos municipales. (La afirmación de que el Tratado FCN no es autoejecutable no podría haber sido utilizada por ELSI como excusa para no invocarlo ante los tribunales municipales de Italia, puesto que en ese país se había promulgado la legislación habilitante). La demandante tampoco ha aportado pruebas que demuestren que, como consecuencia de la Providencia de requisición de 1 de abril de 1968, ELSI recibiera un trato menos favorable que cualquier otra sociedad italiana controlada por nacionales de cualquier tercer país en el ejercicio de sus funciones, o un trato menos favorable que el dispensado a cualquier sociedad italiana controlada por italianos; asimismo, suponiendo que el presente asunto se refiera a una empresa sometida a control público, no se ha aportado prueba alguna que demuestre que ELSI recibiera un trato menos favorable que cualquier otra empresa.

IV

En conclusión, me parece que algunos de los argumentos empleados en este asunto, presentados ante el Tribunal de Justicia por la demandante para defender la causa de Raytheon y Machlett, se basan, desgraciadamente, en una concepción errónea de las disposiciones del Tratado FCN de 1948.
Incluso si el presente procedimiento se hubiera interpuesto defendiendo la causa de ELSF, aplicando las disposiciones adecuadas que garantizan a ELSI el trato de nación más favorecida o el trato nacional, la demandante habría tenido que aportar pruebas suficientes para demostrar que se había denegado justicia a ELSI en los tribunales italianos. No lo ha hecho.

(Firmado) Shigeru Oda

[p 94]

Opinión disidente del juez Schwebel

En mi opinión, la sentencia de la Sala es correcta en dos aspectos fundamentales que tienen implicaciones importantes para la vitalidad y el crecimiento del derecho internacional en los ámbitos que le conciernen.

En primer lugar, la sentencia aplica una regla de razón en su interpretación del alcance del requisito de agotamiento de los recursos internos. No sostiene que deban haberse agotado todas las vías de recurso internas posibles para satisfacer la norma de agotamiento de los recursos internos, sino que, cuando en esencia se han agotado las vías de recurso internas, ello basta para cumplir los requisitos de la norma, incluso si puede ocurrir que en el caso concreto no se haya llevado a cabo de hecho una variante de la interposición de los recursos internos. Por supuesto, desde hace mucho tiempo la esencia de la regla del agotamiento de los recursos internos es que no es necesario agotar los recursos internos cuando no existen recursos efectivos que agotar. Puede decirse que la Sala no ha hecho más que reafirmar este elemento establecido de la regla. De hecho, lo ha reafirmado, pero al hacerlo la Sentencia contribuye a la elucidación de la regla de los recursos internos al indicar que, cuando el fondo de las cuestiones de un asunto ha sido definitivamente litigado en los tribunales de un Estado, la regla no exige que esas cuestiones también hayan sido litigadas mediante la presentación de todos los argumentos jurídicos pertinentes que cualquier foro municipal podría haber resuelto, por improbables que fueran en la práctica las posibilidades de llegar a otro resultado.

Los Estados Unidos de América alegaron que las reclamaciones presentadas por ellos eran admisibles puesto que se habían agotado “todos los recursos locales razonables”; en esencia, la Sala estuvo de acuerdo, y con razón. De este modo, su sentencia circunscribe a un límite razonable ciertas interpretaciones anteriores del alcance de la regla del agotamiento de los recursos internos.

En segundo lugar, la sentencia interpreta en gran medida el Tratado de Amistad, Comercio y Navegación entre los Estados Unidos e Italia de forma que lo sostiene en lugar de limitarlo como instrumento para la protección de los derechos de los nacionales, empresas y asociaciones de los Estados Unidos en Italia y los derechos de los nacionales, empresas y asociaciones de Italia en los Estados Unidos. Se presentaron ante la Sala argumentos que, de ser aceptados, habrían privado al Tratado de gran parte de su valor. En particular, se sostuvo que el Tratado era esencialmente irrelevante para las reclamaciones de los Estados Unidos en este caso, ya que las medidas adoptadas por Italia (en particular, la requisición de las instalaciones y equipos de ELSI) no afectaban directamente a los nacionales o empresas de los Estados Unidos, sino a una empresa italiana, ELSI, cuyas acciones eran propiedad de empresas estadounidenses cuyos derechos como accionistas estaban en gran medida fuera del ámbito de aplicación de la protección otorgada por el Tratado. La Sala no aceptó este argumento. Tampoco aceptó el argumento de que el derecho a organizar, controlar [p 95] y gestionar una sociedad se limitaba a la fundación de una sociedad y a la elección de sus directores y no incluía su gestión continuada; ni que el derecho a controlar y gestionar no se viera afectado por la requisición de las instalaciones y equipos de dicha sociedad. La Sala tampoco consideró necesario pronunciarse sobre la alegación de que los términos del Tratado deben interpretarse restrictivamente para abarcar una expropiación pero no una toma de posesión (más bien sostiene que “esta cuestión” no “debe resolverse en el presente caso”).

Estas y otras interpretaciones preclusivas del Tratado fueron en su mayor parte dejadas de lado por la Sala. Además, la sentencia de la Sala no menoscaba el principio de “la protección y la seguridad más constantes para… las personas y los bienes” que prescribe el Tratado, y se mantienen intactas las disposiciones del Tratado relativas al “pronto pago de una indemnización justa y efectiva” por la expropiación de bienes extranjeros. El significado de “indemnización justa y efectiva” expuesto por Estados Unidos no fue cuestionado. Estados Unidos sostuvo que, cuando un Estado priva a un ciudadano extranjero de sus derechos de propiedad en una empresa comercial, “la indemnización debe basarse en el valor total de la empresa”.

Normalmente, señalaron los Estados Unidos, el valor de una empresa tiene en cuenta su potencial de ganancias futuras, pero, en este caso, los Estados Unidos no reclamaron beneficios futuros, ya que ELSI no tenía ánimo de lucro. Dado el hecho de que ELSI fue requisada en 1968, y el argumento de los Estados Unidos de que esa requisición impidió la liquidación ordenada de ELSI, los Estados Unidos propusieron el valor contable de ELSI en ese momento como medida de su valor, teniendo cuidado de hacer hincapié en que los Estados Unidos no consideran en general el valor contable como una medida justa del valor de una empresa en marcha, que, de hecho, el valor contable es ampliamente rechazado como una medida suficiente del valor de una empresa comercial. Aunque estos principios no se cuestionaron, Italia sostuvo no sólo que ELSI no estaba privada de ningún derecho en virtud del Tratado, sino que en cualquier caso, en vista de su estado, valía mucho menos que su valor contable.

En resumen, las disposiciones pertinentes del Tratado se han interpretado en gran medida para darles efecto y no para privarlas de él. Las reclamaciones de los Estados Unidos en este caso no han sido aceptadas, pero ello no se debe a que la Sala haya fallado en contra de los Estados Unidos en relación con el derecho del Tratado; ha fallado en contra de los Estados Unidos en relación con el significado práctico y jurídico que debe atribuirse a los hechos del caso.

No comparto todas las conclusiones de la Sala, en particular en dos aspectos destacados. Aunque estoy de acuerdo con la indicación de la Sala de que, prima facie, la requisición de la planta de ELSI parece haber privado a Raytheon y Machlett de su derecho, en virtud del artículo III del Tratado, a “controlar
[p 96] y gestionar” ELSI, no estoy de acuerdo con la conclusión de la Sala de que, sin embargo, el artículo III no fue violado porque, en el momento de la requisa, sus derechos de control y gestión ya no existían, bien porque la viabilidad de una liquidación ordenada de los activos de ELSI por ELSI en ese momento no ha sido suficientemente establecida, bien porque el estado de insolvencia de ELSI para entonces implicaba la obligación de ELSI de haber solicitado su quiebra. Además, no comparto la conclusión de la Sala de que la requisa no fue un acto arbitrario que violara la disposición del artículo I del Acuerdo Suplementario del Tratado que establece que los nacionales y sociedades de las partes “no serán objeto de medidas arbitrarias…”. Coincido con el concepto clásico de la Sala de lo que es un acto arbitrario en derecho internacional, pero discrepo con su apreciación de la Providencia de requisa y con su interpretación de las sentencias señaladas del Prefecto y del Tribunal de Apelación de Palermo.

Antes de explicar por qué creo que estas conclusiones de la Sala son erróneas, puede ser útil exponer algunas consideraciones más amplias sobre los fines y el objeto del Tratado FCN a las que, en mi opinión, la Sala no ha prestado suficiente atención.

El carácter integral del Tratado y su Suplemento Un tratado, en palabras del artículo 2 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, puede estar incorporado “en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos”. El Tratado de Amistad, Comercio y Navegación entre Estados Unidos e Italia consta de un tratado, un protocolo, un protocolo adicional y un canje de notas firmados el 2 de febrero de 1948, que, en el caso de los protocolos, disponen expresamente que “se considerarán parte integrante de dicho Tratado”, así como de un Acuerdo complementario del Tratado de Amistad, Comercio y Navegación entre Estados Unidos e Italia firmado el 26 de septiembre de 1951, que dispone igualmente que “constituirá parte integrante de dicho Tratado…”.

Debido al contenido del derecho consuetudinario de los tratados reflejado en la disposición citada de la Convención de Viena, debido a las disposiciones expresas de los instrumentos convencionales que se acaban de citar y debido al significado del término “integral”, es decir, compuesto de partes constituyentes que forman un todo, es evidente que el Tratado FCN y su Acuerdo Complementario deben leerse conjuntamente como el todo integral que se proclama que son. La Sala reconoce esta conclusión (aunque el abogado de la Demandada sostuvo que Italia no). La Sala difícilmente podría hacer otra cosa. Ella misma es una criatura de un tratado, su Estatuto, que, según establece la Carta de las Naciones Unidas, “forma parte integrante de esta Carta”. Sería difícil concebir un argumento de que, no obstante, el Estatuto y la Carta [p 97] no deben interpretarse conjuntamente, como un único instrumento que forma un todo integral, y más difícil aún imaginar que el Tribunal pudiera aceptar tal argumento.

Circunstancias e intenciones del Tratado y del Suplemento En sus alegaciones, Italia se basó en las normas de interpretación de los tratados establecidas en el artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados como reflejo del derecho internacional consuetudinario, postura que no fue cuestionada por Estados Unidos.

El artículo 31 establece que “Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin”. Establece que “El contexto a los efectos de la interpretación de un tratado comprenderá, además del texto, … su preámbulo …”. Precisa que se tendrá en cuenta, junto con el contexto, “todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones”. Y dispone en su artículo 32 que:

“Podrá recurrirse a medios de interpretación complementarios, incluidos los trabajos preparatorios del tratado y las circunstancias de su celebración, para confirmar el sentido resultante de la aplicación del artículo 31, o para determinar el sentido cuando la interpretación conforme al artículo 31 (a) deje ambiguo u oscuro el sentido; o
(b) conduzca a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable”.

En el presente caso, las Partes atribuyeron interpretaciones radicalmente diferentes a las disposiciones del Tratado y de su Acuerdo Complementario que eran objeto de controversia entre ellas.

Es innegable que, cuando se ponen en relación sus argumentos contradictorios, el significado de algunas de las disposiciones del Tratado es ambiguo u oscuro; de hecho, cada una de las Partes sostuvo que la interpretación opuesta conducía a resultados que, si no eran manifiestamente absurdos, no eran razonables. Así pues, según la Convención de Viena, se trata de un caso en el que el recurso a los trabajos preparatorios y a las circunstancias de la celebración del Tratado era eminentemente oportuno.

¿Cuáles fueron las circunstancias de la celebración del Acuerdo Adicional que forma parte integrante del propio Tratado?

¿Y cuál es la finalidad, o una finalidad primordial del Tratado, que se desprende de los trabajos preparatorios y de los procesos de ratificación del Tratado y qué luz arrojan dichos procesos sobre la interpretación que debe darse a sus disposiciones? Según el contenido de los procedimientos parlamentarios italianos pertinentes [p 98]presentados ante la Cámara, que contienen pruebas auténticas de las intenciones de las Partes al celebrar el Tratado y su Acuerdo Complementario, Italia propuso la celebración del Acuerdo Complementario con el fin de satisfacer las necesidades constatadas de los inversores estadounidenses de inversión de capital en Italia.

La Gaceta Oficial italiana informa, con respecto a un Proyecto de Ley para la Ratificación y Aplicación del Acuerdo Complementario, que el objetivo del Acuerdo era fomentar “la afluencia de inversiones de capital privado en Italia” y “crear una situación en la que las inversiones extranjeras estén seguras…” (Memorial de contestación de Italia, Anexos, Doc. 9, pp. 1,2.) Continúa:

“Y puesto que ‘inversión extranjera’ significa hoy, sobre todo, inversión procedente de los Estados Unidos, hemos considerado conveniente eliminar cualquier obstáculo a la afluencia de capital privado estadounidense mediante la celebración de un acuerdo especial … ahora tenemos una idea mucho más clara de lo que buscan los inversores estadounidenses, y nos damos cuenta de la necesidad de un tratado especial …” {Ibid., p. 3.)

El informe continúa diciendo que las necesidades de los inversores estadounidenses incluyen:

“protección de los derechos de las empresas americanas… en las empresas en las que invierten; posibilidad de repatriar el capital invertido… garantías contra la discriminación; garantías contra los riesgos políticos;…”. (ibíd., p. 4).

“Se trataba, pues, de garantizar a los inversores americanos, en la medida de lo posible, cualquiera de las condiciones mencionadas que no estuvieran ya garantizadas, protegiendo al mismo tiempo los intereses italianos, sobre todo mediante … la obtención de inversiones directas, a largo plazo, en contraposición a las inversiones especulativas y productivas.” (Ibid.)

Además, el Acuerdo complementario tenía por objeto “ofrecer a los inversores la máxima libertad de elección en cuanto a las sociedades … en las que tienen una participación financiera …”. (ibid., p. 6).

En el debate en la Cámara de Diputados sobre la ratificación del Acuerdo complementario, el portavoz del Gobierno observó que la primera parte de dicho Acuerdo “es sin duda la más importante” al referirse, entre otras cosas, a la “libre transferencia de capitales … y a la libertad de gestión de las sociedades que estas personas físicas o jurídicas establezcan o procuren” por parte de los inversores (ibid., Doc. 11, pp. 20-21). Una de las formas de inversión estadounidense que el Acuerdo pretendía fomentar es “el establecimiento de una planta industrial en Italia bajo el control directo de las sociedades matrices estadounidenses…”. (ibíd., p. 24).

El Informe al Senado de Italia resumía el Acuerdo Suplementario con el siguiente contenido:

La exclusión de cualquier trato discriminatorio o medida arbitraria en perjuicio de ciudadanos, personas jurídicas o asociaciones de Italia o de los Estados Unidos que operen en el territorio del otro Estado, la posibilidad de un control sin trabas de las empresas, el trato más liberal posible garantizado para la transferibilidad del capital, [y] las concesiones fiscales son todos principios que, completando adecuadamente los contenidos en el Tratado de Amistad… ayudan a la economía italiana [en los Estados Unidos]…” (ibíd., p. 24). … ayudan a la economía italiana [en particular], en la medida en que tienen por objeto favorecer la inversión de capitales estadounidenses en Italia”. (Memorial de los Estados Unidos, Anexo 89, p. 4.)

El Informe del Secretario de Estado de los Estados Unidos que fue transmitido al Senado de los Estados Unidos en relación con su consejo y consentimiento para la ratificación del Acuerdo Suplementario describía de forma similar el Acuerdo como conteniendo “ampliaciones” del Tratado que, “al completar las normas globales que rigen las relaciones económicas generales establecidas por dicho Tratado, fomentan aún más las inversiones de capital privado” (ibid., Anexo 88, p. 2). El carácter verdaderamente complementario del Acuerdo Complementario Ч el hecho de que estuviera destinado a fomentar “aún más” las inversiones de capital privado que el Tratado, tal como fue concluido en 1948, tenía (entre otros fines) por objeto fomentar Ч quedó claro en el proceso de ratificación de dicho Tratado.

Así, el Informe de la Comisión de Asuntos Exteriores y Colonias del Senado de Italia de 28 de mayo de 1949 afirma, al favorecer la ratificación y aplicación del Tratado, que tuvo en cuenta la “urgente necesidad de inversiones de capital extranjero” de la economía italiana (Contramemoria de Italia, Anexos, Doc. 7, p. 10). El Informe observa que, según sus términos, los Estados Unidos han

“sobre todo han intentado protegerse […] contra la posible aparición de discriminaciones contra sus intereses y posibles exclusiones o limitaciones de la actividad en el mercado italiano” (ibid., p. 14).

El Informe resume los artículos iniciales más importantes del Tratado como la concesión de “plenos derechos… a organizar, dirigir y controlar empresas… y a gozar de protección frente a injerencias indebidas…”. (Ibid., p. 7.) Entre los principios subyacentes del Tratado, afirma el Informe, se encuentra “en cualquier caso el juego limpio” (ibid., p. 4).

La Sentencia de la Sala cita los artículos del Tratado y del Acuerdo complementario controvertido entre los Partidos.

Cabe añadir que el Preámbulo del Acuerdo complementario no sólo habla del deseo de las partes de dar “un mayor estímulo a las inversiones de un país en el otro país”, sino también de “la contribución que puede hacerse a este fin mediante la ampliación de los principios de trato equitativo establecidos en el Tratado…”. El Artículo III del Acuerdo Suplementario prescribe además: “En cuanto a la transferibilidad de capitales invertidos por … sociedades de cualquiera de las Altas Partes Contratantes en los territorios de la otra … el trato más liberal posible”. Y el Artículo V establece que:

“se aplicarán a las inversiones realizadas en Italia las regula-[p 100]ciones relativas a las ventajas especiales previstas en materia fiscal, aduanera y de tarifas de transporte, para la industrialización del Sur de Italia…”. Debe observarse que, en todo el largo, detallado y repetido examen de la ratificación del Tratado y su Acuerdo suplementario por parte de Italia, y su aparentemente esforzado examen por parte de los Estados Unidos, no puede encontrarse ni rastro de apoyo a la interpretación de que los múltiples derechos así asegurados a un inversor americano en Italia y a un inversor italiano en los Estados Unidos estaban condicionados a que la inversión se realizara en una sociedad de la nacionalidad del inversor. Por el contrario, se asumió e indicó que el inversor extranjero disfrutará de los beneficios del Tratado y de su Suplemento, independientemente de que invierta en una sociedad de su nacionalidad o de la otra parte. Así, el Acuerdo Suplementario debía garantizar la protección “de los derechos de las sociedades americanas… en las sociedades en las que inviertan”; debía ofrecer a los inversores “la máxima libertad de elección con respecto a las sociedades… en las que tengan una participación financiera”; debía prever la “libertad de gestión de las sociedades” que los inversores “establezcan o adquieran”, y una de las formas de inversión americana debía ser “el establecimiento de una planta industrial en Italia bajo el control directo de las sociedades matrices americanas…”.

De los términos del Tratado y de su Acuerdo Suplementario, y a la luz de la intención de dichos términos, tal y como dicha intención se desprende de los extractos citados de los procesos de ratificación de dichos instrumentos, se deduce que Raytheon, al invertir tan fuertemente en ELSI, lo hizo dentro de un marco de tratado que le daba derecho a esperar que: – ella (y ELSI) disfrutarían de “los principios de trato equitativo establecidos en el Tratado” (“en cualquier caso juego limpio”);
– ella (y la dirección de ELSI) gozarían de “plenos derechos” para organizar, dirigir y controlar ELSI; es decir, gozarían de “libertad para dirigir” ELSI y de “control sin trabas” de ELSI y de “la máxima libertad de elección” con respecto a ELSI;
– disfrutaría del “trato más liberal posible” respecto a la repatriación de su capital invertido;
– ELSI (y ella misma) estarían “garantizadas frente a los riesgos políticos”.
– ELSI se beneficiaría de la aplicación de los reglamentos de aplicación de las ventajas especiales en materia de fiscalidad, aduanas y tarifas de transporte para el Mezzogiorno.

La violación del derecho de Raytheon a controlar y gestionar ELSI

El eje de la conclusión de la Sala de que Italia no viola el artículo III del Tratado es que, en el momento de la emisión de la Providencia de requisición, el derecho a controlar y gestionar ELSI ya no estaba [p 101] en manos de los directores o accionistas de ELSI, sino que debería haber estado en manos de un administrador de la quiebra. La Sala está en lo cierto al afirmar que la “reclamación principal” presentada por los Estados Unidos es que la requisición de ELSI vulneró el derecho de Raytheon y Machlett a controlar y gestionar ELSI y, como consecuencia fundamental de dicho control y gestión, a liquidar sus activos.

¿Es igualmente correcta la conclusión de la Sala, debido a los aspectos prácticos de la situación financiera de ELSI y a los aspectos jurídicos de la práctica italiana en materia de quiebras, de que Raytheon y Machlett en cualquier caso ya no podían, a partir de la fecha de la requisa, ejercer el control y la gestión de ELSI y, por tanto, no se vieron privadas de ningún derecho por un acto que, por lo demás, parece infringir el artículo III del Tratado?
Creo que esta conclusión cardinal de la Sentencia de la Sala es incorrecta, por las siguientes razones:

En primer lugar, es evidente, y así lo acepta la Sala, que ELSI estuvo estrechamente asesorada en todo momento relevante tanto sobre su cada vez más precaria situación financiera como sobre las consecuencias jurídicas de dicha situación.
Tanto ella como sus accionistas no actuaron haciendo caso omiso del asesoramiento contable y jurídico, sino de acuerdo con él. La dirección y los accionistas de ELSI no fueron informados, antes de que se produjera la requisa, de que ELSI se encontraba en una situación financiera o jurídica de insolvencia y que, por tanto, debía solicitar la quiebra o ceder de otro modo el control y la gestión de ELSI. Por el contrario, se les informó de que ELSI, teniendo en cuenta su situación financiera y los requisitos de la legislación italiana, tenía derecho, a partir de marzo de 1968, a iniciar una liquidación de sus activos, en un proceso que gestionaría la propia ELSI. Por supuesto, no se trata de una consideración decisiva, pero sí relevante.

En segundo lugar, de hecho, el día de la requisición, el 1 de abril de 1968, no se había dado ningún paso legal o práctico para retirar el derecho de control y gestión a los directores o accionistas de ELSI y ponerlo en otras manos. No sólo ELSI no estaba aparentemente en mora; no sólo ELSI no había solicitado deliberadamente la quiebra; ningún acreedor o autoridad pública dio ningún paso para forzarla a la quiebra.

En tercer lugar, en los meses, semanas y días anteriores a la requisa, los directivos y accionistas de ELSI, por una parte, y los funcionarios del Gobierno de Italia y de Sicilia, por otra, negociaron para evitar o prevenir el cierre de la planta de ELSI y el despido de su plantilla.

Esas negociaciones no fueron casuales y rutinarias. Al contrario, en las intensas negociaciones participaron no sólo funcionarios de menor rango del Gobierno italiano, sino funcionarios de muy alto rango, entre ellos el Presidente de Sicilia, ministros del Gobierno central y el propio Primer Ministro de Italia. El Gobierno italiano fue informado de forma enfática y gráfica de la situación financiera de ELSI y de la decisión de sus accionistas [p 102] de no invertir más capital en sus operaciones. Los hechos a este respecto se resumen en los apartados 26 a 28 de la sentencia de la Sala; como se relata en la sentencia, las autoridades italianas siguieron presionando a ELSI para que no cerrara la planta y no despidiera a los trabajadores hasta el 29 de marzo de 1968. Se advirtió oficialmente a ELSI de que, si se cerraba la fábrica, sería requisada. Incluso después de la requisa de la planta, Italia ejerció oficialmente una presión extrema sobre ELSI para que la reabriera, llegando el Presidente de Sicilia, en un memorándum escrito, a predecir o amenazar con que la liquidación de ELSI sería “absolutamente imposible” mientras “la planta estuviera cerrada”.

Lejos de adoptar la posición de que ELSI estaba obligada, en razón de su situación financiera y de los requisitos de la legislación italiana, a haber solicitado la quiebra antes de la fecha de la requisición, el 1 de abril de 1968, el Presidente de Sicilia, en fecha tan tardía como el 19 de abril de 1968, presionó precisamente a ELSI para que no se declarara en quiebra. No sólo, advirtió, la quiebra “mancharía moralmente el nombre de Raytheon en Italia y en Europa”; no sólo la quiebra “ahora” no produciría para Raytheon “nada por los activos” y exigiría a Raytheon “pagar todas las deudas”; los bancos italianos obligarían a Raytheon a pagar finalmente la deuda bancaria de ELSF y mientras tanto bloquearían cualquier permiso de cambio de divisas para la transferencia de cánones a Raytheon ganados por otra empresa italiana en la que tenía acciones, Selenia (Memorial de Estados Unidos, Anexo 37, pp. 2, 3; Anexo 38, pp. 1, 2).

Por otra parte, si ELSI reabriera la planta, y si Raytheon cooperara con una empresa de gestión provisional que organizarían el IRI y la Región de Sicilia, estarían “dispuestos a ayudar mientras tanto a Raytheon a liquidar ELSI mediante una venta útil en el plazo más breve posible … teniendo en cuenta el objetivo fundamental de Raytheon que sigue siendo después de todo la liquidación”.

El Primer Ministro de Italia, el Presidente de Sicilia, y los Ministros correspondientes del Gobierno de Italia, presumiblemente actuaron, y seguramente debe presumirse que actuaron, de conformidad con la legislación de Italia. Conocían las elevadas deudas de ELSF con los bancos italianos; habían sido informados de que ELSI se había quedado sin dinero y, en consecuencia, estaba a punto de cerrar, o había cerrado, la planta. Lejos de indicar que ELSI estaba obligada a solicitar la quiebra o a ceder de otro modo el control y la gestión, lejos de indicar que había pasado el momento de la liquidación, lejos de actuar de acuerdo con esa interpretación de los hechos o de la legislación de Italia, presionaron a su dirección para que mantuviera abierta la planta, empleara o volviera a emplear a la mano de obra, mantuviera o reanudara la producción. Es decir, tanto si los expertos en derecho italiano presentados por Italia en este caso tienen razón en cuanto a los requisitos del derecho italiano, como si los expertos en derecho italiano presentados por los Estados Unidos en este caso tienen razón en cuanto a esos requisitos, está claro que el “derecho vivo” de Italia en el momento de la requisa era incompatible con el alegato de Italia en el presente caso y con la aceptación de ese alegato por la Sala. ¿Debería Italia sostener en 1989 lo contrario de lo que los más altos funcionarios de su Gobierno sostenían en 1968?

¿Pisa la Sala terreno firme al hacer pivotar su sentencia sobre un terreno tan trémulo? En cuarto lugar, la conclusión cardinal de la Sala no sólo entra en conflicto con la interpretación del Derecho italiano realizada por los más altos funcionarios de Italia en el momento crítico, sino que no es plenamente coherente con la sentencia del Tribunal de Apelación de Palermo en la que se basa la Sala. Dicho Tribunal, al igual que la Sala, concluyó que la quiebra de ELSI no fue causada por la requisitoria, sino por su estado previo de insolvencia, considerando que “el estado de insolvencia de la Sociedad era causa decisiva y suficiente de su quiebra (art. 5, Ley de Quiebras)”. Pero, ¿concluyó o dio a entender en consecuencia el Tribunal de Apelación de Palermo que ELSI o sus accionistas no gozaban del derecho a controlar y gestionar ELSI o de otros derechos de propiedad en razón de su insolvencia inmediatamente anterior a la intervención del Alcalde y que, por tanto, no se vieron privados de tales derechos por la requisición? En absoluto. Por el contrario, el Tribunal de Apelación no sólo aceptó que era “probable que la quiebra fuera solicitada por la propia empresa con la intención de salir de la gravísima situación de indisponibilidad operativa creada por la requisa”. Consideró (revocando al tribunal inferior a este respecto) que el recurso:

“estar justificado en cuanto a los daños y perjuicios derivados de la indisponibilidad operativa de la instalación, planta y equipos objeto de la Providencia de requisa, como consecuencia de la ejecución de la misma”.

En consecuencia, concedió una indemnización de daños y perjuicios por este incidente de la requisa, requisa que calificó reiteradamente de “ilegal”. Hay un amplio margen para cuestionar si esos daños y perjuicios fueron adecuados, pero eso no viene al caso, a saber, que el razonamiento y la conclusión del Tribunal de Apelación de Palermo a este respecto parecen ser incompatibles con el razonamiento central y la conclusión de la Sala.

Para estar seguros, la cuestión de privar a ELSI o a sus accionistas de su derecho a controlar y gestionar ELSI no era la cuestión en cuestión ante el Tribunal de Apelación. La cuestión era más bien qué “daños y perjuicios” Ч y es significativo que el Tribunal empleara el propio término “daños y perjuicios” (“danni”) Ч se debían a ELSI o a su representante (el síndico de la quiebra) en razón de una requisa de sus instalaciones y equipos que había sido declarada ilegal?

El Tribunal de Apelación sostuvo que se debían “daños y perjuicios” por el período en que la planta y su equipo no estuvieron a disposición de ELSI o de su representante, sino que estuvieron indisponibles desde el punto de vista operativo a causa de la requisa. De este modo, el Tribunal de Apelación consideró que ELSI o su representante seguían teniendo derechos posesorios sobre las instalaciones y equipos de ELSF de los que habían sido privados por la requisa a partir de la fecha de la requisa y posteriormente, a pesar de su conclusión de que ELSI era insolvente antes de que se produjera la requisa. Si el Tribunal de Apelación consideró que ELSI no había sido privada de ningún derecho por la requisa porque tal derecho había sido disuelto por el hecho previo de la insolvencia y sus efectos en la legislación italiana, ¿cómo pudo conceder lo que se describe como “daños y perjuicios” derivados de la requisa?

En quinto lugar, no sólo los peritos convocados por las Partes diferían en sus análisis financieros y conclusiones jurídicas: los peritos de Italia diferían entre sí. Tan incierta era la insolvencia de ELSI en la fecha de la requisa que el experto en contabilidad que testificó por Italia mantuvo que ELSI estaba entonces “al borde de la insolvencia” Ч pero no insolvente (al menos, en términos prácticos). No se trataba de un lapsus linguae. En su declaración preparada ante la Sala del Tribunal, ese experto afirmó que ELSI “estaba al borde de la insolvencia mucho antes de la requisa de la planta el 1 de abril de 1968”. La Sala le interrogó detenidamente sobre esta afirmación.

Sostuvo que “la empresa, a 31 de marzo, estaba al borde de la insolvencia”. El Presidente de la Sala insistió: “Pero creo que la cuestión es la siguiente: ¿era insolvente o no? Porque una cosa es estar al borde de la insolvencia y otra ser insolvente”. El experto italiano respondió:

“La insolvencia es una situación Ч en francés es ‘cessation de paiements’Ч en la que la empresa no puede pagar sus obligaciones a su vencimiento. Ahora bien, puede ocurrir que un proveedor no presione para el pago, lo que permite a la empresa pagar antes a otros proveedores y, por tanto, la situación de insolvencia, aunque técnicamente la empresa sea insolvente, puede prolongarse debido a la vida comercial de la empresa. ‘Un etat de cessation depaiements’puede existir, pero hasta que no se ha ido al juzgado y se ha declarado realmente que la empresa es insolvente, la empresa todavía puede continuar con su actividad Ч que creo que fue el caso de ELSI”.

Italia presentó además como prueba una carta de 9 de mayo de 1968 (es decir, después de que ELSI se hubiera declarado en quiebra) escrita por el alcalde de Palermo al director general de la Oficina de Gestión del Halcón de la OTAN en París. Al hablar del valor “insustituible” de ELSI para la vida económica de Sicilia debido a su “equipamiento, instalaciones, mano de obra altamente cualificada, personal directivo, relaciones comerciales nacionales y extranjeras…”, el alcalde describía las decisiones de Raytheon-Elsi de cerrar la planta y despedir a la plantilla como

“más como un esfuerzo extremo de presión sobre los órganos de gobierno central y regional para conseguir la asociación solicitada que [p 105]como una necesidad absoluta derivada de una situación empresarial irreversible”

Ч una afirmación que no sólo no concuerda con la depreciación de los activos de ELSI efectuada por los consejeros italianos, sino que inferencialmente tampoco concuerda con la conclusión de que ELSI era insolvente en marzo de 1968 y que su quiebra era inevitable.

En sexto lugar, y más importante, la cuestión de si ELSI era insolvente a 1 de abril de 1968 dependía en última instancia de la política de su principal accionista, Raytheon. Raytheon tenía y tiene recursos muy amplios en relación con los que estaban en juego en ELSI. Ciertamente podría haber pagado todas las deudas de ELSI y haber resuelto cualquier cuestión de insolvencia de ELSI. No puede sostenerse que la política de Raytheon fuera pagar todas las deudas de ELSI. Si Raytheon hubiera estado dispuesta a seguir aportando capital a ELSI, no se habría planteado la cuestión de su liquidación. Las dificultades financieras de ELSI llegaron a un punto crítico cuando Raytheon le informó de que ya no estaba dispuesta a invertir capital en ELSI. Está claro, en particular, que Raytheon no estaba dispuesta a pagar el principal de los préstamos concedidos a ELSI que Raytheon no había garantizado, aunque sí estaba dispuesta, y demostró ser puntual en el pago íntegro, de los préstamos a ELSI que había garantizado. Pero esto no quiere decir en absoluto que Raytheon no estuviera dispuesta a adelantar las cantidades que fueran necesarias para permitir una liquidación ordenada de los activos de ELSI.

Estados Unidos presentó pruebas, que la Sala aceptó, que demostraban que Raytheon había transferido a Italia capital fresco para pagar las reclamaciones de los pequeños acreedores. Presentó pruebas, que la Sala ha aceptado, de que Raytheon estaba dispuesta a comprar las cuentas pendientes de cobro de ELSI por el 100% de su valor; una compra que habría inyectado una gran suma de dinero en efectivo en las prácticamente vacías arcas de ELSI. Además, presentó pruebas, que no parecen haber sido impugnadas, de que, en marzo de 1968, la planta estaba en funcionamiento (en la medida en que las huelgas lo permitían) y ELSI estaba atendiendo pedidos y que, después de finales de marzo, ELSI estaba preparada, incluso con su mano de obra esquelética, para completar el trabajo en curso y los pedidos pendientes y obtener una suma considerable por ello. Lo más importante de todo es que los Estados Unidos han mantenido enérgicamente que Raytheon estaba preparada para adelantar a ELSI los recursos necesarios para mantener un flujo de caja suficiente para que ELSI pudiera llevar a cabo una liquidación ordenada; y la Sala ha aceptado este argumento crítico.

El abogado de Italia se esforzó en poner en duda la existencia de esta última decisión política de Raytheon, y argumentó que el abogado de la demandante había presentado esta alegación sólo en una fase tardía del procedimiento oral en este caso, pero no al inicio del mismo o en sus alegaciones escritas, y menos aún si esta alegación crítica había sido presentada con anterioridad, como sin duda debería haber sido [p 106] si de hecho estuviera justificada. Este argumento de Italia carecía de fundamento, ya que no sólo el abogado de los Estados Unidos había formulado este argumento en la fase oral, sino que el síndico de la quiebra lo había hecho unos quince años antes, como demuestra la sentencia del Tribunal de Apelación de Palermo. Dicho Tribunal observó que:

“la línea de argumentación del apelante es… los accionistas de Raytheon-Elsi, habiendo compensado las pérdidas de años anteriores, también tomarían medidas para lograr una liquidación ordenada y favorable de la Compañía, evitando así la quiebra, que en cambio se había vuelto necesaria como resultado de la Providencia de requisición del Alcalde” (Memorial de Estados Unidos, Anexo 81, pág. 15).

Está claro que el propio interés de Raytheon exigía la adopción y aplicación de una política de proporcionar a ELSI el flujo de caja necesario para hacer factible una liquidación ordenada. Por un lado, el espectáculo de una empresa propiedad de Raytheon en quiebra era algo que una corporación internacional líder de la talla de Raytheon debía desear evitar Ч no a toda costa, evidentemente, pero seguramente sí a algún precio. Además, si la liquidación hubiera podido llevarse a cabo y tener éxito gracias a la inyección de suficientes fondos de tesorería, Raytheon no sólo habría recibido el reembolso de sus nuevos anticipos, sino que habría evitado tener que pagar al menos algunos y posiblemente todos los grandes préstamos a ELSI que había garantizado. Dado que la política corporativa racional dictaba que Raytheon proporcionara suficiente flujo de caja, y dado que la presunción de la corporación razonable debería aplicarse no menos que la del hombre razonable, ¿por qué no se deduce que, mediante la provisión de fondos de flujo de caja, junto con los fondos que se obtendrían de la compra por Raytheon de cuentas por cobrar y otros, ELSI habría estado en posición de adelantarse a la quiebra y quizás haberla evitado por completo?

La Sentencia de la Sala acepta el argumento crítico de que Raytheon habría estado dispuesta a adelantar fondos de tesorería mientras que, sin embargo, concluye que, en el momento de la requisición, ELSI era insolvente o, si no lo era, estaba en cualquier caso deslizándose rápidamente hacia la quiebra. ¿Por qué?

En mi opinión, llega a esta conclusión incoherente porque confunde factores temporales y hechos.

El hecho es que ELSI, después de la requisición, solicitó la quiebra, citando la requisición como su causa. Ello por sí mismo difícilmente demuestra que la requisición fuera la causa de la quiebra; las conclusiones de la Sala a este respecto son claramente correctas. La causalidad en un caso como éste es una cuestión compleja, y la requisa sólo puede haber sido, a lo sumo, una de las diversas causas de la quiebra de ELSI (aunque bien puede haber sido el factor inmediatamente precipitante). Pero antes de la requisa, ELSI no sólo no se consideraba insolvente; no sólo no era vista ni tratada como insolvente por todas las autoridades italianas con las que trataba intensamente; no sólo no había incumplido aparentemente sus obligaciones, sino que estaba planificando activamente la venta de sus activos. Hubo algunas pruebas de interés por parte de posibles compradores extranjeros. Si la requisición no hubiera intervenido, y si las necesidades inmediatas de liquidez de ELSI hubieran sido realmente satisfechas por Raytheon, ganando así tiempo para vender, ¿puede realmente sostenerse que ELSI se hubiera visto forzada a la quiebra, en todo caso cuando se vio forzada a la quiebra? Seguramente, o si no seguramente, probablemente, en ausencia de la requisición, ELSI habría podido vender, o contratar la venta, de algunos de sus activos (además de todas sus cuentas por cobrar, y trabajos en curso e inventario); y si se hubiera dado cuenta de esta capacidad, ELSI habría recibido rendimientos considerables. Estos beneficios podrían no haber sido suficientes para permitir a ELSI liquidar todos sus pasivos a medida que se acumulaban. Pero si no hubieran sido suficientes, y si ELSI en algún momento hubiera tenido que declararse en quiebra, o se hubiera visto forzada a declararse en quiebra, las pérdidas realmente sufridas por ELSI y sus acreedores habrían sido materialmente menores de lo que resultaron ser, y las sumas que Raytheon se vio obligada a pagar a los acreedores de ELSI a los que Raytheon había concedido garantías habrían sido materialmente menores de lo que resultaron ser. Esto es así no sólo porque tal quiebra habría llegado más tarde de lo que realmente lo hizo, sin el factor desencadenante de la requisición; sin la requisición, un síndico de la quiebra habría tenido acceso a la planta y habría estado en condiciones de vender sus activos meses antes de que el síndico real pudiera tener tal acceso debido a la requisición que bloqueó el acceso durante los seis meses que estuvo en vigor.

Además, si la requisición no hubiera intervenido y si se hubiera permitido a Raytheon proceder con el suministro de suficiente flujo de caja, habría habido incentivos para que los bancos en el tiempo tan comprado hubieran llegado a un acuerdo con ELSI. Por una parte, si no se hubiera llegado a un acuerdo, en caso de quiebra, la legislación italiana habría obligado a los bancos a devolver al administrador de la quiebra todo lo que ELSI había pagado a los bancos el año anterior. Es más, para los bancos habría tenido más sentido llegar a un acuerdo por el 40% o el 50% de lo que se les debía que precipitarse a un procedimiento de quiebra que finalmente se saldó con menos del 1%. Podría decirse que los bancos creían que, a través de un litigio, recuperarían el 100% haciendo responsable a Raytheon de las deudas de ELSI que Raytheon no había garantizado. Sin embargo, según la legislación italiana vigente en aquel momento, una demanda de este tipo sólo podía prosperar si se demostraba que Raytheon era el único accionista de ELSI. Raytheon nunca había sido el único accionista de ELSI. Hasta 1967, otras empresas italianas poseían una parte sustancial de las acciones y, en 1967, cuando Raytheon compró esas acciones, se aseguró de que una fracción de las mismas no perteneciera a Raytheon, sino a una empresa, Machlett, que a su vez era propiedad de Raytheon. Así pues, el resultado del litigio debió parecer problemático y, finalmente, los bancos no lograron que los tribunales italianos responsabilizaran a Raytheon de las deudas de ELSI.

La Providencia de la Sala concluye que “la posibilidad” de una liquidación ordenada de ELSI “es puramente una cuestión de especulación”. Estoy de acuerdo en que una liquidación ordenada habría estado plagada de incertidumbres, pero esas incertidumbres no se refieren tanto a la capacidad y el derecho de ELSI a liquidar sus activos como a la calculabilidad de los daños y perjuicios que pueden derivarse de la denegación de esa capacidad y derecho por la requisición impuesta a ELSI.

En mi opinión, no es persuasivo que la Sala diga, en efecto, que ELSI habría entrado en quiebra más tarde si no antes, y en consecuencia que la requisición no tenía importancia. A este respecto, creo que la Sala confunde los hechos con factores temporales. En el momento en que se produjo la requisición, sí importaba, tenía los efectos económicos, o algunos de los efectos económicos, que se acaban de describir; y en el momento en que se produjo, privó a Raytheon y Machlett de su derecho a controlar y gestionar y, por tanto, liquidar ELSI y privó a ELSI de su derecho a ser liquidada por una dirección responsable ante Raytheon y Machlett. En consecuencia, la requisa colocó a Italia en violación de su obligación, en virtud del artículo III del Tratado, de permitir a Raytheon y Machlett “controlar y gestionar” ELSI.
Esta conclusión es tanto más convincente cuanto que el significado del Tratado se interpreta a la luz de las disposiciones y procesos de ratificación expuestos en el presente dictamen. ¿Puede decirse que la requisición, impuesta como se impuso cuando se impuso, se ajustaba a los “plenos derechos” de Raytheon y Machlett a “organizar, dirigir y controlar” ELSI, que se ajustaba a su “control sin obstáculos” y a su “máxima libertad de elección”? ¿Era coherente con “los principios de trato equitativo” que el Preámbulo del Acuerdo Suplementario describe como contenidos del Tratado? ¿Estaba la requisición en consonancia con garantizar a Raytheon “el trato más liberal posible” con respecto a la repatriación de su capital invertido? ¿Respetaba “la garantía contra los riesgos políticos” que el Tratado en su conjunto pretendía ofrecer? En mi opinión, no.

La medida arbitraria de requisición

¿Fue “arbitraria” la medida de requisición impuesta por la Providencia del Alcalde de Palermo a ELSI, tal como se define este término en el artículo I del Acuerdo Complementario del Tratado?

La Sala concluye acertadamente que, incluso si la requisa no impidió a Raytheon y Machlett ejercer “su control y gestión efectivos” de una empresa, ELSI, que se les había permitido adquirir en Italia (véase la cláusula (a) del Art. I, citado en el apartado 120 de la sentencia), e incluso si la requisa no menoscabó “sus otros derechos e intereses legalmente adquiridos” en ELSI (cláusula b)), la cuestión sigue siendo: ¿fue arbitraria la requisa? En mi opinión, por las razones expuestas en las secciones anteriores de esta opinión, la requisa impidió a Raytheon y Machlett ejercer el control y la gestión efectivos de ELSI, [p 109] y menoscabó los derechos e intereses legalmente adquiridos de Raytheon y Machlett en ELSI. Pero incluso si, arguendo, la cuestión de la observancia por Italia de sus obligaciones en virtud del artículo I se enmarca: “¿Fue arbitraria la medida de requisa impuesta por la Providencia del Alcalde?”, se considera que la Sala no responde de forma persuasiva a esta pregunta.

La Sala reconoce que la requisa fue considerada indebidamente motivada por el Prefecto de Palermo, e ilegal y de hecho “un caso típico de exceso de poder” por el Tribunal de Apelación de Palermo. No obstante, concluye que, en estos procedimientos administrativos y judiciales italianos, la requisa no se consideró arbitraria, ni en sus términos ni en su fondo. Sostiene además que, incluso si en estos procedimientos municipales se hubiera considerado que la requisa era arbitraria, ello no sería determinante en derecho internacional: no sería más que “una indicación valiosa”. Siempre basándose en su interpretación de lo que se sostuvo en los procedimientos administrativos y judiciales italianos, la Sala sostiene que la requisa no fue arbitraria en el sentido jurídico internacional, porque fue un acto opuesto a una norma jurídica y no al Estado de Derecho. Define como arbitrariedad la inobservancia voluntaria de las garantías procesales; sostiene que la requisa no fue irrazonable ni caprichosa; y concluye que, dado que la Providencia del Alcalde se dictó en un contexto de funcionamiento de un sistema de derecho y de recursos, no fue arbitraria.

Así pues, el razonamiento de la Sala se basa en tres proposiciones, todas ellas infundadas en mi opinión: en primer lugar, que el Prefecto y el Tribunal de Apelación de Palermo no consideraron que la requisición fuera arbitraria; en segundo lugar, que la requisición, en derecho internacional, no era irrazonable ni caprichosa; y en tercer lugar, que en cualquier caso los procesos italianos de apelación y reparación a los que estaba sujeta la orden de requisición garantizaban que la orden no fuera arbitraria. Estas proposiciones se examinarán sucesivamente.

(i) Las resoluciones del Prefecto y del Tribunal de Apelación

La Sala cita de la decisión del Prefecto lo que caracteriza como “el pasaje principal que es pertinente” en los siguientes términos:

“No cabe duda de que, aun cuando desde un punto de vista puramente teórico se considere que concurren en el caso de autos las condiciones de grave necesidad pública y de urgencia imprevista que justifican la adopción de la medida, la finalidad perseguida con la requisición no podía alcanzarse en la práctica mediante la propia providencia, ya que de hecho no se reanudó la actividad de la empresa tras la requisición, ni podía haberse producido tal reanudación. Por tanto, la Providencia carece, genéricamente, de la causa jurídica que pudiera justificarla y hacerla operativa.” [p 110]

Parece deducirse de este y de otros pasajes de la decisión del Prefecto que la orden de requisa del Alcalde fue considerada por el Prefecto como intra vires. Sin embargo, el Prefecto consideró que el Alcalde se basaba en disposiciones legales que, en condiciones de grave necesidad pública y urgencia imprevista, le facultan para dictar una orden de requisición de bienes privados; pero en este caso, según el Prefecto, estas condiciones se daban desde “el punto de vista puramente teórico”, conclusión que parece significar que no se daban realmente.

La Sala llega a la conclusión contraria; citando el pasaje anterior de la decisión del Prefecto, sostiene que el Prefecto “no consideró que esas condiciones estuvieran ausentes”. En mi opinión, la dificultad de la conclusión de la Sala estriba en que Ч si se sigue leyendo Ч de la decisión del Prefecto se desprende que las condiciones de grave necesidad pública y de urgencia imprevista se vieron efectivamente ausentes. El Prefecto escribió: “Una vez constatada la competencia del Alcalde, es necesario comprobar si en la situación se daban los motivos para el ejercicio de la facultad.” (Memorial de los Estados Unidos, Anexo 76, p. 10.) Esta afirmación va inmediatamente seguida de la cita de la decisión del Prefecto que acabamos de reproducir. La decisión del Prefecto continúa:

“De hecho, el Alcalde creyó poder hacer frente a la situación existente en la planta de Raytheon-Elsi mediante una Providencia de requisa, evidentemente sin tomar en consideración el hecho de que la situación de la empresa Ч por razón de funcionamiento-económico y por razón de mercado Ч era tal que no permitía la continuación de la actividad, a no ser mediante intervenciones de los órganos responsables dirigidas a solucionar los problemas financieros e industriales de la empresa.

La requisición no modificó en nada la situación de la empresa; prueba de ello es que ni se reanudó la actividad paralizada ni, como consecuencia de la providencia, se crearon condiciones más favorables en la empresa. Por el contrario, la situación de insolvencia determinó la declaración de concurso de la empresa, con la consecuencia de que la planta quedó fuera de la disponibilidad de la Administración Pública.

También es importante destacar que la planta, en el momento de la declaración de quiebra, no estaba funcionando y que los trabajadores permanecían en ella para protestar por la no reanudación de la actividad y por el despido de todo el personal.

En cuanto al peligro de ‘actos imprevisibles de perturbación del orden público’, que el Alcalde quiso evitar por medio de la requisa, los acontecimientos posteriores a la misma han demostrado claramente la ineficacia de la medida; así lo prueba el hecho de que los desfiles y manifestaciones de protesta se sucedieron, creando también una situación de perturbación del orden público, [p 111] hasta que la situación fue afrontada por los órganos responsables del Gobierno y, aunque con las demoras que son desgraciadamente inevitables, fue encaminada hacia una solución.” (Memorial de los Estados Unidos, Anexo 76, pp. 11-12.)

Es decir, después de haber sostenido que, “desde el punto de vista puramente teórico, las condiciones de grave necesidad pública y de urgencia imprevista que justifican la adopción” de la orden de requisa “pueden considerarse existentes en el caso en cuestión”, el Prefecto pasa a examinar lo que ocurrió “de hecho” y concluye a) que la orden de requisa no podía restablecer el funcionamiento de la planta de ELSI, que no podía resolver los problemas financieros e industriales de la empresa; (b) la orden de requisa no provocó de hecho la reanudación de las actividades de la empresa que se habían paralizado ni ayudó de otro modo a ELSI; (c)la planta permaneció cerrada y ocupada por los antiguos empleados; y (d) el orden público se alteró en cualquier caso, a pesar de la requisa: en resumen, que la Providencia de requisa resultó injustificada en todos los aspectos. ¿En qué se apoyan estas afirmaciones para concluir que el Prefecto no consideró que “no se daban” las condiciones de necesidad pública grave y de urgencia imprevista?

Más aún, el punto esencial del pasaje de la sentencia del Prefecto que cita la Sala, y que se reproduce al principio de esta sección del presente dictamen, es que la requisa no podía alcanzar los fines previstos y, por lo tanto, carecía de causa jurídica justificativa. Es decir, el Prefecto consideró que, dado que la Providencia de requisa no podía, era incapaz de lograr lo que pretendía, carecía de la motivación jurídica que la justificara y la hiciera operativa. Esto no está lejos de afirmar expresamente que la requisa estaba mal motivada y, por tanto, era irrazonable o incluso caprichosa.

La decisión del Prefecto continúa, en una traducción proporcionada por los Estados Unidos:

“No podemos abstenernos de afirmar que la orden fue emitida Ч como se desprende de la misma orden y como ha sido observado por el recurrente Ч también bajo la influencia de la presión creada por, y de los comentarios hechos por la prensa local; por lo tanto tenemos que sostener que el Alcalde, también con el fin de salir de lo anterior y para mostrar la intención de la Administración Pública de intervenir de una manera u otra, emitió la orden de requisa como una medida principalmente dirigida a enfatizar su intención de hacer frente al problema de alguna manera.”

La última frase de la decisión del Prefecto, tal como se cita en la sentencia del Tribunal de Apelación de Palermo, se recoge de otro modo en la traducción de dicha sentencia facilitada por Estados Unidos: “el Alcalde… recurrió a la requisa como un paso destinado más que nada a poner de manifiesto su intención de abordar el problema de la misma manera”. El Prefecto se refería en este pasaje a la disposición de la Providencia del Alcalde que decía:[p 112]

“Considerando también que la prensa local se interesa mucho por la situación y que la prensa se muestra muy crítica con las autoridades y las acusa de indiferencia ante este grave problema cívico…”.

En relación con el pasaje anterior, se formuló la siguiente pregunta a Italia en el transcurso del juicio oral:

“Esta afirmación del Prefecto parece significar que el Alcalde dictó la Providencia no por razones jurídicas defendibles, sino como una forma de mostrar a la opinión pública que estaba haciendo algo, fuera ese algo lícito o sensato o no: dictó la Providencia “para mostrar la intención de la Administración Pública de intervenir de una forma u otra”; la Providencia se dictó como una medida “principalmente” dirigida a “enfatizar su intención” de afrontar el problema “de cualquier forma”. Ahora mi pregunta es la siguiente, ¿es una medida arbitraria una medida adoptada por una autoridad pública ‘para intervenir de un modo u otro’ con vistas no a resolver un problema Ч y el Prefecto sostuvo que la Providencia no podía resolver el problema Ч sino para apaciguar la crítica de la prensa y del público o ganarse el favor del público ‘de cualquier modo’?”.

Italia respondió en parte:

“La respuesta es que, si la medida se adoptó únicamente ‘”para intervenir de un modo u otro”… con vistas no a resolver un problema… sino para apaciguar las críticas de la prensa y del público o para ganarse el favor del público “de cualquier manera”‘, entonces probablemente habría sido una medida arbitraria.

Pero si, además de apaciguar a la opinión pública, la medida obedecía a otras motivaciones sustanciales y sinceras, es decir, ‘proteger el interés público general… y el orden público’, entonces no habría sido en absoluto una medida arbitraria”.

Esta respuesta plantea la cuestión de si un acto público único, no verificable, que en parte tiene elementos arbitrarios y en parte no, es arbitrario, de si un acto oficial que es parcialmente arbitrario en su motivación (por no hablar de su ejecución, como haré), puede calificarse de arbitrario.

Pero, ¿cuáles fueron las motivaciones de la Providencia de requisa? ¿Fueron, como alega Italia, para proteger el interés público general y el orden público? Como se acaba de indicar, parece ser que el Prefecto no apoyó estas alegaciones. Aparte de considerar que tales factores estaban presentes desde “el punto de vista puramente teórico”, su afirmación de que la orden de requisa no promovía de hecho ni el interés público ni la preservación del orden público no apoya la sustancialidad de estas motivaciones.

No puede ponerse en duda que una finalidad esencial de la requisa era impedir que ELSI dispersara y liquidara sus activos. Esto quedó [p 113] perfectamente claro en las declaraciones del Presidente de Sicilia citadas anteriormente (y véanse los párrafos 28 y 34 de la sentencia de la Sala), así como en la carta del Alcalde de 9 de mayo de 1968, que se refiere explícitamente a los peligros de “desmembramiento” y “desmantelamiento” del ELSI. También es posible que la Providencia de requisa tuviera por objeto dar a la opinión pública, comprensiblemente preocupada y crítica, la impresión de que el Alcalde intentaba “hacer algo” o, como dijo el Prefecto, “intervenir de un modo u otro” para mostrar la intención del Alcalde de “hacer frente al problema”, de dar “un paso destinado más que nada a poner de manifiesto su intención de hacer frente al problema de todos modos”. Pero esas no son justificaciones que demuestren que el acto fue razonable en lugar de irrazonable, juicioso en lugar de caprichoso. Impedir que ELSI vendiera Ч y probablemente dispersara Ч sus activos en lugares distintos de Palermo puede haber parecido justificable al Alcalde, quien, al tomar esta decisión, no dio muestras de conocer la existencia de ningún derecho de que ELSI disfrutara en virtud del Tratado FCN. Sin embargo, no se trataba de una medida que pudiera reabrir la planta, reiniciar la plena producción y reincorporar al trabajo a la antigua plantilla de ELSI, ni era una condición previa para que Sicilia siguiera pagando sus salarios (como Italia reconoció expresamente). Especialmente en el contexto de los derechos y expectativas del Tratado expuestos en el presente dictamen, ¿puede considerarse que una medida destinada a impedir que ELSI venda sus activos y repatríe el capital resultante no es arbitraria? La Sala sostiene acertadamente que la
“la cuestión de si determinados actos podrían o no constituir una violación del derecho convencional a que se le permita controlar y gestionar, es una cuestión que debe apreciarse en cada caso teniendo en cuenta el significado y la finalidad del Tratado FCN”.

¿Lo que es “arbitrario” en virtud del Tratado no debe apreciarse igualmente en cada caso teniendo en cuenta el sentido y la finalidad del Tratado?

Es significativo que el Tribunal de Apelación de Palermo diera importancia a la opinión del Prefecto que valoraba la Providencia del Alcalde como una respuesta a las críticas de la prensa y “principalmente” destinada a mostrar su voluntad de intervenir “de una manera u otra”. Al calificar esta apreciación de “severa”, y de “mostrar un caso típico de exceso de poder” por parte del Alcalde “lo que… constituye un vicio de legitimidad del acto administrativo”, el Tribunal de Apelación declaró

“el decreto del Prefecto opera ex tunc y no ex nunc y, por tanto, priva de toda justificación a la requisa de los bienes de la Sociedad recurrente, realizada por la Administración, por lo que, en todo caso, se plantea el problema de los daños y perjuicios que la Sociedad haya podido sufrir como consecuencia de ello… es bastante evidente que Ч cuando el [p 114] Prefecto señaló que’… el fin último de la requisa no podía haberse alcanzado en la práctica a través de la propia orden y que ‘. … la Providencia carece genéricamente de la causa jurídica que pueda justificarla o hacerla operativa’ como entonces quedó ampliamente demostrado, concluyendo con la severa constatación de que’… el Alcalde… recurrió a la requisa como un paso encaminado más que a otra cosa a poner de manifiesto su intención de abordar el problema igualmente’ Ч está mostrando obviamente un típico caso de exceso de poder que, como sabemos, es un vicio de legitimidad por parte del acto administrativo…” (Memorial de los Estados Unidos, Anexo 81, pp. 13-14).

Si un “caso típico de exceso de poder” no connota un caso clásico de acto arbitrario, ¿qué lo hace?

La sentencia del Tribunal de Apelación es instructiva también en otro aspecto. La Providencia del Alcalde concluía: “Con posterior decreto se establecerá la indemnización a pagar a dicha empresa por la requisa”. Como señala el Tribunal de Apelación, tal decreto posterior nunca fue dictado por el Alcalde; la administración italiana no ofreció ni pagó indemnización alguna a ELSI por la requisa. El Tribunal de Apelación declaró que:

“Ahora bien, al margen de la consideración de que la falta de determinación de esta indemnización (ninguna autoridad ha procedido a ello a pesar de que debería haberse hecho antes de que finalizara la requisa), por sí sola habría bastado para reconocer la ilegalidad de la requisa… no se puede dejar de subrayar la incongruencia de negar a la Sociedad Ч que había sido objeto de esta requisa ilegal Ч una indemnización que con toda seguridad se le habría concedido si esta misma actuación hubiera sido llevada a cabo legalmente por la administración.” (Ibid., p. 19.)

El Tribunal tiene sin duda razón al sostener que el hecho de que el Alcalde no pagara la indemnización por la requisa agravó su ilegalidad. Ahora bien, el hecho de que el Alcalde no haya respetado su propio decreto, ¿no sugiere capricho en el proceso de requisa? Difícilmente puede considerarse coherente con el debido proceso, que es la antítesis de lo arbitrario.

(ii) El carácter irrazonable y caprichoso de la requisa

Se ha demostrado, se cree, en la sección anterior que la medida de requisa fue irrazonable y caprichosa ya que, acumulativamente:

– los fundamentos jurídicos en los que se basaba la Providencia del Alcalde sólo estaban justificados en teoría;
– la Providencia era incapaz de alcanzar sus pretendidos fines; [p 115] – la Providencia no alcanzó sus pretendidos fines;
– la Providencia, dictada, como especificaba, “también” porque “la prensa local se está interesando mucho por la situación y… la prensa está siendo muy crítica con las autoridades y las acusa de indiferencia ante este grave problema cívico”, estaba en parte diseñada para dar la impresión de que el Alcalde se enfrentaba al problema “de una forma u otra”, en lugar de prescribir una medida que podría haber respondido al problema;
– en consecuencia, la Providencia no era simplemente ilegal, sino “un caso típico de exceso de poder”;
– un objetivo primordial de la requisa era impedir la liquidación de los activos de ELSI por parte de ELSI, un objetivo perseguido sin tener en cuenta las obligaciones del Tratado de tenor contrario (y las obligaciones del Tratado, sostiene Italia, no sólo la vinculaban externamente sino que eran autoejecutables internamente);

– el Alcalde transgredió los términos de su propia Providencia al no dictar un decreto de indemnización por la requisa y al no ofrecer ni pagar esa indemnización.

Por su naturaleza, lo que es irrazonable o caprichoso está sujeto en un caso dado a una serie de apreciaciones; se trata de términos que, si bien tienen un sentido en el derecho internacional consuetudinario, no tienen un significado invariable y llano, sino que sólo son susceptibles de aplicación en el contexto particular de los hechos de un caso. Dados los hechos de este caso, se concluye, por las razones expuestas, que la Providencia de requisa, tal como fue motivada, emitida y ejecutada, fue irrazonable y caprichosa y, por lo tanto, arbitraria.

(iii) El proceso de apelación no convierte necesariamente en no arbitraria una medida por lo demás arbitraria

La razón de mayor peso aducida por la Sala en apoyo de su conclusión de que la requisa no fue arbitraria puede ser que fue revisada administrativa y judicialmente. Esos procesos de revisión en este caso deben gozar de toda la presunción de ser objetivos, no sólo, aunque principalmente, porque fueron procesos de aplicación de la ley de Italia a través de procedimientos administrativos y judiciales italianos, sino porque, en el caso, manifestaron objetividad, fallando a favor de los intereses de ELSI en principio, incluso si en la práctica ELSI o sus acreedores obtuvieron poca satisfacción financiera de ellos. Es cierto que la decisión del Prefecto se retrasó grave e injustificadamente, y que ese retraso perjudicó materialmente los intereses de ELSI y de sus acreedores. Sin embargo, no es menos cierto que, en este caso, los procedimientos administrativos y judiciales italianos funcionaron. Resulta atractivo el argumento de que, dado que ELSI o su representante (el síndico de la quiebra) tuvieron acceso a los procesos de justicia, y dado que los procedimientos y resultados de ese proceso no pueden considerarse equivalentes a una denegación de justicia, ese es el final de la cuestión, que, incluso si la orden de [p 116] requisición fuera arbitraria y, por lo tanto, comprometiera inicialmente la responsabilidad de Italia en virtud del Tratado, esa responsabilidad nunca se consumó por el hecho de que, al final, el caso de ELSI fue tratado por los procesos internos de Italia. De hecho, la conclusión de que el caso de ELSI fue tratado es fundamental para la conclusión de la Sala en este caso de que se cumplió el requisito del agotamiento de los recursos internos.

Por sustanciales que puedan ser estas consideraciones, no las encuentro convincentes, por razones que se explican mejor a la luz de las propuestas de la Comisión de Derecho Internacional para la codificación del derecho de la responsabilidad del Estado.

Los artículos 20 y 21 del Proyecto de artículos de la Comisión sobre la responsabilidad del Estado disponen lo siguiente:

“Artículo 20. Violación de una obligación internacional que exige la adopción de un comportamiento determinado

Hay violación por un Estado de una obligación internacional que le obliga a adoptar un comportamiento determinado cuando el comportamiento de ese Estado no es conforme con lo que de él exige esa obligación.

Artículo 21. Violación de una obligación internacional que exige el logro de un resultado determinado

1. Existe violación por un Estado de una obligación internacional que le obliga a alcanzar, por su propia elección, un resultado determinado si, mediante el comportamiento adoptado, el Estado no alcanza el resultado que le exige esa obligación.

2. Cuando el comportamiento del Estado ha creado una situación no conforme con el resultado que le exige una obligación internacional, pero la obligación permite que ese resultado u otro equivalente pueda no obstante alcanzarse mediante un comportamiento ulterior del Estado, sólo hay violación de la obligación si el Estado tampoco alcanza, mediante su comportamiento ulterior, el resultado que le exige esa obligación.” ( Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1977, Vol. II, Segunda Parte, p. 11.)

El Comentario a estos artículos explica que el artículo 20 se refiere a las obligaciones internacionales que exigen al Estado realizar o abstenerse de realizar una acción específicamente determinada; estas obligaciones se denominan a veces obligaciones “de comportamiento” u obligaciones “de medios”. Tales obligaciones se contraponen a las obligaciones “de resultado” descritas en el artículo 21. Lo que distingue al primer tipo de obligación del segundo no es que las obligaciones “de comportamiento” o “de medios” no tengan un objeto o resultado particular, sino que su objeto o resultado debe alcanzarse mediante una acción, un comportamiento o unos medios “específicamente determinados” por la propia obligación internacional, lo que no ocurre con las obligaciones “de resultado” (ibíd., págs. 13-14). Si un Estado no realiza o se abstiene de realizar una acción específicamente [p 117] determinada, ese comportamiento en sí mismo genera definitivamente su responsabilidad internacional.

La obligación asumida por las partes en el Acuerdo Complementario de no someter a las sociedades de ninguna de las partes a “medidas arbitrarias o discriminatorias” en los territorios de la otra parte “que tengan como resultado particular” Ч pero no exclusivo Ч los resultados detallados establecidos en los apartados (a) y (b) del Artículo I, ¿es una obligación de conducta o una obligación de resultado?

Los objetivos concretos de la obligación de no someter a dichas sociedades a medidas arbitrarias o discriminatorias se establecen de forma muy específica. Pero los medios concretos para alcanzar estos objetivos no lo están. Por lo tanto, en términos del análisis de la Comisión, la obligación del artículo I parecería ser una obligación no de medios sino de resultado, como lo son normalmente las obligaciones de los tratados internacionales relativas a la protección de los extranjeros y sus intereses. No obstante, en el presente caso no se deduce que Italia quede eximida de su trato arbitrario de ELSI y de los intereses de sus accionistas en ELSI por razón de los procedimientos administrativos y judiciales que siguieron a la requisa.

Concluyo así porque, siguiendo la terminología del Proyecto de Artículos de la Comisión:

“Hay violación por un Estado de una obligación internacional que le obliga a alcanzar, por su propia elección, un resultado determinado, si, por el comportamiento adoptado, el Estado no alcanza el resultado que le exige dicha obligación.”

En el presente caso, Italia no alcanzó el resultado especificado, a saber, liberar a ELSI de los efectos de la medida arbitraria de requisa. No logró el resultado especificado en general, ni con respecto a los objetos muy particulares establecidos en las letras a) y b) del artículo I.

El Proyecto de Artículos de la Comisión indica que no basta con que la acción infractora de un Estado sea revisada administrativa y judicialmente. Esa actuación debe corregirse totalmente, “debe alcanzarse el resultado exigido”. ¿Puede sostenerse que la medida de requisa impuesta a ELSI fue plenamente corregida por los procedimientos administrativos y judiciales italianos, que el objetivo de no someter a ELSI a una medida tan arbitraria se alcanzó posteriormente aunque no inicialmente?

El Prefecto anuló la Providencia de requisa. Pero el Prefecto no lo hizo hasta unos 16 meses después de su imposición. En efecto, Italia ha mantenido que es normal que un Prefecto no abra su buzón “in” durante 16 meses, que el ELSI no selló su recurso como “urgente” y que existe un proceso para activar a un Prefecto inactivo que el ELSI no siguió. Comparto la opinión de la Sala de que estos argumentos no son convincentes. No hubo ninguna demostración convincente de que tal lasitud fuera la norma; se presentaron pruebas de órdenes de req-[p 118]uisición revocadas en días, no en meses. El recurso de ELSI era urgente, por su propia naturaleza, y la situación y posición de ELSI, una de las principales preocupaciones del público y la prensa locales, debía ser conocida por el Prefecto de Palermo. En el momento reglamentario en que el Prefecto podría haberse activado, ELSI estaba en quiebra y ya no podía invocar ese procedimiento.

La decisión del Prefecto fue importante por las razones que aparecen en la Sentencia de la Sala y en este dictamen. Sin embargo, al llegar tan tarde, no pudo y no obtuvo el resultado para el que estaba concebida la obligación de Italia de no someter a ELSI a medidas arbitrarias. Cuando transcurrieron 16 meses, ELSI ya no podía cobrar el 100 por cien de sus cuentas por cobrar, recibir apoyo de tesorería de Raytheon, completar el trabajo en curso y vender ese trabajo y el inventario, y solicitar la venta y mostrar y vender su planta y equipos con un conocimiento profesional de sus activos y su atractivo para los compradores que no se podía esperar que poseyera un administrador de la quiebra. El Prefecto tendría que haber actuado casi inmediatamente Ч como se había demostrado que habían actuado otros Prefectos en algunos otros casos de requisa Ч si se quería levantar la requisa antes de que ELSI se viera obligada a declararse en quiebra. Pero no lo hizo, y, a la luz de las predicciones o amenazas hechas a ELSI y Raytheon por el Presidente de Sicilia (véase el párrafo 34 de la Sentencia de la Sala), ELSI puede haber tenido escasas razones para confiar en que lo haría.

El Comentario de la Comisión de Derecho Internacional cita un caso en el que se ha sostenido que “el resultado requerido podía considerarse frustrado tan pronto como se promulgó la ley que autorizaba la expropiación” porque “la promulgación de la ley redujo seriamente el valor comercial de la propiedad del extranjero” (loc. cit., p. 26). A la luz de los efectos que se acaban de relatar de la requisición sobre la situación de ELSI, ¿no puede concluirse de forma similar que el resultado requerido de mantener a ELSI libre de medidas arbitrarias podría considerarse definitivamente frustrado tan pronto como se le aplicó la orden de requisición porque su aplicación “redujo seriamente el valor comercial” de los intereses de Raytheon en ELSI? El Comentario aclara que, para que un Estado quede absuelto del incumplimiento de una obligación internacional de resultado, de un incumplimiento que ha comenzado o que sólo ha sido adumbrado, el resultado exigido no debe haber llegado a ser “definitivamente inalcanzable de hecho a causa de esa acción u omisión” provisionalmente infractora (ibid., p. 28). Por las razones que se acaban de exponer, cabe dudar de que el resultado de resarcir a ELSI, de eliminar por completo los efectos de la requisa, fuera de hecho factible. [p 119]

Para que la obligación de resultado se cumpliera en el presente caso, el recurso administrativo o judicial italiano habría tenido, en palabras de la Comisión, que “alcanzar plenamente el resultado exigido mediante una nueva conducta que elimine por completo y ab initio la situación incompatible creada por su conducta anterior” (loc. cit., p. 28). Alternativamente, podría proporcionar un resultado equivalente, como mediante la prestación de una “indemnización plena y completa” por el incumplimiento (ibid., p. 29). Queda por examinar si las sentencias del Tribunal de Palermo o del Tribunal de Apelación de Palermo proporcionaron una indemnización plena y completa.

En el procedimiento ante el Tribunal de Palermo, el síndico de la quiebra sostuvo que ELSI se había visto obligada a declararse en quiebra debido a la situación creada por la orden de requisa; que, incluso después de declarada la quiebra, el síndico no podía tomar posesión de las instalaciones y equipos debido a la Providencia que seguía en vigor hasta el 30 de septiembre de 1968, lo que causó “daños inimaginables a la empresa en quiebra y, por tanto, a los acreedores”; que la Providencia de requisa había sido declarada ilegal por el Prefecto; y que el Ministerio del Interior y el Alcalde de Palermo debían ser condenados a pagar daños y perjuicios a la masa de la quiebra de ELSI debido a la ocupación ilegal de la planta. Dichos daños y perjuicios se atribuían a la considerable disminución del valor de la planta y de su equipo, resultante de la diferencia entre el valor contable en la fecha de la quiebra y la evaluación de la planta y del equipo realizada por el tasador judicial inmediatamente después de que hubiera transcurrido el período de seis meses de requisa, es decir, 2.395.561.600 liras más intereses.

El Tribunal de Palermo, tras examinar las pruebas de la situación financiera de ELSI en vísperas de la requisa, y observando que en esa fecha las instalaciones de ELSI ya no estaban en funcionamiento a efectos prácticos, concluyó que la conexión entre la quiebra de la empresa y la requisa carecía de fundamento. Rechazó que el daño se evidenciara en la diferencia de valoraciones descrita, o se derivara de la falta de acceso a la planta durante el periodo de la requisa, ya que la quiebra se debió a otras causas mucho más relevantes; las valoraciones en el haber del balance eran “relativas”; y no se probó que se derivara daño alguno de la falta de acceso a la planta por parte del síndico o de la ocupación de la planta por trabajadores o de la custodia negligente de la planta. Es decir, el Tribunal de Palermo no concedió indemnización alguna por la requisa, al considerar que no causó daño alguno a ELSI.

La sentencia sustancial del Tribunal de Apelación de Palermo ha sido ampliamente tratada por la Sentencia de la Sala y en el presente dictamen. Sobre la cuestión de los daños y perjuicios, el Tribunal sostuvo que:

“en cuanto a los daños consistentes en que la Providencia desencadenó la quiebra de la Sociedad, la conclusión negativa a la que llegó el Tribunal [p 120] [de Palermo] está amplia y convincentemente motivada… en cualquier caso… no existe prueba alguna en cuanto a los daños sufridos desde ese punto de vista”.

El Tribunal de Apelación atribuyó un efecto decisivo a lo que consideró la insolvencia previa de ELSI y sostuvo que “es entonces cierto que los daños y perjuicios” reclamados, al “estar conectados con la quiebra”, no podían considerarse existentes. No se demostró la fiabilidad de las cifras que figuraban en el balance, ni que la reducción de valor alegada por el síndico hubiera sido causada por la requisa. Ningún perito pudo, en 1974, establecer el valor real de las instalaciones y equipos en la fecha de la Providencia de requisa.

No obstante, como ya se ha indicado, el Tribunal de Apelación consideró justificado el recurso “en cuanto a los daños y perjuicios derivados de la indisponibilidad operativa de la instalación, la planta y el equipo objeto de la orden de requisa…”. Sostuvo que era indiscutible que, si la orden de requisa hubiera sido legal, habría exigido el pago de una indemnización; tanto más incongruente era no pagar una indemnización por una toma de posesión ilegal. La privación del disfrute de un bien es un sacrificio económico que conlleva indemnización si se realiza legalmente, y se exige la restitución del daño cuando es ilegal. La autoridad requisadora era responsable al menos del pago del valor económico de su posesión del bien requisado. Además, “el retraso en el proceso de toma de posesión por parte de los síndicos retrasó las operaciones de liquidación y, por tanto, la realización del valor de los bienes requisados con evidente perjuicio” de la masa activa de la quiebra. El Tribunal, “a falta de prueba de un perjuicio mayor”, equiparó el perjuicio al importe de los intereses al tipo del 5% anual sobre el valor de los bienes requisados, tal y como dicho valor había sido determinado por el evaluador designado por el síndico, suma que ascendía a 114.014.711 liras, – más los intereses a contar desde la fecha de vencimiento de la requisición.

¿Puede considerarse la medida y el importe de la indemnización concedida por el Tribunal de Apelación de Palermo como una “indemnización plena y completa” que proporciona un resultado equivalente a que ELSI nunca hubiera sido requisada? Seguramente no. Sea o no la requisición la causa de la quiebra de ELSI Ч de hecho, aceptando que no fue “la” causa Ч la requisición infligió un daño no compensado a ELSI y a sus acreedores, incluyendo (a) la práctica incapacidad de ELSI de vender sus cuentas por cobrar por el 100% de su valor nominal; (b) la incapacidad real de ELSI para completar su trabajo en curso y vender ese trabajo y su inventario por su valor (en el caso, el trabajo en curso se vendió por un valor materialmente inferior a su valor de tasación); y (c) la incapacidad real de ELSI para organizar la muestra y venta de su planta, líneas de productos y equipos y su incapacidad para poner en práctica su conocimiento de sus activos y de la industria con el fin de obtener el máximo rendimiento de la venta de esos activos (incluidos los activos intangibles). [p 121]

No se puede suponer que la venta de los activos de la empresa en el procedimiento concursal hubiera podido realizar el valor total de los activos de ELSI. Eso habría sido improbable en cualquier venta en quiebra; es menos probable que hubiera sido el caso en las circunstancias de la venta tal y como finalmente tuvo lugar. Por las razones que se acaban de exponer, la cantidad concedida por el Tribunal de Apelación de Palermo no puede haber cubierto la gran diferencia entre la cantidad obtenida en el procedimiento de quiebra y el valor de los activos de ELSI.

Por supuesto, puede sostenerse que, incluso sin la requisición, ELSI habría quebrado. Esa es, en efecto, la conclusión esencial de los tribunales italianos y de esta Sala. Pero esta conclusión no tiene en cuenta el hecho Ч o lo que se cree haber demostrado en el presente dictamen que es el hecho Ч de que, si no se hubiera impuesto la requisición cuando se impuso, ELSI habría podido obtener de sus activos una rentabilidad materialmente superior a la que de hecho obtuvo, aunque, en algún momento, ELSI podría haberse visto obligada a declararse en quiebra.
De ello se deduce que ELSI no se encontró en la situación en la que se habría encontrado de no haberse producido la requisición. Los procedimientos administrativos y judiciales italianos, por muy estimables que fueran, no alcanzaron un resultado equivalente. Por lo tanto, en mi opinión, esos procesos no absuelven a Italia de haber cometido un acto arbitrario en el sentido del Acuerdo Suplementario del Tratado.

(Firmado) Stephen M. Schwebel.