APLICABILIDAD DE LA OBLIGACIÓN DE SOMETER UNA CONTROVERSIA A ARBITRAJE CON ARREGLO A LA SECCIÓN 21 DEL ACUERDO DE 26 DE JUNIO DE 1947 RELATIVO A LA SEDE DE LAS NACIONES UNIDAS – Opinión consultiva de 26 de abril de 1988 – Corte Internacional de Justicia

Aplicabilidad de la obligación de arbitraje en virtud del artículo 21 del Acuerdo relativo a la Sede de las Naciones Unidas de 26 de junio de 1947

Opinión Consultiva

26 de abril de 1988

 

Presidente: José María Ruda

[p12]

Sobre la aplicabilidad de la obligación de arbitraje en virtud de la sección 21 del Acuerdo relativo a la Sede de las Naciones Unidas de 26 de junio de 1947,

El Tribunal,

compuesto como se ha indicado,

después de deliberar,

emite la siguiente Opinión Consultiva:

1. La cuestión sobre la que se ha solicitado la Opinión Consultiva del Tribunal figura en la resolución 42/229 B de la Asamblea General de las Naciones Unidas, adoptada el 2 de marzo de 1988. El mismo día, el texto de dicha resolución [p 13] en inglés y francés fue transmitido a la Corte, por facsímil, por el Asesor Jurídico de las Naciones Unidas. Mediante carta de fecha 2 de marzo de 1988, dirigida por el Secretario General de las Naciones Unidas al Presidente de la Corte (recibida por facsímile el 4 de marzo de 1988, y recibida por correo y archivada en la Secretaría el 7 de marzo de 1988) el Secretario General comunicó formalmente a la Corte la decisión de la Asamblea General de someter a la Corte, para opinión consultiva, la cuestión expuesta en dicha resolución. La resolución, cuyas copias auténticas certificadas de los textos inglés y francés se adjuntaron a la carta y se incluyeron en la transmisión facsímil, estaba redactada en los siguientes términos:

“La Asamblea General,

Recordando su resolución 42/210 B de 17 de diciembre de 1987 y teniendo presente su resolución 42/229A supra,

Habiendo examinado los informes del Secretario General de 10 y 25 de febrero de 1988 [A/42/915 y Add.l],

Afirmando la posición del Secretario General de que existe una controversia entre las Naciones Unidas y el país anfitrión acerca de la interpretación o aplicación del Acuerdo entre las Naciones Unidas y los Estados Unidos de América relativo a la Sede de las Naciones Unidas, de fecha 26 de junio de 1947 [véase la resolución 169 (II)], y tomando nota de sus conclusiones de que los intentos de solución amistosa estaban estancados y de que había invocado el procedimiento de arbitraje previsto en la sección 21 del Acuerdo nombrando un árbitro y pidiendo al país anfitrión que nombrara su propio árbitro,

Teniendo en cuenta las limitaciones de tiempo que exigen la aplicación inmediata del procedimiento de solución de controversias de conformidad con la sección 21 del Acuerdo,

Tomando nota del informe del Secretario General de 10 de febrero de 1988 [A/42/915] de que los Estados Unidos de América no estaban en condiciones ni dispuestos a entrar formalmente en el procedimiento de solución de controversias con arreglo a la sección 21 del Acuerdo relativo a la Sede y de que los Estados Unidos seguían evaluando la situación,
Teniendo en cuenta las disposiciones del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, en particular sus artículos 41 y 68, Decide, de conformidad con el artículo 96 de la Carta de las Naciones Unidas, solicitar a la Corte Internacional de Justicia, en aplicación del artículo 65 del Estatuto de la Corte, una opinión consultiva sobre la siguiente cuestión, teniendo en cuenta la premura de tiempo:

“A la luz de los hechos reflejados en los informes del Secretario General [A/42/915 y Add.l], ¿tienen los Estados Unidos de América, como parte en el Acuerdo entre las Naciones Unidas y los Estados Unidos de América relativo a la Sede de las Naciones Unidas [véase la resolución 169 (II)], la obligación de someterse a arbitraje de conformidad con la sección 21 del Acuerdo?”.

También se adjuntó a la carta del Secretario General una copia de la resolución 42/229 A, a la que se hace referencia en la citada resolución.

2. La notificación de la solicitud de opinión consultiva prescrita por el artículo 66, párrafo 1, del Estatuto de la Corte, fue dada el 3 de marzo de 1988 por telegrama del Secretario a todos los Estados con derecho a comparecer ante la Corte[p 14].

3. Mediante Providencia de 9 de marzo de 1988, la Corte estimó que sería deseable una pronta respuesta a la solicitud de opinión consultiva, tal como lo contempla el artículo 103 del Reglamento de la Corte. Mediante dicha Providencia, la Corte decidió que las Naciones Unidas y los Estados Unidos de América podían proporcionar información sobre la cuestión, de conformidad con el párrafo 2 del artículo 66 del Estatuto, y fijó el 25 de marzo de 1988 como plazo dentro del cual la Corte estaría dispuesta a recibir declaraciones escritas de ellos sobre la cuestión; y que cualquier otro Estado Parte en el Estatuto que lo deseara podría presentar a la Corte una declaración escrita sobre la cuestión a más tardar el 25 de marzo de 1988.

Presentaron declaraciones escritas, dentro del plazo así fijado, el Secretario General de las Naciones Unidas, los Estados Unidos de América, la República Democrática Alemana y la República Árabe Siria. 4.

4. Mediante la misma Providencia, el Tribunal decidió además celebrar audiencias, que se iniciarían el 11 de abril de 1988, en las que las Naciones Unidas, los Estados Unidos y los demás Estados que hubieran presentado escritos podrían presentar al Tribunal observaciones orales sobre los escritos. 5.

El Secretario General de las Naciones Unidas transmitió a la Corte, de conformidad con el párrafo 2 del artículo 65 del Estatuto, un expediente de documentos susceptibles de arrojar luz sobre la cuestión; estos documentos se recibieron en la Secretaría por entregas entre el 11 y el 29 de marzo de 1988. 6.

En sesión pública celebrada el 11 de abril de 1988, el Sr. Carl-August Fleischhauer, Consejero Jurídico de las Naciones Unidas, hizo una declaración oral ante el Tribunal en nombre del Secretario General. Ninguno de los Estados que habían presentado declaraciones escritas manifestó su deseo de ser oído. Algunos miembros del Tribunal formularon preguntas al Sr. Fleischhauer, que fueron contestadas en una nueva sesión pública celebrada el 12 de abril de 1988.

** 7.

La cuestión sobre la que se ha solicitado la opinión del Tribunal es si los Estados Unidos de América (en lo sucesivo, “los Estados Unidos”), como parte en el Acuerdo relativo a la Sede de las Naciones Unidas, tienen la obligación de someterse a arbitraje. El Acuerdo de Sede de 26 de junio de 1947 entró en vigor, de conformidad con sus términos, el 21 de noviembre de 1947 mediante un canje de notas entre el Secretario General y el Representante Permanente de los Estados Unidos. El Acuerdo fue registrado el mismo día en la Secretaría de las Naciones Unidas, de conformidad con el Artículo 102 de la Carta. En la sección 21, párrafo (a), dispone lo siguiente:

“Toda controversia entre las Naciones Unidas y los Estados Unidos relativa a la interpretación o aplicación del presente Acuerdo o de cualquier Acuerdo suplementario, que no se resuelva mediante negociación u otro modo convenido de solución, se someterá para su resolución definitiva a un tribunal de tres árbitros, uno de los cuales será nombrado por el Secretario General, otro por el Secretario de Estado de los Estados Unidos y el tercero será elegido por ambos o, si no [p 15] llegaran a un acuerdo sobre un tercero, por el Presidente de la Corte Internacional de Justicia.”

No cabe duda de que el Acuerdo de Sede es un tratado en vigor que vincula a las partes. Por lo tanto, para responder a la cuestión que se le plantea, el Tribunal debe determinar si existe una controversia entre las Naciones Unidas y los Estados Unidos del tipo contemplado en el artículo 21 del Acuerdo. A tal efecto, el Tribunal expondrá en primer lugar la secuencia de acontecimientos, anteriores a la adopción de las resoluciones 42/229 A y 42/229 B, que llevaron primero al Secretario General y posteriormente a la Asamblea General de las Naciones Unidas a concluir que existía tal controversia.

8. Los hechos en cuestión giraron en torno a la Misión Permanente de Observación de la Organización para la Liberación de Palestina (en lo sucesivo, “OLP”) ante las Naciones Unidas en Nueva York.

La OLP goza, en relación con las Naciones Unidas, del estatuto de observador desde 1974; mediante la resolución 3237 (XXIX) de la Asamblea General, de 22 de noviembre de 1974, se invitó a la Organización a “participar en los períodos de sesiones y en los trabajos de la Asamblea General en calidad de observador”. Siguiendo esta invitación, la OLP estableció una Misión de Observadores en 1974, y mantiene una oficina, titulada oficina de la Misión de Observadores de la OLP, en 115 East 65th Street, en la ciudad de Nueva York, fuera del distrito de la Sede de las Naciones Unidas.

Los observadores reconocidos figuran como tales en las publicaciones oficiales de las Naciones Unidas: la OLP aparece en dichas publicaciones en una categoría de “organizaciones que han recibido una invitación permanente de la Asamblea General para participar en los períodos de sesiones y en los trabajos de la Asamblea General en calidad de observadores”.

9. En mayo de 1987 se presentó en el Senado de los Estados Unidos un proyecto de ley (S.1203), cuyo título indicaba que tenía por objeto “declarar ilegal el establecimiento o mantenimiento en los Estados Unidos de una oficina de la Organización para la Liberación de Palestina”. La sección 3 del proyecto de ley establecía que “Será ilegal, si el propósito es promover los intereses de la Organización para la Liberación de Palestina o cualquiera de sus grupos constituyentes, cualquier sucesor de cualquiera de ellos, o cualquier agente de los mismos, en o después de la fecha de entrada en vigor de esta Ley –
(1) recibir cualquier cosa de valor, excepto material informativo, de la OLP o de cualquiera de sus grupos constituyentes, de cualquiera de sus sucesores o de cualquiera de sus agentes; (2) gastar fondos de la OLP o de cualquiera de sus grupos constituyentes, de cualquiera de sus sucesores o de cualquiera de sus agentes; o

(3) a pesar de cualquier disposición de la ley en contrario, establecer o mantener una oficina, sede, locales u otras instalaciones o establecimientos dentro de la jurisdicción de los Estados Unidos[p 16] a instancias o bajo la dirección de, o con fondos proporcionados por la Organización para la Liberación de Palestina o cualquiera de sus grupos constituyentes, cualquier sucesor de cualquiera de ellos, o cualquiera de sus agentes.”

10. El texto de este proyecto de ley se repitió en forma de enmienda, presentada en el Senado de los Estados Unidos en otoño de 1987, a la “Foreign Relations Authorization Act, Fiscal Years 1988 and 1989”. De los términos de esta enmienda se desprendía que el Gobierno de los Estados Unidos, si el proyecto se convertía en ley, trataría de cerrar la oficina de la Misión de Observación de la OLP. Por ello, el Secretario General explicó su punto de vista a dicho Gobierno, mediante una carta dirigida al Representante Permanente de los Estados Unidos con fecha 13 de octubre de 1987. En dicha carta subrayaba que la legislación contemplada “es contraria a las obligaciones derivadas del Acuerdo de Sede”. El 14 de octubre de 1987, el Observador de la OLP señaló el asunto a la atención del Comité de Relaciones con el País Anfitrión de las Naciones Unidas.

11. El 22 de octubre de 1987, la opinión del Secretario General se resumió en la siguiente declaración del Portavoz del Secretario General (posteriormente refrendada por la Asamblea General en la resolución 42/210 B): “Los miembros de la Misión de Observación de la OLP son, en virtud de la resolución 3237 (XXIX), invitados a las Naciones Unidas. Como tales, están cubiertos por las secciones 11, 12 y 13 del Acuerdo de Sede de 26 de junio de 1947.
Por lo tanto, el país anfitrión tiene la obligación, en virtud del Tratado, de permitir al personal de la OLP entrar y permanecer en los Estados Unidos para desempeñar sus funciones oficiales en la Sede de las Naciones Unidas.”

A este respecto, cabe señalar que el artículo 11 del Acuerdo relativo a la Sede dispone que

“Las autoridades federales, estatales o locales de los Estados Unidos no impondrán impedimento alguno al tránsito hacia o desde el distrito de la sede de: (1) representantes de los Miembros… o de las familias de dichos representantes…;… (5) otras personas invitadas al distrito de la sede por las Naciones Unidas… en misión oficial…”

La sección 12 establece que
“Las disposiciones de la sección 11 serán aplicables con independencia de las relaciones existentes entre los Gobiernos de las personas a que se refiere dicha sección y el Gobierno de los Estados Unidos.”

La sección 13 establece (entre otras cosas) que

“Las leyes y reglamentos vigentes en los Estados Unidos relativos a la [p 17] entrada de extranjeros se apliquen de manera que interfieran con los privilegios a que se refiere la sección 11.”

12.

Cuando el informe del Comité de Relaciones con el País Anfitrión se presentó ante la Sexta Comisión de la Asamblea General el 25 de noviembre de 1987, el representante de Estados Unidos señaló:

“que el Secretario de Estado de los Estados Unidos había declarado que el cierre de esa misión constituiría una violación de la obligación contraída por los Estados Unidos en virtud del Acuerdo relativo a la Sede, y que el Gobierno de los Estados Unidos se oponía firmemente a ello; además, el representante de los Estados Unidos ante las Naciones Unidas había dado al Secretario General las mismas seguridades” (A/C.6/42/SR.58).

Cuando el 11 de diciembre de 1987 se sometió a votación en la Sexta Comisión el proyecto de resolución que posteriormente se convirtió en la resolución 42/210B de la Asamblea General, la delegación de Estados Unidos no participó en la votación porque, en su opinión “era innecesaria e inapropiada, ya que abordaba un asunto que todavía se estaba examinando en el seno del Gobierno de los Estados Unidos”.

La posición adoptada por el Secretario de Estado de Estados Unidos, a saber:

“que los Estados Unidos tenían la obligación de permitir al personal de la Misión de Observación de la OLP entrar y permanecer en los Estados Unidos para desempeñar sus funciones oficiales en la Sede de las Naciones Unidas” fue citada por otro delegado y confirmada por el representante de los Estados Unidos, que se refirió a ella como “bien conocida” (A/C.6/42/SR.62).

13. Las disposiciones de la enmienda mencionada se incorporaron a la “Ley de autorización de las relaciones exteriores, años fiscales 1988 y 1989” de los Estados Unidos como Título X, la “Ley antiterrorista de 1987”. A principios de diciembre de 1987, el Congreso de los Estados Unidos aún no había aprobado dicha Ley. En previsión de dicha aprobación, el Secretario General dirigió una carta, fechada el 7 de diciembre de 1987, al Representante Permanente de los Estados Unidos, Embajador Vernon Walters, en la que reiteraba al Representante Permanente la opinión expresada anteriormente por las Naciones Unidas de que los miembros de la Misión de Observación de la OLP son, en virtud de la resolución 3237 (XXIX) de la Asamblea General, invitados a las Naciones Unidas y que los Estados Unidos tienen la obligación de permitir al personal de la OLP entrar y permanecer en los Estados Unidos para desempeñar sus funciones oficiales en las Naciones Unidas en virtud del Acuerdo relativo a la Sede. En consecuencia, se dijo, Estados Unidos tenía la obligación legal de mantener los acuerdos actuales para la Misión de Observadores de la OLP, que para entonces llevaban en vigor unos 13 años. El Secretario General pidió garantías de que, en caso de que la legislación propuesta se convirtiera en ley
[p 18] legislación propuesta se convirtiera en ley, los acuerdos actuales para la Misión de Observadores de la OLP no se verían reducidos ni afectados de otro modo.

14. En una carta posterior, fechada el 21 de diciembre de 1987, tras la adopción el 15/16 de diciembre de la Ley por el Congreso de los Estados Unidos, el Secretario General informó al Representante Permanente de la adopción, el 17 de diciembre de 1987, de la resolución 42/210B por la Asamblea General. Mediante dicha resolución, la Asamblea

“Habiendo sido informada de las medidas que se están considerando en el país anfitrión, los Estados Unidos de América, que podrían impedir el mantenimiento de las instalaciones de la Misión Permanente de Observación de la Organización de Liberación de Palestina ante las Naciones Unidas en Nueva York, que le permiten desempeñar sus funciones oficiales,
………………………………………………………………………………………………………….

1.

Reitera que la Misión Permanente de Observación de la Organización para la Liberación de Palestina ante las Naciones Unidas en Nueva York está amparada por las disposiciones del Acuerdo entre las Naciones Unidas y los Estados Unidos de América relativo a la Sede de las Naciones Unidas y que se le debe permitir establecer y mantener locales e instalaciones funcionales adecuados, y que se debe permitir al personal de la Misión entrar y permanecer en los Estados Unidos para desempeñar sus funciones oficiales; 2.

Pide al país anfitrión que cumpla las obligaciones contraídas en virtud del Acuerdo relativo a la Sede y, a este respecto, que se abstenga de adoptar cualquier medida que impida el desempeño de las funciones oficiales de la Misión Permanente de Observación de la Organización de Liberación de Palestina ante las Naciones Unidas;”.

15. El 22 de diciembre de 1987, la Foreign Relations Authorization Act, Fiscal Years 1988 and 1989, fue promulgada por el Presidente de los Estados Unidos. Su Título X, la Ley Antiterrorista de 1987, debía, según sus términos, entrar en vigor 90 días después de esa fecha. El 5 de enero de 1988, el Representante Permanente en funciones de los Estados Unidos ante las Naciones Unidas, el Embajador Herbert Okun, en respuesta a las cartas del Secretario General de 7 y 21 de diciembre de 1987, informó al Secretario General al respecto. La carta continuaba diciendo que

“Debido a que las disposiciones relativas a la Misión de Observación de la OLP pueden infringir la autoridad constitucional del Presidente y, de aplicarse, serían contrarias a nuestras obligaciones jurídicas internacionales en virtud del Acuerdo de Sede de las Naciones Unidas, la [p 19] Administración tiene la intención, durante el período de noventa días antes de que esta disposición entre en vigor, de entablar consultas con el Congreso en un esfuerzo por resolver este asunto.”

16.

El 14 de enero de 1988, el Secretario General escribió de nuevo al Embajador Walters. Tras congratularse de la intención expresada en la carta del Embajador Okun de utilizar el plazo de noventa días para entablar consultas con el Congreso, el Secretario General continuó diciendo:

“Como recordará, en mi carta del 7 de diciembre le informé de que, en opinión de las Naciones Unidas, los Estados Unidos tienen la obligación legal, en virtud del Acuerdo de Sede de 1947, de mantener las disposiciones actuales relativas a la Misión de Observación de la OLP, que han estado en vigor durante los últimos 13 años. Por lo tanto, le había pedido que me confirmara que, si esta propuesta legislativa se convertía en ley, los actuales acuerdos para la Misión de Observadores de la OLP no se verían reducidos ni afectados de otro modo, ya que, sin tal garantía, existiría una disputa entre las Naciones Unidas y los Estados Unidos sobre la interpretación y aplicación del Acuerdo de Sede…”.
A continuación, refiriéndose a la carta de 5 de enero de 1988 del Representante Permanente y a las declaraciones del Asesor Jurídico del Departamento de Estado, observó que ni esa carta ni esas declaraciones

“constituyen la garantía que yo había solicitado en mi carta del 7 de diciembre de 1987 ni aseguran que pueda presumirse el pleno respeto del Acuerdo de Sede. En estas circunstancias, existe una controversia entre la Organización y los Estados Unidos sobre la interpretación y aplicación del Acuerdo de Sede, y por la presente invoco el procedimiento de solución de controversias establecido en la sección 21 de dicho Acuerdo.

De conformidad con el apartado a) de la sección 21, en un primer momento debe intentarse resolver la controversia mediante negociaciones, y me permito proponer que la primera ronda de la fase de negociación se convoque el miércoles 20 de enero de 1988…”

17.

A partir del 7 de enero de 1988, se celebraron una serie de consultas; del relato de las mismas presentado a la Asamblea General por el Secretario General en el informe al que se hace referencia en la solicitud de opinión consultiva, se desprende que las posiciones de las partes en las mismas fueron las siguientes:

“se informó al Asesor Jurídico [de las Naciones Unidas] de que los Estados Unidos no estaban en condiciones ni dispuestos a entrar formalmente en el procedimiento de solución de controversias previsto en la sección 21 del Acuerdo relativo a la Sede; los Estados Unidos seguían evaluando la situación y todavía no habían llegado a la conclusión de que existiera una controversia entre las Naciones Unidas y los Estados Unidos en ese momento porque la legislación en cuestión todavía no se había aplicado. El Poder Ejecutivo [p 20] seguía examinando la posibilidad de interpretar la ley de conformidad con las obligaciones contraídas por los Estados Unidos en virtud del Acuerdo relativo a la Sede en relación con la Misión de Observación de la OLP, tal como se reflejaba en las disposiciones adoptadas actualmente para esa Misión, o, alternativamente, de proporcionar garantías que dejaran de lado el plazo de noventa días para la entrada en vigor de la legislación.” (A/42/915, párr. 6.)

18.

El Asesor Jurídico de las Naciones Unidas declaró que, para la Organización, se trataba de una cuestión de conformidad con el derecho internacional. El Acuerdo relativo a la Sede era un instrumento internacional vinculante cuyas obligaciones contraídas por los Estados Unidos estaban siendo violadas, en opinión del Secretario General y de la Asamblea General, por la legislación en cuestión.

El artículo 21 del Acuerdo establece el procedimiento que debe seguirse en caso de controversia en cuanto a la interpretación o aplicación del Acuerdo y las Naciones Unidas tienen toda la intención de defender sus derechos en virtud de dicho Acuerdo. Insistió, por tanto, en que si no se quería eximir a la Misión de Observación de la OLP de la aplicación de la ley, se aplicara el procedimiento previsto en la sección 21 y también en que se celebraran inmediatamente conversaciones técnicas sobre el establecimiento de un tribunal de arbitraje.

Estados Unidos accedió a dichas discusiones, pero sólo de manera informal. Las discusiones técnicas se iniciaron el 28 de enero de 1988. Entre los asuntos discutidos estaban los costos del arbitraje, su ubicación, su secretaría, idiomas, reglas de procedimiento y la forma del compromiso entre las dos partes (ibid., párrafos 7-8).
19. El 2 de febrero de 1988, el Secretario General escribió de nuevo al Embajador Walters. El Secretario General tomó nota de que “la parte estadounidense se encuentra aún en proceso de evaluar la situación que se derivaría de la aplicación de la legislación y, a la espera de la conclusión de dicha evaluación, adopta la postura de que no puede entrar en el procedimiento de solución de controversias descrito en la sección 21 del Acuerdo de Sede”.

El Secretario General añadió que

“El procedimiento de la sección 21 es el único recurso jurídico de que disponen las Naciones Unidas en este asunto y, puesto que hasta ahora los Estados Unidos no han estado en condiciones de dar las garantías apropiadas en relación con el aplazamiento de la aplicación de la legislación a la Misión de Observadores de la OLP, se acerca rápidamente el momento en que no tendré más alternativa que proceder, bien junto con los Estados Unidos en el marco de la sección 21 del Acuerdo relativo a la Sede, bien informando a la Asamblea General del punto muerto al que se ha llegado.” 20. El 11 de febrero de 1988, el Asesor Jurídico de las Naciones Unidas, refiriéndose a la invocación oficial del procedimiento de solución de controversias el 14 de enero de 1988 (párrafo 16 supra), informó al Asesor Jurídico del Departamento de Estado de la elección por las Naciones Unidas de su árbitro, en caso de arbitraje con arreglo a la sección 21 del Acuerdo relativo a la Sede. En vista de las limitaciones de tiempo en las que se encontraban ambas partes, el Asesor Jurídico instó al Asesor Jurídico del Departamento de Estado a que informara lo antes posible a las Naciones Unidas de la elección realizada por los Estados Unidos. No se recibió ninguna comunicación al respecto por parte de Estados Unidos.

21.

El 2 de marzo de 1988, la Asamblea General, en la continuación de su cuadragésimo segundo período de sesiones, adoptó las resoluciones 42/229 A y 42/229 B. La primera de estas resoluciones, adoptada por 143 votos a favor, 1 en contra y ninguna abstención, contiene (entre otras) las siguientes disposiciones operativas:

“La Asamblea General,
………………………………………………………………………………………………

1. Apoya los esfuerzos del Secretario General y expresa su gran reconocimiento por sus informes;

2. 2. Reafirma que la Misión Permanente de Observación de la Organización de Liberación de Palestina ante las Naciones Unidas en Nueva York está comprendida en las disposiciones del Acuerdo entre las Naciones Unidas y los Estados Unidos de América relativo a la Sede de las Naciones Unidas [véase la resolución 169 (II)] y que se le debe permitir establecer y mantener locales e instalaciones funcionales adecuados y que se debe permitir al personal de la Misión entrar y permanecer en los Estados Unidos de América para desempeñar sus funciones oficiales;

3. 3. Considera que la aplicación del Título X de la Ley de Autorización de Relaciones Exteriores, Años Fiscales 1988 y 1989, de forma incompatible con el párrafo 2 anterior, sería contraria a las obligaciones jurídicas internacionales del país anfitrión en virtud del Acuerdo de Sede;

4. Considera que existe una controversia entre las Naciones Unidas y los Estados Unidos de América, el país anfitrión, relativa a la interpretación o aplicación del Acuerdo de Sede, y que debe ponerse en marcha el procedimiento de solución de controversias establecido en la sección 21 del Acuerdo;”.

La segunda resolución 42/229 B, adoptada por 143 votos a favor, ninguno en contra y ninguna abstención, ya ha sido expuesta íntegramente en el apartado 1 anterior.

22. Estados Unidos no participó en la votación de ninguna de las dos resoluciones; tras la votación, su representante hizo una declaración, en la que dijo:

“La situación actual sigue siendo casi idéntica a la que prevalecía cuando se sometió a votación la resolución 42/210B en diciembre de 1987. Los [p 22] Estados Unidos todavía no han tomado medidas que afecten al funcionamiento de ninguna Misión o invitado. Como el Secretario General comunicó a la Asamblea en la adición de 25 de febrero a su informe de 10 de febrero, el Gobierno de los Estados Unidos no ha tomado ninguna decisión definitiva sobre la aplicación o el cumplimiento de la legislación estadounidense recientemente aprobada, la Ley Antiterrorista de 1987, con respecto a la Misión Permanente de Observación de la Organización para la Liberación de Palestina (OLP) ante las Naciones Unidas en Nueva York.

Por estas razones, no podemos sino considerar innecesaria y prematura la celebración en este momento de esta reanudación del cuadragésimo segundo período de sesiones de la Asamblea General…. El Gobierno de los Estados Unidos considerará cuidadosamente las opiniones expresadas durante esta reanudación del período de sesiones.

Sigue siendo intención de este Gobierno encontrar una solución adecuada a este problema a la luz de la Carta de las Naciones Unidas, el Acuerdo relativo a la Sede y las leyes de los Estados Unidos.”

*

23. La cuestión planteada al Tribunal se expresa, en la resolución 42/229 B, como relativa a una posible obligación de los Estados Unidos, “A la luz de [los] hechos reflejados en los informes del Secretario General [A/42/915 y Add.l]”, es decir, a la luz de los hechos de los que se había informado a la Asamblea General en el momento en que ésta adoptó su decisión de solicitar un dictamen. Sin embargo, el Tribunal de Justicia no considera que la Asamblea General, al emplear esta formulación, le haya pedido que responda a la cuestión planteada basándose únicamente en estos hechos y cerrando los ojos a acontecimientos posteriores de posible relevancia o capaces de arrojar luz sobre dicha cuestión. Por consiguiente, el Tribunal expondrá aquí la evolución del asunto con posterioridad a la adopción de la resolución 42/229 B.

24. El 11 de marzo de 1988, el Representante Permanente interino de los Estados Unidos ante las Naciones Unidas escribió al Secretario General, refiriéndose a las resoluciones 42/229 A y 42/229 B de la Asamblea General e indicando lo siguiente
“Deseo informarle de que el Fiscal General de los Estados Unidos ha determinado que, en virtud de la Ley antiterrorista de 1987, debe cerrar la oficina de la Misión de Observación de la Organización de Liberación de Palestina ante las Naciones Unidas en Nueva York, independientemente de las obligaciones que los Estados Unidos puedan tener en virtud del Acuerdo entre las Naciones Unidas y los Estados Unidos relativo a la Sede de las Naciones Unidas. Si la OLP no cumple con la Ley, el Fiscal General iniciará acciones legales para cerrar la Misión de Observación de la OLP el 21 de marzo de 1988 o alrededor de esa fecha, la fecha de entrada en vigor de la Ley. Este curso de acción permitirá la aplicación ordenada del Acta. Los Estados Unidos no tomarán otras medidas para cerrar la [p 23]Misión de Observadores en espera de una decisión en dicho litigio. Dadas las circunstancias, los Estados Unidos creen que someter este asunto a arbitraje no serviría a un propósito útil.”

Esta carta fue entregada en mano al Secretario General por el Representante Permanente en funciones de los Estados Unidos el 11 de marzo de 1988. Al recibir la carta, el Secretario General protestó ante el Representante Permanente en funciones y declaró que la decisión adoptada por el Gobierno de los Estados Unidos, tal como se exponía en la carta, constituía una clara violación del Acuerdo relativo a la Sede entre las Naciones Unidas y los Estados Unidos.

25. El mismo día, el Fiscal General de los Estados Unidos escribió al Observador Permanente de la OLP ante las Naciones Unidas lo siguiente
“Le escribo para notificarle que el 21 de marzo de 1988, las disposiciones de la ‘Ley Antiterrorista de 1987’ (Título X de la Ley de Autorización de Relaciones Exteriores de 1988-89; Pub. L. No. 100-204, promulgada por el Congreso de los Estados Unidos y aprobada el 22 de diciembre de 1987 (la ‘Ley’)). La Ley prohíbe, entre otras cosas, que la Organización para la Liberación de Palestina (“OLP”) establezca o mantenga una oficina dentro de la jurisdicción de los Estados Unidos. En consecuencia, a partir del 21 de marzo de 1988, el mantenimiento de la Misión de Observación de la OLP ante las Naciones Unidas en los Estados Unidos será ilegal.

La legislación encomienda al Fiscal General la responsabilidad de hacer cumplir la Ley.

A tal fin, le informamos de que, en caso de que no cumpla los requisitos de la Ley, el Departamento de Justicia emprenderá de inmediato acciones ante los tribunales federales de los Estados Unidos para garantizar su cumplimiento.” 26. Por último, ese mismo día, en el curso de una rueda de prensa celebrada por el Departamento de Justicia de los Estados Unidos, el Fiscal General Adjunto encargado de la Oficina de Asesoría Jurídica dijo lo siguiente, en respuesta a una pregunta:

“Hemos determinado que no participaríamos en ningún foro, ni en el tribunal arbitral que pudiera constituirse en virtud del artículo XXI, según tengo entendido, del Acuerdo sobre la Sede de las Naciones Unidas, ni en la Corte Internacional de Justicia. Como he dicho antes, la ley [es decir, la Ley Antiterrorista de 1987] ha sustituido a los requisitos del Acuerdo relativo a la Sede de las Naciones Unidas en la medida en que esos requisitos sean incompatibles con la ley y, por lo tanto, la participación en cualquiera de esos tribunales que usted cita no tendría ningún fin útil. Rige el mandato del estatuto, y no tenemos más remedio que aplicarlo”[p 24]. 27. El 14 de marzo de 1988, el Observador Permanente de la OLP respondió a la carta del Fiscal General llamando la atención sobre el hecho de que la Misión Permanente de Observación de la OLP se había mantenido desde 1974, y continuando:

“La OLP ha mantenido este acuerdo en cumplimiento de las resoluciones pertinentes de la Asamblea General de las Naciones Unidas (3237 (XXIX), 42/210 y 42/229…). La Misión de Observación de la OLP no está acreditada en ningún sentido ante los Estados Unidos. El Gobierno de los Estados Unidos ha dejado claro que el personal de la Misión de Observadores de la OLP está presente en los Estados Unidos únicamente en calidad de “invitados” de las Naciones Unidas en el sentido del Acuerdo relativo a la Sede. La Asamblea General se guió por los principios pertinentes de la Carta de las Naciones Unidas (Capítulo XVI . . .). Me gustaría, en este punto, recordarles que el Gobierno de los Estados Unidos ha aceptado la Carta de las Naciones Unidas y el establecimiento de una organización internacional que se denominará ‘Naciones Unidas'”.

Concluyó que estaba claro que “el Gobierno de los Estados Unidos está obligado a respetar las disposiciones del Acuerdo relativo a la Sede y los principios de la Carta”. El 21 de marzo de 1988, el Fiscal General de Estados Unidos respondió al Observador Permanente de la OLP de la siguiente manera:

“Soy consciente de su postura de que exigir el cierre de la Misión de Observación de la Organización para la Liberación de Palestina (‘OLP’) viola nuestras obligaciones en virtud del Acuerdo de Sede de las Naciones Unidas (‘ONU’) y, por tanto, el derecho internacional.

Sin embargo, entre una serie de motivos en apoyo de nuestra acción, el Tribunal Supremo de Estados Unidos ha sostenido durante más de un siglo que el Congreso tiene autoridad para anular los tratados y, por tanto, el derecho internacional a efectos de la legislación nacional. En este caso, el Congreso ha optado, sin tener en cuenta el derecho internacional, por prohibir la presencia de todas las oficinas de la OLP en este país, incluida la presencia de la Misión de Observación de la OLP ante las Naciones Unidas. En cumplimiento de mi obligación de hacer cumplir la ley, la única medida responsable de que dispongo es respetar y acatar esa decisión.

Además, debe tener en cuenta que la Ley Antiterrorista contiene disposiciones adicionales a la prohibición de que la OLP establezca o mantenga una oficina dentro de la jurisdicción de Estados Unidos. En particular, le remito a las subsecciones 1003 (a) y (b), que prohíben a cualquier persona recibir o gastar dinero de la OLP o de sus agentes para promover los intereses de la OLP o de sus agentes. Todas las disposiciones de la Ley entran en vigor el 21 de marzo de 1988.”

28. El 15 de marzo de 1988, el Secretario General escribió al Representante Permanente interino [p 25] de los Estados Unidos en respuesta a su carta de 11 de marzo de 1988 (párrafo 24 supra), y declaró lo siguiente:

“Como le dije en nuestra reunión del 11 de marzo de 1988 al recibir esta carta, lo hice bajo protesta porque, en opinión de las Naciones Unidas, la decisión adoptada por el Gobierno de los Estados Unidos que se expone en la carta constituye una clara violación del Acuerdo relativo a la Sede entre las Naciones Unidas y los Estados Unidos.

En particular, no puedo aceptar la afirmación contenida en la carta de que Estados Unidos puede actuar con independencia de sus obligaciones en virtud del Acuerdo de Sede, y le ruego que reconsidere las graves implicaciones de esta afirmación dadas las responsabilidades de Estados Unidos como país anfitrión.

También debo discrepar con la conclusión a la que llega en su carta de que Estados Unidos cree que someter este asunto a arbitraje no serviría para nada.
Las Naciones Unidas siguen creyendo que el mecanismo previsto en el Acuerdo relativo a la Sede es el marco adecuado para la solución de esta controversia y no puedo estar de acuerdo en que el arbitraje no serviría para nada. Por el contrario, en el presente caso, serviría al mismo propósito para el que las disposiciones de la sección 21 se incluyeron en el Acuerdo, a saber, la solución de una controversia derivada de la interpretación o aplicación del Acuerdo.”

29.

Según la declaración escrita de 25 de marzo de 1988 presentada al Tribunal por los Estados Unidos,

“La Misión de la OLP no cumplió la Providencia del 11 de marzo. Por consiguiente, el 22 de marzo, el Departamento de Justicia de los Estados Unidos presentó una demanda ante el Tribunal de Distrito de los Estados Unidos para el Distrito Sur de Nueva York con el fin de obligar al cumplimiento.

Ese litigio brindará a la OLP y a otras partes interesadas la oportunidad de plantear desafíos legales a la aplicación de la Ley contra la Misión de la OLP. Estados Unidos no tomará ninguna medida para cerrar la Misión hasta que se resuelva el litigio. Dado que el asunto sigue pendiente en nuestros tribunales, no creemos que el arbitraje sea apropiado u oportuno.”

Se ha facilitado al Tribunal, como parte del expediente de documentos proporcionados por el Secretario General, una copia de la citación dirigida a la OLP, a la Misión de Observadores de la OLP, a sus miembros y a su personal; está fechada el 22 de marzo de 1988 y exige una respuesta en el plazo de 20 días a partir de la notificación.

30. El 23 de marzo de 1988, la Asamblea General, en la continuación de su cuadragésimo segundo período de sesiones, aprobó la resolución 42/230 por 148 votos contra 2, por la que reafirmaba (entre otras cosas) que [p 26]

“existe una controversia entre las Naciones Unidas y los Estados Unidos de América, país anfitrión, relativa a la interpretación o aplicación del Acuerdo relativo a la Sede, y que debe ponerse en marcha el procedimiento de solución de controversias previsto en la sección 21 del Acuerdo, que constituye el único recurso jurídico para resolver la controversia” y solicitó “al país anfitrión que nombre su árbitro para el tribunal arbitral”.

31.

El representante de Estados Unidos, que votó en contra de la resolución, dijo (entre otras cosas) lo siguiente en explicación de voto. Refiriéndose al procedimiento incoado ante los tribunales de Estados Unidos, dijo:

“Los Estados Unidos no tomarán ninguna otra medida para cerrar la oficina de la OLP hasta que el Tribunal [de los Estados Unidos] haya llegado a una decisión sobre la posición del Fiscal General de que la Ley exige el cierre …. Hasta que los tribunales de los Estados Unidos hayan determinado si esa ley exige el cierre de la Misión de Observación de la OLP, el Gobierno de los Estados Unidos cree que sería prematuro considerar la conveniencia del arbitraje.”

(A/42/PV.109,pp. 13-15.)

También instó:

“No nos desviemos del importante e histórico objetivo de la paz en Oriente Medio por la actual disputa sobre el estatus de la Misión de Observación de la OLP.” (Ibid., p. 16.)

32.

En la vista, el Asesor Jurídico de las Naciones Unidas, en representación del Secretario General, declaró al Tribunal que había informado al Juez del Tribunal de Distrito de los Estados Unidos encargado del procedimiento mencionado en el párrafo 29 supra de que era deseo de las Naciones Unidas presentar un escrito amicus curiae en dicho procedimiento.

***

33. En el presente asunto, el Tribunal no está llamado a decidir si las medidas adoptadas por los Estados Unidos en relación con la Misión de Observación de la OLP ante las Naciones Unidas son o no contrarias al Acuerdo relativo a la Sede. La cuestión planteada al Tribunal no se refiere ni a las supuestas violaciones de las disposiciones del Acuerdo relativo a la Sede aplicables a dicha Misión ni a la interpretación de dichas disposiciones. La solicitud de dictamen se dirige aquí únicamente a la determinación de si, en virtud del artículo 21 del Acuerdo relativo a la Sede, las Naciones Unidas tenían derecho a solicitar el arbitraje y los Estados Unidos estaban obligados a iniciar este procedimiento. De ahí que la solicitud de dictamen se refiera únicamente a la aplicabilidad al supuesto litigio del procedimiento de arbitraje previsto en el Acuerdo relativo a la Sede.

Se trata de una cuestión jurídica en el sentido del artículo 65, párrafo 1, del Estatuto. No existe en este caso ninguna razón para que el Tribunal no responda a dicha cuestión.

*

34. 34. Para responder a la cuestión que se le plantea, la Corte debe determinar si existe una controversia entre las Naciones Unidas y los Estados Unidos y, en caso afirmativo, si esa controversia es o no “relativa a la interpretación o aplicación del Acuerdo relativo a la Sede” en el sentido de su artículo 21. Si comprueba que existe tal controversia, la Corte debe decidir si la controversia es o no “relativa a la interpretación o aplicación del Acuerdo relativo a la Sede”. Si comprueba que existe tal controversia, también debe cerciorarse, de conformidad con dicha sección, de que se trata de una controversia “no resuelta mediante negociación u otro modo de solución convenido”.

35. Como observó el Tribunal de Justicia en el asunto relativo a la Interpretación de los Tratados de Paz con Bulgaria, Hungría y Rumanía, “la existencia de una controversia internacional es una cuestión que debe determinarse objetivamente” (Recueil 1950, p. 74).

A este respecto, la Corte Permanente de Justicia Internacional, en el asunto relativo a las Concesiones de Palestina Mavrommatis, había definido una controversia como “un desacuerdo sobre una cuestión de derecho o de hecho, un conflicto de opiniones jurídicas o de intereses entre dos personas” (P.C.I.J., Serie A, nº 2, p. 11). Desde entonces, esta definición se ha aplicado y precisado en varias ocasiones. En la Opinión Consultiva de 30 de marzo de 1950, el Tribunal, tras examinar los intercambios diplomáticos entre los Estados interesados, observó que “las dos partes mantienen opiniones claramente opuestas sobre la cuestión del cumplimiento o incumplimiento de determinadas obligaciones convencionales” y concluyó que “han surgido controversias internacionales” (Interpretación de los Tratados de Paz con Bulgaria, Hungría y Rumanía, Primera fase, Recueil 1950, p. 74).

Por otra parte, en su sentencia de 21 de diciembre de 1962 en los asuntos del Sudoeste de África, el Tribunal precisó que para probar la existencia de una controversia

“no basta con que una parte en un litigio afirme que existe un litigio con la otra parte. Una mera afirmación no basta para probar la existencia de un litigio, como tampoco una mera negación de la existencia del litigio prueba su inexistencia.
Tampoco basta con demostrar que los intereses de las dos partes en tal caso están en conflicto. Debe demostrarse que la pretensión de una parte cuenta con la oposición positiva de la otra”.

(I.C.J. Recueil 1962, p. 328.)

El Tribunal estimó que las actitudes opuestas de las partes establecían claramente la existencia de un litigio (ibid.;véase también Camerún del Norte, Recueil 1963, p. 27).

36.

En el presente caso, el Secretario General informó al Tribunal de que, en su opinión, existía una controversia en el sentido de la sección 21 del Head [p 28] quarters Agreement entre las Naciones Unidas y los Estados Unidos desde el momento en que la Ley antiterrorista fue promulgada como ley por el Presidente de los Estados Unidos y ante la falta de garantías adecuadas a la Organización de que la Ley no se aplicaría a la Misión de Observación de la OLP ante las Naciones Unidas. En su carta de 14 de enero de 1988 al Representante Permanente de los Estados Unidos, el Secretario General impugnó formalmente la coherencia de la Ley con el Acuerdo relativo a la Sede (párrafo 16 supra). El Secretario General confirmó y aclaró ese punto de vista en una carta de 15 de marzo de 1988 (párrafo 28 supra) al Representante Permanente interino de los Estados Unidos en la que le decía que la determinación adoptada por el Fiscal General de los Estados Unidos el 11 de marzo de 1988 era una “clara violación del Acuerdo relativo a la Sede”. En esa misma carta volvía a solicitar que el asunto se sometiera a arbitraje.

37. Los Estados Unidos nunca han contradicho expresamente la opinión expuesta por el Secretario General y respaldada por la Asamblea General sobre el sentido del Acuerdo relativo a la Sede. Algunas autoridades de los Estados Unidos han expresado incluso la misma opinión, pero a pesar de ello los Estados Unidos han adoptado medidas contra la Misión de la OLP ante las Naciones Unidas. Ha indicado que esas medidas se estaban adoptando “con independencia de las obligaciones que los Estados Unidos puedan tener en virtud del Acuerdo [relativo a la Sede]” (párrafo 24 supra).

38. En opinión del Tribunal de Justicia, cuando una parte en un tratado protesta contra el comportamiento o una decisión de otra parte y alega que tal comportamiento o decisión constituye una violación del tratado, el mero hecho de que la parte acusada no aduzca ningún argumento para justificar su comportamiento con arreglo al Derecho internacional no impide que las actitudes opuestas de las partes den lugar a una controversia relativa a la interpretación o aplicación del tratado. En el asunto relativo al personal diplomático y consular de Estados Unidos en Teherán, la competencia del Tribunal se hizo valer principalmente sobre la base de los Protocolos facultativos relativos a la solución obligatoria de controversias que acompañan a las Convenciones de Viena de 1961 sobre relaciones diplomáticas y de 1963 sobre relaciones consulares, que definían las controversias a las que se aplicaban como “controversias que surjan de la interpretación o aplicación de la Convención pertinente”.

Irán, que no compareció en el procedimiento ante el Tribunal, había actuado de tal manera que, en opinión de Estados Unidos, cometía infracciones de los Convenios, pero, por lo que se informó al Tribunal, Irán no había pretendido en ningún momento justificar sus acciones proponiendo una interpretación alternativa de los Convenios, sobre cuya base dichas acciones no constituirían tal infracción. El Tribunal no vio la necesidad de indagar sobre la actitud de Irán para establecer la existencia de una “disputa”; para determinar si era competente, declaró:

“Las reclamaciones de los Estados Unidos aquí en cuestión se refieren a supuestas violaciones por parte de Irán de sus obligaciones en virtud de varios artículos de las Convenciones de Viena [p 29] de 1961 y 1963 con respecto a los privilegios e inmunidades del personal, la inviolabilidad de los locales y archivos, y la provisión de instalaciones para el desempeño de las funciones de la Embajada y Consulados de los Estados Unidos en Irán …. Por su propia naturaleza, todas estas reclamaciones se refieren a la interpretación o aplicación de una u otra de las dos Convenciones de Viena.” (I.C.J. Reports 1980, pp. 24-25, párr. 46.)

39.

En el presente caso, los Estados Unidos, en sus declaraciones públicas, no se han referido al asunto como una “controversia” (salvo una referencia de pasada, el 23 de marzo de 1988, a “la controversia actual sobre el estatuto de la Misión de Observadores de la OLP” (párrafo 31 supra)), y han expresado la opinión de que el ar-bitraje sería “prematuro”. Según el informe del Secretario General a la Asamblea General (A/42/915, párr. 6), la posición adoptada por los Estados Unidos durante las consultas de enero de 1988 fue que “todavía no había llegado a la conclusión de que existiera una controversia entre las Naciones Unidas y los Estados Unidos” en aquel momento “porque la legislación en cuestión todavía no se había aplicado”. Por último, el Gobierno de los Estados Unidos, en su declaración escrita de 25 de marzo de 1988, dijo al Tribunal que:

“Los Estados Unidos no tomarán ninguna medida para cerrar la Misión en espera de una decisión en ese litigio.

Dado que el asunto sigue pendiente en nuestros tribunales, no creemos que el arbitraje sea apropiado u oportuno.”

40. El Tribunal no podía permitir que consideraciones sobre lo que podría ser “apropiado” prevalecieran sobre las obligaciones que se derivan del artículo 21 del Acuerdo de Sede, ya que “el Tribunal, siendo un Tribunal de justicia, no puede desconocer derechos reconocidos por ella, y basar su decisión en consideraciones de pura conveniencia” (Zonas Francas de la Alta Saboya y del Distrito de Gex, Providencia de 6 de diciembre de 1930, P.C.I.J., Serie A, núm. 24, p. 15).

41. El Tribunal de Justicia debe señalar además que el supuesto litigio se refiere únicamente a lo que las Naciones Unidas consideran que son sus derechos en virtud del Acuerdo relativo a la Sede.

La finalidad del procedimiento de arbitraje previsto por dicho Acuerdo es precisamente la solución de las controversias que puedan surgir entre la Organización y el país anfitrión sin recurrir previamente a los tribunales municipales, y sería contrario tanto a la letra como al espíritu del Acuerdo que la aplicación de dicho procedimiento estuviera sujeta a tal recurso previo. Es evidente que una disposición de la naturaleza de la sección 21 del Acuerdo de Sede no puede exigir el agotamiento de los recursos locales como condición para su aplicación.

42.

En su declaración escrita, los Estados Unidos podrían estar dando a entender que ni la promulgación de la Ley Antiterrorista, ni su entrada en vigor, ni la decisión del Fiscal General de aplicarla, ni su recurso a los tribunales para cerrar la Misión de la OLP ante las Naciones Unidas, habrían sido suficientes para provocar un litigio entre las Naciones Unidas [p 30] y los Estados Unidos, ya que el caso seguía pendiente ante un tribunal estadounidense y, hasta la decisión de dicho tribunal, los Estados Unidos, según la carta del Representante Permanente en funciones de 11 de marzo de 1988, “no tomarán otras medidas para cerrar” la Misión.

El Tribunal no puede aceptar tal argumento. Si bien la existencia de una controversia presupone una reclamación derivada del comportamiento o de la decisión de una de las partes, no exige en modo alguno que la decisión impugnada ya se haya llevado a efecto.

Es más, puede surgir un litigio aunque la parte en cuestión garantice que no se adoptará ninguna medida de ejecución hasta que lo ordene una decisión de los tribunales nacionales.

43. La Ley antiterrorista se promulgó el 22 de diciembre de 1987. Debía entrar en vigor automáticamente 90 días después. Aunque la Ley se extiende a todas las oficinas de la OLP situadas dentro de la jurisdicción de los Estados Unidos y no contiene ninguna referencia expresa a la oficina de la Misión de la OLP ante las Naciones Unidas en Nueva York, su principal objetivo, si no el único, era el cierre de dicha oficina.

El 11 de marzo de 1988, el Fiscal General de los Estados Unidos consideró que tenía la obligación de proceder a dicho cierre; así se lo notificó a la Misión y solicitó a los tribunales de los Estados Unidos una orden judicial por la que se prohibiera a los interesados “seguir violando” la Ley.

Como ya se ha señalado, el Secretario General, actuando tanto en su propio nombre como siguiendo instrucciones de la Asamblea General, ha impugnado sistemáticamente las decisiones contempladas y luego adoptadas por el Congreso y la Administración de los Estados Unidos. En estas circunstancias, el Tribunal se ve obligado a considerar que las actitudes opuestas de las Naciones Unidas y de los Estados Unidos demuestran la existencia de una controversia entre las dos partes en el Acuerdo relativo a la Sede.

44. A los efectos de la presente Opinión Consultiva, no es necesario tratar de determinar la fecha en que comenzó a existir el litigio, una vez que el Tribunal de Justicia ha llegado a la conclusión de que existe tal litigio en la fecha en que emite su opinión.

**

45.
A continuación, el Tribunal de Primera Instancia debe examinar si el litigio se refiere a la interpretación o a la aplicación del Acuerdo de Sede. Sin embargo, no corresponde al Tribunal de Primera Instancia determinar si la promulgación o la aplicación de la Ley antiterrorista de los Estados Unidos constituiría o no una violación de las disposiciones del Acuerdo relativo a la Sede; esta cuestión está reservada al tribunal arbitral que el Secretario General solicita que se constituya en virtud del artículo 21 del Acuerdo.

46. En el presente caso, el Secretario General y la Asamblea General de las Naciones Unidas han recordado constantemente que la OLP fue invitada “a participar en los períodos de sesiones y en los trabajos de la Asamblea General en calidad de observadora” (resolución 3237 (XXIX)).

Por lo tanto, en su opinión, la Misión de Observación de la OLP ante las Naciones Unidas estaba, como tal, cubierta por las disposiciones de las secciones 11, 12 y 13 del Acuerdo relativo a la Sede; por lo tanto, debía “permitírsele establecer y mantener locales e instalaciones funcionales adecuadas” (resolución 42/229 A de la Asamblea General, párr. 2). En consecuencia, el Secretario General y la Asamblea General han llegado a la conclusión de que las diversas medidas previstas y adoptadas entonces por el Congreso y la Administración de los Estados Unidos serían incompatibles con el Acuerdo si se aplicaran a esa Misión, y que la adopción de esas medidas dio lugar a una controversia entre la Organización de las Naciones Unidas y los Estados Unidos respecto de la interpretación y aplicación del Acuerdo relativo a la Sede.

47. En cuanto a la posición de los Estados Unidos, el Tribunal observa que, ya el 29 de enero de 1987, el Secretario de Estado de los Estados Unidos escribió al Senador Dole que:

“La Misión de Observación de la OLP en Nueva York se estableció como consecuencia de la resolución 3237 (XXIX) de la Asamblea General, de 22 de noviembre de 1974, en la que se invitaba a la OLP a participar en calidad de observador en las sesiones y trabajos de la Asamblea General”.

Añadió que:

“. . . El personal de la Misión de Observadores de la OLP está presente en los Estados Unidos únicamente en calidad de “invitados” de las Naciones Unidas en el sentido del Acuerdo relativo a la Sede____ y, por consiguiente, tiene la obligación de permitir al personal de la Misión de Observadores de la OLP entrar y permanecer en los Estados Unidos para desempeñar sus funciones oficiales en la sede de las Naciones Unidas…”. (Congressional Record, Vol. 133, No. 78, p. S6449).

Tras la adopción de la Ley Antiterrorista, el Representante Permanente en funciones de los Estados Unidos ante las Naciones Unidas indicó al Secretario General que las disposiciones de dicha Ley “relativas a la Misión de Observación de la OLP…, de aplicarse, serían contrarias a…

[las] obligaciones jurídicas internacionales” del país anfitrión en virtud del Acuerdo relativo a la Sede (párrafo 15 supra). Estados Unidos preveía entonces interpretar dicha Acta de forma compatible con sus obligaciones (párrafo 17 supra). Posteriormente, sin embargo, el Representante Permanente interino de los Estados Unidos, en una carta fechada el 11 de marzo de 1988 (párrafo 24 supra), informó al Secretario General de las Naciones Unidas de que el Fiscal General de los Estados Unidos había determinado que la Ley contra el terrorismo le exigía cerrar la Misión de Observación de la OLP, “independientemente de las obligaciones que los Estados Unidos pudieran tener en virtud” del Acuerdo relativo a la Sede. El mismo día, un Fiscal General Adjunto declaró que la Ley había “sustituido a los requisitos del Acuerdo de Sede de las Naciones Unidas en la medida en que dichos requisitos sean incompatibles con la ley…”.

(párrafo 26 supra). El Secretario General, en su respuesta de [p 32] 15 de marzo de 1988 a la carta del Representante Permanente interino de los Estados Unidos, impugnó la opinión allí expresada, basándose en el principio de que el derecho internacional prevalece sobre el derecho interno.

48. 48. Por consiguiente, en una primera fase, los debates versaron sobre la interpretación del Acuerdo relativo a la Sede y, en ese contexto, los Estados Unidos no impugnaron que determinadas disposiciones de dicho Acuerdo se aplicaran a la Misión de la OLP ante las Naciones Unidas en Nueva York.

Sin embargo, en una segunda etapa, dio precedencia a la Ley antiterrorista sobre el Acuerdo relativo a la Sede, lo que fue impugnado por el Secretario General.

49.

Para concluir, los Estados Unidos han adoptado una serie de medidas contra la Misión de Observación de la OLP ante las Naciones Unidas en Nueva York. El Secretario General las consideró contrarias al Acuerdo relativo a la Sede. Sin rebatir expresamente este punto, los Estados Unidos declararon que las medidas en cuestión se tomaron “con independencia de las obligaciones que los Estados Unidos puedan tener en virtud del Acuerdo”. Tal conducta no puede conciliarse con la posición del Secretario General.

Así pues, existe una controversia entre las Naciones Unidas y los Estados Unidos relativa a la aplicación del Acuerdo relativo a la Sede, que entra dentro de los términos de su sección 21.

50. Por supuesto, podría plantearse la cuestión de si en el derecho interno de los Estados Unidos las decisiones adoptadas los días 11 y 21 de marzo de 1988 por el Fiscal General dieron lugar a la aplicación de la Ley antiterrorista, o si sólo puede considerarse que dicha Ley ha recibido aplicación efectiva cuando o si, una vez concluidos los procedimientos judiciales en curso, la Misión de la OLP queda efectivamente cerrada. Sin embargo, esto no es decisivo por lo que respecta al artículo 21 del Acuerdo de Sede, que se refiere a cualquier controversia “relativa a la interpretación o aplicación” del Acuerdo, y no a la aplicación de las medidas adoptadas en el Derecho interno de los Estados Unidos. Por consiguiente, el Tribunal no ve ninguna razón para no considerar que existe una controversia entre las Naciones Unidas y los Estados Unidos relativa a la “interpretación o aplicación” del Acuerdo relativo a la Sede.

**

51.

La Corte pasa ahora a la cuestión de si la controversia entre las Naciones Unidas y los Estados Unidos es una controversia “no resuelta mediante negociación u otro modo convenido de solución”, en los términos de la sección 21, párrafo a), del Acuerdo relativo a la Sede.

52. En su declaración escrita, el Secretario General interpreta esta disposición en el sentido de que requiere un proceso en dos etapas.

“En la primera etapa, las partes intentan resolver su diferencia mediante la negociación o algún otro modo de solución acordado…. Si no consiguen llegar a un acuerdo a través de estos medios, se aplica la segunda etapa del proceso, el arbitraje obligatorio.” (Párr. 17.) [p 33]

En consecuencia, el Secretario General concluye que

“Para concluir que los Estados Unidos tienen la obligación de someterse a arbitraje, es necesario demostrar que las Naciones Unidas han intentado de buena fe resolver la controversia mediante negociación o algún otro modo de solución acordado y que dichas negociaciones no han resuelto la controversia.” (Párr. 42.)

53. En su carta al Representante Permanente de los Estados Unidos de fecha 14 de enero de 1988, el Secretario General no sólo invocó oficialmente el procedimiento de solución de controversias establecido en la sección 21 del Acuerdo relativo a la Sede, sino que también señaló que “de conformidad con el apartado a) de la sección 21, en primer lugar hay que intentar resolver la controversia mediante negociaciones” y propuso que la fase de negociaciones del procedimiento comenzara el 20 de enero de 1988. Según el informe del Secretario General a la Asamblea General, el 7 de enero de 1988 ya se había iniciado una serie de consultas (A/42/915, párr. 6) que continuaron hasta el 10 de febrero de 1988 (ibíd., párr. 10). Entre el 28 de enero y el 2 de febrero de 1988 se celebraron conversaciones técnicas, de carácter oficioso, sobre cuestiones de procedimiento relativas al arbitraje previsto por el Secretario General (ibíd., párrs. 8 y 9).

El 2 de marzo de 1988, el Representante Permanente interino de los Estados Unidos declaró en la Asamblea General que
“hemos estado en contacto regular y frecuente con la Secretaría de las Naciones Unidas durante los últimos meses en relación con una resolución apropiada de este asunto” (A/42/PV.104, pág. 59).

54.

El Secretario General reconoce que “los Estados Unidos no consideraron que esos contactos y consultas se enmarcaran formalmente en el apartado a) de la sección 21 del Acuerdo relativo a la Sede” (declaración escrita, párr. 44), y en una carta al Representante Permanente de los Estados Unidos de fecha 2 de febrero de 1988, el Secretario General señaló que los Estados Unidos adoptaban la posición de que, en espera de su evaluación de la situación que se derivaría de la aplicación de la Ley contra el terrorismo, “no pueden entrar en el procedimiento de solución de controversias esbozado en la sección 21 del Acuerdo relativo a la Sede”. 55. El Tribunal considera que, teniendo en cuenta la actitud de los Estados Unidos, el Secretario General ha agotado en estas circunstancias las posibilidades de negociación que se le ofrecían. El Tribunal recuerda a este respecto el dictamen del Tribunal Permanente de Justicia Internacional en el asunto de las Concesiones de Palestina Mavrommatis, según el cual

“la cuestión de la importancia y de las posibilidades de éxito de las negociaciones diplomáticas es esencialmente relativa. Las negociaciones no siempre presuponen necesariamente una serie más o menos larga de notas y despachos; puede bastar con que se haya iniciado una discusión, y esta discusión puede haber sido muy breve; este será el caso si se llega a un punto muerto, o si finalmente se llega a un punto [p 34]en el que una de las Partes se declara definitivamente incapaz de ceder, o se niega a hacerlo, y por lo tanto no puede haber duda de que la controversia no puede resolverse mediante negociación diplomática” (P.C.I.J.,

Serie A, No. 2, p. 13).

Cuando en el asunto relativo al personal diplomático y consular de los Estados Unidos en Teherán los intentos de los Estados Unidos de negociar con Irán “habían llegado a un punto muerto, debido a la negativa del Gobierno iraní a entablar cualquier discusión sobre el asunto”, el Tribunal concluyó que “En consecuencia, existía en esa fecha no sólo una controversia sino, más allá de toda duda, una ‘controversia … no resuelta satisfactoriamente por la diplomacia’ en el sentido del texto jurisdiccional pertinente (Recueil 1980, p. 27, párr. 51). En el presente caso, la Corte considera igualmente fuera de toda duda que la controversia entre las Naciones Unidas y los Estados Unidos es una controversia “no resuelta mediante negociación” en el sentido del apartado a) de la sección 21 del Acuerdo relativo a la Sede.

56.

Las Naciones Unidas y los Estados Unidos tampoco contemplaron ningún “otro modo convenido de solución” de su controversia. A este respecto, el Tribunal debe observar que los procedimientos en curso iniciados por el Fiscal General de los Estados Unidos ante los tribunales de los Estados Unidos no pueden constituir un “modo de solución convenido” en el sentido de la sección 21 del Acuerdo relativo a la Sede. El propósito de estos procedimientos es hacer cumplir la Ley Antiterrorista de 1987; no está dirigido a resolver la disputa, relativa a la aplicación del Acuerdo de Sede, que ha surgido entre las Naciones Unidas y los Estados Unidos. Además, las Naciones Unidas nunca han aceptado la solución del litigio en los tribunales estadounidenses; se han ocupado de dejar claro que sólo desean ser admitidas como amicus curiae ante el Tribunal de Distrito para el Distrito Sur de Nueva York.

*

57.

Por lo tanto, el Tribunal debe concluir que Estados Unidos está obligado a respetar la obligación de recurrir al arbitraje en virtud de la sección 21 del Acuerdo de Sede. Sin embargo, como ya ha observado el Tribunal, los Estados Unidos han declarado (carta del Representante Permanente de 11 de marzo de 1988) que sus medidas contra la Misión de Observación de la OLP se adoptaron “con independencia de las obligaciones que los Estados Unidos puedan tener en virtud del Acuerdo [relativo a la Sede]”. Si fuera necesario interpretar que esa declaración pretendía referirse no sólo a las obligaciones sustantivas establecidas, por ejemplo, en las secciones 11,12 y 13, sino también a la obligación de arbitraje prevista en la sección 21, esta conclusión permanecería intacta. Bastaría con recordar el principio fundamental del derecho internacional de que el derecho internacional prevalece sobre el derecho interno.

Este principio fue refrendado por decisión judicial ya en el laudo arbitral de 14 de septiembre de 1872 en el caso Alabama entre Gran Bretaña y los Estados Unidos, y ha sido recordado con frecuencia desde entonces, por ejemplo en el caso relativo a las “Comunidades” greco-búlgaras [p 35] en el que el Tribunal Permanente de Justicia Internacional estableció que

“es un principio de derecho internacional generalmente admitido que, en las relaciones entre Potencias que son Partes contratantes de un tratado, las disposiciones del derecho interno no pueden prevalecer sobre las del tratado” (P.C.I.J., Serie B, núm. 17, p. 32).

***

58. Por estas razones,

El Tribunal,

Por unanimidad,

Opina que los Estados Unidos de América, como parte en el Acuerdo entre las Naciones Unidas y los Estados Unidos de América relativo a la Sede de las Naciones Unidas de 26 de junio de 1947, tienen la obligación, de conformidad con la sección 21 de dicho Acuerdo, de someterse a arbitraje para la solución de la controversia entre ellos y las Naciones Unidas.

Hecho en francés y en inglés, dando fe el texto francés, en el Palacio de la Paz, La Haya, el día veintiséis de abril de mil novecientos ochenta y ocho, en dos ejemplares, uno de los cuales será depositado en los archivos de la Corte y el otro transmitido al Secretario General de las Naciones Unidas.

(Firmado) José María Ruda,
Presidente.

(Firmado) Eduardo Valencia-Ospina,
Secretario.

El Juez Elías adjunta una declaración a la Opinión Consultiva de la Corte. Los Jueces Oda, Schwebel y Shahabuddeen adjuntan votos particulares a la Opinión Consultiva del Tribunal.

(Rubricado) J.M.R.
(Incoado) E.V.O.

[p 36]

Declaración del juez Elias

Estoy de acuerdo con la Opinión Consultiva, pero sólo en la medida en que considero que, a los efectos de la cuestión jurídica sometida al Tribunal, en el sentido del artículo 65 del Estatuto del Tribunal y del artículo 96 de la Carta, surgió una controversia entre las Naciones Unidas y los Estados Unidos cuando el Congreso de los Estados Unidos aprobó la Ley Antiterrorista, firmada el 22 de diciembre de 1987.No creo que esa controversia sólo se cristalice cuando y si la legislación del Congreso es confirmada por el Tribunal de Distrito de Nueva York -como ha sostenido Estados Unidos-. Tampoco acepto que la eficacia a ese respecto de la Ley del Congreso firmada por el Presidente dependa de la concesión o denegación de las garantías solicitadas por el Secretario General de las Naciones Unidas a la Administración.

El propósito del Secretario General sólo puede lograrse si el Congreso adopta nuevas leyes para modificar la Ley Antiterrorista. Dicha Ley de 22 de diciembre de 1987 es, en sí misma, suficiente para suscitar un litigio, ya que “la petición de la Asamblea General surgió de la situación que se había desarrollado tras la firma de la Ley Antiterrorista de 1987 adoptada por el Congreso de los Estados Unidos” (Comunicado de Prensa de la C.I.J. nº 88/10,14 de abril de 1988).

(Firmado) T. O. Elias.

[p37]

Voto particular del juez Oda

1. He votado a favor de la Opinión Consultiva, pero sólo después de algunas vacilaciones, que considero mi deber judicial explicar. La razón radica en mi convicción de que un aspecto importante de las cuestiones pendientes entre las Naciones Unidas y los Estados Unidos debería, en mi opinión, haberse destacado más claramente tanto en la solicitud presentada por la Asamblea General como en el razonamiento de la Corte.

2. El punto importante que hay que señalar desde el principio es que, en lo que respecta a las disposiciones sustantivas pertinentes del Acuerdo relativo a la Sede de 1947, es decir, las secciones 11 a 13, no existen grandes diferencias de opinión entre las Naciones Unidas y los Estados Unidos. Aunque, en la presente controversia, la referencia expresa a las secciones 11, 12 y 13 se hizo por primera vez, al menos según el conocimiento cierto del Tribunal, en la declaración hecha por el Portavoz del Secretario General el 22 de octubre de 1987 (sesión informativa diaria para la prensa de las Naciones Unidas), puede suponerse razonablemente que no sólo las Naciones Unidas sino también los Estados Unidos han tenido siempre presentes esas disposiciones al considerar las consecuencias para los intereses de las Naciones Unidas de la legislación introducida para hacer ilegal el establecimiento o mantenimiento dentro de la jurisdicción de los Estados Unidos de cualquier oficina de la Organización de Liberación de Palestina.

3.
Ya en enero de 1987, el Secretario de Estado Shultz indicó su interpretación del Acuerdo de Sede en su carta de 29 de enero de 1987 al Senador Dole (y en una carta de la misma fecha al Representante Kemp) que:

“Los EE.UU. han dejado claro que el personal de la Misión de Observación de la OLP está presente en los Estados Unidos únicamente en calidad de ‘invitados’ de las Naciones Unidas en el sentido del Acuerdo relativo a la Sede …. [Por lo tanto, tenemos la obligación de permitir que el personal de la Misión de Observación de la OLP entre y permanezca en Estados Unidos para desempeñar sus funciones oficiales en la sede de la ONU…”. (Congressional Record, Vol. 133, No. 78, p. S6449.)

En una carta dirigida al Representante Permanente de los Estados Unidos el 13 de octubre de 1987, el Secretario General de las Naciones Unidas, refiriéndose a la posición del Secretario de Estado (antes citada), expresó la firme opinión de que “la legislación [contemplada] es contraria a las obligaciones derivadas del Acuerdo relativo a la Sede”.

En su respuesta, el Representante Permanente de los Estados Unidos ante las Naciones Unidas escribió una carta al Secretario General de las Naciones Unidas el 27 de octubre de 1987 en la que afirmaba que:[p 38]

“[L]a Administración se ha opuesto enérgicamente al cierre de la Misión de Observación de la Organización para la Liberación de Palestina ante las Naciones Unidas. Quiero asegurarle que la Administración sigue oponiéndose a la legislación propuesta”.

En carta de 7 de diciembre de 1987 al Representante Permanente de los Estados Unidos, el Secretario General de las Naciones Unidas reiteró la posición de la Organización y tomó nota de que “coincidía” con la adoptada por la Administración de los Estados Unidos en la carta del Secretario de Estado de 29 de enero de 1987.
4. Cuando el 14 de octubre de 1987 el Observador de la OLP señaló el asunto a la atención del Comité de Relaciones con el País Anfitrión de las Naciones Unidas, el representante de los Estados Unidos respondió inmediatamente afirmando

“que, en opinión del Poder Ejecutivo, el cierre de la Misión de la OLP no sería compatible con las obligaciones del país anfitrión en virtud del Acuerdo relativo a la Sede” (A/42/26: Informe del Comité de Relaciones con el País Anfitrión, pág. 12).

El informe del Comité no menciona ninguna disposición concreta del Acuerdo de Sede que pudiera estar en juego. Sin embargo, se puede suponer razonablemente que el representante de Estados Unidos, en su respuesta, implicó las secciones 11, 12 y 13 del Acuerdo.

5. Cuando, en la resolución 42/210B de 17 de diciembre de 1987, la Asamblea General expresó su opinión de que

“la medida que se está considerando en… los Estados Unidos de América… podría impedir el mantenimiento de las instalaciones de la Misión de Observación [de la OLP]… que le permiten desempeñar sus funciones oficiales”,

también expresó la opinión de que la Misión de Observación de la OLP estaba cubierta por las disposiciones del Acuerdo de Sede y pidió a Estados Unidos

“que cumpla las obligaciones que le incumben en virtud del Acuerdo relativo a la Sede y… que se abstenga de adoptar cualquier medida que impida el desempeño de las funciones oficiales de la Misión de Observación [de la OLP]”.

Cuando el proyecto de dicha resolución estaba siendo examinado en la Sexta Comisión, el representante de Estados Unidos dijo, el 25 de noviembre de 1987, que:

“el Secretario de Estado de los Estados Unidos había declarado que el cierre de esa misión constituiría una violación de las obligaciones contraídas por los Estados Unidos en virtud del Acuerdo relativo a la Sede” (A/C.6/42/SR.58, p. 2).

En fecha tan reciente como enero de 1988, el Representante Permanente interino de los [p 39] Estados Unidos, en su carta de 5 de enero al Secretario General de las Naciones Unidas, no dudó en afirmar que las disposiciones relativas a la Misión de Observadores de la OLP “de aplicarse, serían contrarias a nuestras obligaciones jurídicas internacionales en virtud del Acuerdo relativo a la Sede de las Naciones Unidas”.

6. Así pues, quedaba bastante claro que, en lo que respecta a “la interpretación o aplicación” de las secciones 11-13 del Acuerdo, no había diferencia de opinión, en el sentido de que ambas partes entendían que el cierre forzoso de la oficina de la OLP entraría en conflicto con las obligaciones internacionales contraídas por Estados Unidos en virtud del Acuerdo. Lo que produjo una diferenciación entre la posición de los Estados Unidos y la de las Naciones Unidas fue que las dos Cámaras del Congreso aprobaron finalmente la Ley Antiterrorista, como Título X de la Ley de Autorización de Relaciones Exteriores, Años Fiscales 1988 y 1989, los días 15 y 16 de diciembre de 1987, y que el Presidente de los Estados Unidos la firmó como ley, junto con otros Títulos de esta última Ley, el 22 de diciembre de 1987. Debo repetir que la diferencia entre las Naciones Unidas y los Estados Unidos no era, por tanto, la cuestión de si el cierre forzoso de la oficina violaría o no el Acuerdo de Sede, sino más bien la cuestión de qué curso de acción dentro de la estructura jurídica interna de los Estados Unidos equivaldría al cierre forzoso de la oficina de la OLP en Nueva York, en el que ambas partes verían una violación del Acuerdo.

Esta diferencia parece haber surgido hacia finales de 1987 o principios de 1988.

7. Cuando el 11 de diciembre se sometió a votación en la Sexta Comisión un proyecto de resolución (que más tarde se convertiría en la resolución 42/210 B de la Asamblea General), el representante de los Estados Unidos expresó sus razones para no participar en la votación, a saber, que la resolución “era innecesaria e inapropiada, ya que abordaba un asunto que todavía se estaba examinando en el Gobierno de los Estados Unidos” (A/C.6/42/SR.62, p. 3). Cuando el proyecto propuesto por la Sexta Comisión fue aprobado en las sesiones plenarias del 17 de diciembre de 1987 como resolución 42/210 B, el representante de los Estados Unidos, que tampoco participó en la votación, reiteró la posición de los Estados Unidos (A/42/PV.98, p. 8).

Por otra parte, en una carta de 7 de diciembre de 1987 dirigida al Representante Permanente de los Estados Unidos, a la que ya se ha hecho referencia, el Secretario General de las Naciones Unidas pidió confirmación de que

“de que, incluso si la legislación propuesta se convirtiera en ley, las disposiciones actuales relativas a la Misión de Observadores de la OLP no se reducirían ni se verían afectadas de otro modo”.

En opinión del Secretario General

“Sin dicha garantía, existiría una disputa entre las Naciones Unidas y los Estados Unidos en relación con la interpretación o aplicación del Acuerdo de Sede”.

Advirtió que, a falta de esa garantía, “se vería obligado a[p 40] entrar en el procedimiento de solución de controversias previsto en la sección 21 [del Acuerdo]”. Esta posición fue reiterada por el Secretario General de las Naciones Unidas en carta de 14 de enero de 1988 al Representante Permanente de los Estados Unidos.

8.
Las Naciones Unidas han declarado que las negociaciones, que son un requisito previo para someter una controversia a arbitraje obligatorio en virtud de la sección 21 del Acuerdo relativo a la Sede, se celebraron inicialmente el 7 de enero de 1988, pero su contenido sigue sin estar claro. Lo que es evidente es que una reunión celebrada el 12 de enero de 1988 no proporcionó, en opinión del Secretario General, la garantía necesaria de que se mantendrían las disposiciones existentes para la Misión de Observación de la OLP. Esto puede justificar doblemente la inferencia de que, en lugar de haber negociaciones sobre “la interpretación o aplicación” de las secciones 11, 12 y 13, hubo simplemente consultas en las que las Naciones Unidas, o eso parece, buscaron repetidamente la garantía de los Estados Unidos de que, dada la base común de las partes en relación con esas secciones, la oficina de la OLP no se cerraría a pesar de la promulgación de la Ley Antiterrorista. Por otra parte, la postura de Estados Unidos en estas consultas fue que

“la legislación en cuestión aún no se había aplicado y el Poder Ejecutivo seguía evaluando la situación con vistas a la posible no aplicación o no ejecución de la ley” (declaración escrita del Secretario General de las Naciones Unidas).

En una serie de consultas, Estados Unidos interpretó que la situación existente en ese momento no entraba en el ámbito de aplicación de la sección 21 del Acuerdo, mientras que las Naciones Unidas mantuvieron que debía aplicarse el procedimiento de solución de controversias previsto en la sección 21. Las discusiones se centraron en la aplicabilidad, y por tanto en la aplicación, de la sección 21; es decir, de la propia cláusula compromisoria.

9. En consecuencia, nunca hubo ninguna disputa aparente entre las Naciones Unidas y los Estados Unidos sobre cómo debían “interpretarse o aplicarse” las secciones 11-13 del Acuerdo. Aunque no puede excluirse la posibilidad de que los Estados Unidos argumenten en el futuro que el cierre forzoso no estaría en conflicto con esas secciones, existía un acuerdo virtual entre ellos al entender que el cierre forzoso de la oficina de la Misión de Observadores de la OLP constituiría una violación de esas disposiciones del Acuerdo.

Sin embargo, “el Fiscal General de los Estados Unidos ha determinado que la Ley Antiterrorista de 1987 le obliga a cerrar la oficina” de la Misión de Observación de la OLP (carta de 11 de marzo de 1988 del Representante Permanente interino de los Estados Unidos ante el Secretario General de las Naciones Unidas). La cuestión real a la que se enfrentaban las Naciones Unidas se refería a la estructura constitucional de los Estados Unidos, que permitía ostensiblemente que la legislación interna entrara en vigor en violación de los derechos de otra parte en un tratado que los Estados Unidos habían concertado; y que esto sucediera “independientemente de las obligaciones que [p 41] los Estados Unidos puedan tener en virtud del Acuerdo” (carta como se ha indicado anteriormente), o “independientemente de cualquier obligación jurídica internacional que los Estados Unidos puedan tener en virtud del Acuerdo relativo a la Sede” (declaración escrita de los Estados Unidos); o con independencia de “la interpretación o aplicación del Acuerdo”; supuestamente sobre la base de que “el Congreso tiene autoridad para derogar tratados y el derecho internacional a efectos de la legislación nacional” o de que, en este caso concreto, “el Congreso ha optado, con independencia del derecho internacional, por prohibir la presencia de todas las oficinas de la OLP en este país, incluida la presencia de la Misión de Observación de la OLP ante las Naciones Unidas” (reunión informativa del Departamento de Justicia de 11 de marzo de 1988).

10. No estoy sugiriendo que en el presente asunto se pidiera al Tribunal que abordara esa cuestión, que constituye un problema cardinal de mantenimiento de la supremacía del Derecho internacional en el contexto de su aplicación interna. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que, al plantear la cuestión que ahora nos ocupa, basándose en la creencia de que “la sección 21 del Acuerdo [relativo a la Sede] … constituye el único recurso jurídico para resolver la controversia” (resolución 42/230 de la Asamblea General, de 23 de marzo de 1988; el subrayado es nuestro), la Asamblea General ha aplazado las verdaderas cuestiones con las que se han enfrentado las Naciones Unidas y, estoy seguro, no se verán satisfechas en el resultado por la mera sumisión de una controversia -limitada a la interpretación o aplicación de las secciones 11 a 13 del Acuerdo relativo a la Sede- al arbitraje. Esto se debe a que las verdaderas cuestiones de la disputa no giran en torno a la interpretación o aplicación del Acuerdo de Sede, sino en torno a si, en efecto operativo, se dará prioridad a la interpretación o aplicación no impugnada de dicho Acuerdo o a la Ley Antiterrorista tal y como la interpreta el Fiscal General de los Estados Unidos.

Mi problema es que la cuestión que el Tribunal ha tenido que abordar no es la que hubiera sido más útil que el Tribunal respondiera si se quería satisfacer la preocupación subyacente de la Asamblea General. Resulta que el Tribunal ha afirmado la prioridad, dadas las circunstancias, del derecho internacional, pero no ha escuchado ni ha tenido que considerar ningún argumento exhaustivo sobre ese punto crucial.

(Firmado) Shigeru Oda.

[p 42]

Voto particular del juez Schwebel

He votado a favor de la Opinión Consultiva del Tribunal porque creo que su conclusión esencial – que existe una controversia entre las Naciones Unidas y los Estados Unidos sobre la interpretación o aplicación del Acuerdo relativo a la Sede – es defendible. Sin embargo, en mi opinión, la cuestión planteada al Tribunal admite más de una respuesta. La respuesta dada por el Tribunal de Justicia no es la que considero necesaria en todos los aspectos.

Como deja constancia el Tribunal en el párrafo 1 de su Opinión, la Asamblea General, al solicitar la opinión consultiva del Tribunal acerca de si los Estados Unidos tienen la obligación de someterse a arbitraje de conformidad con la sección 21 del Acuerdo relativo a la Sede, afirmó la posición del Secretario General “de que existe una controversia entre las Naciones Unidas y el país anfitrión acerca de la interpretación o aplicación del Acuerdo . . .” (resolución 42/229 B). En su resolución complementaria 42/229 A, aprobada también el 2 de marzo de 1988, la Asamblea General consideró

“que existe una controversia entre las Naciones Unidas y los Estados Unidos … relativa a la interpretación o aplicación del Acuerdo relativo a la Sede, y que debe ponerse en marcha el procedimiento de solución de controversias establecido en la sección 21 del Acuerdo”.

Es decir, la Asamblea General, tras responder en dos ocasiones a la cuestión sobre la que solicita el dictamen del Tribunal, principal órgano judicial de las Naciones Unidas, solicitó el dictamen del Tribunal sobre dicha cuestión. Posteriormente, el 23 de marzo de 1988, mientras el procedimiento en la Corte estaba pendiente, la Asamblea General reafirmó su respuesta al sostener

“que existe una controversia entre las Naciones Unidas y los Estados Unidos… relativa a la interpretación o aplicación del Acuerdo relativo a la Sede, y que debe ponerse en marcha el procedimiento de solución de controversias previsto en la sección 21 del Acuerdo…”. (resolución 42/230).

Al responder de este modo a la pregunta de la Asamblea General, el Tribunal de Justicia formula afirmaciones de una contundencia indiscutible.

Es axiomático que, en el plano jurídico internacional, el derecho nacional no puede derogar el derecho internacional, que un Estado no puede eludir su responsabilidad internacional mediante la promulgación de una legislación interna que entre en conflicto con sus obligaciones internacionales. Es evidente que una parte en un acuerdo que contenga la obligación de someter a arbitraje cualquier controversia sobre su interpretación o aplicación no puede eludir legalmente dicha obligación negando la existencia de una controversia o sosteniendo que el arbitraje de la misma no tendría una finalidad útil. Se acepta que una disposición de un tratado (o de un contrato) que prescriba [p 43] el arbitraje internacional de cualquier controversia que surja en virtud del mismo no exige, como requisito previo para su aplicación, el agotamiento de los recursos internos. Estoy de acuerdo no sólo con estas reafirmaciones del principio jurídico, sino también con las conclusiones en este caso de que la controversia entre las Naciones Unidas y los Estados Unidos no ha sido resuelta por la negociación que ha tenido lugar, y que las partes no han acordado un modo de solución distinto del arbitraje.

Mi diferencia de perspectiva con el Tribunal gira en torno a si la controversia entre las Naciones Unidas y los Estados Unidos en esta coyuntura se refiere a “la interpretación o aplicación” del Acuerdo relativo a la Sede. El quid de mi apreciación de los hechos del caso es que existe un acuerdo esencial entre las Naciones Unidas y los Estados Unidos sobre la interpretación del Acuerdo relativo a la Sede.

Si existe actualmente una controversia sobre su aplicación no está tan claro.

Puede concluirse, como concluye el Tribunal, que, por la línea de conducta que ha seguido el Gobierno de los Estados Unidos con respecto a la continuación del funcionamiento de la oficina en la ciudad de Nueva York de la Misión de Observación ante las Naciones Unidas de la Organización para la Liberación de Palestina, ha surgido una controversia entre las Naciones Unidas y los Estados Unidos “relativa a la… aplicación de este Acuerdo…”. Pero, en mi opinión, los hechos del caso permiten concluir alternativamente que, dado que la aplicación efectiva de la Ley de los Estados Unidos en cuestión -la Ley antiterrorista- a la oficina de la OLP en Nueva York ha sido aplazada a la espera del resultado del litigio actualmente en curso en el Tribunal de Distrito de los Estados Unidos para el Distrito Sur de Nueva York, surgirá una controversia sobre la aplicación del Acuerdo relativo a la Sede siempre y cuando el resultado de dicho litigio sea la aplicación efectiva de dicha Ley a la oficina de la OLP. La explicación de esta conclusión alternativa, así como de la coincidencia de puntos de vista de las partes sobre la interpretación del Acuerdo de Sede, requiere la exposición de algunos hechos destacados del caso.

La Ley antiterrorista de 1987, además de las disposiciones centrales citadas por el Tribunal en el apartado 9 de su dictamen, contiene “conclusiones” del Congreso de los Estados Unidos sobre las actividades de la OLP y “determinaciones” de que la OLP es una “organización terrorista” que “no debería beneficiarse de operar en los Estados Unidos”; ordena al Fiscal General que adopte las medidas necesarias e inicie las acciones legales necesarias para “hacer efectiva” la Ley; y otorga a los tribunales competentes de los Estados Unidos autoridad, a instancia del Fiscal General, para “hacer cumplir” la Ley. Cuando se presentó inicialmente esta legislación, el Secretario de Estado Shultz escribió al Senador Dole el 29 de enero de 1987 que:

“La Misión de Observación de la OLP en Nueva York se estableció como consecuencia de la resolución 3237 (XXIX) de la Asamblea General de [p 44] 22 de noviembre de 1974, que invitaba a la OLP a participar como observador en las sesiones y trabajos de la Asamblea General.

La Misión de Observación de la OLP representa a la OLP en la ONU; en ningún sentido está acreditada ante EEUU. Los EE.UU. han dejado claro que el personal de la Misión de Observadores de la OLP está presente en los Estados Unidos únicamente en calidad de “invitados” de las Naciones Unidas en el sentido del Acuerdo relativo a la Sede … por lo tanto, tenemos la obligación de permitir que el personal de la Misión de Observadores de la OLP entre y permanezca en los Estados Unidos para llevar a cabo sus funciones oficiales en la sede de la ONU …”. (Congressional Record, Vol. 133, No. 78,14 de mayo de 1987, p. S6449).

En la 126ª reunión del Comité de las Naciones Unidas sobre Relaciones con el País Anfitrión, celebrada el 14 de octubre de 1987, el Observador de la OLP llamó la atención sobre una enmienda al proyecto de ley de autorización del Departamento de Estado que contenía disposiciones que posteriormente se reflejarían en la Ley Antiterrorista.

Citó la carta del Secretario de Estado del 29 de enero. El representante de Estados Unidos respondió que, “en opinión del Poder Ejecutivo, el cierre de la Misión de la OLP no sería coherente con las obligaciones del país anfitrión en virtud del Acuerdo de Sede”. El Asesor Jurídico de las Naciones Unidas declaró entonces que “la Organización compartía la opinión jurídica expresada en la carta del Secretario de Estado Shultz de 29 de enero de 1987” (A/42/26, pp. 11-12).

El senador Dole no estaba de acuerdo con la postura del Secretario de Estado, y la opinión en el Senado y en la Cámara de Representantes estaba dividida. Cuando se presentó en el Senado un informe de conferencia sobre la Ley de Autorización de Relaciones Exteriores, que contenía el título que recoge la Ley Antiterrorista, el presidente del Comité de Relaciones Exteriores, el senador Pell, declaró:

la administración ha expresado su preocupación por que el texto sobre la OLP pueda exigir el cierre de la Misión de Observación ante las Naciones Unidas, en violación de las obligaciones de Estados Unidos en virtud del derecho internacional”.

Según mi interpretación, el texto del proyecto de ley no exige necesariamente el cierre de la Misión de Observación de la OLP ante las Naciones Unidas, ya que es una norma establecida de interpretación legal que los tribunales estadounidenses interpreten las leyes del Congreso de forma coherente con las obligaciones de EE.UU. en virtud del derecho internacional, si tal interpretación es plausible.

Los partidarios de cerrar la misión de la OLP argumentan que Estados Unidos no tiene ninguna obligación legal de acoger misiones de observación. Si están en lo cierto desde el punto de vista del derecho internacional, entonces el texto de este proyecto de ley exigiría el cierre de la Misión de Observación de la OLP.
[p 45]

Por otro lado, si Estados Unidos tiene la obligación legal, como país anfitrión de las Naciones Unidas, de permitir misiones de observación reconocidas por la Asamblea General, entonces el texto de este proyecto de ley no puede interpretarse, en mi opinión, como una exigencia del cierre de la Misión de Observación de la OLP.

El proyecto de ley no hace mención alguna a la Misión de la OLP ante las Naciones Unidas y los proponentes nunca indicaron la intención de violar las obligaciones de Estados Unidos en virtud del derecho internacional. Más bien, afirmaron que el cierre de la oficina de la OLP en Nueva York no constituía una violación del derecho internacional y que procedían sobre esta base.” (Congressional Record, Vol. 133, No. 200, 16 de diciembre de 1987,pp.S18185-S18186.)

Antes de que los acontecimientos hubieran llegado a esta fase, el Secretario General escribió el 13 de octubre de 1987 al Representante Permanente de los Estados Unidos expresando su grave preocupación por la adopción por el Senado de una enmienda que pretendía hacer ilegal el mantenimiento dentro de los Estados Unidos de cualquier oficina de la OLP. Recordaba los términos de la carta de 29 de enero de 1987 del Secretario de Estado, y declaraba: “Estoy de acuerdo con las opiniones expresadas por el Secretario de Estado en este asunto…”.

El 7 de diciembre de 1987, el Secretario General escribió al Embajador Walters en los siguientes términos:

“la posición jurídica de las Naciones Unidas es que los miembros de la Misión de Observación de la OLP son, en virtud de la resolución 3237 (XXIX) de la Asamblea General, invitados a las Naciones Unidas y que los Estados Unidos tienen la obligación de permitir que el personal de la OLP entre y permanezca en los Estados Unidos para desempeñar sus funciones oficiales en las Naciones Unidas en virtud del Acuerdo relativo a la Sede.

Esta posición … coincide con la posición adoptada por la Administración de los Estados Unidos en la carta.

del Secretario de Estado de 29 de enero de 1987…
Incluso en esta fase tardía, tengo grandes esperanzas de que sea posible que la Administración, de acuerdo con su propia posición jurídica, actúe para impedir la adopción de esta legislación. No obstante, le agradecería que me confirmara que, incluso en el caso de que la legislación propuesta se convirtiera en ley, las disposiciones actuales relativas a la Misión de Observación de la OLP no se verían reducidas ni afectadas de otro modo. Sin tal garantía, existiría una disputa entre las Naciones Unidas y los Estados Unidos relativa a la interpretación o aplicación del Acuerdo de Sede y me vería obligado a entrar en el procedimiento de resolución de disputas previsto en la sección 21 del Acuerdo de Sede de la ONU…”.

No obstante, la legislación fue adoptada y, habiendo sido [p 46] incluida en la autorización del Departamento de Estado para gastar fondos, firmada como ley por el Presidente, el Representante Permanente en funciones de los Estados Unidos, el Embajador Okun, escribió al Secretario General el 5 de enero de 1988:

“La legislación a la que se refieren sus cartas forma parte de la ‘Ley de Autorización de Relaciones Exteriores, Años Fiscales 1988 y 1989’, firmada por el Presidente Reagan el 22 de diciembre. La sección 1003 de esta ley, relativa a la Organización para la Liberación de Palestina (OLP), entrará en vigor noventa días después de esa fecha.
Debido a que las disposiciones relativas a la Misión de Observación de la OLP pueden infringir la autoridad constitucional del Presidente y, si se aplican, serían contrarias a nuestras obligaciones legales internacionales en virtud del Acuerdo de la Sede de las Naciones Unidas, la Administración tiene la intención, durante el período de noventa días antes de que esta disposición entre en vigor, de entablar consultas con el Congreso en un esfuerzo por resolver este asunto.”

El 14 de enero de 1988, el Secretario General escribió al Embajador Walters reafirmando los términos de intercambios anteriores y declarando:

“Por supuesto, acojo con satisfacción las intenciones de la Administración estadounidense de hacer uso del período de 90 días de la forma descrita por el Embajador Okun, y explicada con mayor detalle por el Asesor Jurídico del Departamento de Estado, el Juez Sofaer, en su reunión con el Asesor Jurídico el 12 de enero. No obstante, ni la carta del Embajador Okun ni las declaraciones del Juez Sofaer constituyen la garantía que yo había solicitado en mi carta de 7 de diciembre de 1987 ni aseguran que pueda asumirse el pleno respeto del Acuerdo de Sede.

En estas circunstancias, existe una controversia entre la Organización y los Estados Unidos en relación con la interpretación y aplicación del Acuerdo de Sede y por la presente invoco el procedimiento de solución de controversias establecido en la sección 21 de dicho Acuerdo.”

El 2 de febrero de 1988, el Secretario General escribió de nuevo al Embajador Walters, en los términos recogidos en el apartado 19 del Dictamen del Tribunal. El 11 de febrero de 1988, el Consejero Jurídico de las Naciones Unidas, Sr. Fleischhauer, escribió al Juez Sofaer, informándole de que las Naciones Unidas habían elegido a Eduardo Jiménez de Aréchaga, antiguo Presidente y Juez de la Corte Internacional de Justicia, para ser su árbitro “en caso de arbitraje en virtud de la sección 21…” y, en vista de las limitaciones de tiempo imperantes, instaba a los Estados Unidos a informar a las Naciones Unidas lo antes posible de su elección de árbitro.

La Resolución 42/229 B fue aprobada por 143 votos a favor y ninguno en contra.

Estados Unidos no participó en la votación. El embajador Okun dio la explicación que se cita en el párrafo 22 del dictamen del Tribunal. [p 47]

El 4 de marzo de 1988, tras la adopción de las resoluciones 42/229 A y 42/229 B, el Secretario General escribió al Embajador Walters observando que no había recibido una respuesta oficial a sus cartas en las que había solicitado

“garantías en relación con la no aplicación o el aplazamiento de la aplicación de la Ley Antiterrorista de 1987 a la Misión de Observación de la OLP ni… una respuesta… en relación con la elección de un árbitro por parte de los Estados Unidos”.

Continuó diciendo que

“tengo la esperanza de que Estados Unidos todavía pueda conciliar su legislación nacional con sus obligaciones internacionales.

De no ser así, confío en que Estados Unidos reconozca la existencia de una disputa y acepte la utilización del procedimiento de resolución de disputas previsto en la sección 21 del Acuerdo de Sede, y que en el periodo intermedio se mantenga el statu quo”.

El 11 de marzo de 1988, el Embajador Okun escribió al Secretario General en los términos citados en el párrafo 24 del Dictamen del Tribunal. El Secretario General protestó contra la carta del Embajador Okun de 11 de marzo de 1988 y, mediante carta de 15 de marzo, respondió en los siguientes términos

“en opinión de las Naciones Unidas, la decisión adoptada por el Gobierno de los Estados Unidos, tal como se expone en la carta, constituye una clara violación del Acuerdo relativo a la Sede entre las Naciones Unidas y los Estados Unidos. En particular, no puedo aceptar la afirmación contenida en la carta de que los Estados Unidos pueden actuar con independencia de sus obligaciones en virtud del Acuerdo de Sede, y le ruego que reconsidere las graves implicaciones de esta afirmación dadas las responsabilidades de los Estados Unidos como país anfitrión.

También debo discrepar con la conclusión a la que llega en su carta de que Estados Unidos cree que someter este asunto a arbitraje no serviría para nada.

Las Naciones Unidas siguen creyendo que el mecanismo previsto en el Acuerdo relativo a la Sede es el marco adecuado para la solución de esta controversia y no puedo estar de acuerdo en que el arbitraje no serviría para nada. Por el contrario, en el presente caso, serviría al mismo propósito para el que las disposiciones de la sección 21 se incluyeron en el Acuerdo, a saber, la solución de una controversia derivada de la interpretación o aplicación del Acuerdo”.

El Fiscal General de los Estados Unidos escribió al Observador Permanente de la Misión de la OLP ante las Naciones Unidas el 11 de marzo de 1988 en los términos expuestos en el párrafo 25 del Dictamen del Tribunal.

El Observador de la OLP [p 48] respondió el 14 de marzo en los términos contenidos en el párrafo 27 de la Opinión del Tribunal. El Fiscal General Meese respondió por carta de 21 de marzo en los términos citados en el párrafo 27 de la Opinión del Tribunal.

En su declaración escrita presentada al Tribunal en el presente procedimiento, Estados Unidos repitió la esencia de la carta del embajador Okun de 11 de marzo.

Observó que, dado que la Misión de la OLP no había cumplido la Providencia del Fiscal General, se había presentado una demanda para obligar al cumplimiento. La declaración continuaba:

“Ese litigio brindará a la OLP y a otras partes interesadas la oportunidad de impugnar jurídicamente la aplicación de la Ley contra la Misión de la OLP.

Estados Unidos no tomará ninguna medida para cerrar la Misión hasta que se resuelva el litigio. Dado que el asunto sigue pendiente en nuestros tribunales, no creemos que el arbitraje sea apropiado u oportuno”.

En la declaración escrita del Secretario General, éste, al relatar los antecedentes de hecho del asunto, recordó los términos de su carta de 7 de diciembre de 1987 y afirmó que

“sólo existiría una controversia si el Gobierno de los Estados Unidos no diera garantías de que los acuerdos existentes para la Misión de Observadores de la OLP no se verían reducidos o afectados de otro modo…”.

Una vez que el Acta se había convertido en ley, la declaración escrita continuaba

“En opinión del Secretario General, a falta de garantías en cuanto al mantenimiento de los arreglos existentes para la Misión de Observadores de la OLP, la incompatibilidad de esta Ley con las obligaciones del país anfitrión en virtud del Acuerdo relativo a la Sede creaba una controversia en el sentido de la sección 21 del Acuerdo.”

El Secretario General argumentó además que:

“La automaticidad del proceso de entrada en vigor de la ATA [Ley Antiterrorista] que se inició con la firma de la ATA como ley, constituye objetivamente una amenaza inmediata de provocar el cierre de las instalaciones desde las que se lleva a cabo la representación de la OLP ante las Naciones Unidas, y esta amenaza inmediata es en sí misma… suficiente para crear una disputa en ausencia de una garantía por parte del Poder Ejecutivo de que la legislación no se aplicará o de que los acuerdos existentes para la Misión de Observación de la OLP en Nueva York no se verán afectados o reducidos de otro modo.”

Al mismo tiempo, el Secretario General concluyó:

“las Naciones Unidas creen que ha existido una disputa entre las [p 49] Naciones Unidas y los Estados Unidos desde el momento de la firma en ley del ATA.

No cabe duda de que esta disputa se refiere a la interpretación o aplicación del Acuerdo de Sede. El Secretario de Estado de los Estados Unidos y varios representantes de los Estados Unidos en el Comité del País Anfitrión y en la Asamblea General han reconocido clara y sistemáticamente que el personal de la Misión de Observación de la OLP está presente en los Estados Unidos en su calidad de invitados de las Naciones Unidas en el sentido del Acuerdo relativo a la Sede, y el Secretario General ha adoptado reiteradamente la posición de que el ATA es incompatible con el Acuerdo relativo a la Sede. Por lo tanto, las condiciones formales para invocar la sección 21 del Acuerdo de Sede están claramente establecidas y las obligaciones procesales de las partes, por lo tanto, se han hecho efectivas.”

Sobre la base de este expediente, ¿qué conclusiones pueden extraerse en cuanto a la existencia actual de una controversia entre las Naciones Unidas y los Estados Unidos sobre la interpretación o aplicación del Acuerdo relativo a la Sede?

Como acertadamente subraya el Tribunal de Justicia en sus conclusiones, la existencia de una controversia internacional es una cuestión que debe determinarse objetivamente. La mera afirmación o negación de la existencia de una controversia por una (o ambas) partes no es determinante.

El Tribunal también recuerda su definición clásica de controversia como “un desacuerdo sobre una cuestión de derecho, un conflicto de opiniones jurídicas o de intereses entre dos personas”.

¿Existe tal desacuerdo o conflicto en este caso sobre la interpretación del Acuerdo de Sede?

No lo creo. Por el contrario, en todo momento ha habido y sigue habiendo una sorprendente concordancia de opiniones entre los representantes autorizados de las Naciones Unidas y de los Estados Unidos sobre la interpretación del Acuerdo relativo a la Sede.

Así, el Secretario de Estado declaró al principio que los Estados Unidos tienen “la obligación de permitir que el personal de la Misión de Observación de la OLP entre y permanezca en los Estados Unidos para desempeñar sus funciones oficiales en la sede de las Naciones Unidas…”. El Asesor Jurídico de las Naciones Unidas anunció que “La Organización comparte” esa “opinión jurídica …”. A continuación, el Secretario General declaró que “estoy de acuerdo con las opiniones expresadas por el Secretario de Estado en este asunto…”.
Posteriormente precisó que la posición de las Naciones Unidas “coincide con la posición adoptada por los Estados Unidos…”. Por su parte, Estados Unidos, tras la firma de la ley, reiteró que, “de aplicarse”, la ley “sería contraria a nuestras obligaciones jurídicas internacionales en virtud del Acuerdo relativo a la Sede de las Naciones Unidas…”.

Estados Unidos no se ha retractado de esa postura ni, por supuesto, las Naciones Unidas.
Esta no es una conclusión singular mía; es una que [p 50] ha sido afirmada amplia y recurrentemente en el curso del debate de la Asamblea General sobre el asunto, y tan recientemente como el 23 de marzo de 1988.

Así, el 29 de febrero de 1988, el representante de Zimbabwe declaró que “la opinión jurídica expresada en la carta del Sr. Shultz era compartida por el Secretario General y el Asesor Jurídico de las Naciones Unidas …”. (A/42/PV.101, pág. 33). El representante de la República Federal de Alemania, hablando en nombre de los 12 Estados miembros de la Comunidad Europea, declaró que

“comparten plenamente las opiniones ya expresadas tanto por el Secretario General de las Naciones Unidas como por el Secretario de Estado de los Estados Unidos… en el sentido de que los Estados Unidos tienen la obligación de permitir que el personal de la Misión de Observadores de la OLP entre y permanezca en los Estados Unidos para desempeñar sus funciones oficiales en la Sede de las Naciones Unidas” (ibíd., págs. 51 y 52).

El representante de Checoslovaquia, utilizando un lenguaje prácticamente idéntico, recordó que “esos hechos fueron reconocidos sin reservas… por el Sr. George Shultz, Secretario de Estado…”.

(ibid., p. 82). El representante de Dinamarca, hablando en nombre de los cinco países nórdicos, declaró que “Los países nórdicos comparten plenamente las opiniones sobre esta cuestión ya expresadas tanto por el Secretario General como por el Secretario de Estado…”.

(ibid.,p. 101).

Del mismo modo, el 4 de marzo de 1988, el representante de Austria declaró:

“Entendemos, a partir de la discusión del asunto durante los trabajos de la Sexta Comisión, que la aplicabilidad de las disposiciones pertinentes del Acuerdo relativo a la Sede a la Misión de Observación de la OLP y a su personal no está siendo discutida por ninguna delegación, incluida la delegación del país anfitrión.”

El día anterior, el representante de Bangladesh lo expresó en los siguientes términos:

“El Secretario de Estado de los Estados Unidos, en una carta al Senado, declaró ya el 29 de enero de 1987 que el país anfitrión estaba

‘bajo la obligación de permitir al personal de la Misión de Observación de la OLP entrar y permanecer en los Estados Unidos para llevar a cabo sus funciones oficiales en la Sede de las Naciones Unidas’.

Esta opinión es compartida por 145 Miembros de las Naciones Unidas, que votaron a favor de la resolución 43/210 B de la Asamblea General, adoptada el 17 de diciembre de 1987, con la única excepción de un solo Estado Miembro. Semejante unanimidad de opinión sobre la interpretación de una disposición jurídica no tiene verdaderamente precedentes”. (A/42/PV.102, p. 68.)

Por último, el 23 de marzo de 1988, en la última continuación del período de sesiones de la Asamblea General, el representante de Birmania concluyó que:[p 51]

“No puede considerarse que el tema objeto de controversia se refiera a la interpretación sustantiva de esta cuestión con respecto al Acuerdo relativo a la Sede, ya que de lo expresado por las autoridades competentes de la Administración de los Estados Unidos se desprende que no puede decirse que exista una controversia sobre tal interpretación entre la posición adoptada por ellas y las opiniones del Secretario General y las opiniones prácticamente unánimes expresadas por los Estados Miembros”. (A/42/PV.107,pp. 28-30.)

En vista de la demostrada coherencia de las opiniones de las Naciones Unidas y de los Estados Unidos sobre la interpretación del Acuerdo relativo a la Sede, no me convence la conclusión del Tribunal de que “las actitudes opuestas de las partes” dan lugar a una controversia “relativa a la interpretación o aplicación” del Acuerdo relativo a la Sede.

En la medida en que esta conclusión se refiere a la aplicación, no carece de fuerza; en la medida en que se refiere a la interpretación, la anterior exposición de los hechos del caso demuestra, en mi opinión, que no es totalmente convincente.
Por supuesto, es cierto que, cuando el incumplimiento por un Estado de sus obligaciones en virtud de un tratado es manifiesto e innegable, dicho incumplimiento no escapa a una cláusula jurisdiccional que confiere a un tribunal -como este Tribunal- la autoridad para decidir controversias sobre la interpretación o aplicación de dicho tratado. Así lo alegó el abogado de Estados Unidos en el asunto United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran (I.C.J. Pleadings, p. 279), y ese argumento, aparentemente aceptado por el Tribunal de Justicia, sigue siendo persuasivo.

Pero de ello no se sigue que, en un caso concreto, la existencia o inexistencia de una controversia sobre la interpretación de un tratado no se vea afectada por la concordancia articulada de las opiniones de las partes acerca de su interpretación. En el caso que nos ocupa, si se deja de lado a efectos de análisis la cuestión de la aplicación del Acuerdo de Sede, parece que las opiniones de las partes sobre su interpretación “coinciden” (por utilizar el término empleado por el Secretario General).

Dicho esto, reconozco, no obstante, que la postura de que toda alegación por una parte de violación de una disposición de un tratado -por manifiesta que sea y admitida por la otra parte- conlleva necesariamente elementos de interpretación (por las partes y por cualquier tribunal que las juzgue) tiene lógica y autoridad, porque una aplicación o aplicación indebida de un tratado, por clara que sea, tiene su origen en una interpretación del mismo.

Pero cuando una parte alega realmente, si no en la forma, sí en el fondo, sólo una falta de aplicación del tratado, y deja claro que no existe controversia sobre su interpretación, ¿existe, a efectos de la solución de controversias, una controversia sobre la interpretación del tratado? Tengo mis dudas.

La cuestión esencial en este caso es si existe una disputa sobre la aplicación del Acuerdo de Sede. El Tribunal reconoce que puede haber dudas sobre si la Ley Antiterrorista ha sido aplicada o si la Ley sólo habrá recibido aplicación efectiva cuando o si, una vez finalizados los procedimientos judiciales en curso en Estados Unidos, la Misión de la OLP haya sido efectivamente cerrada.

Sostiene, sin embargo, que ello no es decisivo por lo que respecta al artículo 21 del Acuerdo de Sede, ya que dicho Acuerdo se refiere a cualquier controversia relativa a su interpretación o aplicación y no a la aplicación de medidas adoptadas en el Derecho interno de los Estados Unidos.

Por supuesto, el Tribunal de Justicia tiene razón al señalar que la cuestión que se le plantea es la de la aplicación del Acuerdo de Sede y no la de la aplicación de la Ley antiterrorista. Pero si la Ley no se aplica efectivamente a la Misión de Observación de la OLP, ¿qué contenido tiene un litigio sobre la aplicación del Acuerdo de Sede?

Cabe recordar que el Secretario General no consideró sistemáticamente que la promulgación de la Ley diera lugar por sí misma a una controversia sobre la aplicación del Acuerdo relativo a la Sede. Esto queda claro en los términos de su carta del 7 de diciembre de 1987, en la que solicitaba a los Estados Unidos la confirmación de que, incluso si la legislación entonces propuesta se convirtiera en ley,

“las disposiciones actuales relativas a la Misión de Observación de la OLP no se verían restringidas ni afectadas de otro modo. Sin esa garantía, existiría una controversia entre las Naciones Unidas y los Estados Unidos acerca de la interpretación o aplicación del Acuerdo relativo a la Sede…”.

Posteriormente, al considerar que las declaraciones realizadas por los Estados Unidos no constituían las garantías que había solicitado, el 14 de enero de 1988 declaró que existía una controversia.

Sin embargo, el 2 de febrero, el Secretario General escribió que:

“dado que hasta ahora los Estados Unidos no han estado en condiciones de dar las garantías apropiadas en relación con el aplazamiento de la aplicación de la ley a la Misión de Observación de la OLP, se acerca rápidamente el momento en que no tendré otra alternativa que proceder, bien junto con los Estados Unidos en el marco de la sección 21 del Acuerdo relativo a la Sede, bien informando a la Asamblea General del punto muerto al que se ha llegado”.

Incluso después de que la Asamblea General solicitara una opinión consultiva del Tribunal, el Secretario General se refirió el 4 de marzo de 1988 a las “garantías relativas a la no aplicación o al aplazamiento de la aplicación” de la Ley, y confió en que los Estados Unidos reconocerían la existencia de una controversia en caso de que no les fuera posible conciliar su legislación interna con sus obligaciones internacionales.

En su declaración escrita presentada ante este Tribunal, el Secretario General sostuvo que existe una disputa en el sentido de la sección 21 del Acuerdo de Sede “en ausencia de cualquier garantía en cuanto al mantenimiento de los acuerdos existentes para la Misión de Observadores de la OLP”. El Secretario General [p 53] mantuvo en su declaración escrita que la amenaza de cerrar la Misión de la OLP creaba una controversia

“en ausencia de una garantía por parte del Poder Ejecutivo de que la legislación no se aplicará o de que los acuerdos existentes para la Misión de Observación de la OLP en Nueva York no se verán afectados o reducidos de otro modo”.

Por su parte, después de que la Ley se convirtiera en ley, Estados Unidos observó inicialmente que aún no había tomado medidas que afectaran al funcionamiento de la Misión de la OLP.

Una vez que el Fiscal General determinó que estaba obligado por la Ley a cerrar la oficina de Nueva York de la Misión de Observación de la OLP, e inició acciones ante el Tribunal de Distrito, declaró que: “Estados Unidos no emprenderá ninguna acción para cerrar la Misión en espera de una decisión en ese litigio”. Esta postura fue reiterada por Estados Unidos en más de una ocasión.

Así pues, es evidente que el Secretario General indicó en repetidas ocasiones que, si los Estados Unidos daban garantías de que “se mantendrían” las disposiciones actuales relativas a la Misión de la OLP y de que “se aplazaría” la aplicación de la Ley, no se plantearía un litigio sobre la interpretación y aplicación del Acuerdo relativo a la Sede. Estados Unidos ha ofrecido garantías en este sentido, aunque sólo “hasta que los tribunales de Estados Unidos hayan determinado” si dicha Ley “exige el cierre de la Misión de Observación de la OLP”.

Por importante que sea esa condición, no vicia la utilidad de estas garantías. No está claro por qué estas garantías de los Estados Unidos no pueden considerarse garantías suficientes del mantenimiento de los acuerdos existentes para la Misión de Observadores de la OLP, a la espera del resultado del litigio en los tribunales de los Estados Unidos. Naturalmente, corresponde al Secretario General decidir si las garantías que solicita son suficientes o insuficientes.

No obstante, las garantías de los Estados Unidos afectan a la determinación objetiva de si, en la actualidad, existe una disputa sobre la aplicación del Acuerdo de Sede.
El hecho es que la Misión de Observación de la OLP ante las Naciones Unidas funciona.

No se ha cerrado; sus actividades no dan señales de haberse visto “afectadas o reducidas de otro modo”. Es cierto que tiene la carga de defenderse en los foros de las Naciones Unidas y en el Tribunal de Distrito de los Estados Unidos contra la amenaza de cierre. Pero una evaluación objetiva de la cuestión sin duda sostiene la conclusión de que la OLP, en opinión de los miembros de las Naciones Unidas y de la opinión pública, no se ha visto perjudicada por la promulgación de la Ley Antiterrorista y las medidas adoptadas en aplicación de la misma.

Al contrario, parece haberse beneficiado significativamente. [p 54]

Si la OLP hubiera cerrado su oficina en la ciudad de Nueva York en respuesta a la determinación del Fiscal General, sin duda habría existido una disputa sobre la aplicación del Acuerdo de Sede desde el momento de dicho cierre. Así las cosas, la cuestión de si realmente se exigirá a la OLP que cierre su oficina de Nueva York no ha sido determinada definitivamente por el Fiscal General; esa cuestión está más bien ante el Tribunal de Distrito para el Distrito Sur de Nueva York.

En el procedimiento oral ante este Tribunal, el Asesor Jurídico de las Naciones Unidas adoptó la postura, en respuesta a una pregunta, de que si los tribunales de los Estados Unidos decidieran que la Ley antiterrorista no puede aplicarse legalmente contra la Misión de Observación de la OLP, ello no significaría que el litigio nunca hubiera existido, sino que simplemente pondría fin al mismo. Esta es una interpretación razonable de los hechos que me lleva a concluir que la opinión del Tribunal de Justicia es defendible. Pero no es una interpretación necesaria, sobre todo teniendo en cuenta que el Secretario General condicionó repetidamente la existencia de una disputa a la ausencia de garantías por parte de Estados Unidos del mantenimiento de los acuerdos existentes para el funcionamiento de la Misión de Observación de la OLP.

En última instancia, la cuestión es si Estados Unidos está ahora obligado a arbitrar la disputa o si sólo lo estará en caso de que el Tribunal de Distrito ordene la aplicación de la Ley contra la Misión de Observación de la OLP. Si se mantuvieran los procedimientos ante el Tribunal de Distrito y cualquier apelación de los mismos, las posibilidades de sentencia municipal son varias. Podría sostenerse que la Ley se aplica a la Misión de Observación de la OLP, en cuyo caso Estados Unidos ha deducido que entonces considerará el arbitraje de la disputa resultante como “oportuno y apropiado”. Alternativamente, teniendo en cuenta el razonamiento del Senador Pell expuesto anteriormente o por otros motivos, podría sostenerse que el Acta no se aplica a la Misión de Observación de la OLP, en cuyo caso, si alguna vez existió una disputa que requiriera arbitraje, ya no existirá.

O podría sostenerse que, en vista de la Opinión Consultiva de este Tribunal, y en vista del hecho de que la Ley Antiterrorista no menciona, y en consecuencia no puede interpretarse que deroga, las obligaciones arbitrales de los Estados Unidos en virtud del Acuerdo de Sede, en cualquier caso los Estados Unidos están obligados a arbitrar la controversia. También puede haber otras posibilidades.

Una posible interpretación de la sección 21 del Acuerdo de Sede que no me parece sostenible es que, debido a que contiene lo que en los círculos del arbitraje se caracteriza como una cláusula imperfecta o incompleta, esa cláusula permite a una parte no nombrar a un árbitro si así lo decide. La sección 21, párrafo (a), establece:

“Toda controversia entre las Naciones Unidas y los Estados Unidos relativa a la interpretación o aplicación del presente acuerdo… que no se resuelva mediante negociación u otro modo de solución convenido, se someterá para su resolución definitiva a un tribunal de tres árbitros, uno de los cuales será nombrado por el Secretario General, otro por el Secretario de Estado de los Estados Unidos y el tercero será elegido por ambos o, si no llegan a un acuerdo sobre el tercero, por el Presidente de la Corte Internacional de Justicia”. La cláusula es incompleta en el sentido de que, si bien contiene una disposición para el nombramiento de un tercer árbitro por una autoridad nominadora, no contiene ninguna disposición para que una autoridad nominadora nombre a un árbitro que una parte no haya nombrado. Las cláusulas de arbitraje redactadas con mayor prudencia suelen contener dicha disposición.

La Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, en sus primeros años, realizó un esfuerzo vigoroso y minucioso para bloquear las lagunas en el proceso de arbitraje internacional. La ausencia de una disposición para el nombramiento por una autoridad nominadora de un árbitro que una parte no ha nombrado se consideró como una gran laguna. A pesar del carácter progresista y la excelencia técnica del proyecto preparado por la Comisión a instancias de su ponente especial, el profesor Georges Scelle, la mayoría de la Asamblea General se mostró en gran medida poco dispuesta a aceptar el trabajo de la Comisión; prefirió mantener abiertas las lagunas, mantener la flexibilidad diplomática de interpretación y acción que a menudo ha restado carácter judicial a los procesos de arbitraje internacional. Teniendo en cuenta estos antecedentes, podría argumentarse que las disposiciones sobre arbitraje del Acuerdo de Sede se redactaron deliberadamente de forma que omitieran el nombramiento por terceros de un árbitro que una de las partes no hubiera designado, con el fin de permitir a las partes librarse en última instancia de una obligación que en un caso concreto una u otra podrían considerar exigente.

No creo que tal argumento sea correcto en el presente caso, no porque el Acuerdo de Sede se celebrara antes de que la Asamblea General reaccionara como se ha descrito al proyecto de la Comisión, sino porque el Tribunal de Justicia lo ha rechazado de forma contundente y sólida en circunstancias análogas.

En su procedimiento consultivo sobre la Interpretación de los Tratados de Paz con Bulgaria, Hungría y Rumanía, la cláusula de arbitraje sometida al Tribunal era, en lo pertinente, esencialmente la misma que la del Acuerdo de Sede.

Es decir, si bien preveía que una autoridad facultada para proceder a los nombramientos (en ese caso, el Secretario General) designara al tercer miembro en caso de que las dos partes no se pusieran de acuerdo sobre él, no contenía ninguna disposición relativa a la designación por una autoridad facultada para proceder a los nombramientos de un árbitro que, en primer lugar, debía ser nombrado por una parte.

En los litigios entre Bulgaria, Hungría y Rumania, por una parte, y algunas Potencias Aliadas y Asociadas signatarias de los Tratados de [p 56] Paz, por otra, los Gobiernos de Bulgaria, Hungría y Rumania se negaron a nombrar árbitros en aplicación de la cláusula de arbitraje de los Tratados. El Tribunal estimó que “se han cumplido todas las condiciones requeridas para el inicio de la fase de solución de controversias” por las comisiones arbitrales, y concluyó:

“Teniendo en cuenta que los Tratados establecen que toda controversia se someterá a una Comisión ‘a petición de cualquiera de las partes’, se deduce que cualquiera de las partes está obligada, a petición de la otra parte, a cooperar en la constitución de la Comisión, en particular nombrando a su representante. De lo contrario, el método de solución por Comisiones previsto en los Tratados fracasaría por completo en su finalidad.” (C.I.J. Recueil 1950, p. 77.)

(Firmado) Stephen M. Schwebel.

[p 57]

Voto particular del juez Shahabuddeen

Estoy de acuerdo con la decisión del Tribunal pero propongo hacer constar algunas opiniones adicionales dirigidas a cuestiones de enfoque y perspectiva con respecto a dos puntos. El primero se refiere a la fase en la que se materializó el litigio. El segundo se refiere a la cuestión de si el litigio se refería a la interpretación o aplicación del Acuerdo de Sede.

En cuanto al primer punto, la decisión del Tribunal se ha limitado a constatar que “las actitudes opuestas de las Naciones Unidas y de los Estados Unidos demuestran la existencia de una controversia entre las dos partes en el Acuerdo relativo a la Sede”. El Tribunal no ha hecho ninguna constatación explícita sobre cuándo se materializó la disputa. Reconociendo que varias fechas pueden ser susceptibles de consideración a lo largo de un período de cambios y modificaciones en una situación en evolución, tengo sin embargo dificultades para resistirme a la impresión de que es un exceso de economía judicial dejar en la oscuridad cuál de esas posibles fechas es la material.

La determinación de la existencia de un litigio no se hace in vacuo; se hace necesariamente después de revisar un curso dinámico de acontecimientos que fluyen a lo largo de un período de tiempo y determinar que finalmente desembocó en un litigio en una determinada fase, por muy aproximada que sea su estimación. Me parece que la identificación de esta etapa es parte integrante e ineludible del proceso de razonamiento declarable del Tribunal de Justicia en relación con lo que considero la cuestión central (aunque no única) del caso, a saber, si existía o no una controversia en la fecha de la solicitud de opinión consultiva de la Asamblea General. Además, la identificación de esa etapa proporciona un punto de referencia analítico útil y quizás necesario para diferenciar entre las comunicaciones y discusiones que forman parte del proceso que conduce al nacimiento de la controversia, y las dirigidas a la resolución de la controversia después de que ésta se hubiera producido.

El proyecto de ley en cuestión había sido presentado en la Cámara de Representantes de Estados Unidos el 29 de abril de 1987 y en el Senado el 14 de mayo de 1987.

La Administración de los Estados Unidos se opuso al propósito del proyecto de ley, pero reconoció que dicho propósito era, de hecho, cerrar la Misión de Observación de la OLP. Dado que el Presidente tenía la responsabilidad de hacer cumplir las leyes del Estado, el visto bueno que dio al proyecto de ley el 22 de diciembre de 1987 podía interpretarse razonablemente como un compromiso de la Administración de hacer cumplir el cierre de la Misión en obediencia al mandato de la Ley.

Frente a estos acontecimientos, consta que el Secretario General se opuso a partir del 13 de octubre de 1987, alegando que dicha ley [p 58] conduciría a un incumplimiento por parte de los Estados Unidos de sus obligaciones jurídicas internacionales en virtud del Acuerdo relativo a la Sede. En su carta de 7 de diciembre de 1987 al Embajador Walters, Representante Permanente de los Estados Unidos ante las Naciones Unidas, dejó claro que, en su opinión, la promulgación de la ley daría lugar a un litigio a menos que se dieran ciertas garantías. La interpretación correcta era que esto se refería a las garantías que debían darse en o antes de la promulgación de la legislación, aunque sólo fuera por la necesidad de evitar cualquier período de riesgo o incertidumbre. Al no haberse dado tales garantías, la aprobación de la Ley el 22 de diciembre de 1987 supuso automáticamente la colisión de los intereses en conflicto y precipitó la disputa.

La declaración formal del Secretario General el 14 de enero de 1988 de la existencia de una disputa no era necesaria para su cristalización (véase el asunto Chorzow Factory, P.C.I.J., Serie A, nº 13, pp. 10-11, y el asunto Certain German Interests in Polish Upper Silesia, P.C.I.J., Serie A, nº 6, p. 14). Salvo la carta del Embajador Okun de 5 de enero de 1988, en la que comunicaba que se había dado el visto bueno al Acta el 22 de diciembre de 1987 y, por tanto, se asociaba en sustancia a ese hecho, no hubo novedades entre la fecha del visto bueno y el 14 de enero de 1988, cuando el Secretario General contestó declarando que existía una controversia e invocando el procedimiento de solución de controversias establecido en el artículo 21 del Acuerdo. El Secretario General no indicó a partir de cuándo consideraba que existía una controversia. Su carta no es necesariamente incoherente con el hecho de que una disputa haya cristalizado automáticamente el 22 de diciembre de 1987 en términos de los acontecimientos anteriores.

Pero, si esto es erróneo, está claro que, en cualquier caso, se produjo un conflicto el 14 de enero de 1988. El expediente no deja lugar a dudas de que el litigio que así surgió en una u otra de esas dos fechas ha continuado existiendo hasta el día de hoy.

En cuanto al segundo punto, es decir, si la controversia se refería “a la interpretación o aplicación” del Acuerdo relativo a la Sede en el sentido del artículo 21 de dicho Acuerdo, parece existir el argumento de que, aunque existía una controversia, ésta no se refería a la “interpretación” del Acuerdo relativo a la Sede porque el Secretario de Estado compartía las opiniones del Secretario General en cuanto al estatuto de la Misión de Observación de la OLP en virtud del Acuerdo; y que, además, la controversia no se refería a la “aplicación” del Acuerdo porque todavía no se ha procedido al cierre de la Misión de Observación de la OLP.

En cuanto a si la controversia en este caso se refería a una cuestión de interpretación del Acuerdo, lo cierto es que las opiniones del Departamento de Estado coincidían con las del Secretario General sobre la cuestión del estatuto de la Misión de Observación de la OLP en virtud del Acuerdo (véase la carta del Secretario General de 13 de octubre de 1987 al Representante Permanente de los Estados Unidos, Embajador Walters). Pero, al parecer, en el poder legislativo de los Estados Unidos prevalecieron puntos de vista diferentes sobre el tema, y [p 59] parece que el Presidente los mantuvo cuando aprobó el Acta adoptada por dicho poder.

Sin embargo, he considerado un argumento según el cual, aun así, no existe conflicto de opiniones entre los Estados Unidos y las Naciones Unidas en cuanto a la interpretación del Acuerdo, por la razón de que los Estados Unidos han adoptado una postura que puede interpretarse en el sentido de que, aunque la Administración está obligada por el derecho interno a aplicar el Acta cerrando la Misión de Observación de la OLP, reconoce al mismo tiempo que no tiene derecho a hacerlo en virtud del derecho internacional y que, en consecuencia, incurrirá en responsabilidad internacional si procede al cierre. El argumento es interesante, tanto por su refinamiento como por sus consecuencias, ya que, si es sólido, significa que, siempre que un Estado esté dispuesto a dejar constancia de que admite que se está embarcando conscientemente en la violación de su obligación aceptada en virtud de un tratado -algo que pocos Estados están dispuestos a hacer (véase S. Rosenne, Breach of Treaty, 1984, p. 11)-, puede eludir su obligación de respetar el derecho internacional. 11)- puede eludir su obligación de someterse a un procedimiento acordado para la solución de controversias relativas a la interpretación del tratado alegando que, de hecho, está de acuerdo con la otra parte en cuanto al significado del tratado, con la consecuencia de que no existe controversia en cuanto a su interpretación.

No es descabellado sospechar que una proposición que produce resultados tan extraños se refuta a sí misma.

Yo sospecharía que, para empezar, la superestructura del argumento se basa demasiado estrechamente en una lectura posiblemente inconexa de la fórmula de solución de controversias prescrita por la sección 21 del Acuerdo. La frase “interpretación y aplicación” ha aparecido en una versión u otra en una multitud de disposiciones de solución de controversias que se extienden a lo largo de muchas décadas en el pasado. En el asunto Certain German Interests in Polish Upper Silesia (P.C.I.J., Series A, No. 6, p. 14), se sostuvo que no era necesario satisfacer ambos elementos de la frase tomados acumulativamente, ya que la palabra “y” debía leerse disyuntivamente.

La frase en este caso resulta ser “interpretación o aplicación”. Por lo tanto, bastará con satisfacer cualquiera de los dos elementos. Pero, además, puesto que no es posible interpretar un tratado sino con referencia a algún campo de hecho (incluso si se toma hipotéticamente) y puesto que no es posible aplicar un tratado sino sobre la base de alguna interpretación del mismo, existe la opinión detectable de que hay poca distinción práctica, o incluso teórica, entre los dos elementos de la fórmula (véase L. B. Sohn, “Settlement of Disputes relating to the Interpreta-tion and Application of Treaties”, Recueil des cours de l’Académie de droit international de La Haye, Vol. 150, 1976, pág. 271).

Parece discutible que los dos elementos constituyan un término genérico que abarque en general todas las controversias sobre derechos y obligaciones que tengan su origen en el tratado de control (véase el lenguaje utilizado en el asunto Chorzôw Factory, P.C.I.J., Serie A, Nº 9, pág. 24). Con gran respeto por la opinión contraria, no es correcto adoptar un enfoque que pretenda evitar esta conclusión diseccionando la frase en cuestión, centrándose por separado en sus elementos individuales, y luego leyéndolos como si no pertenecieran juntos a una fórmula única cuya fuerza se deriva efectivamente de sus partes constituyentes, pero que no es coextensiva con su sumaFN1.

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FN1 El problema en cuestión es probablemente conocido en todas las jurisdicciones. J. Stamp lo consideró en Bourne v. Norwich Crematorium (1967) 2 All E.R. 576.
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La expansividad es ajena al enfoque circunspecto y cauteloso que las consideraciones de peso y solidez han señalado desde hace tiempo como apropiado para un tribunal en circunstancias como las actuales.

Creo que la interpretación propuesta más arriba no sobrepasa los límites de una apreciación contextual razonablemente cuidadosa de la intención de la cláusula en cuestión. Pero, incluso si por alguna razón debiera juzgarse inaceptablemente por delante del texto en el que se basa, me parece que el objetivo de la alegación contraria excede claramente su alcance, quedándose corta, como hace esta última, de todo el terreno que debe cubrirse si la alegación, suponiendo que sea correcta, ha de proporcionar una justificación completa para dar una respuesta negativa a la pregunta de la Asamblea General.

Ello se debe a que el argumento se refiere únicamente a la situación que se creará cuando se cierre finalmente la oficina de la Misión de Observación de la OLP. Sólo con respecto a esa situación puede decirse que no hay controversia entre las Naciones Unidas y los Estados Unidos en cuanto a la interpretación del Acuerdo, ya que ambos están de acuerdo en que se incumplirá en ese caso. Pero la reclamación del Secretario General abarca una cuestión adicional con respecto a la cual está claro que las dos partes están en desacuerdo sobre la interpretación del Acuerdo.
El asunto adicional se refiere a la cuestión de si, incluso si no hay un cierre definitivo, el Acuerdo está siendo violado en la actualidad en razón de una amenaza extendida por la propia promulgación de la Ley el 22 de diciembre de 1987, ya sea por separado o acumulativamente con su posterior entrada en vigor el 21 de marzo de 1988, con la directiva de cierre del Fiscal General de 11 de marzo de 1988 (emitida incluso antes de que la Ley entrara en vigor y descrita en la declaración escrita de los Estados Unidos al Tribunal como una “orden”), y con la consiguiente institución el 22 de marzo de 1988 de una acción para hacer cumplir un cierre y su continua pendencia desde entonces. Del material de que dispone el Tribunal (incluidas las actuaciones orales) puede inferirse razonablemente que el Secretario General considera que existe la cuestión de si estas cuestiones están actualmente en desacuerdo con el Acuerdo, en el sentido de si violan algún derecho implícitamente conferido por el Acuerdo a las Naciones Unidas de garantizar que sus invitados permanentes puedan funcionar desde sus oficinas establecidas sin acoso ni interferencias innecesarias.

También se desprende claramente de la documentación que los Estados Unidos no aceptan que se esté produciendo ninguna violación del Acuerdo, ya que han mantenido sistemáticamente que no puede plantearse ninguna cuestión de violación a menos y hasta que se aplique de hecho el Acta mediante el cierre real de la oficina de la Misión de Observación de la OLP. Parece obvio que esta marcada divergencia de opiniones implica inevitablemente una disputa relativa a la interpretación del Acuerdo.

Hasta aquí la cuestión de si la disputa se refiere a la “interpretación” del Acuerdo.

Ahora, unas breves palabras sobre la cuestión de si el litigio se refiere a la “aplicación” del Acuerdo.

No puede haber ninguna duda de que el cierre de la oficina de la Misión de Observación de la OLP implicará de hecho una cuestión de aplicación del Acuerdo. En cuanto a si las circunstancias existentes dan lugar a tal cuestión, la posición actual es que, de hecho, se permite que la oficina permanezca abierta pero, según el Secretario General, esto está sujeto a una amenaza existente de interferencia derivada de la promulgación y el funcionamiento de la Ley. Parece obvio que la postura adoptada por el Secretario General plantea la cuestión de si la aplicación del Acuerdo se ve actualmente afectada por la sugerencia de la existencia de una amenaza actual de interferencia.

Hay mucho en la posición de los Estados Unidos que está preocupado por la cuestión de si se ha producido algún incumplimiento real de sus obligaciones en virtud del Acuerdo y si, en ausencia de tal incumplimiento, podría haber alguna controversia relativa a la interpretación o aplicación del Acuerdo. Como ha señalado el Tribunal de Primera Instancia, se extralimitaría en el ejercicio de sus competencias si entrara en la cuestión de si se ha producido un incumplimiento efectivo, cuestión que debe reservarse al tribunal arbitral en caso de que el Tribunal de Primera Instancia responda afirmativamente a la cuestión prejudicial relativa a la existencia de un litigio.

Por otra parte, si es correcto afirmar que en ausencia de un incumplimiento real no puede haber controversia, esto implica inevitablemente que el Tribunal determine si ha habido un incumplimiento real antes de que pueda concluir si existe una controversia en cuanto a si ha habido tal incumplimiento.

Por lo tanto, la cuestión de fondo se resolvería antes que las cuestiones preliminares.

El procedimiento de solución de controversias del artículo 21 del Acuerdo se aplica claramente a las controversias derivadas de reclamaciones sobre un incumplimiento real del Acuerdo, pero es igualmente evidente que no se limita únicamente a estos casos. Se extiende a los litigios derivados de la oposición de una de las partes a una línea de conducta seguida por la otra parte, o a una amenaza de ésta de actuar, con vistas a producir lo que el demandante considera que sería una infracción del Acuerdo. En opinión del Secretario General, tal y como yo lo interpreto, tal línea de conducta o amenaza estaba representada por la promulgación de la Ley Antiterrorista de 1987, que de hecho había sido aprobada por el Jefe de Estado del país anfitrión, cuyo deber reconocido era aplicar las leyes del Estado. A falta de garantías en sentido contrario (que se pidieron pero nunca se dieron), el Secretario General tenía derecho a suponer que el Presidente, a través de sus funcionarios competentes, cumpliría esa obligación con consecuencias que el Secretario General consideraba contrarias al Acuerdo. Este conflicto de opiniones e intereses daría lugar a una controversia dentro de la jurisprudencia establecida en la materia, independientemente de que se hubiera producido o no una infracción real del Acuerdo mediante el cierre forzoso de la Misión.

El marco del Acuerdo no vincula el concepto de disputa al concepto de incumplimiento real. La alegación por una de las partes de que la otra parte ha incumplido efectivamente una obligación derivada del Acuerdo no es una condición previa para la existencia de una disputa. Y las controversias sobre la aplicación del Acuerdo comprenden las controversias sobre su aplicabilidad (véase el asunto Chorzow Factory, P.C.I.J., Serie A, nº 9, p. 20).

Sin embargo, si esto es erróneo, con la consecuencia de que se requiere una reclamación de que ha habido un incumplimiento actual, entonces hay que señalar que, a partir del expediente, es una interpretación razonablemente clara de la posición del Secretario General que incluye una reclamación de que el Estado anfitrión está en incumplimiento actual de sus obligaciones en virtud del Acuerdo relativo a la Sede en razón de la promulgación del Acta considerada ya sea por separado o acumulativamente con las acciones posteriores adoptadas en virtud del mismo. Tal alegación puede ser impugnada, pero no puede considerarse tan indiscutible que no pueda dar lugar a una verdadera controversia (véase el asunto Nuclear Tests, I.C.J. Reports 1974, p. 430, por el Juez Barwick, disidente).

El enfoque general adoptado anteriormente parece verse reforzado por tres consideraciones. En primer lugar, la jurisprudencia del Tribunal y de su predecesor no parece estar dispuesta a imponer una interpretación demasiado restrictiva del alcance de las disposiciones relativas a la solución de controversias (véanse, entre otros, el asunto Mavrommatis Jerusalem Concessions, P.C.I.J., Series A, nº 5, pp. 47-48; el asunto Chorzow Factory, P.C.I.J., Serie A, nº 9, pp. 20-25; el asunto Interpretación de los Tratados de Paz con Bulgaria, Hungría y Rumanía, Recueil 1950, p. 75; y el asunto Recurso relativo a la competencia del Consejo de la OACI, Recueil 1972, pp. 106-107, 125-126 y 147).

La jurisprudencia arbitral rechaza igualmente la proposición de que “en la medida en que los tratados de arbitraje constituyen atribuciones de competencia a la autoridad internacional, deben interpretarse restrictivamente” (Stephen M. Schwebel, International Arbitration:

Three Salient Problems, Cambridge, 1987, p. 149, nota 12, citando Interpretation of Article 181 of the Treaty of Neuilly (The Forests of Central Rhodope), Preliminary Question (1931) UNRIAA, 1391,1403).

En segundo lugar, está la amplitud y elasticidad de la palabra “concerniente” [p 63] tal y como aparece en la frase “concerniente a la interpretación o aplicación” del Acuerdo de Sede. La palabra “concernir” se define en el West’s Law and Commercial Dictionary in Five Languages, 1985, Volumen 1, página 300, en el sentido de: Pertenecer, relacionarse o pertenecer a; ser de interés o importancia para; involucrar; afectar el interés de”. En su apoyo se cita el caso People v. Photocolor Corporation, 156 Misc.
47, 281, N.Y.S. 130. Refiriéndose al mismo caso, Black’s Law Dictionary, 5ª edición, 1979, página 262, da sustancialmente la misma definición pero añade: “tener conexión con; tener referencia a…”. Véase también el Shorter Oxford English Dictionary, 3ª edición, Volumen 1, página 389, y el Webster’s Third New International Dictionary, 1986, página 470. Y compárese el enfoque algo similar adoptado por el Juez Schwebel respecto a la interpretación de las palabras “relating to” en el asunto Yakimetz (I.C.J. Reports 1987, pp. 113-114), donde dijo:

“Los términos del artículo 11 del Estatuto del Tribunal [Administrativo de las Naciones Unidas], así como sus travaux préparatoires, dejan claro que un error de derecho ‘relativo a’ disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas no tiene por qué afectar directa y directamente a una disposición de la Carta. Basta con que dicho error esté ‘en relación con’ la Carta, ‘tenga referencia a’ la Carta o ‘esté conectado con’ la Carta”.

Considero que hay elementos en ese enfoque que son útiles en este caso.

Una tercera consideración de apoyo se deriva del principio de interpretación prescrito por la sección 27 del Acuerdo que exige que el

“el Acuerdo se interpretará a la luz de su objetivo primordial de permitir a las Naciones Unidas en su sede de los Estados Unidos, plena y eficazmente, desempeñar sus responsabilidades y cumplir sus propósitos”.

Una interpretación que deja efectivamente a las Naciones Unidas sin ningún recurso jurídico en las circunstancias presentadas difícilmente puede conciliarse con ese principio de interpretación pactado (véase la situación análoga en el asunto Chorzôw Factory, P.C.I.J., Serie A, Nº 9, págs. 24-25). Los argumentos basados en casos en los que las partes decidieron deliberadamente dejar lagunas como escapatorias convenientes en sus acuerdos convencionales parecerían fuera de lugar en el contexto particular que nos ocupa.

Por tanto, el Tribunal de Justicia debe asegurarse siempre de su competencia para actuar. Sin embargo, es igualmente oportuno que el Tribunal de Justicia sea consciente del riesgo de querer estar tan seguro de sus facultades como para descubrir astutamente razones demasiado refinadas para no ejercer aquellas de las que [p 64] puede considerarse que dispone. El Tribunal de Justicia ha evitado acertadamente ese riesgo en este caso.
Habiendo dado mi mejor consideración a lo que, en ausencia de asistencia del Estado anfitrión, me he esforzado por discernir a partir del material que es o puede ser su posición, así como a la posición de las Naciones Unidas, sólo puedo concluir estando de acuerdo con la decisión alcanzada.

(Firmado) Mohamed Shahabuddeen.