PETICIÓN DE REVISIÓN DEL FALLO NO. 333 DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LAS NACIONES UNIDAS – Opinión consultiva de 27 de mayo de 1987 – Corte Internacional de Justicia

Solicitud de revisión de la sentencia nº 333 del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas

Opinión Consultiva

27 de mayo de 1987

Presidente: Singh;
Vicepresidente: Mbaye;
Jueces:
Lachs, Ruda, Elias, Oda, Ago, Sette-Camara, Sir Robert Jennings, Bedjaoui, Ni, Evensen, Tarassov

[p18]

En el asunto de la Solicitud de Revisión de la Sentencia No. 333 del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas,

El Tribunal

compuesto como se ha indicado anteriormente,

emite la siguiente Opinión Consultiva

1. Las cuestiones sobre las que se ha solicitado la Opinión Consultiva del Tribunal fueron planteadas al Tribunal mediante una carta de fecha 28 de agosto de 1984, presentada en Secretaría el 10 de septiembre de 1984, del Secretario General de las Naciones Unidas. Mediante dicha carta, el Secretario General informaba al Tribunal de que el Comité de Solicitudes de Revisión de Sentencias del Tribunal Administrativo había decidido el 23 de agosto de 1984, de conformidad con el artículo 11 del Estatuto del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas, que existía una base sustancial para la solicitud de revisión de la Sentencia núm. 333 del Tribunal Administrativo presentada ante dicho Comité y, en consecuencia, había decidido solicitar una opinión consultiva del Tribunal. La decisión del Comité, que figuraba in extenso en la carta del Secretario General y de la que se adjuntaban copias certificadas en inglés y francés, decía lo siguiente

“La Comisión de Recursos de Revisión de las Sentencias del Tribunal Administrativo, en la cuarta sesión de su vigésimo cuarto período de sesiones, celebrada el 23 de agosto de 1984, decidió que existía una base sustancial, en el sentido del artículo 11 del estatuto del Tribunal Administrativo, para la solicitud de revisión de la sentencia No. 333 del Tribunal Administrativo dictada en Ginebra el 8 de junio de 1984.

En consecuencia, la Comisión de Recursos de Revisión de Sentencias del Tribunal Administrativo solicita una Opinión Consultiva de la Corte Internacional de Justicia sobre las siguientes cuestiones:

1) En su sentencia Nº 333, de 8 de junio de 1984 (AT/DEC/333), ¿no ejerció el Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas la competencia que le había sido conferida al no responder a la pregunta de si existía un impedimento legal para que el demandante siguiera trabajando en las Naciones Unidas después de la expiración de su contrato el 26 de diciembre de 1983?

(2) ¿Ha incurrido el Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas, en la misma sentencia núm. 333, en un error sobre cuestiones de Derecho relativas a disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas?”.

2. De conformidad con el párrafo 1 del artículo 66 del Estatuto del Tribunal, la solicitud de opinión consultiva fue notificada mediante carta del Secretario Adjunto de fecha 28 de septiembre de 1984 a todos los Estados facultados para comparecer ante el Tribunal; se transmitió a dichos Estados una copia de la carta del Secretario General en la que se exponía la decisión del Comité.
3. De conformidad con el párrafo 2 del artículo 65 del Estatuto y con el artículo 104 del Reglamento de la Corte, el Secretario General de las Naciones Unidas transmitió a la Corte un expediente de documentos susceptibles de arrojar luz sobre la cuestión; estos documentos llegaron a la Secretaría en inglés el 20 de diciembre de 1984 y en francés el 3 de enero de 1985. El 6 de marzo de 1987, siguiendo instrucciones del Tribunal, el Secretario solicitó al Secretario General que proporcionara cierta información de fondo para completar el expediente; la información fue proporcionada el 27 de abril de 1987. [p 20]

4. El Presidente del Tribunal decidió el 13 de septiembre de 1984 que las Naciones Unidas y sus Estados miembros debían ser considerados como susceptibles de proporcionar información sobre la cuestión. En consecuencia, por carta de 28 de septiembre de 1984, el Secretario Adjunto notificó a la Organización y a sus Estados miembros, de conformidad con el párrafo 2 del artículo 66 del Estatuto de la Corte, que la Corte estaría dispuesta a recibir declaraciones escritas de ellos dentro de un plazo fijado en el 14 de diciembre de 1984 por Providencia del Presidente de fecha 13 de septiembre de 1984.

5. A petición del Secretario General de las Naciones Unidas, el Presidente del Tribunal, mediante Providencia de 30 de noviembre de 1984, prorrogó dicho plazo hasta el 28 de febrero de 1985.

6. Dentro del plazo así prorrogado, se recibieron declaraciones escritas de los Gobiernos del Canadá, los Estados Unidos de América, Italia y la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, así como del Secretario General de las Naciones Unidas; además, el Secretario General transmitió a la Corte, de conformidad con el párrafo 2 del artículo 11 del Estatuto del Tribunal Administrativo, una declaración en la que exponía las opiniones del Sr. Vladimir Victorovich Yakimetz, antiguo funcionario a quien se refiere la sentencia del Tribunal Administrativo.

7. Por carta del Secretario, de fecha 5 de marzo de 1985, se comunicaron copias de estas declaraciones a las Naciones Unidas y a los Estados que las habían presentado, de conformidad con el párrafo 4 del artículo 66 del Estatuto.

8. En la misma carta de 5 de marzo de 1985, se informó al Canadá, los Estados Unidos de América, Italia y la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, así como a las Naciones Unidas, de que el Presidente de la Corte, de conformidad con el párrafo 4 del artículo 66 de su Estatuto, había decidido permitir a todo Estado u organización que hubiera presentado o transmitido una exposición escrita que presentara observaciones por escrito sobre la exposición hecha o transmitida por cualquier otro Estado u organización, y había fijado el 31 de mayo de 1985 como plazo para la presentación de esas observaciones. Posteriormente, el plazo se prorrogó hasta el 1 de julio de 1985; dentro del plazo así prorrogado, se recibieron en la Secretaría comentarios del Secretario General, que también transmitió los comentarios del Sr. Yakimetz, y de los Estados Unidos de América.

9. El 8 de julio de 1985, se comunicaron copias de estos comentarios a las Naciones Unidas y a los Estados que habían presentado declaraciones escritas, y mediante carta del Secretario, de fecha 3 de noviembre de 1986, se les informó de que el Tribunal no tenía intención de celebrar ninguna sesión pública para oír declaraciones orales en el asunto.

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10. La sentencia del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas (sentencia núm. 333) que fue objeto de la solicitud al Comité de recursos de revisión de las sentencias de los tribunales administrativos que dio lugar a la presente solicitud de opinión consultiva fue dictada el 8 de junio de 1984 en el asunto núm. 322, Yakimetz c. el Secretario General de las Naciones Unidas. A los efectos de la presente opinión, los hechos de ese caso, tal como fueron comprobados por el Tribunal y se exponen en los documentos presentados al Tribunal, pueden resumirse como sigue. El 20 de julio de 1977, en una carta [pág. 21] dirigida al Subsecretario General de Servicios de Personal, el Representante Permanente Adjunto ante las Naciones Unidas de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas recomendó al Sr. Vladimir Victorovich Yaki-metz (en adelante, “el demandante”), nacional de la URSS que había estado empleado por las Naciones Unidas en 1969-1974, para un puesto de revisor (P-4) en el Servicio de Traducción al ruso de las Naciones Unidas. El 23 de noviembre de 1977, se ofreció al demandante “un nombramiento de duración determinada de cinco años, en comisión de servicios del Gobierno de la URSS, en el escalón IV de la categoría de primer oficial (P-4), como revisor en el Servicio ruso”. La carta de nombramiento, que entró en vigor el 27 de diciembre de 1977, fue expedida en nombre del Secretario General el 28 de diciembre de 1977 y aceptada por el demandante el 24 de enero de 1978; no mencionaba la comisión de servicio, y en el apartado “Condiciones especiales” especificaba “Ninguna”. El 5 de octubre de 1981, el demandante fue trasladado como oficial de programas a la Sección de Planificación de Programas de la Oficina de Planificación y Coordinación de Programas del Departamento de Asuntos Económicos y Sociales Internacionales. El 6 de diciembre de 1982 se recomendó el ascenso del demandante a P-5. La carta de nombramiento, fechada el 8 de diciembre de 1982, incluía la “condición especial” de que estaba “en comisión de servicio del Gobierno de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas”, que el demandante aceptó sin comentarios.

11. El 8 de febrero de 1983, el Subsecretario General de Planificación y Coordinación de Programas informó al demandante de que tenía la intención de solicitar una prórroga de su contrato después de que el contrato en vigor expirase el 26 de diciembre de 1983, ya que consideraba que “sería en interés de la Oficina que usted continuase prestando sus servicios” y le preguntó si estaría en condiciones de aceptar dicha prórroga.

El Tribunal Administrativo consideró que “se disponía de pruebas” de que por esas fechas

“las autoridades de la URSS contemplaban la posibilidad de sustituir al demandante por otra persona que ya habían seleccionado y a la que deseaban que el demandante siguiera formando”
y que

“se le sugirió que partiera hacia Moscú a principios de 1983 con este fin, pero su solicitud de permiso fue denegada por las Naciones Unidas”. (Sentencia, párrafo XI.)

El 9 de febrero de 1983, el demandante solicitó asilo en los Estados Unidos de América. El 10 de febrero de 1983 informó al Representante Permanente de la URSS ante las Naciones Unidas de que dimitía de su cargo en el Ministerio de Asuntos Exteriores de la URSS y de todos [p 22] los demás cargos oficiales que ocupaba en el Gobierno soviético, y que había presentado una solicitud de asilo al Gobierno de los Estados Unidos de América. Mediante carta de la misma fecha, el demandante notificó al Secretario General, en virtud de la regla 104.4 c) del Reglamento del Personal, su intención de adquirir la condición de residente permanente en los Estados Unidos de América, y le informó de que había solicitado asilo y dimitido “de todos los cargos oficiales que ocupaba en el Gobierno de la Unión Soviética”; en dicha carta aseguraba al Secretario General su “deseo e intención de seguir cumpliendo todas mis obligaciones en virtud de mi contrato de trabajo”. El 28 de febrero de 1983, el Director de la División de Administración de Personal informó al demandante de que el Secretario General había decidido concederle una excedencia especial con sueldo completo, con efectos a partir del 1 de marzo de 1983 y hasta nuevo aviso, de conformidad con el artículo 105.2 a) del Estatuto del Personal, y que cualquier otra decisión relativa a su caso sería adoptada por el Secretario General en una fase posterior. El 1 de marzo de 1983, en una carta dirigida al Director de la División de Administración de Personal, el demandante solicitó que se le comunicaran las razones precisas de “por qué se había concedido la excedencia”, y pidió aclaraciones sobre una serie de puntos.

El 11 de marzo de 1983, a raíz de una comunicación del Asistente Ejecutivo del Secretario General dirigida al Director de la División de Administración de Personal, este último informó al demandante de que el Secretario General también había “determinado que, en esta coyuntura y a la espera de un nuevo examen, lo mejor para la Organización es que [el demandante] no entre en los locales de las Naciones Unidas”, con efecto inmediato y hasta nuevo aviso. En dicha carta, el Director también abordaba las cuestiones planteadas por el Solicitante el 1 de marzo de 1983.

12.

El 17 de marzo de 1983, el demandante escribió al Secretario General solicitando una revisión, con arreglo al apartado a) de la regla 111.3 del Reglamento del Personal, de la decisión de concederle una excedencia especial, y reiterando su petición de una explicación por escrito de por qué se consideraba que, en interés de la Organización, era mejor que no entrase en los locales de las Naciones Unidas; añadió, no obstante, que, por consejo de su abogado y bajo protesta, acataría por supuesto la decisión del Secretario General. El 29 de junio de 1983, el demandante fue ascendido a P-5 con efecto a partir del 1 de abril de 1983.

13. El 25 de octubre de 1983, el demandante dirigió un memorando al Subsecretario General de Planificación y Coordinación de Programas, en el que recordaba que su contrato de plazo fijo con las Naciones Unidas expiraba el 26 de diciembre de 1983, y expresaba la esperanza de que, sobre la base de su rendimiento, fuera posible recomendar una nueva prórroga de su contrato con las Naciones Unidas, “o incluso mejor, un nombramiento de carrera”. El 8 de noviembre de 1983, el Subsecretario General respondió, elogiando el rendimiento del demandante y concluyendo:
[p 23] “Desde mi perspectiva como jefe de esta Oficina, no encuentro ninguna dificultad en recomendar una nueva prórroga de su contrato y tengo la intención de hacerlo en el momento oportuno.”

El 23 de noviembre de 1983, el Jefe Adjunto de los Servicios de Personal informó al demandante, “siguiendo instrucciones de la Oficina del Secretario General”, de que la Organización no tenía intención de prorrogar su contrato de duración determinada más allá de la fecha de expiración, es decir, el 26 de diciembre de 1983. El 29 de noviembre de 1983, el demandante protestó contra la decisión en una carta dirigida al Subsecretario General de Servicios de Personal, en la que hacía referencia a sus “derechos adquiridos en virtud de la resolución 37/126, IV, párrafo 5 de la Asamblea General”; dicho texto, citado en la carta, dispone que la Asamblea General

“Decide que los funcionarios con nombramientos de plazo fijo que hayan completado cinco años de buenos servicios continuos tendrán todas las consideraciones razonables para un nombramiento de carrera”.
El 2 de diciembre de 1983, el Subsecretario General de Planificación y Coordinación de Programas, en una carta dirigida al Subsecretario General de Servicios de Personal, declaró, entre otras cosas, que le parecía “extraordinario que se tomara tal decisión sin consultar al jefe de la Oficina de que se trate”. El 13 de diciembre de 1983, el demandante solicitó al Secretario General que revisara la decisión de no prorrogar su nombramiento más allá de su fecha de expiración; de nuevo invocó expresamente sus derechos en virtud de la resolución 37/126, IV, párrafo 5, de la Asamblea General.
14. En una respuesta fechada el 21 de diciembre de 1983, el Subsecretario General de Servicios de Personal declaró:

“El Secretario General ha examinado detenidamente las cuestiones planteadas en su solicitud de revisión administrativa de fecha 13 de diciembre de 1983 … así como en su carta anterior de fecha 29 de noviembre de 1983, en relación con la comunicación, de fecha 23 de noviembre de 1983, de que ‘no es intención de la Organización prorrogar su nombramiento de plazo fijo más allá de su fecha de expiración, es decir, el 26 de diciembre de 1983’.
En sus cartas, tras referirse a su hoja de servicios y a las evaluaciones de sus supervisores, usted afirma que, en tales condiciones, “la mayoría de los funcionarios tendrían la expectativa de que su candidatura a un nombramiento de carrera sería “objeto de toda consideración razonable”, como exige la resolución 37/126 IV de la Asamblea General”.

Su situación, sin embargo, no es similar a la de “la mayoría de los funcionarios” con historiales de servicio comparables, porque su contrato actual [24] se celebró sobre la base de una comisión de servicio de su administración pública nacional. En el momento de su actual nombramiento, su Gobierno acordó liberarle para prestar servicios en virtud de un contrato de un año, la Organización acordó así limitar la duración de su servicio en las Naciones Unidas, y usted mismo era consciente de ese acuerdo que, por lo tanto, no puede darle ninguna expectativa de renovación sin la participación de todas las partes originalmente implicadas.

Además, usted está prestando servicios en virtud de un nombramiento de plazo fijo, que, como se establece expresamente en la regla 104.12 b) del Reglamento del Personal y se reitera en su carta de nombramiento, “no conlleva ninguna expectativa de renovación ni de conversión a ningún otro tipo de nombramiento”. En vista de lo anterior, las razones expuestas por usted en su memorándum de 13 de diciembre no exigen que el Secretario General modifique la decisión que se le comunicó por carta de 23 de noviembre de 1983. Dicha decisión se mantiene y, por lo tanto, el Secretario General no está en condiciones de acceder a su petición de “que se retire la decisión administrativa y se remita [su] nombre al órgano competente de nombramientos y ascensos para su consideración razonable” para un nombramiento de carrera. En caso de que desee continuar con su recurso, el Secretario General está dispuesto a aceptar la presentación directa de su caso ante el Tribunal Administrativo.”

El 6 de enero de 1984, el demandante presentó el recurso ante el Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas respecto del cual se dictó la sentencia núm. 333.

15. 15. Un acontecimiento que se produjo después de la presentación de la demanda ante el Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas, y al que no se refirió el Tribunal en su sentencia (aunque se mencionó en los alegatos ante el Tribunal), fue una nueva solicitud de empleo en las Naciones Unidas presentada por el demandante. El 9 de enero de 1984, según la declaración del demandante transmitida al Tribunal por el Secretario General, remitió un nuevo formulario de antecedentes personales P-ll a la División de Contratación, Oficina de Servicios de Personal, “solicitando un empleo en las Naciones Unidas”. En el punto 4 (Nacionalidad(es) de nacimiento), escribió “URSS”. En el punto 5 (Nacionalidad(es) actual(es)), escribió “EE.UU., pendiente”. En el punto 16 (¿Ha obtenido el estatuto de residente legal permanente en un país distinto del de su nacionalidad? En caso afirmativo, ¿en qué país?), escribió “Sí, EE.UU.”.

En el punto 17 (¿Ha tomado alguna medida legal para cambiar su nacionalidad actual? Si la respuesta es afirmativa, explique detalladamente:), escribió “He solicitado la nacionalidad estadounidense.

El proyecto de ley nº S.1989 está ahora en el Senado de EE.UU.”. El Demandante declaró que no había recibido ningún acuse de recibo [p 25] de esta solicitud, y esto no ha sido desmentido por el Demandado.

16. El demandante presentó esta nueva solicitud de empleo en las Naciones Unidas después de que el Sr. J. Sills, portavoz del Secretario General, respondiendo a una pregunta en una conferencia de prensa celebrada el 4 de enero de 1984, dijera que

“Si el Sr. Yakimetz decidiera solicitar un puesto en las Naciones Unidas se le daría toda la consideración junto con otros solicitantes para cualquier puesto, incluido su antiguo puesto”.

El New York Times del mismo día publicó un artículo sobre la no renovación del contrato del demandante; en el artículo se citaba al Asistente Ejecutivo del Secretario General, D. Emilio de Olivares, de la siguiente manera:

“‘No lo prorrogamos porque no podemos’, dijo Emilio de Olivares, un alto ayudante del Sr. Pérez de Cuéllar, sobre el contrato de Yakimetz.

El Sr. Olivares dijo que, según la legislación soviética, el Sr. Yakimetz sigue siendo ciudadano soviético. . .

Además, al igual que todos los empleados soviéticos de la Secretaría, fue oficialmente “enviado” por su Gobierno de origen. . .
Para prorrogar el contrato, dijo el Sr. Olivares, era esencial el consentimiento soviético. Pero, dijo, ‘los soviéticos se negaron'”.

El Sr. Patricio Ruedas, Secretario General Adjunto de Administración y Gestión, escribió una carta al New York Times, publicada el 25 de enero de 1984, en la que comentaba el citado informe periodístico. En ella mencionaba a otros eminentes funcionarios que habían sido enviados en comisión de servicio y la legislación de los Estados Unidos que permitía el envío en comisión de servicio, y concluía:

“Las Naciones Unidas se esfuerzan por obtener personal cualificado de cada uno de sus Estados miembros.

El empleo directo, así como los préstamos de los gobiernos, se han utilizado, y se siguen utilizando, como procedimientos normales de contratación. La principal diferencia entre ambos es que una persona que está en préstamo regresa a su gobierno a menos que éste acuerde lo contrario, un principio aplicable en todos los casos, y no sólo en aquellos en los que está implicada la URSS.”

17.

Las principales alegaciones del demandante ante el Tribunal fueron resumidas por éste de la siguiente manera:

“1. Ningún impedimento legal existía en el momento de la decisión impugnada, ni existe ahora, para la continuación del servicio del demandante en las Naciones Unidas:

[p 26]

(a) el demandante no estaba en ningún sentido jurídicamente reconocible en comisión de servicio;

(b) después del 10 de febrero de 1983, el demandado no tenía ni la obligación ni el derecho de solicitar o recibir instrucciones sobre el demandante de ninguna autoridad ajena a la Organización;

(c) después del 26 de diciembre de 1983, no existía ningún impedimento legal para que el demandante siguiera siendo nombrado en las Naciones Unidas;

2.

El Solicitante tenía una expectativa legal y moralmente justificable de un empleo continuado en las Naciones Unidas, y el derecho a una consideración razonable para un nombramiento de carrera.

3.

Al Solicitante se le negó la consideración razonable para un nuevo empleo a la que tenía derecho.”

18. A continuación, el Tribunal resumió de manera similar las principales alegaciones de la Demandada de la siguiente manera:

“1. El demandante no tiene ningún derecho, ni siquiera una expectativa jurídicamente reconocible, en lo que respecta a la continuación en el empleo tras la expiración de su contrato de duración determinada:

(a) el contrato de duración determinada excluye cualquier expectativa;

(b) ninguna circunstancia ajena al contrato dio lugar a expectativas legalmente reconocibles:

(i) las circunstancias relativas a la comisión de servicio no podrían haber creado una expectativa. La separación del servicio gubernamental durante el período de nombramiento en las Naciones Unidas no dio lugar a nuevas condiciones contractuales con las Naciones Unidas;

(ii) los elogios de los supervisores no comprometían al Secretario General a prorrogar el nombramiento. No se cumplían las condiciones previas para que la Junta de Nombramientos y Ascensos considerara la posibilidad de un nuevo nombramiento;

(iii) la resolución 37/126, IV, párrafo 5, de la Asamblea General no supuso un cambio en el procedimiento de nombramiento.

2. 2. La decisión del Secretario General de no proceder a un nuevo nombramiento era competencia exclusiva suya en virtud de la Carta y del Estatuto de los funcionarios:

(a) al adoptar su decisión, el Secretario General tuvo en cuenta todas las circunstancias del caso;

(b) al tomar su decisión en el caso, el Secretario General actuó en interés de la Organización”[p 27].

19. A continuación, el Tribunal declaró que las cuestiones jurídicas planteadas en el asunto eran las siguientes

“(a) si el trabajo del demandante con las Naciones Unidas en diferentes periodos creaba una expectativa legal de seguir prestando servicios a las Naciones Unidas;

(b) si, y en caso afirmativo en qué medida, el párrafo 5 de la resolución 37/126, IV, de la Asamblea General, de 17 de diciembre de 1982, que dice

Decide que los funcionarios con nombramientos de plazo fijo que hayan completado cinco años de buenos servicios continuos tendrán todas las consideraciones razonables para ser nombrados funcionarios de carrera”.

se ha llevado a cabo;

(c) las consecuencias de la aplicación de las normas y reglamentos de las Naciones Unidas en relación con la legislación de los Estados Unidos sobre el estatuto de residente y la ciudadanía.”

20. La sentencia del Tribunal Administrativo se examinará en detalle más adelante en las presentes conclusiones (apartados 33 y siguientes, infra), siendo suficiente por el momento el breve resumen que figura a continuación. En cuanto a la primera cuestión señalada por el Tribunal, éste consideró, contrariamente a lo alegado por el demandante, que durante su período de servicio en las Naciones Unidas el demandante estuvo en comisión de servicio (sentencia, párrs. III y XIII) y que no existían “pruebas de circunstancias suficientes para establecer que tuviera una expectativa legal de cualquier tipo de nombramiento posterior al término de su nombramiento de plazo fijo” (párr. VI). El Tribunal rechazó el argumento del demandante de que el Secretario General, con sus acciones en relación con el demandante después del 10 de febrero de 1983, cuando renunció al servicio del Gobierno de la URSS, creó un nuevo acuerdo, aunque tácito, en el que el Gobierno soviético no estaba implicado en modo alguno (párrafo VIII). En cuanto a la cuestión de si se habían cumplido los términos de la resolución 37/126 de la Asamblea General, el Tribunal consideró que el Secretario General estaba obligado por ella, pero que la resolución guardaba silencio sobre quién debía dar “toda consideración razonable” y mediante qué procedimiento.

El Tribunal examinó la carta dirigida al demandante el 21 de diciembre de 1983 (citada en el párrafo 14 supra), y dedujo de ella “la simple y llana inferencia… de que el demandado había dado la consideración requerida (es decir, ‘toda consideración razonable’) para un nombramiento de carrera del demandante” (párr. XVI). Consideró que el procedimiento de ofrecer un nombramiento en período de prueba a un candidato era aplicable en ese momento, que el Secretario General era el único facultado para decidir lo que constituía una “consideración razonable” y si se podía otorgar tal nombramiento al Solicitante. El Tribunal concluyó: [p 28]

“Aparentemente decidió, en el contexto de la puesta a disposición del demandante durante el período de un año comprendido entre el 27 de diciembre de 1982 y el 26 de diciembre de 1983, que no se podía dar al demandante un nombramiento a prueba.

Por lo tanto, ejerció su facultad discrecional correctamente, pero debería haber declarado explícitamente antes del 26 de diciembre de 1983 que había dado “toda consideración razonable” al nombramiento de carrera del Solicitante.” (Párr. XVIII.)

A continuación, el Tribunal rechazó la sugerencia de que el Secretario General hubiera pedido instrucciones a algún Estado miembro o hubiera dejado de algún modo que los deseos de un Estado miembro prevalecieran sobre los intereses de las Naciones Unidas, en contra de lo dispuesto en el párrafo 1 del Artículo 100 de la Carta. El tratamiento por el Tribunal de la tercera cuestión jurídica que identificó (párrafo, (c) citado en el párrafo 19 supra) se examinará más adelante en esta Opinión (párrafos 83 y 84).

21.

21. El Tribunal, al tiempo que rechazaba la demanda que se le había presentado, expresó

“su insatisfacción por el hecho de que el demandado no hiciera constar con suficiente antelación y en términos específicos el hecho de que había prestado a la cuestión del nombramiento de carrera del demandante ‘toda la consideración razonable’, tal y como le ordenaba la resolución de la Asamblea General” (párrafo XX),

pero consideró que ello no había causado ningún perjuicio perceptible al demandante. A la Sentencia se adjuntó una declaración del Presidente del Tribunal, Sr. Endre Ustor, en la que hacía constar su desacuerdo con esta declaración de desaprobación y exponía su opinión de que la doctrina del Tribunal sobre la comisión de servicio “impide no sólo la prórroga de un nombramiento de duración determinada en comisión de servicio, sino también su conversión en cualquier otro tipo de nombramiento sin el consentimiento del Gobierno interesado”. También se adjuntaba una opinión discrepante de un Vicepresidente del Tribunal, el Sr. Arnold Kean, en la que se expresaba la opinión de que

“la decisión del Reponente adolecía de errores fundamentales de hecho o de derecho y debe ser anulada, y que el Tribunal debe aceptar la alegación del Demandante de que se le denegó ilegalmente su derecho a una consideración razonable para un nombramiento de carrera”.

Esta conclusión se basaba, entre otras cosas, en la opinión de que el redactor de la carta de 21 de diciembre de 1983 creía erróneamente que, si el demandante no tenía expectativas de renovación de su nombramiento de plazo fijo, no había posibilidad de que recibiera un nombramiento de carrera en virtud de la resolución 37/126 de la Asamblea General (párrafo 7 del dictamen del Sr. Kean).

**[p 29]

22. El 21 de junio de 1984, el demandante presentó un recurso de revisión de la sentencia ante el Comité de Recursos de Revisión de las Sentencias del Tribunal Administrativo, en el que solicitaba al Comité que pidiera al Tribunal una opinión consultiva sobre los cuatro motivos establecidos en el artículo 11 del Estatuto del Tribunal (que el Tribunal se haya extralimitado en su jurisdicción o competencia, que no ha ejercido la jurisdicción que le ha sido conferida, que ha incurrido en error sobre una cuestión de derecho relativa a las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas, o que ha cometido un error fundamental de procedimiento que ha ocasionado una denegación de justicia). El 10 de agosto de 1984, el Secretario General presentó sus observaciones sobre dicha solicitud. En una sesión pública celebrada el 28 de agosto de 1984, el Comité anunció sus decisiones: decidió que no existía una base sustancial para la demanda en dos de los motivos alegados (que el Tribunal se había extralimitado en su jurisdicción, o que el Tribunal había cometido un error fundamental en el procedimiento que había ocasionado una omisión de justicia); respecto a los otros dos motivos, consideró que existía una base sustancial para la demanda y decidió someter dos cuestiones al Tribunal para que emitiera una opinión consultiva. A continuación, dio a conocer el texto de dichas cuestiones, reproducido en el apartado 1 supra. A continuación, se anunciaron oficialmente los resultados y la participación en las votaciones celebradas durante las deliberaciones privadas del Comité y cinco miembros del Comité formularon declaraciones para que constaran en acta (A/AC.86/XXIV/PV.5).

**
23. La competencia del Tribunal para emitir una Opinión Consultiva a petición del Comité de Recursos de Revisión de las Sentencias del Tribunal Administrativo (en adelante, “el Comité”) se deriva inmediatamente de los párrafos 1 y 2 del artículo 11 del Estatuto del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas, que dispone lo siguiente

“1. 1. Si un Estado Miembro, el Secretario General o la persona respecto de la cual el Tribunal haya dictado una sentencia (incluida cualquier persona que haya sucedido en los derechos de dicha persona a su muerte) impugna la sentencia alegando que el Tribunal se ha extralimitado en su jurisdicción o competencia o que el Tribunal no ha ejercido la jurisdicción que le ha sido conferida, o ha incurrido en error sobre una cuestión de derecho relativa a las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas, o haya cometido un error fundamental de procedimiento que haya ocasionado una denegación de justicia, dicho Estado Miembro, el Secretario General o el interesado podrán, en un plazo de treinta días a partir de la fecha de la sentencia, dirigir una solicitud por escrito al Comité establecido en el párrafo 4 de este artículo, pidiéndole que solicite una opinión consultiva de la Corte Internacional de Justicia sobre la cuestión.

2. 2. En un plazo de treinta días a partir de la recepción de la solicitud prevista en el párrafo 1 del presente artículo, el Comité decidirá si la solicitud tiene o no fundamento. Si el Comité [p 30]decide que existe tal fundamento, solicitará una opinión consultiva de la Corte, y el Secretario General dispondrá que se transmita a la Corte la opinión de la persona a que se refiere el párrafo 1.”

No obstante, el texto fundamental a este respecto es el artículo 96 de la Carta de las Naciones Unidas:

“1. La Asamblea General o el Consejo de Seguridad podrán pedir a la Corte Internacional de Justicia que emita una opinión consultiva sobre cualquier cuestión jurídica.

2. Los demás órganos de las Naciones Unidas y los organismos especializados que en cualquier momento sean autorizados para ello por la Asamblea General, podrán también solicitar a la Corte opiniones consultivas sobre las cuestiones jurídicas que se planteen en el ámbito de sus actividades.”

Asimismo, el párrafo 1 del artículo 65 del Estatuto de la Corte dispone que

“La Corte podrá emitir una opinión consultiva sobre cualquier cuestión jurídica a petición de cualquier órgano que esté autorizado por la Carta de las Naciones Unidas o de conformidad con ella para formular tal petición.”

24. En dos opiniones consultivas anteriores (Solicitud de revisión de la sentencia núm. 158 del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas, Recueil 1973, p. 166; Solicitud de revisión de la sentencia núm. 273 del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas, Recueil 1982, p. 325), la Corte ha examinado la cuestión de su competencia en virtud de estas disposiciones. En uno de estos casos, la solicitud de dictamen tenía su origen, como en el presente asunto, en una solicitud de un funcionario; en el otro, la solicitud tenía su origen en una petición presentada al Comité por un Estado miembro. En el primero de esos casos, el Tribunal concluyó que

“el Comité de solicitudes de revisión de fallos del Tribunal Administrativo es un órgano de las Naciones Unidas, debidamente constituido en virtud de los Artículos 7 y 22 de la Carta, y debidamente autorizado en virtud del párrafo 2 del Artículo 96 de la Carta para solicitar opiniones consultivas de la Corte a los efectos del Artículo 11 del Estatuto del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas. De ello se deduce que la Corte es competente, en virtud del artículo 65 de su Estatuto, para conocer de una solicitud de opinión consultiva del Comité formulada en el ámbito del artículo 11 del Estatuto del Tribunal Administrativo.” (Solicitud de revisión de la sentencia núm. 158 del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas, I.C.J. Reports 1973, p. 175, párr. 23).

Esta conclusión presupone que, en un caso concreto, se cumplan las condiciones establecidas por la Carta, el Estatuto y el Estatuto del Tribunal Administrativo y, en particular, que la cuestión sobre la que se solicita el dictamen del Tribunal sea una “cuestión jurídica” y “que se plantee [p 31] en el ámbito de [las] actividades” del órgano requirente. La cuestión de si un órgano jurisdiccional no ha ejercido su competencia es claramente una cuestión jurídica, como lo es también la cuestión de si ha incurrido en un error de Derecho. Además, las cuestiones planteadas al Tribunal por el Comité en el presente caso

“se derivan claramente del ejercicio de [su] función principal de examinar las solicitudes que se le presentan. Se trata, por tanto, de cuestiones que, a juicio del Tribunal de Justicia, se plantean en el marco de las actividades propias del Comité, ya que no se derivan de las sentencias del Tribunal Administrativo, sino de las impugnaciones de dichas sentencias formuladas ante el propio Comité”.

(Solicitud de revisión de la sentencia núm. 158 del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas, I.C.J. Reports 1973, p. 174, párr. 21).

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25. Por supuesto, está bien establecido que

“El párrafo 1 del artículo 65 del Estatuto, que establece la facultad de la Corte de emitir una opinión consultiva, es permisivo y, en virtud de él, esa facultad es de carácter discrecional”. (Recueil 1975, p. 21, párr. 23).
Está igualmente bien establecido que la respuesta del Tribunal a una solicitud de opinión representa su participación en las actividades de las Naciones Unidas y, en principio, no debe ser rechazada.

Sin embargo, al considerar el ejercicio adecuado de su discreción a este respecto, es esencial que la Corte centre su atención en la cuestión o cuestiones a las que se le pide que responda, y no en cuestiones conexas o accesorias que puedan haber surgido en relación con el problema planteado a la Corte. En el presente caso, el Gobierno de los Estados Unidos ha defendido la opinión de que

“es… importante que el Tribunal aclare el significado y la naturaleza de la comisión de servicio a la luz de su uso creciente en la dotación de personal de las organizaciones internacionales en general y de las Naciones Unidas en particular, aunque este asunto no se refiera a la cuestión de si el demandante estuvo de hecho en comisión de servicio en las Naciones Unidas durante su segundo período ininterrumpido de servicio en la Organización, del 27 de diciembre de 1977 al 26 de diciembre de 1983”.

Del mismo modo, el Gobierno de Italia ha llamado la atención sobre la incertidumbre creada por la sentencia núm. 333 en cuanto a la situación de los funcionarios en comisión de servicio y sobre la consideración que pesó en el Tribunal para pronunciarse en un caso de revisión anterior, a saber, la “estabilidad y eficacia de las organizaciones internacionales” (Recueil 1982, p. 347, párr. 45). La solicitud dirigida al Tribunal no es, sin embargo, la de un dictamen sobre el “significado y la naturaleza de la comisión de servicio”, de modo que sólo si, o en la medida [p 32] en que, resultara necesario que el Tribunal determinara el significado y la naturaleza de la comisión de servicio para poder responder a una u otra de las dos cuestiones concretas que se le plantean, dicho examen formaría parte propiamente de su dictamen consultivo.

26. 26. Sin embargo, dejando de lado por esta razón la pretendida conveniencia de un dictamen jurídico autorizado sobre la naturaleza de la comisión de servicio, el Tribunal de Justicia considera que existe una clara justificación jurídica para responder a las dos cuestiones que le plantea el Comité. Cuando se presentó por primera vez al Tribunal de Justicia una solicitud de dictamen consultivo con arreglo al artículo 11 del Estatuto del Tribunal Administrativo, el Tribunal sometió el mecanismo establecido por dicho artículo a un examen crítico, con el fin de cerciorarse de que sería correcto emitir un dictamen en tal caso. Inspirándose en su propio planteamiento anterior sobre la cuestión de revisar en una Opinión Consultiva una decisión del Tribunal Administrativo de la OIT, se mostró reacio a “poner en peligro el funcionamiento del régimen establecido por el Estatuto del Tribunal Administrativo para la protección judicial de los funcionarios” y concluyó que

“aunque el Tribunal no considera que el procedimiento de revisión previsto en el artículo 11 esté exento de dificultades, no le cabe duda de que, en las circunstancias del presente caso, debe acceder a la solicitud de opinión consultiva formulada por el Comité de Solicitudes de Revisión de Sentencias del Tribunal Administrativo” (Solicitud de Revisión de la Sentencia nº 158 del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas, I.C.J. Reports 1973, p. 183, párr. 40).

Esta conclusión está matizada por una reserva en cuanto al fondo del procedimiento establecido por el artículo 11 del Estatuto del Tribunal. En su Opinión Consultiva de 1973, el Tribunal examinó una serie de críticas dirigidas a este procedimiento y, en particular, el hecho de que “al estar compuesto por Estados miembros, el Comité es un órgano político” y, sin embargo, desempeñaba “funciones que, en opinión del Tribunal, normalmente son desempeñadas por un órgano jurídico” (I.C.J. Reports 1973, p. 176, párr. 25). Sin embargo, en última instancia, el Tribunal consideró que debía emitir una opinión consultiva a petición del Comité establecido en virtud del artículo 11: señaló que

“Una negativa del Tribunal a desempeñar su papel en el sistema de revisión judicial establecido por la Asamblea General sólo tendría como consecuencia que este sistema no funcionaría precisamente en aquellos casos en los que el Comité haya constatado que existe una base sustancial para las objeciones que se han planteado contra una sentencia.” (Ibid., p. 177, párrafo 28.)

Del mismo modo, en el presente caso se desprende claramente de la solicitud formulada por el Comité, de las declaraciones escritas presentadas a la Corte por el Gobierno de Italia y el Gobierno de los Estados Unidos de América, y de la declaración de opiniones del demandante transmitida a la Corte, que [p 33] se han formulado objeciones contra la sentencia núm. 333, y que su examen es apropiado para garantizar “la protección judicial de los funcionarios” de las Naciones Unidas. En consecuencia, al tiempo que renueva las reservas formuladas en casos anteriores en cuanto al procedimiento establecido por el artículo 11, el Tribunal concluye que debe emitir una opinión consultiva en el presente caso.

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27. Las dos disposiciones del artículo 11 del Estatuto, en las que se especifican los motivos de recusación respecto de los cuales en este caso el Comité consideró que existía una base sustancial para la solicitud de revisión, han sido examinadas por la Corte anteriormente, en dos opiniones consultivas anteriores, en 1973 y 1982, sobre casos que le remitió el Comité. En dichos dictámenes, el Tribunal estableció un principio en cuanto al alcance de su actuación en respuesta a tales solicitudes, y una excepción limitada al principio en el caso de uno de los dos motivos considerados. En el caso de la Solicitud de Revisión de la Sentencia nº 158 del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas, el Tribunal estableció el principio de que la función del Tribunal en los procedimientos de revisión no es volver a juzgar el caso, pero añadió que esto

“no significa que, en un caso apropiado, cuando la sentencia haya sido impugnada por un error sobre una cuestión de derecho relativa a las disposiciones de la Carta, no pueda pedirse al Tribunal que revise el fondo mismo de la decisión” (Recueil 1973, p. 188, párr. 48).

En 1982, el Tribunal, en su dictamen sobre la solicitud de revisión de la sentencia nº 273 del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas, citó este pasaje y pasó a examinar detenidamente la cuestión de su función adecuada cuando se le pide una Opinión Consultiva respecto del motivo de recusación relativo al error sobre una cuestión de derecho relativa a disposiciones de la Carta.

Observó que la respuesta a esa pregunta debía depender “no sólo de los términos del artículo 11, sino también de varios otros factores, incluidos, en primer lugar, el Estatuto del Tribunal, la jurisprudencia del Tribunal, los requisitos generales para el ejercicio de la función judicial”, así como de los términos exactos de la pregunta concreta formulada al Tribunal por el Comité (Recueil 1982, p. 355, párr. 57). Volvió a hacer hincapié en que “la función propia de la Corte no es volver a juzgar el caso y tratar de sustituir la opinión del Tribunal por la suya propia sobre el fondo” (ibíd., pág. 356, párr. 58). Este principio debe seguir guiando al Tribunal en el presente asunto. Por lo tanto, no tendrá necesariamente que ocuparse de los problemas planteados por ciertas medidas administrativas adoptadas, o que deberían haberse adoptado, por la Secretaría, y que han sido objeto de críticas, al mismo tiempo que la Sentencia núm. 333 del Tribunal. Teniendo en cuenta los límites de su competencia fijados por los textos aplicables, la Corte no debe pronunciarse sobre la exactitud o inexactitud de ninguna de las conclusiones del Tribunal en [p 34] la Sentencia núm. 333, a menos que sea necesario hacerlo para responder a las cuestiones que se le plantean.

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28. El Tribunal de Justicia aborda ahora la primera de las dos cuestiones que le plantea el Comité, a saber:

“En su sentencia nº 333 de 8 de junio de 1984 (AT/DEC/333), ¿el Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas no ejerció la competencia de que estaba investido al no responder a la cuestión de si existía un impedimento legal para que el demandante siguiera trabajando en las Naciones Unidas tras la expiración de su contrato el 26 de diciembre de 1983?”.

Por lo que se refiere a la formulación de esta pregunta, el Tribunal de Justicia debe observar en primer lugar que existe, o al menos parece existir, una discrepancia entre la versión inglesa, que se refiere a un “legal impediment … to the further employment in the United Nations” y la versión francesa, que se refiere a un “obstacle juridique au renouvellement de l’engagement du requérant à l’Organisation des Nations Unies”. El texto francés parece referirse únicamente a la estrecha hipótesis de una mera prórroga o renovación del contrato celebrado por el demandante hasta el 26 de diciembre de 1983. Sin embargo, según el Informe del Comité (A/AC.86/30, párrafo 13), la decisión del Comité se basó en una propuesta, en inglés, formulada por el representante del Reino Unido (A/ AC.86/R. 120), que utilizaba la expresión “legal impediment… to the further employment”. En consecuencia, debe considerarse que las palabras de la versión francesa “obstacle juridique au renouvellement de l’engage-ment” son una traducción de esta expresión, y por lo tanto se refieren a un impedimento jurídico a un “nombramiento ulterior” o “nuevo nombramiento” del Solicitante en la Organización, incluyendo tanto el caso de una prórroga de un contrato existente, como el de un nombramiento distinto de la relación contractual preexistente.

29. 29. La cuestión de si existía un “impedimento legal” para la continuación del empleo del demandante se planteó desde el principio cuando el demandante, en su solicitud al Tribunal Administrativo, le pidió que “resolviera y declarara que no existía ningún impedimento legal para su continuación en el empleo en las Naciones Unidas después de la expiración de su contrato el 26 de diciembre de 1983”. Aunque sostenía que “no se produjo ninguna comisión de servicio jurídicamente válida”, o que después del 10 de febrero de 1983 hubo un “nuevo acuerdo contractual”, admitía que “al haber dimitido de todos los cargos que podría haber ocupado en el Gobierno de la URSS, evidentemente no tenía derecho a una prórroga de la comisión de servicio, ni habría consentido en ella”.

Por otra parte, sostuvo que “No había ningún impedimento legal, sin embargo, para su elegibilidad para un nuevo contrato de duración determinada, o un nombramiento a prueba”, y que “tenía una expectativa legal y moralmente justificable de continuar [p 35] en el empleo de la ONU, y el derecho a una consideración razonable para un nombramiento de carrera”.

30. En su Contestación, el Demandado declaró en respuesta al motivo relativo a la cuestión de un “impedimento legal”:
“Con respecto al motivo C, la Demandada no discute que estaba dentro de la autoridad y discrecionalidad del Secretario General volver a nombrar al Demandante tras la expiración de su contrato.”

(Párr. 27 (c).)

En las circunstancias existentes en el momento de la carta de 21 de diciembre de 1983, “un nuevo nombramiento sobre la base de la comisión de servicio estaba obviamente fuera de cuestión”, pero al mismo tiempo “En esas circunstancias, no existía ninguna prohibición contractual o de otro tipo con base legal para el Secretario General, ya fuera para conceder o denegar otro nombramiento”. Por lo tanto, ante el Tribunal, el Secretario General se comprometió a considerar que no existía ningún “impedimento legal” para la concesión de un nombramiento de carrera; y afirmó que “La decisión ahora impugnada fue adoptada por el Secretario General tras considerar todas las circunstancias del caso…” y que ello constituía una “consideración razonable” en el sentido de la resolución 37/126 de la Asamblea General.

En sus “Observaciones sobre los motivos y conclusiones del demandante” formales, el Secretario General afirmó

“Con respecto al motivo E, la Demandada solicita al Tribunal que concluya que la Demandante no tenía “derecho” a una consideración favorable para un nombramiento de carrera y que, de hecho, recibió la consideración que era razonable.”

31.

En sus “Observaciones a la Respuesta del Demandado”, el Demandante no se refirió en absoluto al reconocimiento por parte del Secretario General, en el párrafo 27 (c) de su Respuesta, citado anteriormente, de que no existía “impedimento legal” para un nuevo nombramiento; se limitó a discrepar de la afirmación de que se había dado una “consideración razonable”, afirmando que “El Secretario General, debido a una interpretación errónea de la situación contractual del Demandante, no puede haber dado toda consideración razonable a su candidatura”. Citando la carta de 21 de diciembre de 1983, las observaciones del portavoz del Secretario General, Sr. Sills, en la rueda de prensa de 4 de enero de 1984, las observaciones del Sr. de Olivares en la misma fecha, y la carta del Sr. Ruedas publicada en el New York Times el 25 de enero de 1984 (véase el párrafo 16 supra), el demandante concluía:
“Si tenía la impresión, como indican [las declaraciones citadas], de que cualquier prórroga del nombramiento del demandante sin el consentimiento del Gobierno estaba fuera del alcance de sus facultades discrecionales, el Secretario General no puede haber dado toda consideración razonable a un nombramiento de carrera, en violación de los derechos del demandante.

Si no tenía esa impresión, entonces las razones aducidas por los funcionarios citados anteriormente eran engañosas”.

En otras palabras, el demandante invitó al Tribunal a declarar que el análisis de la situación jurídica expresado en el párrafo 27 (c) de la respuesta del Secretario General no era la opinión que él, o sus funcionarios responsables, habían mantenido en el momento en que se suponía que se había dado la “consideración razonable”; y que la opinión que realmente se mantuvo en ese momento, que la comisión de servicio dio lugar a un “impedimento legal” para cualquier empleo posterior, era incorrecta, y era tal que ninguna “consideración” sobre esa base podía ser “razonable” en el sentido de la resolución 37/126.

*

32. 32. Una cuestión preliminar surge de la redacción de la primera cuestión planteada al Tribunal por el Comité, en la que se pregunta específicamente al Tribunal si el Tribunal Administrativo no ejerció su jurisdicción “al no responder a la cuestión de si existía un impedimento legal” para que el demandante siguiera trabajando. Se ha sugerido que el Comité pretendía que el Tribunal diera por sentado que el Tribunal no respondió de hecho a esa pregunta, y que se pronunciara únicamente sobre la cuestión jurídica de si el Tribunal incurrió así en incompetencia.

Se trata de un problema de interpretación, en el sentido de que conviene determinar lo que el Comité pretendía pedir al Tribunal; pero también de un problema relativo a las competencias respectivas del Comité y del Tribunal. En opinión del Tribunal, es esta última consideración la que prevalece. Una interpretación tan restrictiva de la pregunta del Comité como la sugerida más arriba parece prima facie improbable, y “no cabe suponer” que el órgano que solicita un dictamen de la Corte “pretenda así encadenar u obstaculizar a la Corte en el desempeño de sus funciones judiciales” (Certain Expenses of the United Nations, I.C.J. Reports 1962, p. 157).

Sin embargo, aunque tal hubiera sido la intención del Comité, en opinión del Tribunal, éste estaría obligado a examinar la cuestión en todos sus aspectos: “el Tribunal debe tener plena libertad para considerar todos los datos pertinentes de que disponga al formarse una opinión sobre una cuestión que se le haya planteado para que emita un dictamen consultivo” (ibíd.). Por lo tanto, la Corte no puede limitarse a suponer que el Tribunal efectivamente no respondió a la cuestión del impedimento legal alegado, y considerar únicamente si al no hacerlo faltó a su jurisdicción.

33. La forma en que el Tribunal abordó esta cuestión no está del todo clara. Sin embargo, el Tribunal [p 37] considera que ello se debió a que estaba obligado a tratar en primer lugar otras alegaciones expuestas en la solicitud que le presentó la demandante. La argumentación de dicha demanda se articula en torno a los tres grandes epígrafes que el Tribunal enumeró al principio de su sentencia (véase el apartado 17 supra).

Uno de ellos, mencionado en segundo lugar por el demandante, era que “tenía una expectativa legal y moralmente justificable de continuar en el empleo en las Naciones Unidas, y el derecho a una consideración razonable para un nombramiento de carrera”. El Tribunal hizo caso omiso de la cuestión de la justificabilidad moral y se concentró en la idea de la justificabilidad jurídica de la expectativa. Como cuestión de lógica, era apropiado tratar primero esta cuestión de una “expectativa legal”, ya que si el Demandante podía demostrar que poseía tal expectativa, entonces en palabras del Tribunal en un caso anterior “tal expectativa legal creaba una obligación correspondiente por parte del Demandado de proporcionar un empleo continuado al Demandante dentro de [la Organización]” (Sentencia núm. 142, Bhatta-charyya, párr. X).

34.

34. Fue en el contexto de su examen de la reclamación de una “expectativa jurídica” que el Tribunal determinó, contrariamente a la primera alegación del demandante, que “durante el período de su servicio en las Naciones Unidas, el demandante estuvo en comisión de servicio” (párr. XIII) y que el demandado había concluido -correctamente, en opinión del Tribunal- en la carta de 21 de diciembre de 1983 que “puesto que la participación de todas las partes interesadas era necesaria para la renovación del nombramiento del demandante, dicha renovación era imposible dadas las circunstancias” (párr. IV).

El Tribunal observó que el demandado se basaba en la disposición de la regla 104.12 b) del Reglamento del Personal, según la cual “el nombramiento de plazo fijo no conlleva ninguna expectativa de renovación ni de conversión en ningún otro tipo de nombramiento”, y consideró que “no parece que el demandante haya aportado pruebas de circunstancias suficientes para establecer que tenía una expectativa legal de cualquier tipo de nombramiento posterior al término de su nombramiento de plazo fijo” (párr. VI). El Tribunal consideró además que “en la medida en que [el demandante] estaba en comisión de servicio del Gobierno de la URSS, ninguna de las acciones que llevó a cabo podía dar lugar a ninguna expectativa legal de renovación de su nombramiento” (párrafo XII), siendo las acciones del demandante a las que se hace referencia su dimisión de los puestos en la URSS y su solicitud de asilo en los Estados Unidos. En lo que era claramente una alusión al caso Bhattacharyya, el Tribunal añadió:

“Si su nombramiento de duración determinada no estuviera basado en una comisión de servicio podría, según la jurisprudencia del Tribunal, tener en determinadas circunstancias expectativas de uno u otro tipo para una prórroga, pero tal situación no se produjo”. (Párr. XII.)

Antes de exponer su conclusión sobre la cuestión de la “expectativa legal”, el Tribunal incluyó un pasaje en su razonamiento que hacía referencia al efecto de un cambio de nacionalidad efectuado por un miembro del personal, y citaba otra sentencia del Tribunal (No. 326, Fischman). El Tribunal tendrá ocasión de examinar esta parte de la sentencia más adelante, en el contexto de la segunda de las dos cuestiones que se le plantean.

35. Cabe señalar que sólo en el contexto del examen por el Tribunal de la cuestión de la reclamación de una expectativa legal citó (en el párrafo V) la disposición de la Regla 104.12 2(b) del Reglamento del Personal expuesta anteriormente. Por consiguiente, el Tribunal no considera que al hacerlo el Tribunal pretendiera sugerir que esta regla impediría que la “consideración razonable” exigida por la resolución 37/126 de la Asamblea General condujera a la concesión de un nombramiento de carrera o a la “conversión en” tal nombramiento en las circunstancias contempladas por dicha resolución. El párrafo 5 de la parte IV de la resolución 37/126, que debía aplicarse específicamente a los funcionarios con contratos de duración determinada, debía interpretarse junto con el apartado b) de la regla 104.12 del Reglamento del Personal, ya que este último seguía en vigor. La resolución no podía, por supuesto, conferir ninguna expectativa, legal o de otro tipo, “de renovación o de conversión en cualquier otro tipo de nombramiento” mientras la Regla 104.12 (b) siguiera en vigor; por lo tanto, una “contraprestación razonable” no podía implicar una expectativa que supusiera obligación alguna por parte del Secretario General de nombrar al demandante.

Pero, por otra parte, la existencia de la Regla de Personal no impedía evidentemente que se diera una “consideración razonable” a un nombramiento de carrera.

36.

El Tribunal concluyó “que durante el período de su servicio en las Naciones Unidas el demandante estuvo en comisión de servicio”, y que se requería el consentimiento de su Gobierno nacional para modificar esa situación. Con sus conclusiones sobre estos puntos “en mente”, el Tribunal pasó a examinar “la alegación del demandante de que tenía derecho, pero se le denegó, el derecho a recibir ‘toda consideración razonable’ en los términos del párrafo 5 de la resolución 37/126, IV de la Asamblea General” (párr. XIV). Tras señalar que el Secretario General estaba obligado por los términos de dicha resolución, y que “el Tribunal tiene que decidir cómo y en qué medida cumplió sus obligaciones en virtud de la misma”, el Tribunal continuó:

“La carta del Demandado de fecha 21 de diciembre de 1983, dirigida al Demandante en respuesta a la carta de su abogado de 13 de diciembre de 1983, declara que ha ‘considerado detenidamente las cuestiones planteadas en su solicitud de revisión administrativa’, y puesto que estas cuestiones están particularmente relacionadas con la disposición de la resolución de la Asamblea General en cuestión, la inferencia lisa y llana es que el Demandado había dado la consideración requerida (es decir, ‘toda consideración razonable’) para un nombramiento de carrera para el Demandante.” (Párr. XVI.)
[p 39]

37.

A continuación, el Tribunal abordó la cuestión de si la forma adecuada para dicha consideración era o no la remisión del asunto a la Junta de Nombramientos y Ascensos; esta parte de la Sentencia se examinará con mayor detalle en el contexto de la segunda cuestión planteada al Tribunal (párrafos 67 y siguientes infra). Tras señalar que la resolución 37/126 “no dice nada sobre quién debe dar ‘toda consideración razonable’ y mediante qué procedimiento”, concluyó que

“el procedimiento existente de ofrecer un nombramiento de prueba a un candidato sigue siendo aplicable, y que en ausencia de tal nombramiento se deja al demandado decidir cómo se deben dar ‘todas las consideraciones razonables’ para un nombramiento de carrera a un funcionario en virtud de la resolución 37/126, IV, párrafo 5 de la Asamblea General” (párr. XVIII).

Su conclusión sobre la cuestión de la “consideración razonable” es la siguiente:

“En el presente caso, el demandado era el único facultado para decidir lo que constituía una ‘consideración razonable’ y si se podía dar al demandante un nombramiento a prueba. Al parecer, decidió, en el contexto de la puesta a disposición del demandante durante el período de un año comprendido entre el 27 de diciembre de 1982 y el 26 de diciembre de 1983, que no se podía conceder al demandante un nombramiento a prueba. Así pues, ejerció su facultad discrecional correctamente, pero debería haber declarado explícitamente antes del 26 de diciembre de 1983 que había dado “toda consideración razonable” al nombramiento de carrera del demandante”. (Párr. XVIII.)

38.

Así pues, de este análisis de la sentencia se desprende por qué el Tribunal no abordó en primer lugar la primera de las alegaciones del demandante, a saber, la ausencia de “impedimento legal”. No consideró ni que existiera ni que no existiera un impedimento absoluto que impidiera seguir trabajando, sino que estimó que no podía haber expectativa legal (es decir, que existía a este respecto un “impedimento legal”), pero que no existía tal impedimento para que se diera una “consideración razonable” a la concesión de un nombramiento de carrera. Dicho de otro modo, en opinión del Tribunal, no existía ningún “impedimento legal” para la concesión de un nombramiento de carrera si el Secretario General, en el ejercicio de sus facultades discrecionales, consideraba oportuno ofrecerlo, y el Secretario General estaba obligado por la resolución 37/126 a dar “toda consideración razonable” a esa posibilidad. El Tribunal consideró que el hecho de la comisión de servicio excluía (y, por así decirlo, constituía un impedimento legal) una “expectativa legal” de empleo posterior del demandante, lo que habría supuesto la obligación del Secretario General, no sólo de prestar “toda [p 40] consideración razonable”, sino de hecho de “proporcionar un empleo continuo”, sobre la base del precedente Bhattacharyya.

39. 39. Gran parte de las críticas (por ejemplo, en la declaración escrita de Italia y en los comentarios de los Estados Unidos) dirigidas a la sentencia del Tribunal se basan, de hecho, explícita o implícitamente, en la idea de que la existencia o no de un “impedimento legal” para que las Naciones Unidas sigan empleando al demandante – cualquier empleo futuro – constituía en cierto sentido una cuestión preliminar que el Tribunal estaba obligado, por una cuestión de procedimiento o por una cuestión de lógica, a responder antes de pasar a otras cuestiones. Sin embargo, esto sólo sería así si el impedimento legal, en caso de que existiera, fuera absoluto: es decir, si hubiera que elegir entre sostener que no existía impedimento legal alguno, o que existía tal impedimento y que excluía a un funcionario de todo empleo ulterior en las Naciones Unidas. Sin embargo, desde el punto de vista que se desprende de la sentencia del Tribunal, era claramente más lógico tratar la cuestión del impedimento legal como un aspecto de cada una de las dos cuestiones de la “expectativa legal” y la “consideración razonable”.

40. La “insatisfacción” expresada por el Tribunal (párr. XX) por el hecho de que el Secretario General “no hiciera constar con suficiente antelación y en términos específicos el hecho de que había prestado a la cuestión del nombramiento de carrera del demandante “toda la consideración razonable”, tal como se le encomendaba en la resolución de la Asamblea General” también es significativa, ya que arroja luz sobre la interpretación del Tribunal de la carta de 21 de diciembre de 1983 (expuesta en el párrafo 14 supra). El demandante alega que, en opinión del redactor de dicha carta, “no tenía derecho a ‘toda contraprestación razonable’ sin una expectativa de renovación” y que la carta indica que el redactor “creía que un contrato de comisión de servicio confiere a un gobierno el derecho a vetar un empleo posterior bajo cualquier otra forma de contrato y, por tanto, mancha al empleado en comisión de servicio a perpetuidad”. Sin embargo, el Tribunal no interpretó así dicha carta.

Aunque consideró que el Secretario General había ejercido su facultad discrecional correctamente, estimó que “debería haber declarado explícitamente antes del 26 de diciembre de 1983 que había dado ‘toda consideración razonable’, al nombramiento de carrera del demandante” (párrafo XVIII). Si el Tribunal hubiera interpretado que la carta de 21 de diciembre de 1983 significaba que, en opinión del Secretario General, el demandante no reunía los requisitos para “toda consideración razonable”, difícilmente podría haber criticado al Secretario General por no haber dicho que había tenido en cuenta dicha consideración.

41. Sin embargo, esta crítica expresada por el Tribunal de la Función Pública no puede tener ninguna otra repercusión en la opinión del Tribunal de la Función Pública sobre la respuesta a la cuestión que se le planteó. El Tribunal, por supuesto, también interpretó la carta en el sentido de que el demandado “aparentemente decidió, en el contexto de la puesta a disposición del demandante durante el período de un año comprendido entre el 27 de diciembre de 1982 y el 26 de diciembre de 1983, que no se podía dar al demandante un nombramiento en período de prueba” (párrafo XVIII). Sin embargo, a los efectos de la presente Opinión Consultiva, poco importan las razones en las que se basó la decisión del demandado, ya que el Tribunal consideró que el demandado había considerado razonablemente el caso del demandante.

El Tribunal sostuvo que el Secretario General no había dejado de aplicar la resolución, sino que sólo era culpable por no haber informado al Solicitante en el momento oportuno de lo que había hecho exactamente.

42. La primera cuestión planteada al Tribunal en el presente procedimiento es si el Tribunal no ejerció su competencia “al no responder a la cuestión de si existía un impedimento legal para que el demandante siguiera trabajando en las Naciones Unidas”. Sin embargo, ésta no era la verdadera queja del demandante contra el Tribunal: la objeción del demandante era que, al examinar la cuestión de la “consideración razonable”, no se prestó atención, o se prestó una atención insuficiente, a los indicios de que el Secretario General había considerado que existía un impedimento legal para cualquier empleo ulterior, de modo que su “consideración razonable” o bien nunca tuvo lugar, o bien estuvo viciada por una suposición básica que posteriormente se reconoció incorrecta. Así, en su solicitud al Comité, el demandante explicaba:

“Por consiguiente, el demandante solicitó al Tribunal que determinara si existía algún impedimento legal para que siguiera trabajando para las Naciones Unidas tras la expiración de su contrato el 26 de diciembre de 1983. En otras palabras, ¿se equivocó el demandado al considerar que, tras haber prestado servicios en virtud de un contrato denominado “en comisión de servicio”, el demandante quedaba inhabilitado de forma permanente para seguir prestando servicios en las Naciones Unidas en virtud de cualquier otra forma de contrato o nombramiento?

El Tribunal era perfectamente competente para adoptar tal decisión.

La Sentencia mayoritaria del Tribunal omite por completo esta cuestión umbral de las cuestiones jurídicas a las que se dirige.”

(Énfasis añadido.)

La expresión “En otras palabras” se utiliza para dar a entender que se está planteando una misma cuestión en dos formas diferentes; pero al Tribunal le parece que aquí hay dos cuestiones relacionadas pero separadas. La primera cuestión es si el Tribunal de la Función Pública no abordó la cuestión jurídica de la existencia o no de un impedimento legal para seguir trabajando, y esto es lo que se alega como falta de ejercicio de la jurisdicción. La segunda cuestión es si el Tribunal no investigó la creencia del Secretario General en cuanto a la existencia de un impedimento legal, y el posible impacto de esa creencia en su capacidad para dar “toda consideración razonable” a un nombramiento de carrera.

43. El Tribunal de Justicia recuerda que, en su caso, está facultado para ir más allá de los términos estrictos de la cuestión que se le plantea. En su Opinión Consultiva relativa a la interpretación del Acuerdo de 25 de marzo de 1951 entre la OMS y Egipto, el Tribunal, siguiendo la línea de su jurisprudencia anterior, observó que

“para mantenerse fiel a las exigencias de su carácter jurisdiccional en el ejercicio de su competencia consultiva, debe comprobar cuáles son las cuestiones de derecho realmente controvertidas en las cuestiones formuladas en una demanda” (Recueil 1980, p. 88, párr. 35).

El Tribunal en ese asunto, como en cierta medida también en otros, consideró necesario reformular la cuestión sometida a dictamen consultivo para tratar “las cuestiones realmente controvertidas”. Como aclaró el Tribunal en un asunto posterior, dicha reformulación debe mantenerse dentro de los límites de las competencias del órgano requirente: el Tribunal no puede, mediante la reformulación de la cuestión planteada, responder a una cuestión que dicho órgano no podría haber planteado, por ejemplo, por no tratarse de una cuestión jurídica “que se plantee en el ámbito de las actividades” del órgano requirente. En el asunto relativo a la demanda de revisión de la sentencia núm. 273 del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas, en el que el Tribunal tuvo ocasión de reformular la cuestión planteada por el Comité, observó que su competencia en virtud del artículo 11 del Estatuto del Tribunal se limita a los cuatro motivos de impugnación específicos allí especificados y recordó su dictamen anterior según el cual

“En consecuencia, el Comité está autorizado a solicitar, y el Tribunal a emitir, una opinión consultiva únicamente sobre cuestiones jurídicas que puedan considerarse adecuadamente comprendidas en los términos de uno o más de esos cuatro ‘motivos’.” (Solicitud de revisión de la sentencia núm. 158 del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas, I.C.J. Reports 1973, p. 184, párr. 41.)

44. 44. Al examinar las cuestiones “realmente controvertidas”, el Tribunal también debe tener en cuenta, por supuesto, las intenciones del órgano solicitante, tal como se desprenden de las actas disponibles de los debates que condujeron a la decisión de solicitar un dictamen. Este fue el camino que siguió el Tribunal en 1980 en su Opinión Consultiva sobre la interpretación del Acuerdo de 25 de marzo de 1951 entre la OMS y Egipto (Recueil 1980, pp. 85 a 88, párrs. 28 a 34), con el fin de definir “la verdadera [p 43] cuestión jurídica sometida al Tribunal” (ibid., p. 89, párr. 36). En el presente caso, como se ha señalado anteriormente (párrafo 22), se presentó una solicitud al Comité por los cuatro motivos establecidos en el artículo 11 del Estatuto del Tribunal; y el Comité adoptó una decisión formal sobre cada uno de esos motivos como cuestión separada.

Decidió que no existía una base sustancial para la demanda por el motivo de que el Tribunal se había extralimitado en su jurisdicción, o por el de que había cometido un error fundamental de procedimiento que había ocasionado una denegación de justicia (A/AC.86/XXIV/ PV.5, pp. 2-3). En consecuencia, el Tribunal concluye que no le corresponde entrar en estos motivos, reformulando la cuestión que se le plantea o de otro modo, porque no puede decirse que fuera la intención o el deseo del Comité contar con una opinión del Tribunal sobre estos puntos.

45. En cambio, la intención del Comité era contar con la opinión del Tribunal de Justicia sobre la cuestión de si el Tribunal Administrativo no ejerció la competencia que le había sido atribuida, uno de los cuatro motivos de impugnación contemplados en el artículo 11 del Estatuto del Tribunal de la Función Pública. Sin rebasar los límites de este motivo, el Tribunal de Primera Instancia puede redefinir el punto en el que se afirma que el Tribunal de la Función Pública no ejerció su competencia, si ello le permite pronunciarse sobre “las cuestiones de Derecho realmente controvertidas”.

Así pues, al Tribunal le parece esencial examinar si el Tribunal se ocupó de las dos cuestiones definidas al final del apartado 42 de las presentes conclusiones.

46. En este punto, procede examinar más detenidamente qué se entiende por la expresión “no ejerció la competencia que le fue atribuida”. El Tribunal de Justicia ya prestó atención a este punto en su Opinión Consultiva sobre la demanda de revisión de la sentencia núm. 158 del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas (Recueil 1973, p. 166). En dicha opinión, el Tribunal definió su papel de la siguiente manera:

“En opinión del Tribunal, por lo tanto, este motivo de impugnación abarca situaciones en las que el Tribunal ha omitido, consciente o inadvertidamente, ejercer facultades jurisdiccionales que le han sido conferidas y que son pertinentes para su decisión del caso o de una cuestión material particular en el caso.” (Loc. cit., p. 189, párr. 51.)

También observó que:

“Evidentemente, al apreciar si el Tribunal ha omitido o no ejercer las facultades jurisdiccionales pertinentes, la Corte debe tener en cuenta el fondo del asunto y no meramente la forma.

En consecuencia, el mero hecho de que el Tribunal haya pretendido ejercer sus facultades con respecto a una cuestión material concreta no será suficiente: debe haberlas aplicado de hecho a la resolución de la cuestión”. (Loc. cit., pp. 189-190, párrafo 51.)

Sin embargo, para el Tribunal en ese caso era más importante determinar [p 44] si el motivo concreto tenía que mencionarse expresamente, o si bastaba con que se hubiera tratado efectivamente, en el curso de la resolución de otro argumento o de otro modo. El Tribunal dijo:

“Difícilmente puede negarse… que en este caso concreto la estructura adoptada [por la Sentencia del Tribunal] creó la dificultad de que algunos de los motivos del demandante, aunque cubiertos por la consideración general de las cuestiones básicas de incumplimiento de la normativa, de rescisión y de daños, no fueron mencionados expresamente o tratados específicamente en los apartados en los que el Tribunal desarrolló su razonamiento y analizó lo que consideró que eran las cuestiones pertinentes.

Constatar que en el presente caso se ha planteado tal dificultad no significa que, como alega la demandante, el Tribunal de la Función Pública no haya ejercido su competencia respecto a los motivos que no fueron expresamente mencionados ni específicamente tratados en la parte dispositiva de la sentencia.

El criterio para determinar si se ha producido una falta de ejercicio de la competencia respecto de una determinada alegación no puede ser el puramente formal de comprobar si un motivo concreto se menciona eo nomine en la parte dispositiva de una sentencia: el criterio debe ser el real de si el Tribunal se ocupó de las cuestiones en las que se basaba un motivo y extrajo sus propias conclusiones sobre las obligaciones infringidas por la parte demandada y sobre la indemnización que debe concederse por ello. Tal enfoque es particularmente necesario en un caso como el presente, en el que el Tribunal se enfrentó a una serie de pretensiones de indemnización o medidas de reparación que en gran medida se duplicaban o al menos se superponían sustancialmente entre sí y que se derivaban del mismo acto de la demandada:… .”

(C.I.J. Recueil 1973, p. 193, párrs. 55-56.)

47.

47. Del mismo modo, en el presente asunto, la sentencia del Tribunal de la Función Pública no afirma específicamente que el Tribunal de la Función Pública considere que, si bien un nombramiento de duración determinada en comisión de servicio no puede ser renovado o prorrogado sin el consentimiento del Gobierno de adscripción, no existe ningún impedimento automático para que el titular de dicho nombramiento reciba un nombramiento de carrera a su expiración. El Tribunal de la Función Pública tampoco rechaza ni apoya en ningún momento la alegación de que el Secretario General, por estar convencido de que existía tal impedimento, no podía haber prestado “toda la consideración razonable” a la solicitud de nombramiento del demandante. Sin embargo, si puede establecerse con suficiente certeza que “el Tribunal examinó” las cuestiones en que se basaban estas alegaciones “y extrajo sus propias conclusiones”, entonces, cualquiera que sea la opinión que se adopte sobre la conclusión alcanzada por el Tribunal sobre la base de las pruebas disponibles, no hubo falta de ejercicio de la jurisdicción a este respecto. [p 45]

48. 48. Evidentemente, el primer paso que hay que dar para determinar si el Tribunal se pronunció sobre un punto concreto es examinar el texto de su Sentencia; pero también puede ser conveniente consultar las opiniones separadas o disidentes que se adjuntan a la misma.

Por lo que respecta a la propia Sentencia, el Tribunal ya ha indicado por qué, en su opinión, la Sentencia no abordó específicamente, y como cuestión preliminar, la cuestión de la existencia de un “impedimento legal” (párrafos 36 y 37 supra); el Tribunal no considera que ello signifique que el Tribunal no abordara esa cuestión. Sin embargo, también debe llamarse la atención sobre el pasaje del párrafo XVIII de la Sentencia citado en el párrafo 36 supra, en el que el Tribunal se refirió a la “autoridad exclusiva del demandado para decidir lo que constituía una “consideración razonable” y si se podía conceder al demandante un nombramiento en período de prueba”, y al correcto ejercicio por parte del demandado de su “facultad discrecional”. Una facultad discrecional ciertamente no autoriza, como acertadamente subrayó el Tribunal en su Sentencia núm. 54 (Mauch), un “ejercicio arbitrario o caprichoso de la facultad…, ni la asignación de razones engañosas o falsas para la medida adoptada, tales que denoten una falta de buena fe o de la debida consideración de los derechos del funcionario afectado”. Sin embargo, el hecho es que, en opinión del Tribunal, el Secretario General no estaba obligado por normas vinculantes a adoptar una medida concreta y a adoptarla de una forma concreta: en otras palabras, el Secretario General podía adoptar la decisión de ofrecer al demandante un nombramiento de carrera, pero no estaba obligado a hacerlo. De ello se desprende que el Tribunal de la Función Pública decidió claramente, aunque de forma implícita, que no existía ningún impedimento legal absoluto, en el sentido de impedimento para cualquier empleo posterior, que el demandante considerase que había inspirado la decisión de no ofrecerle un nombramiento de carrera. De este modo, el Tribunal respondió a la petición del demandante de que se declarase que no existía ningún impedimento legal para la continuación de su servicio.

49.

49. Para interpretar o precisar una sentencia es lícito y aconsejable tener en cuenta las opiniones discrepantes u otras que se adjunten a la misma. Las declaraciones u opiniones redactadas por los miembros de un tribunal en el momento de dictar una resolución, y adjuntadas a la misma, pueden contribuir a aclarar la decisión. En consecuencia, la sabia práctica del Tribunal de la Función Pública, siguiendo el ejemplo del propio Tribunal, ha consistido no sólo en permitir tales manifestaciones de opinión, sino en publicarlas adjuntas a la sentencia. Por lo tanto, en el presente caso, para comprender mejor la posición del Tribunal sobre el punto que ahora se examina, conviene remitirse no sólo a la propia sentencia, sino también a la “Declaración” del Sr. Endre Ustor y a la opinión disidente del Sr. Arnold Kean.

50. El Presidente Ustor, que votó a favor de la Sentencia, consideró que el demandante “no podía ser considerado para un nombramiento de carrera” porque el hecho de estar en comisión de servicio “impide no sólo la prórroga de un nombramiento de duración determinada en comisión de servicio, sino también su conversión en cualquier otro [p 46] tipo de nombramiento sin el consentimiento del Gobierno interesado”. El Vicepresidente Kean adoptó una postura diferente:

“Lejos de existir una norma generalmente aceptada según la cual, en ausencia del consentimiento del Gobierno, debe denegarse siempre, in limine, un nombramiento de carrera a un funcionario en comisión de servicio al término de su período de comisión de servicio, este párrafo [de un informe de la Comisión de Administración Pública Internacional] deja bien claro que la opinión del Gobierno no debía ser decisiva, sino que debía tenerse plenamente en cuenta junto con todos los demás factores pertinentes.”

Es evidente que si el miembro restante del Tribunal, que no hizo ninguna declaración separada de sus puntos de vista, hubiera compartido la opinión del Sr. Ustor, la Sentencia se habría redactado para transmitir la opinión de la mayoría de dos miembros de que la comisión de servicio del demandante era un impedimento absoluto para que obtuviera un nombramiento de carrera, de modo que no se plantearía la cuestión de la “consideración razonable”. Así pues, la sentencia del Tribunal se situó en un punto intermedio entre el Sr. Ustor y el Sr. Kean, diferenciándose de la opinión individual del primero únicamente en la medida en que sostenía que no existía ningún “impedimento legal” que impidiera un nombramiento de carrera; y diferenciándose del segundo en que sostenía que, de hecho, se habían dado “todas las contraprestaciones razonables”.

El Sr. Ustor no expresó ningún desacuerdo sobre este segundo punto; pensaba que no era necesario que se hubieran dado “todas las consideraciones razonables”, teniendo en cuenta el factor de la comisión de servicio, pero que en los hechos se habían dado.
51. No obstante, debe observarse que, en cualquier caso, la respuesta que debe dar el Tribunal a la primera cuestión que le plantea el Comité no depende de la interpretación correcta del significado del Sr. Ustor. Se pregunta al Tribunal si el Tribunal no ejerció su competencia sobre un punto concreto; la cuestión no es si la conclusión del Tribunal sobre el punto fue correcta o no, sino si se dirigió a él. El Tribunal de Justicia no tiene que elegir entre la conclusión del Tribunal y la de un miembro individual de éste, aunque puede encontrar importancia en la medida en que dicho miembro compartió la conclusión de sus colegas.

Incluso puede decirse que cuanto mayor sea el grado de desacuerdo revelado en el seno del Tribunal sobre el punto, más seguro es que fue considerado y debatido, y no pasado por alto o soslayado.

52. La posibilidad de que el Secretario General, al considerar la posición de la demandante, tuviera una idea errónea sobre el efecto de la comisión de servicio como “impedimento legal” para un nombramiento posterior se trató, en un lenguaje ligeramente diferente, en la opinión disidente del Vicepresidente Kean. El Tribunal decidió que el demandante no tenía “expectativas legales” de renovación de su nombramiento de duración determinada.

El Sr. Kean examinó la carta de 21 de diciembre de 1983 y la interpretó de la siguiente manera:

“Evidentemente, el redactor de la carta creía que, si el demandante no tenía expectativas de renovación, no había posibilidad de que recibiera un nombramiento de carrera en virtud de la resolución de la Asamblea General”,

es decir, que la falta de “expectativa de renovación” legal, debido a su condición de adscrito, constituía un “impedimento legal”.

Puesto que, en opinión del Sr. Kean,

“dicha resolución no está, sin embargo, condicionada a que el funcionario tenga una expectativa de nuevo empleo, que no es, por tanto, en modo alguno, un requisito previo de un nombramiento de carrera”,

concluyó que “la decisión del demandado adolecía de errores fundamentales de hecho o de derecho y debe ser anulada […]”.

53. Las deliberaciones del Tribunal Administrativo en el asunto que nos ocupa tuvieron lugar “del 11 de mayo al 8 de junio de 1984”. Teniendo en cuenta las prácticas habituales de los órganos judiciales compuestos por varios miembros para el intercambio de opiniones durante el proceso de deliberación, al Tribunal le parece imposible concluir que el Tribunal no se ocupó de las cuestiones que mencionaron específicamente el Presidente Ustor y el Vicepresidente Kean como motivos de su desacuerdo con partes de la Sentencia. Dado que ese desacuerdo persistía en el momento en que se votó la Sentencia, el Tribunal como órgano, representado por la mayoría que votó a favor, también debe haber extraído sus conclusiones sobre esas cuestiones, aunque esas conclusiones no se explicitaran tan claramente en la Sentencia como deberían haberlo sido.

54. Sin embargo, antes de continuar, el Tribunal debería considerar qué significado, si lo hubiere, debe atribuirse a la interpretación de la Sentencia del Tribunal avanzada por el Secretario General, en sus comentarios a la declaración del Solicitante ante el Comité (A/AC.86/R.118), y en su declaración escrita presentada ante el Tribunal en este procedimiento. Evidentemente, corresponde al Tribunal formarse su propia opinión en cuanto a la interpretación adecuada de la Sentencia; sin embargo, el Secretario General, tanto como parte en el asunto ante el Tribunal, como en su calidad de Director General de la Organización, está bien situado para expresar su opinión al respecto.

En sus comentarios sobre la declaración escrita del demandante ante el Comité, el Secretario General afirmó que:

“está claro que el Tribunal sí consideró favorablemente el argumento del demandante, ya que sostuvo que el demandante tenía derecho a una consideración razonable para un nombramiento de carrera y que, de hecho, se le dio tal consideración (Sentencia, párr. XVIII).
………………………………………………………………………………………………
La Demandada sostiene que, por lo tanto, es evidente que el Tribunal[p 48] ejerció correctamente su jurisdicción y competencia en virtud del artículo 2 de su estatuto cuando conoció y dictó sentencia sobre la demanda en la forma que se refleja en su sentencia en este caso.

No se negó a ejercer su jurisdicción …”.

Sin embargo, en su escrito presentado al Tribunal, el Secretario General alega, en primer lugar, que la cuestión de la existencia de un impedimento legal no estaba en discusión entre las partes; en segundo lugar, que el Tribunal no tiene competencia para asesorar sobre cuestiones abstractas ni para responder a ellas; y, en tercer lugar, que no se requería una respuesta a la cuestión ni en lógica ni en derecho. Si estas alegaciones implican una presunción por parte del Secretario General de que el Tribunal no abordó de hecho la cuestión, ello no equivale a afirmar que el Tribunal no ejerció su competencia al respecto. Por el contrario, la opinión del Secretario General es que no hubo tal falta de ejercicio de la competencia, precisamente por las tres razones que se acaban de mencionar. Sin embargo, el Tribunal no encuentra posible respaldar la interpretación de la Sentencia que le presenta el Secretario General: no ve indicación alguna de que la Sentencia dejara abierta la cuestión del “impedimento legal” como “no controvertida entre las partes”.

La interpretación del Tribunal de la Sentencia a este respecto ha sido explicada anteriormente en los párrafos 38 a 40 del presente Dictamen.

55. 55. En cualquier caso, correspondía al Tribunal decidir, y así lo hizo, en sentido afirmativo, sobre la cuestión de si efectivamente se habían realizado “todas las consideraciones razonables”. El Tribunal recuerda lo que declaró en una Opinión Consultiva anterior sobre un recurso de revisión:

“De conformidad con el artículo 11 del Estatuto del Tribunal,… la tarea del Tribunal no consiste en volver a juzgar el caso, sino en dar su opinión sobre las cuestiones que se le someten en relación con las objeciones presentadas contra la Sentencia. Por lo tanto, la Corte no está facultada para sustituir la opinión del Tribunal por la suya propia sobre el fondo del asunto resuelto por el Tribunal. Su función consiste en determinar si las circunstancias del caso, ya se refieran al fondo o al procedimiento, demuestran que cualquier objeción formulada contra la Sentencia por alguno de los motivos mencionados en el artículo 11 está fundada.
………………………………………………………………………………………………
En virtud del artículo 11 del Estatuto del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas, la impugnación de una decisión por supuesta incompetencia o error fundamental de procedimiento no puede transformarse propiamente en un procedimiento contra el fondo de la decisión”. (Solicitud de revisión de la sentencia nº 158 del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas, I.C.J. Reports 1973, pp. 187-188, párrs. 47-48.)

La conclusión del Tribunal sobre la alegación de que el Secretario General no dio una “consideración razonable” en virtud de la resolución 37/126 porque [p 49] creía que existía un “impedimento legal” debe ser, por lo tanto, en las palabras utilizadas con respecto a una de las alegaciones presentadas en 1973:

“Dadas las circunstancias, el Tribunal no cree que la alegación de que el Tribunal no ejerció la jurisdicción que le había sido conferida… pueda sostenerse. El Tribunal se ocupó manifiestamente de la cuestión y ejerció su competencia decidiendo en contra de la pretensión del demandante.

Por lo tanto, esta alegación no se refiere a una falta de ejercicio de la competencia por parte del Tribunal, sino a un recurso contra su decisión en cuanto al fondo”. (Solicitud de revisión de la sentencia nº 158 del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas, I.C.J. Reports 1973, p. 201, párrafo. 70.)

*

56.

El demandante, en su declaración de puntos de vista transmitida al Tribunal por el Secretario General, ha ido más allá de los términos de la cuestión sometida al Tribunal, que es si el Tribunal no ejerció su jurisdicción sobre un punto específico, y ha afirmado que “el Tribunal no ‘aplicó su mente’ a la determinación de sus derechos y situación contractual, y las obligaciones del Secretario General hacia él”. También se ha sugerido, en un dictamen jurídico anexo a los comentarios del demandante sobre los escritos presentados ante el Tribunal, que el Tribunal puede “abordar la cuestión mucho más general de si el Tribunal no ha omitido también ejercer la competencia que le corresponde por razones distintas de las aducidas por el Comité”. Como ha señalado el Tribunal, es necesario determinar “las cuestiones de derecho realmente controvertidas en las cuestiones formuladas en una solicitud” (apartados 43 y 45 supra); es decir, las cuestiones “controvertidas” para el órgano que solicita el dictamen. No corresponde al Tribunal de Primera Instancia examinar todas las cuestiones “controvertidas” ante el Tribunal de la Función Pública, para comprobar si éste ejerció su competencia al respecto. Las cuestiones mencionadas en las alegaciones del demandante y en el dictamen jurídico antes mencionado no parecen haber sido “objeto de controversia” ante el Comité: son mucho más amplias que la cuestión definida en la solicitud presentada al Comité (A/AC.86/R.117, párrs. 6-16).

Además, demuestran estar dirigidas a demostrar que la sentencia del Tribunal fue incoherente o simplemente errónea. El demandante afirma repetidamente que “la consideración de un nombramiento de carrera no podría haber sido razonable” si concurría tal o cual circunstancia, como él sostiene que ocurrió.

Sin embargo, lo cierto es que el Tribunal estimó que la consideración otorgada era razonable, y acusar al Tribunal de haberse equivocado en esa decisión no es condenarle por no haber ejercido su competencia, sino más bien quejarse de la forma en que la ejerció.

*[p 50]

57. Estados Unidos ha sostenido que la conclusión del Tribunal de que se había dado una “consideración razonable” al caso del demandante no era más que una deducción de una afirmación sin fundamento hecha por el Secretario General en la carta de 21 de diciembre de 1983. La conclusión que los Estados Unidos extraen de ello no es, sin embargo, que el Tribunal no haya ejercido la jurisdicción que le ha sido conferida: es que la supuesta omisión del Tribunal “podría interpretarse, en los términos del Artículo 11 del Estatuto del Tribunal, como . Sin embargo, no se ha solicitado la opinión del Tribunal sobre la cuestión de si la sentencia del Tribunal puede estar viciada por este motivo.

**

58. En resumen, el Tribunal de Justicia, tras analizar debidamente el texto de la sentencia núm. 333 del Tribunal Administrativo, considera que el Tribunal de la Función Pública no vulneró su competencia “al no responder a la cuestión de si existía un impedimento legal para que el demandante siguiera trabajando en las Naciones Unidas tras la expiración de su contrato el 26 de diciembre de 1983”. En consecuencia, la respuesta a la primera cuestión planteada en este caso por el Comité debe ser negativa.

***

59. El Tribunal de Justicia pasa ahora a la segunda de las dos cuestiones que le han sido sometidas para dictamen consultivo por el Comité, a saber:

“¿Ha incurrido el Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas, en la misma Sentencia núm. 333, en error sobre cuestiones de Derecho relativas a disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas?”.

En el párrafo 27 supra el Tribunal ha recordado el alcance de sus competencias cuando se solicita un dictamen del Tribunal sobre la base de una objeción según la cual el Tribunal había “incurrido en error sobre una cuestión de derecho relativa a las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas”.

No obstante, en lo que respecta al alcance de la investigación que debe llevar a cabo la Corte para decidir sobre una objeción formulada por el motivo que ahora se examina, cabe recordar que en su Opinión Consultiva de 1982 la Corte llegó a la siguiente conclusión:

“En cualquier caso, es evidente que el Tribunal de Justicia no podría decidir si una sentencia sobre la interpretación del Estatuto o del Reglamento del Personal ha incurrido en un error sobre una cuestión de Derecho relativa a las disposiciones de la Carta, sin examinar dicha sentencia para ver qué decidió el Tribunal.

Si bien, en esa medida, la Corte debe examinar la decisión del Tribunal en cuanto al fondo, no corresponde a la propia Corte, después de realizar ese examen, involucrarse en la cuestión de la interpretación correcta del Estatuto y del Reglamento del Personal, como [p 51]tales, más allá de lo estrictamente necesario para juzgar si la interpretación adoptada por el Tribunal está en contradicción con las exigencias de las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas.” (Solicitud de revisión de la sentencia nº 273 del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas, I.C.J. Recueil 1982, p. 358, párr.

64.)

60. El Tribunal también subrayó que:

“sería muy erróneo suponer que, debido a que el derecho aplicado por el Tribunal, o de hecho el derecho aplicado por cualquier órgano de las Naciones Unidas, deriva su validez última de la Carta, el motivo del artículo 11 que ahora se examina significa que una objeción a cualquier interpretación por el Tribunal de los estatutos y reglamentos del personal es materia de una Opinión Consultiva del Tribunal” (ibíd., pág. 358, párr. 65).

Rechazó, en definitiva, interpretar que las palabras “error sobre una cuestión de derecho relativa a las disposiciones de la Carta” significan lo mismo que “error de derecho” (ibid., pp. 358-359) y continuó:

“Pero si la interpretación, en general, del Estatuto y Reglamento del Personal no es de la incumbencia del Tribunal, sí lo es, como ya se ha señalado, juzgar si existe una contradicción entre una interpretación o aplicación particular del Estatuto y Reglamento del Personal por el Tribunal y cualquiera de las disposiciones de la Carta…”. (Ibid., p. 359, párr. 66.)

61. El Tribunal sólo añadiría a esta afirmación que también le corresponde juzgar si existe alguna contradicción entre la interpretación del Tribunal de cualesquiera otros textos pertinentes, como, en este caso, las disposiciones de la resolución 37/126 de la Asamblea General, y cualquiera de las disposiciones de la Carta. Señala también que, según la propia jurisprudencia del Tribunal sobre el tema de su propia competencia

“El artículo 2.1 del Estatuto del Tribunal se refiere, al definir la competencia del Tribunal, a las demandas en que se alegue el incumplimiento de los contratos de empleo de los funcionarios de la Secretaría de las Naciones Unidas, o de sus condiciones de nombramiento.

Se afirma que las palabras “contratos” y “condiciones de nombramiento” incluyen todos los reglamentos y normas pertinentes en vigor en ese momento, pero no puede suponerse que esta fraseología excluya la posible aplicación de cualesquiera otras fuentes de derecho, en particular la Carta, que es efectivamente la constitución de las Naciones Unidas y contiene determinadas disposiciones relativas a los funcionarios …”. (Sentencia nº 162 (Mullan).) [p 52]

**

62. En la exposición de sus puntos de vista transmitida al Tribunal, el demandante ha expresado sus objeciones a la sentencia del Tribunal en términos de “principios” de la Carta y no como infracciones de disposiciones específicas; sostiene que “el hecho de que [el Tribunal] no haya conciliado sus conclusiones con los principios de la Carta constituye un error de derecho no menor que una interpretación errónea de una disposición de la Carta”. En opinión del Tribunal, sin embargo, había una buena razón para la redacción elegida para el pasaje pertinente del artículo 11 del Estatuto del Tribunal, que se refiere a un error sobre “una cuestión de derecho relativa a las disposiciones de la Carta”. Una alegación de error de derecho en una Sentencia del Tribunal basada en una supuesta falta de respeto a los principios, sin referencia a ningún texto específico, bien podría servir de cobertura para un ataque generalizado sobre el fondo de la decisión del Tribunal, y una invitación al Tribunal a “volver a juzgar el caso e intentar sustituir la opinión del Tribunal por la suya propia sobre el fondo” (I.C.J. Reports 1982, p. 356, párrafo 58), lo que el Tribunal ha declarado que no es su función propia.

En todo caso, en su Solicitud al Comité (A/AC.86/R.117) y en sus comentarios sobre las declaraciones escritas, el Solicitante ha expresado sus objeciones de manera más precisa en términos de artículos específicos de la Carta, y es por referencia a estos textos que el Tribunal examinará si la objeción de error de derecho relativa a las disposiciones de la Carta es o no fundada.

63.

Como se ha señalado anteriormente, el Tribunal considera que de la Sentencia se desprende claramente que, para el Tribunal, el Secretario General dio “toda consideración razonable” a la posibilidad de un nombramiento de carrera para el demandante y, por tanto, cumplió los requisitos de la resolución 37/126 de la Asamblea General. En sus observaciones sobre las declaraciones escritas presentadas al Tribunal, el demandante “afirma que no se hizo tal constatación de hecho. . . Incluso si lo fuera, si tal consideración fue o no ‘razonable’ es una determinación legal y por lo tanto revisable”.

El Secretario General, por otra parte, argumentó en su declaración escrita que la cuestión de si se había dado o no una “consideración razonable” no era “una cuestión de derecho relativa al artículo 101, párrafo 3, de la Carta”.

64. Es esencial tener claramente presente la distinción entre el desempeño de sus funciones por el Secretario General y el desempeño por el Tribunal de sus funciones jurisdiccionales, aun cuando en ambos casos hayan debido tenerse en cuenta las mismas consideraciones. El Secretario General tenía el deber de dar “toda consideración razonable” al demandante como candidato a un nombramiento de carrera; si no lo hizo, incumplió la resolución 37/126 de la Asamblea General.

Para ello, o en el curso de su actuación, debía sopesar de manera razonable todas las consideraciones pertinentes, incluido el hecho de la adscripción del demandante, para llegar a una conclusión. El Tribunal, cuando se le planteó la cuestión, no tenía que seguir al Secretario General a través de este proceso, [p 53]comprobando cada paso de la secuencia. Tenía que decidir si había habido “inobservancia” de alguno de los textos pertinentes, incluida la resolución 37/126 de la Asamblea General; por lo tanto, tenía que determinar si se habían tenido “todas las consideraciones razonables”. Evidentemente, tenía la facultad y el deber de reexaminar la cuestión de la comisión de servicio como impedimento legal, para cerciorarse de que el Secretario General no había cometido un error de derecho al respecto, y así lo hizo.

A continuación, tuvo que evaluar la cuestión de la razonabilidad; pero esto no implicaba, en opinión del Tribunal de Justicia, que el Tribunal tratara de tomar su propia decisión sobre si debía concederse al demandante un nombramiento de carrera.

65. Una vez que el Tribunal determinó que el demandante no tenía una “expectativa legal” de un empleo posterior, que implicara la correspondiente obligación de las Naciones Unidas de “proporcionar un empleo continuo” (véanse los párrafos 33 y 34 supra), su derecho se limitaba a recibir “toda consideración razonable”.

Dicha consideración debe implicar, por definición, un margen de maniobra para el ejercicio de la discrecionalidad del Secretario General; y, de hecho, el Tribunal concluyó que “el demandado era el único facultado para decidir… si se podía conceder al demandante un nombramiento a prueba” y que “ejerció su discrecionalidad adecuadamente” (párr. XVIII). La jurisprudencia constante del propio Tribunal es en el sentido de que cuando el Secretario General ha sido investido de facultades discrecionales, el Tribunal, en principio, no investigará su ejercicio, siempre que, no obstante, “dichas facultades discrecionales se ejerzan sin motivos indebidos, de modo que no haya desviación de poder, ya que tal desviación de poder exigiría la anulación de la decisión” (Sentencia núm. 50 (Brown)). Del mismo modo, el Tribunal recordó en la sentencia que ahora se examina su conclusión en un asunto anterior de que

“Si bien en este caso se pretendía que la medida de poder quedara completamente dentro de la discreción del Secretario General, ello no autorizaría un ejercicio arbitrario o caprichoso de la facultad de rescisión, ni la asignación de razones engañosas o falsas para la medida adoptada, como las que connotarían una falta de buena fe o de la debida consideración de los derechos del funcionario afectado”. (Sentencia nº 54 (Mauch).)
66. 66. En esencia, lo que el demandante reprocha a la sentencia del Tribunal no es tanto que el propio Tribunal cometiera errores de Derecho en relación con las disposiciones de la Carta, sino que el Secretario General, al adoptar su decisión sobre la continuidad en el empleo del demandante, no respetó determinadas disposiciones de la Carta, y el Tribunal Administrativo no lo declaró así.

Además, para que pueda admitirse la impugnación de una sentencia del Tribunal de la Función Pública por error de Derecho en relación con las disposiciones de la Carta, es necesario que se haya sometido al Tribunal de la Función Pública una cuestión sobre la que pueda recaer tal error. Por lo tanto, es apropiado tener en cuenta cuál fue el caso tal y como se presentó al Tribunal, con el fin de apreciar qué es lo que se pidió al Tribunal que decidiera.

**

67. La primera disposición de la Carta respecto de la cual el demandante sostiene que el Tribunal incurrió en un error de Derecho es el párrafo 1 de su artículo 101, que dispone que “El personal [de la Secretaría] será nombrado por el Secretario General de conformidad con los reglamentos establecidos por la Asamblea General”. El pasaje criticado en la Sentencia a este respecto surge de la cuestión de si la Junta de Nombramientos y Ascensos debería haber desempeñado algún papel.

En sus “Observaciones sobre la respuesta de la demandada” presentadas al Tribunal, el demandante, bajo el título “Se denegó erróneamente una consideración razonable para un nombramiento de carrera”, dedica tres párrafos al argumento de que “La demandada impidió la consideración por parte de la Junta de Nombramientos y Ascensos”. Según el material de que dispone el Tribunal, aunque el demandante llevaba varios años al servicio de las Naciones Unidas, su primer nombramiento de carrera habría sido, de conformidad con las normas y prácticas establecidas, un nombramiento a prueba (véanse las reglas 104.12 a) y 104.13 a) 1) del Reglamento del Personal de las Naciones Unidas). Mediante la resolución 38/232 (VI, párr. 5), la Asamblea General había recomendado el 20 de diciembre de 1983 que, tras cinco años de servicio satisfactorio con contratos de plazo fijo, se prescindiera del requisito de un nombramiento a prueba; pero el Tribunal sostuvo que “hasta que el demandado hubiera aceptado” esa recomendación, “el procedimiento existente de ofrecer un nombramiento a prueba a un candidato sigue siendo aplicable” (párr. XVIII).

El procedimiento habitual que conducía a la oferta de un nombramiento en período de prueba consistía en que el departamento sustantivo en el que se iba a realizar el nombramiento hacía una recomendación, que era examinada por el servicio administrativo, la Oficina de Servicios de Personal.

La propuesta resultante sería examinada a continuación por la Junta de Nombramientos y Ascensos. También cabe señalar de paso que el demandante, en su carta al Secretario General de 13 de diciembre de 1983, se basó en el artículo 104.14 a) ii) del Estatuto del Personal de las Naciones Unidas, que exige que la Junta de Nombramientos y Ascensos, al cubrir las vacantes, normalmente “dé preferencia, a igualdad de cualificaciones, a los funcionarios que ya pertenezcan a la Secretaría”. Sin embargo, el demandante se quejaba de que, si bien el departamento sustantivo en el que había trabajado tenía claramente la intención de proponer su “continuación en el puesto”, el servicio administrativo nunca tomó en consideración una propuesta en ese sentido, ya que “siguiendo instrucciones de la Oficina del Secretario General” informó al demandante el 23 de noviembre de 1983 de que “no es intención de la [p 55] Organización prorrogar su nombramiento de plazo fijo más allá de su fecha de expiración”.

68. 68. El demandante alegó ante el Tribunal que la posibilidad de que se le concediera un nombramiento de carrera nunca fue considerada por la Junta de Nombramientos y Ascensos porque, como resultado de las medidas adoptadas por la Oficina del Secretario General, nunca llegó a dicha Junta ninguna propuesta. Presentó este hecho como un elemento de la denegación de “consideración razonable” que alegaba.

Las conclusiones del Tribunal al respecto aparecen en los párrafos XVI a XVIII de la Sentencia: en efecto, rechazó el argumento de que el derecho a recibir una “consideración razonable” implicaba el derecho a ser considerado por la Junta de Nombramientos y Ascensos: La resolución 37/126 de la Asamblea General, si bien era vinculante para el Secretario General, no establecía ningún procedimiento especial y, como se señaló anteriormente, el procedimiento recomendado por la resolución 38/232 de la Asamblea General aún no se había aplicado. En consecuencia, en opinión del Tribunal

“el procedimiento existente de ofrecer un nombramiento a prueba a un candidato sigue siendo aplicable, y … en ausencia de tal nombramiento se deja a la Demandada decidir cómo debe darse a un funcionario ‘toda consideración razonable’ para un nombramiento de carrera en virtud de la resolución 37/126, IV, párrafo 5, de la Asamblea General. En el presente caso, el demandado era el único facultado para decidir lo que constituía una ‘consideración razonable’ y si se podía dar al demandante un nombramiento a prueba”.

(Párr. XVIII.)

69.

Sobre la base de esta parte de la Sentencia, el Demandante alega que se plantea “una cuestión de derecho relativa al artículo 101, párrafo 1, de la Carta”. Observa que “las facultades de nombramiento del Secretario General están limitadas, en virtud del párrafo 1 del Artículo 101 de la Carta, por la obligación de cumplir los ‘reglamentos establecidos por la Asamblea General'”, y se queja de que

“El Tribunal no intentó aplicar su propia norma jurídica de razonabilidad ni ninguna otra, ni establecer límites a la discrecionalidad del Secretario General, límites que él mismo había articulado en el pasado (por ejemplo, sentencia núm. 54, Mauch) y que el Tribunal reconoció en Fasla como parte fundamental de la función del Tribunal (I.C.J. Reports 1973, p. 205). La sentencia del Tribunal, si se mantiene, permite al Demandado actuar como si la Resolución [p 56]37/126 de la Asamblea General, Sección IV, párrafo 5, nunca se hubiera aprobado. De hecho, lo dota de poderes discrecionales aún mayores que los que tenía antes de la Resolución, cuando se aplicaban los mecanismos y procedimientos normales para el nombramiento.”

70.

Sin embargo, al Tribunal no le parece que la Sentencia del Tribunal, correctamente entendida, plantee ninguna cuestión de derecho relativa al artículo 101, párrafo 1. En el pasaje del párrafo XVIII de su sentencia citado al final del párrafo 68 supra, el Tribunal no estaba examinando la medida de la discrecionalidad sustantiva dejada al Secretario General por la resolución 37/126, en el sentido de los límites de esa discrecionalidad establecidos por la jurisprudencia de sentencias del Tribunal Administrativo como las núm. 50 (Brown) y núm. 54 (Mauch). El Tribunal examinó si debía seguirse algún procedimiento específico para garantizar una “consideración razonable”, y llegó a la conclusión de que no era así. En este contexto, el Tribunal no interpreta la frase “En el presente caso, el demandado era el único facultado para decidir lo que constituía una “consideración razonable”” en el sentido de que la única prueba de lo razonable era si el Secretario General consideraba que su conclusión era razonable, sino en el sentido de que correspondía al Secretario General decidir qué proceso constituía una “consideración razonable”, ya fuera la consideración por el propio Secretario General con el asesoramiento de sus altos funcionarios, o por la Junta de Nombramientos y Ascensos, o por cualquier otro sistema que pudiera recomendarse. De hecho, esta interpretación fue presentada por el propio demandante en su declaración de puntos de vista:
“Lo que la sentencia parece decir es que sólo en el caso de un nombramiento en período de prueba debe someterse a un candidato a la consideración del mecanismo de nombramientos y ascensos. Para cualquier otro tipo de nombramiento, el Secretario General tiene autoridad exclusiva para emplear cualquier método de consideración que elija.”

Esta cuestión de procedimiento fue una de las cuestiones planteadas ante el Tribunal por el demandante, a través de su denuncia de que no se había consultado a la Comisión de Nombramientos y Ascensos; mientras que el Secretario General nunca había alegado ante el Tribunal que poseyera una facultad discrecional ilimitada e inverificable para denegar un nombramiento por cualquier motivo que decidiera calificar de “razonable”. Por el contrario, en su Respuesta ante el Tribunal, afirmó que

“la renovación del nombramiento del demandante era una cuestión sobre la que debía decidir el Secretario General en el ejercicio de su autoridad y respon-[p 57]sabilidad en virtud de la Carta y del Estatuto del Personal, tras considerar todas las circunstancias del caso”,

y de hecho invitó al Tribunal a decir que había ejercido correctamente esta responsabilidad. No afirmó que el Tribunal no tuviera competencia para examinar su actuación alegando que él tenía “autoridad exclusiva” para decidir lo que era “razonable”.

El Tribunal tampoco puede concluir, a la luz de la cita por el Tribunal de su propia jurisprudencia, que el Tribunal fue más allá de los límites del caso ante él para afirmar la existencia de tal discrecionalidad sin restricciones.

71. 71. Además, es difícil seguir el argumento del demandante de que “El Tribunal no intentó aplicar su propio criterio jurídico de razonabilidad ni ningún otro, ni establecer límites a la discrecionalidad del Secretario General…”, cuando el Tribunal de hecho citó el pasaje de su propia Sentencia No.

54 (Mauch) referido a la limitación del ejercicio de la discrecionalidad del Secretario General, e hizo una constatación específica de que “la actuación del Demandado en el ejercicio de su discrecionalidad no puede ser impugnada por ninguno de los motivos” expuestos en dicha Sentencia (párr. XIX).

72. Sin embargo, si bien es cierto que el Secretario General no reivindicó una discrecionalidad ilimitada, y el Tribunal no declaró en ningún momento que la poseyera, el Tribunal aceptó como suficiente una declaración del Secretario General de que se había realizado la “consideración razonable” requerida por la resolución 37/126, y no le exigió que proporcionara ningún detalle de cuándo y cómo se había realizado, y mucho menos que solicitara pruebas a tal efecto.

Por lo tanto, se podría argumentar que el Tribunal no cumplió adecuadamente su función de control judicial de la actuación administrativa, ya que el efecto práctico de una aceptación incondicional de la afirmación del Secretario General de que había realizado “todas las consideraciones razonables” sería, según se sugiere, que gozaría de una discrecionalidad sin restricciones.

Sin embargo, es necesario recordar una vez más que la cuestión ante el Tribunal es otra: si el Tribunal se equivocó en una cuestión de derecho relativa a las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas. Sólo en el supuesto de que pueda afirmarse que el Tribunal, por la actuación que se le imputa, ha incurrido en un error sobre una cuestión de Derecho de esa naturaleza, el Tribunal tiene el deber de examinar la cuestión.

Por lo tanto, la Corte debe preguntar, en primer lugar, cuál fue el error de derecho que, según se afirma, cometió el Tribunal; y en segundo lugar, cuál fue la fuente de la norma de derecho que se dice que no respetó debidamente, a fin de establecer si el error se relacionó con las disposiciones de la Carta.
73. El Tribunal conoció de una demanda en la que se “alegaba la inobservancia” de las “condiciones de nombramiento” del demandante, que incluían “todos los reglamentos y normas pertinentes en vigor en ese momento”, así como la resolución 37/126 de la Asamblea General.

Como [p 58] destacado en el Dictamen del Tribunal de 1982 (véase el párrafo 60 supra) corresponde al Tribunal juzgar si existe una contradicción entre la interpretación por el Tribunal de un texto como la resolución 37/126 y cualquiera de las disposiciones de la Carta.

Nada en la propia resolución, ni en el Reglamento y Estatuto del Personal, establecía cómo debía tratar el Tribunal una reclamación por incumplimiento por parte del Secretario General de una disposición que le obligaba a dar “toda consideración razonable” al empleo de un funcionario, ni qué pruebas debía exigir, ni el Estatuto y Reglamento del Tribunal arrojan luz sobre la cuestión. El Tribunal no interpretó la resolución en el sentido de que exigía al Secretario General que demostrara al Tribunal la forma en que se había prestado “toda consideración razonable”; y el Tribunal no puede considerar que esta interpretación esté en contradicción con el párrafo 1 del Artículo 101 de la Carta. Por lo tanto, no está llamado a considerar si el Tribunal podría o debería haber procedido de otra manera. La cuestión de si, por ejemplo, el Tribunal aplicó correctamente el principio de la carga de la prueba (cf. Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Jurisdiction and Admissibility, Judgment, I.C.J. Reports 1984, p. 437, para.

101) no le parece a la Corte que sea de derecho “relativo a las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas”, y por lo tanto no requiere ser examinado en el presente Dictamen.

74.

El Tribunal también consideró, distinguiendo a este respecto la Sentencia nº 431 (Rosescu) del Tribunal Administrativo de la OIT, que

“no ha habido alegación alguna, y mucho menos prueba alguna, de que el demandado pidiera instrucciones a ningún Estado Miembro, o de que hubiera dejado prevalecer en modo alguno los deseos de un Estado Miembro sobre los intereses de las Naciones Unidas…”. (párrafo XIX).

Si bien es cierto que el demandante no había alegado que el Secretario General hubiera pedido instrucciones a ningún Estado miembro – y, de hecho, el demandante no lo ha alegado en sus comunicaciones al Tribunal (véase el apartado 76 infra) -, el demandante, en sus alegaciones, se había referido a la sentencia dictada en el asunto Mauch en cuanto a la importancia de “la asignación de razones engañosas o falsas para la acción emprendida”, y sugirió que era aplicable. La irregularidad alegada por el demandante radicaba en las declaraciones de altos funcionarios de la Secretaría, citadas en el apartado 16 supra, que el demandante interpretó como reveladoras de la creencia de que su comisión de servicio constituía un impedimento para cualquier empleo posterior. Según el demandante, si el Secretario General no tenía esa convicción, “entonces las razones aducidas por los funcionarios citados […] eran engañosas”.

75.

El Tribunal tuvo ante sí estas diversas declaraciones, como anexos a la exposición de los hechos y alegaciones y a las observaciones sobre la contestación del demandante, pero el Tribunal no se refirió a ellas, salvo en lo que respecta al escrito de 21 de diciembre de 1983, del que, como ha señalado el Tribunal, el Tribunal dio una interpretación diferente de la del demandante. Sin embargo, también tuvo ante sí la Contestación del demandado, en la que éste mantenía la postura de que “no existía ninguna prohibición contractual o de otro tipo con base legal para que el Secretario General concediera o denegara otro nombramiento”, y que “la decisión en este caso estaba legítimamente motivada por la percepción del Secretario General de los intereses de la Organización, a los que dio la debida precedencia sobre los intereses en conflicto”. El Tribunal no tenía por qué aceptar esto; podría haber considerado las declaraciones citadas por el demandante como prueba de que se había permitido que el problema de la comisión de servicio y la falta de consentimiento gubernamental predominaran más de lo que el Secretario General estaba dispuesto a admitir.

Sin embargo, no fue esa la opinión que adoptó: consideró que el Secretario General “ejerció su discreción correctamente”. Si esto fue o no un error de juicio por parte del Tri-bunal no viene al caso; lo que es seguro es que no fue un error sobre una cuestión de derecho relativa al Artículo 101, párrafo 1, de la Carta. Tal vez podría alegarse que el Tribunal podría haber cometido un error al no declarar que el Secretario General no había aplicado correctamente los textos aplicables. Sin embargo, hay que recordar que si bien, como observó el Tribunal en 1982, “todos los reglamentos y normas válidos adoptados por un órgano de las Naciones Unidas no pueden sino basarse en las disposiciones de la Carta”, el Tribunal señaló a continuación que

“De ello no se sigue, sin embargo, que toda cuestión de interpretación o aplicación de dichos reglamentos y normas sea una cuestión de derecho relativa a las disposiciones de la Carta” (Recueil 1982, p. 358, párr. 65).

Cualquiera que sea la opinión que se adopte sobre la forma en que el Tribunal examinó el ejercicio por el Secretario General de su facultad discrecional, teniendo en cuenta la aparente incoherencia entre el escrito del Secretario General y las declaraciones comunicadas de sus altos funcionarios, lo esencial es que el Tribunal no abandonó toda pretensión de contrastar dicho ejercicio con las exigencias de la Carta. Al contrario, reafirmó la necesidad de comprobar cualquier “ejercicio arbitrario o caprichoso” de un poder discrecional.

**

76. La siguiente disposición de la Carta que el demandante alega que ha de examinarse, en la medida en que sostiene que el Tribunal cometió un error de Derecho en relación con ella, es el artículo 100, apartado 1, que establece:

“En el desempeño de sus funciones, el Secretario General y el personal no solicitarán ni recibirán instrucciones de ningún gobierno ni de ninguna otra autoridad ajena a la Organización. Se re[p 60]abstendrán de toda acción que pueda poner en entredicho su condición de funcionarios internacionales responsables únicamente ante la Organización.”

El demandante ha subrayado que no alega que, al denegarle un nuevo empleo, el Secretario General se limitara a cumplir las instrucciones de un Gobierno, ni que el Secretario General no pueda tener en cuenta las representaciones formales que le hagan los Estados miembros. Sin embargo, se refiere a las “declaraciones públicas de altos funcionarios del Secretario General” – las descritas en el párrafo 16 anterior – como

“indicando que creía que era imposible seguir empleando a la demandante sin el consentimiento del Gobierno de la URSS, creencia que el propio demandado ha admitido posteriormente que era errónea.

Fue esa creencia, y el hecho de que el Tribunal no la reprochara, lo que el Demandante alegó como un incumplimiento del Artículo 100.1″. (Énfasis original.)

77. Del análisis de la Sentencia del Tribunal en los párrafos 27 a 37 supra se desprende que el Tribunal no puede estimar la alegación del Demandante.

Su argumentación se basa en las siguientes premisas: que el Secretario General creía que no podía dar al demandante ningún otro empleo sin el consentimiento de su anterior Gobierno nacional; que el Tribunal declaró que esa era la creencia del Secretario General; que esa creencia era errónea desde el punto de vista jurídico; y que el Tribunal no declaró que fuera errónea desde el punto de vista jurídico. Sin embargo, el Tribunal de la Función Pública no considera ni que el Tribunal de la Función Pública declarase la existencia de la creencia atribuida al Secretario General, ni que el Tribunal de la Función Pública declarase que tal creencia era o habría sido correcta. A la vista de la naturaleza de la decisión efectivamente adoptada por el Tribunal sobre los hechos del caso, no parece necesario seguir examinando la cuestión.

78. El demandante también sugiere que la sentencia contiene un error de derecho relativo a las disposiciones del artículo 100 de la Carta en algunos otros aspectos. En la exposición de sus puntos de vista transmitida al Tribunal argumenta lo siguiente:

“La necesidad de interpretar estrictamente los límites de la intervención de un Gobierno surge no sólo de los intereses de la Organización, no sólo de los derechos legalmente protegidos de los funcionarios, sino también del artículo 100 de la Carta. Un funcionario que interviene con el consentimiento de un gobierno no puede esperar, ni la Organización puede conceder, un trato especial.

Menos aún puede el Tribunal sugerir que un trato especial sería adecuado…”. La Providencia 333 del Tribunal no consideró improcedente que se prohibiera a un funcionario entrar en la Sede para evitar ofender a un Estado miembro”[p 61].

Aludiendo a la conclusión del Tribunal de que

“se disponía de pruebas de que las autoridades de la URSS contemplaban la posibilidad de sustituir al demandante por otra persona que ya habían seleccionado y a la que deseaban seguir formando

y que

“Se le sugirió que partiera hacia Moscú a principios de 1983 con este fin, pero su solicitud de permiso fue denegada por las Naciones Unidas” (ibid.),

el demandante también se quejó de que

“La Sentencia no encuentra improcedencia alguna en que un Estado miembro “contemplara la posibilidad de sustituir al demandante por otra persona a la que ya habían seleccionado”, o “le sugiriera que debía marcharse a Moscú” poco después de que hubiera asumido las funciones del programa en virtud de un nuevo contrato, sancionando así una lealtad superior a su país que a las Naciones Unidas.”

Por lo que respecta a estas alegaciones, basta decir, en primer lugar, que el Tribunal no estaba llamado a afirmar que la prohibición de entrar en la Sede constituyera una “inobservancia” del “contrato de trabajo” del demandante o de sus “condiciones de nombramiento” en el ejercicio de su competencia en virtud del artículo 2 de su Estatuto, puesto que el demandante no formuló tal alegación en los motivos que presentó ante el Tribunal. Por consiguiente, el Tribunal de la Función Pública no se pronunció a este respecto.

En segundo lugar, no era competente, en virtud de su Estatuto, para pronunciarse sobre la legalidad o la corrección de la actuación de un Estado miembro, y no lo hizo. Por lo tanto, el Tribunal no puede ver ninguna posibilidad de que la sentencia del Tribunal contenga un error de derecho sobre las disposiciones de la Carta en relación con estos aspectos del caso.

**

79.

A continuación, el demandante se refiere al artículo 101, apartado 3, de la Carta, que establece:

“La consideración primordial que se tendrá en cuenta al nombrar el personal y al determinar las condiciones de servicio será la necesidad de asegurar el más alto grado de eficiencia, competencia e integridad. Se prestará la debida atención a la importancia de contratar al personal sobre una base geográfica lo más amplia posible”[p 62].

En su solicitud al Comité, el demandante deduce de ello que

“un miembro del personal cuya hoja de servicios haya demostrado ampliamente las cualidades de eficacia, competencia e integridad, y que haya recibido el respaldo incondicional de sus superiores, no debe ser excluido de la consideración por factores ajenos, secundarios o ilegítimos…”.

Se queja de que

“Ni la sentencia mayoritaria [del Tribunal] ni la declaración concurrente [del Presidente Ustor] dan indicación alguna de que hayan sopesado el mandato del artículo 101.3 frente a otros factores de menor importancia”.

En sus comentarios sobre las declaraciones escritas afirma que “La propia Sentencia, al omitir cualquier consideración sobre el artículo 101.3, supedita el mérito a otras consideraciones”.

80.

80. Al Tribunal le parece que estas objeciones deben interpretarse como una alegación del demandante de que el Tribunal debería haber declarado que no se había prestado una “consideración razonable” bien porque el Secretario General estaba convencido (erróneamente) de que la comisión de servicio constituía un impedimento para todo empleo ulterior, o bien porque permitió que los deseos de un Estado miembro prevalecieran sobre la “necesidad de asegurar los más altos niveles de eficiencia, competencia e integridad”. Como ya ha indicado el Tribunal de Justicia, el Tribunal, lejos de considerar que el Secretario General actuó por convicción errónea de la existencia de un impedimento legal, estimó que había considerado razonablemente el caso del demandante, pero que había decidido, en el ejercicio de su facultad discrecional, no darle más empleo.

El Secretario General declaró ante el Tribunal de la Función Pública que

“La decisión que ahora se impugna fue adoptada por el Secretario General tras considerar todas las circunstancias del caso, incluida la hoja de servicios del demandante, junto con la estimación de sus supervisores y las representaciones en su nombre de los abogados, y los acontecimientos del 10 de febrero de 1983 y posteriores, junto con las representaciones a diversos efectos de las misiones permanentes de dos Estados miembros”,

y que

“La decisión en este caso estuvo legítimamente motivada por la percepción del Secretario General de los intereses de la Organización a los que dio la debida precedencia sobre los intereses concurrentes”.

El Secretario General afirmó que la consideración que dio al asunto constituía una “consideración razonable” en el sentido de la [p 63]resolución 37/126 de la Asamblea General; y como ya se ha señalado, el Tribunal confirmó esa opinión.

81. Es evidente que la expresión “la considération dominante” (en francés, la considération dominante) que figura en el artículo 101 de la Carta no es sinónima de “la única consideración”; se trata simplemente de una consideración a la que normalmente debe darse más peso que a cualquier otra. Tampoco significa que “la eficacia, la competencia y la integridad” constituyan conjuntamente una consideración suficiente, en el sentido de que un nivel suficientemente elevado de cada una de ellas dé derecho al nombramiento. También está claro, dado que el apartado 1 del artículo establece que “El Secretario General nombrará al personal de conformidad con las normas establecidas por la Asamblea General”, que la tarea de equilibrar las distintas consideraciones, en los casos en que se inclinen en direcciones diferentes, corresponde al Secretario General, sin perjuicio de las directrices generales que pueda darle la Asamblea General.

La propia Resolución 37/126 constituye una directriz de este tipo, que favorece al candidato en comparación con cualquier candidato externo o que no cuente con un historial de más de “cinco años de buenos y continuados servicios”. Tanto sobre esta base, como sobre la base del artículo 101, párrafo 3, de la Carta, es importante observar que la eficiencia y competencia del demandante fueron muy elogiadas por sus superiores. El Tribunal no llegó a ninguna conclusión que reflejara su integridad; sin embargo, discutió las consecuencias de un cambio de nacionalidad por parte de un miembro del personal en otra conexión — que se considerará más adelante.

82. La decisión era del Secretario General; y no correspondía al Tribunal, ni de hecho al Tribunal, sustituir la apreciación del Secretario General por la suya propia.

El Tribunal sólo podría declarar que el Tribunal había incurrido a este respecto en un “error sobre una cuestión de derecho relativa a las disposiciones de la Carta” si considerase que el Tribunal había confirmado una decisión del Secretario General que no podía conciliarse con el artículo pertinente de la Carta. Al Tribunal no le parece que éste sea el caso. No puede decirse que la decisión del Secretario General no haya respetado el carácter “primordial” de las consideraciones mencionadas en el párrafo 3 del Artículo 101 simplemente porque tuvo en cuenta “todas las circunstancias” enumeradas en su Respuesta (párrafo 80 supra) para dar efecto a “los intereses de la Organización”.

83. No obstante, hay que decir algo sobre la referencia que hace el Secretario General a “los acontecimientos del 10 de febrero de 1983 y posteriores”. Esa fecha era, por supuesto, la de la comunicación del demandante al Gobierno de la URSS.

A este respecto, el Tribunal comentó el significado y las consecuencias de las acciones del demandante en un pasaje de su sentencia que todavía no ha sido examinado (véase el párrafo 34 supra). El Tribunal se ocupó de un argumento presentado por el demandante en el sentido de que

“aunque la comisión de servicio existiera o estuviera implícita para su servicio en las [p 64]

Naciones Unidas, se produjo un cambio en su estatus a partir del 10 de febrero de 1983, cuando renunció al servicio del Gobierno de la URSS, y que de hecho podía suponerse que se había creado una nueva relación contractual entre él y la Demandada. Sostiene que la Demandada, al no adoptar medidas disciplinarias contra él, al ascenderle, al permitirle cumplir su contrato hasta la fecha de su expiración (26 de diciembre de 1983), y al permitirle continuar como Vicepresidente del Comité de Nombramientos y Ascensos, creó un nuevo acuerdo, aunque tácito, en el que el Gobierno soviético no estaba implicado en modo alguno”. (Párr. VIII.)

La Demandada había argumentado en respuesta que

“Ciertamente, la Demandada no considera que una relación continuada con un Gobierno nacional sea una obligación contractual de ningún miembro del personal con contrato de duración determinada – en comisión de servicio o no -, ni que una ruptura entre un miembro del personal y su Gobierno constituya en sí misma un motivo para rescindir el contrato de duración determinada de un miembro del personal con contrato de duración determinada en comisión de servicio o no. No corresponde a la Demandada aprobar o desaprobar la transferencia de lealtad del Demandante.”

84. El Tribunal examinó “los acontecimientos que condujeron y siguieron a la renuncia del demandante al servicio del Gobierno de la URSS”, ya que consideró que arrojaban “mucha luz para la resolución de esta controversia” (párrafo IX), es decir, la controversia en cuanto a la supuesta “nueva relación con-tractual”. Observó que “el demandante tenía derecho a actuar de la forma que considerase más conveniente para sus intereses, pero necesariamente debe afrontar las consecuencias de sus actos” (párrafo XII). Tras señalar que no podía “suscitar ninguna expectativa jurídica de renovación de su nombramiento”, el Tribunal prosiguió:

“Otra consecuencia de sus actos planteó la cuestión de su idoneidad como funcionario internacional. En la sentencia núm. 326 (Fischman), el Tribunal se refirió a la creencia ampliamente extendida mencionada en un informe de la Quinta Comisión de la Asamblea General de que

‘Los funcionarios internacionales deben ser verdaderos representantes de las culturas y la personalidad del país del que son nacionales, y que quienes optan por romper sus vínculos con ese país ya no pueden pretender cumplir las condiciones que rigen el empleo en las Naciones Unidas’,

y sostuvo que ello “debe seguir constituyendo una orientación esencial en la materia””.

El Tribunal observa a este respecto que la “creencia generalizada” equivale [p 65] a las opiniones expresadas por algunos delegados de la Quinta Comisión en 1953 en el Octavo Período de Sesiones de la Asamblea General, que nunca se materializaron en una resolución de la Asamblea. La sentencia nº 333 del Tribunal continúa:

“En la misma sentencia [nº 326], el Tribunal también recordó una parte de la Circular Informativa ST/AFS/SER.A/238 de 19 de enero de 1954 que establecía, entre otras cosas, que

‘La decisión de un agente de permanecer o adquirir el estatuto de residente permanente en … [el] país [de su lugar de destino] no representa en modo alguno un interés de las Naciones Unidas. Por el contrario, esta decisión puede afectar negativamente a los intereses de las Naciones Unidas en el caso de los funcionarios de contratación internacional de la categoría de servicios orgánicos…”.

El demandante había obtenido asilo en los Estados Unidos de América y se planteó el problema de tener que renunciar a sus privilegios e inmunidades con el permiso del demandado. Dicha renuncia era necesaria para cambiar su categoría de visado con arreglo a las leyes de los Estados Unidos. Sin embargo, aparentemente no hubo ningún problema inmediato y parece que no se solicitó al demandado que accediera a que el demandante renunciara a sus privilegios e inmunidades.

Además, posteriormente se presentó un proyecto de ley privado en nombre del Solicitante en la Cámara de Representantes y el Senado de los Estados Unidos”. (Párr. XII.)

85. La Respuesta del Secretario General ante el Tribunal, en la que comentaba la cuestión del cambio de nacionalidad en los términos citados en el párrafo 83 supra, es de fecha 14 de marzo de 1984. Sin embargo, el 17 de mayo de 1984 el Tribunal dictó su Providencia (No. 326) en el caso Fischman, en la que se negó a ordenar la anulación de una decisión del Secretario General por la que no se permitía al Sr. Fischman adoptar medidas para adquirir la condición de residente permanente en los Estados Unidos, con miras a obtener la nacionalidad estadounidense, y a este respecto el Tribunal formuló las observaciones sobre la importancia de los vínculos nacionales que se citan en el párrafo XII de la Providencia No. 333.

Parece, por tanto, que al examinar las alegaciones del Secretario General, el Tribunal consideró que en este punto no eran coherentes con las ideas recogidas en la sentencia Fischman, y estimó oportuno hacer una salvedad, aunque no fuera esencial para la argumentación de la sentencia núm. 333.

86. En este pasaje de su Sentencia, por tanto, el Tribunal no estaba refrendando o revocando una decisión del Secretario General, sino desaprobando un argumento que el Secretario General había esgrimido en apoyo de su postura. Dado que, no obstante, el Tribunal confirmó la postura del Secretario General, el pasaje en cuestión de la Sentencia es un [p 66] obiter dictum.

Sin embargo, esta circunstancia no afecta al deber del Tribunal de examinar si este motivo de impugnación está o no fundado. Es la Sentencia del Tribunal, y no la actuación del Secretario General que dio lugar a la demanda ante el Tribunal, la que debe ser revisada por el Tribunal; y es deber del Tribunal señalar cualquier error “sobre una cuestión de Derecho relativa a las disposiciones de la Carta” en una sentencia del Tribunal que le haya sido remitida por ese motivo, con independencia de que dicho error haya afectado o no a la resolución del asunto. Esto se desprende claramente de la redacción del artículo 11 del Estatuto del Tribunal: sólo cuando lo que se alega es “un error fundamental de procedimiento” -el cuarto motivo especificado en dicho artículo- existe el requisito adicional de que dicho error haya “ocasionado una denegación de justicia”. Los demás errores mencionados constituyen, por tanto, motivos de impugnación en sí mismos, con independencia de su incidencia en la parte dispositiva de la decisión del Tribunal.

87. Tras haber examinado detenidamente el pasaje en cuestión, el Tribunal no puede, sin embargo, constatar que el Tribunal cometiera allí un error de derecho “relativo a las disposiciones de la Carta”.

La cuestión no es, por supuesto, si la Sentencia en el asunto Fischman contenía tal error, sino si el razonamiento del Tribunal en la Sentencia núm. 333, en apoyo de la cual citó su decisión en el asunto anterior, incurrió en tal error de derecho. En efecto, el Secretario General había alegado que el mantenimiento del demandante en el servicio a pesar de la ruptura de sus vínculos con su propio Gobierno no implicaba la existencia de una “nueva relación contractual”. Para el Secretario General, el cambio de nacionalidad era un acto sin consecuencias jurídicas o administrativas específicas.

El Tribunal confirmó el argumento principal del Secretario General, pero al mismo tiempo señaló que, según una opinión, el cambio de nacionalidad no era necesariamente un acto de este tipo, sino uno que en determinadas circunstancias “puede afectar negativamente a los intereses de las Naciones Unidas” (ST/AFS/SER.A/238 citado en la sentencia del asunto Fischman). Esto está muy lejos de decir que un cambio o intento de cambio de nacionalidad pueda ser tratado como un factor que prevalezca sobre la consideración “primordial” definida por el artículo 101, párrafo 3, de la Carta, que es lo que el demandante acusa al Secretario General de haber hecho.

88. Resulta esclarecedor considerar una sentencia anterior del Tribunal en la que tuvo ocasión de declarar que el Secretario General había infringido el párrafo 3 del Artículo 101 de la Carta. En la Sentencia nº 310 (Estabial), la contratación para un puesto concreto se había limitado a candidatos de países africanos francófonos. Esto se hizo en la creencia, que el Tribunal consideró errónea, de que se trataba de una aplicación correcta de la última frase del párrafo 3 del Artículo 101, que establece que “Se tendrá debidamente en cuenta la importancia de contratar al personal sobre una base geográfica lo más amplia posible” (Sentencia nº 310, párrafo XIV). El Tribunal dictaminó que [p 67]

“No correspondía al Secretario General alterar estas condiciones establecidas por la Carta y el Estatuto de los funcionarios estableciendo como condición “primordial” la búsqueda, por legítima que fuera, de una “base geográfica lo más amplia posible”, eliminando así la condición primordial establecida por la Carta en interés del servicio”. (Sentencia nº 310, párrafo XIV, in fine.)

En efecto, lo que sostiene el demandante en el presente asunto es que la única explicación posible de la decisión del Secretario General, a la vista de todos los factores que militaban a su favor (más de cinco años de servicio, informes elogiosos de sus superiores, su experiencia en un puesto que exigía una formación prolongada), es que el Secretario General estableció como consideración “primordial” la posibilidad de que el Gobierno se opusiera a la contratación de un funcionario previamente destacado y que ello sería contrario a los requisitos establecidos por la primera frase del artículo 101, párrafo 3, de la Carta.

89.

Sin embargo, el Tribunal consideró que el Secretario General no creía que el factor de la comisión de servicio fuera un impedimento legal para la contratación ulterior del demandante, y que se había realizado una “consideración razonable”.

Por lo tanto, no consideró que el factor de la comisión de servicio se hubiera establecido como una “consideración primordial” rival. El demandante ha alegado que el hecho de que las demás consideraciones mencionadas por el Secretario General pudieran prevalecer sobre las consideraciones que abogaban a favor de su nuevo nombramiento arroja serias dudas sobre si se permitió que la “consideración primordial” de la Carta operara como debía.

Sin embargo, como se ha recordado anteriormente, “la función propia del Tribunal no es volver a juzgar el asunto e intentar sustituir la opinión del Tribunal por la suya propia sobre el fondo” (Recopilación 1982, p. 356, apartado 58). En definitiva, el Tribunal no puede concluir que la sentencia del Tribunal en este punto haya demostrado estar en contradicción con la Carta. Consideró como un hecho que había habido una “consideración razonable” del caso del demandante y, por implicación, que el Secretario General no había sido malinterpretado en cuanto al efecto de la comisión de servicio. La disposición del artículo 101, párrafo 3, de la Carta debe haber estado presente en la mente del Tribunal cuando consideró la cuestión.

En opinión del Tribunal, estas apreciaciones no pueden ser desvirtuadas por un error sobre una cuestión de Derecho relativa a las disposiciones de la Carta.

*

90.

Se ha sugerido que el pasaje de la sentencia del Tribunal en el que se cita la decisión Fischman equivale a declarar que las acciones del demandante durante y después del 10 de febrero de 1983 fueron tales que “afectaron negativamente a los intereses de las Naciones Unidas” y que arrojaron tales dudas sobre “su idoneidad como funcionario internacional” que ninguna “consideración razonable” podría conducir a un nuevo nombramiento. Esto, se argumenta, está en contradicción con la “consideración primordial” definida por el artículo 101, [p 68]párrafo 3, de la Carta. Sin embargo, el Tribunal no cree que éste sea un análisis correcto del razonamiento del Tribunal.

Los pasajes citados en el párrafo 84 formaban parte, como ya se ha señalado, de una sección de la sentencia del Tribunal (párrafos VIII-XIII) en la que se abordaba el argumento del demandante de que “podría haberse supuesto que se había creado una nueva relación contractual entre él y la demandada” con posterioridad a los acontecimientos del 10 de febrero de 1983. Se pedía al Tribunal que interpretara que las medidas adoptadas o no por la Administración en ese momento indicaban la existencia de ese nuevo acuerdo tácito.

En esta fase de su Sentencia no contemplaba la cuestión de la “contraprestación razonable”: esto se desprende perfectamente de los dos párrafos (párrafos XIII y XIV) que siguen inmediatamente a aquél en el que se hace referencia al asunto Fischman. El apartado XIII contiene la siguiente conclusión

“En vista de lo anterior, el Tribunal concluye que… no existió ningún acuerdo tácito entre la Demandante y la Demandada entre el 10 de febrero de 1983 y el 26 de diciembre de 1983 que cambiara el carácter de su relación”,

y el párrafo XIV dice lo siguiente:

“Con estas conclusiones en mente, el Tribunal examinó el motivo del Demandante de que tenía derecho, pero se le denegó, el derecho a recibir ‘toda consideración razonable’ en los términos del párrafo 5 de la resolución 37/126, IV, de la Asamblea General, de 17 de diciembre de 1982.”

Este último motivo es objeto de los apartados XIV a XIX de la sentencia. El Tribunal considera que las palabras “Teniendo presentes estas conclusiones” no pueden interpretarse en el sentido de que importan a la discusión de la cuestión de la consideración razonable todo el argumento de la incidencia del cambio de nacionalidad en la “idoneidad”.

Si el Tribunal hubiera considerado que la “orientación esencial” mencionada en la sentencia Fischman era determinante para la cuestión de la consideración razonable, sólo habría tenido que decirlo en el apartado XIV de su sentencia, y no ir más allá.

*

91.

91. Queda un argumento más por examinar en relación con la sugerencia de que el Tribunal cometió un error de derecho en relación con las disposiciones del párrafo 3 del Artículo 101 de la Carta. El propio Tribunal, en su Sentencia, no vio la necesidad de referirse a dicho artículo, pero el Vicepresidente Kean lo mencionó en su opinión disidente. Se refería a la afirmación contenida en la carta de 21 de diciembre de 1983 dirigida al demandante (citada en el párrafo 14 supra) de que
[p 69]

“En el momento en que se efectuó su actual nombramiento, su Gobierno acordó liberarle para el servicio con un contrato de un año, la Organización acordó así limitar la duración de su servicio en las Naciones Unidas, y usted mismo era consciente de ese acuerdo que, por lo tanto, no puede darle ninguna expectativa de renovación sin la participación de todas las partes originalmente implicadas.”

El comentario del Sr. Kean sobre este aspecto del caso fue el siguiente:

“En el caso del demandante, no existía en las circunstancias ninguna posibilidad, y ningún deseo por parte del Gobierno o del demandante, de que se reincorporara al servicio de ese Gobierno, del que había dimitido recientemente.

El único efecto, por tanto, de un supuesto acuerdo preclusivo (expreso o implícito) habría sido impedir que el demandante fuera contratado, entonces o en cualquier momento futuro, por las Naciones Unidas, por muy valiosos o necesarios que fueran sus servicios. No puede creerse que el demandado hubiera sido parte en un acuerdo tan poco razonable, teniendo en cuenta la disposición del artículo 101.3 de la Carta de las Naciones Unidas, según la cual “la consideración primordial que se tendrá en cuenta al nombrar el personal… será la necesidad de asegurar el más alto grado de eficiencia, competencia e integridad”. (Énfasis añadido)”.

Así pues, la conclusión del Sr. Kean fue que tal acuerdo no existía; pero parece que si tal acuerdo hubiera existido habría sido, al menos en su opinión, contrario al párrafo 3 del Artículo 101 de la Carta.

92. Por consiguiente, si el Tribunal se basó en el acuerdo de la Organización de “limitar la duración de [el] servicio en las Naciones Unidas” del demandante, como base para concluir que no era elegible para un nombramiento de carrera, y que no tenía derecho a “toda consideración razonable” con vistas a dicho nombramiento, entonces sería necesario considerar si ello constituía un error sobre una cuestión de derecho relativa a las disposiciones del artículo 101, párrafo 3, de la Carta.

Sin embargo, al Tribunal no le parece que tal fuera el razonamiento del Tribunal. Señaló que

“En su carta de 21 de diciembre de 1983 dirigida al demandante, el demandado llegó a la conclusión de que, dado que para la renovación del nombramiento del demandante era necesaria la participación de todas las partes interesadas, dicha renovación era imposible dadas las circunstancias” (párrafo IV),

y observó que esto concordaba con la propia jurisprudencia del Tribunal sobre la comisión de servicio. Sin embargo, la conclusión en la que se basó fue simplemente que el demandante no había demostrado “que tuviera una expectativa legal de cualquier tipo de nombramiento posterior” (apartado VI).

No concluyó que la comisión de servicio le impidiera una “consideración razonable” en virtud de la resolución 37/126; por el contrario, como se ha subrayado anteriormente en esta opinión, la Comisión de Nombramientos y Retribuciones consideró que el demandante no había demostrado “que tuviera expectativas legales de cualquier tipo de nuevo nombramiento” (párrafo VI).

Por el contrario, como se ha subrayado anteriormente en este dictamen, consideró que se le había otorgado tal consideración. En consecuencia, sea o no correcta la apreciación del Sr. Kean sobre el efecto del párrafo 3 del Artículo 101 de la Carta, no había necesidad de que el Tribunal se pronunciara al respecto, y no lo hizo. Por lo tanto, a este respecto, el Tribunal no puede haber cometido un error de Derecho en relación con dicha disposición de la Carta.

**

93.

A continuación, la demandante invoca el artículo 8 de la Carta como una disposición en relación con la cual el Tribunal cometió un error sobre una cuestión de Derecho. Dicho artículo dispone:

“Las Naciones Unidas no impondrán restricción alguna a la elegibilidad de hombres y mujeres para participar en condiciones de igualdad y en cualquier carácter en sus órganos principales y subsidiarios”.

En general, se entiende que el artículo prohíbe toda discriminación por razón de sexo, cuestión que carece de toda relevancia en el presente procedimiento. Sin embargo, el demandante propone la novedosa opinión de que “el artículo está redactado de forma que tenga una aplicación más amplia” y que prohíbe “cualquier restricción a la elegibilidad de cualquier persona para participar en cualquier órgano de las Naciones Unidas en condiciones de igualdad”. Cualquiera que sea el fundamento de esta alegación, el Tribunal de Justicia no está llamado a examinarla por dos razones. En primer lugar, la cuestión no se planteó ante el Tribunal. Si bien el Tribunal puede incurrir en un error de Derecho en relación con el significado llano de una disposición de la Carta, aun cuando dicha disposición no haya sido invocada ante él, no se le puede reprochar que no haya previsto y tratado una interpretación novedosa de la Carta de la que nunca tuvo conocimiento.

En segundo lugar, en cualquier caso, la alegación del demandante resulta estar basada, una vez más, en la opinión de que el Secretario General le había clasificado como no apto para cualquier otro empleo y, por tanto, no había considerado razonablemente su caso.

Argumenta que “lo que el artículo 8 prohíbe es cualquier restricción de la elegibilidad para el servicio. Esto no prohíbe la consideración de otros factores en una decisión de empleo concreta”. El demandante tampoco “cuestiona las facultades discrecionales de nombramiento del Secretario General”. Dado que el Tribunal consideró que no había habido exclusión de la elegibilidad, sino simplemente una decisión, tras una consideración razonable, de no ofrecer el nombramiento, el artículo 8, incluso en la interpretación amplia que sostiene el demandante, no tiene relevancia alguna.

**

94. Por último, el demandante afirma que el Tribunal incurrió en un error de derecho en relación con el artículo 2, párrafo 1, de la Carta, a saber: “La Organización se basa en el principio de la igualdad soberana de todos sus Miembros”, unido al artículo 100, párrafo 2:

“Todo Miembro de las Naciones Unidas se compromete a respetar el carácter exclusivamente internacional de las funciones del Secretario General y del personal y a no tratar de influir sobre ellos en el desempeño de sus funciones”.

El demandante admite que no se pidió al Tribunal que se pronunciara sobre las políticas de ningún gobierno individual, y que no tenía competencia para ello, pero sostiene que se le pidió que se pronunciara sobre las obligaciones del Secretario General en virtud de la Carta y del Reglamento del Personal. Sin embargo, argumenta que

“Si las políticas de un gobierno individual entran en conflicto con las obligaciones del Secretario General de tratar a todos los funcionarios por igual, de dar consideración primordial al principio del mérito, de no solicitar ni recibir instrucciones de ninguna autoridad externa, el Secretario General debe, en palabras de [el Tribunal Administrativo de la OIT en el caso de] Rosescu, salvaguardar los intereses de la organización y darles prioridad sobre los demás.”

95. Sin embargo, no está en absoluto claro cuál debería haber sido, según la demandante, la decisión del Tribunal para respetar estas disposiciones de la Carta. Como se ha señalado en el apartado 76 supra, el demandante no alega que, al denegarle un nuevo empleo, el Secretario General se limitara a cumplir las instrucciones de un Gobierno, ni que el Secretario General esté impedido para tomar en consideración las representaciones formales que le hagan los Estados miembros. Así pues, la queja aquí examinada parece consistir en que un determinado Gobierno ejerció sobre el Secretario General presiones contrarias al párrafo 2 del artículo 100 de la Carta. Si el Tribunal hubiera considerado que éste era el caso, podría haber concluido que el Secretario General cedió a esa presión o que no lo hizo.

Si hubiera concluido que no lo hizo, no se habría incumplido el contrato de trabajo del demandante ni las condiciones de su nombramiento, en el sentido del artículo 2 del Estatuto del Tribunal. En ese caso, aunque hubiera habido pruebas (que no las hubo) de que un Estado miembro se hubiera comportado en violación del artículo 100, párrafo 2, de la Carta, el Tribunal no habría estado justificado para hacer ninguna conclusión a ese respecto y, por tanto, no podría ser criticado por no haberlo hecho.

Si hubiera concluido que el Secretario General cedió a las presiones, podría haber infringido el párrafo 1 del Artículo 100 de la Carta, ya analizado anteriormente.

De hecho, sin embargo, el Tribunal concluyó expresamente que

“no se ha alegado, y mucho menos probado, que el Re-[p 72]spondente. . hubiera dejado prevalecer en modo alguno los deseos de un Estado Miembro sobre los intereses de las Naciones Unidas, incumpliendo así sus obligaciones en virtud del párrafo 1 del Artículo 100 de la Carta” (párr. XIX).

Por lo tanto, el Tribunal no ve posibilidad alguna de error de derecho por parte del Tribunal en relación con los Artículos 2 y 100, párrafo 2, de la Carta.

*

96.

En cuanto a la segunda cuestión que le planteó el Comité en el presente asunto, el Tribunal concluye que el Tribunal, en su sentencia nº 333, no incurrió en error de derecho alguno relativo a las disposiciones de la Carta. Por consiguiente, la respuesta a esta cuestión también debe ser negativa.

***

97. Por las razones expuestas,
El Tribunal,

A.

Por unanimidad,

Decide acceder a la solicitud de opinión consultiva;

B. Es de la opinión:

(1) con respecto a la pregunta 1,

por unanimidad,

Que el Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas, en su sentencia nº 333 de 8 de junio de 1984 (AT/DEC/333), no incurrió en falta de competencia al no responder a la cuestión de si existía un impedimento legal para la continuación del empleo en las Naciones Unidas del demandante tras la expiración de su contrato de duración determinada el 26 de diciembre de 1983;

(2) en relación con la segunda cuestión

por once votos contra tres,

Que el Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas, en la misma sentencia núm. 333, no incurrió en error sobre ninguna cuestión de derecho relativa a las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas.

Votos a favor:

Presidente Nagendra Singh; Vicepresidente Mbaye; Magistrados Lachs,
Ruda, Elias, Oda, Ago, Sette-Camara, Bedjaoui, Ni y Tarassov;

En contra: Jueces Schwebel, Sir Robert Jennings y Evensen.[p 73]

Hecho en francés y en inglés, siendo el texto inglés el que da fe, en el Palacio de la Paz, La Haya, el día veintisiete de mayo de mil novecientos ochenta y siete, en dos ejemplares, uno de los cuales se depositará en los archivos de la Corte y el otro se remitirá al Secretario General de las Naciones Unidas.

(Firmado) Nagendra Singh,
Presidente.

(Firmado) Eduardo Valencia-Ospina,
Secretario.

El Juez Lachs adjunta una declaración a la Opinión Consultiva de la Corte.

Los Jueces Elias, Oda y Ago adjuntan sendos votos particulares a la Opinión Consultiva del Tribunal de Justicia.

Los Jueces Schwebel, Sir Robert Jennings y Evensen adjuntan votos particulares disidentes a la Opinión Consultiva del Tribunal.
(Iniciado) N.S.
(Iniciado) E.V.O.

[p 74]

Declaración del juez Lachs

El presente caso me brinda la ocasión de volver sobre la cuestión que planteé en la declaración que, como Presidente de este Tribunal, adjunté a la Opinión Consultiva de 12 de julio de 1973 sobre el recurso de revisión de la sentencia núm. 158 del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas (I.C J. Reports 1973, p. 214).

Hace catorce años expresé mis reservas sobre el mecanismo existente para el control de las funciones administrativas en la Secretaría de las Naciones Unidas. En una de mis observaciones, señalé que los procedimientos distaban mucho de ser satisfactorios y que no cabía “elegir entre un control judicial del tipo ejemplificado en el presente procedimiento y la ausencia total de control judicial”. Sostuve que la “elección debería seguramente estar entre la maquinaria de control existente y una que estuviera libre de dificultades y fuera más efectiva” y añadí “no veo ninguna razón de peso, ni de hecho ni de derecho, por la que no se pudiera prever un procedimiento mejorado”.

Mi otra observación era de carácter diferente, pero también se refería al mecanismo de revisión de las decisiones administrativas. Observé:

“la discrepancia entre los dos sistemas de revisión: uno establecido por el Artículo XII del Estatuto del Tribunal Administrativo de la OIT y el otro por el Artículo 11 del del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas. Cada uno de ellos [continué] ha sido aceptado por una serie de organizaciones, principalmente agencias especializadas; y a la luz de la coordinación que debería manifestarse entre estas organizaciones, pertenecientes como la mayoría de ellas a la familia de las Naciones Unidas, es lamentable que existan divergencias en la naturaleza de la protección otorgada a sus funcionarios. No cabe duda de que, en interés de las administraciones interesadas, de los miembros del personal y de las propias organizaciones, los procedimientos en cuestión deberían ser uniformes.” (Ibid.)

Me complace comprobar que estas observaciones no han quedado sin efecto. La Asamblea General de las Naciones Unidas y la Comisión de Administración Pública Internacional las siguieron, junto con sugerencias de otras instancias, y finalmente, el 19 de diciembre de 1978, la Asamblea General pidió:

“al Secretario General y a sus colegas del Comité Administrativo de Coordinación que estudien la viabilidad de establecer un tribunal administrativo único para todo el régimen común y que informen a la Asamblea General en su trigésimo cuarto período de sesiones” (res. 33/119, sec. I, párr. 2).
[p 75]

El informe elaborado en respuesta por el Comité Administrativo de Coordinación desaconsejaba la adopción de medidas inmediatas para fusionar el TANU y el TAOIT, pero recomendaba proseguir con la armonización.

En consecuencia, la Asamblea General solicitó que se adoptaran nuevas medidas en este sentido, manteniendo al mismo tiempo el objetivo final de establecer un tribunal único. A continuación se celebraron consultas con asesores jurídicos de organizaciones internacionales y un consultor especial elaboró un estudio sobre el tema.
Sería tedioso repetir todas las etapas intermedias en las que la Secretaría de las Naciones Unidas y los asesores jurídicos de las organizaciones del sistema común se vieron arrastrados a un estudio detallado del problema, pero finalmente, tras la presentación de nuevos informes y nuevas peticiones de la Asamblea, se presentó un conjunto de propuestas, preparadas por la Secretaría, a la Asamblea General en su trigésimo noveno período de sesiones, que aplazó su examen hasta el cuadragésimo por recomendación de la Quinta Comisión.

Básicamente, estas propuestas se referían a la armonización de los Estatutos, las normas y las prácticas de los dos Tribunales. Representan, pues, un avance definitivo hacia el objetivo que yo había previsto, es decir, la creación, por fin, de un tribunal unificado para las organizaciones que constituyen la familia de las Naciones Unidas.

Sin embargo, la Asamblea General, en su cuadragésimo período de sesiones, decidió (dec. 40/465) un segundo aplazamiento de su nuevo examen del informe del Secretario General sobre la “viabilidad de establecer un tribunal administrativo único” (cf. informe A/40/471 de 23 de julio de 1985, distribuido anteriormente como A/C.5/39/7 y Corr.l).

Así pues, aún no se ha tomado una decisión definitiva. La reforma emprendida sigue en fase de proyecto y, de hecho, todavía no se ha materializado ninguna mejora. Sin ignorar las dificultades especiales que acosaron a la Asamblea en 1986 y por las que todavía se ve acosada, espero sinceramente que antes de que transcurra mucho tiempo aporte las decisiones concretas que indicarán un avance real hacia la meta.

Acojo con satisfacción esta evolución, no sólo por sí misma, sino porque las observaciones formuladas por un miembro de la Corte Internacional de Justicia han sido retomadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas con vistas a promulgar algunas medidas legislativas al respecto. Esto indica que, en su funcionamiento, el principal órgano judicial de las Naciones Unidas puede no sólo decidir cuestiones contenciosas o emitir opiniones consultivas, sino también contribuir en términos prácticos a la mejora o al funcionamiento del derecho dentro del sistema de las Naciones Unidas.

(Firmado) Manfred Lachs.

[p 76] Voto particular del juez Elias

Estoy de acuerdo con la Opinión Consultiva de la mayoría en responder negativamente a las dos preguntas planteadas a la Corte, pero deseo añadir algunos tres o cuatro puntos de diferencia de énfasis e interpretación sobre una serie de cuestiones importantes planteadas al tratar las respuestas.

Parece que la Corte ha llegado ahora a una etapa en la que debería llamar la atención de la Asamblea General y de la Organización de las Naciones Unidas en su conjunto sobre la necesidad de reconsiderar el esquema de remitir a esta Corte casos del Tribunal Administrativo para su revisión de acuerdo con el procedimiento actual establecido en 1955.

El Estatuto del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas fue adoptado por la Asamblea General el 24 de noviembre de 1949, enmendado el 9 de diciembre de 1953 y nuevamente enmendado el 8 de noviembre de 1955; estableció el Tribunal con competencia “para conocer y fallar las demandas en que se alegue el incumplimiento de los contratos de empleo de los funcionarios de la Secretaría de las Naciones Unidas o de las condiciones de nombramiento de dichos funcionarios”.

El artículo 3 del Estatuto establece que debe estar compuesto por siete miembros, de los cuales no puede haber dos nacionales del mismo Estado, y que el quórum debe ser de tres en cada caso. No se estipula nada sobre las cualificaciones de los miembros, que son nombrados por la Asamblea General por un periodo de tres años; por ejemplo, no se exige que tengan cualificaciones jurídicas. El artículo 11 de los Estatutos es crucial; El párrafo 1 estipula que si un Estado miembro, el Secretario General o la persona respecto de la cual el Tribunal haya dictado una sentencia, o el sucesor en los derechos de dicha persona a su fallecimiento, impugna la sentencia alegando (i) que el Tribunal se ha extralimitado en su jurisdicción o competencia o (ii) que el Tribunal no ha ejercido la jurisdicción que le ha sido conferida, o (iii) que ha incurrido en error sobre una cuestión de derecho relativa a las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas, o (iv) ha cometido un error fundamental de procedimiento que ha ocasionado una denegación de justicia, cualquiera de los tres podrá, en un plazo de 30 días, presentar una solicitud por escrito al Comité establecido en virtud del párrafo 4 del mismo artículo, pidiendo al Comité, denominado Comité de recursos de revisión de las sentencias del Tribunal Administrativo, que solicite una opinión consultiva de la Corte Internacional de Justicia sobre la cuestión. El Comité debe decidir si existe o no una base sustancial para la solicitud de solicitar una Opinión Consultiva de la Corte, en cuyo caso el Secretario General debe encargarse de transmitir las opiniones del interesado a la Corte.

De conformidad con el artículo 11, párrafo 4, del [p 77]Estatuto del Tribunal, el Comité debe reunirse en la Sede de las Naciones Unidas y está facultado para establecer su propio reglamento. Si no se presenta ninguna solicitud al Comité o si éste no ha tomado la decisión de solicitar una opinión consultiva, la decisión del Tribunal será definitiva. Sin embargo, siempre que se haya solicitado una opinión consultiva, el Secretario General deberá dar efecto a la opinión del Tribunal o solicitar al Tribunal que se reúna especialmente para confirmar su sentencia original, o dictar una nueva sentencia, de conformidad con la opinión del Tribunal.

En Effect of Awards of Compensation Made by the United Nations Administrative Tribunal (I.C.J. Reports 1954, p. 47), la Corte sostuvo que el Tribunal era un órgano independiente y verdaderamente judicial que pronunciaba sentencias definitivas inapelables dentro del ámbito limitado de sus funciones y no un mero órgano consultivo o subordinado, y que la Corte debía emitir una opinión consultiva dentro de los límites fijados en el caso a petición del Comité. En el Recurso de Revisión de la Sentencia nº 158 del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas, en el que el funcionario solicitó la revisión de la sentencia del Tribunal al Comité de Recursos de Revisión pidiendo al Tribunal que emitiera una Opinión Consultiva sobre dos cuestiones, el Tribunal decidió acceder a la petición del Comité y consideró que el Tribunal no había dejado de ejercer la competencia que le correspondía y no había cometido un error fundamental de procedimiento que hubiera ocasionado una denegación de justicia. El Tribunal observó que

“aunque [no] considera que el procedimiento de revisión previsto en el artículo 11 esté exento de dificultades, no tiene ninguna duda de que, en las circunstancias de este caso, debe acceder a la petición del Comité de Demandas” (Recueil 1973, p. 183, párr. 40);

de hecho, se pide al Comité que cumpla una obligación que normalmente incumbe a un órgano judicial (ibíd., p. 176, párr. 25). Del mismo modo, en la Solicitud de Revisión de la Sentencia nº 273 del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas, el Gobierno de los Estados Unidos dirigió una solicitud de revisión de la sentencia del Tribunal al Comité de Solicitudes de Revisión de Sentencias del Tribunal Administrativo, y el Comité decidió solicitar una Opinión Consultiva del Tribunal sobre la corrección de la decisión en cuestión. El Tribunal, tras señalar que se habían cometido varias irregularidades de fondo y de procedimiento, decidió no obstante acceder a la solicitud del Comité, que fue reformulada por el Tribunal e interpretada en el sentido de que en realidad pretendía que se determinara si el Tribunal Administrativo había incurrido en un error sobre una cuestión de Derecho relativa a disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas o si se había extralimitado en su jurisdicción o competencia.

La Corte señaló que su función apropiada no era volver a juzgar el caso ya tratado por el Tribunal, y que no necesitaba involucrarse en la cuestión de la interpretación apropiada del Estatuto y Reglamento del Personal de las Naciones Unidas más allá de lo estrictamente[p 78] necesario para juzgar si la interpretación adoptada por el Tribunal había estado en contradicción con las disposiciones de la Carta. Finalmente, el Tribunal estimó que el Tribunal no había incurrido en error sobre una cuestión de derecho relativa a las disposiciones de la Carta, y también consideró que la jurisdicción del Tribunal incluía el ámbito del Estatuto y Reglamento del Personal, y que no se había extralimitado en su jurisdicción o competencia.

Recordemos también que el párrafo 1 del artículo 65 del Estatuto del Tribunal dispone que éste podrá emitir una opinión consultiva sobre cualquier cuestión jurídica a petición de cualquier órgano que esté autorizado por la Carta de las Naciones Unidas o de conformidad con ella a formular tal petición.

La Corte ha dicho en muchas ocasiones que, al dar su respuesta a una solicitud de opinión consultiva, participa en las actividades de las Naciones Unidas y que, en principio, no debe rechazar una solicitud; su respuesta a una solicitud queda a su entera discreción.

Es evidente que el Tribunal puede encontrarse a veces en una situación de aprieto si sigue de cerca el límite establecido en el artículo 11; sin embargo, permitir que el Tribunal plantee cualquier cuestión jurídica análoga, pero no estrictamente pertinente, a las que le plantea específicamente el Comité podría no siempre dar satisfacción.

Se impone, por tanto, un procedimiento flexible que permita al Tribunal plantear todas las cuestiones jurídicas que considere pertinentes y necesarias para la correcta resolución del problema planteado, siempre que satisfaga la exigencia del proceso judicial.

Una salida sensata será que los problemas preliminares que se planteen en un asunto determinado sean resueltos en primer lugar por un tribunal de primera instancia y que las cuestiones jurídicas se planteen posteriormente en apelación ante el Tribunal Administrativo en el sistema normal de adjudicación, que éste estaría obligado a resolver como tribunal de apelación. Toda la cuestión giraría entonces en torno a la vía judicial y no a la actual, casi no judicial, del Comité de Recursos de Revisión.

El matiz político de las deliberaciones del Comité se reduciría al mínimo, si no se eliminaría por completo, ya que la composición actual del Comité no se presta a adjudicaciones estrictamente jurídicas de las cuestiones. En la actualidad, la formulación de las cuestiones que se plantean al Tribunal suele estar teñida de concepciones metajurídicas de determinados Estados miembros del Comité, que a menudo se reflejan en la forma de categorizar las cuestiones que se plantean al Tribunal. El resultado ha sido, a menudo, que al final la pregunta ha resultado irrelevante o claramente oscura. En consecuencia, el Tribunal de Justicia se ha visto obligado a averiguar qué quería decir el Comité con las preguntas que se le habían formulado, con la consiguiente pérdida de tiempo y esfuerzo de los jueces, antes de abordar las verdaderas cuestiones planteadas en un caso concreto. El nuevo procedimiento de recurso a un tribunal de primera instancia implicaría una refundición del actual Estatuto del Tribunal Administrativo, entre otras cosas, para exigir que sus miembros posean cualificaciones jurídicas. En particular, habría que modificar el actual artículo 11.

El órgano que actúe a este nivel debería hacerlo como un tribunal. A tal efecto, la Asamblea General podría crear [p 79] un grupo de estudio para presentar los cambios necesarios, que deberá permitir los recursos ante el Tribunal Administrativo, cuyas funciones podrían tener que modificarse convenientemente.

Un segundo aspecto relativo a las facultades del Tribunal en la tramitación de una solicitud de opinión consultiva es el relativo a su facultad, en los casos adecuados, de determinar el significado real de la cuestión a la que debe responder. En Interpretación del Acuerdo de 25 de marzo de 1951 entre la OMS y Egipto, el Tribunal señaló que

“para mantenerse fiel a las exigencias de su carácter jurisdiccional en el ejercicio de su competencia consultiva, debe comprobar cuáles son las cuestiones de derecho realmente controvertidas en las preguntas formuladas en una demanda” (Recueil 1980, p. 88, párr. 35).

En ese asunto, el Tribunal consideró necesario reformular la cuestión sometida a dictamen consultivo, pero insistió en que dicha reformulación debía mantenerse dentro de los límites fijados a las competencias del órgano requirente, ya que el Tribunal no podía, mediante la reformulación de la cuestión planteada, responder a una cuestión que dicho órgano no hubiera podido plantear si, por ejemplo, no versaba sobre una cuestión jurídica “que se plantee en el ámbito de las actividades del órgano requirente”. Se recordará que, en el recurso de revisión de la sentencia núm. 273 del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas, el Tribunal, al reformular la cuestión planteada por el Comité, hizo hincapié en que su “competencia en virtud del artículo 11 del Estatuto del Tribunal se limita a los cuatro motivos específicos de objeción allí especificados” y recordó su dictamen anterior (en el recurso de revisión de la sentencia núm. 158 del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas, I.C.J. Reports 1973, p. 184, párr. 41) en el sentido de que el Tribunal no podía, mediante la reformulación de la cuestión planteada, responder a una cuestión que dicho órgano no hubiera podido plantear si, por ejemplo, no se trataba de una cuestión jurídica “que se planteara en el ámbito de las actividades del órgano requirente”. 41) que

“En consecuencia, el Comité está autorizado a solicitar, y el Tribunal a emitir, una opinión consultiva únicamente sobre cuestiones jurídicas que puedan considerarse adecuadamente comprendidas en los términos de uno o más de esos cuatro ‘motivos'”.

En caso necesario, el Tribunal de Justicia debe, por supuesto, tener en cuenta las intenciones del órgano solicitante, tal y como se desprenden de los documentos que conducen a la decisión de solicitar el dictamen en cuestión. Así lo hizo el propio Tribunal en la Interpretación del Acuerdo de 25 de marzo de 1951 entre la OMS y Egipto (Recueil 1980, pp. 85-88, párrs. 28-34).

En el presente caso, el Tribunal decidió, tras la debida consideración, que no le correspondía entrar en los cuatro motivos mencionados en el artículo 11 del Estatuto, reformulando la cuestión que se le planteaba o de otro modo, porque no podía decirse que el Comité tuviera la intención de pedir al Tribunal que se pronunciara sobre tales puntos para la correcta resolución del caso.

La Corte ha enfatizado, como se señaló anteriormente en esta opinión separada, que su papel apropiado en los procedimientos de revisión no es volver a juzgar [p 80] el caso “e intentar sustituir la opinión del Tribunal por la suya propia sobre el fondo”, pero sin embargo ha dicho que ello

“no significa que en un caso apropiado, cuando la sentencia ha sido impugnada por un error sobre una cuestión de derecho relativa a las disposiciones de la Carta, el Tribunal no pueda ser llamado a revisar la sustancia misma de la decisión” (I.C.J. Reports 1973, p. 188, párrafo 48).

En su Opinión Consultiva sobre la solicitud de revisión de la sentencia nº 2.73 del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas (Recueil 1982, p. 355, párr. 57), el Tribunal reiteró que la respuesta a la cuestión debe depender “no sólo de los términos del artículo 11, sino también de varios otros factores que incluyen, en primer lugar, el Estatuto del Tribunal, la jurisprudencia del Tribunal, los requisitos generales para el ejercicio de la función judicial”, así como “de los términos de la cuestión particular planteada al Tribunal por el Comité”.

En este último pasaje, el Tribunal dejó muy claro que las diversas cualificaciones que rodean la aplicación del artículo 11 del Estatuto para un fin judicial adecuado son abrumadoras. Argumenta bien a favor de la reforma del Estatuto en su conjunto, como se sugiere más arriba en este voto particular.

***

Otra cuestión que requiere comentario en la presente Opinión Consultiva se refiere a la crítica de que el Secretario General no ha prestado “toda la consideración razonable” que se consideraba necesaria al caso del demandante antes de tomar la decisión de no renovar su contrato. En las declaraciones presentadas por los Estados Unidos e Italia se ha dicho mucho sobre esta cuestión; pero una reflexión muy cuidadosa sobre lo que exige la resolución 37/126 de la Asamblea General muestra que no va tan lejos como los críticos insisten o sugieren.

Está absolutamente claro que la resolución en cuestión no prescribe un procedimiento concreto que el Secretario General deba seguir para demostrar que, de hecho, ha prestado toda su atención al Solicitante. No existe ningún requisito estatutario o de otro tipo que obligue al Secretario General a seguir un procedimiento concreto, ni tampoco se ha ignorado o desviado dicho procedimiento concreto. Sin embargo, existen abundantes pruebas de más de cinco cartas intercambiadas sobre el tema entre el Secretario General y el demandante que demuestran que el Secretario General le dijo expressis verbis y casi ad nauseam que el contrato del demandante no se renovaría ni se prorrogaría en modo alguno más allá del periodo de cinco años. Ni el demandante ni nadie en toda esta guerra de palabras ha sugerido siquiera que el Secretario General y cualquiera de sus funcionarios no hayan dejado suficientemente clara la no renovación del contrato del demandante. Basta con examinar los párrafos 10 a 17 de la presente Opinión Consultiva para encontrar el grueso de la correspondencia relativa a este asunto. No podemos sino respaldar la conclusión del Tribunal, citada en el párrafo 37 de la Opinión [p 81], relativa a que el Secretario General ha considerado razonablemente las reiteradas peticiones del Solicitante en la tramitación del caso:

En el presente caso, el demandado era el único facultado para decidir lo que constituía una “consideración razonable” y si se podía conceder al demandante un nombramiento a prueba. Aparentemente decidió, en el contexto de la puesta a disposición del demandante durante el período de un año comprendido entre el 27 de diciembre de 1982 y el 26 de diciembre de 1983, que no se podía conceder al demandante un nombramiento a prueba. Así pues, ejerció su facultad discrecional correctamente, pero debería haber declarado explícitamente antes del 26 de diciembre de 1983 que había dado “toda consideración razonable” al nombramiento de carrera del demandante”. (Párrafo XVIII de la sentencia del Tribunal Administrativo).

Nada se gana con la argumentación ulterior sobre si el Secretario General o uno de sus funcionarios ha alegado, por implicación necesaria, que la no renovación del nombramiento se ha basado en un “impedimento legal”.

Incluso el argumento adicional de que el Secretario General había sido inducido a tomar su decisión de no renovar por la intervención, directa o de otro tipo, de la Unión Soviética, ha demostrado ser totalmente insostenible e infundado. No existe la menor prueba que apoye esta sospecha por parte de los críticos.

Es extraño que todo el argumento sobre la existencia de cualquier impedimento legal se haya erigido como un dogma jurídico que de alguna manera tiene fuerza de ley aún no especificada o ni siquiera insinuada. Todo lo que tenemos es la aseveración de que el Secretario General no debe, ni siquiera a través de alguno de sus funcionarios, haber sido inducido a denegar al demandante la renovación de su empleo por la supuesta existencia de un impedimento legal. El hecho de que esto haya operado o no en la mente del Secretario General cuando dejó claro en varias ocasiones que en ningún caso renovaría el contrato del demandante, no afecta a la cuestión. Le dijo al demandante en términos inequívocos que había considerado detenidamente su caso y que su empleo había llegado a su fin.

***

Una tercera cuestión es la estéril discusión sobre si el demandante estaba en comisión de servicio del Gobierno soviético y sobre qué constituye realmente una “comisión de servicio”. Lo que estaba fuera de toda duda era que el demandante llegó como funcionario de la Unión Soviética, y no como un particular que se incorporaba a las Naciones Unidas por su propio esfuerzo o acto; y las prórrogas concedidas fueron asumidas por el Secretario General con referencia al Gobierno soviético hasta e incluyendo el término de su empleo en las Naciones Unidas. Parece claro que la cuestión de la comisión de servicio, que se ha argumentado en exceso en las declaraciones de los críticos, suena como un argumento semántico, como la afirmación de que dar una “consideración razonable” debe significar sólo llamar al demandante y decirle con palabras precisas que su nombramiento no sería renovado.

***

Una cuarta alegación es que el Tribunal Administrativo incurrió en error de Derecho al no sustituir la decisión del Secretario General de no renovar el contrato del demandante por la suya propia.

En lo que atañe al ejercicio de la facultad discrecional conferida al Secretario General, no cabe la menor duda de que nadie más, salvo el Secretario General, tiene un derecho indubitado a adoptar la decisión final de contratar o no al demandante.

No cabe duda de que ni este Tribunal ni el Tribunal Administrativo pueden sustituir la discrecionalidad del Secretario General en este asunto. Podemos considerar que la discrecionalidad debería haberse ejercido de una forma particular diferente a la adoptada por el Secretario General. No cabe duda de que tiene la prerrogativa de hacerlo a su manera.

No hay ninguna norma jurídica que deba seguir, aparte de la consideración de justicia y juego limpio que exige la situación, y que nadie ha sugerido que sea injusta. Por lo tanto, la crítica no es judicial; es sólo una cuestión de opinión.

Difícilmente puede evitarse la sensación de que la crítica de que el Tribunal Administrativo ha aceptado con demasiada facilidad la decisión del Secretario General al aprobar el ejercicio de su discrecionalidad parece implicar que el Tribunal, e incluso este Tribunal, debería sustituir la discrecionalidad del Secretario General por la suya propia al concluir que no debe renovarse el empleo del demandante. Esto equivaldría, por supuesto, a exigir al Tribunal que entrara en el fondo de todo el asunto bajo la apariencia de la revisión que se le pide en virtud del presente Estatuto.

Como hemos señalado anteriormente en esta opinión, el Tribunal no debería hacerlo. En el Recurso de Revisión de la Sentencia nº 273 del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas (I.C.J. Reports 1982, p. 356, párrafo 58), el Tribunal advierte contra este procedimiento cuando dice que su papel adecuado en el procedimiento de revisión no es volver a juzgar el caso o “intentar sustituir la opinión del Tribunal por la suya propia sobre el fondo”.

Por consiguiente, el Tribunal de Justicia no tiene más remedio que confirmar la sentencia del Tribunal Administrativo y responder negativamente a las dos cuestiones que le plantea el Comité.

(Firmado) T. O. Elias.

[p 83]

Voto particular del juez Oda

Índice

Párrafos
Observaciones preliminares 1

I.

Sobre la Cuestión 1

A. Cuestión del impedimento legal 2-7
B. Procedencia ambivalente de la redacción de la pregunta en la Comisión de Proposiciones 8-13

II. Sobre la pregunta 2

A. La Corte como tribunal de apelación del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas en determinadas circunstancias específicas 14-18
B. Sentencia nº 333 del TANU 19-24
C. Expectativa legal de nuevos servicios y consideración razonable de un nombramiento de carrera 25-29
D. Libertad de apreciación del Secretario General 30-39

[p 84]

1. En principio, comparto el fallo de la sentencia del Tribunal de Justicia. No obstante, me siento obligado a expresar mi punto de vista, ya que difiere en cierta medida de los razonamientos que han conducido a la formación de la Opinión del Tribunal. En particular, soy de la opinión de que la cuestión 1 fue erróneamente fundamentada y, por lo que respecta a la cuestión 2, si bien estoy plenamente de acuerdo con el punto B (2) del fallo, lo hago por razones distintas de las aducidas por las conclusiones.

I. En relación con la pregunta 1

A. Cuestión del impedimento legal

2. Considero que la primera cuestión planteada al Tribunal de Justicia por el Secretario General, sobre la base de la decisión del Comité de Recursos contra las Sentencias del Tribunal Administrativo, está erróneamente fundamentada.

La primera cuestión reza

“En su sentencia núm. 333 de 8 de junio de 1984 (AT/DEC/333), ¿el Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas no ejerció la competencia que le había sido conferida al no responder a la cuestión de si existía un impedimento legal para que el demandante siguiera trabajando en las Naciones Unidas tras la expiración de su contrato el 26 de diciembre de 19831?” (Énfasis añadido.)
3. En el caso de un recurso de revisión presentado por un funcionario, el Comité de Candidaturas sólo puede remitir el asunto al Tribunal en el supuesto de que una alegación de incumplimiento por el Secretario General de su contrato de trabajo o de las condiciones de su nombramiento hubiera sido desestimada por el Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas (TANU), como en el presente caso. El hecho de que el TANU no haya ejercido la jurisdicción que le ha sido conferida sería ciertamente una base sobre la que podría solicitarse una opinión consultiva del Tribunal, aunque no sea fácil prever una base para cualquier alegación de que el TANU no ha ejercido la jurisdicción cuando ha dictado – correcta o incorrectamente (y esa es una cuestión aparte) – una sentencia sobre el fondo. Ciertamente, es un hecho en este caso que el TANU no se refirió a la cuestión, como tal, de la existencia o inexistencia de un impedimento legal para que el Sr. Yakimetz siguiera trabajando.

Sin embargo, como cuestión de carácter preliminar, cabe preguntarse por qué, en opinión del Comité de Apelaciones, la falta de toda referencia directa a esa cuestión en la sentencia núm. 333 podría haberse considerado como base para preguntarse si el Tribunal había omitido ejercer su competencia.

4.

4. El Sr. Yakimetz, el demandante, pidió al TANU en sus alegaciones “que dictamine y declare que no existe impedimento legal alguno para que siga trabajando para las Naciones Unidas tras la expiración de su contrato el 26 de diciembre de 1983”, pero, de hecho, el Sr. Yakimetz no fundamentó en sus alegaciones su suposición de que el Secretario General hubiera llegado a la conclusión de no renovar el contrato o de denegar un nombramiento de carrera por la razón de que existiera un impedimento legal para seguir trabajando. El Secretario General, el Demandado, apenas mencionó la cuestión del impedimento legal en la Respuesta del Demandado, aparentemente porque el Secretario General no consideraba que la cuestión del impedimento legal pudiera haber sido una causa de la denegación del empleo posterior del Demandante. El TANU tampoco planteó esta cuestión como tal, aparentemente porque, en su opinión, esta cuestión sólo podría haber tenido sentido si la conclusión de un impedimento legal hubiera sido una causa coadyuvante de la decisión del Secretario General de no renovar el contrato ni conceder un nombramiento de carrera.

5. ¿Por qué, entonces, se debería haber exigido a la UNAT que respondiera a la pregunta de si existía algún impedimento legal para que el Sr. Yakimetz siguiera trabajando, una pregunta aparentemente irrelevante para la decisión del Secretario General de no continuar contratando al Sr. Yakimetz? ¿Creía el Comité que, al negarse a prorrogar el contrato anterior del Sr. Yakimetz o a darle un nombramiento de carrera, el Secretario General podría haber incumplido los requisitos de dicho contrato porque (i) no dejó claro que realmente existía un impedimento legal o (ii) no mencionó explícitamente que no existía tal impedimento, y creía además que la UNAT debería haberse comprometido con uno de estos pensamientos alternativos? El hecho de que la UNAT no considerara necesario responder a la pregunta de si existía o no algún impedimento legal para seguir contratando al Sr. Yakimetz es irrelevante para el ejercicio de su jurisdicción. Parece que el Comité planteó la primera cuestión al Tribunal simplemente sobre la base de una mera presunción de que el demandante tenía derecho a un pronunciamiento específico sobre todas y cada una de las alegaciones que había formulado, y que la ausencia de tal pronunciamiento sobre cualquier aspecto constituiría una falta de ejercicio de la jurisdicción incluso si, en opinión del Tribunal, el punto planteado no era esencial para sus conclusiones. A este respecto, cabe señalar que una alegación presentada por el Secretario General ante el TANU y el Comité de Demandas, en el sentido de que la existencia o inexistencia de impedimento legal era totalmente irrelevante para su determinación de no continuar con el empleo del Sr. Yakimetz, parece haber sido completamente ignorada por el Comité.
6.

Además, el TANU abordó de hecho en su sentencia un aspecto del impedimento legal, a saber, la cuestión de si los términos del contrato del Sr. Yakimetz podrían haber impedido al Sr. Yakimetz pasar a un nombramiento de carrera tras la expiración de su contrato. Su tratamiento de esta cuestión llevó a la conclusión de que el Sr. Yakimetz no podía esperar legalmente un nombramiento de carrera. Si el TANU tenía razón o no al apoyar así el análisis del Secretario General en el sentido de que el Sr. Yakimetz no tenía una expectativa legal de un nombramiento de carrera es una cuestión que debe examinarse en el marco de la segunda cuestión planteada al Tribunal de Justicia para que emita su opinión consultiva.

7. 7. Incluso si se admite que la cuestión de si existía o no un impedimento legal no se mencionó, como tal, en la sentencia del TANU, ello no puede ser razón suficiente para llegar a la conclusión de que el TANU podría haber incurrido en incompetencia. A fortiori, no hay motivo para sostener que el silencio del TANU sobre la cuestión del impedimento legal justifique la invocación de la falta de ejercicio de la competencia por parte del TANU. Así pues, la primera cuestión estaba erróneamente fundamentada.

B. Procedencia ambivalente de la redacción de la cuestión en el Comité de candidaturas

8.

Parece pertinente examinar el modo en que la primera cuestión fue redactada por el Comité de Aplicaciones. El Sr. Yakimetz, el demandante, instó al Comité de Demandas el 21 de junio de 1984 a solicitar una Opinión Consultiva de la Corte Internacional de Justicia sobre los siguientes cuatro motivos que, más o menos, se limitaban a repetir todos los motivos por los que se pueden formular objeciones a una sentencia del Tribunal Administrativo en virtud del Estatuto del Tribunal (Estatuto del TANU, Art.

11 (1)):

“I. El Tribunal se ha extralimitado en su jurisdicción y competencia.

II. El Tribunal no ha ejercido la jurisdicción que le ha sido conferida.

III.

La Sentencia mayoritaria del Tribunal incurre en error sobre cuestiones de derecho relativas a disposiciones de la Carta.

IV. El Tribunal ha cometido errores fundamentales de procedimiento que han dado lugar a un error judicial”. (A/AC.86/R.117.)

El Comité, que había celebrado tres sesiones a puerta cerrada para examinar la demanda del Sr. Yakimetz los días 21,22 y 23 de agosto de 1984, consideró, por un voto de ninguno contra 25 y 3 abstenciones y por un voto de 11 contra 13 y 4 abstenciones, que no existía una base sustancial para la demanda por lo que respecta al motivo I y al motivo IV, respectivamente. Por otra parte, el Comité decidió, cada vez por la misma votación de 16 a 9 con 3 abstenciones, que existía una base sustancial para la solicitud en los motivos II y III (A/AC.86/30).

En otras palabras, el Comité se pronunció a favor de que se examinara la cuestión de si el fallo Nº 333 debía revisarse sobre la base de que “el Tribunal Administrativo no había ejercido la competencia que se le había conferido…”. (ibid., párr. 10), y que “el Tribunal había incurrido en un error sobre una cuestión de Derecho relativa a las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas…” (ibid., párr. 11). (ibid., párr. 11).
9.

No se han divulgado los debates celebrados en las reuniones a puerta cerrada del Comité de Demandas que condujeron a la decisión del Comité por la que se formulaba el texto de las dos cuestiones que debían plantearse al Tribunal. Sin embargo, se sabe por el Informe del Comité (A/AC.86/30), [p 87] que, a la luz de las votaciones sobre los distintos motivos, el Comité consideró la formulación de las preguntas sobre las que solicitaría una Opinión Consultiva del Tribunal, y un proyecto de propuesta informal, presentado por la delegación del Reino Unido, fue señalado por el Presidente a la atención de los miembros del Comité.

Las preguntas preparadas en este borrador de propuesta decían

“(1) En su sentencia nº 333 de 8 de junio de 1984 (AT/DEC/333), ¿el Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas no ejerció la jurisdicción que le había sido conferida o cometió un error fundamental de procedimiento que ha ocasionado una denegación de justicia al no responder a la pregunta de si existía un impedimento legal para que el demandante siguiera trabajando en las Naciones Unidas tras la expiración de su contrato el 26 de diciembre de 1983?

(2) ¿Se equivocó el Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas, en la misma sentencia núm. 333, sobre cuestiones de derecho relativas a disposiciones de la Carta, en particular los artículos 100 y 1011?” (A/AC.86/R.120.) (Énfasis añadido.)

Las partes de las frases subrayadas eran adicionales a los textos previamente votados y decididos por el Comité. El proyecto de propuesta, al referirse a la comisión por el Tribunal de “un error fundamental de procedimiento que ha ocasionado una denegación de justicia”, intentaba reintroducir el motivo IV de la Solicitud original del Sr. Yakimetz, motivo que había sido rechazado previamente por el Comité.

También añadió al motivo II de la Demanda las palabras “al no responder a la pregunta de si existía un impedimento legal para seguir trabajando…”.

10. El texto final, adoptado por el Comité de Solicitudes por 16 votos a favor, 9 en contra y una abstención, no incluía la referencia al motivo IV (que ya había sido rechazado una vez), pero incluía en su lugar una referencia a un impedimento legal que se había añadido en el proyecto de propuesta informal del Reino Unido. Cabe señalar que la frase de la primera pregunta (motivo II) (citada en el párrafo 2 supra) sobre la que se pide al Tribunal que se pronuncie, que dice “al no responder a la pregunta de si existía un impedimento legal para que el demandante siguiera trabajando en las Naciones Unidas tras la expiración de su contrato el 26 de diciembre de 1983 ? ” – que en sí misma no aparecía en el texto de la Solicitud del Sr. Yakimetz al Comité ni se incluyó en la decisión original del Comité (véanse las citas respectivas en el párrafo 8 supra) – se había añadido como resultado del proyecto informal propuesto por el delegado del Reino Unido. Tampoco está claro si, en dicha propuesta, la frase en cuestión pretendía calificar la falta de jurisdicción así como la comisión de un error fundamental de procedimiento.

11. En la reunión pública del Comité de Candidaturas celebrada el 28 de agosto de 1984, varios días después de que se adoptara la decisión, el Presidente anunció formalmente la decisión del Comité y, en esa ocasión, algunos delegados hicieron declaraciones para que constaran en acta, de conformidad con el artículo VII (4) [p 88] del Reglamento del Comité.

Entre los que manifestaron su oposición a la Solicitud del Sr. Yakimetz se encontraban los delegados de Bután, URSS y Checoslovaquia, mientras que los delegados de Francia y Estados Unidos fueron los dos únicos que expresaron su apoyo a la Solicitud.

12. El delegado de Francia declaró:

“[M]i delegación está de acuerdo con la mayoría del Comité en que la demanda del Sr. Yakimetz se basa en motivos que son válidos en virtud del artículo 11 (2) del Estatuto del Tribunal Administrativo al alegar que el Tribunal no respondió a la cuestión de si eso era un impedimento legal para la renovación del empleo del demandante en las Naciones Unidas tras la expiración de su contrato el 26 de diciembre de 1983. Sin embargo, mi delegación se inclina a creer que esta queja no se basa en ningún fallo del Tribunal en el ejercicio de su jurisdicción, sino más bien en que cometió un error procesal fundamental que dio lugar a un fallo de la justicia, en virtud del artículo 11 (1) del Estatuto.

Lamentamos que, como se había sugerido, el Comité no estuviera de acuerdo en aceptar ninguno de estos motivos en apoyo de la demanda ante el Tribunal”. (A/AC.86/XXIV/PV.5, p. 6.)

El delegado de Francia no fundamentó su argumento relativo a un impedimento legal para justificar su crítica a la primera pregunta del Comité sobre si el Tribunal no había ejercido su jurisdicción.

El delegado de Estados Unidos no pareció exponer argumentos suficientes en apoyo de la formulación de la primera pregunta. Su único análisis de dicha cuestión fue el siguiente:

“Creemos que la cuestión de si existía un impedimento legal para seguir trabajando es una cuestión crítica, en la que el Tribunal se equivocó.

Es independiente de la cuestión de si existían expectativas. La naturaleza separada de estas cuestiones es obvia, y si no lo fuera en sí misma sería obvia por la existencia de la resolución 37/126, que subraya la distinción. No tendría sentido esa resolución si no existiera esa distinción… Para los que pertenecemos a la tradición del common law, parece más claramente una falta de ejercicio de la jurisdicción. Para los que pertenecen a la tradición del derecho civil, el fallo parece más obviamente un error procesal que ocasiona una denegación de justicia.

Creemos que ambas percepciones llevan a la misma conclusión”. (Ibid., p. 11.)

Parece haber sostenido la opinión, al igual que el representante francés, de que el error de procedimiento podría ser una cuestión presentada ante el Tribunal sobre la base de que el Tribunal no había declarado si existía un impedimento legal para seguir empleando al Sr. Yakimetz. Ni el delegado francés ni el de Estados Unidos sugirieron que el TANU pudiera no haber [p 89] ejercido la jurisdicción que le correspondía por la ausencia de respuesta a la pregunta relativa al impedimento legal.

Cabe señalar en particular que los delegados de Francia y Estados Unidos, junto con el delegado del Reino Unido, se encontraban entre los que votaron sin éxito a favor del motivo IV.

13. La ambivalente procedencia de la redacción de la primera pregunta en la Comisión de Proposiciones puede llevarnos a concluir que la introducción del concepto de impedimento legal en relación con la primera pregunta fue el resultado de un examen inadecuado de la cuestión por parte de la Comisión.

II. Sobre la segunda cuestión

A.

La Corte como Corte de Apelación ante el Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas en determinadas circunstancias específicas

14.

Si la Corte debe emitir una opinión consultiva en este caso particular, sólo la segunda pregunta puede ser relevante, y la cito:

“¿Se equivocó el Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas, en la… Sentencia nº 333, incurrió en error sobre cuestiones de derecho relativas a las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas?”.

Esta pregunta surgió del hecho de que el TANU, en su Sentencia, no estimó una alegación del Sr. Yakimetz de que el Secretario General podría no haber observado el “contrato[s] de empleo… o… las condiciones de nombramiento” del Sr. Yakimetz (Estatuto del TANU, art. 2).

15.

Dado que el Estatuto del TANU establece que se puede solicitar una Opinión Consultiva del Tribunal debido a la objeción de un funcionario a la sentencia del Tribunal por cuatro motivos, incluido el motivo III de que “el Tribunal… haya incurrido en error sobre una cuestión de derecho relativa a las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas” (Art. 11 (1)), sugeriría que se espera que el Tribunal en este caso funcione en esencia de manera similar a un tribunal de apelación frente al TANU, para revisar el fondo real de la decisión del Secretario General y, si es necesario, sustituir la opinión del TANU por la suya propia sobre el fondo.

16.

De hecho, cuando la Asamblea General de las Naciones Unidas, en virtud de la resolución 957 (X), adoptó la idea de solicitar una opinión consultiva sobre las sentencias del TANU mediante la inserción de los artículos 11 y 12 en el Estatuto del TANU, el motivo III, a diferencia de los otros tres motivos mencionados en el artículo 11 (1), se introdujo con el fin de que las sentencias del TANU estuvieran sujetas a revisión por este Tribunal como una especie de tribunal de apelación, pero sólo en casos limitados en los que se pudiera argumentar que el TANU había cometido un error sobre una cuestión de derecho [p 90] relativa a las disposiciones de la Carta. Hice un extenso estudio de este motivo particular para justificar la búsqueda de opiniones consultivas del Tribunal en mi opinión separada adjunta a la Opinión Consultiva en Solicitud de Revisión de la Sentencia No. 273 del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas(I.C.J. Reports 1982, pp. 393-397), y no necesito repetir este estudio.

17. En mi opinión, en consonancia con lo que tuve ocasión de indicar en mi voto particular adjunto al asunto de 1982, el Tribunal, al responder a la segunda cuestión (motivo III del Estatuto del TANU, Art. 11 (1)) en la solicitud de una opinión consultiva, se espera que revise si el TANU, al confirmar la decisión del Secretario General, erró o no en cuestiones de derecho relativas a las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas, y por lo tanto inevitablemente que se forme en la práctica un juicio sobre si el Secretario General, cuya decisión fue confirmada por el TANU, erró o no en tal cuestión. Mi opinión sobre las funciones del Tribunal de Justicia a este respecto es muy diferente a la de la presente Opinión Consultiva.

18. Citando el Dictamen de 1973 en el caso relativo a una Solicitud de Revisión de la Sentencia nº 158 del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas y el Dictamen de 1982 en la Solicitud de Revisión de la Sentencia nº 273 del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas, la Corte enfatiza repetidamente su papel limitado al afirmar que “el papel propio de la Corte no es volver a juzgar el caso” (párrafos 27,62 y 89), y afirma:
“[La Corte] no tendrá necesariamente que ocuparse de los problemas planteados por ciertas medidas administrativas tomadas, o que deberían haber sido tomadas, por la Secretaría, y que han sido objeto de críticas, al mismo tiempo que la Sentencia núm. 333 del Tribunal. Teniendo en cuenta los límites de su competencia fijados por los textos aplicables, la Corte no debe pronunciarse sobre la corrección o no de ninguna conclusión del Tribunal en la Sentencia No. 333, a menos que sea necesario hacerlo para responder a las cuestiones que se le plantean.”

(Párr. 27.)

Sin embargo, me parece que el Tribunal admite de hecho, por ejemplo en los párrafos 63 a 66, que inevitablemente tiene que ocuparse de la corrección o no de la decisión del Secretario General. Las conclusiones del Tribunal no pueden evitar afirmar:

“La decisión era la del Secretario General; y no correspondía al Tribunal, ni siquiera a la Corte, sustituir la apreciación del Secretario General por la suya propia.

El Tribunal sólo podría declarar que el Tribunal había incurrido a este respecto en un “error sobre una cuestión de Derecho relativa a las disposiciones de la Carta” si declarase que el Tribunal había confirmado una decisión del Secretario General que no podía conciliarse con el artículo pertinente de la Carta. El Tribunal de Justicia no considera que éste sea el caso. No puede decirse que la decisión del Secretario General no haya respetado el carácter ‘primordial’ de las consideraciones mencionadas en el párrafo 3 del Artículo 101 …”. (Párr. 82.)

B. Sentencia nº 333 del TANU

19. El hecho evidente, tal como se resume de lo expuesto en las conclusiones del Tribunal, es que el contrato de duración determinada del Sr. Yakimetz en comisión de servicio expiraba el 26 de diciembre de 1983, y a pesar de que el Sr. Yakimetz solicitó una nueva prórroga de su contrato con las Naciones Unidas o incluso mejor un nombramiento de carrera el 25 de octubre de 1983, el Secretario General no tenía intención, el 23 de noviembre de 1983, de prorrogar su nombramiento de duración determinada más allá de su fecha de expiración, es decir, el 26 de diciembre de 1983.

El 13 de diciembre de 1983, el Sr. Yakimetz solicitó que se retirara la decisión administrativa de no prorrogar su nombramiento más allá de su fecha de expiración y que se remitiera su nombre al órgano competente en materia de nombramientos y ascensos para que se considerara razonablemente la posibilidad de nombrarlo funcionario de carrera. El Secretario General respondió el 21 de diciembre de 1983 que había estudiado detenidamente la cuestión, pero que no estaba en condiciones de acceder a su petición.

Si la decisión del Secretario General de no prorrogar más el contrato del Sr. Yakimetz, y de no ofrecerle un nombramiento de carrera como el Sr. Yakimetz había deseado, constituía un incumplimiento de “un contrato de empleo” o de “las condiciones de un nombramiento (incluidas todas las normas y reglamentos pertinentes en vigor)” por parte del Secretario General era una cuestión crítica ante el TANU.

20.

En sus alegaciones de fecha 3 de enero de 1984, el demandante solicitó al TANU que resolviera y declarara sobre tres puntos que:

(i) “C … no existía impedimento legal alguno para que siguiera trabajando para las Naciones Unidas después de la expiración de su contrato el 26 de diciembre de 1983”.

(ii) “D… tenía una expectativa de futuro empleo”.
(iii) “E… se le negó ilegalmente su derecho a una consideración razonable para un nombramiento de carrera”. (Exposición de hechos y alegaciones del demandante, p. 2.)

Aparte del primer punto, que como ya he expuesto anteriormente (párrafos 4 y 5, supra) parece irrelevante por no afectar a la decisión del Secretario General, el demandante desarrolló los dos puntos restantes como se indica en los subtítulos de la Exposición de Hechos y Alegaciones del demandante:

“

II.El demandante tenía una expectativa legal y moralmente justificable de empleo continuado, y el derecho a una consideración razonable para un nombramiento de carrera”.

“III. Al demandante se le denegó la consideración razonable para un nuevo empleo a la que tenía derecho”.

El incumplimiento por parte del Secretario General de los términos del contrato del Sr. Yaki-metz no estaba en discusión, pero el Solicitante argumentó que su contrato debería haber sido interpretado a la vista de los términos del nombramiento, en primer lugar, para permitirle esperar un servicio continuado en las Naciones Unidas y, en segundo lugar, para darle derecho a una consideración razonable para un nombramiento de carrera.

21.

En su respuesta de 14 de marzo de 1984, el Secretario General de las Naciones Unidas pidió al TANU que concluyera sobre los motivos del demandante, D y E, respectivamente, que:

“(d) . . . El demandante no tenía expectativas legales de seguir trabajando;

(e) … El demandante no tenía “derecho” a una consideración favorable para un nombramiento de carrera y, de hecho, recibió la consideración que era razonable…”. (Respuesta del demandado, p. 13.)

La posición del Secretario General puede resumirse en los términos de los subtítulos de la Contestación de la Demandada:

“I. El demandante no tiene ningún derecho, incluida cualquier expectativa jurídicamente reconocible, en lo que respecta a la continuación en el empleo tras la expiración de su contrato de duración determinada”.

“A. El contrato de duración determinada excluye cualquier expectativa.

“B. Ninguna circunstancia ajena al contrato dio lugar a expectativas jurídicamente reconocibles.

“II.

La decisión del Secretario General contraria a un nuevo nombramiento estaba dentro de sus competencias exclusivas en virtud de la Carta y del Estatuto de los funcionarios.”

“A. Al adoptar su decisión, el Secretario General tuvo en cuenta todas las circunstancias del caso.

“B. Al adoptar su decisión en el caso, el Secretario General actuó en interés de la Organización.”

22.

En su Sentencia nº 333, de 8 de junio de 1984, el TANU, siendo de la opinión de que “[e]n este caso las cuestiones jurídicas implicadas se entremezclan con consideraciones políticas”, dejó claro que sólo podía ocuparse de las cuestiones jurídicas (AT/DEC/333, p. 11, párr. I).

Las cuestiones jurídicas a las que se hacía referencia se analizaban en número de tres, y las respectivas explicaciones dadas en la sentencia que habían llevado al Tribunal a considerar que los motivos del demandante no podían prosperar eran las siguientes:[p 93].

(a) “Si el trabajo del Solicitante con las Naciones Unidas en diferentes periodos creó una expectativa legal de servicio posterior con las Naciones Unidas”.

El TANU, si bien confirmó la decisión del Secretario General, señaló que el contrato del Sr. Yakimetz había sido en comisión de servicio del Gobierno de la URSS y, refiriéndose a la regla 104.12 b) del Reglamento del Personal, que establecía que un nombramiento de plazo fijo “no conlleva ninguna expectativa de renovación ni de conversión en cualquier otro tipo de nombramiento”, declaró que:

“[n]o parece que el demandante haya aportado pruebas de circunstancias suficientes para establecer que tenía una expectativa legal de cualquier tipo de nuevo nombramiento tras la finalización de su nombramiento de plazo fijo” (ibid., p. 12, párr. VI).

El TANU expresó la opinión de que “ninguna de las acciones que [el demandante] llevó a cabo podía dar lugar a ninguna expectativa legal de renovación de su nombramiento” (ibid., p. 14, párr. XII). Sin embargo, el Tribunal consideró que

“[s]i su nombramiento de duración determinada no estuviera basado en una comisión de servicio podría, según la jurisprudencia del Tribunal, tener en determinadas circunstancias expectativas de un tipo u otro de prórroga, pero tal situación no se produjo” (ibid.).

El TANU concluyó que

“durante el período en que prestó servicios en las Naciones Unidas, el demandante estuvo en régimen de comisión de servicio que … no podía modificarse salvo con el consentimiento de las tres partes y que no existió ningún acuerdo tácito entre el demandante y el demandado entre el 10 de febrero de 1983 y el 26 de diciembre de 1983 que modificara el carácter de su relación” (ibíd., pág. 15, párr. XIII).

(b) “Si, y en caso afirmativo en qué medida, el párrafo 5 de la resolución 37/126, IV, de la Asamblea General, de 17 de diciembre de 1982, que dice

‘Decide que los funcionarios con nombramientos de plazo fijo que hayan completado cinco años de buenos servicios continuos serán objeto de todas las consideraciones razonables para un nombramiento de carrera’

se ha llevado a cabo”.

El TANU, tras examinar la alegación del demandante de que tenía derecho, pero se le denegó, a recibir “toda consideración razonable” en virtud de la resolución 37/126 de la Asamblea General, de 17 de diciembre de 1982, y refiriéndose también a la resolución 38/232 de la Asamblea General, de 20 de diciembre de 1983, declaró:[p 94].

“En el presente caso, el demandado era el único facultado para decidir lo que constituía una ‘consideración razonable’ y si se podía otorgar al demandante un nombramiento a prueba. Al parecer, decidió, en el contexto de la puesta a disposición del demandante durante el período de un año comprendido entre el 27 de diciembre de 1982 y el 26 de diciembre de 1983, que no se podía conceder al demandante un nombramiento a prueba. Así pues, ejerció su facultad discrecional correctamente…”.

(Ibid., p. 17, párr. XVIII.)

(c) “Las consecuencias de la aplicación de las normas y reglamentos de las Naciones Unidas en relación con la legislación de los Estados Unidos sobre la condición de residente y la ciudadanía. “

Yo sugeriría que era imperativo que el Tribunal observara que el TANU no abordó esta última cuestión, en su totalidad, a pesar de que él mismo la había establecido y definido como de carácter jurídico.

En particular, el TANU no abordó la cuestión de las incertidumbres del estatuto personal del Sr. Yakimetz, que quedaba a discreción del Secretario General en su aplicación de la política de personal. UNAT se limitó a afirmar que: “Otra consecuencia de sus actos planteó la cuestión de su idoneidad como funcionario internacional”. (Ibid., p. 14, párr. XII).

23. Para examinar si el TANU incurrió en un error sobre una cuestión de derecho relativa a las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas, es pertinente que el Tribunal, como ya he señalado en los párrafos 14 a 18 supra, funcione como un tribunal de apelación y examine cómo consideró el TANU la decisión del Secretario General a la luz de las tres cuestiones jurídicas que había planteado y examine también si el propio Secretario General había incurrido en un error sobre cuestiones de derecho relativas a las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas. Si lo hubiera hecho, y el TANU no hubiera reprobado su error, el propio Tribunal se habría convertido en parte de su error.

24. La primera cuestión es si el Secretario General, en su decisión de no prorrogar los términos del contrato del Sr. Yakimetz y de no darle un nombramiento de carrera, cumplió o no con “los reglamentos establecidos por la Asamblea General” en virtud de los cuales puede nombrar al personal de las Naciones Unidas (Carta de las Naciones Unidas, Art. 101 (1)).

Esto es ciertamente esencial para las pretensiones del Sr. Yakimetz a la expectativa legal de seguir prestando servicios en las Naciones Unidas y para la supuesta denegación del derecho del Sr. Yakimetz a una consideración razonable para un nombramiento de carrera.

La segunda cuestión es si el Secretario General, en su decisión antes mencionada, prestó o no la “consideración primordial” exigida en el caso del empleo de personal (Carta de las Naciones Unidas, Art. 101 (3)). Esto se refiere al alcance de la discrecionalidad del Secretario General en el ejercicio de su competencia en materia de política de personal. A pesar de su [p 95] vacilación a la hora de volver a juzgar el caso y pronunciarse sobre la corrección o incorrección de la decisión del Secretario General, las conclusiones del Tribunal de Justicia dan respuesta a estas dos cuestiones, y estoy de acuerdo en general con las conclusiones a las que ha llegado el Tribunal.

Sin embargo, me gustaría ampliar mi argumentación en las dos secciones siguientes desde el punto de vista de mi opinión de que este Tribunal debería funcionar en ciertos aspectos como un tribunal de apelación.
C. Expectativa legal de servicio posterior y consideración razonable de un nombramiento de carrera

25.

A pesar de lo que afirma el Sr. Yakimetz, no cabe duda de que antes del 26 de diciembre de 1983 había estado empleado por las Naciones Unidas con un contrato de duración determinada en comisión de servicio.

El concepto de comisión de servicio para el nombramiento como personal de las Naciones Unidas se encuentra en el Reglamento del Personal de la siguiente manera:
“Regla 104.12 – Nombramientos temporales
……………………………………………………………………………………………..
(b) Nombramiento de plazo fijo
El nombramiento de plazo fijo, cuya fecha de expiración se especifica en la carta de nombramiento, puede concederse por un período no superior a cinco años a las personas contratadas para un servicio de duración determinada, incluidas las personas adscritas temporalmente por gobiernos o instituciones nacionales para prestar servicios en las Naciones Unidas. El nombramiento de plazo fijo no conlleva ninguna expectativa de renovación o de conversión en cualquier otro tipo de nombramiento”.

(Énfasis añadido.)

El nombramiento en comisión de servicio es ampliamente utilizado por las Naciones Unidas para contratar a personas cualificadas de diferentes países. Como se indica claramente en la carta de 22 de abril de 1987 escrita por el Sr. C.-A. Fleischhauer, Asesor Jurídico de las Naciones Unidas, en respuesta a las preguntas formuladas en nombre del Tribunal, el personal profesional con un contrato de duración determinada en comisión de servicio es numeroso y casi todo el personal de Europa Oriental ha sido nombrado únicamente con contratos de duración determinada basados en comisiones de servicio de sus países de origen. La comisión de servicio implica la desvinculación de una persona concreta del país o institución de origen con la condición de que se le garantice un puesto en su país de origen que conservará durante su servicio en las Naciones Unidas o, al menos, que se le asegurará al término de dicho servicio.

Sin embargo, la comisión de servicio parece ser utilizada a menudo en la realidad por algunos gobiernos para empujar a sus propios nacionales a la Secretaría de las Naciones Unidas, sin ninguna garantía de un puesto una vez finalizado el servicio en las Naciones Unidas.

Una persona puede incluso no [p 96] haber ocupado ningún puesto oficial dependiente del gobierno que se considera que le ha destinado en comisión de servicio. Este es el caso del Sr. Yakimetz. En este sentido, la comisión de servicio puede significar poco más que una persona concreta ha sido recomendada por un gobierno a las Naciones Unidas y ha recibido un nombramiento de éstas. La práctica que han seguido las Naciones Unidas es tal que, en caso de renovación de los contratos o de cambio a otro tipo de contrato, se solicita la aprobación del gobierno que cede o secunda al funcionario.

26.

No estoy sugiriendo que deba obtenerse siempre la aprobación del gobierno cedente o de adscripción para que el Secretario General conceda un nuevo empleo al solicitante. Sin embargo, la siguiente declaración del Sr. Yakimetz es irrelevante:

“Muchos funcionarios actualmente en servicio han renunciado a su servicio gubernamental; muchos llevan pasaportes distintos de los del país de su nacimiento; algunos han hecho la transición de la adscripción a otro tipo de nombramiento”. (A/AC.86/R.117, párrafo 24.)

Puede ser cierto que muchos funcionarios en activo hayan dimitido de su cargo en el Gobierno, pero el Sr. Yakimetz no se encontraba en esa situación (como explico en el párrafo 34, más adelante). También puede ser cierto que “muchos llevan pasaportes distintos de los de su país de nacimiento”, pero no se sabe si el Sr. Yakimetz llevaba algún pasaporte válido desde que solicitó “asilo” el 9 de febrero de 1983.

También puede ser cierto que “varios han hecho la transición de la comisión de servicio a otro tipo de nombramiento”, pero no se dice si esta transición se hizo con el consentimiento del gobierno cedente o cesante o incluso en contra de la intención de dicho gobierno. Lo que sí se puede afirmar es que, a la luz del artículo 104.12 del Estatuto de los Funcionarios, no podía haber ninguna razón para que el Sr. Yakimetz esperara legalmente una renovación de su contrato o una conversión a un nombramiento de carrera.

27. La cuestión sigue siendo si había algo que debiera o pudiera suspender o poner fin a esa práctica por parte de la administración de las Naciones Unidas.

A este respecto, es pertinente considerar determinadas resoluciones de la Asamblea General a las que se refirió repetidamente el demandante, como las resoluciones 37/126 y 38/232. A continuación se presenta un breve resumen de la redacción de estas dos resoluciones.

(1) En 1980, la Asamblea General, en su resolución 35/210 (Cuestiones de personal: 17 de diciembre de 1980), pidió a la Comisión de Administración Pública Internacional (CAPI) y a la Dependencia Común de Inspección (DCI) que siguieran estudiando y presentaran informes sobre los temas de los conceptos de carrera, tipos de [p 97] nombramiento, desarrollo de la carrera y cuestiones conexas (sec. IV, párrs. 1 y 2). En respuesta a esta petición, la DCI presentó un informe sobre las opciones en materia de política de personal (A/36/432: 14 de septiembre de 1981) con una adición posterior (A/36/432/Add.l: 29 de octubre de 1981).

El Secretario General presentó sus comentarios sobre este informe (A/36/432/Add.2: 27 de noviembre de 1981). Entretanto, la CAPI había presentado en su informe de 15 de septiembre de 1981 un Anexo 1 titulado “Estudio solicitado por la Asamblea General sobre los conceptos de carrera, tipos de nombramiento, promoción de las perspectivas de carrera y cuestiones conexas” (A/36/30). En 1981, la Asamblea General, en su resolución 36/233 (Informe de la Comisión de Administración Pública Internacional: 18 de diciembre de 1981), pidió a la CAPI que diera alta prioridad a la finalización de los estudios, entre otros, sobre:

“Los principios generales para la determinación de las condiciones de servicio, con especial referencia al concepto de carrera, los tipos de nombramiento, la evolución de la carrera y cuestiones conexas, teniendo en cuenta las opiniones expresadas por las delegaciones en la Quinta Comisión, todos los estudios conexos y los informes pertinentes de la Dependencia Común de Inspección”,

y en su Decisión 36/457 (Concepto de carrera, tipos de nombramiento, evolución de carrera y cuestiones conexas)

“Decidió examinar en su trigésimo séptimo período de sesiones el tema del concepto de carrera, los tipos de nombramiento, la promoción de las perspectivas de carrera y las cuestiones conexas, como se pide en la sección IV de su resolución 35/210”.

(2) El Anexo 1 del informe de la CAPI al 37.º periodo de sesiones llevaba el mismo título que su predecesor y decía así

“33. La Comisión recomienda que, al cumplir cinco años de servicio, cada empleado reciba de la organización empleadora toda consideración razonable para un nombramiento de carrera.” (A/37/30, p. 92.)

En dicha Sesión, la Quinta Comisión dedicó muchas sesiones a los puntos del orden del día 111 (Cuestiones de Personal) y 112 (Informe de la Comisión de Administración Pública Internacional), y se celebraron algunos debates sobre el concepto de carrera y los tipos de nombramiento, etc., del 1 al 24 de noviembre de 1982 (A/C.5/37/SR.23-44). El Delegado de Canadá se preguntó si el periodo recomendado de cinco años de empleo como base para decidir la concesión de un contrato permanente a un funcionario no era demasiado largo (A/C.5/37/SR.43, párrafo 13). El Presidente de la CAPI señaló que:[p 98]

“Un gran número de delegaciones, entre ellas las de Canadá, los miembros de la Comunidad Económica Europea, los países nórdicos y Filipinas, se han pronunciado a favor de conceder un nombramiento de carrera a los funcionarios de larga duración.

Si bien algunas delegaciones pueden tener reservas de principio sobre los nombramientos de carrera, la CAPI espera que el Comité haga suya su recomendación a las organizaciones del régimen común de que, tras cinco años de servicio, cada empleado reciba todas las consideraciones razonables para un nombramiento de carrera.” (A/C.5/37/SR.44, párrafo 16.)

Por lo demás, no hubo mucho debate sobre este punto concreto en la Quinta Comisión.

(3) El 9 de diciembre de 1982, Canadá, Finlandia, Ghana, Noruega, Pakistán, Panamá y Suecia presentaron un proyecto de resolución (A/C.5/37/L.38) que al día siguiente fue sustituido por un texto revisado (A/C.5/37/L.38/Rev.l), con la inclusión de Dinamarca entre las naciones patrocinadoras. Esta larga resolución contenía un párrafo que se cita a menudo en el caso ante el Tribunal, a saber:

“La Asamblea General…

IV
………………………………………………………………………………………………
5.

Decide que a los funcionarios con contratos de duración determinada que hayan cumplido cinco años de buenos servicios continuados se les dará toda consideración razonable para un nombramiento de carrera”.

Al presentarla, el delegado de Canadá declaró que:

“Con respecto al párrafo 5, los funcionarios con empleos continuos que se considere que prestan buenos servicios deberán tener toda consideración razonable para un nombramiento de carrera, pero las organizaciones con necesidades técnicas de duración determinada seguirán necesitando personal con contrato de duración determinada.”

(A/C.5/37/SR.63, párrafo 15.)

No hubo más debates sobre este párrafo en particular y el proyecto de resolución propiamente dicho, que fue ligeramente revisado mediante enmienda oral, fue sometido a votación y aprobado por 79 votos a favor, 10 en contra y 6 abstenciones el 13 de diciembre de 1982. El delegado de la República Federal de Alemania, hablando en explicación después de la votación, dijo que:
“En el párrafo 5 de la sección IV, hubiera preferido la palabra ‘Recomienda’ en lugar de la palabra ‘Decide’, ya que los intereses de los Estados insuficientemente representados, como su propio país, deben considerarse como preocupaciones primordiales.”

(A/C.5/37/SR.67, párrafo 8.)

El delegado de Japón también declaró “que su delegación se había abstenido en la votación porque tenía reservas con respecto a… la sección IV, párrafo 5 [p 99] (junto con otras 2)” (ibid., párr. 9). Este proyecto de resolución de la Quinta Comisión fue aprobado por 123 votos a favor, 11 en contra y 6 abstenciones en la sesión plenaria del 17 de diciembre de 1982 como resolución 37/126 de la Asamblea General, y cito de nuevo los párrafos pertinentes:

“La Asamblea General…

IV

1.

Acoge con beneplácito el estudio sobre el concepto de carrera, los tipos de nombramiento, la promoción de las perspectivas de carrera y cuestiones conexas presentado por la Comisión de Administración Pública Internacional,
………………………………………………………………………………………………
5. Decide que los funcionarios con nombramientos de plazo fijo que hayan cumplido cinco años de buenos servicios continuos reciban todas las consideraciones razonables para un nombramiento de carrera;…”.

(Nota: Cómo se utilizan las palabras “contratos de plazo fijo” en el párr. 5 del proyecto de resolución aprobado por la Quinta Comisión llegaron a sustituirse por las de “nombramientos de duración determinada” en el Pleno).

(4) El párrafo 5 de la sección IV de la resolución 37/126, que comienza con la frase “decide”, fue interpretado por el demandante, así como por el Sr. Kean, el magistrado disidente del Tribunal Administrativo, como directamente vinculante para el Secretario General para su observancia inmediata, o incluso como teniendo un efecto superior al Estatuto o Reglamento del Personal, o anulándolo. Sostengo, sin embargo, que la palabra “decidir” en este contexto difícilmente puede interpretarse así para aumentar el efecto jurídico habitual de una resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas.

En realidad, la resolución en su conjunto se redactó principalmente con el fin de mejorar la eficacia del trabajo de la Organización, oficializando la mera posibilidad de que el personal con nombramientos de duración determinada continuara su trabajo en condiciones más estables. Así lo corrobora el hecho de que lo único que decidió la Asamblea General fue simplemente que debía darse una consideración razonable a una solicitud de nombramiento de carrera, términos que también excluyen cualquier interpretación de este párrafo que pusiera un nuevo límite a la discrecionalidad del Secretario General. Por supuesto, ni siquiera el propio Sr. Yakimetz sugirió que un nombramiento de carrera debiera estar garantizado por una “decisión” de la Asamblea General en virtud de esta resolución. De hecho, no se ha efectuado ninguna revisión particular ni en el Estatuto ni en el Reglamento del Personal para incorporar el contenido pertinente de esta resolución.

(5) El 15 de noviembre de 1983, en el 38º periodo de sesiones de la Asamblea General, el delegado de Canadá, que había tomado la iniciativa de la resolución del año anterior, abordó el punto 117 del orden del día (United Nations Com-[p 100] mon System: Informe de la Comisión de Administración Pública Internacional) y declaró que:
“Su delegación sigue apoyando el concepto de una administración pública internacional de carrera permanente y considera que debería estudiarse detenidamente la posibilidad de ofrecer un contrato permanente, sin período de prueba, a todo funcionario que haya cumplido cinco años de servicios satisfactorios continuados con un contrato de plazo fijo.” (A/C.5/38/SR.38, párrafo 73.)

El 7 de diciembre de 1983, nueve países, entre ellos Canadá, presentaron un proyecto de resolución que decía así:

“La Asamblea General…

VI
………………………………………………………………………………………………
5.

Recomienda que las organizaciones prescindan normalmente del requisito de un nombramiento a prueba como requisito previo para un nombramiento de carrera tras un período de cinco años de servicio satisfactorio con contratos de plazo fijo.” (A/C.5/38/L.17.)

Este párrafo ya no fue impugnado, y el proyecto de resolución, modificado por una propuesta de Estados Unidos que no afectaba a este punto concreto, fue aprobado por 91 votos a favor, 9 en contra y 5 abstenciones el 15 de diciembre de 1983 (A/C.5/38/SR.66, párrafo 41). Esta resolución fue finalmente adoptada por la Sesión Plenaria del 20 de diciembre de 1983 como resolución 38/232 de la Asamblea General.

28. Las resoluciones 37/126 y 38/232 tenían por objeto abrir una puerta a los nombramientos de carrera para los funcionarios que hubieran prestado servicios satisfactorios en las Naciones Unidas durante los cinco años anteriores con contratos de plazo fijo y solicitaran nombramientos de carrera, y eximirlos del nombramiento de prueba que de otro modo sería un requisito previo.

Pero repito que estas resoluciones, en sí mismas, ni garantizaban ni siquiera conferían una expectativa legal de nombramiento alguno. A lo sumo, se asegura al personal “toda consideración razonable” por parte del Secretario General. ¿Es concebible que, al tomar la decisión de no conceder un nombramiento de carrera al Sr. Yakimetz, el Secretario General pasara por alto por descuido estas resoluciones o las ignorara intencionadamente? Por supuesto que no.

Por el contrario, la Respuesta presentada por el Secretario General ante el TANU hacía referencia reiterada a la resolución 37/126. El Secretario General está absolutamente justificado en la interpretación que ofreció en los siguientes términos:

“La parte demandada señala que la Asamblea General se limitó a enunciar un desiderátum, a saber, que los titulares de nombramientos de plazo fijo debían ser considerados razonablemente; la Asamblea no especificó nuevos procedimientos para llevar a cabo esa consideración, ni sugirió que no se utilizaran los procedimientos existentes, y no convirtió los nombramientos de plazo fijo en nombramientos a prueba, cuyos titulares deben, como cuestión de derecho, ser examinados por la Junta de Nombramientos y Ascensos antes de ser separados del servicio después de dos años de servicio a prueba. Por consiguiente, el demandado alega que, a falta de tal especificación, sugerencia o conversión, seguían siendo aplicables los procedimientos existentes en virtud del Estatuto y Reglamento del Personal, que forman parte integrante de las condiciones de nombramiento de todos los funcionarios, incluido el del demandante”. (Párr. 17.)

El argumento de que el Secretario General podría no haber prestado toda la consideración razonable al caso del Sr. Yakimetz a la luz de la resolución 37/126 carece de fundamento.
29. Aquí me gustaría añadir unas palabras a lo que el TANU expresó en su Sentencia en relación con:

“su insatisfacción por el hecho de que el demandado no dejara constancia con la suficiente antelación y en términos específicos de que había prestado a la cuestión del nombramiento de carrera del demandante “toda la consideración razonable”, tal y como le ordenaba la resolución de la Asamblea General” (AT/DEC/333, p. 18, párr. XX).

En mi opinión, el TANU da aquí demasiada importancia a la omisión del demandado de especificar “con suficiente antelación y en términos concretos” que había prestado a la solicitud del demandante “toda la consideración razonable”; si el Secretario General prestó o no toda la consideración es más bien una cuestión que debe presumirse, y si esa consideración fue razonable o no es una cuestión que debe examinarse en relación con su competencia para ejercer su facultad discrecional.

(Esta parte se ampliará en la sección siguiente.) Sin duda es erróneo sugerir que el silencio sobre este punto en la respuesta inicial del demandado constituyó un “incumplimiento”, con todas las connotaciones de incumplimiento del deber que ello implica en el contexto. En mi opinión, por lo tanto, la UNAT no tenía motivos de “insatisfacción”.

D. Latitud para el ejercicio de la discrecionalidad por parte del Secretario General

30. Si en un caso concreto el ejercicio de la discreción por el Secretario General en su nombramiento de personal es “razonable” o no, o si la consideración dada por el Secretario General es “razonable” o no, puede comprobarse a la luz del párrafo 3 del Artículo 101 de la Carta de las Naciones Unidas, que dice así

“La consideración primordial que se tendrá en cuenta al nombrar el personal de las Naciones Unidas y al determinar las condiciones del servicio, es la necesidad [p 102] de asegurar el más alto grado de eficiencia, competencia e integridad. Se tendrá debidamente en cuenta la importancia de contratar al personal sobre una base geográfica lo más amplia posible”.

La idea que subyace a la primera frase no es propia de las Naciones Unidas, sino que es una norma universal de la política de personal, destinada a mantener la eficacia del funcionamiento de una institución. Significa que ningún factor que no sea pertinente para la eficacia, la competencia y la integridad debe tener una importancia que vaya en detrimento de la consideración primordial de los que sí lo son. Sin embargo, una consideración primordial no es, implícitamente, la única consideración, como atestigua la referencia inmediata en la misma disposición a otro factor que merece la “debida consideración”.

Por lo tanto, la disposición no significa que todos los demás factores deban dejarse de lado en la contratación de personal.

31. Es de suponer que el TANU llegó a la conclusión de que la decisión del Secretario General, desfavorable para el Sr. Yakimetz a pesar de los aparentemente excelentes servicios prestados por éste a las Naciones Unidas, estaba justificada como ejercicio de su facultad discrecional. Un factor importante que presumiblemente podría haber afectado al Secretario General en el ejercicio de su facultad discrecional fue la incertidumbre del estatuto personal del Sr. Yakimetz en el momento de su solicitud de un nuevo empleo en las Naciones Unidas a finales de 1983.

De hecho, el Tribunal, al adoptar su decisión, no hizo hincapié en este punto -la cuestión de su idoneidad como funcionario internacional- a pesar de haberlo planteado como una de las tres cuestiones jurídicas importantes (véase el párrafo 22 supra), presumiblemente porque ni el Sr. Yakimetz ni el Secretario General abordaron esta cuestión en sus alegaciones.

32. El aspecto más crucial de esta cuestión, y que sin duda debería haber tratado el TANU, era si la consideración de las incertidumbres personales del Sr. Yakimetz causadas por su solicitud de “asilo”, y su supuesta renuncia a cualquier puesto en el Gobierno soviético en febrero de 1983, entraba o no dentro de la latitud de la discreción del Secretario General en materia de nombramiento de personal. Parece que el TANU no detalló la justificación que tenía para su evaluación de la razonabilidad requerida para el ejercicio de la discreción del Secretario General. Podría decirse que esta omisión en particular podría haberse representado como un error fundamental de procedimiento o falta de ejercicio de la jurisdicción por parte del TANU; pero esta no era la posibilidad que se pedía al Tribunal que abordara. Sin embargo, el Tribunal debería, por iniciativa propia, haber examinado la situación del Sr. Yakimetz después de febrero de 1983, es decir, la cuestión relacionada con la tercera cuestión jurídica que el TANU planteó pero no respondió[p 103].

33. Los hechos, tal como se afirman en la sentencia del TANU y en el presente dictamen, pueden resumirse de la siguiente manera.

El 9 de febrero de 1983, el Sr. Yakimetz solicitó asilo en los Estados Unidos. Al día siguiente (el 10 de febrero de 1983), el Sr. Yakimetz informó al Representante Permanente de la URSS ante las Naciones Unidas de que “dimitía” de su cargo en el Ministerio de Asuntos Exteriores de la URSS y de todos los demás cargos oficiales que había ocupado en el Gobierno soviético y que había presentado una solicitud de asilo al Gobierno de los Estados Unidos.

Ese mismo día, el Sr. Yakimetz informó asimismo a la Secretaría de las Naciones Unidas de su intención de adquirir la condición de residente permanente en los Estados Unidos y declaró además que había solicitado asilo a los Estados Unidos y que había dimitido de todos los cargos oficiales que había ocupado en el Gobierno de la Unión Soviética.

34. En ningún documento se indica la forma en que se solicitó el asilo ni si éste fue concedido por los Estados Unidos. En el formulario de antecedentes personales de fecha 10 de junio de 1977 adjunto a una carta dirigida al Subsecretario General de Servicios de Personal por el Representante Permanente Adjunto de la URSS ante las Naciones Unidas, el Sr. Yakimetz respondió “No” en el cuestionario en el que se le preguntaba “¿Es usted o ha sido alguna vez funcionario permanente al servicio de su gobierno?”.

El Sr. Yakimetz no parece haber ocupado ningún puesto en el Gobierno soviético en febrero de 1983 del que pudiera dimitir. No está confirmado si el Sr. Yakimetz fue relevado de su nacionalidad soviética en virtud de la legislación soviética simplemente por su carta dirigida al Representante Permanente de la Unión Soviética ante las Naciones Unidas de 10 de febrero de 1983.

El proyecto de ley S-1989 para obtener la residencia permanente en los Estados Unidos para el Sr. Yakimetz estaba pendiente de aprobación por el Senado cuando su contrato estaba a punto de expirar, pero no sabemos si la ley de inmigración de los Estados Unidos es tan flexible como para conceder la residencia permanente a quienes simplemente desean permanecer en el país sin regresar a su propio país, y no se comunicó al Tribunal el requisito que exige la ley de los Estados Unidos para adquirir la condición de residente permanente. Así pues, no se mencionó ningún hecho ni se facilitó información alguna, ni por parte del Sr. Yakimetz ni por parte de ninguna organización, sobre el estatuto personal del Sr. Yakimetz a la terminación de su contrato anterior.

35. A la vista de la información de que disponía el Tribunal, parece dudoso, a pesar de lo afirmado por el Sr. Yakimetz, que en su caso se hubiera cumplido alguna condición previa para el asilo. Conceder asilo a un individuo entra ciertamente dentro de la competencia del Estado, pero ¿había, por ejemplo, alguna razón para que los Estados Unidos creyeran que se debía conceder asilo al Sr. Yakimetz en vista de la disposición de la Declaración Universal de Derechos Humanos que dice que “Toda persona tiene derecho a buscar asilo, y a disfrutar de él, en caso de persecución por parte de otro país”? Aparte de un debate de larga data sobre si el derecho de asilo de un individuo es una institución del derecho internacional, el asilo no es, de hecho, generalmente concedido incluso por los países más generosos a menos que exista un temor bien [p 104] fundado de que el solicitante sea perseguido por razones de opinión y creencia religiosa o política, etc.

36.

Lo que puede deducirse de los argumentos y documentos ante el Tribunal es que en enero de 1983 las autoridades soviéticas dijeron al Sr. Yakimetz que se tomara unas vacaciones en Moscú en febrero para ayudar a preparar un candidato sustituto para su puesto, y aumentó su temor de que no se le permitiera regresar a las Naciones Unidas para cumplir el plazo de su contrato, que expiraba en diciembre.

La posibilidad de persecución por motivos de opinión política o religión, etc., es bastante irrelevante en ese caso. Si las instrucciones de las autoridades soviéticas eran conformes con el artículo 100 de la Carta de las Naciones Unidas es otro problema. Sin embargo, ¿es concebible que el concepto de solicitud de “asilo” en su sentido estricto según el derecho internacional, que generalmente está condicionado a un riesgo real de persecución, se aplique en este caso?

¿Es Estados Unidos tan generoso como para conceder asilo, que es una posición muy privilegiada en derecho internacional, a cualquier persona de cualquier nacionalidad que simplemente desee continuar su trabajo con las Naciones Unidas situado en su territorio y no quiera regresar a su propio país? ¿Acaso tienen los Estados Unidos derecho a actuar así en virtud del derecho internacional? A pesar de lo sostenido por el Sr. Yakimetz, el presente caso no se refiere a la cuestión del asilo.

37.

Puede ser deseable que cualquier individuo en el mundo sea libre de elegir cualquier nacionalidad y pueda moverse libremente sin la barrera de las fronteras nacionales y obtener un trabajo o ejercer su profesión en cualquier lugar que desee. Se puede argumentar que estos derechos del individuo deberían estar plenamente protegidos. Soy consciente de los méritos de estos argumentos, pero no podemos cerrar los ojos a la realidad de que existen naciones soberanas, y el individuo, en principio, debe tener una sola nacionalidad. Los efectos del cambio de nacionalidad no pueden tener lugar simplemente por deseo del individuo, y las libertades de circulación y ejercicio de la profesión se ven así un tanto restringidas. En vista de ello, el estatuto personal del Sr. Yakimetz a finales de 1983 era extremadamente incierto. Este estatus del Sr. Yakimetz, profeso, es ciertamente un factor que puede ser razonablemente tenido en cuenta a la hora de determinar cualquier política de personal en cualquier institución. La situación del Sr. Yakimetz es diferente de la de cualquier persona establecida en cualquier país extranjero como naturalizado, residente permanente o persona a la que se ha concedido asilo.

38.

No pretendo dar a entender que el Sr. Yakimetz, debido a su estatuto personal, no debería haber podido optar a un nombramiento de carrera o a una prórroga de contrato. (En otras palabras, se le podría haber permitido seguir trabajando a pesar de su incierto estatuto personal). Tampoco estoy sugiriendo que se le deniegue al Sr. Yakimetz el empleo en las Naciones Unidas para siempre. Sin embargo, me gustaría sugerir que, si el Secretario General, a pesar de todo, tomara una decisión negativa, ésta quedaría dentro del margen de discreción y competencia de su oficina con respecto al nombramiento [p 105] del personal de las Naciones Unidas, tal y como se reconoce en el Artículo 101 (3) de la Carta de las Naciones Unidas.
39. 39. Probablemente el TANU debería haber afirmado más claramente que la decisión del Secretario General de no conceder un nombramiento de carrera al Sr. Yakimetz podría estar justificada en vista de la discreción que tiene derecho a ejercer en cumplimiento de la política de personal de las Naciones Unidas. No obstante, la ausencia de una declaración explícita no implica que el Tribunal debiera haber declarado que el TANU incurrió en error sobre cualquier cuestión de derecho relativa a las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas, en la medida en que el Tribunal confirmó de hecho la decisión del Secretario General, que puede justificarse a la luz de la latitud que se le concede a este respecto.

(Firmado) Shigeru Oda.

[p 106]

Voto particular del juez Ago

[Traducción]

1. No puedo comenzar estos breves comentarios que adjunto a la Opinión Consultiva emitida por el Tribunal en el presente caso sin señalar en primer lugar que, al leer detenidamente la sentencia núm. 333 del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas, no he tenido la misma impresión de claridad y exhaustividad que he tenido al estudiar otras sentencias de dicho Tribunal. Esta lectura tampoco me satisfizo en el sentido de que, en este caso concreto, se produjera el grado adecuado de elucidación que debe acompañar a la búsqueda de una justicia plena. Frente a ello, podría argumentarse razonablemente que tales impresiones no son realmente relevantes para la tarea estrictamente definida del Tribunal en este caso. En consecuencia, me apresuro a subrayar que, a pesar de estas observaciones preliminares, no encuentro motivos suficientes para disociarme de las respuestas negativas que el Tribunal de Justicia ha considerado necesario dar a las dos cuestiones que le ha planteado la Comisión de recursos contra sentencias del Tribunal Administrativo.

2.

Asimismo, considero que, en efecto, el Tribunal no omitió indicar su línea de pensamiento en relación con la cuestión contenida en el apartado 1 de la solicitud de opinión consultiva, aunque lo hiciera de forma implícita y no directa y específica, y que, por tanto, no existen motivos para acoger la denuncia de “falta de ejercicio de jurisdicción” por parte del Tribunal. Además, considero que esta conclusión se ve confirmada por el hecho de que la cuestión realmente implicada en la reclamación del demandante no era tanto si el Tribunal se había pronunciado sobre la existencia de algún impedimento legal para su empleo en las Naciones Unidas como si, en opinión del Tribunal, la administración de las Naciones Unidas había extendido al demandante el beneficio de la resolución 37/126 (sec. IV, párr. 5) al considerar razonablemente su solicitud de un nombramiento de carrera.

La respuesta a la primera cuestión se derivaba, por así decirlo, automáticamente de la respuesta a la segunda. Ahora bien, es indudable que el Tribunal se pronunció sobre esta última cuestión, en el sentido de que, en primer lugar, explicó que, en su opinión, el demandado era el único facultado para decidir lo que constituía una “consideración razonable” y, a continuación, concluyó que el demandado, en el ejercicio adecuado de sus facultades discrecionales, había considerado razonablemente la solicitud del demandante de que se le concediera un nombramiento de carrera, llegando, no obstante, a una conclusión negativa que el Tribunal consideró irreprochable. Independientemente de lo que se pueda pensar acerca de la solidez de esta conclusión, y por mucho que se pueda lamentar la relativa endeblez de los argumentos presentados en su apoyo y la perplejidad que puede provocar las opiniones contradictorias expresadas sobre determinados puntos por los tres miembros del Tribunal, soy consciente de que no corresponde al Tribunal de Justicia [p 107] pronunciarse al respecto. Dentro de los estrechos límites de su competencia, todo lo que el Tribunal tiene que declarar es si, en su opinión, el Tribunal ejerció o no su jurisdicción, y no creo que sea posible llegar a otra conclusión que no sea que sí lo hizo.

3. Tampoco puedo disociarme de la conclusión del Tribunal sobre la cuestión de si el Tribunal Administrativo cometió errores, en su sentencia nº 333, sobre “cuestiones de derecho relativas a disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas”. También en este caso, tras reflexionar, he llegado a respaldar la opinión de que la respuesta debe ser negativa.

A este respecto, hay un punto que me llamó la atención desde el principio y que sigue preocupándome: el pasaje de la sentencia núm. 333 en el que el Tribunal consideró oportuno citar una vez más -como ya había hecho en su sentencia núm. 326- una opinión expresada en 1953 por un delegado de la Quinta Comisión de la Asamblea General, opinión que el Tribunal, creo que sin ninguna justificación clara, consideró ampliamente compartida. El presente Dictamen del Tribunal incluye algunas observaciones sobre este punto que, en mi opinión, constituyen una corrección adecuada.

Creo que un examen más detenido habría llevado y debería haber llevado al Tribunal a darse cuenta de que, tal como estaba articulada, tal opinión no podía considerarse compatible con el requisito establecido en el párrafo 2 del Artículo 100 de la Carta, ni tampoco con el concepto mismo de una administración pública internacional. Me parece comprensible que la sentencia del Tribunal Administrativo haya suscitado inquietud entre el personal a este respecto. Pero sea como fuere, creo que es crucial que el Tribunal, en su Sentencia núm. 333, no parece haber extraído de la opinión en cuestión ninguna deducción de relevancia concreta para el caso en cuestión y realmente perjudicial para el demandante; porque me parece claro que, cuando el Estatuto del Tribunal Administrativo establece como posible motivo de revisión de una sentencia del Tribunal un error de derecho relativo a las disposiciones de la Carta, sólo puede haber contemplado situaciones en las que el supuesto error hubiera tenido un impacto decisivo en la sustancia real de una conclusión contraria a un motivo del demandante.

En el presente asunto no parece haberse dado tal situación.

4. Dicho esto, aprovecho la ocasión que se me brinda para insistir en una cuestión de principio que me preocupa desde hace mucho tiempo.

Debo decir que siempre he sentido cierta insatisfacción -aunque no más en el caso que ahora nos ocupa que en otros anteriores- siempre que se ha pedido al Tribunal que se pronuncie en el contexto de un procedimiento de revisión de una decisión del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas o de otros tribunales similares. Ello se debe a que tales solicitudes, o así no puedo evitar sentirlo, colocan al Tribunal en una posición incómoda. Se encuentra, por así decirlo, atrapado entre dos exigencias contradictorias. Por un lado, debe evitar escrupulosamente la tentación de desempeñar alguna de las funciones que podrían ser propias de un tribunal administrativo de apelación, pero que serían totalmente incompatibles [p 108] con su naturaleza de órgano judicial supremo de las Naciones Unidas, cuya función es resolver controversias jurídicas internacionales entre Estados. Por otra parte, habida cuenta de los estrechos límites a los que se circunscriben sus facultades de apreciación en tales casos -y con toda razón, me apresuro a decirlo- por los textos rectores, incluido el Estatuto del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas, apenas puede negarse que el Tribunal tiene muy poco margen para ejercer una influencia concreta decisiva en aras de garantizar que se haga realmente justicia administrativa.

5. Que había que hacer algo para contrarrestar los inconvenientes que pudieran derivarse de las decisiones del Tribunal Administrativo, creado para velar por el respeto de la legalidad en las relaciones mutuas entre la administración de las Naciones Unidas y su personal, estaba claro desde el principio para los responsables de la creación de este órgano judicial esencial. Esta fue la razón por la que se concibió y puso en marcha un procedimiento de revisión. Pero cabe preguntarse si este procedimiento, sin duda complejo, que requiere la intervención sucesiva y combinada de dos instancias de alto nivel, es el más adecuado para los fines que se persiguen. Según este sistema, el foro inmediatamente disponible para un particular que se considere perjudicado por una sentencia del Tribunal Administrativo es el Comité de Recursos contra Sentencias del Tribunal Administrativo.

Los miembros de este Comité son los representantes de todos los Estados miembros en la Mesa de la última sesión ordinaria de la Asamblea General. Esta composición extremadamente amplia, así como el tipo de procedimiento seguido por el Comité para adoptar sus decisiones, no se corresponden demasiado con el tipo de composición y de procedimiento que cabe esperar de un órgano encargado de funciones jurisdiccionales.

Sin embargo, las funciones que tiene encomendadas son ciertamente judiciales, o al menos cuasi judiciales. En efecto, debe: a) cribar y examinar las demandas de revisión de las sentencias del Tribunal Administrativo recibidas; b) decidir si existe o no “base sustancial” para cada demanda; c) seleccionar, entre los diversos motivos de revisión previstos en el Estatuto del Tribunal Administrativo, aquellos que considere aplicables al caso de que se trate, encargándose de excluir de plano los demás; d) solicitar, en tales casos, una Opinión Consultiva de la Corte Internacional de Justicia sobre los motivos no rechazados. Además, la competencia atribuida a la Corte para emitir una Opinión Consultiva a dicho Comité a raíz de una solicitud de este tipo se circunscribe necesariamente a ciertos aspectos jurídicos claramente definidos, y nadie que desee evitar la distorsión de las funciones propias de la Corte contemplaría seriamente la posibilidad de ampliar estos límites.

Por otra parte, dejo sin mencionar todo lo que podría decirse sobre los aspectos, cuando menos, curiosos, desde el punto de vista de la lógica jurídica, de un procedimiento que consiste en solicitar a un tribunal que se pronuncie mediante una Opinión Consultiva sobre una resolución dictada por otro tribunal[p 109].

6. Lo más importante, en mi opinión, es poner de manifiesto algunas de las consecuencias de esta situación general. Una consecuencia casi inevitable es que las resoluciones del Tribunal Administrativo quedan en última instancia fuera del alcance de cualquier auténtico control jurisdiccional, y no sólo en lo que se refiere a los aspectos jurídicos que exceden de los límites de la competencia consultiva del Tribunal, sino también en lo que se refiere a sus aspectos fácticos, que a menudo son de gran importancia. Por lo tanto, no puede afirmarse, en mi opinión, que el sistema, tal como fue concebido originalmente, satisfaga plenamente la necesidad de un sistema de justicia administrativa que debe ser satisfactorio en sí mismo, y que también debe proporcionar las salvaguardias adecuadas tanto para los intereses primordiales de las Naciones Unidas como organización como para las legítimas reclamaciones en derecho de las personas a su servicio. Por estas razones, siempre he sostenido la opinión de que el único remedio verdadero para los inconvenientes que he mencionado sería la introducción de un tribunal administrativo de segunda instancia, es decir, un tribunal con competencia para revisar las decisiones del tribunal de primera instancia en todos los aspectos, tanto jurídicos como fácticos, y para corregir ‘y compensar cualquier defecto que puedan contener.

También señalaría que tal tribunal de segundo nivel podría ejercer jurisdicción sobre las decisiones de todos los tribunales administrativos que existen en las diversas organizaciones internacionales, logrando así en este nivel superior el tipo de jurisdicción unificada que hasta ahora ha resultado difícil de crear en el nivel inferior.

7. Para concluir estas pocas observaciones, puedo decir que espero que los órganos competentes de las Naciones Unidas centren su atención en estos problemas y, sobre todo, que algún día tengan la voluntad necesaria y encuentren los recursos necesarios para llevar a cabo una reforma adecuada del sistema existente.

(Firmado) Roberto Ago.

[p 110]

Opinión disidente del juez Schwebel

Aunque me uno a mis colegas en el voto a favor de que el Tribunal emita una Opinión Consultiva en este caso, y a favor de la respuesta del Tribunal a la cuestión 1,lamento verme obligado a disentir de la Opinión en su conjunto en vista de mi desacuerdo con la respuesta del Tribunal a la cuestión esencial, la cuestión 2.

Observaciones sobre la cuestión nº 1

He votado a favor de la respuesta del Tribunal de Justicia a la cuestión 1 con algunas dudas. Dicha respuesta es, en mi opinión, correcta, no porque la sentencia núm. 333 del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas sea correcta, ni porque el Tribunal respondiera adecuada o acertadamente a la cuestión de si existía un impedimento legal para que las Naciones Unidas siguieran empleando al Sr. Yakimetz tras la expiración de su contrato de duración determinada el 26 de diciembre de 1983. Por el contrario, la sentencia del Tribunal está salpicada de errores y la respuesta inferencial que puede decirse que dio a la cuestión de un impedimento legal no estaba respaldada por los hechos. No obstante, la respuesta del Tribunal a la cuestión 1 puede aceptarse como correcta dentro de los estrechos límites de dicha cuestión, tal como el Tribunal ha optado -aún más estrechamente- por interpretarla, a saber: el Tribunal no dejó de ejercer su jurisdicción, ya que puede deducirse del texto elíptico de la Sentencia 333, dilucidado con la ayuda de sus opiniones concurrentes y disidentes, que el Tribunal sí abordó la cuestión de si existía un impedimento legal para un nombramiento de carrera. Por lo que se desprende del texto de dicha sentencia, la opinión del Tribunal distaba mucho de ser clara; en cualquier caso, la expresión que la sentencia da de las ratiocinios del Tribunal a este respecto es oscura.

No obstante, por las razones que el Juez Jennings expone en la opinión disidente que sigue a esta opinión, la respuesta del Tribunal a la cuestión 1 es sostenible, ya que la Sentencia del Tribunal no parece constituir tanto una falta de ejercicio de la jurisdicción como un ejercicio erróneo de la misma.

En consecuencia, votar a favor de la respuesta del Tribunal a la cuestión 1 no significa en modo alguno sugerir que los resultados de la reflexión del Tribunal sobre la cuestión del impedimento legal sean correctos. La opinión del Tribunal de Justicia se abstiene acertadamente de tal afirmación o inferencia[p 111].

Observaciones sobre la segunda cuestión

Las cuestiones esenciales del caso Yakimetz se engloban en la cuestión 2. Como ha reconocido el Secretario General, la controversia entre las partes gira “esencialmente en torno a si al demandante se le dieron ‘todas las consideraciones razonables’ para un nombramiento de carrera de conformidad con la resolución 37/126 de la Asamblea General…”. . .” (A/AC.86/R.118). Si no lo fue, pero si el Tribunal sostuvo que sí lo fue, se plantea entonces la cuestión de si el Tribunal “incurrió así en un error sobre una cuestión de derecho relativa a las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas”.

Por las razones tan hábil y precisamente expuestas en la opinión del Juez Jennings -y en particular por los términos de la correspondencia que cita íntegramente y que transcurrió entre el Secretario General y el Sr. Yakimetz, que no es necesario repetir en esta opinión- estoy convencido de que, de hecho, el Secretario General no dio a la candidatura del Sr. Yakimetz para un nombramiento de carrera “toda consideración razonable” -o de hecho ninguna consideración. La carta escrita en nombre del Secretario General el 21 de diciembre de 1983 es inequívoca y concluyente. En ella se indica que la candidatura del Sr. Yakimetz a un nombramiento de carrera no podía ser objeto de toda consideración razonable porque “su situación” no era “similar a la de ‘la mayoría de los funcionarios’ con hojas de servicios comparables, ya que su contrato actual se celebró sobre la base de una comisión de servicio de su administración pública nacional”.

Sostiene que, al estar en comisión de servicio, y no tener “ninguna expectativa de renovación sin la participación de todas las partes originalmente afectadas”, y no tener ninguna “expectativa … de conversión a cualquier otro tipo de nombramiento”, el nombre del Sr. Yakimetz no podía ser ” ‘remitido al órgano de nombramientos y promoción apropiado para su consideración razonable’ para un nombramiento de carrera”. No veo cómo un análisis de la correspondencia entre el Secretario General y el Sr. Yakimetz, en particular la carta de 21 de diciembre de 1983, puede sostener otra interpretación. Me parece poco convincente la interpretación que el Tribunal y el Tribunal hacen de esa correspondencia; más bien, en palabras del Juez Jennings, “no es posible”.

Es significativo que el propio Tribunal no pudiera hacer más que hablar de lo que el Secretario General “aparentemente decidió”; se basa en una supuesta “inferencia simple y llana” que pretende extraer del texto de la carta crítica de 21 de diciembre de 1983. No puede basarse en el lenguaje explícito de dicha carta, que va en sentido contrario.

Es cierto que en la carta de 21 de diciembre de 1983 se afirma que “el Secretario General ha considerado detenidamente las cuestiones planteadas” por el Sr. Yakimetz en la carta de su abogado de 13 de diciembre, entre las que figuraba el derecho del Sr. Yakimetz a “toda consideración razonable” para un nombramiento de carrera. Pero los términos de la carta de 21 de diciembre excluyen expresamente precisamente esta última consideración; en consecuencia, la inferencia [p 112] que el Tribunal pretende descubrir, basándose únicamente en esta referencia “a las cuestiones” que el Secretario General consideró, es fantasiosa. Lo específico rige lo general. También es significativo que el Tribunal se sintiera obligado a criticar al Secretario General por no haber declarado “explícitamente” antes del 26 de diciembre de 1983 que había prestado “toda la consideración razonable” al nombramiento de carrera del demandante; el Tribunal dejó constancia de su insatisfacción por el hecho de que el Secretario General “no hubiera dejado constancia con suficiente antelación y en términos específicos del hecho” de que había prestado a ese nombramiento la consideración “exigida” por la Asamblea General. Sin embargo, el Tribunal no aporta en ninguna parte una partícula de prueba directa en apoyo de su conclusión de ese “hecho” (que reconoce que en realidad no es más que una inferencia), ni el Secretario General ha alegado una pizca de tal prueba en ninguna fase del caso. Por su parte, el Tribunal, que ha escudriñado el expediente del caso, ha sido incapaz de presentar una sola prueba en apoyo de la conclusión del Tribunal de que el Secretario General dio a la candidatura del Sr. Yakimetz para un nombramiento de carrera toda consideración razonable o, de hecho, cualquier consideración.

Hay otros dos factores que refuerzan la conclusión que el Juez Jennings, el Juez Evensen y yo compartimos a este respecto.

No concuerdan con la interpretación inferencial que el Tribunal y la Corte hacen de la correspondencia pertinente. La primera es que el Secretario General prohibió al Sr. Yakimetz el acceso a los locales de las Naciones Unidas, prohibición dictada poco después de la dimisión del Sr. Yakimetz de sus cargos oficiales soviéticos y de su solicitud de asilo en los Estados Unidos, y mantenida posteriormente hasta el final del servicio del Sr. Yakimetz en la Organización. En los Comentarios presentados al Tribunal el 26 de junio de 1985 (pero no explicados al Sr. Yakimetz en el momento de la operación) se explicaba que esta “decisión de no permitir al Solicitante, centro de una controversia entre dos Estados miembros, entrar en los edificios de la Sede”, era “una decisión administrativa adoptada a la luz de todas las circunstancias del caso y con el fin de evitar consecuencias potencialmente perturbadoras para el funcionamiento de la Secretaría” (párrafo 17).

La observación más leve que se puede hacer con respecto a esta acción extraordinaria es que difícilmente era coherente con una disposición existente en ese momento, contemporánea, o posterior, por parte del Secretario General de ofrecer al Sr. Yakimetz todas las consideraciones razonables para un nombramiento de carrera. ¿Puede suponerse realmente que, al mismo tiempo, durante un período en el que el Sr. Yakimetz no pudo entrar en el edificio de la Sede, el Secretario General estaba considerando razonablemente su nombramiento profesional? ¿Puede pensarse que el Secretario General consideraba que un funcionario merecía seguir excluido de su oficina y de los pasillos y la cafetería de las Naciones Unidas y, al mismo tiempo, toda consideración razonable para un nombramiento permanente al expirar el nombramiento de plazo fijo que se le había prohibido ejercer en los locales de las Naciones Unidas? ¿Habrían desaparecido las “consecuencias potencialmente perturbadoras” a las que, a posteriori, aludió el Secretario General, durante el período posterior a 1983 en el que el Sr. Yakimetz, con un nombramiento permanente, habría prestado servicios, o indica este comentario del Secretario General que el controvertido Sr. Yakimetz, cuyas comidas en la cafetería podían ser “perturbadoras”, no podía ser considerado seriamente para una carrera en las Naciones Unidas, a pesar de que sus calificaciones en materia de rendimiento eran excelentes y a pesar de que la resolución 37/126 exigía que se le dieran todas las consideraciones razonables?

El segundo factor es que el Secretario General no acusó recibo, y mucho menos dio curso, a la solicitud de nombramiento permanente que el Sr. Yakimetz presentó oficialmente el 9 de enero de 1984, días después de la expiración de su nombramiento de plazo fijo. Esa reacción, o falta de reacción, a la solicitud del Sr. Yakimetz de un nombramiento de carrera sugiere no que se le diera “toda la consideración razonable”, sino que no se le dio ninguna consideración. Si hay otra explicación de la falta de respuesta del Secretario General a la solicitud del Sr. Yakimetz que sea más favorable a la posición del Secretario General, no se ha dado.

Podría especularse con que el Secretario General no respondió a la solicitud de nombramiento de carrera del Sr. Yakimetz de 9 de enero porque el Sr. Yakimetz presentó su solicitud ante el Tribunal Administrativo el 6 de enero. Pero eso son conjeturas. Lo que es significativo es que el Secretario General nunca ha presentado este argumento, ni al Sr. Yakimetz en enero de 1984 como podría haberlo hecho fácilmente, ni al Tribunal o al Tribunal después. Se llega a la conclusión de que la falta de acuse de recibo o de respuesta a la solicitud del Sr. Yakimetz de 9 de enero confirma que el Secretario General no prestó a la candidatura del Sr. Yakimetz ninguna consideración razonable.

La Naturaleza de un Error de Derecho “relativo a” la Carta; y Observaciones Adicionales sobre la Cuestión 2, incluyendo el Error del Tribunal relativo al artículo 101, párrafo 1, de la Carta

Antes de examinar más detenidamente los errores de derecho relativos a disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas cometidos por el Tribunal Administrativo en este caso, puede ser útil comentar esa disposición del Estatuto del Tribunal. Los términos del artículo 11 del Estatuto del Tribunal, así como sus travaux préparatoires, dejan claro que un error de derecho “relativo a” disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas no tiene por qué afectar directa y directamente a una disposición de la Carta. Basta con que dicho error esté “en relación con” la Carta, “tenga referencia a” la Carta o “esté conectado con” la Carta. (Véanse las definiciones de “relate” y “relating” en The Oxford Dictionary, 1910, Vol. VIII, pp. 397-398, y en Webster’s Third New International Dictionary of the English Language, Unabridged, 1976, p. 1916). La frase “las disposiciones” de la Carta no puede significar todas las disposiciones de la Carta, porque ningún error del Tribunal Administrativo podría aplicarse a todas las disposiciones de la Carta; esa frase debe significar “una o más disposiciones” de la Carta. Un error, para que pueda ser motivo de impugnación de una sentencia del Tribunal, debe tener relación o estar conectado con al menos una disposición de la Carta. Además, cuando se adoptó el artículo 11 del Estatuto del Tribunal, los copatrocinadores de la redacción en cuestión declararon que: “Las palabras ‘relativas a las disposiciones de la Carta’ abarcaban no sólo las interpretaciones de las disposiciones de la Carta, sino también la interpretación o aplicación de los estatutos del personal derivados del Capítulo XV de la Carta”. (A/AC.78/SR.10, p. 3, citado en Application for Review of Judgement No. 273 of the United Nations Administrative Tribunal, I.C.J. Reports 1982, p. 394, para. 9, y p. 469, párr. 21; énfasis añadido). Se entendía que:

“Los copatrocinadores pretendían con la frase : ‘una cuestión de derecho relativa a las disposiciones de la Carta’ prever un caso no sólo en el que pudiera considerarse que el Tribunal Administrativo había interpretado erróneamente la Carta, sino también en el que el Tribunal pudiera haber interpretado y aplicado el Estatuto del Personal de una manera que se considerara incompatible con las disposiciones del Capítulo XV de la Carta.” (Naciones Unidas, GAOR, 10ª Sesión, Anexos, Informe del Comité Especial sobre la Revisión de las Sentencias del Tribunal Administrativo, p. 10; citado en I.C.J. Reports 1982, p. 471, párrafo 24.)

Cuando el Secretario General omite aplicar una disposición de una resolución que le vincula y que la Asamblea General ha adoptado en virtud de la autoridad que le confiere el párrafo 1 del Artículo 101 de la Carta, que dispone que “El personal será nombrado por el Secretario General de conformidad con los estatutos establecidos por la Asamblea General”, y cuando el Tribunal Administrativo omite reconocer esa omisión -y, en consecuencia, acepta la omisión de aplicar la norma rectora- el Tribunal incurre en un error sobre una cuestión de derecho “relativa” a la Carta. Este es exactamente el caso que nos ocupa.

Es exactamente el tipo de caso que la Asamblea General tenía en mente cuando adoptó el artículo 11 del Estatuto del Tribunal Administrativo, como demuestran las citas precedentes de los travaux préparatoires.

Por supuesto, es cierto que el Secretario General no reconoce ahora que no aplicó una disposición de una resolución de la Asamblea General que sí reconoce que es vinculante para él.

Más bien ha afirmado [p 115] ante el Tribunal Administrativo y ante este Tribunal lo que había omitido afirmar ante el Sr. Yakimetz: que había considerado razonablemente un nombramiento de carrera para el Sr. Yakimetz. Las circunstancias del caso Yakimetz colocaron al Secretario General en una posición difícil; y sus afirmaciones colocaron al Tribunal, y a este Tribunal, en una posición delicada. La reticencia del Tribunal y de la Corte a descartar las afirmaciones del Secretario General es comprensible. Pero, como muestra el Juez Jennings, la esencia del derecho y el proceso administrativos conlleva la posibilidad de desestimar las afirmaciones del ejecutivo. Si lo que es el hecho depende únicamente de la afirmación post facto y no probada del ejecutivo de lo que fue el hecho, no hay utilidad en el derecho, los procesos y los tribunales administrativos.

Por mi parte, con todo respeto por la buena voluntad y la buena fe del Secretario General, lamento verme obligado a decir que estas afirmaciones sin fundamento del Secretario General no pueden aceptarse como gobernantes.

Otra cosa sería si el Secretario General hubiera fundamentado su supuesta consideración no meramente en declaraciones amplias y concluyentes hechas mucho después del momento decisivo, únicamente en un contexto contradictorio y exclusivamente al Tribunal y a este Tribunal (nunca, en el momento decisivo, al Sr. Yakimetz). Otra cosa sería si el representante del Secretario General no hubiera escrito al Sr. Yakimetz en los términos de la carta de 21 de diciembre de 1983.

Pero en ese momento, el Secretario General, lejos de informar al Sr. Yakimetz de que se le habían concedido, se le estaban concediendo o se le concederían todas las consideraciones razonables para su nombramiento de carrera, escribió al Sr. Yakimetz que no se le podía conceder un nombramiento de carrera “porque su contrato actual se celebró sobre la base de una comisión de servicio de su función pública nacional”. No creo que ahora pueda oírse al Secretario General decir lo contrario de lo que dijo en aquel momento determinante.

El papel del Tribunal de Justicia en esta clase de asuntos

El Tribunal se reafirma en la justicia de una opinión de la que no parece estar demasiado seguro al sostener que su papel adecuado en esta clase de asuntos no es volver a juzgar el asunto e intentar sustituir la opinión del Tribunal por la suya propia sobre el fondo. Pero el Tribunal no subraya igualmente lo que sostuvo en 1982, que es

“corresponde en gran medida a este Tribunal juzgar si existe una contradicción entre una determinada interpretación o aplicación del Estatuto y Reglamento del Personal por parte del Tribunal y cualquiera de las disposiciones de la Carta” (I.C.J. Reports 1982, p. 359, párr. 66).

El Tribunal omite subrayar que, como sostuvo en 1973, la función del Tribunal consiste en determinar si las circunstancias del caso, “ya se refieran al fondo o al procedimiento”, demuestran que cualquier objeción formulada contra la sentencia por uno de los motivos mencionados en el artículo 11 está fundada: [p 116]

“Al hacerlo, la Corte no se limita al contenido del propio laudo impugnado, sino que toma en consideración todos los aspectos pertinentes del procedimiento ante el Tribunal, así como todas las cuestiones pertinentes sometidas a la propia Corte por el funcionario y por el Secretario General en relación con las objeciones formuladas contra dicha sentencia. El Tribunal examina estas objeciones en cuanto al fondo a la luz de la información de que dispone.”

(Solicitud de revisión de la sentencia nº 158 del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas, I.C.J. Reports 1973, p. 188, párr. 47.)

De hecho, como el Tribunal sostuvo además en el caso Fasla, “cuando la sentencia ha sido impugnada por un error sobre una cuestión de derecho relativa a las disposiciones de la Carta, el Tribunal puede … ser llamado a revisar la sustancia misma de la decisión” (ibid., párr. 48).

El Tribunal sostuvo además que, en los procedimientos de revisión, el Tribunal no se considera “impedido de examinar con plena libertad los hechos del caso o de comprobar la apreciación de los hechos por el Tribunal” (ibid., p. 207, párr. 85). El alcance de la autoridad de la Corte para examinar con plena libertad los hechos del caso y pronunciarse sobre el fondo de la Sentencia del Tribunal se ve confirmado por el hecho de que su Opinión Consultiva en esta clase de casos vincula al Secretario General y al Tribunal.

El artículo 11, párrafo 3, del Estatuto del Tribunal establece:

“En todos los casos en que se haya solicitado una opinión consultiva, el Secretario General dará efecto a la opinión del Tribunal o solicitará al Tribunal que se reúna especialmente para que confirme su sentencia original, o dicte una nueva sentencia, de conformidad con la opinión del Tribunal. Si no se le solicita que se reúna especialmente, el Tribunal confirmará en su siguiente sesión su sentencia o la pondrá en conformidad con la opinión de la Corte”.

La expresión “de conformidad con la opinión de la Corte” que figura en la primera frase de la cita precedente rige la totalidad de dicha frase, como demuestra su puntuación.

Así pues, o bien el propio Secretario General debe dar efecto a la opinión de la Corte, o bien el Tribunal debe actuar para confirmar su sentencia original o dictar una nueva sentencia, y ambas sentencias deben ser “conformes con la opinión de la Corte”. Esta interpretación ineludible se ve confirmada por la segunda frase de la disposición anterior, que obliga igualmente al Tribunal a poner su sentencia “en conformidad con la opinión de la Corte”. Como el propio Tribunal reconoció en el asunto Fasla, “la opinión emitida por el Tribunal ha de tener un efecto concluyente con respecto a las cuestiones en litigio” en el asunto ante el Tribunal Administrativo (Recueil 1973, p. 182, párr. 39).

Se trata de un “efecto especial que el artículo 11 del Estatuto del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas atribuye a la opinión de la Corte…”. (ibid., p. 183, párr. 39).

Además, sus copatrocinadores reconocieron, al adoptar el artículo 11 del Estatuto del Tribunal, que “la Corte Internacional de Justicia debe ser la autoridad final en materia de interpretación de la Carta o de los estatutos del personal basados en ella que puedan intervenir en las decisiones del Tribunal” (GAOR, 10ª Sesión, Quinta Comisión, 498ª Reunión, p. 66 (énfasis añadido); véase I.C.J. Reports 1982, p. 473, párr. 27).

El Tribunal estaba destinado a ser y, según los términos del Estatuto del Tribunal, es “el árbitro judicial final sobre cuestiones de derecho de la Carta”; y “ningún órgano sería más competente para resolver otras cuestiones derivadas de los motivos especificados para la revisión” (Informe de la Quinta Comisión, GAOR, 10ª Sesión, punto 49 del orden del día, Anexos, p. 40; véase I.C.J. Reports 1982, p. 474, párr. 28). Es significativo que no sólo se hiciera hincapié en “la autoridad final” del Tribunal – una autoridad que, en consecuencia, debe poder sustituir su opinión sobre el fondo por la del Tribunal Administrativo, ya que una opinión que no rige no puede ser “final”. Es igualmente significativo que el Informe de la Quinta Comisión dejara claro que la jurisdicción del Tribunal se definía para abarcar el “interés legítimo en garantizar la correcta aplicación de la Carta y del Estatuto…”. (ibid.).

No podría ser más claro que, en virtud del Artículo 11 del Estatuto del Tribunal, éste es “la autoridad final en materia de interpretación … del Estatuto del Personal basado” en la Carta, es decir, el Estatuto establecido por la Asamblea General en virtud del párrafo 1 del Artículo 101 de la Carta – como el expresado por el párrafo 5 de la resolución 37/126, IV.

A la vista de los términos del Estatuto del Tribunal y de las anteriores intenciones de sus redactores, y teniendo en cuenta que el Tribunal ha sostenido acertadamente que puede examinar “con plena libertad los hechos del caso” y comprobar “la apreciación de los hechos por parte del Tribunal” (I.C.J. Reports 1973, p. 207, para.

85), creo que la opinión de hoy del Tribunal, y las opiniones anteriores en el mismo sentido, se encuentran en un terreno débil cuando se escudan en la conclusión de que “la función propia del Tribunal no es volver a juzgar el asunto e intentar sustituir la opinión del Tribunal por la suya propia sobre el fondo” (Recopilación 1982, p. 356, párr. 58, adoptado en el presente dictamen en los párrs. 27 y 89). Por el contrario, el Tribunal, cuando conoce de un asunto de este tipo, ejerce “un control jurisdiccional […].

Debe darse a la opinión del Tribunal un carácter reformatorio”. Dado que una recusación basada en que el Tribunal se ha equivocado sobre una cuestión de derecho relativa a una disposición de la Carta “no se refiere a la validez de la sentencia, sino al fondo del fallo” del Tribunal, este motivo confiere a la Corte “una verdadera competencia de apelación” (Leo Gross, “Participation of Individuals in Advisory Proceedings before the International Court of Justice: Question of Equality between the Parties”, 52 American Journal of International Law (1958), p. 36.)[p 118].

Esta es la conclusión a la que el Juez Oda, en su voto particular, y yo, en mi voto disidente, llegamos en 1982 en el asunto Mortished, tras un examen de la historia de la redacción del artículo 11 del Estatuto del Tribunal Administrativo; sigue siendo correcta hoy en día (véase I.C.J. Reports 1982, pp. 393-397, 468-470, 471, y el voto particular del Juez Oda en el presente asunto, párrs.

14-18). Está plenamente justificada por la intención de la Asamblea General al adoptar el artículo 11 del Estatuto del Tribunal Administrativo, como lo demuestran las citas de los tra-vaux préparatoires expuestas más arriba y en los citados dictámenes Mortished. En tal caso, el Tribunal de Justicia está facultado -si no obligado- a sustituir su opinión por la del Tribunal sobre el fondo, y tanto el Secretario General como el Tribunal están obligados a ajustar sus sentencias a la opinión del Tribunal.

Lo que está en cuestión en el caso Yakimetz es la “interpretación o aplicación” -o interpretación o aplicación errónea- por parte del Tribunal Administrativo “del Estatuto de los funcionarios derivado del Capítulo XV de la Carta”, una cuestión explícitamente declarada por los redactores del Artículo 11 del Estatuto como competencia del Tribunal. El Tribunal está plenamente facultado para pronunciarse sobre el fondo de esta cuestión. Su omisión constituye una falta de ejercicio de una responsabilidad que le ha sido válidamente confiada por la Asamblea General.

Cabe añadir que el enfoque excluyente de su jurisdicción que la Corte encuentra conveniente adoptar en el presente caso contrasta de manera reveladora con el enfoque extraordinariamente expansivo de su jurisdicción que la Corte encontró conveniente adoptar en el caso relativo a las Actividades Militares y Paramilitares en y contra Nicaragua (I.C.J. Reports 1984, p. 392; (I.CJ. Reports 1986, p. 14).

La Interpretación Errónea del Tribunal del Artículo 101, Párrafo 3, de la Carta

Si bien el error crítico de derecho relativo a una disposición de la Carta de las Naciones Unidas en este caso radica en que el Tribunal no declaró que el Secretario General no había prestado a la candidatura del Sr. Yakimetz toda la consideración razonable, y en su consiguiente omisión de exigir al Secretario General que cumpliera un reglamento vinculante para él, establecido por la Asamblea General en cumplimiento del párrafo 1 del Artículo 101 de la Carta, otro error de derecho se refiere al párrafo 3 del Artículo 101 de la Carta.

En efecto, esta disposición establece tres consideraciones “primordiales” en la contratación de personal: eficiencia, competencia e integridad. Dispone además que: “Se tendrá debidamente en cuenta la importancia de contratar al personal sobre una base geográfica lo más amplia posible”. Esta consideración menor no implica en modo alguno que un cambio en la nacionalidad de un miembro del personal, y mucho menos acciones que manifiesten la intención de buscar un cambio de nacionalidad, sean consideraciones relevantes para la idoneidad para continuar en el servicio de dicho miembro del personal. El Tribunal Administrativo declaró en el asunto Estabial (sentencia [p 119] nº 310) que las consideraciones de distribución geográfica no pueden prevalecer sobre una decisión de empleo que debe adoptarse sobre la base de una evaluación de la eficiencia, competencia e integridad de un funcionario. Las consideraciones primordiales de eficiencia, competencia e integridad no deben prevalecer sobre las consideraciones de nacionalidad, que ni siquiera se mencionan en la Carta.

Por su parte, sin embargo, el Secretario General, en sus actuaciones relativas al Sr. Yakimetz, dio claramente importancia a lo que describió como “los acontecimientos del 10 de febrero de 1983 y posteriores” (siendo la fecha la de la comunicación del Sr. Yakimetz al Gobierno de la URSS renunciando a sus cargos en el mismo); en sus Comentarios al Tribunal de 26 de junio de 1985, el Secretario General reconoció que todas las circunstancias que tuvo en cuenta “incluían obviamente el cambio de nacionalidad propuesto por el demandante” (párrafo 14). Por su parte, el Tribunal definió como una de las tres cuestiones jurídicas del caso

“Las consecuencias de la aplicación de las normas y reglamentos de las Naciones Unidas en relación con la legislación de los Estados Unidos sobre la condición de residente y la ciudadanía”. Al respecto, sostuvo:

“XII. El demandante tenía derecho a actuar de la forma que considerase más conveniente para sus intereses, pero necesariamente debía afrontar las consecuencias de sus actos…

Otra consecuencia de sus actos planteó la cuestión de su idoneidad como funcionario internacional. En la Sentencia nº 326 (Fischman), el Tribunal se refirió a la creencia generalizada mencionada en un informe de la Quinta Comisión de la Asamblea General de que

‘Los funcionarios internacionales deben ser verdaderos representantes de las culturas y la personalidad del país del que son nacionales, y que quienes optan por romper sus vínculos con ese país ya no pueden pretender cumplir las condiciones que rigen el empleo en las Naciones Unidas’,

y sostuvo que ello “debe seguir constituyendo una orientación esencial en la materia”. En la misma sentencia, el Tribunal recordó también una parte de la circular informativa ST/AFS/SER.A/238, de 19 de enero de 1954, que establecía, entre otras cosas, que

“La decisión de un agente de permanecer o adquirir el estatuto de residente permanente en …

[el] país [de su lugar de destino] no representa en modo alguno un interés de las Naciones Unidas. Por el contrario, esta decisión puede afectar negativamente a los intereses de las Naciones Unidas en el caso de los funcionarios de contratación internacional de la categoría de servicios orgánicos…”.

El demandante había obtenido asilo en los Estados Unidos de América y se planteó el problema de tener que renunciar a sus privilegios e inmunidades con el permiso del demandado. Dicha renuncia era necesaria para cambiar su categoría de visado con arreglo a las leyes de los Estados Unidos. Sin embargo, aparentemente no hubo ningún problema inmediato y parece que no se solicitó al demandado que accediera a que el demandante renunciara a sus privilegios e inmunidades. Además, posteriormente se presentó un proyecto de ley privado en nombre del demandante en la Cámara de Representantes y el Senado de los Estados Unidos.

XIII. En vista de lo anterior, el Tribunal concluye que, durante el período en que prestó sus servicios a las Naciones Unidas, el demandante estuvo en comisión de servicio que, como ya se ha indicado, no podía modificarse salvo con el consentimiento de las tres partes y que no existió ningún acuerdo tácito entre el demandante y la demandada entre el 10 de febrero de 1983 y el 26 de diciembre de 1983 que modificara el carácter de su relación.

XIV.

Con estas conclusiones en mente, el Tribunal examinó la alegación del Demandante de que tenía derecho, pero se le denegó, el derecho a recibir ‘toda consideración razonable’ en los términos del párrafo 5 de la resolución 37/126, IV, de la Asamblea General, de 17 de diciembre de 1982″.

Una de las varias perplejidades que plantea la sentencia del Tribunal Administrativo es que el Tribunal no aclara la pertinencia para su sentencia, si la tiene, del párrafo XII y su incorporación de pasajes de su sentencia coetánea núm. 326 en el caso Fischman (dictada por la misma mayoría del Tribunal, es decir, el Presidente Ustor y el Vicepresidente Sen). Fischman se refiere a una supuesta “creencia generalizada mencionada en un informe de la Quinta Comisión de que un funcionario internacional que opta por romper sus vínculos con su país ya no puede pretender cumplir las condiciones que rigen el empleo en las Naciones Unidas”. Cualquiera que sea el sentido de la invocación por el Tribunal en la sentencia Yakimetz de 8 de junio de 1984 de lo que dijo el 17 de mayo de 1984 en el asunto Fischman, lo que está claro es que el Tribunal concluyó que “una orientación esencial en este asunto” (es decir,

Fischman) es la mencionada “creencia generalizada y que una “consecuencia de sus actos [del Sr. Yaki-metz]” al tratar de cambiar de nacionalidad era plantear “la cuestión de su idoneidad [del Sr. Yakimetz] como funcionario internacional”, debido a la doctrina expuesta en Fischman y citada, que proporciona una “orientación esencial”. El Tribunal sostuvo además que “En vista de lo anterior” (párr. XIII), y “Con estas conclusiones en mente” (párr. XIV) – es decir, aparentemente, sus afirmaciones anteriores, entre otras, [p 121] acerca de la idoneidad del Sr. Yakimetz – el Tribunal consideró los motivos del demandante relativos al derecho a un nombramiento de carrera, pero a la denegación de toda consideración razonable al respecto.

Al sostenerlo así, el Tribunal incurrió en un error de derecho relativo a una disposición de la Carta de las Naciones Unidas, a saber, el artículo 101, párrafo 3. Como se ha señalado anteriormente, un cambio de nacionalidad, y mucho menos un cambio de nacionalidad previsto, no es, o no debería ser, una consideración que influya “esencialmente” en el empleo del personal de las Naciones Unidas. Un cambio de nacionalidad, si bien puede afectar marginalmente al cómputo de las cuotas nacionales, no va en detrimento de la eficiencia, competencia o integridad de un funcionario. No pone en tela de juicio la “idoneidad” de un “funcionario internacional” para seguir prestando sus servicios.

En determinadas circunstancias, podría incluso constituir una prueba de que dicho funcionario trató de evitar la recepción o el cumplimiento de “instrucciones de cualquier gobierno o de cualquier otra autoridad ajena a la Organización”. El demandante alega efectivamente la existencia de tales circunstancias en este caso. Sus alegaciones, para las que se han presentado algunas pruebas justificativas, no han sido refutadas ni siquiera negadas. Esto no quiere decir que el Secretario General infringiera el artículo 101, párrafo 3, de la Carta al tener en cuenta el cambio de nacionalidad propuesto por el Sr. Yakimetz; dicho cambio propuesto figuraba entre las circunstancias que podía sopesar en el proceso de considerar al Sr. Yakimetz para un nombramiento de carrera, siempre que efectivamente le diera esa consideración. Es decir, que la afirmación del Tribunal de que ese cambio propuesto ponía en cuestión -indica, cuestión “esencial”- la idoneidad del Sr. Yakimetz para continuar al servicio de las Naciones Unidas transgredió el artículo 101, párrafo 3, de la Carta.

La cuestión ante el Tribunal en el asunto Yakimetz no es, naturalmente, si la Sentencia del Tribunal Administrativo en el asunto Fischman contenía un error de Derecho relativo a una disposición de la Carta, sino si la invocación del pasaje de la Sentencia Fischman citado por el Tribunal en su Sentencia Yakimetz importó un error en dicha Sentencia y, en caso afirmativo, si se trata de un error de Derecho relativo a una disposición de la Carta. El Tribunal consideró apropiado incorporar a Yakimetz las sentencias del caso Fischman, sentencias que atribuyen una “orientación esencial” a una denominada “creencia ampliamente extendida” sobre las consecuencias jurídicas que debe acarrear el cambio de nacionalidad de un funcionario de las Naciones Unidas. De este modo, confirió al mantenimiento de la nacionalidad de un funcionario de las Naciones Unidas un carácter esencial o primordial que contradice lo dispuesto en el párrafo 3 del Artículo 101 de la Carta. Las creencias expresadas en un comité de las Naciones Unidas, estén o no ampliamente extendidas, no son fuentes de derecho; menos aún pueden derogar los términos de la Carta.

La importancia atribuida por el Tribunal Administrativo a dicha creencia constituye, por tanto, un error de Derecho en relación con una disposición de la Carta. Este error no parece haber tenido un efecto dispositivo en la sentencia del Tribunal de la Función Pública; por esta razón, puede considerarse obiter dictum. Pero dado que el Tribunal de Justicia, como reconoce el Tribunal de Primera Instancia, está obligado a atribuir el error relativo a una disposición de la Carta con independencia de su incidencia en la parte dispositiva de la resolución del Tribunal de Primera Instancia, y de si “ha ocasionado o no una denegación de justicia”, el Tribunal de Primera Instancia debería haber declarado que, a este respecto, el Tribunal Administrativo incurrió en error sobre una cuestión de Derecho relativa a una disposición de la Carta.

El hecho de que el Tribunal de Justicia no lo haya hecho es aún más lamentable si se tiene en cuenta la importancia de defender un principio de la Carta que es vital para el mantenimiento de la independencia y la responsabilidad exclusivamente internacional de la Secretaría.

Al mismo tiempo, debe observarse que el Tribunal

“observa a este respecto que la ‘creencia generalizada equivale a las opiniones expresadas por algunos delegados de la Quinta Comisión en 1953, en el octavo período de sesiones de la Asamblea General, que nunca se materializaron en una resolución de la Asamblea” (párr. 84).

El Tribunal cita, además, una declaración del Secretario General que difiere marcada y refrescantemente de la anterior errónea opinión del Tribunal Administrativo:

“Ciertamente, la Demandada no considera que una relación continuada con un gobierno nacional sea una obligación contractual de ningún funcionario con contrato de duración determinada – destacado o no -, ni que una ruptura entre un funcionario y su gobierno constituya en sí misma un motivo para rescindir el contrato de duración determinada de un funcionario con contrato de duración determinada destacado o no.

No corresponde a la demandada aprobar o desaprobar la transferencia de lealtad del demandante”. (Párr. 83.)

Igualmente, en su razonamiento, el Tribunal rechaza

“decir que un cambio o intento de cambio de nacionalidad puede ser tratado como un factor que pesa más que la consideración ‘primordial’ definida por el artículo 101, párrafo 3, de la Carta…”. (párrafo 87).

No obstante, al final, y “en conjunto”, el Tribunal, reiterando que su función propia no es sustituir la opinión del Tribunal por la suya propia sobre el fondo, rechaza encontrar aquí un error de derecho relativo a una disposición de la Carta, basándose en que el Tribunal consideró como un hecho que había habido [p 123] una “consideración razonable” del caso del Sr. Yakimetz, “y por implicación que el Secretario General no había estado bajo un malentendido en cuanto al efecto de la comisión de servicio” y que: “La disposición del artículo 101, párrafo 3, de la Carta debe haber estado presente en la mente del Tribunal cuando consideró la cuestión” (párrafo 89).

Sin más explicaciones, el Tribunal concluye a continuación: “En opinión del Tribunal, estas conclusiones no pueden ser perturbadas por el motivo de error sobre una cuestión de derecho relativa a las disposiciones de la Carta”.

(Ibid.)

Así pues, el Tribunal de Justicia se abstiene de aprobar la sentencia del Tribunal de la Función Pública en la medida en que considera que un cambio o una tentativa de cambio de nacionalidad plantea cuestiones esenciales sobre la aptitud de un agente para continuar en el servicio.

Dado que la sentencia del Tribunal sobre esta importante cuestión es tan obviamente contraria a la letra y al espíritu de la Carta, el Tribunal no podía hacer otra cosa.

Lo que resulta desconcertante es que el Tribunal se abstenga de denominar abiertamente el error evidente del Tribunal como un error de derecho relativo a una disposición de la Carta debido a la conclusión del Tribunal de que (a) el Tribunal consideró como un hecho que al Sr. Yakimetz se le había otorgado una consideración razonable; (b) el Tribunal consideró “implícitamente” que el Secretario General no tenía ninguna idea errónea sobre el efecto de la comisión de servicio; y (c) el Tribunal debe haber tenido los términos del Artículo 101, párrafo 3, “en mente”. El Tribunal parece creer que las conclusiones del Tribunal, o lo que el Tribunal supone que el Tribunal tenía en mente, curan, de alguna manera, la manifiesta interpretación errónea del Tribunal del Artículo 101, párrafo 3, de la Carta. A mi juicio, sin embargo, este razonamiento elusivo del Tribunal ilustra de nuevo hasta qué punto se esfuerza por evitar el reconocimiento explícito de los errores de derecho del Tribunal en relación con las disposiciones de la Carta.

Los intentos del Tribunal de explicar el error de derecho del Tribunal con respecto al párrafo 3 del Artículo 101 de la Carta son particularmente poco convincentes cuando se recuerda que, con respecto al factor (a), la conclusión de “hecho” del Tribunal no se basa en ningún hecho en absoluto; es simplemente una inferencia
– que el Tribunal pretende deducir del texto de una carta, texto que refuta la inferencia (al igual que las circunstancias del caso).

En cuanto al factor (b), en el que el Tribunal considera que el Tribunal “implícitamente” concluyó que el Secretario General no había sido malinterpretado en cuanto al efecto de la comisión de servicio, la debilidad del razonamiento del Tribunal y de la confianza del Tribunal en él se revela al recurrir a la “implicación”. La “implicación” de un hecho no puede invalidar la demostración de un hecho contrario; y las comunicaciones del Secretario General que cita el Juez Jennings demuestran que, en el momento en que se produjeron, el Secretario General estaba obviamente bajo el preciso malentendido en cuanto al efecto de la comisión de servicio que el Tribunal opta por dar a entender que no lo estaba. En cuanto al factor (c) de que la disposición del Artículo 101, párrafo 3, de la Carta “debe [p 124] haber estado presente en la mente del Tribunal cuando consideró la cuestión” – eso bien puede ser así. Pero la cuestión no es si el Tribunal pensó en los términos del artículo 101, párrafo 3, sino si pensó en ellos correctamente.

Si no lo hizo, y si expresó su error en su sentencia, cometió un error de derecho relativo a una disposición de la Carta. En realidad, eso es exactamente lo que hizo, cuando incorporó a su sentencia en el asunto Yakimetz su errónea jurisprudencia en el asunto Fischman, que confiere al cambio de nacionalidad de un funcionario de la Secretaría una esencialidad o supremacía que entra en conflicto con los términos del artículo 101, apartado 3.

Por estas razones, lamento decir que la conclusión del Tribunal de que “estas conclusiones no pueden ser perturbadas por error sobre una cuestión de derecho relativa a las disposiciones de la Carta” es lo verdaderamente inquietante. En mi opinión, el Tribunal, escudándose en la barrera jurisdiccional que le ha parecido político postular, ha hecho la vista gorda ante los errores de derecho del Tribunal Administrativo relativos a las disposiciones de la Carta.

El perdedor es la ONU y la Secretaría independiente que su Carta está diseñada para proteger.

La interpretación del Tribunal del artículo 100 de la Carta y el error de Derecho del Tribunal en relación con el artículo 100

El Tribunal rechaza la alegación de la demandante de que el Tribunal cometió un error de derecho en relación con el artículo 100, párrafo 1, de la Carta, que establece:

“En el desempeño de sus funciones, el Secretario General y el personal no solicitarán ni recibirán instrucciones de ningún gobierno ni de ninguna otra autoridad ajena a la Organización. Se abstendrán de todo acto que pueda atentar contra su condición de funcionarios internacionales responsables únicamente ante la Organización.”

El Tribunal sostiene:

“Su argumentación [la del Sr. Yakimetz] se basa en las siguientes premisas: que el Secretario General creía que no podía dar al demandante ningún otro empleo sin el consentimiento de su anterior Gobierno nacional; que el Tribunal declaró que esa era la creencia del Secretario General; que esa creencia era errónea desde el punto de vista jurídico; y que el Tribunal no declaró que fuera errónea desde el punto de vista jurídico.

El Tribunal, sin embargo, no considera ni que el Tribunal declarase la existencia de la creencia atribuida al Secretario General, ni que el Tribunal declarase que tal creencia era o habría sido correcta [p. 125] En vista de la naturaleza de la decisión efectivamente adoptada por el Tribunal sobre los hechos del caso, no parece necesario seguir examinando la cuestión”. (Párr. 77.)

En mi opinión, la escueta interpretación del Tribunal del artículo 100, párrafo 1, tal como se aplica al presente caso, es indebidamente restrictiva. No tiene en cuenta la importancia para este caso de la segunda frase del artículo 100, apartado 1. Y es difícil conciliar la interpretación del Tribunal de Justicia con la del artículo 100, apartado 1, del Tratado CE. Y es difícilmente conciliable con la interpretación del artículo 100 que el Tribunal adoptó acertadamente en su Opinión Consultiva sobre la Reparación por Daños Sufridos al Servicio de las Naciones Unidas.

Cabe recordar que, en esa decisión histórica, el Tribunal sostuvo que las Naciones Unidas tienen capacidad para interponer una demanda internacional respecto de los daños causados a la víctima, su agente. En el curso del procedimiento, el Sr. G. G. Fitzmaurice, del Reino Unido, abogó por una interpretación liberal del artículo 100 de la Carta en los siguientes términos:

“En su declaración escrita, el Gobierno del Reino Unido ha sugerido que la base necesaria puede encontrarse en el artículo 100 de la Carta, que crea una relación especial de lealtad internacional entre la Organización y sus servidores. Esto, se sugiere, forja entre la Organización y sus sirvientes un vínculo que va más allá de la relación ordinaria de amo y sirviente, y que puede proporcionar la base necesaria para las reclamaciones hechas por la Organización en nombre de los propios sirvientes con respecto al daño que se les ha hecho.

Si seguimos el argumento, creo que veremos cómo se produce esto. La lealtad especial desplaza parcialmente la lealtad normal debida por los individuos a su Estado nacional y, en todos los asuntos que afectan a las Naciones Unidas, la sustituye por una lealtad debida exclusivamente a la Organización. Así pues, cuando el agente de que se trate sufra un perjuicio en el desempeño de las tareas de la Organización, respecto del cual su lealtad se deba exclusivamente a la Organización, e incluso, en caso necesario, frente a su propio Estado nacional, parece no sólo apropiado, sino incluso una consecuencia necesaria de esta posición, que se considere que la Organización tiene capacidad para reclamar por los daños y perjuicios causados a él o a las personas a su cargo.

De hecho, se podría ir más lejos y decir que el efecto del Artículo 100 de la Carta es que se puede considerar que los Miembros de las Naciones Unidas han reconocido implícitamente que dicha capacidad debe existir para que la Organización esté en condiciones de desempeñar adecuadamente sus funciones. La cuestión puede ilustrarse considerando el caso de un funcionario de las Naciones Unidas que en el curso de su trabajo se ve obligado a hacer algo que su propio Estado nacional desaprueba [p 126] o considera contrario a sus propios intereses. Si sufre un perjuicio en el desempeño de sus funciones, es muy posible que su Estado nacional se niegue a reclamar en su nombre o, en todo caso, no se sienta obligado a hacerlo. Por consiguiente, a menos que se considere que la propia Organización tiene capacidad para presentar reclamaciones en nombre de esas personas y respecto de las pérdidas o daños que se les causen, existirá una falta de protección adecuada, situación que puede ser perjudicial para el buen funcionamiento de la Organización, ya que si los funcionarios de las Naciones Unidas sienten que no pueden recurrir a la Organización en busca de protección si sufren daños en el desempeño de sus funciones, y que deben recurrir, si acaso, a su propio Estado nacional en busca de protección, su lealtad puede, en esa medida, dividirse, y la labor de la Organización verse afectada en consecuencia. Esta es precisamente la situación que el Artículo 100 de la Carta pretendía evitar, y debe considerarse que los Miembros de las Naciones Unidas han reconocido este hecho. Dicho de otro modo, la capacidad de la Organización para reclamar directamente en nombre de sus funcionarios los daños sufridos por éstos en el desempeño de sus funciones es, en realidad, el complemento necesario o, por así decirlo, la faceta opuesta de la lealtad exclusiva que éstos deben a la Organización; pues no se puede pedir a una persona que sea fiel únicamente a una organización internacional en el desempeño de su trabajo e incluso frente a su propio Estado nacional y, sin embargo, pretender que siga dependiendo únicamente de ese Estado para su protección en caso de que sufra daños en el desempeño de ese mismo trabajo, especialmente cuando… puede encontrarse en una situación especial de peligro para la Organización. … puede estar expuesto a un peligro especial por la propia naturaleza de su trabajo. Tal posición sería obviamente contraria al principio consagrado en la Carta, y claramente inherente a la concepción misma de las Naciones Unidas, de que la Organización y sus servidores deben funcionar independientemente de toda consideración de nacionalidad: porque, si deben hacerlo, también deben estar capacitados para ello, es decir, la Organización debe tener las capacidades necesarias para lograrlo, o, si se prefiere, no debe carecer de capacidades en ausencia de las cuales esta independencia pueda verse perjudicada”. (I.C.J. Pleadings, Oral Arguments, Documents, Reparation for Injuries Suffered in the Service of the United Nations, 1949, pp. 123-124.)

En respuesta, el Tribunal interpretó el artículo 100 de la Carta de la siguiente manera:”Teniendo en cuenta sus propósitos y funciones ya mencionados, la Organización puede encontrar necesario, y de hecho lo ha encontrado necesario, confiar a sus agentes misiones importantes que deben ser llevadas a cabo en partes perturbadas del mundo. Muchas misiones, por su propia naturaleza, implican para los agentes peligros inusuales a los que las personas corrientes no están expuestas. Por la misma razón, los perjuicios sufridos por sus agentes en estas circunstancias se habrán producido a veces de tal manera que su Estado nacional no estaría justificado para interponer una demanda de reparación sobre la base de la protección diplomática o, en todo caso, no se sentiría dispuesto a hacerlo. Tanto para garantizar el desempeño eficaz e independiente de estas misiones como para prestar un apoyo efectivo a sus agentes, la Organización debe proporcionarles una protección adecuada.
………………………………………………………………………………………………
Con este fin, los Miembros de la Organización han asumido ciertos compromisos, algunos de los cuales figuran en la Carta y otros en acuerdos complementarios. No es necesario describir aquí el contenido de estos compromisos, pero el Tribunal debe subrayar la importancia de la obligación de prestar a la Organización “toda clase de ayuda”, aceptada por los Miembros en el artículo 2, párrafo 5, de la Carta. Es preciso señalar que el funcionamiento eficaz de la Organización -el cumplimiento de su misión y la independencia y eficacia del trabajo de sus agentes- requiere que estos compromisos se respeten estrictamente. Para ello, es necesario que, cuando se produzca una infracción, la Organización pueda instar al Estado responsable a que subsane su incumplimiento y, en particular, a que obtenga del Estado la reparación del perjuicio que el incumplimiento haya podido causar a su agente.

Para que el agente pueda desempeñar satisfactoriamente sus funciones, debe sentir que la Organización le garantiza esta protección y que puede contar con ella. Para garantizar la independencia del agente y, por consiguiente, la independencia de acción de la propia Organización, es esencial que, en el ejercicio de sus funciones, no tenga que contar con otra protección que la de la Organización (salvo, por supuesto, la protección más directa e inmediata debida por el Estado en cuyo territorio se encuentre). En particular, no debe contar con la protección de su propio Estado. Si tuviera que depender de ese Estado, su independencia podría verse comprometida, contrariamente al principio aplicado por el artículo 100 de la Carta. Por último, es esencial que -ya pertenezca el agente a un Estado poderoso o débil; a uno más afectado o menos afectado por las complicaciones de la vida internacional; a uno que simpatice o no con la misión del agente- sepa que en el ejercicio de sus funciones se encuentra bajo la protección de la Organización. Esta garantía es aún más necesaria cuando el agente es apátrida”. (C.I.J. Recueil 1949, pp. 183-184; énfasis añadido).

De esta sentencia del Tribunal se observó hace años que:[p 128]

“La amplitud de la interpretación del Tribunal del artículo 100 es instructiva. El Tribunal estaba dispuesto a sostener, como de hecho hizo, que en el caso relativamente improbable de que un agente de la Organización resultara lesionado en el ejercicio de sus funciones en circunstancias que implicaran la responsabilidad de un Estado o, más bien, en la contingencia de que el agente previera la posibilidad de que se produjera tal suceso, su independencia podría verse comprometida a menos que pudiera contar con la protección muy limitada que ofrece la presentación de una reclamación monetaria post facto, no por su Estado, sino por la Organización. Esta actitud del Tribunal es importante para su posible enfoque de una injerencia menos indirecta en el artículo 100”. (S. M. Schwebel, “The International Character of the Secretariat of the United Nations”, XXX The British Year Book of International Law (1953), p. 82.)

¿No hay una usurpación más directa del artículo 100 en la disposición del Tribunal Administrativo sobre el caso Yakimetz? Si el Secretario General creía, como las pruebas indican uniformemente que creía, que el Sr. Yakimetz no podía ser considerado para un nombramiento de carrera en ausencia del consentimiento del Gobierno de la URSS, y si, como lo hizo, el Tribunal Administrativo no llegó a esa conclusión a pesar de las pruebas que así lo exigían, esos errores pueden considerarse, en mi opinión, errores “relacionados con” el párrafo 1 del Artículo 100 de la Carta. El error no consistió en que el Secretario General solicitara o recibiera instrucciones del Gobierno de la URSS en violación de la primera frase de dicho párrafo; en consecuencia, no hay error del Tribunal al no declararlo así. Pero si, bajo una interpretación errónea sobre el peso que debe atribuirse a la falta de consentimiento de la Unión Soviética a un nombramiento de carrera para el Sr. Yakimetz, el Secretario General dio a esa posición soviética un peso determinante, entonces el Secretario General no cometió simplemente un error de derecho. Incumplió la obligación que le incumbe en virtud de la segunda frase del artículo 100, párrafo 1, de “abstenerse de toda acción que pueda poner en tela de juicio” su condición de funcionario internacional “responsable únicamente ante la Organización”, porque, en efecto, cedió la responsabilidad a este respecto a un “gobierno u … otra autoridad ajena a la Organización”. Ahí radica el error relativo a una disposición de la Carta. En mi opinión, esta conclusión es coherente tanto con los hechos, en la medida en que los hechos han sido expuestos ante el Tribunal, como con el Derecho, en la interpretación del mismo realizada anteriormente por el Tribunal en el asunto Reparación por daños sufridos al servicio de las Naciones Unidas. Es igualmente conforme con la sentencia nº 431 del Tribunal Administrativo de la Organización Internacional del Trabajo, In re Rosescu. El hecho de que el Tribunal Administrativo no asignara este error constituye un error de derecho relativo a una disposición de la Carta.[p 129].

La cuestión de si un Estado puede exigir legalmente que todos sus nacionales contratados por las Naciones Unidas estén en comisión de servicio

El dictamen del Tribunal de Justicia no hace más que aludir a los derechos y deberes de un Estado respecto de sus nacionales destinados en comisión de servicio en la Secretaría de las Naciones Unidas, aunque se trata de una cuestión que fue objeto de debate en el curso del procedimiento. A este respecto, cabe hacer dos observaciones. La primera es que, como acertadamente alegó el Gobierno de Canadá en su declaración escrita:

“la única interpretación de la comisión de servicio que es coherente con los términos de la Carta es que en dicho acuerdo una persona pone sus servicios a disposición de la Secretaría de las Naciones Unidas, mientras que el Estado miembro en cuestión concede a la persona el derecho a regresar a su empleo anterior. Cualquier interpretación que pretenda otorgar a los Estados miembros un poder de veto sobre cualquier decisión del Secretario General en materia de personal es contraria a la Carta.

No cabe duda de que el Secretario General tiene un interés legítimo en consultar a los Estados miembros sobre los nombramientos de personal en aras de garantizar el máximo nivel de eficiencia, competencia e integridad, o para buscar personal que mejore la distribución geográfica de los empleados en la Secretaría. De hecho, la relación de un empleado con su país de nacionalidad puede ser un factor a la hora de determinar en qué medida una persona cumple los requisitos del artículo 101. La opinión del Estado miembro, a este respecto, puede ser un factor relevante pero no puede ser el único criterio en las decisiones del Secretario General con respecto a las comisiones de servicio.

Si se denegara el nombramiento o la renovación del nombramiento de un empleado únicamente por falta del consentimiento del país de nacionalidad del empleado, o incluso de cualquier otro Estado miembro, tal decisión sería contraria a los artículos 100 y 101 de la Carta de las Naciones Unidas”.

La segunda observación es que resulta difícil conciliar con la Carta la política seguida por algunos Estados de Europa Oriental al exigir que el 100% de sus nacionales nombrados en la Secretaría de las Naciones Unidas tengan contratos de duración determinada (el Informe del Secretario General sobre la composición de la Secretaría, A/41/627 de 27 de septiembre de 1986, pp. 31-35, muestra que, mientras que el 100% de los nacionales de la Unión Soviética tienen contratos de duración determinada, el 32% de los nacionales de China, el 18,5% de los nacionales de Francia, el 14% de los nacionales del Reino Unido y el 16,4% de los nacionales de los Estados Unidos en la Secretaría tienen contratos de duración determinada). ¿Cumple esas obligaciones un Miembro de las Naciones Unidas que, en virtud del párrafo 2 del Artículo 100 de la Carta, “se compromete a respetar el carácter exclusivamente internacional de las funciones del Secretario General y del personal y a no tratar de influir sobre ellos en el desempeño de sus funciones”, cuando exige que todos sus nacionales que prestan servicios en la Secretaría sean adscritos de su servicio gubernamental? ¿Puede suponerse que dichos nacionales están bien situados para cumplir su obligación de “no solicitar ni recibir instrucciones de ningún gobierno ni de ninguna autoridad ajena a la Organización” y de “abstenerse de todo acto que pueda poner en entredicho su condición de funcionarios internacionales responsables únicamente ante la Organización”?

A la vista de estas consideraciones, cabe acoger favorablemente la recomendación contenida en el informe del “Grupo de los 18” de que “no más del 50% de los nacionales de un mismo Estado Miembro empleados por las Naciones Unidas sean nombrados por un plazo fijo”. (Informe del Grupo de Expertos Intergubernamentales de Alto Nivel encargado de examinar la eficiencia del funcionamiento administrativo y financiero de las Naciones Unidas, GAOR, cuadragésimo primer período de sesiones, Suplemento nº 49, A/41/49, p. 22). También debe acogerse con satisfacción, aunque por razones distintas, la sentencia de 8 de abril de 1986 del Tribunal de Distrito de los Estados Unidos para el Distrito Este de Pensilvania en el asunto Hinton v. Devine (Civ. No. 84-1130), que declara inconstitucional el Programa de Lealtad de los Empleados de Organizaciones Internacionales instituido en virtud de la Providencia del Ejecutivo de los Estados Unidos No.10422 de 9 de enero de 1953. Se informa de que el Gobierno de Estados Unidos ha decidido no recurrir dicha sentencia y que ha suspendido el programa de investigación de la Providencia ejecutiva nº 10422. (Véase Mark A. Roy, “U.S. Loyalty Program for Certain UN Employees Declared Unconstitutional”, 80 American Journal of International Law (1986), p. 984.)

Creo que las observaciones del difunto Secretario General de las Naciones Unidas, Dag Hammarskjold, sobre la cuestión de la comisión de servicio siguen siendo tan válidas hoy en día -tanto en su conclusión jurídica como política- como lo fueron cuando las expuso en una célebre Conferencia pronunciada ante la Con-gregación de la Universidad de Oxford el 30 de mayo de 1961:

“También puede introducirse un riesgo de presión nacional sobre el funcionario internacional, de forma algo más sutil, por las condiciones y la duración de su nombramiento. Un funcionario nacional, destacado por su gobierno durante uno o dos años en una organización internacional, se encuentra evidentemente en una posición psicológicamente diferente – y se podría decir, políticamente – del funcionario internacional permanente que no contempla una carrera posterior con su gobierno nacional [p 131]. Así lo reconoció la Comisión Preparatoria en Londres en 1945, cuando concluyó que no se podía esperar que los miembros del personal de la Secretaría “subordinaran plenamente los intereses particulares de sus países al interés internacional si sólo están temporalmente desvinculados de las administraciones nacionales y dependen de ellas para su futuro”. Recientemente, sin embargo, se ha afirmado que es necesario pasar del sistema actual, que hace del nombramiento permanente y el servicio de carrera la norma, a un sistema predominante de nombramientos de duración determinada que se concederán principalmente a funcionarios destacados por sus gobiernos. Esta línea está impulsada por gobiernos que muestran poco entusiasmo por poner a disposición funcionarios a largo plazo y que, además, parecen considerar -por una cuestión de principios o, al menos, de psicología “realista”- que el funcionario internacional es ante todo un funcionario nacional que representa a su país y su ideología. Desde este punto de vista, la función pública internacional debería reconocerse y desarrollarse como una secretaría “intergubernamental” compuesta principalmente por funcionarios nacionales asignados por sus gobiernos, y no como una secretaría “internacional” tal como se concibe desde los tiempos de la Sociedad de Naciones y hasta ahora. A la luz de lo que ya he dicho sobre las disposiciones de la Carta, no necesito demostrar que esta concepción es totalmente contraria a los principios de los artículos 100 y 101. Esto no quiere decir que no exista un consenso sobre la necesidad de una secretaría “intergubernamental”.

Esto no quiere decir que no haya lugar para un número razonable de funcionarios “en comisión de servicios” en la Secretaría. De hecho, se ha aceptado que es muy deseable disponer de un cierto número de funcionarios procedentes de los gobiernos durante periodos cortos, especialmente para llevar a cabo tareas concretas que requieran una formación diplomática o técnica. La experiencia ha demostrado que estos funcionarios en comisión de servicio, fieles a las obligaciones que les impone la Carta, prestan un valioso servicio, pero, como cuestión de buena política, debe evitarse en la medida de lo posible asignarles misiones en las que su condición y nacionalidad puedan resultar embarazosas para ellos mismos o para las partes interesadas. Sin embargo, esto es muy diferente de tener una gran parte de la Secretaría -digamos, más de un tercio- compuesta por funcionarios con contratos de corta duración. Tener una proporción tan grande del personal de la Secretaría en la categoría de personal en comisión de servicio probablemente impondría serias tensiones a su capacidad para funcionar como un organismo dedicado exclusivamente a las responsabilidades internacionales. Especialmente si existieran dudas sobre los principios que rigen su trabajo en las mentes de los gobiernos de los que podría depender su futuro, esto podría dar lugar a un alejamiento radical de los conceptos básicos de la Carta y a la destrucción de la función pública internacional tal como se ha desarrollado en la Liga y hasta ahora en las Naciones Unidas”[p 132](The International Civil Servant in Law and in Fact, Oxford at the Clarendon Press, 1961, pp. 17-19).

La posibilidad de audiencias en esta clase de casos
Como consta en las conclusiones del Tribunal, no se celebraron vistas en este asunto, decisión tanto más comprensible cuanto que ni el Secretario General ni el Sr. Yakimetz solicitaron alegaciones orales. Sin embargo, si se hubieran celebrado audiencias, es posible que se hubieran resuelto algunas incertidumbres importantes sobre los hechos. En cualquier caso, el Tribunal podría haber decidido celebrar vistas en este asunto y es libre de hacerlo en futuros asuntos de este tipo. Un asunto que ha sido objeto de cierto malentendido ha sido, creo, útilmente aclarado por la siguiente declaración del Secretario General:

“Una de las objeciones contra el actual sistema de revisión mediante opiniones consultivas de la CIJ es el procedimiento truncado de la Corte previsto. Debido a que no se vio la manera de que los solicitantes individuales comparecieran a través de un abogado en el procedimiento oral ante la Corte, la Asamblea General, en la resolución por la que adoptó el artículo 11 del estatuto del TANU (957 (X), párrafo 2), recomendó que ni los Estados ni el Secretario General intentaran presentar declaraciones orales en dicho procedimiento ante la CIJ. El Secretario General y todos los Estados interesados han cumplido hasta ahora con esta petición, pero se ha expresado el malestar de que esto perjudique los procedimientos judiciales de la Corte, que en algunos casos pueda ser necesaria una audiencia para la presentación adecuada de un caso y que todo el procedimiento quede así a merced de cualquier Estado que pudiera insistir en su derecho a hacer una declaración oral en virtud del artículo 66 (2) del Estatuto de la CIJ (lo que daría lugar al tipo de desigualdad de armas frente al solicitante que casi con toda seguridad haría que la Corte abortara el procedimiento).

Sin embargo, toda esta limitación procesal parece innecesaria. En virtud del artículo 11 (2) del estatuto del TANU, el Secretario General está obligado a transmitir al Tribunal las opiniones del solicitante en el procedimiento del Tribunal sobre el que se solicitó la opinión del Tribunal. En los “recursos” presentados hasta ahora ante el Tribunal en virtud del artículo 11 del estatuto del TANU y en el presentado en virtud del artículo XII del estatuto del TAOIT, las opiniones del demandante se presentaron al Tribunal haciendo que el exe-
[p 133] cutivo en cuestión (respectivamente, el Secretario General de las Naciones Unidas y el Director General de la UNESCO) remitieran directamente, sin edición ni censura alguna, todas las comunicaciones escritas recibidas del demandante o de su abogado. Precisamente del mismo modo, si se celebrara un procedimiento oral, el abogado seleccionado por el demandante (y aceptable para el Tribunal) podría presentarse como representante especial del Secretario General para expresar las opiniones del demandante. Con respecto a esta propuesta, el Presidente del Tribunal ha indicado “que el Tribunal, que ha subrayado en varias ocasiones el mantenimiento del principio de igualdad entre las partes, seguirá teniéndolo presente al determinar su propio procedimiento en cada caso concreto”.

Tanto si se mantiene sin cambios el artículo 11 del Estatuto del TANU, como si se limita a los procedimientos iniciados exclusivamente por el Estado … o se introduce un nuevo tipo de remisión a la Corte … la Asamblea General podría considerar la posibilidad de modificar la recomendación de su resolución 957 (X) en el sentido indicado … . Esta recomendación debería formularse con suficiente amplitud para que también se aplique a las revisiones solicitadas en virtud del artículo XII del estatuto del TAOIT.” (Informe del Secretario General sobre la viabilidad de establecer un tribunal administrativo único, A/C.5/397, párrs. 88-90.)

(Firmado) Stephen M. Schwebel.

[p 134]

Opinión disidente del juez sir Robert Jennings

Lamento no haber podido estar de acuerdo con el Tribunal en la segunda cuestión planteada al Tribunal para su opinión consultiva, y por lo tanto me veo en la obligación de explicar por qué veo este caso de forma diferente. Sin embargo, antes de entrar en el fondo de la cuestión, deseo hacer algunas observaciones sobre la forma en que se plantean las preguntas al Tribunal de Justicia, no sólo en el presente asunto, sino también, en general, en este tipo de asuntos de revisión.

El papel del Comité de Recursos contra las Sentencias del Tribunal Administrativo

No es poca la dificultad que entraña la tramitación de este tipo de asuntos, ya que los problemas concretos derivados de la situación particular de un particular, sea o no el demandante, se presentan ante este Tribunal en forma de cuestiones de carácter general, abstracto y conceptual. Esta parece ser la consecuencia de las disposiciones del Estatuto del TANU, y de la visión que el Comité de Demandantes tiene de su función. El artículo 11 de dicho Estatuto, en los apartados inmediatamente pertinentes, dispone lo siguiente:

“1. 1. Si un Estado miembro, el Secretario General o la persona respecto de la cual el Tribunal haya dictado una sentencia (incluida cualquier persona que haya sucedido en los derechos de dicha persona a su muerte) impugna la sentencia alegando que el Tribunal se ha extralimitado en su jurisdicción o competencia o que el Tribunal no ha ejercido la jurisdicción que le ha sido conferida, o ha incurrido en error sobre una cuestión de derecho relativa a las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas, o haya cometido un error fundamental de procedimiento que haya ocasionado una denegación de justicia, dicho Estado Miembro, el Secretario General o el interesado podrán, en un plazo de treinta días a partir de la fecha de la sentencia, presentar una solicitud por escrito al Comité establecido por el párrafo 4 de este artículo pidiendo al Comité que solicite una opinión consultiva de la Corte Internacional de Justicia sobre el asunto.

2. 2. En un plazo de treinta días a partir de la recepción de la solicitud prevista en el apartado 1 de este artículo, el Comité decidirá si existe o no una base sustancial para la solicitud. Si el Comité decide que existe tal fundamento, solicitará una opinión consultiva de la Corte, y el Secretario General dispondrá que se transmita a la Corte la opinión de la persona a que se refiere el párrafo 1.”[p 135].

Así, el párrafo 1 del artículo 11 del Estatuto del TANU establece cuatro motivos de recusación, cada uno de los cuales puede justificar la remisión a esta Corte:

“que el Tribunal se ha extralimitado en su jurisdicción o competencia; o que el Tribunal no ha ejercido la jurisdicción que le ha sido conferida, o ha incurrido en error sobre una cuestión de derecho relativa a las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas; o ha cometido un error fundamental de procedimiento que ha ocasionado una denegación de justicia”.

El artículo 11.1, sin embargo, no es una lista de los tipos de cuestiones que pueden plantearse al Tribunal; es una lista de los motivos de una objeción válida a una sentencia del Tribunal, por parte de “un Estado miembro, el Secretario General o la persona respecto de la cual el Tribunal haya dictado una sentencia”. Para incluir en una disposición breve todos los motivos admisibles para impugnar una sentencia, era obviamente necesario que el redactor del artículo expresara esos motivos de impugnación en términos generales (como hace el Estatuto comparable del Tribunal Administrativo de la OIT). No había otra forma de hacerlo.

¿Cuál es entonces el papel del Comité cuando se le presenta una objeción a una sentencia del Tribunal? Así se establece en el apartado 2 del mismo artículo, a saber, “decidir si existe o no una base sustancial para la demanda”. Es de suponer que esto significa que, siempre que la demanda plantee uno o más de los motivos válidos de impugnación jurídica establecidos en el apartado 11.1, el Comité debe decidir a continuación si el caso es lo suficientemente importante, y está suficientemente fundamentado por las pruebas, para justificar que se remita a la Corte Internacional de Justicia. Tal evaluación es apropiada para un órgano esencialmente político como el Comité. Es más dudoso que también forme parte de la tarea del Comité determinar si la objeción u objeciones del demandante a la sentencia del Tribunal se encuadran adecuadamente en las categorías particulares del artículo 11.1 en las que él mismo las ha expresado. Esa es, al menos en última instancia, la tarea de este Tribunal; además, siendo una tarea esencialmente jurídica y técnicamente difícil, sería una tarea curiosa para un comité cuyos procedimientos no son de carácter judicial ni siquiera cuasi judicial.

Sea como fuere, las presentes cuestiones parecen mostrar una tendencia a suponer que las cuestiones que deben plantearse a este Tribunal deben estar redactadas en el lenguaje de una o más de las categorías de motivos de objeción válidos establecidos en el artículo 11.1, o casi. Los motivos de recusación, expresados inevitablemente en los términos más generales, se han convertido así en la práctica en el lenguaje de las preguntas admisibles al Tribunal. Es más bien como si, por tomar una serie análoga de motivos de competencia, un solicitante de la competencia contenciosa del Tribunal en virtud del párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto del Tribunal supusiera que su caso no sólo debe estar comprendido en esa disposición, sino que sus alegaciones deberían [p 136] reducirse finalmente al lenguaje real de la famosa lista de ese párrafo del artículo 36″.

El efecto de esta interpretación del artículo 11 es que las cuestiones se plantean a este Tribunal, no en los términos del agravio específico del demandante, sino en términos abstractos y conceptuales de la lista de motivos de impugnación del artículo 11.1. Esta forma de proceder puede transformar fácilmente el caso de un demandante en un caso de impugnación. Esta forma de proceder puede transformar fácilmente un simple agravio en un problema jurisprudencial de cierta complejidad y duda. Resulta instructivo leer el acta de la sesión pública del Comité en el presente caso, en la que el Sr. Rosenstock de los EE.UU. (A/AC.86/XXIV/PV. 5 en p. 11) dijo, refiriéndose a la primera pregunta formulada al Tribunal

“Para los que pertenecemos a la tradición del common law, parece más claramente una falta de ejercicio de la jurisdicción. Para los que pertenecen a la tradición del derecho civil, la falta de ejercicio de la jurisdicción parece más obviamente un error de procedimiento que da lugar a una denegación de justicia. Creemos que ambas percepciones llevan a la misma conclusión”.

Parece lícito preguntarse por qué se ha considerado necesario que el Comité, cuando el propio demandante ha alegado estos dos motivos, elija uno y rechace el otro, adelantándose así a lo que sin duda es una cuestión más adecuada para su resolución por este Tribunal, y no menos si de hecho cada uno de ellos puede llevar a la misma conclusión. Existe un peligro adicional: que el agravio del demandante, una vez destilado de este modo para producir el puro espíritu jurisprudencial del artículo 11, pueda finalmente encontrarse que no tiene más que una conexión tenue y frangible con el agravio sobre el que versa realmente el caso; como de hecho se verá en breve cuando examinemos la primera cuestión en el presente caso.

La tarea del Tribunal

En el presente caso, el propio demandante se opuso a la sentencia del Tribunal por todos y cada uno de los cuatro motivos de impugnación enunciados en el artículo 11.1. El Comité, al decidir si el caso del Solicitante mostraba una “base sustancial para la solicitud”, redactó dos preguntas al Tribunal, por las que en efecto dos de los motivos del Solicitante para su solicitud fueron tachados, por lo que quedaron dos. No cabe duda, sin embargo, de que la tarea del Tribunal de Justicia, al emitir una opinión consultiva, consiste en dar respuesta a las dos cuestiones tal y como han sido planteadas al Tribunal por el Comité.

Para responder a las cuestiones planteadas, el Tribunal debe examinar tanto la sentencia del Tribunal como los escritos presentados ante él, así como las alegaciones [p 137] formuladas directamente ante este Tribunal por la demandante y la demandada. De hecho, su papel se expresó en términos más amplios en el asunto Fasla (I.C.J. Reports 1973, p. 188, párrafo 47):

“Su función consiste en determinar si las circunstancias del caso, ya se refieran al fondo o al procedimiento, demuestran que cualquier objeción formulada contra la sentencia por uno de los motivos mencionados en el artículo 11 es fundada.”

De este pasaje parece desprenderse que la decisión del Comité de seleccionar únicamente algunos de los motivos alegados por el demandante, fue efectivamente una labor de supererogación. Sea como fuere, en el pasaje inmediatamente siguiente queda muy claro que:

“Al hacerlo, el Tribunal no se limita al contenido del propio laudo impugnado, sino que toma en consideración todos los aspectos pertinentes del procedimiento ante el Tribunal, así como todas las cuestiones pertinentes presentadas al propio Tribunal por el funcionario y por el Secretario General en relación con las objeciones formuladas contra dicho laudo. El Tribunal examina estas objeciones en cuanto al fondo a la luz de la información de que dispone”.

Por lo tanto, para emitir una opinión consultiva, el Tribunal debe examinar las cuestiones jurídicas implicadas en las dos cuestiones sobre las que se ha solicitado su asesoramiento. Como dijo el Tribunal en el asunto Interpretación del Acuerdo de 25 de marzo de 1951 entre la OMS y Egipto

“El Tribunal recuerda que, para mantenerse fiel a las exigencias de su carácter jurisdiccional en el ejercicio de su competencia consultiva, debe comprobar cuáles son las cuestiones jurídicas realmente controvertidas en las cuestiones formuladas en una solicitud”. (Recueil 1980, p. 88, párr. 35.)

¿Cuáles son entonces las cuestiones jurídicas realmente controvertidas en este caso?

Las “cuestiones jurídicas realmente controvertidas” en el presente asunto

No cabe duda de cuál es la principal cuestión jurídica realmente controvertida en el presente caso; a saber, si el Tribunal tenía razón o no en derecho al sostener que, sobre la base de las pruebas de que disponía, el demandado, de conformidad con el párrafo 5 de la sección IV de la resolución 37/126, había otorgado “toda consideración razonable” al demandante como candidato a un nombramiento de carrera. De hecho, los Comentarios realizados por el propio Demandado al Comité de Demandas (A/AC.86/R.118) decían,

“la controversia entre las partes consiste esencialmente en determinar si el Solicitante [p 138] recibió ‘toda consideración razonable’ para un nombramiento de carrera de conformidad con el párrafo 5 de la sección IV de la resolución 37/126 de la Asamblea General”.

Pero los procedimientos que se acaban de examinar dieron lugar a un intento de plasmar esta cuestión en dos preguntas formadas a partir de la redacción de dos de los motivos de recusación tomados del artículo 11.1 del Estatuto del Tribunal. De este modo, una simple y estrecha cuestión de derecho se transforma en dos cuestiones con un alto nivel de abstracción y que implican conceptos jurídicos de no poca dificultad. De este modo, también el simple agravio del demandante se ha transformado en cuestiones que per se, e independientemente del agravio del demandante, plantean cuestiones sobre las que las diferencias de opinión no sólo son posibles, sino probables. El Tribunal de Justicia se encuentra así en una posición poco envidiable. Puede ver muy claramente el punto principal del asunto, pero se le pide, no obstante, que intente responder a estas cuestiones diferentes, que puede decirse que surgen del agravio de la demandante, pero que también plantean problemas bastante diferentes y más difíciles. Es perfectamente posible tener una opinión clara sobre el punto principal del asunto y, sin embargo, tener muchas dudas sobre las respuestas que deben darse a las preguntas en la forma en que se plantean al Tribunal de Justicia para su resolución. Tomemos, por ejemplo, la primera pregunta formulada al Tribunal, si el Tribunal “no ejerció” su competencia en lo que respecta a la cuestión del “impedimento legal”. Después de contemplar con ansiedad los cambios caleidoscópicos en la apariencia de esta pregunta burlona, según se vea en un sentido o en otro, al cabo de un tiempo queda tolerablemente claro que, aunque la existencia o no de un impedimento legal es muy relevante para la segunda pregunta, es muy posible dar una respuesta positiva o alternativamente negativa a la primera pregunta, con independencia de lo que se concluya que es la respuesta correcta a la segunda pregunta. No obstante, la primera cuestión debe responderse de un modo u otro, y a ello nos referiremos a continuación.

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Primera cuestión planteada al Tribunal de Justicia

“1) En su sentencia nº 333 de 8 de junio de 1984 (AT/DEC/333), ¿no ejerció el Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas la competencia que le había sido conferida al no responder a la cuestión de si existía un impedimento legal para que el demandante siguiera trabajando en las Naciones Unidas tras la expiración de su contrato el 26 de diciembre de 1983?”.

Se puede entender por qué la primera pregunta se formuló en torno a la cuestión de un impedimento legal; si existía un impedimento legal – en el sentido de una prohibición legal – para el empleo posterior del demandante en un nombramiento de carrera es fundamental para la interpretación de la correspondencia del demandado con el demandante a finales de 1983; que a su vez es fundamental para la respuesta que debe darse a la segunda pregunta. Los tres miembros del Tribunal estaban aparentemente de acuerdo en que podría haber habido impedimentos legales para seguir empleando al demandante mediante la prórroga o renovación de un nombramiento de duración determinada. La cuestión es si existía un impedimento legal para seguir contratando al demandante mediante un nuevo nombramiento de carrera. En este punto hay división de opiniones. El Sr. Ustor hizo hincapié en que, en su opinión, seguía existiendo un impedimento porque se necesitaba el acuerdo del gobierno de adscripción incluso para un nombramiento de carrera. El Sr. Kean dejó claro que no existía ningún impedimento legal. El propio demandado, en sus alegaciones ante este Tribunal, deja ahora totalmente claro que no sólo no existía ningún impedimento legal, sino que, de hecho, había prestado a la cuestión de un nombramiento de carrera “toda la consideración”.

Podría pensarse que la Sentencia del Tribunal es poco perspicaz en esta cuestión del impedimento legal. De hecho, no es fácil, ni siquiera tras un estudio minucioso del texto, extraer de él una opinión clara e inequívoca sobre la cuestión, a pesar de que hay varios pasajes que la abordan. Es interesante observar, sin embargo, que el Comité de Demandantes, a juzgar por su redacción de la primera pregunta, estaba simplemente asumiendo como fuera de toda discusión que el Tribunal no trató la cuestión del impedimento legal; y además que el propio Demandado aparentemente no tiene dudas sobre el hecho de que el Tribunal no trató la cuestión del impedimento legal. En su declaración escrita ante este Tribunal deja claro que, en su opinión, la Sentencia del Tribunal no abordó la cuestión del impedimento legal para un nuevo nombramiento; e intenta explicar esta omisión argumentando que el asunto no era una cuestión entre las partes ante el Tribunal, porque el propio demandado había admitido que efectivamente no existía impedimento legal para un nombramiento de carrera. Así, en el párrafo 58 afirma que esta cuestión:

“no era … objeto de controversia entre las partes … porque el demandado indicó al Tribunal que “no discutía que el Secretario General tuviera la facultad y discreción de volver a nombrar al demandante tras la expiración de su contrato”. En consecuencia, no parece haber habido necesidad de que el Tribunal se ocupara explícitamente de esta cuestión”. (Véanse también los párrs. 80 y siguientes, que resumen las conclusiones de la Demandada sobre la primera cuestión).

Es evidente, por tanto, que el propio Demandado no está en absoluto de acuerdo con las opiniones ultramontanas del Sr. Ustor sobre esta cuestión. Sin embargo, la concesión del demandado ante el Tribunal, y ante este Tribunal, de que en su opinión no existía impedimento legal no resuelve la cuestión; la cuestión importante – que examinaremos a continuación – es si el trato del demandado con el propio Sr. Yakimetz muestra una conciencia suficiente en ese momento de que no existía impedimento legal para un nuevo empleo del demandante mediante un nombramiento de carrera.

Pero la primera cuestión, tal y como se plantea al Tribunal de Justicia, no está directamente relacionada con estas cuestiones de fondo. Una vez introducida en el lenguaje conceptual del artículo 11.1 del Estatuto del Tribunal, surge como una cuestión de si la supuesta falta de una decisión clara y explícita del Tribunal sobre este punto equivale a una “falta de ejercicio de la competencia que le ha sido conferida”. Perseguir esta cuestión es desviarse hacia una investigación diferente periférica a la cuestión central. Los miembros del Tribunal eran obviamente conscientes de la existencia de un impedimento legal, pues de otro modo es difícil entender por qué el Sr. Ustor, a pesar de formar parte de la mayoría, consideró necesario hacer una declaración separada que manifiestamente pretendía ir más allá de la Sentencia del Tribunal en este mismo punto. Si la ausencia en la sentencia de un pronunciamiento fácilmente identificable y citable sobre la cuestión equivale a una “falta de ejercicio de la jurisdicción que le ha sido conferida”, es una cuestión académica sobre la que las opiniones pueden diferir con independencia de la opinión mantenida sobre la cuestión principal de fondo. Lo que está claro es que no hay ninguna necesidad de seguir este camino académico para llegar a una solución de la cuestión principal del caso.

En consecuencia, me he contentado con estar de acuerdo, o en todo caso no discrepar, con la opinión del Tribunal de Justicia sobre esta cuestión, y pasaré ahora a la segunda cuestión.

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La segunda cuestión planteada al Tribunal de Justicia

“2) ¿Ha incurrido el Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas, en la misma Sentencia nº 333, en error sobre cuestiones de Derecho relativas a las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas?”

Las disposiciones pertinentes de la Carta se encuentran en el Capítulo XV, y en los artículos 100 y 101; pero estas disposiciones de la Carta establecen principios generales. No se expresan en un lenguaje autoejecutorio, sino que deben ser aplicadas por el Estatuto y el Reglamento del Personal, e incluso por la jurisprudencia de los Tribunales Administrativos que actúan en virtud de sus estatutos. Además, de los trabajos preparatorios del Estatuto del TANU se desprende claramente que

“Las palabras ‘relativas a las disposiciones de la Carta’ abarcaban no sólo las interpretaciones de las disposiciones de la Carta, sino también la interpretación o aplicación de los estatutos del personal derivados del [p 141] Capítulo XV de la Carta” (declaración en nombre de los patrocinadores del texto; véase A/AC.78/SR.10, p. 3, y también I.C.J. Reports 1982, p. 469).

También debe incluirse en este corpus de derecho aplicable la decisión de la Asamblea General en el párrafo 5, sección IV, de la resolución 37/126, que el demandado reconoce que era vinculante para él en el momento de los hechos. La cuestión es, por tanto, si el Tribunal, en su sentencia núm. 333, incurrió en error al interpretar y/o aplicar las partes pertinentes de este corpus jurídico a los hechos del presente caso. Al pronunciarse en este sentido, el Tribunal está facultado para emitir una opinión que “ha de tener un efecto concluyente con respecto a las cuestiones objeto de litigio en ese asunto” ante el Tribunal Administrativo (I.C.J. Reports 1973, p. 182, párr. 39).

Será conveniente considerar en primer lugar dos disposiciones de la Carta que han ocupado un lugar destacado en los argumentos del demandante tanto ante el Tribunal como ante este Tribunal: Artículo 101, párrafo 1:

“El personal será nombrado por el Secretario General de conformidad con las normas establecidas por la Asamblea General”,

y el artículo 101, apartado 3:

“La consideración primordial que se tendrá en cuenta al nombrar el personal y al determinar las condiciones de servicio será la necesidad de asegurar el más alto grado de eficiencia, competencia e integridad. Se tendrá debidamente en cuenta la importancia de contratar al personal sobre una base geográfica lo más amplia posible”.

Esta consideración primordial aparece de nuevo en la cláusula 4.2 del artículo IV del Estatuto:

“La consideración primordial en el nombramiento, traslado o promoción del personal será la necesidad de garantizar el más alto grado de eficiencia, competencia e integridad. Se tendrá debidamente en cuenta la importancia de contratar al personal sobre una base geográfica lo más amplia posible”.

Los procedimientos correctos para dar efecto al Estatuto de los funcionarios se encuentran en el Reglamento de personal; cuando procede, el Estatuto de los funcionarios se establece, como principios rectores, en la rúbrica del capítulo correspondiente del Reglamento. Así, el artículo IV del Estatuto figura como rúbrica del correspondiente capítulo IV del Reglamento, que se titula “Nombramientos y ascensos”. Pero la Regla 104.14 (a) (ii) no sólo remite al artículo 4.2, sino también al artículo 101, párrafo 3, de la propia Carta, demostrando así cómo estas disposiciones de la Carta, el Estatuto y el Reglamento del Personal, se pertenecen mutuamente y forman un único corpus jurídico. Esta Regla 104.14 (a)(ii) del Estatuto también incorpora una Regla relacionada, establecida en la Regla 4.4, y que está claramente concebida como parte del principio rector, “primordial”, según el cual, cuando las cualificaciones sean iguales, se dará preferencia a los funcionarios que ya estén en la secretaría o en otras organizaciones internacionales.

A este Estatuto y Reglamento del Personal debe añadirse el párrafo 5 de la sección IV de la resolución 37/126 de la Asamblea General, que se ha elaborado claramente en aplicación de este mismo principio primordial, y que es vinculante para el demandado, como éste ha reconocido fácilmente, y que dice lo siguiente

“5. Decide que a los funcionarios con nombramientos de plazo fijo que hayan completado cinco años de buenos servicios continuados se les darán todas las consideraciones razonables para un nombramiento de carrera.”

Una vez reunida la disposición del artículo 101.3 de la Carta junto con el Reglamento, las Normas y la resolución que contemplan su aplicación, podemos pasar a la cuestión de si el Tribunal incurrió en error sobre una cuestión o cuestiones de derecho relacionadas con la misma.

**
Por lo que respecta al párrafo 1 del artículo 101 de la Carta, está totalmente claro que es al Secretario General, en virtud de los reglamentos correspondientes, al único al que se atribuye la competencia para nombrar al personal. La decisión en un caso concreto queda a su discreción y sujeta a su criterio sobre la materia. Ni el Tribunal, ni este Tribunal, pueden usurpar esa discrecionalidad. No cabe duda de que correspondía al Secretario General decidir si daba o no más empleo al Sr. Yakimetz.

Sin embargo, esta discreción debe ejercerse dentro y de conformidad con “las normas establecidas por la Asamblea General”, y cualquier incumplimiento de los requisitos legales del ejercicio de la discreción es un asunto que entra dentro de la jurisdicción del Tribunal, y donde, en consecuencia, es posible que el Tribunal en su Sentencia cometa un error relacionado con las disposiciones de la Carta, error que está sujeto a revisión y reforma por parte de este Tribunal. ¿Existen entonces, en el caso del Sr. Yakimetz, pruebas de que no se haya actuado de conformidad con el corpus jurídico de la Carta y los reglamentos derivados adoptados por la Asamblea General y, en caso afirmativo, cometió un error la sentencia del Tribunal al no detectar tal incumplimiento? Esta es la cuestión a la que debe responder este Tribunal.

En primer lugar, es necesario deshacerse del argumento de que el efecto del párrafo 3 del artículo 101 – ciertamente una disposición de la mayor importancia posible para la eficiencia e integridad del personal de las Naciones Unidas – tiene el efecto de que a una persona con informes que indican que ha mostrado los más altos niveles de eficiencia, competencia e integridad, difícilmente se le puede denegar un nuevo empleo. Así, el demandante, en su carta de 13 de diciembre al Secretario General, afirma que:

“Negarme el derecho a una consideración razonable para un nombramiento de carrera por cualquier razón no relacionada con el mérito – eficiencia, competencia, integridad – sería, en mi opinión, una violación del artículo 100 [… 101] de la Carta”.

Esto es ir demasiado lejos (aparte de la interpolación de la noción de “mérito”, que no aparece en el artículo 101.3). La eficacia, la competencia y la integridad son sin duda una consideración primordial, pero esto no significa que sea la única consideración permitida por la Carta; de hecho, la propia palabra “primordial” implica que existen otros motivos pertinentes y admisibles. Y si a veces hay que tener en cuenta consideraciones distintas de la eficacia, la competencia y la integridad, además de la consideración primordial, hay que suponer que puede haber casos en los que prevalezcan consideraciones distintas de la consideración primordial.

Queda, sin embargo, el único y estrecho punto crucial para la resolución de este caso; una cuestión mixta de hecho y de derecho. ¿Recibió la candidatura del Sr. Yakimetz para un nombramiento de carrera, habiendo prestado el Sr. Yakimetz cinco años de “excelente” servicio, “toda consideración razonable” como exige la decisión de la Asamblea General en el párrafo 5 de la sección IV de la resolución 37/126? Para ello, es necesario examinar una vez más los acontecimientos en relación con los cuales debe juzgarse esta cuestión.

Los hechos de fondo

Los hechos se exponen sistemáticamente en las conclusiones del Tribunal (apartados 10 a 16), por lo que no es necesario volver sobre ellos en la presente opinión. Pero a los efectos de esta opinión llamaré la atención sobre ciertos hechos, o supuestos hechos, y su interrelación, que me parecen esenciales para una comprensión adecuada de la correspondencia crucial de la última parte de 1983.

En un principio, el Sr. Yakimetz estaba empleado por las Naciones Unidas en el servicio lingüístico. Sin embargo, parece que durante 1980 las autoridades de la URSS le recomendaron para puestos fuera del servicio lingüístico. Entre otras cosas, se le propuso para un puesto en la Oficina de Planificación y Coordinación de Programas del Departamento de Economía Internacional y Asuntos Sociales (PPCO/DIESA), donde en aquel momento sólo había un nacional de un país socialista entre más de 30 puestos profesionales. Se desprende (de la “Exposición de Hechos y Alegaciones del Solicitante” ante el Tribunal Administrativo, de 3 de enero de 1984, y no impugnada por el demandado) que PPCO era reacio a contratarlo porque el trabajo requería una formación especializada y, por tanto, la continuidad en el trabajo era esencial[p 144].

No obstante, el Secretario General Adjunto de PPCO, el Sr. Hansen (cuyas cartas posteriores sobre el demandante iban a ser tan importantes) acabó probándole, en parte con trabajo voluntario realizado en casa o fuera del horario de oficina. El resultado de todo esto fue que, tan pronto como quedó vacante un puesto, en septiembre de 1981, el Sr. Hansen solicitó formalmente el traslado del Sr. Yakimetz; en un momento en el que le quedaba poco más de un año de contrato de duración determinada. El Sr. Hansen, que consideraba excelente el trabajo del Sr. Yakimetz, y por lo tanto deseaba mantenerlo en su puesto, discutió en septiembre y octubre de 1982 con el jefe de los Servicios de Personal de la Misión de la URSS la posibilidad de una prórroga de dos años del contrato de duración determinada del solicitante; pero se le informó de que “por razones técnicas” era más fácil proponer prórrogas de un año cada vez. Así pues, el Departamento solicitó una prórroga de un año -hasta el 26 de diciembre de 1983-, lo que, a la postre, supondría el último nombramiento del Sr. Yakimetz en las Naciones Unidas. Según la declaración del demandante ante el Tribunal:

“Mientras se preparaba el nuevo contrato, y el antiguo seguía en vigor, la Misión informó al Solicitante de que, aunque habían acordado una prórroga, debía entender que sólo era para que el puesto se mantuviera para un ruso, y que en realidad sólo permanecería hasta mediados de año.”

En enero de 1983, al Sr. Yakimetz se le dijo, siempre según su propia declaración al Tribunal, que se tomara unas vacaciones en Moscú en febrero para ayudar a preparar a un candidato sustituto -que ya había sido seleccionado- para su puesto en las Naciones Unidas. Es un hecho que el demandante solicitó vacaciones, pero el Sr. Hansen se las denegó debido a la presión del trabajo.

Fue el 8 de febrero cuando el Sr. Hansen (véase el Dictamen del Tribunal, párrafo 11) escribió al demandante indicándole su intención de solicitar una prórroga de su contrato (es decir, su contrato de duración determinada existente), y preguntándole si estaría en condiciones de aceptarla. Fue el 9 de febrero, al día siguiente de la fecha de esta carta, cuando el Sr. Yakimetz solicitó asilo en los Estados Unidos. Después hay un breve intervalo hasta el 28 de febrero, cuando el Sr. Sadry notificó al demandante que el Secretario General había decidido ponerle “en excedencia especial con sueldo completo, a partir del 1 de marzo de 1983 y hasta nuevo aviso”. El 11 de marzo, el Sr. Sadry comunicó además al Sr. Yakimetz la decisión del Secretario General, “en el mejor interés de la Organización”, de que “no entre en los locales de las Naciones Unidas”.

Tiene que haber alguna explicación para estos acontecimientos tormentosos en relación con un funcionario cuyos informes sobre su trabajo seguían siendo elogiosos,[p 145] y que disfrutó en todo momento del respaldo de su jefe de departamento, y que de hecho fue ascendido a P-5 durante su prohibición de entrar en los locales de las Naciones Unidas. En los documentos no aparece ninguna explicación, ni se ha facilitado a la Corte ni al Tribunal. Sin embargo, no cabe duda de que se trata de cuestiones que el demandado podría haber necesitado tener en cuenta, de un modo u otro, en decisiones posteriores sobre el futuro empleo del demandante. Todo lo que el Tribunal puede hacer es señalar que, detrás de estos dramáticos acontecimientos de febrero y marzo de 1983, debe haber otras consideraciones de las que el Tribunal no puede tener conocimiento.

Con este telón de fondo, podemos pasar ahora a los intercambios relativos al posible nuevo nombramiento del Sr. Yakimetz.

La correspondencia oficial sobre el Sr. Yakimetz

Es una curiosidad de este caso que aunque el demandado, en sus alegaciones ante el Tribunal y ante este Tribunal, afirme que consideró al Sr. Yakimetz para un nombramiento de carrera, en contradicción con la cuestión totalmente diferente de una posible prórroga de su nombramiento de duración determinada, aparentemente no puede o no quiere proporcionar ninguna prueba de cuándo se hizo esto, o de las razones de su decisión resultante de esta consideración. Los únicos indicios de lo sucedido se encuentran en las diversas cartas dirigidas al demandante o remitidas por él, o entre funcionarios que se ocupan de él. En consecuencia, es esencial para la comprensión de este caso, tener una apreciación del contenido de estas cartas; y de cómo se relacionan entre sí, porque, por ejemplo, la crucial carta del Sr. Negre del 21 de diciembre de 1983 al Sr. Yakimetz, no puede ser comprendida adecuadamente a menos que se aprecie que no sólo es una respuesta a la carta del Sr. Yakimetz del 13 de diciembre al Secretario General, sino que parte de la fraseología real del Sr. Negre está tomada de la carta del Sr. Yakimetz. Así pues, en este punto será conveniente exponer, en su orden cronológico, los pasajes importantes. El objetivo del presente análisis es, por lo tanto, reunir las cartas que están directamente relacionadas con la cuestión de cualquier nuevo nombramiento del demandante, para que se pueda apreciar su relación entre sí.

La primera de estas cartas era una carta de 8 de febrero de 1983 del Sr. Hansen, jefe de departamento del Sr. Yakimetz, en la que se informaba al Sr. Yakimetz de que el Sr. Hansen tenía la intención de solicitar una prórroga del contrato del Sr. Yakimetz, “después de que su contrato actual expire el 26 de diciembre de 1983”; y en la que se preguntaba si el Sr. Yakimetz estaría en condiciones de aceptar una prórroga de su contrato.

La siguiente está fechada el 29 de octubre de 1983, y es del Sr. Yakimetz al Sr. Hansen, “a través” del Sr. Curzon, Jefe de la Sección de Planificación de Programas. El asunto de la carta es “Prórroga de contrato”, y en ella el [p 146]Solicitante expresa la esperanza de que se le recomiende “una nueva prórroga de mi contrato con las Naciones Unidas, o incluso mejor un nombramiento de carrera”. Así pues, el demandante planteó en un momento relativamente temprano la alternativa de un nombramiento de carrera y expresó una clara preferencia por ella. Esta carta dio lugar a una respuesta del Sr. Hansen de 8 de noviembre, en la que decía que “desde mi punto de vista como jefe de esta Oficina, no encuentro ninguna dificultad en recomendar una nueva prórroga de su contrato y tengo la intención de hacerlo en el momento oportuno”. No se refirió a la sugerencia de un nombramiento de carrera.

Por lo tanto, el solicitante debió sorprenderse al recibir la siguiente carta de la serie: una del 23 de noviembre, de la Sra. Tsubota-Gruson, Jefa Adjunta del Servicio de Personal, que puede citarse en su totalidad:

“Siguiendo instrucciones de la Oficina del Secretario General, deseo informarle de que la Organización no tiene intención de prorrogar su nombramiento de plazo fijo más allá de su fecha de expiración, es decir, el 26 de diciembre de 1983.”

La redacción de esta carta es importante porque se hace referencia a ella en cartas posteriores de la Secretaría. Se observará que no hace referencia alguna a la consideración o decisión de un nombramiento de carrera para el Sr. Yakimetz.

Esto provocó que el Sr. Yakimetz escribiera el 29 de noviembre al Sr. Nègre, Subsecretario General de Servicios de Personal; y esta aparición del Sr. Nègre en escena es importante porque es la eventual respuesta del Sr. Nègre la clave para la correcta comprensión del caso. En esta carta, el Sr. Yakimetz hace referencia a que su jefe de departamento le había informado de que tenía la intención de recomendarle para una prórroga, pide que se le expliquen los motivos de la decisión de no concederle una prórroga, y se queja de que el procedimiento seguido había sido en cualquier caso “irregular y arbitrario y contraviene la expectativa legal de renovación que tengo, así como mis derechos adquiridos en virtud de la resolución 37/126, IV, párrafo 5 de la Asamblea General” ; y a continuación cita el párrafo 5 de la sección IV de dicha resolución.

En cuanto al “procedimiento” seguido, la siguiente carta del expediente es del Sr. Hansen al Sr. Nègre, del 2 de diciembre, en la que dice que acaba de tener conocimiento de la carta de la Sra. Tsubota-Gruson del 23 de noviembre, y añade:

“Me parece extraordinario que se tome una decisión de este tipo sin consultar al jefe de la Oficina en cuestión, especialmente en el caso de un funcionario con once años de excelentes servicios a la Organización, que ha recibido un informe de evaluación personal con la calificación más alta hace tan sólo cuatro semanas, que fue ascendido a la categoría P-5 y elegido Vicepresidente del Comité de Nombramientos y Ascensos a principios de este año y que se encuentra actualmente en medio de importantes misiones para una de las cuales está en cierto modo excepcionalmente bien cualificado y que son consideradas de considerable importancia por los Estados miembros. Teniendo en cuenta todos estos factores, aseguré al Sr. Yakimetz, poco después de firmar su último informe de evaluación del rendimiento, que 1 tenía la intención de recomendar una nueva prórroga de su contrato.”

A continuación, el 13 de diciembre de 1983, el Sr. Yakimetz escribió (la carta está firmada por su abogado pero habla en la persona del demandante) al propio Secretario General solicitando una revisión de la decisión administrativa que se le había comunicado en la carta de la Sra. Tsubota-Gruson de 23 de noviembre. Hace referencia a varios reglamentos y estatutos del personal, y cita la resolución 37/126 de la Asamblea General, IV, párrafo 5, así como su excelente informe de rendimiento. Varios párrafos de esta carta son tan importantes que deberían citarse textualmente tal y como aparecen en los documentos presentados al Tribunal:

“La resolución 37/126 de la Asamblea General, IV, párrafo 5, establece que ‘los funcionarios con contratos de plazo fijo, una vez cumplidos cinco años de buenos servicios continuados, serán objeto de todas las consideraciones razonables para un nombramiento de carrera’. El artículo 4.4 del Estatuto del Personal establece que… para cubrir las vacantes se tendrán plenamente en cuenta las calificaciones y la experiencia de las personas que ya estén al servicio de las Naciones Unidas”. El inciso ii) del apartado a) de la cláusula 104.14 del Estatuto del Personal establece que “a reserva de los criterios enunciados en el párrafo 3 del Artículo 101 de la Carta y de las disposiciones de los artículos 101 y 101 de la Carta de las Naciones Unidas”. 3 de la Carta y a las disposiciones de las cláusulas 4.2 y 4.4 del Estatuto del Personal, la Junta de Nombramientos y Ascensos dará normalmente preferencia, a igualdad de cualificaciones, para cubrir las vacantes, a los funcionarios que ya se encuentren en la Secretaría. . .’ El artículo 101 (3) de la Carta y el artículo 4.2 del Estatuto del Personal establecen como “consideración primordial”… la necesidad de garantizar el más alto grado de eficiencia, competencia e integridad”.

Mi Departamento me ha dejado claro que, en su opinión, he cumplido esas normas. Mi rendimiento fue calificado de “excelente” en mi último informe de evaluación del rendimiento. Recientemente he sido ascendido a P-5. Se me dio a entender en muchas ocasiones, tanto verbalmente como por escrito, que mi Departamento tenía la intención de recomendar una nueva prórroga de mi nombramiento o la conversión a un puesto de carrera. La garantía más reciente fue un memorándum dirigido a mí el 8 de noviembre de 1983 por el Subsecretario General de Planificación y Coordinación de Programas, quien escribió: [p 148]

Desde mi punto de vista como jefe de esta Oficina, no encuentro ninguna dificultad en recomendar una nueva prórroga de su contrato y tengo la intención de hacerlo en el momento oportuno”.

Entiendo que se ha hecho tal recomendación. En todo momento he tratado de regir mi conducta de acuerdo con la letra y el espíritu del Reglamento del Personal y los términos y condiciones de mi contrato con las Naciones Unidas. Mi Informe de Evaluación del Desempeño indica que gozo de relaciones armoniosas con mis colegas. A principios de este año fui elegido Vicepresidente del Comité de Nombramientos y Ascensos, un cargo de cierta confianza.

Dada esta hoja de servicios y estas garantías, y tras seis años de servicio ininterrumpido, la mayoría de los funcionarios tendrían la expectativa de que su candidatura a un nombramiento de carrera sería “objeto de toda consideración razonable”, como exige la resolución 37/126 IV de la Asamblea General. La decisión administrativa impugnada parece impedir tal consideración razonable. Los intereses de una buena administración no pueden verse favorecidos por la interrupción del trabajo que me ha encomendado mi Departamento. No se me ocurre ningún impedimento para remitir mi nombre a la Junta de Nombramientos y Ascensos, salvo factores ajenos a mi rendimiento. La citada resolución de la Asamblea General no impone ninguna restricción en cuanto a la elegibilidad, como tampoco lo hacen los artículos 4.2 y 4.4 del Estatuto del Personal ni la regla 104.14 (a) (ii) del Reglamento del Personal. Los factores externos no pueden utilizarse como consideración en los ascensos, prórrogas, traslados o en cualquiera de los ámbitos en los que la consideración primordial debe ser la necesidad de garantizar el más alto grado de eficiencia, competencia o integridad. Los factores externos no pueden utilizarse para denegar a un candidato a un puesto una consideración justa y razonable, posición confirmada en la sentencia nº 310 (Estabial) del Tribunal.

Negarme el derecho a una consideración razonable para un nombramiento de carrera por cualquier razón no relacionada con el mérito – eficiencia, competencia, integridad – sería, en mi opinión, una violación del Artículo 100 [? 101] de la Carta.

Por lo tanto, solicito respetuosamente que se retire la decisión administrativa y se remita mi nombre al órgano de Nombramientos y Ascensos correspondiente para una consideración razonable.”
[Se observará que, en esta carta, el demandante, al tiempo que protesta y pide que se revise la decisión que se le comunicó en la carta de la Sra. Tsubota-Gruson de 23 de noviembre, pide expresamente que se le “conceda toda consideración razonable” para un nombramiento de carrera, como “exige” la resolución 37/126; y se refiere dos veces a esa resolución, y también al artículo 100 [… 101] de la Carta, aunque deja que se deduzca la razón de esta última referencia.
Finalmente viene la carta más importante de todas, la del Sr. Negre del 21 de diciembre de 1983, al Sr. Yakimetz, que es la respuesta oficial a la carta del Sr. Yakimetz del 13 de diciembre al Secretario General. Recordemos que en dicha carta el Sr. Yakimetz había solicitado una revisión de la decisión comunicada el 23 de noviembre de no renovar su nombramiento de plazo fijo; pero principalmente había pedido que se considerase en todo momento su nombramiento de carrera, citando en dos ocasiones los términos de la resolución 37/126, IV, párrafo 5. Una vez más, es necesario citar textualmente los párrafos más pertinentes de la carta del Sr. Negre del 21 de diciembre:

“El Secretario General ha considerado detenidamente las cuestiones planteadas en su solicitud de revisión administrativa de fecha 13 de diciembre de 1983 (firmada por la Sra. Diana Boernstein como su abogada), así como en su carta anterior de fecha 29 de noviembre de 1983, en relación con la comunicación, de fecha 23 de noviembre de 1983, de que ‘no es intención de la Organización prorrogar su nombramiento de plazo fijo más allá de su fecha de expiración, es decir, el 26 de diciembre de 1983’.”

En sus cartas, tras referirse a su hoja de servicios y a las evaluaciones de sus supervisores, usted afirma que, en tales condiciones, “la mayoría de los funcionarios tendrían la expectativa de que su candidatura a un nombramiento de carrera sería “objeto de toda consideración razonable”, como exige la resolución 37/126 IV de la Asamblea General”.

Su situación, sin embargo, no es similar a la de “la mayoría de los funcionarios” con historiales de servicio comparables, porque su contrato actual se celebró sobre la base de una comisión de servicio de su administración pública nacional. En el momento de su nombramiento, su Gobierno aceptó cederle un contrato de un año, la Organización aceptó limitar la duración de su servicio en las Naciones Unidas y usted mismo era consciente de este acuerdo que, por lo tanto, no puede darle ninguna esperanza de renovación sin la participación de todas las partes implicadas en un principio.

Además, usted está prestando servicios en virtud de un nombramiento de plazo fijo, que, como se establece expresamente en la regla 104.12 b) del Reglamento del Personal y se reitera [p 150] en su carta de nombramiento, “no conlleva ninguna expectativa de renovación ni de conversión a ningún otro tipo de nombramiento”.

En vista de lo anterior, las razones expuestas por usted en su memorándum de 13 de diciembre no exigen que el Secretario General modifique la decisión que se le comunicó por carta de 23 de noviembre de 1983. Dicha decisión se mantiene y, por lo tanto, el Secretario General no está en condiciones de acceder a su petición de “que se retire la decisión administrativa y se remita [su] nombre al órgano competente de nombramientos y ascensos para su consideración razonable” para el nombramiento de carrera.”

Al interpretar estas palabras, no es necesario detenernos en la amalgama que hace el Sr. Nègre entre la cuestión de la expectativa legal de un nombramiento real -y todos los miembros del Tribunal y de este Tribunal coinciden en que no lo hubo- y la expectativa de “toda consideración” en virtud de la resolución 37/126, a la que el Sr. Yakimetz estaba diciendo que tenía derecho, aunque debe señalarse y no carece de importancia (y es importante en la opinión discrepante del Vicepresidente Kean). El punto crucial es que, en respuesta a la petición del Sr. Yakimetz de “toda consideración” para un nombramiento de carrera, el Sr. Nègre, hablando en nombre de la Demandada, no dijo, como hace ahora la Demandada, que se habían tenido “todas las consideraciones” antes de llegar a una decisión negativa global. Por el contrario, parece estar diciendo claramente que debido a que el Sr. Yakimetz estaba en comisión de servicio, se deducía, “como usted mismo sabía”, que no podía ser considerado para un nombramiento de carrera “sin la participación de todas las partes originalmente interesadas”. No veo cómo este pasaje de la carta del Sr. Nègre puede interpretarse de otro modo. Al fin y al cabo, está recogiendo la propia frase del Sr. Yakimetz, sobre la posición de “la mayoría de los funcionarios”. Recordemos que, en la carta del Sr. Yakimetz, la frase es: “la mayoría de los funcionarios tendrían la expectativa de que su candidatura para un nombramiento de carrera sería objeto de ‘toda consideración razonable’, como exige la resolución 37/126 IV de la Asamblea General” (el subrayado es nuestro). Así pues, el Sr. Nègre, en el pasaje sobre las dificultades de la adscripción y el acuerdo de la organización de limitar la duración del servicio del Sr. Yakimetz en las Naciones Unidas, está respondiendo específicamente a la petición concreta del Sr. Yakimetz de “toda consideración” para un nombramiento de carrera; y el Sr. Nègre está diciendo que, a diferencia de la mayoría de los funcionarios, él no goza de ninguna expectativa de tal consideración.

Si quedaba alguna duda de que esto era lo que el Sr. Nègre estaba diciendo, lo pone fuera de toda duda en su párrafo en el que afirma que [p 151] las razones aducidas por el Sr. Yakimetz no exigen ninguna modificación de la decisión “que se le comunicó por carta de 23 de noviembre de 1983”. Por lo tanto, se afirma claramente que no hubo ninguna otra decisión, después de la de 23 de noviembre, relativa al nombramiento de duración determinada; aparentemente debido a la creencia de que no era posible ninguna otra decisión, ya que el Sr. Yakimetz no podía ser considerado para un nombramiento de carrera. Por lo tanto, no hay indicios de que se haya considerado la posibilidad de un nombramiento de carrera. Por el contrario, la clara sugerencia es que no podía haberla; véase también la declaración final del Sr. Nègre de que el Secretario General “no está en condiciones de aceptar” la solicitud del Sr. Yakimetz de remitir su nombre “al órgano de nombramientos y ascensos competente para que considere razonablemente su nombramiento profesional”. Si de hecho hubiera habido alguna “consideración razonable” de un nombramiento de carrera como tal, el Sr. Nègre seguramente lo habría dicho, y también habría comunicado la decisión, cualquiera que hubiera sido, resultante de ello. La razón por la que no lo hizo es ineludible: no se hizo ninguna consideración porque en la administración se creía, en aquel momento, que no se podía hacer legalmente un nombramiento de carrera sin el acuerdo de la URSS. De hecho, en aquel momento, la opinión de la Secretaría parece haber coincidido con la opinión expresada posteriormente por el Sr. Ustor en su declaración separada adjunta a la Sentencia del Tribunal.

El Sr. Yakimetz, incluso después del inicio del proceso de sumisión, solicitó una vez más ser considerado para un nombramiento de carrera, el 9 de enero de 1984, habiendo sido alentado a hacerlo por el portavoz del demandado, en su conferencia de prensa (véanse los párrafos 15 y 16 de la Opinión del Tribunal). Nunca se acusó recibo de esta nueva solicitud. La primera vez que el Secretario General menciona específicamente la consideración de un nombramiento de carrera a la luz de la resolución de la Asamblea General, como una cuestión separada de una prórroga del nombramiento de plazo fijo y regida por factores diferentes, fue en la presentación de su caso primero ante el Tribunal y luego ante este Tribunal. Es entonces, bajo la presión de la preparación de un caso para su presentación contradictoria, cuando el demandado muestra conciencia de que un nombramiento de carrera era legalmente posible sin la cooperación del anterior Gobierno de adscripción; y que, en consecuencia, existía una necesidad legal de haber prestado toda la atención a la posibilidad de tal nombramiento de carrera independientemente de la consideración de una prórroga del contrato de duración determinada.
No es de extrañar que el Tribunal en su Sentencia deseara que el Demandado, en su trato con el Sr. Yakimetz, le hubiera declarado claramente que, en efecto, el Demandado había dado una “consideración razonable” a un nombramiento de carrera. La reprimenda, sin embargo, implica la suposición de que el
[La reprimenda, sin embargo, implica la suposición de que la Demandada, tal y como determinó el Tribunal, ya había considerado razonablemente la posibilidad de un nombramiento de carrera, y había llegado a una conclusión negativa sobre esta cuestión, así como sobre la de una prórroga del nombramiento de duración determinada; y que simplemente había omitido mencionar este segundo punto al Demandante. Pero, como se ha mostrado anteriormente, la carta de 21 de diciembre del Sr. Nègre, lejos de justificar una suposición tan cómoda, indica inequívocamente que el demandado no lo había hecho porque creía que no estaba en condiciones de hacerlo.

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La decisión del Tribunal

Se puede estar fácilmente de acuerdo con la Opinión del Tribunal en el sentido de que el Tribunal vio el problema, y en cierto modo lo abordó; aunque no es fácil, en una primera lectura de la Sentencia, desentrañar la ratio decidendi de muchas ideas diferentes que son ligeramente adumbradas pero no perseguidas. La razón que parece emerger como ratio decidendi de la decisión del Tribunal sobre la cuestión clave de si la Demandada había cumplido con el párrafo 5 de la sección IV de la resolución 37/126, es muy simple, y merece la pena exponer íntegramente el párrafo de la Sentencia en el que se llega a este argumento:

“XVI. Sin embargo, incluso si el demandante no llamó la atención del demandado con suficiente antelación sobre la resolución objeto de debate, el demandado estaba vinculado por sus términos y el Tribunal debe decidir cómo y en qué medida cumplió con sus obligaciones en virtud de la misma.

La carta del demandado de fecha 21 de diciembre de 1983, dirigida al demandante en respuesta a la carta de su abogado de 13 de diciembre de 1983, afirma que “ha considerado detenidamente las cuestiones planteadas en su solicitud de revisión administrativa”, y puesto que estas cuestiones están particularmente relacionadas con la disposición de la resolución de la Asamblea General en cuestión, la inferencia simple y llana es que el demandado había dado la consideración requerida (es decir, “toda consideración razonable”) a un nombramiento de carrera para el demandante. El Demandado no ha presentado ninguna alegación al respecto:

El Demandado señala que la Asamblea General sólo estableció un desiderátum, a saber, que los nombramientos de plazo fijo sean considerados razonablemente; la Asamblea no especificó nuevos procedimientos para efectuar dicha consideración, ni sugirió que no se utilizaran los procedimientos existentes, y no convirtió los nombramientos de plazo fijo en nombramientos a prueba, cuyos titulares deben, como cuestión de [p 153] derecho, ser revisados por la Junta de Nombramientos y Ascensos antes de ser separados después de dos años de servicio a prueba. Por consiguiente, la demandada alega que, a falta de tal especificación, sugerencia o conversión, siguen siendo aplicables los procedimientos existentes con arreglo al Estatuto y Reglamento del Personal, que forman parte integrante de las condiciones de nombramiento de todos los funcionarios, incluido el de la demandante.””

Este párrafo determinante de la Sentencia debe examinarse ahora.
Es difícil comprender el propósito del Demandado en su sugerencia, que el Tribunal parece aceptar aquí, de que la resolución de la Asamblea General “sólo enunciaba un desiderátum, a saber, que se tuviera razonablemente en cuenta a los nombramientos de plazo fijo”. De hecho, la resolución no exigía “una consideración razonable” sino “toda consideración razonable”; y claramente no era un desiderátum sino una decisión. Los numerosos párrafos de la resolución se presentan de diversas maneras: Solicita, Acoge con satisfacción, Aprueba, Llama la atención, Toma nota, Considera, etc. – sólo tres párrafos, a saber, el 3 y el 4 de la sección III (relativos a las asignaciones por hijos y las asignaciones por escolaridad), y el párrafo 5 de la sección IV, están introducidos por la palabra “Decide”. En cualquier caso, el demandado ha alegado que estaba vinculado por la decisión y que la ha cumplido, y el Tribunal así lo ha declarado. Por lo tanto, esta sugerencia de un desiderátum parece, en cualquier caso, carecer de sentido.

Pasando ahora a lo que parece ser la verdadera ratio decidendi de la sentencia del Tribunal, lo que equivale es sencillamente lo siguiente: el demandado ha declarado ante el Tribunal que consideró razonablemente, de conformidad con la resolución, la posibilidad de un nombramiento de carrera del demandante, y si el demandado dice que lo ha hecho, su afirmación debe aceptarse como cierta, al menos en ausencia de prueba en contrario. A esta forma de resolver la cuestión se oponen dos objeciones: la primera es de principio jurídico; la segunda es que la afirmación del demandado es irreconciliable con los documentos presentados al Tribunal.

La objeción de principio jurídico puede exponerse muy brevemente. El Estatuto del TANU – en sí mismo una promulgación de la Asamblea General en cumplimiento de las disposiciones pertinentes de la Carta – establece un sistema de control judicial de las discrecionalidades administrativas del tipo familiar en el derecho administrativo en general. La esencia de tal sistema es que la tarea del tribunal judicial es asegurar que las decisiones administrativas se tomen dentro del marco legal aplicable. Así, en el presente caso, aunque no forma parte de las funciones del Tribunal usurpar la discrecionalidad que sólo el demandado puede ejercer, corresponde al Tribunal asegurarse de que, al tomar su decisión, el demandado cumplió con la ley; lo que todo el mundo está de acuerdo en que incluía la resolución 37/126, IV, párrafo 5.

Este sistema de control judicial de la discrecionalidad administrativa queda subvertido si el Tribunal se limita a aceptar la afirmación del administrador, a posteriori, de que su decisión se adoptó de conformidad con los requisitos legales. No tiene sentido que exista un tribunal administrativo si éste acepta como suficientes las afirmaciones del administrador, hechas ni siquiera al demandante que se opone en el momento de los hechos, sino posteriormente, y al Tribunal; y, además, en ausencia de pruebas en el momento de los hechos de que efectivamente se cumplió la ley, y en ausencia de motivación de la decisión. Esta situación es incompatible con un sistema de control jurisdiccional de la discrecionalidad administrativa.

Para la demandada se ha alegado que la resolución 37/126, IV, 5, no preveía ningún procedimiento establecido para llevarla a efecto; no exigía que los nombramientos de duración determinada se considerasen nombramientos en período de prueba, garantizando así que la Junta de Nombramientos y Ascensos debía intervenir en el asunto; y que la resolución dejaba en general los procedimientos de aplicación a la discreción de la demandada. Todo esto es cierto. Cabe imaginar una serie de cuestiones sobre la aplicación de la resolución que sólo podrían resolverse dejando que la demandada decidiera qué hacer. Pero dejar las decisiones sobre el procedimiento o procedimientos a seguir a la discreción de la Demandada, incluso quizás hasta el punto de permitir que se utilicen diferentes procedimientos en diferentes casos, no puede significar que baste con una mera afirmación, hecha al Tribunal pero no al Demandante, de que se tomó una decisión tras la debida consideración. Debe considerarse que se ha seguido un procedimiento u otro. La ausencia de un procedimiento concreto requerido debería, de hecho, facilitar que el demandado pueda comunicar al demandante cuándo y cómo se ha adoptado una decisión tras su consideración. El hecho de que no se exija ningún procedimiento concreto no puede significar que el proceso pueda ser puramente subjetivo y ficticio.

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Aquí, sin embargo, y al margen de la cuestión de principio jurídico, nos encontramos con la dificultad adicional, o más bien, como me parece a mí, la imposibilidad, de conciliar la afirmación actual del demandado de que se había considerado la posibilidad de un nombramiento de carrera, con lo que se dijo al demandante en las cartas que le envió la administración. Hasta cierto punto, esta dificultad ya se ha indicado anteriormente en el análisis de los intercambios de finales de 1983 en relación con la solicitud expresa del demandante, hasta entonces repetida dos veces, de un nombramiento de carrera (la tercera solicitud fue la del 9 de enero de 1984). En cuanto a la carta crucial del 21 de diciembre del Sr. Nègre, realmente no es posible interpretar que dicha carta diga otra cosa que no sea que incluso un nombramiento de carrera requeriría el consentimiento del Gobierno de la URSS, y puesto que éste no se obtiene, no podría considerarse en absoluto dicho nombramiento. En resumen, la prueba documental es que no se consideró la posibilidad de un nombramiento de carrera para el solicitante porque tal nombramiento no se consideraba legalmente posible.

Ahora bien, es muy posible que, si no se hubiera producido el aparente malentendido de la situación jurídica, y si se hubiera prestado toda la atención necesaria al nombramiento profesional del demandante como una cuestión independiente de la de la prórroga de su contrato de duración determinada y estrictamente de acuerdo con la resolución, la decisión de la demandada hubiera seguido siendo la de no ofrecer al Sr. Yakimetz un nombramiento profesional. Sin embargo, lo que debe preocupar al Tribunal y a este Tribunal no es si la decisión de la Demandada fue la correcta, sino si la forma en que se adoptó fue conforme a Derecho. En la medida en que objetivamente tenga la apariencia de haber sido tomada bajo una interpretación jurídica errónea, la decisión debe ser inválida, independientemente de si la misma decisión podría haberse tomado si se hubiera cumplido la ley. El argumento no es que al Sr. Yakimetz debería habérsele concedido un nombramiento de carrera; se trata de decir que el Tribunal se equivocó al sostener que se había prestado a la cuestión toda la consideración requerida por la resolución de la Asamblea General, cuando no había pruebas en el momento de los hechos de que esa fuera la posición, y había pruebas convincentes de que en el momento de los hechos esa no era la posición.

El significado llano de la carta del Sr. Negre del 21 de diciembre de 1983 al demandante sería en sí mismo suficiente, en mi opinión, para resolver este caso. Pero hay, curiosamente, una corroboración de esta conclusión en la propia Sentencia del Tribunal, en la curiosa reprimenda del Tribunal al Demandado en los siguientes términos (véase el párrafo XVIII de la Sentencia):

“Por lo tanto, [el demandado] ejerció su facultad discrecional correctamente, pero debería haber declarado explícitamente antes del 26 de diciembre de 1983 [es decir, la fecha de terminación del nombramiento de duración determinada del demandante] que había dado ‘toda consideración razonable’ al nombramiento de carrera del demandante.”
Este pasaje muestra claramente que el propio Tribunal estaba inquieto por la carta del Sr. Negre de 21 de diciembre de 1983, no tanto, al parecer, por lo que decía sino por lo que no decía; y un demandante no debería tener que llevar su caso ante el Tribunal para averiguar lo que el demandado había decidido. La suposición tácita de este pasaje de la sentencia [p. 156] parece ser que, aunque la carta de 21 de diciembre no afirmaba explícitamente que el demandado había dado “toda consideración razonable” al nombramiento de carrera del demandante, tal mensaje debe haber estado implícito en la carta. De hecho, la Sentencia pretende no encontrar ninguna dificultad en tal “simple y llana inferencia” (párrafo XVI). Pero debe decirse de nuevo, aun a riesgo de insistir en el punto, que la carta del Sr. Negre simplemente no deja lugar a tal inferencia, por la razón de que trata la cuestión en términos explícitos, en el sentido de que, debido a la comisión de servicio, el Secretario General no estaba en condiciones de considerar un nombramiento de carrera.

Ahora, entonces, vemos todo el significado de los términos de la reprimenda del Tribunal. El propio Tribunal sabía perfectamente que debería haber habido, antes del 26 de diciembre, una declaración explícita de que se había considerado un nombramiento de carrera. Le preocupaba no encontrar tal declaración “explícita” en la carta del 21 de diciembre. Así que recurrió a la afirmación de que debía haber sido posible deducirla. Lamentablemente, los términos de la carta no admiten tal deducción, porque la cuestión de la carrera se trata en términos explícitos, pero jurídicamente erróneos.

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Si fuera necesaria una mayor colaboración a esta conclusión, se encuentra ahora en la carta del Asesor Jurídico de 22 de abril de 1987, respondiendo a las preguntas formuladas por el Tribunal (véase el Dictamen del Tribunal, párrafo 3). La primera pregunta se refería a “¿cuál ha sido hasta ahora la práctica con respecto a la aplicación en la Secretaría de las Naciones Unidas del párrafo 5 de la Sección IV de la resolución 37/126 adoptada por la Asamblea General el 17 de diciembre de 1982?”. La respuesta muestra que, aunque la decisión de la Asamblea General todavía no se ha “transformado en un procedimiento formal para su inclusión en el Reglamento del Personal”, en la práctica ha habido un procedimiento reconocido para su aplicación, incluido el examen de los casos “en función de sus propios méritos” por la Oficina de Gestión de Recursos Humanos. La respuesta continúa:

“Si el examen de la Oficina de Gestión de Recursos Humanos arroja un resultado negativo, el caso no se remite al órgano de nombramientos y ascensos. Sin embargo, incluso en tales situaciones, el asunto puede ser examinado por el propio Secretario General. Esto ocurre raramente, pero ocurrió en el caso del Sr. Yakimetz: véase el párrafo 28 de la declaración escrita presentada en nombre del Secretario General”.

No hay pruebas de que el caso del Sr. Yakimetz haya estado alguna vez ante la OGRH; pero veamos el párrafo 28 de la declaración del Secretario General a la que se nos remite. Este párrafo es un breve, pero preciso, [p 157]resumen del efecto de la carta del Subsecretario General de 21 de diciembre de 1983 al Sr. Yakimetz, y puede citarse íntegramente:

El Subsecretario General de Servicios de Personal informó al demandante de que el Secretario General había examinado detenidamente su solicitud de 13 de diciembre de 1983, había distinguido su situación de la de “la mayoría de los funcionarios” con hojas de servicios comparables en relación con su reclamación de una expectativa, había citado la regla 104.12 b) del Reglamento del Personal y las condiciones de su nombramiento, había mantenido la posición expuesta el 23 de noviembre de 1983, se había negado a remitir su caso a la Junta de Nombramientos y Ascensos y había aceptado la presentación directa de cualquier apelación al Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas (el Tribunal Administrativo)”.

Para comprender este resumen es necesario consultar el anterior párrafo 27 de la Declaración del Secretario General, que resume la carta del Sr. Yakimetz de 13 de diciembre de 1983, a la que la carta del Subsecretario General era una respuesta. Una vez más, es mejor citarlo íntegramente:

“El 13 de diciembre de 1983, el letrado de las Naciones Unidas del demandante, elegido por él de entre el grupo de letrados compuesto por funcionarios de las Naciones Unidas, escribió al Secretario General citando el párrafo 5 de la sección IV de la resolución 37/126 de la Asamblea General, las cláusulas 4.2 y 4.4 del Estatuto del Personal, la regla 104 del Reglamento del Personal. 14 (a) (ii) y el Artículo 101, párrafo 3, de la Carta, recordaba su hoja de servicios y las evaluaciones de sus supervisores, reclamaba la expectativa de que se le darían todas las consideraciones razonables para un nombramiento de carrera, postulaba una violación del Artículo 100 de la Carta y, por último, solicitaba que su nombre fuera remitido al órgano de Nombramientos y Ascensos correspondiente para una consideración razonable”.

Una cosa destaca de los cuidadosos y precisos resúmenes que se hacen en esos dos párrafos de las dos cartas más importantes. El Sr. Yakimetz había solicitado, precisamente en los términos de la resolución, que, al igual que “la mayoría de los funcionarios” (tal vez al no decir “todos los funcionarios” estaba siendo excesivamente cauto, como demuestra la declaración del Asesor Jurídico) en su puesto, se le dieran “todas las consideraciones razonables para un nombramiento de carrera”. En la respuesta del demandado, el caso del Sr. Yakimetz se distingue del de “la mayoría de los miembros del personal”, al referirse únicamente a los términos de su nombramiento de duración determinada, y a la imposibilidad manifiesta de renovarlo sin el consentimiento del Gobierno de adscripción; y hace referencia al artículo 104 del Reglamento del Personal. 12 (b)[p 158] que establece que “El nombramiento de duración determinada no conlleva ninguna expectativa de renovación o de conversión en cualquier otro tipo de nombramiento”) y de este modo distorsiona la carta del Sr. Yakimetz al tratarla como si la expectativa que había expresado no fuera una expectativa de toda consideración razonable para un nombramiento de carrera, sino una expectativa de nombramiento.

La cuestión que este Tribunal debe plantearse no es si la Demandada debería o no haber concedido al Demandante un nombramiento de carrera – esto corresponde decidirlo al Secretario General a su discreción y de conformidad con las disposiciones de la Carta y los reglamentos promulgados por la Asamblea General en cumplimiento de dichas disposiciones. La cuestión es si el demandado concedió al demandante todas las consideraciones razonables para un nombramiento. La única prueba ante el Tribunal consiste en las propias palabras escritas del Demandado, y todas ellas – no sólo las cartas intercambiadas con el Sr. Yakimetz, sino la propia declaración resumida del Demandado a sus efectos – dicen que no lo hizo, porque creía que un nombramiento de carrera no era legalmente posible.

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Por todas estas razones he tenido que concluir que la respuesta del Tribunal a la segunda pregunta debería haber sido “sí”, porque la Sentencia del Tribunal erró en cuestiones relativas a la Carta de las Naciones Unidas, al considerar que el Demandado había dado toda consideración razonable a un nombramiento de carrera para el Demandante, tal y como exige la resolución 37/126, IV, párrafo 5.

(Firmado) Robert Y. Jennings.

[p 159]

Opinión disidente del juez Evensen

1. En su solicitud de 28 de agosto de 1984, el Comité de Solicitudes de Revisión pidió una Opinión Consultiva del Tribunal sobre dos cuestiones relativas al Fallo No. 333 del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas, a saber:

“1. En su sentencia No. 333 de 8 de junio de 1984 (AT/DEC/333), ¿no ejerció el Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas la competencia que le había sido conferida al no responder a la cuestión de si existía un impedimento legal para que el demandante siguiera trabajando en las Naciones Unidas después de la expiración de su contrato el 26 de diciembre de 1983?

2. ¿Cometió el Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas, en la misma sentencia núm. 333, un error sobre cuestiones de Derecho relativas a disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas?”.

El artículo 11, párrafo 1, del Estatuto del Tribunal Administrativo prevé los cuatro motivos de impugnación siguientes, que pueden justificar una solicitud de opinión consultiva del Tribunal:

(A) el Tribunal se ha extralimitado en su jurisdicción o competencia;
(B) el Tribunal no ha ejercido la competencia que le ha sido conferida;
(C) el Tribunal ha incurrido en error sobre una cuestión de derecho relativa a las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas;
(D) el Tribunal ha cometido un error fundamental de procedimiento que ha ocasionado una denegación de justicia.

La solicitud de Opinión Consultiva fue presentada dentro de los plazos previstos en los párrafos 1 y 2 del Artículo 11 del Estatuto del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas y en el Artículo II del Reglamento del Comité de Candidaturas (doc. A/AC.86/2/Rev.3 de 25 de marzo de 1983). No existen objeciones procesales sustanciales en cuanto a la competencia del Tribunal para atender la solicitud de opinión consultiva. El Tribunal ha decidido hacerlo de conformidad con el artículo 96 de la Carta de las Naciones Unidas.

Cuestión 1

2. La primera cuestión planteada al Tribunal, si el Tribunal Administrativo no ha “ejercido la competencia que le ha sido conferida al no responder a la pregunta de si existía un impedimento legal para seguir trabajando en las Naciones Unidas”, parece contener abstracciones que pueden enturbiar [p 160] la verdadera cuestión. Parece hacer hincapié en cuestiones de procedimiento más que en las cuestiones sustantivas implicadas. En un sentido procesal, puede decirse que el Tribunal ejerció su jurisdicción. El caso fue alegado ante el Tribunal y éste, en su Sentencia, abordó una serie de cuestiones y argumentos. Se puede estar de acuerdo o no con la sentencia en cuanto al fondo. Pero el criterio para determinar si se ha producido una falta de ejercicio de la competencia “debe ser el criterio real de si el Tribunal se ocupó de las cuestiones en las que se basaba un motivo y extrajo sus conclusiones de las mismas…”. (Solicitud de revisión de la sentencia núm. 158 del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas, I.C.J. Reports 1973, p. 193, párr. 56).
La respuesta a la cuestión de si el Tribunal no ejerció su jurisdicción en casos de esta naturaleza está en si el Tribunal evaluó concienzuda y juiciosamente los elementos de hecho y de derecho de tal manera que utilizó las facultades y la discreción de que está investido como tribunal de justicia para llegar a una decisión, tanto con respecto a los hechos pertinentes como al derecho.

En la Opinión Consultiva Fasla de 12 de julio de 1973, el Tribunal sostuvo en este sentido lo siguiente:

“este motivo de impugnación abarca situaciones en las que el Tribunal ha omitido, consciente o inadvertidamente, ejercer facultades jurisdiccionales que le han sido conferidas y que son relevantes para su decisión del caso o de una cuestión material particular en el caso” (Recueil 1973, p. 189, párr. 51, énfasis añadido).

Y el Tribunal explica este principio con cierto detalle de la siguiente manera:

“Evidentemente, al apreciar si el Tribunal ha omitido o no ejercer las facultades jurisdiccionales pertinentes, la Corte debe tener en cuenta el fondo del asunto y no meramente la forma”. (Ibid., pp. 189-190, párr. 51, énfasis añadido).

Esta Opinión Consultiva también subraya que el Tribunal debe:

“apreciar en cada caso, a la luz de todos los elementos pertinentes, si el Tribunal ejerció o no de hecho con respecto al caso las facultades que le fueron conferidas y que son pertinentes para su decisión” (ibíd., pág. 190, párr. 51, énfasis añadido).

Las directrices anexas a esta Opinión Consultiva en la declaración formulada por los Jueces Foster y Nagendra Singh también son pertinentes en el presente caso. En ella se afirma:

“En tales casos sería esencial considerar si al llegar a su conclusión el Tribunal se ha mantenido dentro del margen de apreciación razonable o de lo que puede llamarse un ejercicio normal razonable de discreción en la evaluación de los hechos y cuestiones . . .” (Ibid., p. 218.)

En consecuencia, la cuestión pertinente que ha de decidirse en este caso no es [p 161] si el Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas no ejerció su jurisdicción; obviamente ejerció su jurisdicción. La cuestión pertinente es más bien la planteada en la cuestión 2, a saber, si al ejercer su jurisdicción, el Tribunal incurrió en error sobre cuestiones de derecho relativas a las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas.

Por consiguiente, estoy de acuerdo con las conclusiones del Tribunal de Primera Instancia sobre la cuestión 1, en el sentido de que el Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas no incurrió en una falta de ejercicio de la competencia que le había sido conferida al no responder a la cuestión de si existía un impedimento legal para que el demandante siguiera trabajando en las Naciones Unidas tras la expiración de su contrato el 26 de diciembre de 1983.

Cuestión 2

3. La segunda cuestión que se plantea al Tribunal de Justicia es si el Tribunal Administrativo, en su sentencia núm. 333, incurrió en error “sobre cuestiones de Derecho relativas a disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas”. Sobre esta cuestión, me siento obligado a presentar una opinión disidente porque no comparto las opiniones expresadas por la mayoría del Tribunal.

4. Las principales disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas pertinentes para el presente asunto se encuentran en el Capítulo XV de la Carta, que trata de la Secretaría; y especialmente en los artículos 100 y 101.
El artículo 100 dispone:

“1. En el desempeño de sus funciones, el Secretario General y el personal no solicitarán ni recibirán instrucciones de ningún gobierno ni de ninguna otra autoridad ajena a la Organización. Se abstendrán de toda acción que pueda poner en entredicho su condición de funcionarios internacionales responsables únicamente ante la Organización.

2. Cada Miembro de las Naciones Unidas se compromete a respetar el carácter exclusivamente internacional de las responsabilidades del Secretario General y del personal y a no tratar de influir sobre ellos en el desempeño de sus funciones.”

El artículo 101 establece en sus apartados 1 y 3:

“1. El personal será nombrado por el Secretario General de conformidad con las normas establecidas por la Asamblea General.

3. 3. La consideración primordial que se tendrá en cuenta al nombrar el personal y al determinar las condiciones de servicio será la necesidad de asegurar el más alto grado de eficiencia, competencia e integridad. Se prestará la debida atención a la importancia de contratar al personal sobre una base geográfica lo más amplia posible”.

En estos artículos, la Carta establece principios generales. Éstos han sido aplicados por el Estatuto de los funcionarios y el Reglamento del personal, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 101 de la Carta, así como por la jurisprudencia del Tribunal Administrativo. Las formulaciones contenidas en el párrafo 5 de la sección IV de la resolución 37/126 de la Asamblea General, que el demandado reconoce que son vinculantes para él, también pertenecen a este corpus jurídico.

Por lo tanto, la cuestión es si el Tribunal, en su Sentencia núm. 333, erró al interpretar y aplicar las partes pertinentes de este corpus de derecho a los hechos del presente dictamen.

5. Los anteriores principios de la Carta han sido reiterados y desarrollados en el artículo IV del Estatuto. Así, el artículo IV contiene en su cláusula 4.4 disposiciones que parecen especialmente pertinentes para el presente asunto. Dispone:

“A reserva de lo dispuesto en el párrafo 3 del Artículo 101 de la Carta, y sin perjuicio de la contratación de nuevos talentos en todos los niveles, se tendrán plenamente en cuenta, para cubrir las vacantes, las calificaciones y experiencia requeridas de las personas que ya estén al servicio de las Naciones Unidas”. (Énfasis añadido.)

Disposiciones similares figuran en el Reglamento del Personal, que contiene normas detalladas sobre los procedimientos que deben seguirse para aplicar las disposiciones antes mencionadas de la Carta de las Naciones Unidas y del Estatuto del Personal. La regla 104.14 de este Reglamento del Personal dispone, INTER ALIA, en el apartado (A) (i): “El Secretario General creará una Junta de Nombramientos y Ascensos para que asesore en materia de nombramientos, ascensos y revisión del personal…”. Y según el subapartado (A) (ii), esta Junta de Nombramientos y Ascensos “al cubrir las vacantes, dará normalmente preferencia, a igualdad de cualificaciones, a los funcionarios que ya formen parte de la Secretaría…” (el subrayado es nuestro).

6. A las disposiciones de la Carta y del Estatuto y Reglamento del Personal hay que añadir el párrafo 5 de la sección IV de la resolución 37/126 de la Asamblea General, que supone una aplicación más del principio mencionado. Este párrafo de la resolución dice lo siguiente

“5. Decide que a los funcionarios con nombramientos de plazo fijo que hayan completado cinco años de buenos servicios continuos se les den todas las consideraciones razonables para un nombramiento de carrera.”

7. Es un hecho probado que el Sr. Yakimetz contaba con las recomendaciones incondicionales de su superior. Sus cualificaciones fueron calificadas de excelentes y la necesidad de sus servicios continuados y su amplia experiencia como empleado de las Naciones Unidas fue igualmente expresada y forma parte de las actas de este caso. Así, en relación con el informe de evaluación de la actuación profesional del Sr. Yakimetz de 3 de noviembre de 1983, el Subsecretario General declaró en su carta de 8 de noviembre de 1983 (doc. AT/DEC/333, págs. 5 y 6) en términos inequívocos que:[p 163]

“Recientemente he firmado su informe de rendimiento que muestra que el excelente trabajo que realizó durante el primer año en la Oficina… ha continuado a plena satisfacción de sus… supervisores. Me complace observar que ha cumplido plenamente nuestras expectativas de profesionalidad continuada, dedicación a su tarea y trabajo duro, que fueron la base de su ascenso. Le considero un funcionario cuya contribución… satisface las altas exigencias de competencia y compromiso que cabe esperar de un funcionario de las Naciones Unidas… No encuentro ninguna dificultad en recomendar una nueva prórroga de su contrato…-” (Énfasis añadido.)

En su carta de 29 de octubre de 1983, el Sr. Yakimetz solicitó “una nueva prórroga de mi contrato” de trabajo o “mejor aún, un nombramiento de carrera”. En respuesta a su carta, el Sr. Yakimetz recibió el 23 de noviembre de 1983 la siguiente respuesta, bastante peculiar:

“Siguiendo instrucciones de la Oficina del Secretario General, deseo informarle de que la Organización no tiene intención de prorrogar su nombramiento de duración determinada más allá de su fecha de expiración, es decir, el 26 de diciembre de 1983.” (An. 36 a la Exposición de Hechos y Argumentos del Solicitante).

La carta parece extraordinaria por varias razones. En la forma, su BREVEDAD es excesiva. En este caso, debe tenerse en cuenta que el Sr. Yakimetz había prestado servicios con distinción como funcionario de las Naciones Unidas durante varios años, primero en el período 1969-1977 como Revisor y luego durante un período de cinco años, de diciembre de 1977 a diciembre de 1982, prorrogado con un año más hasta el 26 de diciembre de 1983, como Revisor y posteriormente como Oficial de Programas en el Departamento de Asuntos Económicos y Sociales Internacionales.
En esencia, la carta no ofrece razones para la negativa a considerar una prórroga del contrato de trabajo del Sr. Yakimetz. En la carta no había indicios de que su solicitud de un nombramiento de carrera se hubiera remitido a la Junta de Nombramientos y Ascensos creada por el Secretario General “para asesorar sobre el nombramiento, ascenso y examen del personal del cuadro de servicios generales y del cuadro orgánico…”. (Regla 104.14 (A) (i) del Reglamento del Personal). De hecho, ni siquiera se reconoció que se hubiera registrado su solicitud de nombramiento de carrera, y mucho menos que se hubiera tramitado. No se hizo referencia alguna a si se había cumplido la disposición rectora del apartado 5 de la sección IV de la resolución 37/126 de la Asamblea General. Además, no se dio ninguna indicación de que se hubiera tenido debidamente en cuenta la regla 104.14 (A) (ii) del Estatuto de los funcionarios, ni el artículo IV, cláusula 4.4, del Estatuto de los funcionarios, que reza así:

para cubrir las vacantes se tendrán plenamente en cuenta las calificaciones y la experiencia requeridas de las personas que ya estén al servicio de las Naciones Unidas”.

Ante la negativa de la Secretaría de prorrogar el contrato del Sr. Yakimetz, el superior jerárquico de éste, el Subsecretario General de Planificación y Coordinación de Programas, expresó su opinión en una carta, fechada el 2 de diciembre de 1983, dirigida al Subsecretario General de Servicios de Personal (doc. AT/DEC/333, p. 7):

“Me parece extraordinario que se tome una decisión de este tipo sin consultar al jefe de la Oficina en cuestión, especialmente en el caso de un funcionario con once años de excelentes servicios a la Organización, que ha recibido un informe de evaluación personal con la calificación más alta hace sólo cuatro semanas, que fue ascendido a la categoría P-5 y elegido Vicepresidente del Comité de Nombramientos y Ascensos a principios de este año y que se encuentra actualmente en medio de importantes misiones para una de las cuales está en cierto modo excepcionalmente bien cualificado…”. (Énfasis añadido.)

8. Por supuesto, la decisión del Secretario General de prorrogar o no un contrato de servicio en la Secretaría de las Naciones Unidas, o de conceder a un funcionario un nombramiento de carrera, es una decisión discrecional. Pero como declaró el Tribunal Administrativo de la Organización Internacional del Trabajo en el asunto Rosescu (sentencia nº 431, p. 7, párrafo 5)

“Aunque una decisión sobre la prórroga de un nombramiento es discrecional, no queda totalmente fuera del ámbito de revisión del Tribunal. El Tribunal la anulará si adolece de algún vicio como falta de autoridad, infracción de normas formales o de procedimiento, error de hecho o de derecho, desconocimiento de hechos esenciales, abuso de autoridad o extracción de conclusiones claramente erróneas de los hechos.” (Énfasis añadido.)

Por lo que se refiere a la necesidad de consultar al Gobierno nacional interesado cuando se contempla la renovación del nombramiento de un funcionario, el Tribunal Administrativo hizo la siguiente observación en el asunto Rosescu (ibid., p.7, párrafo 6)

“si se va a prorrogar el nombramiento de tal funcionario gubernamental, es razonable que la organización consulte de nuevo a los Estados miembros, que pueden tener buenas razones para volver a emplearlo. Esto no significa que un director general deba plegarse incondicionalmente a los deseos del gobierno al que consulta. Hará bien en acceder cuando se expresen o impliquen razones de peso para oponerse. Pero no puede renunciar a tomar una decisión en interés de la organización con el único fin de satisfacer a un Estado miembro. A la organización le interesa estar en buenas relaciones con todos los Estados miembros, pero eso no es motivo válido para que un [p 165] director general se pliegue a los deseos de cada uno de ellos”. (Énfasis añadido.)

9. Volveré ahora a la cuestión central de si se dieron al demandante “todas las consideraciones razonables para un nombramiento de carrera”, tal y como establece la resolución 37/126 de la Asamblea General, sección IV, párrafo 5. Una pregunta adicional es: ¿cómo debe el Secretario General ejercer adecuadamente sus facultades discrecionales a este respecto y qué procedimientos específicos se recomiendan a este respecto?

Como ya se ha señalado, el Secretario General de las Naciones Unidas ejerce y debe ejercer necesariamente un poder discrecional en la contratación y retención de funcionarios. Pero su discrecionalidad debe ejercerse dentro de ciertos límites y directrices aceptadas, tanto de carácter general como más específicamente en lo que se refiere a los nombramientos de personal.

Las principales disposiciones que regulan la competencia del Secretario General para nombrar al personal de las Naciones Unidas se encuentran en el párrafo 1 del artículo 101 de la Carta de las Naciones Unidas. “El personal será nombrado por el Secretario General conforme a las reglas establecidas por la Asamblea General”. (Énfasis añadido.) De ello se deduce que su poder discrecional está sujeto a las normas establecidas por la Asamblea General. Estas cuestiones se debatieron en las fases preparatorias de la redacción de la Carta.

En el Comentario a la Carta de las Naciones Unidas de Goodrich, Hambro y Simons (3ª ed. y rev., p. 601) se señala que en la redacción de la Carta no se aceptó la propuesta de compartir con los gobiernos la autoridad del Secretario General a este respecto:

“Durante las discusiones relativas a la organización de la Secretaría en la Comisión Administrativa y Presupuestaria… se presentó una propuesta en virtud de la cual los nombramientos de funcionarios de la Secretaría requerirían el acuerdo de los gobiernos de los candidatos interesados. En apoyo de esta propuesta, se argumentó que los gobiernos estaban en la mejor posición para evaluar las cualificaciones de los candidatos, que las personas nombradas debían contar con la confianza de sus gobiernos y que, una vez nombradas, se respetarían sus responsabilidades exclusivamente internacionales. Prevaleció la opinión de que el procedimiento sugerido vulneraría la responsabilidad exclusiva del Secretario General en virtud del artículo 101”. (Énfasis añadido.)

10. Del párrafo 1 del Artículo 101 de la Carta se desprende que no sólo se ha conferido al Secretario General la facultad de nombrar al personal de las Naciones Unidas, sino que el Secretario General debe ejercer su facultad discrecional. No puede acatar ni dejarse influir indebidamente por las [p 166] órdenes o deseos de gobiernos, organizaciones u otras fuerzas externas. En segundo lugar, y especialmente importante, el poder discrecional del Secretario General no es sinónimo de poderes ilimitados o absolutos. En virtud de los principios generales del derecho, este poder discrecional debe ejercerse de conformidad con los procedimientos rectores aceptados.
Por otra parte, la regla 104.12 (B) del Estatuto de los funcionarios establece claramente que un nombramiento de duración determinada no conlleva ninguna expectativa legal de renovación o conversión en un nombramiento de carrera. Por consiguiente, el poder discrecional del Secretario General reviste una importancia capital para el nombramiento y la composición de la Secretaría. Es igualmente evidente que, en el ejercicio de su poder discrecional, el Secretario General debe aplicar ciertas reglas y normas establecidas.

Cabe hacer referencia aquí a los requisitos y normas básicos expresados en la sentencia nº 54 del Tribunal Administrativo en el asunto Mauch. El Tribunal declaró (p. 272, párrafo 5):

“Si bien en este caso se pretendía que la medida de poder quedara completamente dentro de la discreción del Secretario General, esto no autorizaría un ejercicio arbitrario o caprichoso de la facultad de rescisión, ni la asignación de razones engañosas o falsas para la medida tomada, tales como las que connotarían una falta de buena fe o de la debida consideración de los derechos del funcionario involucrado.” (Énfasis añadido.)

Tal abuso de poder discrecional podría dar lugar a una denegación de justicia dolosa o negligente no acorde con el ejercicio de tales facultades.

11. En la resolución 37/126 de la Asamblea General, en el artículo VI del Estatuto del Personal, cláusulas 4.2 y 4.4, y en la regla 104.4 del Reglamento del Personal se establecen disposiciones concretas relativas al ejercicio de la facultad discrecional del Secretario General en materia de nombramientos de personal.

La resolución 37/126 de la Asamblea General establece en su sección IV, párrafo 5:

“los funcionarios con nombramientos de plazo fijo que hayan completado cinco años de buenos servicios continuados tendrán todas las consideraciones razonables para un nombramiento de carrera” (el subrayado es nuestro).

El párrafo 4 de la sección IV de la resolución dispone que las organizaciones:

“deberán determinar sus necesidades de personal permanente y de plazo fijo de manera continua en conjunción con el proceso de planificación de los recursos humanos…”.

Además de la resolución 37/126 de la Asamblea General, los compromisos bastante firmes contraídos en el Estatuto del Personal, Artículo IV, Regla 4.4,[p 167] y en el Reglamento del Personal, Regla 104.14, harían muy irregular desatender al Solicitante de un nombramiento de carrera. Sin embargo, a la vista, entre otras cosas, de la correspondencia mantenida entre el Secretario General y el Sr. Yakimetz, me veo obligado a suponer que no se concedieron todas las consideraciones razonables para un nombramiento de carrera al Solicitante, de conformidad con los términos y el espíritu de la resolución 37/126 de la Asamblea General.

12. En la carta de 13 de diciembre de 1983 dirigida al Secretario General (An. 39 de la exposición de hechos y alegaciones del demandante), el abogado del Sr. Yakimetz hace referencia a la resolución 37/126 de la Asamblea General (sec. IV, párr. 5), al artículo 4.4 del Estatuto del Personal y a la regla 104.14 del Reglamento del Personal, así como al párrafo 3 del artículo 101 de la Carta de las Naciones Unidas. En dicha carta se mantiene correctamente que la solicitud del Sr. Yakimetz de una prórroga de empleo o de un nuevo nombramiento de carrera debe recibir “toda consideración razonable” ; además, que no pueden utilizarse factores ajenos para denegarle dicha “consideración justa y razonable”.

La carta de respuesta de 21 de diciembre de 1983, firmada por el Sr. Nègre de la Secretaría en nombre del Secretario General (An. 40 de la exposición de hechos y argumentos del demandante), revela que no se dio “toda consideración razonable” a la solicitud del Sr. Yakimetz debido a graves defectos en el razonamiento jurídico subyacente. Esta carta, por el contrario, da expresión inequívoca a la suposición errónea de que el Sr. Yakimetz no podía beneficiarse del principio de “toda consideración razonable” para la continuación en el empleo porque su situación era: “no es similar a la de “la mayoría de los funcionarios” con hojas de servicios comparables, porque su contrato actual se celebró sobre la base de una comisión de servicios de su función pública nacional” (ibid.).

De paso, cabe mencionar que incluso las afirmaciones fácticas aquí citadas parecen ser incorrectas o al menos tendenciosas. Además, la carta del Sr. Nègre parece dar por supuesto que, debido a esta comisión de servicio original, un miembro del personal, que inicialmente trabajaba en la Secretaría en comisión de servicio, no podría obtener un contrato de carrera “sin la participación de todas las partes implicadas originalmente”. Esto parece implicar que un nombramiento de carrera en tales casos sería intrínsecamente una especie de contrato de comisión de servicio encubierto. El hecho de que un contrato de comisión de servicio “no conlleve ninguna expectativa de renovación o de conversión en otro tipo de nombramiento” no pretende excluir una posible renovación del mismo o una conversión en un nombramiento de carrera. Al contrario, esta formulación contempla la posibilidad de renovación o conversión cuando sea razonable y conveniente en el caso concreto.

Suponer que un nombramiento de carrera no sería posible a menos que dicho nombramiento fuera secundado o, al menos, contara con la aprobación del Estado que lo secundó previamente, supone un error de Derecho en relación con las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas. Tampoco serviría a los mejores intereses de la Organización de las Naciones Unidas, la Secretaría o sus miembros individuales. Otros acontecimientos un tanto extraños parecen confirmar la impresión de que la solicitud del Sr. Yakimetz no recibió la debida consideración.

13. Así, el 28 de febrero de 1983, el demandante recibió “un memorando” del Sr. Sadry, Director de la División de Administración de Personal, en el que se le informaba de que el Sr. Sadry había:

“se le ha pedido que le comunique la decisión del Secretario General de concederle una licencia especial con sueldo completo, con efecto a partir del 1 de marzo de 1983 y hasta nuevo aviso” (An. 26 a la exposición de hechos y argumentos del demandante).

Esta medida inusual estaba redactada en un lenguaje duro. Tuvo efecto inmediato y fue por tiempo indefinido. Aún más sorprendente es el hecho de que no se dieran razones para esta medida inusual. Se citó el artículo 105.2 (A) del Estatuto de los funcionarios sobre permisos especiales, pero no se dio ninguna explicación de por qué se invocó esta disposición. En este contexto, cabe señalar que, además de la licencia especial “para realizar estudios avanzados o investigaciones en interés de las Naciones Unidas, en casos de enfermedad prolongada”, también puede concederse una licencia especial “por otras razones importantes”. De la redacción de las disposiciones de la regla 105.2 del Reglamento del Personal parece desprenderse que estos motivos deben precisarse, sobre todo cuando no se ha solicitado una excedencia especial. La duración de esta excedencia involuntaria también se dejó en el aire, a saber, “hasta nuevo aviso”.
Cuando se adoptan sumariamente medidas tan extraordinarias contra un funcionario respetado, parece deducirse de la decencia ordinaria y de la propia naturaleza de las cosas que deberían haberse dado razones completas y detalladas para tales medidas.

En mi respetuosa opinión, el Secretario General, de conformidad con los principios de justicia y equidad, también debería haber estipulado un plazo para la respuesta del demandante y no debería haber aplicado las medidas hasta que dicho plazo hubiera expirado y el demandante hubiera tenido la oportunidad de responder, protestar o solicitar negociaciones con respecto a este recorte repentino e inesperado de sus perspectivas de empleo.

En mi opinión, la Secretaría no siguió un procedimiento razonable al conceder al demandante una excedencia involuntaria e indefinida. Deberían haberse respetado ciertas normas mínimas de procedimiento en el ejercicio de dicha facultad discrecional.

Ciertas afirmaciones de la sentencia nº 333 del Tribunal Administrativo parecen pertinentes en este contexto. En la página 18, párrafo XX, la sentencia afirma:

Sin embargo, el Tribunal expresa su insatisfacción por el hecho de que el demandado no haya hecho constar con la suficiente antelación y en términos específicos el hecho de que había prestado a la cuestión del nombramiento de carrera del demandante “toda la consideración razonable”, tal y como se ordenaba en la resolución de la Asamblea General. Sin embargo, esta omisión por parte del demandado no ha causado ningún perjuicio perceptible al demandante…” (Énfasis añadido).

La afirmación de que dicha omisión por parte de la demandada no ha causado ningún perjuicio discernible parece sorprendente a la luz del hecho de que el nombramiento del Sr. Yakimetz no fue renovado y su solicitud de un nombramiento de carrera pasó en silencio.

14. Una cuestión que se plantea es cómo ha de llevarse a cabo el correcto ejercicio de la facultad discrecional por parte del Secretario General en ausencia en el Estatuto de cualquier procedimiento especificado, y sin una indicación del proceso por el que se ha llegado a la decisión del Secretario General, y las razones de la misma. Ni el Estatuto ni el Reglamento del Personal contienen disposiciones sobre el procedimiento a seguir. No obstante, el Secretario General no tiene derecho a actuar sin el debido proceso.

En mi opinión, la absoluta falta de formalidad en el procedimiento de toma de decisiones en el caso Yakimetz, así como la falta de razones que fundamenten las conclusiones operativas de la decisión, rayan en una denegación de justicia. Así, en relación con la cuestión del ejercicio de la facultad discrecional del Secretario General, puede haberse cometido un grave abuso de esta facultad discrecional cuando, en un memorando de 11 de marzo de 1983 de la oficina del Secretario General, se prohibió al demandante entrar en los locales de las Naciones Unidas “hasta nuevo aviso” (An. 29 a la exposición de hechos y argumentos del demandante). No se dieron razones para ello. Además, según la información disponible, al Sr. Yakimetz también se le prohibió visitar la cafetería de las Naciones Unidas. Sin embargo, hay que tener en cuenta que el Sr. Yakimetz seguía teniendo un contrato de trabajo válido. La base jurídica de estas medidas era y es tenue. No se dio ningún fundamento fáctico o jurídico para esta decisión extraordinaria, aparte de la declaración poco reveladora de que:

“en esta coyuntura y a la espera de una nueva revisión, lo mejor para la Organización es que usted no entre en los locales de las Naciones Unidas” (An. 30 de la Exposición de Hechos y Argumentos del Solicitante).

Pero, ¿qué hay de los intereses justificados del Solicitante? El Sr. Yakimetz -y otros miembros del personal y de otras instancias- debieron considerar degradante una prohibición tan excepcional.

15. 15. De los principios básicos de justicia y comportamiento razonable en las relaciones con los miembros de la Secretaría se desprende que deberían haberse dado por escrito razones adecuadas al Sr. Yakimetz, explicando por qué no se le concedió un nombramiento de carrera.

De hecho, el demandante no recibió respuesta a su solicitud de nombramiento de carrera, y hasta la fecha no ha recibido ninguna comunicación al respecto.

Esta cadena de acontecimientos inusuales me parece indicar que la solicitud del Sr. Yakimetz de un nombramiento de carrera no recibió la consideración razonable que exige la resolución 37/126 de la Asamblea General. Además, es poco probable que se tuvieran debidamente en cuenta las disposiciones del artículo IV, cláusulas 4.2 y 4.4, del Estatuto del Personal, y la regla 104.14 del Estatuto del Personal. Los acontecimientos posteriores parecen confirmar esta conclusión.

Aunque se le denegó el permiso para trabajar en su despacho establecido en el edificio de la sede por razones no especificadas, posteriormente se permitió al Sr. Yakimetz trabajar en dependencias situadas al otro lado de la calle, en el edificio Chrysler y, posteriormente, en el edificio Burroughs. Cuando se inauguró el nuevo edificio CD-2, se le permitió reincorporarse a su sección y cumplir su contrato en ese edificio.

El Tribunal no dispone de información suficiente sobre las razones subyacentes de estas medidas. Pero al menos también parecen arrojar una luz bastante reveladora sobre la cuestión de si al demandante se le dieron “todas las consideraciones razonables para un nombramiento de carrera” según la resolución 37/126 de la Asamblea General. Cualesquiera que hayan sido las razones subyacentes, no pueden haber sido la falta de cualificaciones para el puesto o la falta de integridad personal, ya que el Sr. Yakimetz fue ascendido a P-5 el 29 de junio de 1983, obviamente en reconocimiento de sus cualificaciones y su dedicación a su trabajo al servicio de la Organización.

Me siento obligado a deducir también de estos hechos que “toda consideración razonable para un nombramiento de carrera” apenas se concedió al Solicitante.

16. Para completar el examen de lo que debe ser la norma para el ejercicio de su poder discrecional conferido a un funcionario administrativo, cabe mencionar los siguientes elementos adicionales: debe cumplirse el requisito establecido en el Artículo 100 de la Carta de las Naciones Unidas, en el sentido de que ni el Secretario General ni su personal “solicitarán o recibirán instrucciones de ningún gobierno ni de ninguna autoridad ajena a la Organización”. Asimismo, debe tenerse en cuenta el apartado 3 del artículo 101, que estipula que el Secretario General debe dotarse de un personal que reúna “las más altas cualidades de eficiencia, competencia e integridad”; además, que el Secretario General debe prestar atención a “la importancia de contratar el personal en forma de que haya la más amplia representación geográfica posible”.

También deben mencionarse los siguientes elementos

(a) la obligación de actuar de buena fe y respetando las normas aceptadas de comportamiento razonable;
(b) la obligación de tomar razonablemente en consideración los derechos y obligaciones del personal en general y del agente implicado en particular;[p 171].
(c) al aplicar el estándar de consideración razonable, obviamente debería haberse evaluado la posibilidad de un nombramiento de carrera, y debería haberse dado una reacción razonada al Sr. Yakimetz sin demoras indebidas.

17. Al tratar la cuestión de si el Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas en la Sentencia núm. 333 “incurrió en error sobre cuestiones de derecho relativas a disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas”, debe abordarse brevemente la naturaleza jurídica del concepto de comisión de servicio.

La aplicación y las consecuencias jurídicas del concepto, más bien elusivo, de comisión de servicio deben abordarse a la luz de los principios brevemente examinados anteriormente. Así, el artículo 100 de la Carta de las Naciones Unidas establece que, en el ejercicio de sus funciones, los miembros de la Secretaría de las Naciones Unidas “no solicitarán ni recibirán instrucciones de ningún gobierno ni de ninguna otra autoridad ajena a la Organización”. Además, los funcionarios “se abstendrán de todo acto que pueda redundar en perjuicio de su condición de funcionarios internacionales responsables únicamente ante la Organización”. Estas obligaciones básicas se detallan en el artículo 1 del Estatuto del Personal.

18. Ni la Carta de las Naciones Unidas ni el Estatuto y el Reglamento del Personal contienen disposiciones sobre la comisión de servicio. Por el contrario, el propio principio de la comisión de servicio puede plantear ciertas cuestiones en relación con el artículo 100 de la Carta de las Naciones Unidas y con las disposiciones estatutarias antes mencionadas.

Una de las conclusiones que cabe extraer de estas disposiciones es que, si una persona en comisión de servicio solicita posteriormente una renovación de su nombramiento y, especialmente, un nombramiento de carrera, su anterior nombramiento en comisión de servicio no debería, en principio, constituir un impedimento legal para dicha renovación o nombramiento de carrera. Puede redundar en interés de la Organización contratar para su Secretaría a funcionarios que hayan demostrado sus cualificaciones y hayan adquirido una valiosa experiencia como personas anteriormente nombradas en comisión de servicio.
En su sentencia nº 333, el Tribunal Administrativo declaró que:

“IV. En su carta de 21 de diciembre de 1983 dirigida al demandante, el demandado llegó a la conclusión de que, dado que para la renovación del nombramiento del demandante era necesaria la participación de todas las partes interesadas, dicha renovación era imposible dadas las circunstancias.”

Esta afirmación del Tribunal es una simplificación tan grave que la hace insostenible. La posibilidad de un nombramiento de carrera, independiente de la comisión de servicio, parece haber sido descuidada o ignorada por el Tribunal Administrativo. La comisión de servicio puede ser un instrumento útil en la medida en que cabe presumir que una persona enviada en comisión de servicio por su Gobierno posee las cualificaciones personales y profesionales para el nombramiento en cuestión. Los funcionarios de carrera, por supuesto, también tendrán con frecuencia algunas recomendaciones oficiales antes de la comisión de servicio oficial[p 172].

En la Solicitud de Revisión de la Sentencia nº 333 del Tribunal Administrativo presentada por el Sr. Yakimetz (doc. A/AC.86/R.117, p. 5, párr. 9) se resumió sucintamente un problema de comisión de servicio de la siguiente manera:

“¿se equivocó el demandado al considerar que, habiendo prestado servicios una vez en virtud de un contrato denominado ‘adscripción’, el demandante quedaba por ello inhabilitado permanentemente para seguir prestando servicios en las Naciones Unidas en virtud de cualquier otra forma de contrato o nombramiento?”.

En mi opinión, se trata de una cuestión básica en el asunto que el Tribunal Administrativo parece haber ocultado.

Un aspecto esencial de esta cuestión fue tratado por el Juez Arnold Kean en su opinión disidente de la siguiente manera (Sentencia nº 333, p. 23, párrafo 10):

“no existía en las circunstancias ninguna posibilidad, y ningún deseo por parte del Gobierno o del demandante, de que se reincorporara al servicio de dicho Gobierno, del que había dimitido recientemente. El único efecto, por lo tanto, de un supuesto acuerdo preclusivo (expreso o implícito) habría sido impedir que el demandante fuera contratado, entonces o en cualquier momento futuro, por las Naciones Unidas, por muy valiosos o necesarios que fueran sus servicios. No puede creerse que la Demandada hubiera sido parte de un acuerdo tan poco razonable, teniendo en cuenta la disposición del artículo 101.3 de la Carta… que “la consideración primordial que se tendrá en cuenta al nombrar el personal… será la necesidad de asegurar el más alto grado de eficiencia, competencia e integridad”. (Énfasis añadido.)”

19. Mis conclusiones sobre este breve examen del concepto de comisión de servicio son las siguientes:

Puede existir un conflicto inherente entre las disposiciones del artículo 100 de la Carta de las Naciones Unidas sobre la independencia y la integridad de la Secretaría y la práctica de la comisión de servicio si el principio de la comisión de servicio se aplica con demasiada rigidez. Al menos en los casos de nombramientos de carrera, la falta de comisión de servicio no puede constituir un impedimento legal para seguir trabajando en las Naciones Unidas. En mi opinión, un funcionario cuyo nombramiento se base en un contrato de comisión de servicio también debe tener la posibilidad de solicitar un nuevo empleo en la Secretaría sobre la base de un contrato de carrera.

A la vista de lo anterior, considero que el Tribunal Administrativo, en su Sentencia nº 333 de 8 de junio de 1984, incurrió en un error sobre cuestiones de derecho relativas a disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas. Erró al consentir la aparente inaplicación por parte del Secretario General de normas que le obligaban en virtud del párrafo 1 del Artículo 101 de la Carta. Erró al no declarar que las medidas administrativas adoptadas contra el Sr. Yakimetz eran incompatibles con el artículo 100 de la Carta. Y cometió un error con arreglo al artículo 101, apartado 3, de la Carta al considerar que el consentimiento del Gobierno a los nombramientos en la Secretaría era una consideración primordial.

Dado que no estoy de acuerdo con la Opinión Consultiva en lo que respecta a la pregunta 2, me veo obligado a presentar esta opinión disidente.

20. Para concluir, permítanme añadir algunas observaciones sobre una cuestión relacionada tanto con la pregunta 1 como con la pregunta 2, a saber, cuáles son las consecuencias jurídicas, en su caso, del hecho de que el Sr. Yakimetz cambiara su residencia permanente y optara por la nacionalidad estadounidense.

El Juez Ustor subrayó en su opinión en la Sentencia nº 333 del Tribunal Administrativo (p. 19) que:

“el Solicitante no podía optar a un nombramiento de carrera. En cualquier caso, el Solicitante, en vista de las circunstancias en las que optó por romper sus lazos con su país, “ya no podía pretender cumplir las condiciones que rigen el empleo en las Naciones Unidas” y no podía esperar que ninguna consideración le condujera a un empleo de carrera”.

Esta afirmación parece demasiado absoluta para ser defendible. En lo que antecede, he examinado el requisito establecido en la resolución 37/126 de la Asamblea General de que “se dará toda consideración razonable a la solicitud de un funcionario de un nombramiento de carrera”.

En su declaración, el juez Ustor parece dar la vuelta a este principio al afirmar que no se debe tener en cuenta en absoluto la solicitud de un funcionario de la “categoría Yakimetz” para un nombramiento de carrera. Asimismo, me preocupa que el absolutismo del juez Ustor esté a punto de vulnerar los principios subyacentes en el artículo 100 de la Carta de las Naciones Unidas, relativo a la independencia y la integridad de los funcionarios, y también a punto de vulnerar los principios básicos del derecho enunciados en la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, entre otros, los principios establecidos en sus artículos 13 y 15 en el sentido de que: “Toda persona tiene derecho a salir de cualquier país, incluso del propio, y a regresar a su país” (Art. 13, párrafo 2), y lo dispuesto en el artículo 15, párrafo 2, en el sentido de que: “Nadie podrá ser privado arbitrariamente de su nacionalidad ni privado del derecho a cambiar de nacionalidad”.

Por supuesto, un cambio de nacionalidad puede crear ciertas complicaciones, tanto en vista de la necesidad y los efectos de la comisión de servicio como de las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas, Artículo 101, párrafo 3, en el sentido de que: “Se tendrá debidamente en cuenta la importancia de reclutar el personal sobre una base geográfica lo más amplia posible”.

Pero la “consideración primordial”, expresada en el párrafo 3 del Artículo 101 de la Carta, se refiere a “la necesidad de asegurar el más alto grado de eficiencia, competencia e integridad” en el nombramiento de los miembros del personal [p 174]. Estas cualificaciones las poseía sin duda el Sr. Yakimetz. Puede decirse que el demandante mantuvo su lealtad a la Organización de las Naciones Unidas a pesar de ciertas presiones y adversidades. En mi opinión, la cuestión de romper los lazos con un gobierno es una vía de doble sentido. Posiblemente, un gobierno puede romper sus lazos con un ciudadano de diversas maneras. ¿Debería esta situación tener un impacto absoluto en sus posibilidades de un nombramiento de carrera? En mi opinión, la respuesta debe ser negativa.

Hasta qué punto el mero cambio de residencia debería tener efectos adversos parece aún menos evidente. El hecho de que una persona preste servicios durante gran parte de su edad adulta en un país o ciudad donde está situado ese órgano de las Naciones Unidas, puede hacer que a menudo sea natural que un funcionario establezca allí su residencia. En tales casos, no debe fomentarse la hipersensibilidad del gobierno nacional. En tales casos, una primera comisión de servicio debería ser suficiente para la continuidad en el servicio de dicho funcionario y, si surgen dificultades, un nombramiento de carrera podría aliviar la situación. El Reglamento de personal no impide los cambios de estatuto residencial.

En su sentencia nº 326 (p. 8, párr. VII), asunto Fischman, el Tribunal Administrativo adoptó un punto de vista algo diferente al referirse a una circular informativa de 19 de enero de 1954 en los siguientes términos

“La decisión de un funcionario de permanecer o adquirir el estatuto de residente permanente en … [el] país [de su lugar de destino] no representa en modo alguno un interés de las Naciones Unidas. Por el contrario, esta decisión puede afectar negativamente a los intereses de las Naciones Unidas en el caso de los funcionarios de contratación internacional del cuadro orgánico…”.

Esta formulación me parece demasiado categórica. Tales restricciones a la libertad esencial de personas profesionales altamente cualificadas pueden, por muchas razones, afectar negativamente a los intereses de las Naciones Unidas al impedir que la Organización obtenga personal cualificado o al perder personal experimentado que ha trabajado con la Organización de las Naciones Unidas durante mucho tiempo y que, por tanto, ha adquirido una experiencia inestimable en y para las Naciones Unidas.

Estas opiniones, aplicadas al presente caso, indican que el hecho de que el Sr. Yakimetz haya establecido su residencia permanente en Nueva York y haya solicitado la ciudadanía de los Estados Unidos no puede considerarse un impedimento para su solicitud de un nombramiento de carrera.

(Firmado) Jens Evensen.