CASO RELATIVO AL SAHARA OCCIDENTAL – Opinión consultiva de 16 de octubre de 1975 – Corte Internacional de Justicia

CASO RELATIVO AL SAHARA OCCIDENTAL

Opinión Consultiva

16 de octubre de 1975

Presidente: Manfred Lachs;
Vicepresidente: Ammoun;
Jueces: Forster, Gros, Bengzon, Petren, Onyeama, Dillard, Ignacio-Pinto, de Castro, Morozov, Jiménez de Aréchaga, Sir Humphrey Waldock, Nagendra Singh, Ruda;
Juez ad hoc: Boni

[p12] El Tribunal,

compuesto como arriba,

emite el siguiente dictamen consultivo:

1. Las cuestiones sobre las que se ha solicitado la opinión consultiva de la Corte fueron expuestas a la Corte mediante carta de 17 de diciembre de 1974, presentada en Secretaría el 21 de diciembre de 1974, dirigida por el Secretario General de las Naciones Unidas al Presidente de la Corte. En su carta, el Secretario General informaba a la Corte de que, mediante la resolución 3292 (XXIX) adoptada el 13 de diciembre de 1974, la Asamblea General de las Naciones Unidas había decidido solicitar a la Corte que emitiera una opinión consultiva en fecha próxima sobre las cuestiones expuestas en la resolución. El texto de dicha resolución es el siguiente

“La Asamblea General,
Recordando su resolución 1514 (XV), de 14 de diciembre de 1960, que contiene la Declaración sobre la concesión de la independencia a los países y pueblos coloniales,
Recordando también sus resoluciones 2072 (XX) de 16 de diciembre de 1965, 2229 (XXI) de 20 de diciembre de 1966, 2354 (XXII) de 19 de diciembre de 1967, 2428 (XXIII) de 18 de diciembre de 1968, 2591 (XXIV) de 16 de diciembre de 1969, 2711 (XXV) de 14 de diciembre de 1970, 2983 (XXVII) de 14 de diciembre de 1972 y 3162 (XXVIII) de 14 de diciembre de 1973,
Reafirmando el derecho de la población del Sáhara español a la libre determinación, de conformidad con la resolución 1514 (XV),
Considerando que la persistencia de una situación colonial en el Sáhara Occidental pone en peligro la estabilidad y la concordia en la región del África noroccidental,
Teniendo en cuenta las declaraciones formuladas en la Asamblea General los días 30 de septiembre y 2 de octubre de 1974 por los Ministros de Asuntos Exteriores del Reino de Marruecos FN1 y de la República Islámica de Mauritania,FN2
Tomando nota de las declaraciones formuladas en la Cuarta Comisión por los representantes de Marruecos FN3 y de Mauritania,FN4 en las que ambos países reconocieron estar interesados en el futuro del Territorio,
Habiendo escuchado las declaraciones del representante de Argelia,FN5 Habiendo escuchado las declaraciones del representante de EspañaFN6, [p14] Tomando nota de que durante la discusión surgió una controversia jurídica sobre el estatuto de dicho territorio en el momento de su colonización por España,
Considerando, por consiguiente, que es muy conveniente que la Asamblea General, para continuar la discusión de esta cuestión en su trigésimo período de sesiones, reciba una opinión consultiva sobre algunos aspectos jurídicos importantes del problema,
Teniendo presente el artículo 96 de la Carta de las Naciones Unidas y el artículo 65 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia,
1. Decide pedir a la Corte Internacional de Justicia, sin perjuicio de la aplicación de los principios enunciados en la resolución 1514 (XV) de la Asamblea General, que emita en breve una opinión consultiva sobre las cuestiones siguientes:
‘I. ¿Era el Sáhara Occidental (Río de Oro y Sakiet El Hamra) en el momento de la colonización por España un territorio que no pertenecía a nadie (terra nullius)?
Si la respuesta a la primera pregunta es negativa,
II. ¿Cuáles eran los vínculos jurídicos entre este territorio y el Reino de Marruecos y la entidad mauritana?”;
2. 2. Pide a España, en su calidad de Potencia administradora en particular, así como a Marruecos y Mauritania, en su calidad de partes interesadas, que presenten a la Corte Internacional de Justicia toda la información y los documentos que puedan ser necesarios para aclarar esas cuestiones;
3. Insta a la Potencia administradora a que aplace el referéndum que tenía previsto celebrar en el Sáhara Occidental hasta que la Asamblea General se pronuncie sobre la política a seguir para acelerar el proceso de descolonización del territorio, de conformidad con la resolución 1514 (XV), en las mejores condiciones posibles, a la luz de la opinión consultiva que emita la Corte Internacional de Justicia;
4. Reitera su invitación a todos los Estados para que observen las resoluciones de la Asamblea General relativas a las actividades de los intereses económicos y financieros extranjeros en el Territorio y se abstengan de contribuir con sus inversiones o su política de inmigración al mantenimiento de una situación colonial en el Territorio;
5. Pide al Comité Especial encargado de examinar la situación con respecto a la aplicación de la Declaración sobre la concesión de la independencia a los países y pueblos coloniales que siga examinando la situación en el Territorio, incluido el envío de una misión visitadora al Territorio, y que le presente un informe al respecto en su trigésimo período de sesiones.”

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(Las referencias que figuran a continuación aparecen en el texto aprobado por la Asamblea General). FN1A/PV.2249.
FN2 A/PV.2251.
FN3 A/C.4/SR.2117, 2125 y 2130.
FN4 A/C.4/SR.2117 y 2130.
FN5 A/PV.2265; A/C.4/SR.2125.
FN6 A/PV 2253; A/C.4/SR.2117, 2125, 2126 y 2130.
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2. En una comunicación recibida en la Secretaría el 19 de agosto de 1975, el Secretario General indicó que, debido a un error técnico, la palabra “controversia” en el noveno párrafo del preámbulo de la citada resolución había sido sustituida por la palabra “dificultad” en el texto originalmente transmitido al Presidente del Tribunal.

3. Por cartas de 6 de enero de 1975, el Secretario, de conformidad con el párrafo 1 del artículo 66 del Estatuto de la Corte, notificó la solicitud de opinión consultiva a todos los Estados facultados para comparecer ante la Corte.

4. Habiendo decidido la Corte, de conformidad con el párrafo 2 del artículo 66 del Estatuto, que los Estados Miembros de las Naciones Unidas podían [p 15] proporcionar información sobre las cuestiones planteadas, el Presidente, mediante providencia de 3 de enero de 1975, fijó el 27 de marzo de 1975 como plazo dentro del cual la Corte estaría dispuesta a recibir declaraciones escritas de dichos Estados. En consecuencia, la comunicación especial y directa prevista en el párrafo 2 del artículo 66 del Estatuto se incluyó en las cartas dirigidas a dichos Estados el 6 de enero de 1975.

5. Los siguientes Estados presentaron declaraciones escritas o cartas a la Corte en respuesta a las comunicaciones de la Secretaría: Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, España, Francia, Guatemala, Marruecos, Mauritania, Nicaragua, Panamá y República Dominicana. Los textos de estas declaraciones y cartas fueron transmitidos a los Estados Miembros de las Naciones Unidas, así como al Secretario General de las Naciones Unidas, y puestos a disposición del público a partir del 22 de abril de 1975.

6. Además de su declaración escrita, España presentó seis volúmenes titulados “Información y documentos presentados por el Gobierno español a la Corte de conformidad con el párrafo 2 de la resolución 3292 (XXIX) de la Asamblea General de las Naciones Unidas”, y dos volúmenes de “Documentos adicionales” presentados sobre la misma base. Marruecos presentó igualmente un gran número de documentos “en apoyo de su declaración escrita y de conformidad con el párrafo 2 de la resolución 3292 (XXIX)”. Mauritania también adjuntó anexos documentales a su declaración escrita. Los tres Estados aportaron material cartográfico.

7. El Secretario General de las Naciones Unidas, de conformidad con el párrafo 2 del artículo 65 del Estatuto y el artículo 88 del Reglamento de la Corte, transmitió a la Corte un expediente de documentos susceptibles de arrojar luz sobre la cuestión, junto con una Nota Introductoria; este expediente fue recibido en la Secretaría en varios fascículos, en las dos lenguas oficiales de la Corte, entre el 18 de febrero y el 15 de abril de 1975. El 23 de abril de 1975, el Secretario transmitió a los Estados miembros de las Naciones Unidas la Nota introductoria y la lista de los documentos incluidos en el expediente.

8. Por cartas de 25 y 26 de marzo de 1975, respectivamente, Marruecos y Mauritania presentaron sendas solicitudes de designación de un Juez ad hoc para conocer del asunto. En las sesiones públicas celebradas del 12 al 16 de mayo de 1975, el Tribunal escuchó las observaciones sobre esta cuestión de los representantes de dichos Estados, así como de España y Argelia, que también habían solicitado ser oídos.

9. En una Orden de 22 de mayo de 1975 (I.C.J. Reports 1975, pp. 6-10) el Tribunal concluyó que, a efectos de la cuestión preliminar de su composición, el material que se le había presentado indicaba que en el momento de la adopción de la resolución 3292 (XXIX):

“. . . parecía existir un litigio jurídico entre Marruecos y España en relación con el Territorio del Sáhara Occidental; que las cuestiones contenidas en la solicitud de dictamen [podían] considerarse relacionadas con dicho litigio; y que, en consecuencia, a efectos de la aplicación del artículo 89 del Reglamento del Tribunal, la opinión consultiva solicitada en dicha resolución parecía ser una opinión “sobre una cuestión jurídica efectivamente pendiente entre dos o más Estados”;”.

en lo que respecta a Mauritania, el Tribunal concluyó que el material que se le había presentado, si bien demostraba que en el momento de la adopción de la resolución “Mauritania había aducido previamente una serie de consideraciones en apoyo de su [p 16] interés particular en el territorio del Sáhara Occidental”, indicaba, a efectos de la mencionada cuestión preliminar, que en ese momento “no parecía existir ninguna controversia jurídica entre Mauritania y España en relación con el Territorio del Sáhara Occidental; y que, en consecuencia, a efectos de la aplicación del artículo 89 del Reglamento del Tribunal, la opinión consultiva solicitada” no parecía “versar ‘sobre una cuestión jurídica efectivamente pendiente’ entre dichos Estados”; Estas conclusiones, declaró el Tribunal, “no prejuzgaban en modo alguno el locus standi de ningún Estado interesado con respecto a las cuestiones planteadas en el presente asunto, ni prejuzgaban la opinión del Tribunal con respecto a las cuestiones que se le habían sometido”, ni ninguna otra cuestión que pudiera tener que decidirse en el procedimiento ulterior, incluidas las relativas a la competencia del Tribunal y a la oportunidad de su ejercicio. En consecuencia, el Tribunal consideró que Marruecos tenía derecho, en virtud de los artículos 31 y 68 del Estatuto y del artículo 89 del Reglamento del Tribunal, a elegir a una persona para que actuara como juez ad hoc, pero que, en el caso de Mauritania, no se habían cumplido las condiciones para la aplicación de dichos artículos.

10. Marruecos, en su comunicación de 25 de marzo de 1975 antes mencionada, había elegido al Sr. Alphonse Boni, Presidente del Tribunal Supremo de Costa de Marfil, para actuar como juez ad hoc en el asunto. España, consultada de conformidad con el artículo 3, párrafo 1, del Reglamento del Tribunal, no formuló ninguna objeción a esta elección.

11. Mediante carta de 29 de mayo de 1975, el Secretario invitó a los Gobiernos de los Estados Miembros de las Naciones Unidas a comunicarle si tenían la intención de participar en el procedimiento oral. Además de los cuatro Gobiernos que ya habían presentado observaciones durante las audiencias dedicadas a la cuestión del nombramiento de jueces ad hoc, el Gobierno del Zaire indicó que se proponía presentar su punto de vista al Tribunal. Estos Gobiernos y el Secretario General de las Naciones Unidas fueron informados de que la fecha fijada para la apertura de la vista oral era el 25 de junio de 1975. En el curso de 27 audiencias públicas, celebradas entre el 25 de junio y el 30 de julio de 1975, hicieron declaraciones orales ante el Tribunal los siguientes representantes:

por Marruecos: Excmo. Sr. Driss Slaoui, Embajador, Representante Permanente ante las Naciones Unidas;
Sr. Magid Benjelloun, Procurador General del Tribunal Supremo de Marruecos;
Sr. Georges Vedel, Doyen honoraire de la Facultad de Derecho de París;
Sr. Rene-Jean Dupuy, Profesor de la Facultad de Derecho de Niza; miembro del Instituto de Derecho Internacional;
Sr. Mohamed Bennouna, Profesor de la Facultad de Derecho de Rabat;
Sr. Paul Isoart, Profesor de la Facultad de Derecho de Niza;

por Mauritania: Excmo. Sr. Moulaye el Hassen, Representante Permanente
ante las Naciones Unidas;
Sr. Yedali Ould Cheikh, Subsecretario General de la Oficina del Presidente;
Excmo. Sr. Mohamed Ould Maouloud, Embajador; Sr. Jean Salmon, Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre de Bruselas; [p 17].

por Zaire: Sr. Bayona-ba-Meya, Presidente del Tribunal Supremo de Zaire, Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Zaire;

por Argelia : Excmo. Sr. D. Mohammed Bedjaoui, Embajador de Argelia en Francia;

por España: Excmo. Sr. D. Ramón Sedó, Embajador de España en los Países Bajos;
Sr. D. Santiago Martínez Caro, Director del Gabinete Técnico del Ministro de Asuntos Exteriores; Sr. D. José M. Lacleta, Asesor Jurídico del Ministerio de Asuntos Exteriores;
Sr. D. Fernando Arias-Salgado, Asesor Jurídico del Ministerio de Asuntos Exteriores;
D. Julio González Campos, Profesor Ordinario de Derecho Internacional de la Universidad de Oviedo.

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12. El Tribunal de Justicia examina en primer lugar algunas cuestiones relativas al procedimiento seguido en el presente asunto. Una de ellas es la sugerencia de que el Tribunal debería haber suspendido el procedimiento sobre el fondo de las cuestiones que se le plantean y haberse limitado en primer lugar a determinar en un procedimiento sobre medidas provisionales ciertas cuestiones que se dice que son preliminares: si el Tribunal se enfrenta a una cuestión jurídica; si existen razones imperiosas para que el Tribunal se niegue a responder a la solicitud; cuál puede ser el efecto eventual de las conclusiones del Tribunal respecto del ulterior proceso de descolonización del territorio. Sin embargo, es imposible aceptar que estas cuestiones tengan un carácter puramente preliminar, en particular porque se refieren al objeto y la naturaleza de la solicitud, al papel del consentimiento en el presente procedimiento y al significado y alcance de las cuestiones planteadas al Tribunal. Lejos de tener carácter preliminar, constituyen parte del fondo del asunto. Además, el procedimiento sugerido, en lugar de facilitar el trabajo del Tribunal, habría causado un retraso injustificado en el desempeño de las funciones del Tribunal y en su respuesta a la solicitud de la Asamblea General. En cualquier caso, el procedimiento adoptado por el Tribunal brindó la oportunidad de examinar todas las cuestiones mencionadas y, de hecho, se debatieron en un amplio debate.

13. Otra sugerencia es que, antes de pronunciarse sobre las solicitudes de Marruecos y Mauritania de nombramiento de jueces ad hoc, el Tribunal debería haber decidido con carácter definitivo si existía en este caso una controversia jurídica entre dichos Estados y España. Sin embargo, como dijo el Tribunal en el asunto relativo a las Consecuencias jurídicas para los Estados de la presencia continuada de Sudáfrica en Namibia (África Sudoccidental) a pesar de la Resolución 276 (1970) del Consejo de Seguridad :

“…] la cuestión de la designación de un juez ad hoc es, por supuesto, una cuestión relativa a la composición de la Sala y posee …[p 18] una prioridad lógica absoluta. Debe resolverse antes de la apertura del juicio oral y, de hecho, antes de que puedan decidirse otras cuestiones, incluso de procedimiento. Hasta que no se resuelva, el Tribunal no puede continuar con el asunto. Por lo tanto, es una necesidad lógica que cualquier solicitud de nombramiento de un juez ad hoc sea tratada como una cuestión preliminar sobre la base de una apreciación prima facie de los hechos y del Derecho. Esto no puede interpretarse en el sentido de que la decisión del Tribunal de Justicia al respecto pueda implicar la resolución irrevocable de una cuestión de fondo o de una cuestión relacionada con la competencia del Tribunal de Justicia… [Afirmar que la cuestión del juez ad hoc no podría resolverse válidamente hasta que el Tribunal de Justicia hubiera podido analizar las cuestiones de fondo equivale a sugerir que la composición del Tribunal de Justicia podría quedar en suspenso y, por tanto, la validez de sus actuaciones, en entredicho, hasta una fase avanzada del asunto.” (I.C.J. Reports 1971, p. 25.)

También hay que observar que, si el Tribunal hubiera subordinado su decisión sobre las solicitudes de jueces ad hoc a una conclusión final sobre estas cuestiones supuestamente preliminares, el resultado práctico habría sido que estas cuestiones -algunas de las más importantes y controvertidas del caso- se habrían decidido con la participación de un juez de nacionalidad española y sin que se hubiera resuelto la cuestión de los jueces ad hoc.

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4. En virtud del artículo 65, apartado 1, del Estatuto:

“La Corte podrá emitir una opinión consultiva sobre cualquier cuestión jurídica a petición de cualquier órgano que pueda estar autorizado por la Carta de las Naciones Unidas o de conformidad con ella a formular tal petición.”

La presente solicitud se ha formulado de conformidad con el párrafo 1 del Artículo 96 de la Carta de las Naciones Unidas, en virtud del cual la Asamblea General puede solicitar la opinión consultiva de la Corte sobre cualquier cuestión jurídica.

15. Las cuestiones presentadas por la Asamblea General se han formulado en términos de derecho y plantean problemas de derecho internacional: si un territorio era terra nullius en el momento de su colonización; qué vínculos jurídicos existían entre ese territorio y el Reino de Marruecos y la entidad mauritana. Estas cuestiones son, por su propia naturaleza, susceptibles de una respuesta basada en el Derecho; de hecho, apenas son susceptibles de una respuesta que no se base en el Derecho. Por tanto, en principio, el Tribunal de Justicia considera que se trata de cuestiones de carácter jurídico. Cabe añadir que ninguno de los Estados que han comparecido ante él ha alegado que no se trate de cuestiones jurídicas en el sentido del artículo 96, apartado 1, de la Carta y del artículo 65, apartado 1, del Estatuto. Sin embargo, es necesario seguir examinando la cuestión, porque se han planteado dudas sobre el carácter jurídico de las cuestiones en las circunstancias particulares de este caso. [p 19]

16. Se ha sugerido que las cuestiones planteadas por la Asamblea General no son jurídicas, sino o bien fácticas o bien de carácter puramente histórico o académico.

17. Es cierto que, para responder a las cuestiones, el Tribunal de Justicia deberá determinar determinados hechos, antes de poder apreciar su alcance jurídico.

Sin embargo, una cuestión mixta de hecho y de derecho no deja de ser una cuestión jurídica en el sentido del párrafo 1 del artículo 96 de la Carta y del párrafo 1 del artículo 65 del Estatuto. Como observó el Tribunal en su Dictamen sobre las consecuencias jurídicas para los Estados de la presencia continuada de Sudáfrica en Namibia (África Sudoccidental) a pesar de la Resolución 276(1970) del Consejo de Seguridad:

“A juicio del Tribunal de Justicia, la contingencia de que puedan existir cuestiones de hecho subyacentes a la cuestión planteada no altera su carácter de “cuestión de Derecho”, tal como se contempla en el artículo 96 de la Carta. La referencia en esta disposición a las cuestiones de Derecho no puede interpretarse como una oposición entre cuestiones de Derecho y cuestiones de hecho. Normalmente, para que un tribunal pueda pronunciarse sobre cuestiones jurídicas, debe también conocer, tener en cuenta y, en su caso, hacer constataciones sobre las cuestiones de hecho pertinentes.” (I.C.J. Reports 1971, p. 27.)

18. Las cuestiones planteadas al Tribunal limitan el período que debe tomarse en consideración a la época de la colonización por España. Se ha expresado la opinión de que para ser una “cuestión jurídica” en el sentido del párrafo 1 del artículo 65 del Estatuto, una cuestión no debe ser de carácter histórico, sino que debe referirse o afectar a derechos u obligaciones existentes. Sin embargo, no hay nada en la Carta ni en el Estatuto que limite la competencia de la Asamblea General para solicitar una opinión consultiva, ni la competencia de la Corte para emitirla, a las cuestiones jurídicas relativas a derechos u obligaciones existentes. Ha habido casos de Opiniones Consultivas que no se referían a derechos existentes ni a una cuestión realmente pendiente (por ejemplo, Designación del Delegado de los Trabajadores para los Países Bajos en la Tercera Sesión de la Conferencia Internacional del Trabajo, Opinión Consultiva, 1922, P.C.I.J., Serie B, No. 1). Cuando, en el asunto consultivo relativo a las Condiciones de admisión de un Estado como Miembro de las Naciones Unidas (artículo 4 de la Carta), se le planteó la proposición de que el Tribunal no debía ocuparse de una cuestión formulada en términos abstractos, este Tribunal la rechazó con las siguientes palabras:

“Se trata de una mera afirmación carente de toda justificación. Según el artículo 96 de la Carta y el artículo 65 del Estatuto, el Tribunal puede emitir una opinión consultiva sobre cualquier cuestión jurídica, abstracta o no.” (I.C. J. Reports 1947-1948, p. 61.)

Y en su Dictamen Consultivo de 12 de julio de 1973 el Tribunal dijo:

“El mero hecho de que no sean los derechos de los Estados los que se cuestionen en el procedimiento no puede bastar para privar al Tribunal de una competencia que le confiere expresamente su Estatuto”. (Solicitud de revisión de [p 20] la sentencia nº 158 del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas, I.C.J. Reports 1973, p. 172.)

Aunque estos pronunciamientos se hicieron en contextos algo diferentes, indican que las referencias a “cualquier cuestión jurídica” en las disposiciones mencionadas de la Carta y el Estatuto no deben interpretarse de forma restrictiva.

19. Por lo tanto, afirmar que una opinión consultiva trata una cuestión jurídica en el sentido del Estatuto sólo cuando se pronuncia directamente sobre los derechos y obligaciones de los Estados o partes interesados, o sobre las condiciones que, de cumplirse, darían lugar a la existencia, modificación o terminación de tal derecho u obligación, sería adoptar una visión demasiado restrictiva del alcance de la competencia consultiva de la Corte. Sin duda, ha sido habitual que una opinión consultiva del Tribunal se pronuncie sobre derechos y obligaciones existentes, o sobre su nacimiento, modificación o extinción, o sobre las competencias de los órganos internacionales. Sin embargo, también puede solicitarse al Tribunal que emita su opinión sobre cuestiones de Derecho que no requieran un pronunciamiento de ese tipo, aunque tengan cabida dentro de un problema más amplio cuya solución podría implicar tales cuestiones. Ello no significa que el Tribunal de Justicia sea menos competente para atender la solicitud si tiene la certeza de que se trata efectivamente de cuestiones de Derecho, y para emitir un dictamen cuando tenga la certeza de que no existe ninguna razón imperiosa para negarse a hacerlo.

20. En consecuencia, la Corte considera que es competente, en virtud del párrafo 1 del artículo 65 de su Estatuto, para conocer de la presente demanda, por la que la Asamblea General le ha remitido cuestiones que entrañan conceptos de derecho tales como terra nullius y vínculos jurídicos, con independencia de que la Asamblea no haya solicitado la determinación de derechos y obligaciones existentes. Al mismo tiempo, de la resolución 3292 (XXIX) se desprende que el dictamen se solicita con una finalidad práctica y contemporánea, a saber, para que la Asamblea General esté en mejores condiciones de decidir en su trigésimo período de sesiones sobre la política que ha de seguirse para la descolonización del Sáhara Occidental. Sin embargo, la cuestión de la pertinencia y del interés práctico de las cuestiones planteadas concierne, no a la competencia del Tribunal, sino a la oportunidad de su ejercicio. Por lo tanto, al examinar el tema de la corrección judicial, el Tribunal examinará la objeción que se ha planteado a este respecto, alegando que las preguntas carecen de objeto útil.

21. Del mismo modo, la falta de consentimiento de un Estado interesado al ejercicio de la competencia consultiva del Tribunal no afecta a la competencia del Tribunal sino a la oportunidad de su ejercicio, como se desprende claramente de la Opinión Consultiva relativa a la Interpretación de los Tratados de Paz con Bulgaria, Hungría y Rumania, Primera Fase, a la que se hará referencia más adelante. Por lo tanto, a pesar de que España ha basado en la falta de su consentimiento una objeción contra la competencia del Tribunal así como contra la corrección de su ejercicio, es al tratar de esta última cuestión que el Tribunal examinará las cuestiones suscitadas por dicha falta de consentimiento[p 21].

22. En resumen, si bien el Tribunal de Justicia está convencido de su competencia para conocer de la presente demanda, queda por examinar si, en las circunstancias del presente asunto, debe ejercer dicha competencia o, por el contrario, negarse a hacerlo, ya sea por los motivos ya mencionados o por cualquier otra razón.

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23. El párrafo 1 del artículo 65 del Estatuto, que establece la facultad de la Corte de emitir una opinión consultiva, es permisivo y, en virtud de él, esa facultad es de carácter discrecional. En el ejercicio de esta facultad discrecional, la Corte Internacional de Justicia, al igual que la Corte Permanente de Justicia Internacional, se ha guiado siempre por el principio de que, como órgano judicial, está obligada a mantenerse fiel a las exigencias de su carácter judicial incluso al emitir opiniones consultivas. Si se trata de una cuestión jurídica que el Tribunal de Justicia es indudablemente competente para responder, puede no obstante negarse a hacerlo. Como ha dicho este Tribunal en dictámenes anteriores, el carácter permisivo del artículo 65, apartado 1, le confiere la facultad de examinar si las circunstancias del caso son de tal naturaleza que deban llevarle a negarse a responder a la solicitud. También ha dicho que la respuesta de la Corte, ella misma un órgano de las Naciones Unidas, representa su participación en las actividades de la Organización y, en principio, no debe ser rechazada. Al prestar su asistencia en la solución de un problema al que se enfrenta la Asamblea General, la Corte cumpliría sus funciones como principal órgano judicial de las Naciones Unidas. La Corte ha dicho además que sólo “razones imperiosas” deberían llevarla a negarse a dar una opinión consultiva solicitada (cf. Interpretación de los Tratados de Paz con Bulgaria, Hungría y Rumania, Primera Fase, I.C.J. Reports 1950, p. 72; Consecuencias Jurídicas para los Estados de la Continuación de la Presencia de Sudáfrica en Namibia (África Sudoccidental) no obstante la Resolución 276 (1970) del Consejo de Seguridad, I.C.J. Reports 1971, p. 27).

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24. España ha formulado una serie de objeciones que, en su opinión, harían incompatible la emisión de un dictamen en el presente asunto con el carácter jurisdiccional del Tribunal de Justicia. Algunas de ellas se basan en las consecuencias que se derivarían de la falta de consentimiento de España para resolver las cuestiones planteadas al Tribunal de Justicia. Otra se refiere al supuesto carácter académico, irrelevante o carente de objeto de dichas cuestiones. España ha solicitado al Tribunal de Justicia que dé prioridad al examen de estas últimas. No obstante, el Tribunal de Justicia se ocupará de las objeciones basadas en la falta de consentimiento de España a la adjudicación de las cuestiones, antes de abordar la objeción que se refiere al objeto de las propias cuestiones[p 22].

25. España ha formulado una serie de observaciones relativas a la falta de su consentimiento al procedimiento que, a su juicio, deberían llevar al Tribunal de Justicia a abstenerse de pronunciarse. Estas observaciones pueden resumirse como sigue:

(a) En el presente caso se está utilizando la jurisdicción consultiva para eludir el principio de que la competencia para resolver un litigio requiere el consentimiento de las partes.

(b) Las preguntas, tal como están formuladas, plantean cuestiones relativas a la atribución de soberanía territorial sobre el Sáhara Occidental.

(c) El Tribunal de Justicia no dispone de la información necesaria sobre los hechos pertinentes para poder pronunciarse judicialmente sobre las cuestiones que se le plantean.

26. La primera de las observaciones anteriores se basa en el hecho de que el 23 de septiembre de 1974 el Ministro de Asuntos Exteriores de Marruecos dirigió una comunicación al Ministro de Asuntos Exteriores de España recordando los términos de una declaración por la que Su Majestad el Rey Hassan II había propuesto el 17 de septiembre de 1974 la presentación conjunta ante la Corte Internacional de Justicia de una cuestión expresada en los siguientes términos:

“Ustedes, el Gobierno español, afirman que el Sáhara era res nullius. Ustedes afirman que era un territorio o una propiedad no heredada, afirman que no se había establecido ningún poder ni administración sobre el Sáhara: Marruecos afirma lo contrario. Solicitemos el arbitraje del Tribunal Internacional de Justicia de La Haya… Éste declarará la ley sobre la base de los títulos presentados …”.

España ha declarado ante el Tribunal que no consintió y no consiente ahora el sometimiento de esta cuestión a la jurisdicción del Tribunal.

27. España considera que el objeto del litigio que Marruecos le invitó a someter conjuntamente a la decisión del Tribunal en un procedimiento contencioso y el objeto de las cuestiones sobre las que se solicita la opinión consultiva son sustancialmente idénticos, por lo que se dice que el procedimiento consultivo se ha utilizado como alternativa tras el fracaso de un intento de hacer uso de la jurisdicción contenciosa con respecto a la misma cuestión. En consecuencia, dar una respuesta sería, según España, permitir que el procedimiento consultivo se utilizara como medio para eludir el consentimiento de un Estado, que constituye la base de la jurisdicción del Tribunal. Si el Tribunal permitiera tal uso de su jurisdicción consultiva, el resultado sería borrar la distinción entre las dos esferas de la jurisdicción del Tribunal, y el principio fundamental de la independencia de los Estados se vería afectado, ya que los Estados se encontrarían con que sus disputas con otros Estados se someterían al Tribunal, por este medio indirecto, sin su consentimiento; esto podría dar lugar a que la jurisdicción obligatoria se lograra por mayoría de votos en un órgano político. Tal elusión del principio bien establecido del consentimiento para el ejercicio de la jurisdicción internacional constituiría, según esta opinión, una razón de peso para negarse a responder a la solicitud.

28. En apoyo de estas proposiciones, España ha invocado la norma fundamental, reiteradamente reafirmada en la jurisprudencia del Tribunal, de que un Estado no puede, sin su consentimiento, ser obligado a someter sus controversias con otros Estados a la jurisdicción del Tribunal. Se ha basado, en particular, en la aplicación de esta norma a la competencia consultiva por la Corte Permanente de Justicia Internacional en el asunto Status of Eastern Carelia (P.C.I.J., Serie B, núm. 5), sosteniendo que el principio esencial enunciado en dicho asunto no se ve modificado por las decisiones del presente Tribunal en los asuntos relativos a la Interpretación de los Tratados de Paz con Bulgaria, Hungría y Rumania, Primera Fase (Recueil 1950, p. 65) y a las Consecuencias jurídicas para los Estados de la presencia continuada de Sudáfrica en Namibia (África Sudoccidental) a pesar de la Resolución 276 (1970) del Consejo de Seguridad (Recueil 1971, p. 16). Marruecos y Mauritania, por su parte, han sostenido que el presente asunto está comprendido en los principios aplicados en esas dos decisiones y que la ratio decidendi del asunto Estatuto de Carelia Oriental no le es aplicable.

29. Es evidente que España no ha consentido la adjudicación de las cuestiones formuladas en la resolución 3292 (XXIX). No aceptó la propuesta de Marruecos de someter conjuntamente al Tribunal la cuestión planteada en la comunicación de 23 de septiembre de 1974. España no respondió a la carta en la que se exponía la propuesta, lo que Marruecos entendió que significaba su rechazo por parte de España. En cuanto a la solicitud de una opinión consultiva, las actas de los debates en la Cuarta Comisión y en el pleno de la Asamblea General confirman que España planteó objeciones a que se pidiera al Tribunal una opinión sobre la base de las dos cuestiones formuladas en la presente solicitud. La delegación española manifestó que sólo estaba dispuesta a sumarse a la petición si las preguntas formuladas se completaban con otra que estableciera un equilibrio satisfactorio entre la exposición histórica y jurídica del asunto y la situación actual vista a la luz de la Carta de las Naciones Unidas y de las resoluciones pertinentes de la Asamblea General sobre la descolonización del territorio. A la vista de las persistentes objeciones de España a las cuestiones formuladas en la resolución 3292 (XXIX), el hecho de que se abstuviera y no votara en contra de la resolución no puede interpretarse en el sentido de que consintiera en que el Tribunal se pronunciara sobre dichas cuestiones. Además, su participación en los procedimientos del Tribunal no puede entenderse como que ha consentido la adjudicación de las cuestiones formuladas en la resolución 3292 (XXIX), ya que ha mantenido persistentemente sus objeciones en todo momento.

30. En otros aspectos, sin embargo, la posición de España en relación con el presente procedimiento no encuentra paralelo en las circunstancias del procedimiento consultivo relativo al Estatuto de Carelia Oriental en 1923. En ese caso, uno de los Estados afectados no era parte en el Estatuto del
[En ese caso, uno de los Estados afectados no era parte en el Estatuto del Tribunal Permanente ni, en aquel momento, miembro de la Sociedad de Naciones, y la falta de competencia de la Sociedad para tratar un litigio en el que participaban Estados no miembros que rechazaban su intervención fue una razón decisiva para que el Tribunal declinara dar una respuesta. En el presente caso, España es Miembro de las Naciones Unidas y ha aceptado las disposiciones de la Carta y del Estatuto; de este modo, ha dado en general su consentimiento al ejercicio por el Tribunal de su competencia consultiva. No ha objetado, ni podría objetar válidamente, al ejercicio por la Asamblea General de sus competencias para tratar de la descolonización de un territorio no autónomo y para recabar una opinión sobre cuestiones relevantes para el ejercicio de dichas competencias. En el procedimiento ante la Asamblea General, España no se opuso a la remisión de la cuestión del Sáhara Occidental como tal a la jurisdicción consultiva del Tribunal: se opuso más bien a la restricción de dicha remisión a los aspectos históricos de dicha cuestión.

31. En el procedimiento relativo a la Interpretación de los Tratados de Paz con Bulgaria, Hungría y Rumanía, Primera Fase, este Tribunal tuvo que considerar hasta qué punto las opiniones expresadas por el Tribunal Permanente en el asunto del Estatuto de Carelia Oriental seguían siendo pertinentes en relación con las disposiciones aplicables de la Carta de las Naciones Unidas y del Estatuto del Tribunal. Afirmó, entre otras cosas

“Esta objeción revela una confusión entre los principios que rigen el procedimiento contencioso y los que son aplicables a los dictámenes consultivos.

El consentimiento de los Estados, partes en un litigio, es la base de la competencia del Tribunal en los asuntos contenciosos. La situación es diferente en los procedimientos consultivos, incluso cuando la solicitud de dictamen se refiere a una cuestión jurídica efectivamente pendiente entre Estados. La respuesta del Tribunal sólo tiene carácter consultivo: como tal, carece de fuerza vinculante. De ello se deduce que ningún Estado, sea o no Miembro de las Naciones Unidas, puede impedir que se emita un dictamen consultivo que las Naciones Unidas consideren conveniente para obtener información sobre la línea de conducta que deben seguir. El dictamen del Tribunal no se dirige a los Estados, sino al órgano que tiene derecho a solicitarlo; la respuesta del Tribunal, que es en sí mismo un “órgano de las Naciones Unidas”, representa su participación en las actividades de la organización y, en principio, no debe denegarse”. (C.I.J. Recueil 1950, p. 71.)

32. El Tribunal, es cierto, afirmó en este pronunciamiento que su competencia para emitir un dictamen no dependía del consentimiento de los Estados interesados, incluso cuando el asunto se refería a una cuestión jurídica efectivamente pendiente entre ellos. Sin embargo, el Tribunal no se limitó a subrayar su carácter jurisdiccional y el carácter permisivo del artículo 65, párrafo 1, del Estatuto, sino que examinó, concretamente en relación con la oposición de algunos de los Estados interesados, la cuestión de la oportunidad jurídica de emitir el dictamen. Además, el Tribunal hizo hincapié en las circunstancias que diferenciaban el caso [p 25] entonces examinado del caso del Estatuto de Carelia Oriental y explicó los motivos particulares que le llevaron a concluir que no había ninguna razón que obligara al Tribunal a negarse a responder a la solicitud. Así, el Tribunal reconoció que la falta de consentimiento podía constituir un motivo para negarse a emitir el dictamen solicitado si, en las circunstancias de un caso concreto, consideraciones de decoro judicial debían obligar al Tribunal a denegar un dictamen. En resumen, el consentimiento de un Estado interesado sigue siendo relevante, no para la competencia del Tribunal, sino para la apreciación de la oportunidad de emitir un dictamen.

33. En determinadas circunstancias, por tanto, la falta de consentimiento de un Estado interesado puede hacer que la emisión de una opinión consultiva sea incompatible con el carácter jurisdiccional del Tribunal. Un ejemplo de ello sería cuando las circunstancias revelan que dar una respuesta tendría el efecto de eludir el principio de que un Estado no está obligado a permitir que sus controversias se sometan a solución judicial sin su consentimiento. Si tal situación se produjera, los poderes de la Corte en virtud de la discreción que le confiere el artículo 65, párrafo 1, del Estatuto, ofrecerían medios jurídicos suficientes para garantizar el respeto del principio fundamental del consentimiento a la jurisdicción.

34. La situación existente en el presente caso no es, sin embargo, la prevista anteriormente. Existe en este caso una controversia jurídica, pero que surgió durante los trabajos de la Asamblea General y en relación con asuntos de los que se estaba ocupando. No surgió independientemente en las relaciones bilaterales. En una comunicación dirigida el 10 de noviembre de 1958 al Secretario General de las Naciones Unidas, el Gobierno español afirmaba: “España no posee territorios no autónomos, ya que los territorios sometidos a su soberanía en África son, de acuerdo con la legislación vigente, considerados y clasificados como provincias de España”. Esto dio lugar a las “reservas más explícitas” del Gobierno de Marruecos, que, en una comunicación al Secretario General de 20 de noviembre de 1958, declaró que “reivindicaba ciertos territorios africanos actualmente bajo control español como parte integrante del territorio nacional marroquí”.

35. El 12 de octubre de 1961, después de que España hubiera aceptado transmitir información sobre los territorios en cuestión, Marruecos formuló en la Cuarta Comisión de la Asamblea General “las más enérgicas reservas” respecto a cualquier información que España pudiera presentar sobre ellos. “Estas ciudades y regiones”, dijo, “forman parte integrante de Marruecos y los estatutos que actualmente las rigen son contrarios al derecho internacional e incompatibles con la soberanía territorial y la integridad de Marruecos”. Al responder a estas reservas, España recordó, en lo que se refiere al Sáhara Occidental, la declaración que hizo el 10 de octubre de 1961 en la Asamblea General:

“… la presencia histórica de ciudadanos españoles en la costa occidental de África, no sometidos a la soberanía de ningún otro país y dedicándose [p 26] en gran parte a la pesca, viene de muy lejos y ha sido confirmada por el derecho internacional… [Los gobernantes de Marruecos han reconocido en repetidas ocasiones que su soberanía no se extiende a las costas de la actual provincia española del Sáhara”.

36. La controversia jurídica que surgió así en la Asamblea General con respecto al Sáhara Occidental permaneció en estado latente de 1966 a 1974, período en el que Marruecos, sin abandonar su posición jurídica, aceptó la aplicación del principio de autodeterminación. La controversia reapareció cuando Marruecos presentó directamente a España su reivindicación jurídica en la citada comunicación de 23 de septiembre de 1974, y continuó subsistiendo; esta comunicación, sin embargo, no tuvo el efecto de desvincular el contencioso de los procedimientos de descolonización de las Naciones Unidas. El sometimiento de la cuestión al Tribunal fue propuesto explícitamente por Marruecos “con el fin de orientar a las Naciones Unidas hacia una solución definitiva del problema del Sáhara Occidental…”.

37. Tras convertirse en Miembro en 1960, Mauritania presentó en las Naciones Unidas la reivindicación de que el Sáhara Occidental formaba parte de su territorio nacional. Sin embargo, se mostró dispuesta a acatar la voluntad de la población y no se enfrentó a España con una reivindicación jurídica directa paralela a la de Marruecos.

38. Como se ha señalado anteriormente, España considera que los términos de la Nota marroquí de 23 de septiembre de 1974 y los de la solicitud son sustancialmente idénticos. Sin embargo, no es así. Las cuestiones de la demanda difieren materialmente de las planteadas en la propuesta marroquí, en la medida en que la primera introduce la cuestión de los vínculos del territorio con la entidad mauritana y sitúa el caso sometido al Tribunal en un contexto diferente. En los debates de la Asamblea General, las reivindicaciones de Mauritania y Marruecos sobre los vínculos jurídicos aparecieron, en muchos aspectos, como contradictorias; en los procedimientos orales ante el Tribunal, se describieron como superpuestas en ciertas áreas en lugar de como contradictorias. La interacción entre estas dos reivindicaciones sobre un mismo territorio introduce, en uno u otro caso, una diferencia sustancial, que va más allá de una mera ampliación del alcance de las cuestiones planteadas. En cualquier caso, los términos de la demanda contienen una salvedad relativa a la aplicación de la resolución 1514 (XV) de la Asamblea General. Así pues, las cuestiones jurídicas de las que se ha ocupado el Tribunal se sitúan en un marco de referencia más amplio que la solución de un litigio concreto y abarcan otros elementos. Estos elementos, además, no se limitan al pasado, sino que se dirigen también al presente y al futuro.

39. Las consideraciones anteriores son pertinentes para determinar el objeto de la presente solicitud. El objeto de la Asamblea General no ha sido someter a la Corte, mediante una solicitud de opinión consultiva, un litigio o controversia jurídica, para que posteriormente, basándose en la opinión de la Corte, pueda ejercer sus poderes y funciones para la solución pacífica [p 27] de dicho litigio o controversia. El objeto de la solicitud es totalmente distinto: obtener de la Corte una opinión que la Asamblea General considere que le puede ayudar a ejercer adecuadamente sus funciones en relación con la descolonización del territorio.

40. La Asamblea General, como se desprende del párrafo 3 de la resolución 3292 (XXIX), ha solicitado a la Corte un dictamen para estar en condiciones de decidir “sobre la política que debe seguirse para acelerar el proceso de descolonización del territorio … en las mejores condiciones posibles, a la luz de la opinión consultiva …”. El verdadero objeto de la petición se subraya también en el preámbulo de la resolución 3292 (XXIX), donde se afirma “que es sumamente conveniente que la Asamblea General, para proseguir el examen de esta cuestión en su trigésimo período de sesiones, reciba una opinión consultiva sobre algunos aspectos jurídicos importantes del problema”.

41. Lo que el Tribunal dijo en un contexto similar, en su Opinión Consultiva sobre las Reservas a la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, se aplica también al presente caso: “El objeto de la presente solicitud de Opinión es orientar a las Naciones Unidas respecto de su propia acción”. ( I. C.J. Reports 1951,p. 19.) El legítimo interés de la Asamblea General en obtener una opinión de la Corte respecto de su propia acción futura no puede verse afectado o perjudicado por el hecho de que Marruecos hiciera una propuesta, no aceptada por España, de someter a la decisión de la Corte una controversia que planteaba cuestiones relacionadas con las contenidas en la solicitud. Es difícil ver sobre qué base el envío de la Nota haría necesario el consentimiento de España para la remisión de las cuestiones al Tribunal, si ese consentimiento no sería necesario de otro modo.

42. Además, el origen y el alcance de la disputa, como se ha descrito anteriormente, son importantes para apreciar, desde el punto de vista del ejercicio de la discreción del Tribunal, la importancia real en este caso de la falta de consentimiento de España. La cuestión entre Marruecos y España en relación con el Sáhara Occidental no se refiere al estatuto jurídico actual del territorio, sino a los derechos de Marruecos sobre el mismo en la época de la colonización. La resolución de esta cuestión no afectará a los derechos actuales de España como Potencia administradora, sino que ayudará a la Asamblea General a decidir la política a seguir para acelerar el proceso de descolonización del territorio. De ello se deduce que la posición jurídica del Estado que ha negado su consentimiento al presente procedimiento no se ve “en modo alguno comprometida por las respuestas que el Tribunal pueda dar a las cuestiones que se le planteen” (Interpretación de los Tratados de Paz con Bulgaria, Hungría y Rumania, Primera Fase, Recueil 1950, p. 72).

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43. Una segunda forma en que España ha planteado la objeción de la falta de su consentimiento es sostener que se trata de un litigio territorial y que el consentimiento [p 28] de un Estado a la adjudicación de un litigio relativo a la atribución de soberanía territorial es siempre necesario. Sin embargo, las cuestiones planteadas en la solicitud no se refieren a un litigio territorial, en el sentido propio del término, entre los Estados interesados. No plantean ante el Tribunal la posición actual de España como Potencia administradora del territorio en cuestión: la propia resolución 3292 (XXIX) reconoce el estatuto jurídico actual de España como Potencia administradora. Tampoco está en cuestión ante el Tribunal la validez de los títulos que llevaron a España a convertirse en la Potencia administradora del territorio, y esto fue reconocido en el procedimiento oral. El Tribunal considera que la solicitud de dictamen no exige pronunciarse sobre los derechos territoriales existentes o la soberanía sobre el territorio. La Orden del Tribunal de 22 de mayo de 1975 tampoco da a entender que el presente caso se refiera a una reclamación de naturaleza territorial.

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44. Una tercera forma en que España, en su escrito, ha presentado su oposición a que el Tribunal se pronuncie sobre las cuestiones planteadas en la demanda es sostener que en este caso el Tribunal no puede cumplir las exigencias de la buena administración de justicia en cuanto a la determinación de los hechos. La atribución de soberanía territorial, argumenta, suele centrarse en actos materiales que implican el ejercicio de dicha soberanía, y el examen de tales actos y de los respectivos títulos implica inevitablemente una determinación exhaustiva de los hechos. En un procedimiento consultivo no hay, propiamente hablando, partes obligadas a aportar las pruebas necesarias, por lo que difícilmente pueden aplicarse las reglas ordinarias relativas a la carga de la prueba. Siendo así, según España, el Tribunal debería abstenerse de contestar en ausencia de hechos que sean indiscutibles, ya que no estaría en posesión de información suficiente como la que estaría disponible en un procedimiento contradictorio.

45. Consideraciones de este tipo desempeñaron un papel en el asunto relativo al Estatuto de Carelia Oriental. En ese caso, la no participación de un Estado interesado en el asunto fue un motivo secundario de la negativa a responder. La Corte Permanente de Justicia Internacional señaló la dificultad de realizar una investigación sobre hechos relativos al punto principal de una controversia cuando una de las partes en la misma se negaba a participar en el procedimiento.

46. Aunque en ese caso la negativa de un Estado a participar en el procedimiento fue la causa de la insuficiencia de las pruebas, fue la falta real de “materiales suficientes para permitirle llegar a cualquier conclusión judicial sobre la cuestión de hecho” (P.C.I.J., Serie B, nº 5, p. 28) lo que el Tribunal Permanente consideró, por razones de corrección judicial, que le impedía emitir una opinión. En consecuencia, se trata de saber si el Tribunal dispone de informaciones y elementos de prueba suficientes que le permitan llegar a una conclusión jurisdiccional sobre las cuestiones de hecho controvertidas cuya determinación [p 29] es necesaria para que pueda pronunciarse en condiciones compatibles con su carácter jurisdiccional.

47. La situación en el presente caso es totalmente diferente de aquella a la que se enfrentó el Tribunal Permanente en el caso del Estatuto de Carelia Oriental. Mauritania, Marruecos y España han proporcionado pruebas documentales muy extensas de los hechos que consideraban pertinentes para el examen por el Tribunal de las cuestiones planteadas en la solicitud, y cada uno de estos países, así como Argelia y Zaire, han presentado sus puntos de vista sobre estos hechos y sobre las observaciones de los demás. El Secretario General también ha proporcionado un dossier de documentos relativos a la discusión de la cuestión del Sáhara Occidental en los órganos competentes de las Naciones Unidas. Por consiguiente, el Tribunal considera que la información y las pruebas de que dispone son suficientes para permitirle llegar a una conclusión judicial sobre los hechos relevantes para su opinión y necesarios para responder a las dos cuestiones planteadas en la demanda.

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48. Se ha solicitado al Tribunal que declare que no debe examinar el fondo de la presente demanda, ya que la respuesta a las cuestiones que se le plantean carecería de objeto. España considera que las Naciones Unidas ya han afirmado la naturaleza del proceso de descolonización aplicable al Sáhara Occidental de conformidad con la resolución 1514 (XV) de la Asamblea General; que el método de descolonización -una consulta a la población indígena mediante un referéndum que debe ser llevado a cabo por la Potencia administradora bajo los auspicios de las Naciones Unidas- ha sido fijado por la Asamblea General. Según España, las cuestiones planteadas al Tribunal son, por tanto, irrelevantes, y las respuestas no pueden tener ningún efecto práctico.

49. Marruecos ha expresado la opinión de que la Asamblea General no ha establecido definitivamente los principios y las técnicas que deben seguirse, siendo libre de elegir entre una amplia gama de soluciones a la luz de dos principios básicos: el de la libre determinación, indicado en el párrafo 2 de la resolución 1514 (XV), y el principio de la unidad nacional y la integridad territorial de los países, enunciado en el párrafo 6 de la misma resolución. Marruecos señala que la descolonización puede producirse mediante la reintegración de una provincia con la madre patria de la que se desprendió en el proceso de colonización. Por lo tanto, en opinión de Marruecos, las preguntas son pertinentes porque la respuesta de la Corte colocará a la Asamblea General en una mejor posición para elegir el proceso más adecuado para la descolonización del territorio.

50. Mauritania sostiene que el principio de libre determinación no puede disociarse del de respeto de la unidad nacional y de la integridad territorial; que la Asamblea General examina cada cuestión en el contexto de las situaciones que deben regularse; en varios casos, se ha visto inducida a dar[p 30] prioridad a la integridad territorial, en particular en situaciones en las que el territorio había sido creado por una Potencia colonizadora en detrimento de un Estado o país al que pertenecía el territorio. Mauritania, recordando que las resoluciones 1541 (XV) y 2625 (XXV) han establecido diversos métodos y posibilidades de descolonización, considera, en vista de lo anterior, que las preguntas planteadas a la Corte son pertinentes y deben ser respondidas.

51. Argelia declara que la libre determinación de los pueblos es el principio fundamental que rige la descolonización, consagrado en los Artículos 1 y 55 de la Carta y en la resolución 1514 (XV) de la Asamblea General; que, mediante sucesivas resoluciones que recomiendan que se consulte a la población sobre su propio futuro, la Asamblea General ha reconocido el derecho del pueblo del Sáhara Occidental a ejercer una libre y auténtica autodeterminación; y que la aplicación de la autodeterminación en el marco de dicha consulta ha sido aceptada por la Potencia administradora y apoyada por las instituciones regionales y las conferencias internacionales, así como respaldada por los países de la zona. A la luz de estas consideraciones, Argelia opina que el Tribunal debería responder a la demanda y, al hacerlo, no debería ignorar el hecho de que la propia Asamblea General, en su resolución 3292 (XXIX), ha confirmado su voluntad de aplicar la resolución 1514 (XV), es decir, un sistema de descolonización basado en la libre determinación del pueblo del Sáhara Occidental.

52. Se han presentado al Tribunal argumentos extensos y opiniones divergentes sobre cómo, y en qué forma, se aplican los principios de descolonización en este caso, a la luz de las diversas resoluciones de la Asamblea General sobre descolonización en general y sobre descolonización del territorio del Sáhara Occidental en particular. Esta cuestión no es directamente objeto de las preguntas formuladas al Tribunal, pero se plantea como fundamento de una objeción a la respuesta del Tribunal a la demanda. En cualquier caso, los principios de descolonización aplicables exigen un examen por parte del Tribunal, en la medida en que forman parte esencial del marco de las preguntas contenidas en la demanda. La referencia en dichas cuestiones a un período histórico no puede entenderse como un obstáculo o un impedimento al Tribunal en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales. Ello no sería conforme con el carácter jurisdiccional del Tribunal de Justicia, ya que, en el ejercicio de sus funciones, éste debe necesariamente tener en cuenta las normas de Derecho internacional existentes, directamente relacionadas con los términos de la demanda e indispensables para la interpretación y comprensión correctas de su dictamen (cf. Recueil 1962, p. 157).

53. La proposición de que estas cuestiones son académicas y jurídicamente irrelevantes está íntimamente relacionada con su objeto, cuya determinación requiere que el Tribunal considere, no sólo el texto completo de la resolución 3292 (XXIX), sino también los antecedentes generales y las circunstancias que llevaron a su adopción. Esto es así porque la resolución 3292 (XXIX) es la última de una larga serie de resoluciones de la Asamblea General relativas al Sáhara Occidental. Todas estas resoluciones, incluida la resolución 3292 (XXIX), se elaboraron en el contexto general de las políticas de la Asamblea General relativas a la [p 31] descolonización de los territorios no autónomos. En consecuencia, para valorar la corrección o no de la opinión de España en cuanto al objeto de las cuestiones planteadas, es necesario recordar brevemente los principios básicos que rigen la política de descolonización de la Asamblea General, las líneas generales de anteriores resoluciones de la Asamblea General sobre la cuestión del Sáhara Occidental, y los trabajos preparatorios y el contexto de la resolución 3292 (XXIX).

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54. La Carta de las Naciones Unidas, en su artículo 1, párrafo 2, señala como uno de los propósitos de las Naciones Unidas “Fomentar entre las naciones relaciones de amistad basadas en el respeto al principio de la igualdad de derechos y al de la libre determinación de los pueblos…”. Este propósito se desarrolla en los artículos 55 y 56 de la Carta. Estas disposiciones tienen una relevancia directa y particular para los territorios no autónomos, que se tratan en el Capítulo XI de la Carta. Como declaró el Tribunal en su Opinión Consultiva de 21 de junio de 1971 sobre Las consecuencias jurídicas para los Estados de la presencia continuada de Sudáfrica en Namibia (África Sudoccidental) a pesar de la Resolución 276 (1970) del Consejo de Seguridad:

“… el desarrollo posterior del derecho internacional con respecto a los territorios no autónomos, consagrado en la Carta de las Naciones Unidas, hizo que el principio de libre determinación fuera aplicable a todos ellos” (I.C.J. Reports 1971, p. 31).

55. El principio de la libre determinación como derecho de los pueblos y su aplicación para poner fin rápidamente a todas las situaciones coloniales fueron enunciados en la Declaración sobre la concesión de la independencia a los países y pueblos coloniales, resolución 1514 (XV) de la Asamblea General. En esta resolución, la Asamblea General proclama “la necesidad de poner fin rápida e incondicionalmente al colonialismo en todas sus formas y manifestaciones”. A tal fin, la resolución dispone, entre otras cosas:

“2. Todos los pueblos tienen derecho a la libre determinación; en virtud de este derecho establecen libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural.
………………………………………………………………………………………………

5. Deberán tomarse medidas inmediatas, en los territorios en fideicomiso y no autónomos o en todos los demás territorios que aún no hayan alcanzado la independencia, para transferir todos los poderes a los pueblos de esos territorios, sin condiciones ni reservas, de acuerdo con su voluntad y deseo libremente expresados, sin distinción alguna de raza, credo o color, a fin de que puedan disfrutar de completa independencia y libertad. [p 32]

6. Todo intento encaminado a quebrantar total o parcialmente la unidad nacional y la integridad territorial de un país es incompatible con el propósito y los principios de la Carta de las Naciones Unidas.”

Las disposiciones anteriores, en particular el apartado 2, confirman y subrayan así que la aplicación del derecho de autodeterminación requiere una expresión libre y auténtica de la voluntad de los pueblos interesados.

56. El Tribunal tuvo ocasión de referirse a esta resolución en la Opinión Consultiva de 21 de junio de 1971 antes mencionada. Hablando de la evolución del derecho internacional con respecto a los territorios no autónomos, el Tribunal declaró allí:

“Otra etapa importante en esta evolución fue la Declaración sobre la concesión de la independencia a los países y pueblos coloniales (resolución 1514 (XV) de la Asamblea General, de 14 de diciembre de 1960), que abarca a todos los pueblos y territorios que ‘aún no han alcanzado la independencia'”. (I.C.J. Reports 1971, p. 31.)

Continúa diciendo:

“… el Tribunal debe tener en cuenta los cambios que se han producido en el medio siglo transcurrido, y su interpretación no puede permanecer inalterada por el desarrollo posterior del derecho, a través de la Carta de las Naciones Unidas y por la vía del derecho consuetudinario” (ibid.).

El Tribunal concluyó entonces:

“En el ámbito al que se refiere el presente procedimiento, los últimos cincuenta años, como se ha indicado anteriormente, han traído importantes acontecimientos. Estos avances no dejan lugar a dudas de que el objetivo último del sagrado fideicomiso era la autodeterminación y la independencia de los pueblos afectados. En este ámbito, como en otros, el corpus iuris gentium se ha enriquecido considerablemente, y esto el Tribunal, si ha de desempeñar fielmente sus funciones, no puede ignorarlo”. (Ibid., pp. 31 y ss.)

57. La resolución 1514 (XV) de la Asamblea General sentó las bases del proceso de descolonización que ha dado lugar desde 1960 a la creación de muchos Estados que hoy son Miembros de las Naciones Unidas. Se complementa en algunos de sus aspectos con la resolución 1541 (XV) de la Asamblea General, que ha sido invocada en el presente procedimiento. Esta última resolución contempla para los territorios no autónomos más de una posibilidad, a saber:

(a) surgimiento como Estado soberano independiente;
(b) libre asociación con un Estado independiente; o
(c) integración con un Estado independiente.

Al mismo tiempo, algunas de sus disposiciones dan efecto a la característica esencial del derecho de autodeterminación establecido en la resolución 1514 (XV). Así [p 33] el principio VII de la resolución 1541 (XV) declara que: “La libre asociación debería ser el resultado de una elección libre y voluntaria de los pueblos del territorio de que se trate, expresada mediante procesos democráticos y con conocimiento de causa”. De nuevo, el principio IX de la resolución 1541 (XV) declara que:

“La integración debería haberse producido en las siguientes circunstancias:
……………………………………………………………………………………………..
(b) La integración debe ser el resultado de la voluntad libremente expresada de los pueblos del territorio, que actúan con pleno conocimiento del cambio de su estatus, habiendo sido expresada su voluntad a través de procesos informados y democráticos, imparcialmente conducidos y basados en el sufragio universal de los adultos. Las Naciones Unidas podrían, cuando lo consideren necesario, supervisar estos procesos”.

58. La resolución 2625 (XXV) de la Asamblea General, “Declaración sobre los principios de derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas”, -a la que también se hizo referencia en el procedimiento- menciona otras posibilidades además de la independencia, la asociación o la integración. Pero al hacerlo reitera la necesidad básica de tener en cuenta los deseos de los pueblos afectados:

“La creación de un Estado soberano e independiente, la libre asociación o integración con un Estado independiente o la adquisición de cualquier otro estatuto político libremente decidido por un pueblo constituyen formas de realización del derecho de autodeterminación de ese pueblo.” (Énfasis añadido.)

La Resolución 2625 (XXV) establece además que:

“Todo Estado tiene el deber de promover, mediante una acción común o separada, la efectividad del principio de la igualdad de derechos y de la libre determinación de los pueblos, de conformidad con las disposiciones de la Carta, y de ayudar a las Naciones Unidas en el desempeño de las funciones que le asigna la Carta con respecto a la aplicación de dicho principio, a fin de…”:
………………………………………………………………………………………………
(b) Poner fin rápidamente al colonialismo, teniendo debidamente en cuenta la voluntad libremente expresada de los pueblos interesados”.

59. La validez del principio de libre determinación, definido como la necesidad de tener en cuenta la voluntad libremente expresada de los pueblos, no se ve afectada por el hecho de que en ciertos casos la Asamblea General haya prescindido del requisito de consultar a los habitantes de un territorio determinado. Esos casos se basaron bien en la consideración de que una determinada población no constituía un “pueblo” con derecho a la libre determinación, bien en la convicción de que una consulta era totalmente innecesaria, habida cuenta de circunstancias especiales.

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[p 34] 60. Una vez expuestos los principios básicos que rigen la política de descolonización de la Asamblea General, el Tribunal pasa ahora a examinar las resoluciones que se refieren específicamente a la descolonización del Sáhara Occidental. Su análisis es necesario para determinar la validez de la opinión de que las cuestiones planteadas en la resolución 3292 (XXIX) carecen de objeto. En particular, es pertinente comparar las diferentes formas en que las resoluciones de la Asamblea General adoptadas de 1966 a 1969 trataron las cuestiones de Ifni y el Sáhara Occidental.

61. En 1966, en el Comité Especial encargado de examinar la situación con respecto a la aplicación de la Declaración sobre la concesión de la independencia a los países y pueblos coloniales, España se manifestó a favor de la descolonización del Sáhara Occidental mediante el ejercicio por la población del territorio de su derecho a la autodeterminación. Esta sugerencia recibió entonces el apoyo de Mauritania y el asentimiento de Marruecos. En cuanto a Ifni, España sugirió establecer contactos con Marruecos como paso previo. Marruecos declaró que la descolonización de Ifni debería ajustarse al párrafo 6 de la resolución 1514 (XV).

62. Sobre la base de las propuestas del Comité Especial, la Asamblea General adoptó la resolución 2229 (XXI), que trataba de forma diferente a Ifni y al Sáhara Occidental. En el caso de Ifni, la resolución:

“3. Pide a la Potencia administradora que tome inmediatamente las medidas necesarias para acelerar la descolonización de Ifni y que determine con el Gobierno de Marruecos, teniendo en cuenta las aspiraciones de la población indígena, los procedimientos para la transferencia de poderes de conformidad con las disposiciones de la resolución 1514 (XV) de la Asamblea General.”

En el caso del Sáhara Occidental, la resolución:

“4. Invita a la Potencia administradora a que determine lo antes posible, de conformidad con las aspiraciones de la población indígena del Sáhara español y en consulta con los Gobiernos de Mauritania y Marruecos y cualquier otra parte interesada, las modalidades de celebración de un referéndum bajo los auspicios de las Naciones Unidas con el fin de que la población indígena del Territorio pueda ejercer libremente su derecho a la autodeterminación…”

Con respecto a este territorio, la resolución también establecía condiciones destinadas a garantizar la libre expresión de la voluntad del pueblo, incluida la concesión por parte de la Potencia administradora de “facilidades a una misión de las Naciones Unidas para que pueda participar activamente en la organización y celebración del referéndum”.

63. La Resolución 2229 (XXI) fue el modelo de una serie de resoluciones cuyas disposiciones relativas al Sáhara Occidental eran en el fondo casi idénticas. Sólo se introdujeron algunas variaciones menores. En 1967 la parte dispositiva de la resolución 2354 (XXII) se dividió en dos secciones, una relativa a Ifni y otra al Sáhara Occidental; y en 1968 la resolución 2428
(XXIII), igualmente dividida, incluía un preámbulo en el que se señalaba “la diferencia de naturaleza del estatuto jurídico de estos dos Territorios, así como los procesos de descolonización previstos por la resolución 2354 (XXII) de la Asamblea General para estos Territorios”. Desde 1969, Ifni, descolonizada por transferencia a Marruecos, ya no figura en las resoluciones de la Asamblea.

64. En años posteriores, la Asamblea General mantuvo su enfoque de la cuestión del Sáhara Occidental y reiteró en términos más apremiantes la necesidad de consultar los deseos del pueblo del territorio en cuanto a su futuro político. De hecho, la resolución 2983 (XXVII) de 1972 reafirma expresamente “la responsabilidad de las Naciones Unidas en todas las consultas destinadas a conducir a la libre expresión de los deseos del pueblo”. La resolución 3162 (XXVIII) de 1973, al tiempo que deplora que la misión de las Naciones Unidas cuya participación activa en la organización y celebración del referéndum se había recomendado desde 1966 no haya podido visitar aún el territorio, reafirma la de la Asamblea General:

“… apego al principio de autodeterminación y su preocupación por ver aplicado dicho principio en un marco que garantice a los habitantes del Sáhara bajo dominación española la libre y auténtica expresión de su voluntad, de acuerdo con las resoluciones pertinentes de Naciones Unidas en la materia”.

65. Todas estas resoluciones de 1966 a 1973 se adoptaron ante los recordatorios de Marruecos y Mauritania de sus respectivas reivindicaciones de que el Sáhara Occidental constituía parte integrante de su territorio. Al mismo tiempo, Marruecos y Mauritania aceptaron la celebración de un referéndum. Estos Estados, entre otras cosas, alegando que las recomendaciones de la Asamblea General eran desoídas por España, insistieron en la necesidad de que el referéndum se celebrara en condiciones satisfactorias y bajo la supervisión de las Naciones Unidas.

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66. Se ha introducido un cambio significativo en la resolución 3292 (XXIX) por la que se somete al Tribunal la presente solicitud de opinión consultiva. En el párrafo 3 de la resolución se insta a la Potencia administradora “a que aplace el referéndum que tenía previsto celebrar en el Sáhara Occidental”. Sin embargo, la Asamblea General tuvo especial cuidado en insertar disposiciones que dejaran claro que dicho aplazamiento no perjudicaba ni afectaba al derecho del pueblo del Sáhara Occidental a la autodeterminación, de conformidad con la resolución 1514 (XV).

67. Las disposiciones en cuestión contienen tres referencias expresas a la resolución 1514 (XV). En los debates de la Asamblea General, el representante de Costa de Marfil, uno de los patrocinadores de la resolución 3292 (XXIX), tras describir el texto presentado a la Asamblea General como el resultado de un compromiso, llamó la atención sobre estas referencias a la resolución 1514 (XV),[p 36] explicando que se habían introducido en el texto original para permitir que la Asamblea General fuera coherente. A la luz de los términos de la resolución 3292 (XXIX), esto debe entenderse como una indicación de la intención de garantizar la coherencia de dicha resolución con las resoluciones anteriores de la Asamblea General.

68. El tercer párrafo del preámbulo de la resolución 3292 (XXIX) reafirma “el derecho de la población del Sáhara español a la libre determinación de conformidad con la resolución 1514 (XV)”. En el párrafo 1 de la parte dispositiva, donde se formulan las preguntas a la Corte, se solicita a ésta, “sin perjuicio de la aplicación de los principios consagrados en la resolución 1514 (XV) de la Asamblea General”, que emita su opinión consultiva. Esta mención de la resolución 1514 (XV) se hace, pues, en relación con la solicitud de opinión propiamente dicha. La referencia a la aplicación de los principios enunciados en la resolución 1514 (XV) debe interpretarse necesariamente a la luz de la reafirmación por la Asamblea General, en el tercer párrafo del preámbulo, del “derecho de la población del Sáhara español a la autodeterminación de conformidad con la resolución 1514 (XV)”.

69. En el párrafo 3 de la parte dispositiva se insta a aplazar el referéndum “hasta que la Asamblea General decida sobre la política a seguir para acelerar el proceso de descolonización en el territorio, de conformidad con la resolución 1514 (XV)”. Esta tercera mención a la resolución 1514 (XV), que también debe leerse a la luz del preámbulo, se refiere por tanto a que rige “el proceso de descolonización en el territorio” y “la política a seguir para acelerar” dicho proceso.

70. En resumen, el proceso de descolonización a acelerar que prevé la Asamblea General en esta disposición es uno que respetará el derecho de la población del Sáhara Occidental a determinar su futuro estatuto político por su propia voluntad libremente expresada. Este derecho no se ve afectado por la presente solicitud de opinión consultiva, ni por la resolución 3292 (XXIX); al contrario, se reafirma expresamente en dicha resolución. El derecho de esa población a la autodeterminación constituye, por tanto, un supuesto básico de las cuestiones planteadas al Tribunal.

71. Queda por determinar si la aplicación del derecho de autodeterminación a la descolonización del Sáhara Occidental deja sin objeto las dos cuestiones específicas planteadas al Tribunal. El Tribunal ya ha concluido que las dos cuestiones deben examinarse en el contexto global del proceso de descolonización. El derecho de autodeterminación deja a la Asamblea General un cierto margen de discrecionalidad con respecto a las formas y procedimientos mediante los cuales debe hacerse efectivo ese derecho.

72. Una opinión consultiva de la Corte sobre el estatuto jurídico del territorio en la época de la colonización española y sobre la naturaleza de los lazos existentes entonces con Marruecos y con la entidad mauritana puede ayudar a la Asamblea General en las futuras decisiones que deba tomar. La Asamblea General ha manifestado su intención de “proseguir el examen de esta cuestión” a la luz de la opinión consultiva del Tribunal. El Tribunal, al [p 37] considerar el objeto de las cuestiones de conformidad con el texto de la resolución 3292 (XXIX), no puede dejar de tomar nota de esta declaración. En cuanto a la acción futura de la Asamblea General, existen diversas posibilidades, por ejemplo en lo que se refiere a las consultas entre los Estados interesados y a los procedimientos y garantías necesarios para asegurar una expresión libre y auténtica de la voluntad popular. En general, un dictamen emitido por el Tribunal en el presente procedimiento proporcionará a la Asamblea General elementos de carácter jurídico pertinentes para su ulterior tratamiento de la descolonización del Sáhara Occidental.

73. En cualquier caso, no corresponde al Tribunal decidir en qué medida o grado su dictamen tendrá repercusiones en la actuación de la Asamblea General. La función del Tribunal es emitir un dictamen fundado en Derecho, una vez que ha llegado a la conclusión de que las cuestiones que se le plantean son pertinentes y tienen un efecto práctico y actual y, por consiguiente, no carecen de objeto o finalidad.

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74. A la luz de las consideraciones expuestas en los apartados 23 a 73 anteriores, el Tribunal no encuentra ninguna razón de peso, en las circunstancias del presente caso, para negarse a acceder a la solicitud de opinión consultiva formulada por la Asamblea General.

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75. Una vez establecido que se le ha sometido una solicitud de opinión consultiva que es competente para examinar y que debe acceder a dicha solicitud, el Tribunal examinará a continuación las dos cuestiones que le han sido planteadas por la resolución 3292 (XXIX) de la Asamblea General. Estas cuestiones están formuladas de tal manera que la respuesta a la segunda sólo es necesaria si la respuesta a la primera es negativa:

“I. ¿Era el Sáhara Occidental (Río de Oro y Sakiet El Hamra) en el momento de la colonización por España un territorio que no pertenecía a nadie (terra nullius)?

Si la respuesta a la primera pregunta es negativa,

II. ¿Cuáles eran los vínculos jurídicos entre este territorio y el Reino de Marruecos y la entidad mauritana?”.

Se ha sugerido que las dos cuestiones están tan relacionadas en sustancia que difícilmente podría darse una respuesta afirmativa a la primera cuestión sin investigar también la respuesta que debe darse a la segunda. Sin embargo, es posible que, en las circunstancias concretas del caso, pueda exigirse una respuesta negativa a la primera cuestión con independencia de las conclusiones del Tribunal de Justicia sobre la respuesta que debe darse a la segunda.
conclusiones del Tribunal de Justicia sobre la respuesta que debe darse a la segunda cuestión. Por consiguiente, ambas cuestiones se abordarán por separado y sucesivamente.

76. La petición, por sus términos expresos, relaciona la pregunta I específicamente con la época de la colonización del Sáhara Occidental (Río de Oro y Sakiet El Hamra) por España. Del mismo modo, al condicionar la segunda cuestión a la respuesta a la primera y al formularla en tiempo pasado, la petición también relaciona inequívocamente la segunda cuestión con ese mismo período. En consecuencia, antes de iniciar el examen de las cuestiones, el Tribunal debe determinar qué debe considerarse, a los efectos del presente Dictamen, “la época de la colonización por España”. A este respecto, subraya que no se trata aquí de establecer una “fecha crítica” en el sentido que se da a este término en los litigios territoriales, ya que las cuestiones no piden al Tribunal que se pronuncie entre títulos jurídicos contradictorios sobre el Sáhara Occidental. Se trata únicamente de identificar el período del contexto histórico en el que la demanda sitúa las cuestiones planteadas al Tribunal y las respuestas que deben darse a dichas cuestiones.

77. En opinión del Tribunal, a los efectos del presente Dictamen, “la época de la colonización por España” puede considerarse como el período que comienza en 1884, cuando España proclamó un protectorado sobre el Río de Oro. Es cierto que España ha mencionado ciertos actos anteriores de supuesta exhibición de soberanía española en los siglos XV y XVI. Pero ha explicado que lo hizo sólo para ilustrar al Tribunal sobre los antecedentes remotos de la presencia española en la costa occidental africana, y no para probar ninguna continuidad entre esos actos y “la época de la colonización por España”, que admitió que debía considerarse que comenzaba en 1884. En cualquier caso, la información de que dispone el Tribunal le convence de que el período que comienza en 1884 representa “la época de la colonización por España” del Sáhara Occidental en el sentido de la demanda y constituye el contexto temporal en el que se sitúan las dos cuestiones en los términos de la demanda.

78. 78. Aunque se ha pedido al Tribunal que se pronuncie únicamente sobre el estatuto jurídico y los vínculos jurídicos del Sáhara Occidental tal como existían en el período que comenzó en 1884, ello no significa que cualquier información relativa a su estatuto jurídico o vínculos jurídicos en otros momentos carezca totalmente de pertinencia a los efectos del presente dictamen. Significa, sin embargo, que dicha información sólo tiene relevancia actual en la medida en que pueda arrojar luz sobre las cuestiones relativas a cuál era el estatuto jurídico y los vínculos jurídicos del Sáhara Occidental en ese período.

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79. Volviendo a la Cuestión I, el Tribunal observa que la demanda sitúa específicamente la cuestión en el contexto de “la época de la colonización por España”, y por lo tanto parece claro que las palabras “¿Era el Sáhara Occidental … un territorio que no pertenecía a nadie (terra nullius)?” tienen que interpretarse por referencia al [p 39] derecho vigente en ese periodo. La expresión “terra nullius” era un término jurídico empleado en relación con la “ocupación” como uno de los métodos jurídicos aceptados para adquirir la soberanía sobre un territorio. Siendo la “ocupación” legalmente un medio original de adquirir pacíficamente la soberanía sobre un territorio de otra manera que por cesión o sucesión, era una condición cardinal de una “ocupación” válida que el territorio fuera terra nullius -un territorio que no perteneciera a nadie- en el momento del acto que supuestamente constituía la “ocupación” (cf. Legal Status of Eastern Greenland, P.C.I.J., Series A/B, No. 53, pp. 44 f. y 63 f.). En opinión del Tribunal, por lo tanto, la determinación de que el Sáhara Occidental era una “terra nullius” en el momento de la colonización por España sólo sería posible si se estableciera que en ese momento el territorio no pertenecía a nadie en el sentido de que entonces estaba abierto a la adquisición a través del proceso legal de “ocupación”.

80. Independientemente de las diferencias de opinión que pueda haber entre los juristas, la práctica estatal del período pertinente indica que los territorios habitados por tribus o pueblos con una organización social y política no se consideraban terrae nullius. Demuestra que, en el caso de tales territorios, la adquisición de soberanía no se consideraba generalmente como efectuada unilateralmente a través de la “ocupación” de terra nullius por título original, sino a través de acuerdos concluidos con los gobernantes locales. En ocasiones, es cierto, la palabra “ocupación” se utilizaba en un sentido no técnico que denotaba simplemente la adquisición de soberanía; pero eso no significaba que la adquisición de soberanía a través de tales acuerdos con las autoridades del país se considerara una “ocupación” de una “terra nullius” en el sentido propio de estos términos. Por el contrario, tales acuerdos con los gobernantes locales, se considerasen o no como una “cesión” real del territorio, se consideraban raíces derivadas del título, y no títulos originales obtenidos por ocupación de terrae nullius.

81. En el presente caso, la información proporcionada al Tribunal muestra que en el momento de la colonización el Sáhara Occidental estaba habitado por pueblos que, si bien eran nómadas, estaban organizados social y políticamente en tribus y bajo jefes competentes para representarlos. También demuestra que, al colonizar el Sáhara Occidental, España no procedió sobre la base de que estaba estableciendo su soberanía sobre terrae nullius. En su Real Orden de 26 de diciembre de 1884, lejos de tratar el caso como una ocupación de terra nullius, España proclamó que el Rey tomaba el Río de Oro bajo su protección sobre la base de acuerdos que se habían firmado con los jefes de las tribus locales: la Orden se refería expresamente a “los documentos que las tribus independientes de esta parte de la costa” habían “firmado con el representante de la Sociedad Española de Africanistas”, y anunciaba que el Rey había confirmado “las escrituras de adhesión” a España. Asimismo, al negociar con Francia los límites del territorio español al norte del Río de Oro, es decir, en la zona de Sakiet El Hamra, España no se basó en ninguna reivindicación de adquisición de soberanía sobre una terra nullius.

82. Ante el Tribunal se expresaron opiniones divergentes sobre la naturaleza y el valor jurídico de los acuerdos entre un Estado y los jefes locales. Pero al Tribunal [p 40] no se le pide en la Cuestión I que se pronuncie sobre el carácter jurídico o la legalidad de los títulos que llevaron a España a convertirse en la Potencia administradora del Sáhara Occidental. Sólo se le pide que declare si el Sáhara Occidental (Río de Oro y Sakiet El Hamra) en el momento de la colonización por España era “un territorio que no pertenecía a nadie (terra nullius)”. En cuanto a esta cuestión, el Tribunal está convencido de que, por las razones que ha expuesto, su respuesta debe ser negativa. En consecuencia, el Tribunal no considera necesario pronunciarse en primer lugar sobre la corrección o no de la opinión de Marruecos de que el territorio no era terra nullius en ese momento porque las tribus locales, según sostiene, estaban entonces sujetas a la soberanía del Sultán de Marruecos; ni sobre la proposición correspondiente de Mauritania de que el territorio no era terra nullius porque las tribus locales, en su opinión, formaban entonces parte del “Bilad Shinguitti” o entidad mauritana. Las conclusiones a las que pueda llegar el Tribunal de Justicia con respecto a cualquiera de estos puntos de vista no pueden cambiar el carácter negativo de la respuesta que, por otras razones ya expuestas, ha considerado que debe dar a la cuestión I.

83. Por consiguiente, el Tribunal de Justicia responde negativamente a la primera cuestión y, de conformidad con los términos de la demanda, pasa a examinar la segunda cuestión.

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84. La cuestión II pide al Tribunal que indique “cuáles eran los vínculos jurídicos entre este territorio” – es decir, el Sáhara Occidental – “y el Reino de Marruecos y la entidad mauritana”. El alcance de esta cuestión depende del significado que se atribuya a la expresión “vínculos jurídicos” en el contexto de la época de la colonización del territorio por España. Ahora bien, esta expresión, a diferencia de “terra nullius” en la primera cuestión, no era un término que tuviera en sí mismo un significado muy preciso. En consecuencia, en opinión del Tribunal, el significado de la expresión “vínculos jurídicos” en la Cuestión II debe encontrarse más bien en el objeto y fin de la resolución 3292 (XXIX) de la Asamblea General, por la que se decidió solicitar la presente opinión consultiva del Tribunal.

85. El análisis de esta resolución, como ya ha señalado el Tribunal, muestra que las dos cuestiones contenidas en la demanda han sido planteadas al Tribunal en el contexto de los procedimientos en la Asamblea General dirigidos a la descolonización del Sáhara Occidental de conformidad con la resolución 1514 (XV) de 14 de diciembre de 1960. Durante la discusión de este punto, según la resolución 3292 (XXIX), surgió una controversia legal sobre el estatus del Sahara Occidental en el momento de su colonización por España; y las actas de los procedimientos dejan claro que la “controversia legal” en cuestión se refería a las pretensiones presentadas, por un lado, por Marruecos de que el territorio era entonces parte del Estado de Sherif y, por otro, por Mauritania de que el territorio formaba entonces parte del Bilad Shinguitti o entidad mauritana. En consecuencia, al Tribunal le parece que en la Cuestión II las palabras “vínculos jurídicos entre este territorio y el Reino de Marruecos y la entidad mauritana [p 41]” deben entenderse referidas a aquellos “vínculos jurídicos” que puedan afectar a la política a seguir en la descolonización del Sáhara Occidental. A este respecto, el Tribunal no puede aceptar la opinión de que los vínculos jurídicos que la Asamblea General tenía en mente al formular la Cuestión II se limitaban a los vínculos establecidos directamente con el territorio y sin referencia a las personas que puedan encontrarse en él. Tal interpretación restringiría indebidamente el alcance de la cuestión, ya que los vínculos jurídicos se establecen normalmente en relación con las personas.

86. El Tribunal de Justicia señala además que, en la medida en que la Cuestión II tiene su origen en las alegaciones de Marruecos y Mauritania, les incumbía a ellos demostrar al Tribunal de Justicia en el presente procedimiento que existían vínculos jurídicos entre el Sáhara Occidental y el Reino de Marruecos o la entidad mauritana en el momento de la colonización del territorio por España.

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87. El Sáhara Occidental (Río de Oro y Sakiet El Hamra) es un territorio con características muy especiales que, en la época de la colonización por España, determinaron en gran medida el modo de vida y la organización social y política de los pueblos que lo habitaban. En consecuencia, el régimen jurídico del Sáhara Occidental, incluidas sus relaciones jurídicas con los territorios vecinos, no puede apreciarse adecuadamente sin hacer referencia a estas características especiales. El territorio forma parte del gran desierto del Sahara que se extiende desde la costa atlántica de África hasta Egipto y Sudán. En el momento de su colonización por España, la zona de este desierto de la que se ocupa el Tribunal era explotada, debido a sus escasas y espasmódicas precipitaciones, casi exclusivamente por nómadas, que se dedicaban al pastoreo de sus animales o a los cultivos en los lugares en que las condiciones eran favorables. Puede decirse que el territorio, en el momento de su colonización, tenía una población escasa que, en su mayor parte, estaba formada por tribus nómadas cuyos miembros atravesaban el desierto siguiendo rutas más o menos regulares dictadas por las estaciones y los pozos o pozos de agua de que disponían. En general, según se informó al Tribunal, estas tribus disfrutaban en común del derecho de pastoreo; en cambio, algunas zonas aptas para el cultivo estaban sujetas en mayor medida a derechos separados. Los pozos de agua perennes se consideraban en principio propiedad de la tribu que los ponía en servicio, aunque su uso también estaba abierto a todos, sujeto a ciertas costumbres en cuanto a las prioridades y la cantidad de agua tomada. Del mismo modo, se dice que muchas tribus tenían sus cementerios reconocidos, que constituían un punto de reunión para ellas mismas y para las tribus aliadas. Otra característica de la vida en la región, según la información de que disponía el Tribunal, era que los conflictos intertribales no eran infrecuentes.

88. Estos diversos puntos de atracción de una tribu hacia determinadas localidades se reflejaban en sus rutas nómadas. Pero lo importante para los fines actuales es el hecho de que la escasez de recursos y el carácter espasmódico de las [p 42] precipitaciones obligaban a todas esas tribus nómadas a atravesar zonas muy amplias del desierto. En consecuencia, las rutas nómadas de ninguna de ellas se limitaban al Sáhara Occidental; algunas pasaban también por zonas del sur de Marruecos, o de la actual Mauritania o Argelia, y algunas incluso por países más lejanos. Todas las tribus eran de fe islámica y todo el territorio se encontraba dentro del Dar al-Islam. En general, la autoridad de la tribu recaía en un jeque, sujeto al consentimiento de la “Juma’a”, es decir, de una asamblea de sus principales miembros, y la tribu tenía su propio derecho consuetudinario aplicable junto con la ley coránica. No era raro que una tribu mantuviera lazos de dependencia o alianza con otra, esencialmente tribales y no territoriales, de lealtad o vasallaje.

89. Es en el contexto de tal territorio y de tal organización social y política de la población que el Tribunal tiene que examinar la cuestión de los “vínculos jurídicos” entre el Sáhara Occidental y el Reino de Marruecos y la entidad mauritana en el momento de la colonización por España. Al término de la vista oral, como se verá, Marruecos y Mauritania adoptaron lo que era casi una posición común sobre la respuesta que debía dar el Tribunal a la Cuestión II. Sin embargo, los argumentos en los que basan respectivamente los vínculos jurídicos que afirman haber tenido con el Sáhara Occidental en el momento de su colonización por España son diferentes y, en cierta medida, opuestos. Por ello, el Tribunal de Justicia las examinará por separado.

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90. La pretensión de Marruecos de mantener “vínculos jurídicos” con el Sáhara Occidental en la época de la colonización por España se ha planteado ante el Tribunal como una reivindicación de vínculos de soberanía sobre la base de una supuesta posesión inmemorial del territorio. Esta posesión inmemorial, sostiene, no se basaba en un acto aislado de ocupación, sino en la exhibición pública de soberanía, ininterrumpida e incontestada, durante siglos.

91. En apoyo de esta reivindicación, Marruecos hace referencia a una serie de acontecimientos que se remontan a la conquista árabe del norte de África en el siglo VII d.C., cuyas pruebas, como es comprensible, proceden en su mayor parte de obras históricas. El carácter lejano, espasmódico y a menudo transitorio de muchos de estos acontecimientos hace que el material histórico resulte algo equívoco como prueba de la posesión del territorio que ahora nos ocupa. Marruecos, sin embargo, invoca, entre otras, la decisión del Tribunal Permanente de Justicia Internacional en el caso del Estatuto Jurídico de Groenlandia Oriental (P.C.I.J., Serie A/B, nº 53). Destacando que durante un largo período Marruecos fue el único Estado independiente que existía en el noroeste de África, señala la contigüidad geográfica del Sáhara Occidental con Marruecos y el carácter desértico del territorio. A la luz de estas consideraciones, sostiene que el material histórico es suficiente para establecer la reivindicación de Marruecos de un título basado “en un despliegue continuado de autoridad” (loc. cit., p. 45) sobre los mismos principios que los aplicados [p 43] por el Tribunal Permanente al estimar la reivindicación de Dinamarca de la posesión de toda Groenlandia.

92. Este método de formular las reivindicaciones de Marruecos sobre los vínculos de soberanía con el Sáhara Occidental tropieza con ciertas dificultades. Como declaró el Tribunal Permanente en el asunto relativo al estatuto jurídico de Groenlandia oriental, una reivindicación de soberanía basada en una exhibición continuada de autoridad implica “dos elementos, cada uno de los cuales debe demostrarse que existe: la intención y la voluntad de actuar como soberano, y algún ejercicio real o exhibición de dicha autoridad” (ibíd., págs. 45 y ss.). Es cierto que el Tribunal Permanente reconoció que en el caso de reivindicaciones de soberanía sobre zonas situadas en países poco poblados o no colonizados, “muy poco en cuanto al ejercicio real de los derechos de soberanía” (ibid., p. 46) podría ser suficiente en ausencia de una reivindicación concurrente. Pero, en el presente caso, el Sáhara Occidental, aunque escasamente poblado, era un territorio a través del cual tribus organizadas social y políticamente estaban en constante movimiento y donde los incidentes armados entre estas tribus eran frecuentes. En las circunstancias particulares esbozadas en los párrafos 87 y 88 supra, la escasez de pruebas de un despliegue real de autoridad inequívocamente relacionado con el Sáhara Occidental hace difícil considerar la reclamación marroquí como equiparable a la de Dinamarca en el caso de Groenlandia Oriental. La dificultad tampoco se subsana introduciendo el argumento de la unidad o contigüidad geográfica. De hecho, la información de que dispone el Tribunal muestra que la unidad geográfica del Sáhara Occidental con Marruecos es en cierto modo discutible, lo que también milita en contra de dar efecto al concepto de contigüidad. Incluso si la contigüidad geográfica del Sáhara Occidental con Marruecos pudiera tenerse en cuenta en la presente conexión, sólo haría que la escasez de pruebas de una manifestación inequívoca de autoridad con respecto al Sáhara Occidental fuera más difícil de conciliar con la pretensión de Marruecos de posesión inmemorial.

93. Sin embargo, en opinión del Tribunal, lo que debe tener una importancia decisiva para determinar su respuesta a la cuestión II no son las inferencias indirectas extraídas de acontecimientos de la historia pasada, sino las pruebas directamente relacionadas con el despliegue efectivo de autoridad en el Sáhara Occidental en el momento de su colonización por España y en el período inmediatamente anterior a ese momento (cf. Minquiers y Ecrehos, Sentencia, I.C.J. Recueil 1953, p. 57). Como Marruecos también ha aportado pruebas específicas relativas a la época de la colonización y al período que la precedió, el Tribunal las examinará a continuación.

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94. Marruecos solicita que, al apreciar las pruebas, el Tribunal tenga en cuenta la estructura especial del Estado de Sherif. Ninguna norma de derecho internacional, en opinión de la Corte, exige que la estructura de un Estado siga un patrón particular, como es evidente por la diversidad de las formas de [p 36] Estado que se encuentran en el mundo actual. Por lo tanto, la petición de Marruecos está justificada. Al mismo tiempo, cuando se reivindica la soberanía sobre un territorio, la estructura particular de un Estado puede ser un elemento pertinente para apreciar la realidad o no de una manifestación de la actividad del Estado aducida como prueba de esa soberanía.

95. Que el Estado sherifiano en la época de la colonización española del Sáhara Occidental era un Estado de carácter especial es cierto. Su carácter especial consistía en el hecho de que estaba fundado en el vínculo religioso común del Islam existente entre los pueblos y en la lealtad de varias tribus al Sultán, a través de sus caids o jeques, más que en la noción de territorio. Los lazos religiosos comunes han existido, por supuesto, en muchas partes del mundo sin significar un vínculo legal de soberanía o subordinación a un gobernante. Incluso el Dar al-Islam, como señaló el propio Marruecos en su declaración oral, conoce y conoció Estados separados dentro del vínculo religioso común del Islam. Los lazos políticos de lealtad a un gobernante, por otra parte, han constituido con frecuencia un elemento importante en la composición de un Estado. Esta lealtad, sin embargo, si ha de ofrecer indicios de la soberanía del gobernante, debe ser claramente real y manifestarse en actos que evidencien la aceptación de su autoridad política. De lo contrario, no habrá una auténtica manifestación o ejercicio de la autoridad del Estado. De ello se deduce que el carácter especial del Estado marroquí y las formas especiales en que, en consecuencia, puede haberse expresado su ejercicio de la soberanía, no dispensan al Tribunal de Justicia de apreciar si en el momento pertinente la soberanía marroquí se ejercía o manifestaba efectivamente en el Sáhara Occidental.

96. Se ha afirmado ante el Tribunal, y no se ha discutido en el curso del procedimiento, que en el período pertinente el Estado marroquí estaba formado en parte por lo que se denominaba el Bled Makhzen, zonas sometidas de hecho al Sultán, y en parte por lo que se denominaba el Bled Siba, zonas en las que de hecho las tribus no estaban sometidas al Sultán. Marruecos afirma que las dos expresiones, Bled Makhzen y Bled Siba, sólo describían dos tipos de relación entre las autoridades locales marroquíes y el poder central, no una separación territorial; y que la existencia de estos diferentes tipos no afectaba a la unidad de Marruecos. Debido a una herencia cultural común, siempre se aceptó la autoridad espiritual del sultán. Así pues, la diferencia entre el Bled Makhzen y el Bled Siba, sostiene Marruecos, no reflejaba tanto un deseo de cuestionar la existencia del poder central como las condiciones para el ejercicio de ese poder; y el Bled Siba era, en la práctica, una forma de afectar a una descentralización administrativa de la autoridad. En contra de esta opinión se afirma que lo que caracterizaba a la Bled Siba era que no estaba administrada por el Majzen; no aportaba contingentes al ejército sherif; el Majzen no recaudaba impuestos allí; el gobierno del pueblo estaba en manos de caids nombrados por las tribus, y sus poderes derivaban más de la aquiescencia de las tribus que de cualquier delegación de autoridad por parte del Sultán; aunque estos poderes locales no rechazaban totalmente cualquier conexión con el Estado sherifiano, en realidad [p 45] se convirtieron en poderes independientes de facto. También se dice que las pruebas históricas demuestran que el territorio entre el Souss y el Dra’a se encontraba en un estado de insubordinación permanente y formaba parte de la Bled Siba; y que esto implica que no hubo un despliegue efectivo y continuo de las funciones del Estado ni siquiera en esas zonas al norte del Sáhara Occidental. En el presente procedimiento, Mauritania, Marruecos y España han coincidido en que la Bled Siba se consideraba parte del Estado marroquí en aquella época, como también se desprende de la información de que dispone el Tribunal.

97. Que las zonas situadas inmediatamente al norte del Sáhara Occidental se encontraban dentro de la Bled Siba en el período pertinente es un punto que no parece estar en discusión. Por consiguiente, se trata de un elemento que debe tenerse en cuenta al apreciar el material que se ha presentado en relación con la supuesta exhibición de la autoridad marroquí en el propio Sáhara Occidental.

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98. Como prueba de su despliegue de soberanía en el Sáhara Occidental, Marruecos ha invocado supuestos actos de despliegue interno de la autoridad marroquí y también ciertos actos internacionales que, según se dice, constituyen el reconocimiento por otros Estados de su soberanía sobre la totalidad o parte del territorio.

99. Los principales indicios de despliegue “interno” de autoridad invocados por Marruecos consisten en pruebas que supuestamente demuestran la lealtad de los caids saharauis al Sultán, incluidos dahirs y otros documentos relativos al nombramiento de caids, la supuesta imposición de impuestos coránicos y de otro tipo, y lo que se denominaron “decisiones militares” que se decía que constituían actos de resistencia a la penetración extranjera en el territorio. En particular, se reclama la lealtad de la confederación de tribus Tekna, junto con sus aliados, una parte de la cual se afirma que estaba establecida en el Noun y otra parte que llevaba una vida nómada cuya ruta atravesaba zonas del Sáhara Occidental: a través de los caids Tekna, alega Marruecos, se ejercía la autoridad y la influencia del Sultán sobre las tribus nómadas que pastaban en el Sáhara Occidental. Además, Marruecos alega que, después de que el morabito Ma ul-‘Aineen se estableciera en Smara, en el Sakiet El Hamra, a finales de la década de 1890, gran parte del territorio quedó bajo la autoridad directa de este jeque, y que él mismo era el representante personal del Sultán. Marruecos también hace hincapié en dos visitas del Sultán Hassan I en persona a la zona sur del Souss en 1882 y 1886 para mantener y reforzar su autoridad en la parte sur de su reino, y en el envío de armas por parte del Sultán a Ma ul-‘Aineen y otros en el sur para reforzar su resistencia a la penetración extranjera. En general, se afirma que el Sáhara Occidental siempre ha estado unido al interior de Marruecos por lazos etnológicos, culturales y religiosos comunes, y que el Sakiet El Hamra fue separado artificialmente del territorio marroquí del Noun por la colonización[p 46].

100. España, por otra parte, sostiene que hay una sorprendente ausencia de pruebas documentales u otros rastros de un despliegue de autoridad política por parte de Marruecos con respecto al Sáhara Occidental. Los actos de nombramiento de caids presentados por Marruecos, ya sean dahirs o correspondencia oficial, no se refieren, en opinión de España, al Sáhara Occidental, sino a zonas del sur de Marruecos como el Noun y el Dra’a; tampoco se ha aducido ningún documento de aceptación por parte de los destinatarios. Además, según España, estos supuestos nombramientos como caid fueron conferidos a jeques ya elegidos por sus propias tribus y, en realidad, no eran más que títulos de honor otorgados a gobernantes locales ya existentes e independientes de facto. En cuanto a la confederación tekna, se dice que sus dos partes mantenían relaciones muy diferentes con el sultán: sólo los tekna asentados, establecidos en el sur de Marruecos, reconocían su lealtad política al sultán, mientras que los septos nómadas de la tribu que atravesaban el Sáhara Occidental eran tekna “libres”, autónomos e independientes del sultán. Según España, Ma ul-‘Aineen tampoco fue en ningún momento el representante personal de la autoridad del Sultán en el Sáhara Occidental; al contrario, ejerció su autoridad al sur de la Dra’a con total independencia del Sultán; sus relaciones con el Sultán se basaban en el respeto mutuo y en el interés común por resistir la expansión francesa desde el sur; eran relaciones de igualdad, no vínculos políticos de lealtad o de soberanía.

101. Además, España invoca la ausencia de cualquier prueba del pago de impuestos por parte de las tribus del Sáhara Occidental y niega toda posibilidad de que se aduce tal prueba; según España, era una característica incluso del Bled Siba que las tribus se negaran a ser gravadas, y en el Sáhara Occidental no había ninguna cuestión de que se hubieran pagado impuestos al Majzen. En cuanto a las expediciones del sultán de 1882 y 1886, según España, las pruebas históricas demuestran que nunca llegaron al Sáhara Occidental, ni siquiera al Dra’a, sino sólo al Souss y al Noun; ni siquiera consiguieron someter completamente esas zonas; y por lo tanto no pueden constituir una prueba de despliegue de autoridad con respecto al Sáhara Occidental. Su propósito, sostiene España, era impedir el comercio entre los europeos y las tribus de los Souss y los Noun, y este propósito no estaba relacionado con el Sáhara Occidental. Además, España afirma que los supuestos actos de resistencia en el Sáhara Occidental a la penetración extranjera no han sido más que incursiones ocasionales para obtener botín o rehenes para el rescate y que no tienen nada que ver con la exhibición de la autoridad marroquí. En general, tanto por motivos geográficos como de otro tipo, España cuestiona la unidad de la región saharaui con las regiones del sur de Marruecos.

102. Las opiniones de Mauritania, en la medida en que se refieren a las pretensiones de Marruecos de haber ejercido la soberanía sobre el Sáhara Occidental en el momento de su colonización, pueden resumirse de la siguiente manera: Mauritania no se opone a la pretensión de Marruecos de haber desplegado su autoridad en algunas zonas más septentrionales del territorio. Así pues, no discute la lealtad de la confederación Tekna al Sultán en aquella época, ni la afirmación de Marruecos de que, a través de los caids Tekna en el sur de Marruecos, ejercía cierta autoridad sobre los nómadas Tekna que atravesaban esas zonas del Sáhara Occidental. Sin embargo, Mauritania no admite la lealtad de otras tribus del Sáhara Occidental al Sultán, ya que considera que pertenecen al Bilad Shinguitti, o entidad mauritana. En particular, al igual que España, sostiene que los regheibat eran una tribu de guerreros morabitos totalmente independientes tanto de los caids tekna como del sultán, y que sus vínculos eran más bien con las tribus del Bilad Shinguitti. Mauritania tampoco admite que el jeque morabito Ma ul-‘Aineen representara la autoridad del sultán en el Sáhara Occidental. En cambio, insiste en que era una personalidad shinguitti, que adquirió influencia y renombre como jefe de una hermandad religiosa en el Bilad Shinguitti y también se convirtió en una figura política en el Sakiet El Hamra en las últimas etapas de su vida. Al igual que España, Mauritania sostiene que, como figura política que organizaba y dirigía la resistencia a la penetración francesa, Ma ul-‘Aineen trató con el Sultán sobre una base de cooperación entre iguales; y que la relación entre ellos no era de lealtad sino de alianza, que duró sólo hasta que llegó el momento en que el jeque se proclamó Sultán.

103. El Tribunal no pasa por alto la posición del Sultán de Marruecos como líder religioso. Sin embargo, en opinión del Tribunal, la información y los argumentos invocados por Marruecos no pueden considerarse, en su mayor parte, como eliminatorios de las dificultades en el camino de su pretensión de haber ejercido efectivamente la soberanía interna sobre el Sáhara Occidental. El material de que dispone el Tribunal parece respaldar la opinión de que casi todos los dahirs y otros actos relativos a los caids se refieren a zonas situadas dentro del propio Marruecos actual y no constituyen en sí mismos una prueba del despliegue efectivo de la autoridad marroquí en el Sáhara Occidental. Tampoco puede decirse que la información proporcionada por Marruecos proporcione pruebas convincentes de la imposición o recaudación de impuestos marroquíes con respecto al territorio. En cuanto al Jeque Ma ul-‘Aineen, las complejidades de su carrera pueden dejar dudas sobre la naturaleza exacta de sus relaciones con el Sultán, y se han hecho diferentes interpretaciones de las mismas. El material de que dispone el Tribunal, en su conjunto, no basta para convencerle de que las actividades de este jeque deban considerarse como una manifestación de la autoridad del Sultán en el Sáhara Occidental en el momento de su colonización.

104. Además, la información de que dispone el Tribunal parece confirmar que las expediciones del Sultán Hassan I al sur en 1882 y 1886 tenían por objeto específicamente el Souss y el Noun y, de hecho, no fueron más allá del Noun; de modo que no llegaron ni siquiera hasta la Dra’a, y menos aún al Sáhara Occidental. El material aportado tampoco lleva al Tribunal a concluir que los supuestos actos de resistencia en el Sáhara Occidental a la penetración extranjera puedan considerarse actos del Estado marroquí. Del mismo modo, el envío de armas por parte del Sultán a Ma ul-‘Aineen y otros para alentar su resistencia [p 48] a la penetración francesa al este del Sáhara Occidental está, en cualquier caso, abierto a otras interpretaciones que no sean la exhibición de la autoridad del Sultán. Por otra parte, aunque Marruecos afirma que la tribu Regheibat siempre reconoció la soberanía de la confederación Tekna, y a través de ellos la del propio sultán, esta afirmación no ha sido apoyada por ninguna prueba convincente. Además, tanto España como Mauritania insisten en que esta tribu de guerreros morabitos era totalmente independiente.

105. En consecuencia, la información de que dispone el Tribunal no apoya la afirmación de Marruecos de haber ejercido soberanía territorial sobre el Sáhara Occidental. Por otra parte, no parece excluir la posibilidad de que el Sultán ejerciera autoridad sobre algunas de las tribus del Sáhara Occidental. Que esto fuera así con respecto a los regheibat u otras tribus independientes que vivían en el territorio no podría sostenerse, evidentemente. La situación es diferente, sin embargo, con respecto a los septos de los Tekna, cuyas rutas de migración se ha establecido que incluían el territorio de los caids Tekna dentro de Marruecos, así como partes del Sáhara Occidental. Es cierto que el territorio de los caids Tekna en el Noun y el Dra’a eran Bled Siba en el período relevante y la subordinación de los caids Tekna al Sultán era a veces incierta. Pero lo cierto es que se reconocía que el Noun y el Dra’a formaban parte del Estado de Sherif y que los Tekna caids representaban la autoridad del Sultán. Sin duda, como se desprende de los párrafos anteriores, la lealtad de los septos nómadas de los tekna a la confederación de los tekna ha sido objeto de controversia en el presente procedimiento. Sin embargo, el mero hecho de que esos septos de los tekna pasaran temporadas en el territorio de los caids de la confederación tekna en sus viajes nómadas parece, a juicio del Tribunal, respaldar la opinión de que estaban sujetos, al menos en cierta medida, a la autoridad de los caids de los tekna. Al mismo tiempo, el Tribunal señala que Mauritania considera que estos septentrionales de Tekna estaban en “fidelidad marroquí”.

106. Además, el material de que dispone el Tribunal contiene diversos indicios de cierta proyección de la autoridad del Sultán hacia ciertas tribus o septos teknas que nomadizaban en el Sáhara Occidental. Tales indicios se encuentran, por ejemplo, en ciertos documentos relativos a la recuperación de marineros náufragos y otros extranjeros cautivos de los teknas en el Sáhara Occidental; en documentos que muestran que en algunas ocasiones, especialmente en las visitas del Sultán al sur en 1882 y 1886, recibió la lealtad de ciertas tribus nómadas que vinieron del Sáhara Occidental con ese fin; y en cartas del Sultán a los caids teknas solicitando la realización de ciertos actos al sur del Noun y el Dra’a. En consecuencia, y tras tener debidamente en cuenta cualquier indicio contradictorio, el Tribunal considera que, en su conjunto, la información de que dispone muestra la exhibición de cierta autoridad por parte del Sultán, a través de los caids tekna, sobre los septos tekna nómadas del Sáhara Occidental.

*[p 49]

107. Así pues, incluso teniendo en cuenta la estructura específica del Estado sherifiano, el material examinado hasta ahora no establece ningún vínculo de soberanía territorial entre el Sáhara Occidental y dicho Estado. No demuestra que Marruecos desplegara una actividad estatal efectiva y exclusiva en el Sáhara Occidental. Sin embargo, proporciona indicios de que, en el período en cuestión, existía un vínculo jurídico de lealtad entre el Sultán y algunos, pero sólo algunos, de los pueblos nómadas del territorio.

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108. El Tribunal debe examinar ahora si su apreciación de la situación jurídica que se desprende del estudio de los actos internos invocados por Marruecos se ve afectada en alguna medida por el examen de los actos internacionales que, según él, demuestran que la soberanía del Sultán fue directa o indirectamente reconocida como extendiéndose al sur del Noun y el Dra’a. El material en el que se basa puede considerarse convenientemente bajo cuatro encabezamientos:

(a) Una serie de tratados marroquíes, y más especialmente un tratado con España de 1767, y tratados de 1836,1856 y 1861 con los Estados Unidos, Gran Bretaña y España respectivamente, cuyas disposiciones tratan del rescate y la seguridad de los marineros que naufragan en la costa de Wad Noun o sus alrededores.
(b) Un tratado marroquí con Gran Bretaña de 1895 en el que Gran Bretaña, según se afirma, reconocía como parte de Marruecos “las tierras que se encuentran entre Wad Draa y el Cabo Bojador, y que se denominan Terfaya antes mencionada, y todas las tierras que se encuentran detrás de ella”.
(c) Correspondencia diplomática relativa a la aplicación del artículo 8 del Tratado de Tetuán de 1860 y un supuesto acuerdo con España de 1900 relativo a la cesión de Ifni, que, según se afirma, muestran el reconocimiento español de la soberanía marroquí hasta el sur del Cabo Bojador.
(d) Un intercambio de cartas franco-alemán de 1911 que expresaba el entendimiento de las partes de que “Marruecos comprende toda la parte del norte de África situada entre Argelia, el África Occidental francesa y la colonia española de Río de Oro”.

109. Las disposiciones del tratado citadas por Marruecos comienzan con el artículo 18 del Tratado de Marrakech de 1767, cuya interpretación es objeto de controversia entre Marruecos y España. Este artículo se refería a un proyecto de los canarios de establecer un puesto comercial y pesquero en “las costas de Wad Noun”, según Marruecos, o “al sur del río Noun”, según España, y la disputa es sobre el alcance de la desautorización del Sultán en el artículo 18 de cualquier responsabilidad con respecto a dicho proyecto. Marruecos afirma que en el texto árabe el Artículo tiene el siguiente significado: [p 50]

“Su Majestad Imperial advierte a los habitantes de Canarias contra cualquier expedición de pesca a las costas de Wad Noun y más allá. Declina toda responsabilidad por la forma en que puedan ser tratados por los árabes del país, a los que es difícil aplicar decisiones, ya que no tienen residencia fija, viajan como quieren y levantan sus tiendas donde eligen. Es seguro que los habitantes de Canarias serán maltratados por esos árabes”.

Sostiene, además, que este texto árabe es el único “texto oficial” y debería tener preferencia también por ser la interpretación más limitada. Basándose en el texto árabe, sostiene que el artículo significa que se reconocía al Sultán el poder de tomar decisiones con respecto a los habitantes de “Wad Noun y más allá”, aunque era difícil aplicarles sus decisiones.

110. España, sin embargo, subraya que el texto español del tratado es también un texto original, que es igualmente auténtico y que tiene el siguiente significado:

“Su Majestad Imperial se abstiene de expresar una opinión con respecto al puesto comercial que Su Majestad Católica desea establecer al sur del río Noun, ya que no puede responsabilizarse de los accidentes y desgracias, porque su dominio [sus dominios] no se extiende tan lejos. … Hacia el norte de Santa Cruz, Su Majestad Imperial concede a los canarios y a los españoles el derecho de pescar sin autorizar a ninguna otra nación a hacerlo.”

También cuestiona el significado atribuido por Marruecos a las palabras cruciales del texto árabe y sostiene que el significado que se encuentra en el texto español está confirmado por la redacción de cartas contemporáneas enviadas por el Sultán al Rey Carlos III, así como por otro material diplomático, y por un tratado hispano-marroquí posterior de 1799. Marruecos, cabe interponer, cuestiona a su vez el significado dado por España a ciertas palabras de los textos árabes de las cartas del Sultán y del tratado de 1767. Sin embargo, España, basándose en sus interpretaciones de los diversos textos, sostiene que el artículo 18 de dicho tratado, lejos de evidenciar el reconocimiento español de la soberanía del Sultán al sur del Wad Noun, constituye una desautorización por parte del propio Sultán de cualquier pretensión de autoridad en dicha región.

111. El Tribunal no considera necesario resolver la controversia relativa al texto del artículo 18 de este primer tratado, ya que varios tratados posteriores, más cercanos a la época de la colonización del Sáhara Occidental y, por tanto, más pertinentes en el presente contexto, contenían cláusulas de carácter similar, relativas a los marinos naufragados en las costas del Wad Noun. Se limita, por tanto, a las siguientes observaciones: En la medida en que Marruecos invoca esta o cualquier otra disposición de un tratado como prueba del reconocimiento internacional por otro Estado de la soberanía marroquí, sería difícil considerar que tal reconocimiento internacional se establece sobre la única base de un texto marroquí que difiere materialmente de un texto auténtico del [p 51] mismo tratado redactado en la lengua del otro Estado. En cualquier caso, la cuestión del reconocimiento internacional que Marruecos pretende que se plantee en el artículo 18 del Tratado de 1767 depende del significado que se dé a frases como “Wad Noun y más allá” y “al sur del río Noun”, que también es objeto de controversia y requiere un examen en relación con los tratados posteriores.

112. En efecto, el artículo 18 del tratado de 1767 ha sido sustituido a los efectos actuales por las disposiciones del artículo 38 del Tratado de Comercio y Navegación hispano-marroquí de 20 de noviembre de 1861, que a su vez seguía el modelo de disposiciones similares de los tratados firmados por Marruecos con Estados Unidos en 1836 y con Gran Bretaña en 1856. Las disposiciones pertinentes del tratado de 1861 decían:
“Si un buque de guerra o mercante español encalla o naufraga en cualquier parte de las costas de Marruecos, será respetado y asistido en todos los sentidos, de conformidad con las leyes de la amistad, y dicho buque y todo lo que contenga será atendido y devuelto a sus propietarios, o al Cónsul General español…”. Si un buque español naufragase en Wad Noun o en cualquier otra parte de su costa, el Sultán de Marruecos hará uso de su autoridad para salvar y proteger al capitán y a la tripulación hasta que regresen a su país, y se permitirá al Cónsul General español, al Cónsul, al Vicecónsul, al Agente Consular, o a la persona designada por ellos, recabar toda la información que puedan necesitar… Los Gobernadores al servicio del Sultán de Marruecos asistirán igualmente al Cónsul General, Cónsul, Vicecónsul, Agente Consular español o persona designada por ellos, en sus investigaciones, según las leyes de la amistad.”

Marruecos considera que estas disposiciones, y disposiciones similares de otros tratados, reconocen la existencia de autoridades marroquíes en el Noun y en el Sáhara Occidental, en forma de Gobernadores al servicio del Sultán de Marruecos, así como las posibilidades efectivas de acción de dichos Gobernadores. También sostiene que reconocen la soberanía marroquí sobre el Sáhara Occidental porque, en virtud del artículo 38, las autoridades españolas reciben permiso para investigar la suerte de los náufragos y obtienen ese permiso del Sultán.

113. Marruecos considera además que este punto de vista de las disposiciones del tratado se ve confirmado por documentos diplomáticos españoles relativos a la recuperación en 1863 de nueve marineros del buque español Esmeralda que habían sido capturados, mientras pescaban, por “moros de la costa fronteriza”. Según los documentos, este incidente ocurrió “a más de 180 millas al sur del cabo Noun” y los moros habían exigido un rescate. El Ministro de Estado español había dado instrucciones al Ministro español en Marruecos para que hiciera la petición necesaria al Sultán, de conformidad con el artículo 38 del tratado de 1861, “para que hiciera uso de sus facultades para rescatar a los marineros cautivos”. A su debido tiempo se informó de que los marineros habían sido liberados y estaban en manos del jeque Beyrouk del Noun; y se autorizó al ministro español en Marruecos a hacer un regalo al jeque como muestra de gratitud.

114. España, por su parte, afirma que el origen de las cláusulas de naufragio estaba directamente relacionado con el estado de insubordinación en el Souss y el Noun, y subraya que los tratados contenían dos sistemas de salvamento y protección. Un sistema, que denomina régimen general, contemplaba las zonas en las que el Sultán sí ejercía su autoridad y se comprometía a utilizar sus poderes normales para proteger a los náufragos. El otro era un régimen especial para el Wad Noun. Si un buque naufragaba en el Wad Noun o más allá, las disposiciones del tratado daban una respuesta diferente en cuanto al deber del Sultán. En ese caso, no “ordenaba” ni “protegía”, sino que se comprometía a intentar liberar a los náufragos en la medida de sus posibilidades; y para ello utilizaba su influencia con los pueblos vecinos de su reino y negociaba el rescate de los marineros, normalmente con las autoridades locales. No se trataba, considera España, de que ejerciera su propia autoridad.

115. España se refiere también a varios documentos diplomáticos relativos a la recuperación de marineros de varios buques naufragados como confirmación de la anterior interpretación de las cláusulas. Dichos documentos, afirma, demuestran que en todos esos casos, incluido el del Esmeralda, fue la intervención de la familia Beyrouk, los jeques del Wad Noun, la que resultó decisiva para la liberación de los cautivos, y que negociaron directamente con el Cónsul español en Mogador. En un caso, según estos documentos, el jeque Beyrouk informó a las autoridades españolas de que había resistido los esfuerzos del Sultán por arrebatarle a los prisioneros y que su liberación sólo se había logrado cuando él mismo había “negociado el asunto con la nación española”. Según España, estas pruebas indican que al norte de Agadir se ejercía el poder del Sultán y éste podía dar órdenes; de Agadir al sur, en el Souss, el Noun y el Dra’a, el Sultán negociaba con los poderes locales, no podía dar órdenes; y esto, dice España, explica el papel cardinal desempeñado por el jeque Beyrouk en estos asuntos.

116. Implícita en la afirmación de Marruecos de que estos tratados significan el reconocimiento internacional del ejercicio de su soberanía en el Sáhara Occidental está la proposición de que frases como “las costas de Wad Noun”, “al sur de Wad Noun” o “Wad Noun y más allá” son aptas para comprender el Sáhara Occidental. Esta proposición se basa en que “Wad Noun” era un término que se utilizaba con dos significados: uno restringido y limitado al propio Wad Noun, y otro más amplio que abarcaba no sólo el Wad Noun, sino también el Dra’a y el Sakiet El Hamra. Este significado más amplio, indica, era con el que se utilizaba el término en los documentos y tratados marroquíes. España, por su parte, sostiene que no se ha aportado ninguna prueba que demuestre el uso del término Wad Noun con ese significado especial, que no hay rastro de él en la cartografía de la época y que el testimonio de los viajeros y exploradores es concluyente en cuanto a la separación geográfica del país Wad Noun del [p 53] Sakiet El Hamra. Corresponde a Marruecos demostrar de forma convincente el uso del término con ese significado especial (cf. Legal Status of Eastern Greenland, P.C.I.J., Series A/B, No. 53, p. 49) y esta demostración, en opinión del Tribunal, falta.

117. Por lo tanto, ese incidente puede ser invocado como indicativo del reconocimiento por parte de España de la aplicabilidad de la disposición del tratado en relación con esa parte de la costa del Sáhara Occidental. Pero esos documentos, especialmente cuando se leen junto con otros documentos ante el Tribunal relacionados con el mismo incidente, no parecen justificar la conclusión de que España también reconoció de ese modo la soberanía territorial del Sultán sobre esa parte del Sáhara Occidental. Los documentos, y todo el incidente, parecen más bien confirmar la opinión de que el artículo 38, y otras disposiciones similares, se referían, en cambio, al ejercicio de la autoridad personal o influencia del Sultán, a través de los caids Tekna del Wad Noun, para negociar el rescate de los marineros náufragos de la tribu que los mantenía cautivos al sur del Wad Noun. Evidentemente, Marruecos tiene razón al afirmar que estas disposiciones habrían carecido de sentido si el otro Estado afectado no hubiera considerado que el Sultán estaba en condiciones de ejercer cierta autoridad o influencia sobre las personas que mantenían cautivos a los marineros. Pero otra cosa muy distinta es sostener que esas disposiciones implicaban el reconocimiento internacional por el otro Estado interesado del Sultán como soberano territorial en el Sáhara Occidental.

118. El examen de las disposiciones antes mencionadas muestra, por tanto, en opinión del Tribunal, que no puede considerarse que impliquen el reconocimiento internacional de la soberanía territorial del Sultán en el Sáhara Occidental. Confirma que debe entenderse que se refieren al despliegue de la autoridad o influencia del Sultán en el Sáhara Occidental únicamente en términos de vínculos de lealtad o de influencia personal respecto de algunas de las tribus nómadas del territorio.

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119. El acuerdo anglo-marroquí del 13 de marzo de 1895 es invocado por Marruecos como prueba del reconocimiento internacional específico por parte de Gran Bretaña de que el territorio marroquí llegaba hasta el sur del Cabo Bojador. Este tratado se refería a la compra por parte del Sultán a la Compañía del Noroeste Africano de la estación comercial que se había establecido en Cabo Juby algunos años antes mediante acuerdos entre el Sr. Donald Mackenzie y el Jeque Beyrouk. El tratado de 1895 estipulaba, entre otras cosas, que si el Gobierno marroquí compraba la estación comercial a la compañía, “nadie tendrá derecho alguno a las tierras que se encuentran entre Wad Draa y el cabo Bojador, y que se denominan Terfaya, antes mencionadas, y a todas las tierras situadas detrás de ellas, ya que todo ello pertenece al territorio de Marruecos”. Otra cláusula estipulaba que el Gobierno marroquí se comprometía a su vez a “no ceder ninguna parte de las tierras mencionadas a nadie sin el consentimiento del Gobierno inglés”. Marruecos pide al Tribunal que considere que estas disposiciones constituyen un reconocimiento expreso por parte de Gran Bretaña de la soberanía marroquí en el período en cuestión sobre todas las tierras situadas entre el Wad Dra’a y el Cabo Bojador y el interior.

120. La dificultad con esta interpretación del tratado de 1895 es que está en desacuerdo con los hechos según lo demostrado en la correspondencia diplomática que rodea la transacción referente a la estación comercial de Mackenzie. Numerosos documentos relativos a esta transacción y presentados al Tribunal muestran que la posición adoptada repetidamente por Gran Bretaña era que el cabo Juby se encontraba fuera del territorio marroquí, que en su opinión no se extendía más allá de la Dra’a. A la luz de este material, las disposiciones del tratado de 1895 invocadas por Marruecos parecen representar para el Tribunal un acuerdo por parte de Gran Bretaña de no cuestionar en el futuro ninguna pretensión del Sultán sobre las tierras entre el Dra’a y el Cabo Bojador, y no un reconocimiento por parte de Gran Bretaña de la soberanía marroquí previamente existente sobre dichas tierras. En resumen, lo que esas disposiciones proporcionaron al Sultán fue la aceptación por parte de Gran Bretaña no de su soberanía existente sino de su interés en esa zona.

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121. Marruecos también pide al Tribunal que encuentre indicios del reconocimiento español de la soberanía marroquí hacia el sur hasta el Cabo Bojador en el material diplomático relativo a la aplicación del artículo 8 del Tratado de Tetuán de 1860 y un acuerdo de 1900 supuestamente celebrado con España a ese respecto. Por el artículo 8 del Tratado de Tetuán, el Sultán había acordado conceder a España “a perpetuidad, en la costa del Océano, cerca de Santa Cruz la Pequeña, el territorio suficiente para la construcción de un establecimiento pesquero, como España poseía en tiempos anteriores”. Marruecos invoca una Nota diplomática del 19 de octubre de 1900 del Embajador de España en Bruselas al Ministro de Asuntos Exteriores belga, que se refería a que se habían dado instrucciones al representante español en Tánger “para negociar un intercambio entre el puerto de Ifni y otro puerto situado entre Ifni y el Cabo Bojador, así como la cesión de la ciudad de Terfaya entre la Dra’a y el Cabo Bojador…”. Ese mismo año, una publicación en España parecía dar cierto contenido a la sugerencia de que, como resultado de esas negociaciones, se había concluido un protocolo al respecto.

122. España, sin embargo, niega totalmente la existencia de tal protocolo, que, según argumenta, Marruecos no podría haber dejado de presentar si se hubiera concluido; ya que el propio Marruecos habría sido una de las partes de este supuesto acuerdo. Un examen de sus archivos, afirma España, muestra que no se había concluido ningún acuerdo en el momento de la misión, aunque la prensa publicó noticias erróneas sobre el tema en aquel momento. Mauritania también expresa fuertes dudas sobre la existencia del supuesto protocolo. Dice además: [p 55]

“A falta de pruebas directas, y ante referencias de segunda mano, geográficamente vagas y generales, es difícil pronunciarse sobre la cuestión y, en particular, sacar conclusiones sobre los reconocimientos territoriales del Gobierno español.”

123. Las dudas planteadas tanto por España como por Mauritania en cuanto al supuesto protocolo de 1900 no han sido disipadas por el material que obra en poder del Tribunal. Por lo tanto, el Tribunal no puede tener en cuenta la posible existencia de dicho documento.

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124. Queda el intercambio de cartas anexo al Acuerdo entre Francia y Alemania de 4 de noviembre de 1911, que Marruecos presenta como reconocimiento por esas Potencias de la soberanía marroquí sobre Sakiet El Hamra. En el artículo 1 del Acuerdo, Alemania se comprometía a no interferir en la acción de Francia en Marruecos. El canje de notas establecía además que:

“Alemania no intervendrá en los acuerdos especiales que Francia y España consideren oportuno concluir entre sí sobre el tema de Marruecos, entendiéndose que Marruecos comprende toda la parte del norte de África situada entre Argelia, el África Occidental francesa y la colonia española de Río de Oro.”

Marruecos se basa en estas últimas palabras y sostiene que, sea cual sea la interpretación que se haga del canje de notas, esas palabras significan que el acuerdo reconocía que el Sakiet El Hamra pertenecía a Marruecos. En apoyo de este argumento, se refiere a ciertas cartas diplomáticas que, según afirma, demuestran que, cuando Francia y Alemania redactaron el canje de notas, pretendían “plantear el principio de que el Sakiet El Hamra formaba parte del territorio marroquí”.

125. España, por su parte, se remite al artículo 6 del anterior Convenio franco-español de 3 de octubre de 1904, que establecía:

“… el Gobierno de la República Francesa reconoce que España tiene en adelante plena libertad de acción sobre el territorio comprendido entre los 26° y 27° 40′ de latitud norte y el meridiano 11 al oeste de París, que se encuentran fuera de los límites de Marruecos”.

Señala además que el artículo 2 del Convenio franco-español de 27 de noviembre de 1912 dispone expresamente que el artículo 6 del Convenio de 1904 “seguirá siendo efectivo”. En estos dos Convenios, observa, Francia reconoció claramente que el Sakiet El Hamra se encontraba “fuera de los límites de Marruecos”. Al mismo tiempo, impugna la opinión expresada por Marruecos en el procedimiento de que estos Convenios no son oponibles a Marruecos. También llama la atención sobre otro material diplomático relativo al intercambio de cartas de 1911 [p 56] y que, según afirma, demuestra que se refería a las relaciones franco-alemanas y no a la frontera existente de Marruecos.

126. En el presente caso, subraya el Tribunal de Justicia, no se trata de la posición española en el Sakiet El Hamra, sino del supuesto reconocimiento por otros Estados de la soberanía marroquí sobre el Sakiet El Hamra en la época de la colonización por España. En consecuencia, no se plantea la cuestión de en qué medida alguno de estos acuerdos puede o no ser oponible a alguno de los Estados afectados. Los diversos acuerdos internacionales mencionados por Marruecos y España sólo conciernen al Tribunal en la medida en que puedan contener indicaciones de tal reconocimiento. Estos acuerdos, en opinión del Tribunal, tienen un valor limitado a este respecto, ya que su propósito no era ni reconocer una soberanía existente sobre un territorio ni negar su existencia. Su propósito, en sus diferentes contextos, era más bien reconocer o reservar para una o ambas partes una “esfera de influencia” tal como se entendía en la práctica de la época. En otras palabras, una parte concedía a la otra libertad de acción en determinadas zonas definidas, o prometía la no injerencia en una zona reclamada por la otra parte. Estos acuerdos tenían un carácter esencialmente contractual. Esta es la razón por la que una parte puede reconocer en 1904, frente a España, que el Sakiet El Hamra estaba “fuera de los límites de Marruecos” para permitir a España plena libertad de acción con respecto a esa zona, y sin embargo emplear una descripción geográfica diferente de Marruecos en 1911 para garantizar la completa exclusión de Alemania de esa zona.

127. En consecuencia, el Tribunal encuentra dificultades para aceptar que el intercambio franco-alemán de cartas de 1911 constituya un reconocimiento de los límites de Marruecos y no de la esfera de los intereses políticos de Francia frente a Alemania.

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128. El examen de los diversos elementos aducidos por Marruecos en el presente procedimiento no parece, por lo tanto, al Tribunal establecer el reconocimiento internacional por otros Estados de la soberanía territorial marroquí en el Sáhara Occidental en el momento de la colonización española. Algunos elementos, sin embargo, más especialmente el material relativo a la recuperación de los marineros náufragos, sí proporcionan indicios del reconocimiento internacional en el momento de la colonización de la autoridad o influencia del Sultán, mostrada a través de los Tekna caids del Noun, sobre algunos nómadas del Sáhara Occidental.

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129. Las deducciones que deben extraerse de la información de que dispone el Tribunal de Justicia relativa a los actos internos de soberanía marroquí y de la relativa a los actos internacionales coinciden, por tanto, en no proporcionar indicios de la existencia, en el período pertinente, de ningún vínculo jurídico de soberanía territorial [p 57] entre el Sáhara Occidental y el Estado marroquí. Al mismo tiempo, están de acuerdo en proporcionar indicios de un vínculo jurídico de lealtad entre el Sultán y algunas, aunque sólo algunas, de las tribus del territorio, y en proporcionar indicios de cierto despliegue de la autoridad o influencia del Sultán con respecto a esas tribus. Sin embargo, antes de intentar formular con mayor precisión sus conclusiones en cuanto a la respuesta que debe darse a la Cuestión II en el caso de Marruecos, el Tribunal debe examinar la situación del territorio en el momento de la colonización en relación con la entidad mauritana. Esto es así porque los “vínculos jurídicos” invocados por Mauritania se solapan con los invocados por Marruecos.

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130. Por consiguiente, el Tribunal abordará ahora la cuestión de cuáles eran los vínculos jurídicos que existían entre el Sáhara Occidental, en el momento de su colonización por España, y la entidad mauritana. Como la propia formulación de la cuestión II implica, la posición de la República Islámica de Mauritania en relación con el Sáhara Occidental en esa fecha difiere de la de Marruecos por la razón de que entonces no existía ningún Estado mauritano. En el presente procedimiento, Mauritania ha aceptado expresamente que la “entidad mauritana” no constituía entonces un Estado; y también que la actual condición de Estado de Mauritania “no es retroactiva”. Por consiguiente, es evidente que no son los vínculos jurídicos de soberanía estatal los que preocupan al Tribunal en el caso de la “entidad mauritana”, sino otros vínculos jurídicos. También se deduce que el primer punto que debe examinar el Tribunal es la naturaleza jurídica de la “entidad mauritana” con la que Mauritania afirma que el Sáhara Occidental tenía esos vínculos jurídicos en el momento de la colonización por España.
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131. El término “entidad mauritana”, según se desprende de la información de que dispone el Tribunal, es un término empleado por primera vez durante la sesión de la Asamblea General de 1974 en la que se adoptó la resolución 3292 (XXIX). Este término, sostiene Mauritania, fue utilizado por la Asamblea General para designar la entidad cultural, geográfica y social que existía en aquel momento en la región del Sáhara Occidental y dentro de la cual se crearía posteriormente la República Islámica de Mauritania. No se discute que tal es el sentido en que se utiliza el término en la Cuestión II.

132. Explicando su concepto de la entidad mauritana en el momento de la colonización del Sáhara Occidental, Mauritania ha declarado:

(a) Geográficamente, la entidad abarcaba una vasta región situada entre, al este, el meridiano de Tombuctú y, al oeste, el Atlántico, y limitada al sur por el río Senegal y al norte por el Wad [p 58] Sakiet El Hamra. A los ojos tanto de sus propios habitantes como de las comunidades araboislámicas, esa región constituía una entidad distinta.
(b) Esa entidad era el Bilad Shinguitti, o país Shinguitti, que constituía una unidad humana distinta, caracterizada por una lengua, un modo de vida y una religión comunes. Tenía una estructura social uniforme, compuesta por tres “órdenes”: tribus de guerreros que ejercían el poder político; tribus de morabitos que se dedicaban a actividades religiosas, docentes, culturales, judiciales y económicas; tribus de clientes-vasallos bajo la protección de una tribu de guerreros o morabitos. Otra característica del Bilad Shinguitti era la condición mucho más libre de la mujer que en las sociedades islámicas vecinas. El rasgo más significativo del Bilad Shinguitti era la importancia concedida a las tribus de morabitos, que crearon una sólida tradición cultural escrita en estudios religiosos, educación, literatura y poesía; de hecho, su fama en el mundo árabe derivaba de la reputación adquirida por sus eruditos.

133. Según Mauritania, en el Bilad Shinguitti existían dos tipos de autoridad política: los emiratos y los grupos tribales no constituidos en emiratos. La mayor parte del país shinguitti estaba formada por los cuatro emiratos de la Trarza, la Brakna, el Tagant y el Adrar, donde se encuentra la ciudad de Shinguit. Esta ciudad era a la vez el centro de la cultura shinguitti y una encrucijada del comercio caravanero, por lo que el emirato del Adrar se convirtió en el polo de atracción de las importantes tribus nómadas del Sáhara. En la época de la colonización española del Sáhara Occidental, sostiene Mauritania, el Emir del Adrar era la principal figura política del norte y noroeste del país shinguitti, y poseía “una influencia que se extendía desde el Sakiet El Hamra hasta el Senegal”. A este respecto, invoca el testimonio del explorador español, el capitán Cervera, que en 1886 concluyó con el Emir en ‘Ijil un tratado por el cual, de haber sido ratificado, España habría sido reconocida como soberana de todo el Adrar at-Tmarr. El capitán Cervera había informado entonces de que gracias al Emir se habían reunido varios jefes tribales en ‘Ijil; que fue bajo la protección del Emir que la delegación española había podido asistir sana y salva a la reunión; y que las partes de los dos tratados concluidos en aquella ocasión incluían jefes no sólo de tribus del Adrar sino también de tribus del oeste del Emirato, es decir, del territorio del Río de Oro.

134. Además de los cuatro emiratos, Mauritania menciona otros grupos tribales, no constituidos en emiratos, que existían en el Sáhara Occidental en el momento de su colonización por España. Entre ellos nombra como tribus principales a los “Aroussiyeen, Oulad Deleim, Oulad Bu-Sba”, Ahil Barik-Allah y Regheibat. Sostiene que todas estas tribus y los cuatro emiratos eran autónomos e independientes y no reconocían ningún vínculo de lealtad política con el sultán de Marruecos. Su independencia, afirma, queda demostrada por los numerosos tratados que firmaron con potencias extranjeras y por el hecho de que “los emires, jeques y otros jefes tribales [p 59] nunca fueron investidos por autoridades externas y siempre derivaron sus poderes de las normas especiales que rigen la devolución del poder en la entidad shinguitti”. Cada emirato y grupo tribal era administrado de forma autónoma por su gobernante, cuyo nombramiento y actos importantes estaban sujetos al asentimiento de la asamblea de la Juma’a.

135. Mauritania reconoce que los emiratos y las tribus no estaban bajo ninguna estructura jerárquica común. “A este respecto”, ha dicho:

“… la entidad shinguitti no podía asimilarse a un Estado, ni a una federación, ni siquiera a una confederación, a menos que se considerase oportuno dar ese nombre a los tenues lazos políticos que unen a las distintas tribus”.

Dentro de la entidad había “grandes confederaciones de tribus, o emiratos cuya influencia, en forma a veces de vasallaje y a veces de alianza, se extendía mucho más allá de sus propias fronteras”. Aun así, Mauritania reconoce que esto no es base suficiente para afirmar que “la entidad Shinguitti estaba dotada de personalidad internacional, o gozaba de soberanía alguna tal y como se entendía la palabra en aquella época”.

136. El Bilad Shinguitti, según Mauritania, era una comunidad que tenía su propia cohesión, sus propias características especiales y una ley saharaui común relativa al uso de los pozos de agua, las tierras de pastoreo y las tierras agrícolas, la regulación de las hostilidades intertribales y la resolución de disputas. Dentro de esta comunidad:

“Eran en realidad las entidades componentes las que estaban dotadas de las personalidades jurídicas o soberanías, salvo en la medida en que éstas hubieran sido total o parcialmente enajenadas, por vínculos de vasallaje o alianza, a otras de tales componentes. La soberanía de las diferentes entidades componentes derivaba obviamente de su práctica”;

Cada cuerpo, como señor de un territorio, garantizaba la protección del territorio y de sus súbditos contra actos de guerra o pillaje y, correspondientemente, su gobernante tenía el deber de salvaguardar a los forasteros que buscaran su protección. Cuando los emires o jeques se aliaban o se hacían la guerra, se trataba de relaciones entre iguales. Pero la existencia de la comunidad se hizo evidente cuando su independencia se vio amenazada, como lo demuestra, en el caso de Mauritania, el esfuerzo concertado realizado por las tribus de todo el país shinguitti para resistir la penetración francesa.

137. Al mismo tiempo, Mauritania hace hincapié en las características especiales de la zona sahariana y en la existencia nómada de muchas de las tribus a las que ya se ha hecho referencia en este dictamen. La vida en las zonas áridas del país Shinguitti, observa, requería la búsqueda continua de pastos adecuados y pozos de agua; y cada tribu tenía una zona de migración bien definida con rutas de migración establecidas determinadas por la ubicación [p 60] de pozos de agua, cementerios, zonas cultivadas y pastos. Las potencias coloniales, observa además, al trazar las fronteras no tuvieron en cuenta estos factores humanos y, en particular, los territorios tribales y las rutas de migración, que, como resultado, quedaron bisecados e incluso trisecados por esas fronteras artificiales. No obstante, las tribus siguieron realizando necesariamente sus migraciones tradicionales, atravesando el país shinguitti comprendido en el territorio de la actual República Islámica de Mauritania y del Sáhara Occidental. Las mismas familias y sus propiedades se encontraban a ambos lados de la frontera artificial. Algunos pozos, tierras y cementerios del Río de Oro, por ejemplo, pertenecían a tribus mauritanas, mientras que los abrevaderos y oasis de palmeras de lo que hoy forma parte de la República Islámica eran propiedad de tribus del Sáhara Occidental. Estos hechos de la vida en la región, señala, fueron reconocidos por Francia y España, que en 1934 concluyeron un acuerdo administrativo para impedir cualquier obstáculo a la existencia nómada de las tribus.

138. Si se considera necesario recurrir a clasificaciones verbales, Mauritania sugiere que los conceptos de “nación” y de “pueblo” serían los más apropiados para explicar la posición del pueblo shinguitti en el momento de la colonización; describirían de la manera más aproximada una entidad que, a pesar de su diversidad política, tenía las características de una nación independiente, un pueblo formado por tribus, confederaciones y emiratos que ejercían conjuntamente la cosoberanía sobre el país shinguitti.

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139. En cuanto a los vínculos jurídicos entre el Sáhara Occidental y la entidad mauritana, la opinión de Mauritania es la siguiente: En la época de la colonización española, la entidad mauritana se extendía desde el río Senegal hasta el Wad Sakiet El Hamra. Siendo así, la parte de los territorios ahora bajo administración española que se encuentra “al sur del Wad Sakiet El Hamra era parte integrante de la entidad mauritana”. La relación jurídica entre la parte bajo administración española y la entidad mauritana era, por tanto, “la simple de inclusión”. En aquella época, el Bilad Shinguitti era una entidad unida por lazos históricos, religiosos, lingüísticos, sociales, culturales y jurídicos, y formaba una comunidad que tenía su propia cohesión. Los territorios ocupados por España, en cambio, no formaban una entidad propia y no tenían identidad. La parte situada al sur del Wad Sakiet El Hamra formaba parte, desde el punto de vista jurídico, de la entidad mauritana. Esa parte y el territorio actual de la República Islámica de Mauritania constituyen conjuntamente “las partes indisociables de la entidad mauritana”.

140. A la luz de lo anterior, Mauritania pide al Tribunal que declare que “en el momento de la colonización por España, la parte del Sáhara actualmente bajo administración española tenía vínculos jurídicos con la entidad mauritana”. Al mismo [p 61] tiempo, adopta la postura de que donde terminaba la entidad mauritana empezaba el Reino de Marruecos. También aclara que la constatación que solicita se limita a la parte del Sáhara Occidental al sur del Sakiet El Hamra, a reserva de una cierta superposición entre los vínculos jurídicos de la entidad mauritana y los de Marruecos únicamente allí donde se encontraban, debido a la superposición de las rutas nómadas de sus respectivas tribus.

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141. España considera que existen varios obstáculos para aceptar las opiniones de la República Islámica. La entidad Bilad Shinguitti o Shinguitti, dice, no coincide en absoluto con lo que se denomina la entidad mauritana. En su sentido más amplio, el Bilad Shinguitti es la zona de una cultura islámica, y es un centro cultural y religioso que tuvo cierta influencia hasta el siglo XVI. Sin embargo, a España le resulta imposible aceptar que un fenómeno cultural, limitado en el tiempo y en el espacio, pueda ser idéntico a una supuesta entidad cuyo significado era principalmente geográfico y que tenía límites más amplios: La influencia religiosa y cultural de Shinguit y su fama en el mundo islámico no deben confundirse con la hegemonía política del Emirato del Adrar que, cuando nació en el siglo XVIII, incluía la ciudad de Shinguit en sus fronteras.

142. De nuevo, en opinión de España, la idea de una entidad debe expresar no sólo una pertenencia sino también la idea de que las partes que la componen son homogéneas. Sin embargo, se afirma que la entidad mauritana estaba formada por componentes heterogéneos, algunos de los cuales eran meras tribus y otros tenían un grado de integración más complejo, como un emirato. En cuanto al Emirato del Adrar, del que se afirma que fue el núcleo de la entidad mauritana, España sostiene que era una región distinta e independiente de todas las que la rodeaban, desde el punto de vista político, social y económico. España considera que constituía un centro de poder autónomo distinto tanto de los demás emiratos del sur como de las tribus nómadas independientes del norte y el oeste. Además, en la época de la colonización del Sáhara Occidental, este emirato, según España, sufría graves problemas internos y también era acosado por los emiratos vecinos del Trarza y del Tagant, y España describe la región como un estado de anarquía.

143. Otra dificultad, según España, es que el concepto de entidad mauritana no va acompañado de la prueba de ningún vínculo de lealtad entre las tribus que habitan el territorio del Sáhara Occidental y las tribus mauritanas o entre las tribus del territorio y el Emirato del Adrar. Lejos de fusionarse o desaparecer en el marco de la llamada entidad mauritana, sostiene España, las tribus del Sáhara Occidental llevaban su propia vida independientemente de las demás tribus saharauis. En su opinión, hay una falta casi total de pruebas que puedan apoyar el argumento mauritano más allá de los meros hechos sociológicos sobre la vida nómada. [p 62]

144. En cuanto a los acuerdos celebrados por las tribus independientes del Sáhara con los exploradores españoles y con Francia, España considera que esos documentos son contrarios a la tesis de que existía una “entidad mauritana” en la que estaban integradas las tribus del Sáhara Occidental. Considera decisivos a este respecto los textos de los dos tratados firmados a ‘Ijil el 12 de julio de 1886, uno con las tribus independientes y el otro con el Emir. El primero se concluyó con las tribus que viven en la zona comprendida entre el Atlántico y la vertiente occidental del Adrar, que cedieron a España “todos los territorios comprendidos entre la costa de las posesiones españolas del Atlántico entre Cabo Bojador y Cabo Blanco y el límite occidental del Adrar”; el segundo tratado se concluyó con el Emir y “reconoce la soberanía española sobre todo el territorio del Adrar at-Tmarr”. La existencia de estos dos tratados separados, en opinión de España, evidencia no sólo la total independencia de esas tribus y del Emirato, sino también su independencia mutua; y prueba además que el Emir puede haber ejercido influencia pero nunca autoridad política sobre esas tribus. España sostiene que la independencia de las tribus entre sí también queda demostrada por la firma del tratado de 1884 por una sola tribu con el explorador Bonelli. Además, otros participantes en esta supuesta entidad, los emiratos de los Brakna, Trarza y Tagant y las tribus de los Hodh, firmaron con Francia una larga serie de tratados a lo largo del siglo XIX. Por lo tanto, a España le resulta difícil apreciar la coherencia de la supuesta entidad Shinguitti.

145. Además, España rechaza la proposición, ligada al concepto de entidad mauritana avanzado por Mauritania, de que el territorio bajo administración española no formaba en sí mismo una entidad o poseía una identidad propia. Considera que lo que es el actual territorio del Sáhara Occidental fue la fundación de un pueblo saharaui con su propio carácter bien definido, formado por tribus autónomas, independientes de cualquier autoridad externa; y que este pueblo vivía en un área bastante bien definida y había desarrollado una organización y un sistema de vida en común, sobre la base de la autoconciencia colectiva y la solidaridad mutua. En el Sáhara Occidental, dice, la población y la literatura distinguían claramente entre su propio país, el país de los nómadas, y otros países vecinos de modo de vida sedentario, como Shinguitti, Tishit y Tombuctú. La tierra de los sedentarios coincidía en gran medida, al norte, con las fronteras históricas de Marruecos y, al sur, con el emirato del Adrar at-Tmarr. Existía pues, según España, un pueblo saharaui en el momento de la colonización, coherente y distinto de los emiratos mauritanos; y este pueblo no se consideraba en modo alguno parte del Bilad Shinguitti o de la entidad mauritana.

146. Otra dificultad jurídica, según España, es que la República Islámica no podría considerarse sucesora directa de la supuesta entidad histórica mauritana, ya que la noción de Mauritania nació en 1904, en una época en la que España afirma que el territorio del Sáhara Occidental ya tenía una existencia bien establecida de hecho y de derecho. [p 63]

147. Sobre la base de las consideraciones anteriores, España sostiene que en el momento de la colonización por España no existían vínculos jurídicos entre el territorio del Sáhara Occidental y la entidad mauritana.

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148. En el asunto relativo a la Reparación por daños sufridos al servicio de las Naciones Unidas, el Tribunal observó: “Los sujetos de derecho en cualquier sistema jurídico no son necesariamente idénticos en su naturaleza o en el alcance de sus derechos, y su naturaleza depende de las necesidades de la comunidad” (I.C.J. Reports 1949, p. 178). Al examinar las proposiciones de Mauritania relativas a la naturaleza jurídica del Bilad Shinguitti o entidad mauritana, el Tribunal tiene plenamente en cuenta tanto esta observación como las características especiales de la región sahariana y de los pueblos a los que se refiere el presente procedimiento. No obstante, debe emplearse algún criterio para determinar en cada caso concreto si lo que se enfrenta a la ley es o no jurídicamente una “entidad”. Por otra parte, el Tribunal de Justicia señala que, en el asunto Reparación, el criterio que aplicó consistió en preguntarse si la Organización de las Naciones Unidas -la entidad de que se trataba- se encontraba en “una posición tal que posee, con respecto a sus Miembros, derechos que está facultada para pedirles que respeten” (ibíd.). Sin duda, en ese dictamen el criterio se aplicó en un contexto un tanto especial. No obstante, expresa la prueba esencial cuando se pretende que un grupo, ya esté compuesto por Estados, tribus o individuos, es una entidad jurídica distinta de sus miembros.

149. En el presente caso, la información de que dispone el Tribunal revela que, en la época de la colonización española, existían numerosos lazos de carácter racial, lingüístico, religioso, cultural y económico entre diversas tribus y emiratos cuyos pueblos habitaban la región sahariana que hoy comprende el Territorio del Sáhara Occidental y la República Islámica de Mauritania. Sin embargo, también revela la independencia de los emiratos y de muchas de las tribus entre sí y, a pesar de algunas formas de actividad común, la ausencia entre ellos de instituciones u órganos comunes, incluso de carácter bastante mínimo. En consecuencia, el Tribunal no puede considerar que la información de que dispone proporcione base alguna para considerar que los emiratos y tribus que existían en la región constituían, en otra frase utilizada por el Tribunal en el asunto Reparación, “una entidad capaz de hacer valer las obligaciones que incumben a sus Miembros” (ibid.). Independientemente de que la entidad mauritana se describa como el Bilad Shinguitti, o como la “nación” Shinguitti, como sugiere Mauritania, o como alguna forma de liga o asociación, la dificultad sigue siendo que no tenía el carácter de una personalidad o entidad corporativa distinta de los diversos emiratos y tribus que la componían. La proposición, por lo tanto, de que el Bilad Shinguitti debe ser considerado como una “entidad” mauritana que disfruta de alguna forma de soberanía en el Sáhara Occidental no se puede sostener. [p 64]

150. A la luz de las consideraciones anteriores, el Tribunal debe concluir que en el momento de la colonización por España no existía entre el territorio del Sáhara Occidental y la entidad mauritana ningún vínculo de soberanía, ni de lealtad de tribus, ni de “simple inclusión” en la misma entidad jurídica.

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151. Esta conclusión no significa, sin embargo, que la respuesta a la Cuestión II deba ser necesariamente que en el momento de la colonización por España no existía vínculo jurídico alguno entre el territorio del Sáhara Occidental y la entidad mauritana. Al Tribunal no le parece que el lenguaje empleado por la Asamblea General en la Cuestión II limite la cuestión exclusivamente a los vínculos jurídicos que implican soberanía territorial. Por el contrario, el uso de la expresión “vínculos jurídicos” junto con “entidad mauritana” indica que la Cuestión II contempla la posibilidad de otros vínculos de carácter jurídico. Limitar la cuestión a los vínculos de soberanía sería, además, ignorar las características especiales de la región y los pueblos saharauis a las que se ha hecho referencia en los párrafos 87 y 88 supra, y también ignorar la posible relevancia de otros vínculos jurídicos para los diversos procedimientos afectados en el proceso de descolonización.

152. La información de que dispone el Tribunal deja claro que el nomadismo de la gran mayoría de los pueblos del Sáhara Occidental en el momento de su colonización dio lugar a ciertos vínculos de carácter jurídico entre las tribus del territorio y las de las regiones vecinas del Bilad Shinguitti. Las rutas migratorias de casi todas las tribus nómadas del Sáhara Occidental, según se informó al Tribunal, cruzaban lo que se convertirían en las fronteras coloniales y atravesaban, entre otras cosas, importantes zonas de lo que hoy es el territorio de la República Islámica de Mauritania. Las tribus, en sus migraciones, tenían pastos, tierras cultivadas y pozos o abrevaderos en ambos territorios, y sus cementerios en uno u otro territorio. Estos elementos básicos del modo de vida de los nómadas, como ya se ha dicho en este dictamen, eran en cierta medida objeto de derechos tribales, y su uso estaba en general regulado por las costumbres. Además, las relaciones entre todas las tribus de la región en asuntos como los enfrentamientos intertribales y la resolución de disputas también se regían por un cuerpo de costumbres intertribales. Antes de la colonización del Sáhara Occidental por España, esos vínculos jurídicos no tenían ni podían tener otra fuente que los usos de las propias tribus o la ley coránica. En consecuencia, aunque no se ha demostrado que el Bilad Shinguitti existiera como entidad jurídica, debe considerarse, a juicio del Tribunal, que los pueblos nómadas del país shinguitti poseían en el período pertinente derechos, incluidos algunos derechos relativos a las tierras por las que emigraban. Estos derechos, concluye el Tribunal, constituían vínculos jurídicos entre el territorio del Sáhara Occidental y la “entidad mauritana”, expresión que designa [p 65] a las diferentes tribus que vivían en los territorios del Bilad Shinguitti, hoy incluidos en la República Islámica de Mauritania. Se trata de lazos que no conocen fronteras entre los territorios y que son vitales para el mantenimiento de la vida en la región.

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153. En la vista oral, tanto Marruecos como Mauritania insistieron en el carácter coincidente de los respectivos vínculos jurídicos que, según ellos, el Sáhara Occidental mantenía con ellos en la época de la colonización. Aunque la opinión del Tribunal de Justicia sobre la naturaleza de esos vínculos difiere en aspectos importantes de la de los dos Estados interesados, el Tribunal de Justicia considera que el carácter coincidente de los vínculos del territorio con Marruecos y con la “entidad mauritana”, tal como la define el Tribunal de Justicia, debe examinarse en relación con la cuestión II. Ello se debe a que el carácter coincidente de los vínculos le parece al Tribunal un elemento significativo para apreciar su alcance e implicaciones.

154. Las opiniones de Marruecos y Mauritania parecen haber evolucionado considerablemente desde que sus respectivas reivindicaciones de vínculos especiales con el Sáhara Occidental se plantearon por primera vez en las Naciones Unidas. A los efectos del presente dictamen, basta con señalar sus puntos de vista tal y como se formularon finalmente ante el Tribunal.

155. Las opiniones de Marruecos se explicaron del siguiente modo:

“Marruecos afirma el ejercicio de su soberanía, pero no niega, al hacerlo, que vínculos jurídicos de otra naturaleza, no menos esenciales habida cuenta de la cuestión planteada al Tribunal y de las formas de vida política en la región en cuestión en la época de la colonización española, puedan ser afirmados por Mauritania”.
………………………………………………………………………………………………

la soberanía invocada por Marruecos y los vínculos jurídicos invocados por Mauritania se ejercieron sobre las tribus nómadas y tuvieron su primer impacto sobre los seres humanos. Por supuesto, estos seres humanos trazaron en sus viajes el contorno de una entidad territorial pero, debido a la propia naturaleza de las relaciones entre el hombre y la tierra, algunas superposiciones geográficas eran inevitables.

Cuando Marruecos cita dahires dirigidos a destinos geográficos que se extienden hasta Cabo Blanco, se basa en documentos que atestiguan la lealtad de tribus que se encontraban en determinados momentos en ciertos puntos de sus itinerarios nómadas. Pero no por ello pretende afirmar que, visto desde el punto de vista del destino del dahir, el vínculo más fuerte no era con la entidad mauritana[p 66].

Por el contrario, Marruecos no considera que la referencia geográfica de Mauritania a los límites exteriores de los itinerarios nómadas de las tribus mauritanas excluya el predominio de la soberanía marroquí en esas zonas.

En resumen, hay un norte y hay un sur que yuxtaponen en el espacio los lazos jurídicos del Sáhara Occidental con Marruecos y con Mauritania”.

Ampliando esta explicación, Marruecos dijo

“… cuando Marruecos se refiere a Cabo Blanco y Villa Cisneros al exponer argumentos de carácter general, no pretende con ello sostener que su soberanía se extendía sobre esas regiones en la época de la colonización española; pues en el período considerado esas regiones formaban parte integrante de la entidad mauritana, de la que la República Islámica de Mauritania es la única sucesora.”

156. Las opiniones de Mauritania se explicaron del siguiente modo:

“… los Gobiernos de la República Islámica de Mauritania y del Reino de Marruecos reconocen que existe un norte que pertenece a Marruecos, un sur que pertenece a Mauritania y que existen algunas superposiciones como resultado de la intersección de las rutas nómadas del norte y del sur. Por consiguiente, no hay tierra de nadie entre la influencia de Marruecos y la de la entidad mauritana…”.

“Las zonas de superposición a las que se ha hecho referencia ante el Tribunal implicaban la superposición de la entidad mauritana, la entidad shinguitti y el Reino de Marruecos, únicamente donde se encontraban.

Así pues, la mención de Cabo Blanco y Villa Cisneros por Marruecos no puede significar que esas regiones estuvieran, en el momento de la colonización, bajo soberanía marroquí, como se concedió… el 25 de julio…. Del mismo modo, el hecho de que pueda haber habido tal o cual migración nómada mauritana en la región del Sakiet El Hamra no puede considerarse que implique ninguna disputa sobre el hecho de que esa región pertenezca al Reino de Marruecos, que, en opinión del Gobierno mauritano, no terminaba en los límites del Majzen.”

157. Hay que añadir que tanto Marruecos como Mauritania subrayaron que, en su_opinión, el solapamiento no dejaba “ningún vacío geográfico” -ninguna “tierra de nadie”- entre sus respectivos vínculos con el Sáhara Occidental.

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158. El Tribunal, como ya se ha indicado, coincide en la opinión de que la Cuestión II no prevé ninguna forma de delimitación territorial por el [p 67] Tribunal. También es evidente que las conclusiones a las que ha llegado el Tribunal en relación con los lazos que existían entre el Sáhara Occidental y el Reino de Marruecos o la entidad mauritana, tal como se ha definido anteriormente, en el momento de la colonización, llevan también a la conclusión de que existía una cierta superposición de dichos lazos. Sin embargo, las apreciaciones del Tribunal de Justicia sobre la naturaleza de los vínculos jurídicos del territorio con el Reino de Marruecos y con la entidad mauritana, respectivamente, difieren sustancialmente de las tesis defendidas a este respecto por Marruecos y Mauritania. En opinión del Tribunal de Justicia, dichos vínculos no implican ni soberanía territorial, ni cosoberanía, ni inclusión territorial en una entidad jurídica. En consecuencia, el “solapamiento geográfico” señalado por los dos Estados tenía, en opinión del Tribunal, un carácter diferente del previsto en las declaraciones citadas anteriormente.

159. El solapamiento surgió simplemente de las ubicaciones geográficas de las rutas migratorias de las tribus nómadas; y la intersección y el solapamiento de esas rutas fue un elemento crucial en la compleja situación encontrada en el Sáhara Occidental en aquel momento. Hablar de un “norte” y un “sur” y de una superposición sin vacío intermedio no refleja, por tanto, la verdadera complejidad de aquella situación. Esta complejidad se vio, de hecho, incrementada por la independencia de algunos de los nómadas, especialmente los regheibat, una tribu prominente en el Sáhara Occidental. Los Regheibat, aunque pueden haber tenido vínculos con las tribus del Bilad Shinguitti, eran esencialmente un pueblo autónomo e independiente en la región a la que se refiere este procedimiento. La complejidad de las relaciones jurídicas del Sáhara Occidental con los territorios vecinos en aquella época no queda descrita en su totalidad si no se menciona el hecho de que las rutas nómadas de algunas tribus pasaban también por zonas de la actual Argelia.

160. En opinión del Tribunal, por lo tanto, el significado de la superposición geográfica no es que indique un “norte” y un “sur” sin una “tierra de nadie”. Su significado es más bien que indica la dificultad de desenmarañar las diversas relaciones existentes en la región del Sáhara Occidental en el momento de la colonización por España.

***

161. Como ya se ha indicado en el párrafo 70 de esta Opinión, la Asamblea General ha dejado claro, en la resolución 3292 (XXIX), que el derecho de la población del Sáhara Occidental a la libre determinación no se ve perjudicado ni afectado por la presente solicitud de opinión consultiva, ni por ninguna otra disposición contenida en dicha resolución. También es evidente que, cuando la Asamblea General pregunta en la Cuestión II cuáles eran los vínculos jurídicos entre el territorio del Sáhara Occidental y el Reino de Marruecos y la entidad mauritana, está dirigiendo una pregunta a la Corte sobre la naturaleza de esos vínculos jurídicos. Esta pregunta, como se indica en el párrafo 85 supra, debe entenderse referida a aquellos vínculos jurídicos que puedan afectar a la política a seguir en la descolonización del Sáhara Occidental. Al formular su respuesta, el Tribunal no puede ignorar la finalidad para la que se solicita su opinión. Su respuesta se solicita para ayudar a la Asamblea General a determinar su futura política de descolonización y, en particular, para pronunciarse sobre las pretensiones de Marruecos y Mauritania de haber tenido vínculos jurídicos con el Sáhara Occidental que implican la integridad territorial de sus respectivos países.

162. Los materiales e informaciones presentados al Tribunal muestran la existencia, en la época de la colonización española, de vínculos jurídicos de lealtad entre el Sultán de Marruecos y algunas de las tribus que vivían en el territorio del Sáhara Occidental. Muestran igualmente la existencia de derechos, incluidos algunos derechos relativos a la tierra, que constituían vínculos jurídicos entre la entidad mauritana, tal como la entiende el Tribunal, y el territorio del Sáhara Occidental. Por otro lado, la conclusión del Tribunal es que los materiales e informaciones que le han sido presentados no establecen ningún vínculo de soberanía territorial entre el territorio del Sahara Occidental y el Reino de Marruecos o la entidad mauritana. Así pues, el Tribunal no ha encontrado vínculos jurídicos de tal naturaleza que puedan afectar a la aplicación de la resolución 1514 (XV) en la descolonización del Sáhara Occidental y, en particular, del principio de autodeterminación mediante la expresión libre y auténtica de la voluntad de los pueblos del Territorio (cf. párrafos 54-59 supra).

***

163. Por estas razones,

El Tribunal decide,

en relación con la pregunta I,

por 13 votos contra 3,

y con respecto a la pregunta II,

por 14 votos contra 2,

atender la solicitud de dictamen consultivo;

El Tribunal opina,

con respecto a la Pregunta I,
por unanimidad, [p 69]

que el Sáhara Occidental (Río de Oro y Sakiet El Hamra) en la época de la colonización por España no era un territorio que no perteneciera a nadie (terra nullius);

en relación con la pregunta II,

por 14 votos contra 2,

que existían vínculos jurídicos entre este territorio y el Reino de Marruecos del tipo indicado en el apartado 162 del presente dictamen;

por 15 votos a 1,

que existían vínculos jurídicos entre este territorio y la entidad mauritana de los tipos indicados en el apartado 162 del presente dictamen.

Hecho en francés y en inglés, dando fe el texto francés, en el Palacio de la Paz, La Haya, el dieciséis de octubre de mil novecientos setenta y cinco, en dos ejemplares, uno de los cuales se depositará en los archivos de la Corte y el otro se remitirá al Secretario General de las Naciones Unidas.

(Firmado) Manfred Lachs,
Presidente.

(Firmado) S. Aquarone,
Registrador.

El juez Gros hace la siguiente declaración:

[Traducción]

La solicitud de dictamen consultivo, tal como yo la entiendo, plantea al Tribunal de Justicia una cuestión precisa, relativa a una determinada controversia jurídica, a la que el dictamen consultivo da una respuesta compleja; yo sólo estaba de acuerdo con el Tribunal de Justicia en una parte de esa respuesta, que hubiera preferido separar del resto de la parte dispositiva del dictamen. Mi análisis de los hechos del caso y de las reglas de interpretación que deben aplicárseles difiere de las observaciones formuladas por el Tribunal, y considero necesario exponer brevemente las razones de mi enfoque de los problemas planteados por el examen de la petición de la Asamblea General, cuyo objeto me parece más limitado que el adoptado en la Opinión consultiva.

1. En todos los casos, ya sean contenciosos o consultivos, la primera pregunta que se plantea un tribunal es: ¿Qué se pide? En el presente caso, desde el principio del procedimiento se puso de manifiesto que la Asamblea General pedía al Tribunal que se pronunciara sobre una cuestión jurídica precisa, definida como derivada de una “controversia jurídica [que] surgió” durante la discusión “sobre el estatuto de dicho Territorio en la época de su colonización por España”; en la documentación proporcionada por el Secretario General relativa al período 1958-1974 no hay rastro de ninguna cuestión jurídica específica entre Marruecos y España, que sin embargo el presente dictamen consultivo ha descrito como una “controversia jurídica… relativa al Territorio” (Orden de 22 de mayo de 1975 y párrafo 9 del dictamen consultivo)… relativa al Territorio” (Orden de 22 de mayo de 1975 y párrafo 9 del Dictamen). Por consiguiente, voté en contra de la Orden de 22 de mayo, que, si bien estaba dedicada a la composición del Tribunal, resolvía inevitablemente la cuestión de la naturaleza jurídica de la Opinión, como ya había ocurrido en 1971 (Consecuencias jurídicas para los Estados de la presencia continuada de Sudáfrica en Namibia (África Sudoccidental) a pesar de la Resolución 276 (1970) del Consejo de Seguridad, I.C.J. Reports 1971, pp. 16 y ss.). El problema que abordaré en primer lugar es el de la definición del objeto de la presente solicitud de dictamen, al margen de las consecuencias de la Orden sobre la composición del Tribunal (cf. sobre este punto el párrafo 7 infra). Considero que no existe un litigio -puesto que esa es la palabra utilizada por el Tribunal- entre Marruecos y España, sino una cuestión jurídica planteada por el Gobierno de Marruecos ante la Asamblea General, con el apoyo del Gobierno mauritano sólo en 1974, que puede analizarse como una controversia jurídica multilateral en un debate sobre el futuro estatuto del territorio del Sáhara Occidental (en lo sucesivo, el Territorio). El objeto de dicha cuestión jurídica es el siguiente: ¿tiene derecho Marruecos a reclamar la reintegración del Territorio en el territorio nacional del Reino de Marruecos, al que pertenecía, según Marruecos, en la época de la colonización por España? Tal es, por tanto, la cuestión jurídica precisa, y la única, que debe responder el Tribunal; considero, por tanto, que los razonamientos de la Opinión Consultiva sobre otros temas no guardan relación con el objeto de la demanda.

2. No es necesario detenerse en la naturaleza de la supuesta disputa entre dos Estados sobre tal cuestión. El Tribunal debe examinar los títulos del Imperio de Sherif antes de la época de la colonización por España, aunque la fecha de 1884 no fuera una fecha rígida. La prueba de la soberanía del Imperio Sherifiano es necesariamente una prueba anterior a la acción del Gobierno de España, e independiente de éste; puesto que la reclamación se basaba en el desprendimiento de una parte del territorio del Imperio, conlleva la necesidad de probar la pertenencia previa al territorio de un Estado que entonces era reconocido por la comunidad de Estados. Por supuesto, España puede haber sido un testigo, entre otros, de la situación, pero no puede ser parte en un litigio jurídico bilateral que “seguía subsistiendo” (párrafo 36 del Dictamen) con el Reino de Marruecos sobre hechos y una situación jurídica existentes 90 años atrás. Para que exista realmente un litigio entre dos Estados, es necesario, como han explicado el Juez Morelli, y posteriormente el Juez Sir Gerald Fitzmaurice, en el asunto Camerún del Norte (I.C.J. Reports 1963, p. 109), y posteriormente en el asunto del Dictamen Consultivo de 21 de junio de 1971 (I.C.J. Reports 1971, p. 314), que: [p 71]

“… una parte [o partes] debe formular, o haber formulado, una queja, reclamación o protesta sobre un acto, omisión o conducta, presente o pasada, de la otra parte, que esta última refuta, rechaza o niega la validez, ya sea expresamente, ya sea implícitamente, al persistir en los actos, omisiones o conducta objeto de la queja, o al no adoptar las medidas o efectuar la reparación, exigidas”.

No basta que dos Estados tengan opiniones diferentes o incluso opuestas sobre un hecho o una situación para que exista un caso contencioso, y el final del pasaje citado lo deja claro: si no es posible obtener del otro Estado satisfacción alguna para la reclamación de uno de ellos, no hay controversia entre ellos. Ahora bien, ¿qué respuesta podría dar el Gobierno de España a una reclamación del Gobierno de Marruecos relativa al derecho de reintegración del Territorio en el Reino de Marruecos, cuando estos dos Gobiernos han acordado específicamente llevar a cabo la descolonización del Territorio mediante un procedimiento puesto en marcha en el seno de las Naciones Unidas, salvo responder que no tiene competencia para resolver por sí mismo este problema que los dos Gobiernos, junto con muchos otros, están debatiendo en diversos órganos de las Naciones Unidas? Incluso si el Gobierno de España hubiera aceptado apoyar la reclamación del Gobierno de Marruecos, tal actitud no habría tenido ningún efecto jurídico en el ámbito internacional. Los dos Gobiernos han optado explícitamente por la descolonización en el contexto de las Naciones Unidas, para estudiar y, en última instancia, resolver el futuro del Territorio, con los demás Miembros de las Naciones Unidas. No existe, ni ha existido nunca, ningún contencioso bilateral que pueda desvincularse del debate de las Naciones Unidas sobre la descolonización.

3. En el Dictamen Consultivo, el Tribunal no ha reutilizado la expresión “controversia jurídica… relativa al Territorio” entre los Gobiernos de Marruecos y España, utilizada en la Orden de 22 de mayo; los párrafos 34 a 41 modifican ligeramente el análisis, y se refieren a una controversia jurídica surgida no en las relaciones bilaterales, sino durante los trabajos de la Asamblea General, y en relación con asuntos de los que ésta se ocupaba. Pero el motivo de la Orden de 22 de mayo era una supuesta controversia bilateral, ya que se aceptó un juez ad hoc para Marruecos y se rechazó para Mauritania. A pesar de la evolución estilística del Dictamen, el razonamiento sigue siendo que seguía existiendo una controversia jurídica entre Marruecos y España, y esto, me parece, no es sostenible por las razones de fondo que he expuesto brevemente. Tampoco es sostenible a la luz de la historia de cómo se concretó la supuesta controversia. Al examinar los documentos presentados, el Tribunal de Justicia ha observado correctamente que entre 1958 y 1974 la controversia tuvo varios aspectos. Entre 1966 y 1974 se desvaneció hasta tal punto que fue dejada de lado por el Estado demandante, aparte de las reservas destinadas a evitar que se alegara que su contestación jurídica había sido abandonada. Sin embargo, antes de 1966, la oposición de puntos de vista entre Marruecos y España nunca pasó de la fase de conversaciones diplomáticas bilaterales, o de discusiones de principio en las Naciones Unidas; el expediente ante el Tribunal no contiene ni un solo rastro de una negociación que pudiera parecer preliminar a la cristalización de una disputa bilateral. Después de haber intentado la vía de la negociación con España para obtener soluciones cuya naturaleza no aclara el expediente, el Gobierno de Marruecos declaró el 7 de junio de 1966 que elegiría otra vía, la de “la liberación y la independencia del pueblo marroquí del llamado Sáhara español… en la convicción de que la unidad sólo puede lograrse mediante la liberación y la independencia…”(A/AC.109/SR.436,p. 8). La supuesta disputa no había cristalizado hasta ese momento, y en los debates posteriores no fue hasta la sesión de 1974 de la Asamblea General cuando, según el Tribunal, “reapareció”.

4. En relación con la Opinión consultiva de 21 de junio de 1971 (Recueil 1971, pp. 329-330), he indagado sobre los elementos de solución del problema planteado por la existencia paralela de una controversia entre dos o más Estados y de una situación de la que se ocupaba el órgano político de las Naciones Unidas, y he considerado entonces que el hecho de que una situación general fuera tratada en el seno de las Naciones Unidas no podía hacer desaparecer el elemento de una controversia entre Estados si existía tal elemento, y que en cada caso la primera cuestión era saber si se está o no ante lo que es realmente una controversia. No veo que en el presente caso haya ninguna disputa entre Marruecos y España; no puede haber una disputa sobre una cuestión jurídica que ninguno de los Estados pueda resolver por sí mismo. El desacuerdo en todos los debates de las Naciones Unidas se refiere a un problema cuya solución carece de sentido a menos que sea válida erga omnes; en el presente caso no hay ninguna disputa bilateral que pueda separarse de la discusión general sobre la pretensión del Gobierno de Marruecos a la reintegración del Territorio, pero lo que sí puede separarse de la discusión general es un punto de derecho de interés general sobre el que la Asamblea General se considera insuficientemente informada, y que pide al Tribunal que resuelva para poder continuar su examen de la descolonización del Territorio. Por supuesto, este punto puede revestir un interés más particular para algunos Estados miembros, razón por la cual se les menciona en la resolución 3292 (XXIX), pero estos Estados no formulan reclamaciones específicas entre sí, y no existe controversia alguna.

5. Aparte del importante interés jurídico de principio implicado en la discusión del punto, la principal consecuencia de la diferencia entre la supuesta controversia bilateral y una cuestión jurídica de la competencia consultiva del Tribunal ha sido una decisión errónea adoptada en cuanto a la composición del Tribunal, y además el hecho de que la presentación del dictamen consultivo sea una transposición precisa de lo que es habitual en los procedimientos contenciosos. Me parece lamentable que el Tribunal haya confirmado en el dictamen el punto de vista provisionalmente adoptado en el auto de 22 de mayo, y – asociándome a las reservas de otros miembros del Tribunal – sostengo que dicho análisis no tuvo en cuenta las condiciones necesarias para que se reconozca la existencia de verdaderos litigios. Tanto más cuanto que, al admitir en el dictamen consultivo que el objeto de su [p 73] examen dependía de la interpretación de la acción de descolonización del Territorio, el Tribunal abandonó de hecho la opinión de que existía una oposición bilateral entre Marruecos y España en cuanto a la reintegración del Territorio en el Reino de Marruecos.

6. La cuestión de si, en el marco del proceso de descolonización del Sáhara Occidental iniciado por las Naciones Unidas, uno o dos Estados pueden invocar un derecho a la reintegración del Territorio para que pase a estar bajo su soberanía es una cuestión jurídica en el sentido del artículo 65 del Estatuto del Tribunal, y procede dar una respuesta al respecto. Pero la definición de las cuestiones jurídicas en el sentido del artículo 65, tal como se formula de manera general en los apartados 18 y 19 del dictamen consultivo, me parece peligrosamente inexacta. Me limitaré a recordar que cuando el Tribunal emite una opinión consultiva sobre una cuestión de derecho, declara el derecho. La ausencia de fuerza vinculante no transforma la operación judicial en una consulta jurídica, de la que se puede hacer uso o no según se elija. La opinión consultiva determina el derecho aplicable a la cuestión planteada; es posible que el órgano que solicitó la opinión no la siga en su actuación, pero dicho órgano es consciente de que ninguna posición adoptada en contra del pronunciamiento del Tribunal de Justicia tendrá eficacia alguna en el ámbito jurídico. En el presente caso, tal y como se define en la Opinión Consultiva, este punto ya no está en duda; puesto que se ha considerado que la cuestión planteada es jurídica, y puesto que una respuesta podría considerarse capaz de influir en la acción de las Naciones Unidas de descolonización del Territorio, el Tribunal podría ejercer su función de órgano judicial sobre dicha cuestión de manera normal, a diferencia del caso contemplado en 1963 cuando afirmó que: “no es función de un Tribunal proporcionar simplemente una base para la acción política si no está en juego ninguna cuestión de derechos jurídicos reales” (I.C.J. Reports 1963, p. 37, énfasis añadido). La respuesta del Tribunal se refiere a una reivindicación de derecho a la reintegración del Territorio en el momento actual, y el hecho de que la primera prueba de ese derecho fuera la de los títulos anteriores a la colonización no convierte esa cuestión en abstracta o académica. No ocurre así con la otra parte de la respuesta que el Tribunal ha dado en el párrafo 162 del dictamen, como veremos en los párrafos 10 y 12 de estas observaciones; es la aplicación de esta teoría, que da un sentido extensivo al artículo 65 del Estatuto, a la parte dispositiva del dictamen lo que demuestra lo improcedente de la misma.

7. Para concluir sobre este aspecto de los problemas de competencia que se han planteado al Tribunal, me limitaré a observar que, una vez más, los compromisos contraídos en un Auto sobre una cuestión prejudicial han atado de pies y manos al Tribunal. Los considerandos del Auto de 22 de mayo de 1975 se basaban en la “comparecencia” de un litigio entre Marruecos y España y de una petición sobre una cuestión jurídica pendiente entre dos o más Estados en el sentido del artículo 89 del Reglamento; el verbo “comparecer” se utiliza cuatro veces. Sin embargo, el Tribunal precisó a continuación que sus conclusiones no prejuzgaban su posición sobre ninguna de las cuestiones que debían decidirse posteriormente, competencia, oportunidad de responder a la demanda, fondo. A pesar de la desaparición efectiva del litigio bilateral en el razonamiento del Tribunal en su dictamen, y del velo [p 74] corrido sobre la existencia de una cuestión jurídica pendiente entre Estados, el Tribunal no ha podido o no ha querido modificar lo que dijo en mayo de 1975, aunque la razón del nombramiento de un juez ad hoc no se mantiene. El tercer considerando de la Orden establece que el Tribunal “incluye en la Sala a un juez de la nacionalidad de España, Potencia administradora del Sáhara Occidental”; he señalado en los párrafos 2 y 4 supra que España no era, en virtud de ese u otro estatuto, parte en un litigio bilateral, ni en la solución de una cuestión jurídica pendiente entre dos o más Estados. Al decidir que la cuestión planteada al Tribunal estaba vinculada a la prosecución del proceso de descolonización de la Asamblea General, el Tribunal admite implícitamente que la justificación de su competencia ya no es la controversia que “parecía” existir en mayo de 1975. El Juez Sir Gerald Fitzmaurice y yo comentamos en 1971 los efectos lamentables de estas Órdenes sobre la composición del Tribunal que prejuzgan irrevocablemente el fondo (I.C.J. Reports 1971, p. 316, pp. 325-326 y 330). Debo añadir, en el presente caso, que el Tribunal permitió que uno de sus Miembros se sentara a pesar de que en las Naciones Unidas se había comprometido sobre un elemento de la discusión (sobre este punto cf. I.C.J. Reports 1971, la opinión disidente de Sir Gerald Fitzmaurice, p. 309, y mis propias observaciones en las pp. 311 y ss.).

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8. Mis observaciones sobre los problemas planteados por el Gobierno de Mauritania no difieren esencialmente de las del Tribunal; sin embargo, observaría que la posición jurídica del Gobierno de Mauritania en el procedimiento ante el Tribunal era peculiar, en la medida en que antes de 1974 no trató de oponer su reivindicación de reintegración del Territorio en su territorio nacional a la prosecución normal del procedimiento de autodeterminación de la población del Territorio en el contexto de las Naciones Unidas.

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9. Las consideraciones anteriores sobre la correcta interpretación del artículo 65 del Estatuto y el objeto preciso de la solicitud de opinión consultiva me permiten ser breve en la explicación de mi voto negativo en cuanto a la procedencia de responder a la primera pregunta de la solicitud. Dado que el Tribunal decidió responder a esta pregunta en los mismos términos en que se ha planteado, consideré que la pregunta no era jurídica, que era puramente académica y no tenía ningún propósito útil, y comparto la opinión del juez Dillard en cuanto a que estaba “cargada”. La Opinión Consultiva reconoce acertadamente que el concepto de terra nullius nunca fue invocado por ninguno de los Estados interesados en el estatus del Territorio en el momento de la colonización; no se ha presentado ningún tratado o documento diplomático que se base en este concepto en relación con el Sáhara Occidental, y los Estados de la época sólo hablaban de zonas de influencia. Con respecto a un territorio [p 75] sobre el que el concepto no aparece en la práctica de los Estados, es un ejercicio estéril pedir al Tribunal que se pronuncie sobre una situación hipotética; no corresponde a un tribunal indagar sobre lo que habría sucedido en 1884 si los Estados se hubieran basado en este concepto, sino sobre lo que sucedió. Si la verdadera pregunta formulada por la Asamblea General, en el pensamiento de quienes la redactaron, era cuál era el estatuto jurídico del Territorio según el derecho internacional en aquel momento, duplicaba la segunda pregunta, a la que el Tribunal ha aceptado, casi unánimemente, responder.

Dicho esto, como el Tribunal ha decidido dar una respuesta a la primera cuestión, y como nuestras reglas no permiten la abstención, he votado con todos mis colegas que el Territorio no era nullius antes de la colonización; pues considero que las tribus independientes que recorrían el territorio, o se detenían en ciertos lugares, ejercían una autoridad de hecho suficientemente reconocida para que no hubiera terra nullius.

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10. El Tribunal no ha adoptado la forma más sencilla de dar su respuesta a la segunda cuestión, ya que la propia respuesta, en la medida en que se efectúa por remisión al párrafo 162 del razonamiento, es enigmática, como lo es el párrafo mencionado, en el que una constatación positiva de lo que se dice que son vínculos jurídicos de lealtad entre ciertas tribus nómadas del territorio y el Emperador de Marruecos en la época de la colonización, y también otros vínculos que se dicen que son jurídicos, esta vez entre la entidad mauritana y el Territorio, se combina con una decisión negativa en cuanto a la existencia de cualquier vínculo de soberanía sobre el territorio por parte del Emperador de Marruecos o de la entidad mauritana, siendo la conclusión que no existe ningún vínculo jurídico que pueda influir en el principio de autodeterminación a través de la expresión libre y genuina de la voluntad de los pueblos del Territorio (con una nueva referencia cruzada aquí a los párrs. 54-59 del dictamen).

La segunda parte del párrafo 162, relativa a la cuestión de la soberanía territorial, es la única que corresponde a la cuestión planteada en la solicitud de opinión. El objeto de la solicitud, como dije en mi primer párrafo más arriba, era obtener la opinión del Tribunal sobre una reclamación del Gobierno de Marruecos a la reintegración del Territorio en el territorio nacional de Marruecos, y sobre una reclamación paralela del Gobierno de Mauritania basada en el concepto de la entidad mauritana en el momento en cuestión, cuya opinión consultiva era necesaria antes de proseguir con la descolonización del territorio. Estoy de acuerdo con las opiniones y la decisión del Tribunal sobre este punto de derecho.

Por otra parte, si el apartado 162 se hubiera dividido en dos, habría votado en contra de la primera parte, que se refiere a los “vínculos jurídicos” distintos del vínculo de soberanía territorial, porque esos vínculos no son vínculos jurídicos, sino vínculos étnicos, religiosos o culturales, vínculos de contacto de una civilización con lo que se encuentra en su periferia y fuera de ella, y que no afectan a su propia naturaleza. Por lo tanto, debo [p 76] hacer algunas observaciones sobre la parte de la respuesta del Tribunal de Justicia con la que no estoy de acuerdo, tanto en lo que respecta al razonamiento como a la conclusión (para Marruecos, párrs. 105, 106, 107, 129; para Mauritania, párrs. 151 y 152; para la conclusión, párr. 162).

11. La descripción que se hace en la Opinión del desierto sahariano y de la vida nómada en 1884 es una visión idílica de lo que era una dura realidad. En aquella época, el desierto sahariano seguía siendo el mar de arena sin fronteras que las caravanas utilizaban como convoyes que utilizan un océano, para los fines de un comercio bien conocido; el desierto era una vía de acceso a los mercados de su periferia. La relación entre el territorio y los seres humanos se vio afectada por estos aspectos, y la organización de las poblaciones del desierto refleja estas condiciones especiales de vida: las caravanas, la búsqueda de pastos, los oasis, la defensa o la conquista, la protección y la sumisión entre tribus – con respecto a lo cual el testimonio presentado al Tribunal, y no discutido, fue en el sentido de que en los tiempos modernos hay 173 tribus moras. Dado que el Tribunal no pudo llevar a cabo ninguna investigación específica, es vano hacer generalizaciones, a falta de datos fiables, en el sentido de que había “lealtad” entre el Emperador de Marruecos y “algunas” de las tribus nómadas, o “algunos derechos relativos a la tierra”, entre el Territorio y la entidad mauritana, cuando el Tribunal sería totalmente incapaz de decir cuáles eran las tribus en cuestión en 1884, en qué medida y durante qué período, ni en qué ejercicio efectivo de los derechos relativos a la tierra se combinaron las tribus y la entidad mauritana, ni qué tribus, ni durante qué período. Corresponde a un tribunal establecer los hechos, es decir, hacer constataciones sobre su existencia, y les confiere un significado jurídico mediante su decisión; un tribunal no puede suponer la existencia de hechos ni deducirlos a partir de hipótesis no respaldadas por pruebas. Cómo se puede hablar de un vínculo jurídico de lealtad, un concepto de derecho feudal en una sociedad extremadamente jerarquizada, en la que la lealtad era una obligación que se asumía formal y públicamente, que era conocida por todos, en la que confiaban ambas partes y que estaba respaldada por procedimientos específicos y no simplemente por la fuerza de las armas. La situación política, en el sentido más amplio del término, de las tribus del desierto es la de una independencia afirmada por las armas, independencia tanto entre las propias tribus como con respecto a lo que se encuentra en la periferia de sus zonas de desplazamiento. Para dar al término lealtad su sentido tradicional, habría que decir algo más que era posible que el Sultán mostrara cierta autoridad sobre algunas tribus no identificadas del desierto (párrafo 105 del dictamen). En cuanto a las observaciones y deducciones realizadas sobre el papel de las diversas tribus Tekna, también no identificadas, me parecen imprudentes, meras construcciones a posteriori de una época poco conocida. Sobre la base del expediente tal como está, y de los estudios de este periodo realizados por geógrafos, historiadores, exploradores y soldados, el desierto sahariano y sus tribus no reconocían lealtad en el sentido jurídico de la palabra, y los contactos o relaciones esporádicos con el mundo exterior no afectaban a la peculiaridad y exclusividad de su modo de vida. Si el desierto es un mundo aparte, es un mundo autónomo en la concepción de sus relaciones con quienes tienen un modo de vida diferente. [p 77]

12. Unas relaciones de contacto cuya duración se desconoce y cuya existencia en la época de la colonización se supone y no se prueba, no ofrecen a la Corte materia posible para examinar y sobre la cual responder, y al hacerlo sobrepasa los límites de las facultades que le confiere el artículo 65 de su Estatuto (cf. párr. 6 supra). Mediante la interpretación extensiva dada al artículo 65, por la que el Tribunal se vio inducido a plantearse una segunda cuestión, la de los vínculos jurídicos distintos de la soberanía sobre el Territorio en el período considerado, único objeto de la controversia que dio lugar a la solicitud de dictamen, el Tribunal pretende responder a una cuestión jurídica, pero los vínculos que califica de jurídicos sólo lo serían si, tras haber constatado su existencia, el Tribunal pudiera de algún modo, determinando su significado, producir un efecto sobre la descolonización del Territorio. El Tribunal no puede atribuir naturaleza jurídica a hechos que no la poseen intrínsecamente; un tribunal no crea el derecho, lo establece. Si no existe ninguna norma jurídica que le permita afirmar la existencia de los supuestos vínculos jurídicos, el Tribunal se extralimita en su función de órgano judicial al calificarlos de jurídicos, y su constatación no es una constatación jurídica; la afirmación del Tribunal en el párrafo 73 del Dictamen de que las cuestiones planteadas en una solicitud de dictamen deben tener “un efecto práctico y contemporáneo” para que no estén “desprovistas de objeto o finalidad”, no es suficiente, ya que el Tribunal no tiene en este ámbito capacidad para “dar consejos” a la Asamblea General que tengan un efecto práctico. Existieran o no tales factores en 1884 -lo que no ha sido “establecido” en el sentido judicial de la palabra- la Asamblea General sería libre de tenerlos en cuenta junto con otros factores contemporáneos, que tampoco son competencia del Tribunal, porque la economía, la sociología y la geografía humana no son derecho. En 1962 el Tribunal dijo: “de conformidad con el artículo 65 de su Estatuto, el Tribunal sólo puede emitir una opinión consultiva sobre una cuestión jurídica. Si una cuestión no es jurídica, el Tribunal no tiene ningún poder discrecional en la materia” (Opinión consultiva de 20 de julio de 1962, Ciertos gastos de las Naciones Unidas (párrafo 2 del artículo 17 de la Carta), I.C.J. Reports 1962, p. 155).

13. Ya expresé mi opinión en 1974 sobre la tendencia actual del Tribunal de Justicia a responder a los problemas que él mismo se plantea en lugar de a los que se le someten, y no puedo sino ratificar lo que dije entonces (Recueil 1974, pp. 148-149). En el presente caso, la forma en que se ha redactado la parte dispositiva del dictamen consultivo me ha obligado a votar de un modo tan insatisfactorio como la propia redacción, como demuestran las diversas opiniones en relación con la aparente cuasi unanimidad. Al igual que otros miembros del Tribunal de Justicia, sólo se me planteó la opción entre estar de acuerdo o en desacuerdo, con reservas en ambos casos. Voté a favor de la adopción de la parte dispositiva y, por tanto, del apartado 162, por la parte de la misma relativa al objeto de la demanda, tal como lo he definido anteriormente, es decir, la comprobación de la existencia de vínculos jurídicos de pertenencia o de dependencia de la población del Territorio, en el período considerado, respecto de una autoridad política exterior, en resumen, vínculos relativos a la soberanía que se reivindicaba ante el Tribunal; y el papel del Tribunal no iba más allá de eso. [p 78]

El juez Ignacio-Pinto hace la siguiente declaración:

[Traducción]

He podido suscribir sólo en parte el Dictamen de la Corte Internacional de Justicia de fecha 16 de octubre de 1975 y sólo porque en el párrafo final de su razonamiento, el párrafo 162, la Corte de

“… conclusión es que los materiales e informaciones que le han sido presentados no establecen ningún vínculo de soberanía territorial entre el territorio del Sahara Occidental y el Reino de Marruecos o la entidad mauritana. Así pues, el Tribunal no ha encontrado vínculos jurídicos de tal naturaleza que puedan afectar a la aplicación de la resolución 1514 (XV) en la descolonización del Sáhara Occidental y, en particular, del principio de autodeterminación mediante la expresión libre y auténtica de la voluntad de los pueblos del Territorio.”

En consecuencia, rechazo toda aquella parte de la afirmación del Tribunal que declara que en la época de la colonización por España existían lazos jurídicos de lealtad entre el Sultán de Marruecos y determinadas tribus del territorio al mismo tiempo que otros lazos jurídicos entre la entidad mauritana y el territorio del Sáhara Occidental.

Mi objeción a la Opinión Consultiva se debe al hecho de que considero que, incluso si parece que la Corte está justificada al declararse competente en virtud de las disposiciones del artículo 96 de la Carta de las Naciones Unidas, por una parte, y del artículo 65 del Estatuto de la Corte, por otra, para recibir de la Asamblea General de las Naciones Unidas la solicitud de una opinión consultiva, habría sido apropiado en razón de ciertas circunstancias del caso ab initio que la Corte, haciendo uso de su poder discrecional, y después de haber declarado admisible la solicitud en cuanto a la forma, rechazarla en cuanto al fondo, porque las cuestiones planteadas son, por así decirlo, cuestiones cargadas, que conducen en cualquier caso a la respuesta esperada en este caso particular, a saber, el reconocimiento de los derechos de soberanía de Marruecos, por un lado, y de Mauritania, por otro, sobre una u otra parte del Sáhara Occidental.

En aras de la brevedad y para evitar repeticiones inútiles, puedo apoyar las observaciones del juez Petren sobre la interpretación del apartado 162 de las conclusiones y los motivos por los que mi colega, al igual que yo, rechaza la totalidad de dicho apartado salvo en lo que se refiere a la cuestión de cualquier vínculo de soberanía territorial entre el territorio y Marruecos y la entidad mauritana, parte del apartado que puedo aceptar.

El juez Nagendra Singh hace la siguiente declaración:

Aun estando de acuerdo con la Opinión Consultiva y el énfasis que pone en la determinación de la voluntad del pueblo “genuinamente expresada” como pilar básico de la autodeterminación, puede merecer la pena arrojar más luz sobre la naturaleza y el carácter de los vínculos jurídicos que siguen siendo el objeto de la Cuestión II de la resolución 3292 (XXIX) de la Asamblea General, por la que la Corte conoce de la presente solicitud de Opinión Consultiva. Ningún tribunal parecería apartarse de su carácter judicial si expusiera con precisión las implicaciones de esos vínculos en términos de descolonización, que es el objeto mismo y el tema principal del ejercicio pendiente ante la Asamblea General. Se trata de un aspecto vital que debe exponerse plenamente y en términos claros e inequívocos para ilustrar a la Asamblea General.

Además, hay otros aspectos, tal vez igualmente importantes, que merecen atención y deben destacarse adecuadamente para transmitir todo el significado de la Opinión Consultiva. A continuación se exponen brevemente estas cuestiones que me parecen importantes.

I

Tanto Marruecos como Mauritania han alegado sobre ciertos aspectos y detalles pertinentes del proceso de descolonización que es necesario subrayar. El abogado de Marruecos en su alegato oral ante el Tribunal declaró:

“Incluso en el caso de que la Asamblea General decidiera que para la aplicación del principio de autodeterminación debe celebrarse un referéndum, incluso en tal caso, sería útil saber si, teniendo en cuenta la existencia de vínculos jurídicos con un país en el momento de la colonización de este territorio por. España, no estaría bien plantear a las poblaciones el problema de su futura revinculación, de su retorno, o por el contrario de su desvinculación de, ex hypothesi, su antigua madre patria.” (Audiencia del 26 de junio de 1975.)

“… este problema de la formulación de las preguntas que se plantearán en un futuro referéndum queda en cierta medida aclarado por la necesidad de que la Asamblea General esté en posesión de todos los elementos de esta cuestión… ” (ibid.) (énfasis añadido).

El Tribunal, habiendo llegado a la conclusión correcta de que no existían vínculos jurídicos de tal naturaleza que pudieran “afectar a la aplicación de la resolución 1514 (XV) y, en particular, a la aplicación del principio de autodeterminación mediante la expresión libre y auténtica de la voluntad de los pueblos del territorio”, parece justificado seguir adelante indicando en qué medida esos vínculos jurídicos que sí existían podían tener una incidencia en el proceso de descolonización y, en caso afirmativo, qué forma concreta podía adoptar.

Los vínculos jurídicos que, según el Tribunal, existían en la época de la colonización española entre el Sáhara Occidental y Marruecos o Mauritania no eran de tal naturaleza que justificasen hoy la reintegración o retrocesión del territorio sin consultar a la población. La razón principal de esta conclusión es simplemente que, en la época de la colonización española, no había pruebas de la [p 80] existencia de un único Estado que comprendiera el territorio del Sáhara Occidental y Marruecos, o el Sáhara Occidental y Mauritania, que hubiera sido desmembrado por el colonizador y justificara así la reunión sobre la descolonización en la actualidad. En consecuencia, los hechos y circunstancias de este caso no atraerían las disposiciones del párrafo 6 de la resolución 1514 (XV) que considera la ruptura de la unidad nacional o la integridad territorial de un país como incompatible con la Carta de las Naciones Unidas y por lo tanto apunta a la reintegración del territorio. No obstante, al constatar el Tribunal que existían ciertos vínculos jurídicos, se hace necesario proceder a su valoración con el único fin de evaluar si indican un paso definitivo en cuanto al proceso de descolonización. En resumen, la fuerza y la eficacia de estos vínculos, aunque limitadas, deben considerarse de un orden tal que apunten en la dirección de las posibles opciones que podrían ofrecerse a la población para determinar la voluntad del pueblo. Estas opciones, de conformidad con la resolución 1541 (XV), así como con la 2625 (XXV), podrían ser la integración con Marruecos o con Mauritania, o la libre asociación con cualquiera de ellos, o bien optar por un estatuto soberano independiente del territorio. Incluso si se admite que los procedimientos de descolonización son competencia exclusiva de la Asamblea General, es conveniente que un tribunal señale la relación entre la existencia de vínculos jurídicos y el proceso de descolonización para ilustrar plenamente a la Asamblea General. Hacerlo no es invadir las prerrogativas de la Asamblea General, sino cumplir su función como principal órgano judicial de las Naciones Unidas.

Hay algunas razones válidas para ir tan lejos, pero no más. En primer lugar, teniendo en cuenta la propia razón de ser de la resolución 3292 (XXIX) está claro que lo que la Asamblea General espera en la respuesta a la Cuestión II es la valoración por parte de la Corte de la naturaleza de estos vínculos jurídicos “que debe entenderse referida a aquellos vínculos jurídicos que puedan afectar materialmente al método o a las políticas y procedimientos a aplicar en la descolonización del Sáhara Occidental”. Si el Tribunal no puede ser “ajeno al propósito para el que se solicita su opinión”, es lógico que, manteniéndose dentro de sus límites judiciales, el Tribunal vaya lo suficientemente lejos como para dejar claros aquellos aspectos de las opciones disponibles que están abiertos al pueblo del territorio en cualquier método de consulta, especialmente cuando el Tribunal considera que la consulta es esencial.

La segunda razón es que ha habido alegaciones específicas sobre este asunto tanto por parte de Marruecos como de Mauritania, como se ha citado anteriormente, y no es necesario ignorarlas totalmente.

II

El Tribunal ha reconocido la validez del principio de autodeterminación, “definido como la necesidad de tener en cuenta la voluntad libremente expresada de los pueblos”. Además, el Tribunal ha concluido acertadamente que la necesidad de conocer la voluntad libremente expresada de los pueblos no se ve afectada en modo alguno por la presente solicitud de la Asamblea General de una opinión consultiva [p 81]. En mi opinión, la consulta del pueblo del territorio que espera la descolonización es un imperativo ineludible, tanto si el método seguido en la descolonización es la integración como si es la asociación o la independencia. Así lo establecen no sólo las disposiciones generales de la Carta de las Naciones Unidas, sino también las resoluciones específicas de la Asamblea General sobre este tema. Aparte de los artículos 1,2, 55 y 56 de la Carta y los párrafos 2 y 5 de la resolución 1514 (XV) que destacan este aspecto de forma general, existen también disposiciones específicas como las contenidas en los principios VII y IX de la resolución 1541 (XV) que afirman categóricamente que “la integración debe ser el resultado de la voluntad libremente expresada de los pueblos del territorio”. Es el principio VI (c) de la resolución 1541 (XV) el que prescribe la integración como método de descolonización y el principio IX (b) impone la condición de la consulta a los pueblos como medio de lograr la libre determinación mediante la integración. Una vez más, la resolución 2625 (XXV) relativa a las relaciones amistosas insiste mucho más en el punto de que en la descolonización la “emergencia a cualquier estatus político” tiene que ser “libremente determinada por un pueblo”. Por lo tanto, aunque la integración de un territorio fuera exigida por un Estado interesado, como en este caso, no podría llevarse a cabo sin conocer la voluntad libremente expresada del pueblo, condición sine qua non de toda descolonización.

Sin embargo, estoy de acuerdo con la aclaración dada por el Tribunal a ese aspecto de la cuestión que se refiere a ciertos casos en los que la Asamblea General ha prescindido del requisito de consultar a los habitantes de un territorio determinado. De ello se desprende, en mi opinión, que sólo podría prescindirse del principio de autodeterminación si la libre expresión de la voluntad del pueblo se considerara axiomática en el sentido de que se supiera que el resultado era una conclusión inevitable o que ya se hubieran celebrado consultas de alguna forma o que las características especiales del caso lo hicieran innecesario. Tales circunstancias excepcionales son posibles y podrían existir, pero no parecen estar presentes en este caso como para eliminar el principio saludable de la comprobación de la voluntad libremente expresada de la población del territorio que podría, en las consultas, optar por integrarse con cualquiera de los Estados colindantes interesados si así lo deseara.

Una vez más, los casos contemplados en el apartado 6 de la resolución 1514 quedarían fuera de esta norma. En cualquier caso, como ya se ha dicho, los hechos aquí expuestos no apuntan a la aplicación de esa disposición concreta de la citada resolución.

III

Otro aspecto que me parece igualmente importante se refiere a las observaciones del Tribunal relativas al respeto del principio fundamental del consentimiento a la jurisdicción si en algún caso se eludiera el requisito de dicho consentimiento recurriendo al procedimiento consultivo del Tribunal. En este caso, España no ha dado su consentimiento a la adjudicación de las cuestiones formuladas en la resolución 3292 (XXIX). Además, no aceptó la propuesta de Marruecos de recurrir al Tribunal en un procedimiento contencioso. Era necesario, por tanto, que el [p 82] Tribunal aclarase la situación jurídica resultante de la alegación española de falta de consentimiento para invocar la competencia del Tribunal. La conclusión se justifica por el hecho de que, aunque existen dos vías distintas de jurisdicción del Tribunal, a saber, la consultiva y la contenciosa, y aunque “el consentimiento de los Estados, partes en una controversia, es la base de la jurisdicción del Tribunal en los asuntos contenciosos, mientras que la situación es diferente en lo que respecta a los procedimientos consultivos”, ya que la respuesta del Tribunal sólo tiene “carácter consultivo” y se da “no a los Estados, sino al órgano facultado para solicitarla” (I.C.J. Recueil 1950, p. 71), aún podrían darse ciertas circunstancias en las que la falta de consentimiento de un Estado interesado podría hacer incompatible la emisión de una opinión consultiva con el carácter jurisdiccional del Tribunal. El Tribunal, por lo tanto, ha declarado que si una solicitud de opinión consultiva se presentara en circunstancias que revelaran claramente que la intención o el propósito era eludir el principio de consentimiento, se produciría una situación en la que “las facultades de la Corte en virtud de la discreción que le confiere el párrafo 1 del artículo 65 del Estatuto ofrecerían medios jurídicos suficientes para garantizar el respeto del principio fundamental del consentimiento a la jurisdicción”.

En el presente procedimiento no se ha pasado por alto este principio saludable, ya que el objeto de la solicitud de dictamen ha sido obtener del Tribunal el asesoramiento jurídico que la Asamblea General considera útil para el desempeño de sus funciones en relación con la descolonización pendiente de un territorio. Lo importante, por tanto, en este contexto, es el reconocimiento que se hace del principio de corrección judicial que obligaría a la Corte a denegar un dictamen por la existencia de una “razón imperiosa” para hacerlo, si el objeto de la solicitud de dictamen fuera desvirtuar el principio de que un Estado no está obligado a someter sus controversias a solución judicial sin su consentimiento. Esto también ilumina a la Asamblea General en el uso del artículo 96 de la Carta al afirmar que el consentimiento de un Estado interesado sigue siendo relevante incluso en los procedimientos consultivos, “para la apreciación de la conveniencia de emitir un dictamen”.

El Vicepresidente Ammoun, los Jueces Forster, Petren, Dillard y de Castro y la Juez ad hoc Boni adjuntan votos particulares a las conclusiones del Tribunal de Justicia.

El Juez Ruda adjunta una opinión disidente a la Opinión del Tribunal.

(Rubricado) M.L.

(Iniciales) S.A.

[p 83]

Voto particular del Vicepresidente Ammoun

[Traducción]

Si bien suscribo la Opinión a la que llegó el Tribunal de Justicia, me siento obligado a tratar en esta opinión algunas cuestiones a las que el Tribunal no se dirigió, y algunas otras que deben ser desarrolladas más extensamente, o que recibieron una solución o un tratamiento con los que no puedo estar de acuerdo.

***

El Tribunal ha sostenido acertadamente que existían vínculos jurídicos, en la época de la colonización por España, entre Marruecos y el Sáhara Occidental.

Sin embargo, sin razones suficientemente convincentes, minimiza la naturaleza de esos vínculos al sostener que consistían en una lealtad de la población saharaui al Sultán de Marruecos. Los párrafos 95, 107 y 129 hablan con toda propiedad de lealtad “política” al Sultán.

Desarrollaré ampliamente las objeciones a esta tesis. Por el momento, me gustaría definir con mayor precisión la noción de lealtad al soberano marroquí para determinar con exactitud su alcance.

***

En sí misma, la lealtad al soberano es de carácter político y constitucional, como en ciertos países que estaban sometidos a un sistema feudal militar. Además, en la época de la colonización por España, es decir, hacia finales del siglo XIX, el sultán reunía en su persona los poderes legislativo y ejecutivo, a los que se añadía el poder espiritual. Ejercía esos poderes mediante dahires, que se expedían -hecho significativo- bajo su única firma.

¿No significa esto que el sultán personificaba entonces el Estado, todos cuyos poderes ejercía? Por lo tanto, la lealtad al Sultán, o soberano, equivalía a la lealtad al Estado. Esto implica reconocer que los vínculos jurídicos entre Marruecos y el Sáhara Occidental reconocidos por el Tribunal adoptaron la forma de vínculos políticos, en realidad vínculos de soberanía.

***

Sin embargo, debemos tener en cuenta que estos vínculos, que son de carácter político, deben considerarse como tales directamente y no de la manera indirecta adoptada en el dictamen consultivo, a través de la lealtad al sultán. [p 84]

Esto se desprende, en el plano internacional, de los instrumentos internacionales -tratados y declaraciones unilaterales de gobiernos extranjeros- y, en el plano interno, de los actos de la autoridad marroquí.

***

En primer lugar, es necesario despejar el terreno deshaciéndose de la tesis según la cual el Sáhara Occidental no era terra nullius, no porque tuviera vínculos jurídicos con Marruecos y Mauritania, sino porque las tribus que lo habitaban estaban organizadas políticamente y firmaron acuerdos con España (los “Acuerdos de Ijil”).

No me detendré a discutir la validez jurídica de dichos Acuerdos, que fueron firmados por personas privadas que no habían sido investidas con anterioridad al acto de la firma de poderes conferidos por el Estado español.

Incluso suponiendo que fueran jurídicamente válidos, no se podría concluir de ellos que el Sáhara Occidental, siendo dueño de su propio destino, no tuviera vínculos jurídicos con Marruecos y Mauritania. Pues la capacidad de firmar acuerdos no es incompatible con la existencia de una autoridad superpuesta a la autoridad local.

En cualquier caso, si el Sáhara Occidental se encontrara aislado de cualquier poder político exterior, éste sería sin duda el efecto de la colonización.

Esta fue, en general, la política del colonialismo: dejó que las lenguas, la literatura y las civilizaciones locales y regionales cayeran en la decadencia, incluida la civilización árabe de los países del Magreb, en cuyas fuentes filosóficas y científicas se inspiró Europa desde la Edad Media hasta comienzos del Renacimiento.

En una segunda etapa, los colonizadores trataron de ganarse a los pueblos colonizados para su propia civilización, con el fin de vincularlos más estrechamente a sí mismos.

En el Sáhara Occidental, esta política de usurpación no suprimió, sin embargo, todos los lazos con los demás árabes. Las relaciones siguieron existiendo desde la conquista musulmana y bajo las sucesivas dinastías magrebíes hasta la dinastía alauí reinante.

Si ésta es efectivamente la explicación del origen de un cierto modo de vida autónomo por parte de las poblaciones tribales del Sáhara Occidental, se puede suponer igualmente que las actuales tendencias separatistas señaladas por el abogado de España (audiencia del 22 de julio de 1975, por la mañana), a saber, el documento enviado por los jum’a al Jefe del Estado español el 23 de marzo de 1973, y las declaraciones hechas por diversos grupos locales, son también el resultado de una presencia extranjera. Veremos, por otra parte (infra, p. 101), por qué España tiene tanto interés en un referéndum.

El Sr. Benjelloun, procurador general del Tribunal Supremo de Marruecos, buen conocedor de la geografía y de la historia de su país, refutó este argumento en una docta alocución; se deshizo del argumento que niega las relaciones naturales y humanas y, de hecho, los lazos jurídicos que hacen de la parte norte del Sáhara Occidental un territorio que forma parte del Imperio de
[p 85] Marruecos. El Procurador General concluyó, muy acertadamente, que entre los saharauis y sus compatriotas marroquíes existía algo que hacía de ellos una misma nación, a saber:

“… el pasado compartido que han forjado, las luchas llevadas a cabo codo con codo, el mismo ideal compartido, una cultura basada en un esfuerzo concertado y una voluntad duradera, una verdadera determinación de vivir juntos…”. (audiencia del 30 de junio de 1975).

Así pues, desde el punto de vista de Marruecos, el argumento español se contradice con un conjunto de pruebas basadas en instrumentos diplomáticos, consideraciones étnicas, costumbres comunes, una misma vida social y cultural, una misma lengua, una religión y prácticas religiosas comunes, luchas llevadas a cabo codo con codo, sumisión a la autoridad de los sultanes marroquíes y, por último y sobre todo, las aspiraciones comunes que han constituido en última instancia los lazos que, como cuestión de derecho, unen a los elementos de una misma nación.

***

“Terra Nullius”

El Sr. Bayona-Ba-Meya, Presidente del Tribunal Supremo del Zaire, y el Sr. Mohammed Bedjaoui, Embajador de Argelia en París, representantes respectivamente de la República del Zaire y de la República Argelina Democrática y Popular, expresaron puntos de vista penetrantes que obligan nuestra atención con respecto al concepto de terra nullius.

***
Cualquiera que conozca la filosofía de Zenón de Sidón o de Citio y su escuela estoica no puede dejar de sorprenderse por la similitud entre las ideas de ese filósofo y las opiniones del Sr. Bayona-Ba-Meya en cuanto a los vínculos entre el ser humano y la naturaleza, entre el hombre y el cosmos. Además, la espiritualidad del pensamiento del representante del Zaire se hace eco de la espiritualidad de los bantúes africanos que nos revela el padre Placide Tempels, franciscano belga, en su obra Philosophie bantoue. El autor ve en ella una “sorprendente analogía” con “esa intensa doctrina espiritual que vivifica y alimenta las almas en el seno de la Iglesia católica”.

El Sr. Bayona-Ba-Meya rechaza a continuación el concepto materialista de terra nullius, que condujo a este desmembramiento de África tras la Conferencia de Berlín de 1885. El Sr. Bayona-Ba-Meya lo sustituye por una noción espiritual: el vínculo ancestral entre la tierra, o “madre naturaleza”, y el hombre [p 86] que nació en ella, permanece ligado a ella y debe regresar un día para reunirse con sus antepasados. Este vínculo es la base de la propiedad del suelo, o mejor, de la soberanía. Esto equivale a negar el concepto mismo de terra nullius en el sentido de tierra susceptible de ser apropiada por alguien que no ha nacido en ella. Es una condena del concepto moderno, tal como lo define Pasquale Fiore, que considera terrae nullius los territorios habitados por poblaciones cuya civilización, en el sentido del derecho público de Europa, está atrasada, y cuya organización política no está concebida según las normas occidentales.

Se podría ir aún más lejos en el análisis de la declaración del representante del Zaire para afirmar que excluiría del concepto de terra nullius todo territorio habitado. Su punto de vista coincide así con el de Vattel, que definía la terra nullius como una tierra vacía de habitantes.

Esta es la respuesta que cabe dar a los participantes en la Conferencia de Berlín de 1885, quienes, durante el feroz auge del colonialismo decimonónico, cuyo éxito pretendían asegurar eliminando la competencia, consideraron el África subsahariana como una inmensa terra nullius a disposición del primer ocupante, mientras que ese continente estaba habitado desde la prehistoria y en él se habían establecido florecientes reinos -Ghana, Malí, Bornu- cuya civilización sobrevivió hasta el período colonial y sólo sucumbió a las heridas infligidas por la colonización y la trata de esclavos (I.C.J. Recueil 1971, p. 86, voto particular). Fue en el sur de este continente y en Kenia donde los etnólogos descubrieron los restos de los primeros hominoideos.

***

En cuanto al Sr. Mohammed Bedjaoui, en un audaz repaso de la historia desde la antigüedad hasta los tiempos modernos, distingue, con consumada habilidad, tres grandes épocas:

(1) Antigüedad romana, cuando cualquier territorio que no fuera romano era nullius.

(2) Época de los grandes descubrimientos de los siglos XVI y XVII, durante la cual todo territorio que no perteneciera a un soberano cristiano era nullius.

(3) El siglo XIX, durante el cual todo territorio que no perteneciera a un Estado llamado civilizado era nullius.

En resumen, se condena el concepto de terra nullius, empleado en todas las épocas, hasta las puertas del siglo XX, para justificar la conquista y la colonización. Es bien sabido que en el siglo XVI Francisco de Vittoria protestó contra la aplicación a los indios americanos, para privarles de sus tierras, del concepto de res nullius.

Este enfoque del eminente jurista y canonista español, adoptado por Vattel en el siglo XIX, apenas tuvo eco en la Conferencia de Berlín de 1885. Sin embargo, es el concepto que debería [p 87] adoptarse hoy en día. El dictamen consultivo, tras mencionar la gran diversidad de opiniones entre los juristas modernos, da, en el apartado 80, un paso considerable en la senda marcada por Vittoria, Vattel, el Sr. Bedjaoui y el Sr. Bayona-ba-Meya.

Reconocimiento por la comunidad internacional de los lazos jurídicos entre Marruecos y el Sáhara Occidental

Los Tratados

En primer lugar, hay que señalar que el dictamen consultivo no ha tenido en cuenta o ha interpretado erróneamente algunos tratados pertinentes.

El análisis de estos instrumentos apunta a la existencia de una autoridad política o estatal marroquí que se extendía hasta Cabo Bojador y abarcaba el Sakiet El Hamra.

***

1. Para empezar, hay dos tratados del siglo XVI, citados por el historiador Romeu (Vol. I): el Tratado de Alcaçovas y el Tratado de Cintra, entre España y Portugal.

El Tratado de Alcaçovas fijó, por acuerdo entre las dos Potencias, los límites del Reino de Marrakech al sur de Cabo Bojador.

El Tratado de Cintra hace lo mismo con lo que denomina el Reino de Fez.
Estos dos tratados, cuya pertinencia parece manifiesta, ni siquiera se mencionan en el dictamen consultivo.

No se limitan a registrar una lealtad al sultán, sino que reconocen que la autoridad de Marruecos se extendía más allá de Cabo Bojador.

2. Luego está el tratado entre Marruecos y España del 1 de marzo de 1767. Este tratado, según cuyo artículo 18 la soberanía sherifiana se extendía más allá del Wad Noun, es decir, más al sur, hasta la región vecina de Sakiet El Hamra, dio lugar a una controversia entre Marruecos y España; es rechazado por el dictamen consultivo, no habiendo considerado el Tribunal necesario resolver la controversia sobre la base de que el artículo 18 había sido sustituido por el artículo 38 del Tratado hispano-marroquí de 20 de noviembre de 1861: en otras palabras, que había sido abrogado. Sin embargo, no fue derogado expresamente por ninguna disposición del Tratado de 1861, ni parece haber sido derogado tácitamente por el artículo 38 de dicho Tratado, cuya función era más bien completarlo y reforzarlo. Más adelante me referiré al artículo 38. Además, el reconocimiento de la extensión del territorio marroquí en el artículo 18 estaba establecido y no podía ser negado posteriormente. [p 88]

Por tanto, debemos atenernos al artículo 18 del Tratado de 1767, que España interpreta erróneamente basándose en el texto español del Tratado.

Marruecos alegó, de conformidad con la jurisprudencia reiterada, que, cuando dos textos de un tratado no coinciden, es el texto más limitado el que debe prevalecer – en el presente caso, el texto árabe.

El dictamen consultivo menciona esta alegación de Marruecos pero no la contesta. No podía rechazarla porque, como ya he dicho, se basa en jurisprudencia reiterada. Esto es lo que dice el texto árabe:

“Su Majestad Imperial advierte a los habitantes de Canarias contra cualquier expedición de pesca a las costas de Wad Noun y más allá. Declina toda responsabilidad por la forma en que puedan ser tratados por los árabes del país, a los que es difícil aplicar decisiones, ya que no tienen residencia fija, viajan como quieren y levantan sus tiendas donde eligen…”

España discute el sentido de este texto, alegando que significa, no que los nómadas estaban fuera del poder del Sultán para hacer cumplir las decisiones con respecto a ellos, sino que estaban fuera de su jurisdicción.

La controversia gira en torno a la palabra ahkam traducida por la palabra “decisiones”.

Un argumento decisivo en apoyo de la tesis marroquí es que el sentido que España quiere dar al plural ahkam, el de jurisdicción, es un sentido que sólo puede tener en singular hukm, mientras que en el texto del artículo 18 está en plural. En francés se habla de la juridicción del Sultán o del Estado, y no de las juridicciones. Del mismo modo, en árabe se dice hukm as-sultan o hukm ad-dawla en singular, y no ahkam en plural. Esto significa que ahkam en el texto tiene el significado de decisiones en plural.

Un segundo argumento:

Se podría haber dudado sobre el significado dado por España y Marruecos al término ahkam independientemente del argumento anterior, pero tal duda sólo habría sido admisible si el término se hubiera sacado de su contexto.

Pues el artículo 18 incluye en sus términos una explicación: se trata del carácter nómada de las poblaciones del Wad Noun y de las regiones situadas más allá. Ahora bien, el carácter nómada de esas poblaciones, que a menudo hace imposible capturarlas tras el acto ilegal que se les imputa, no suprime la autoridad que existe sobre el territorio por el que transitan. Su existencia nómada sólo puede dificultar la aplicación y ejecución de las decisiones de la autoridad gubernativa que las dicta.

Marruecos deduce de ello, con razón, la existencia, además de la lealtad al sultán, de una autoridad sherifiana sobre el Wad Noun y las regiones situadas más allá, en el Sáhara Occidental.

3. Además, el Tratado de 20 de noviembre de 1861, lejos de debilitar el argumento marroquí, está, como se ha dicho, calculado para reforzarlo. Contiene la siguiente disposición:[p 89]

“Si un buque español naufragase en Wad Noun o en cualquier otra parte de su costa, el Sultán de Marruecos hará uso de su autoridad para salvar y proteger al capitán y a la tripulación hasta que regresen a su país, y se permitirá al Cónsul General español, Cónsul, Vicecónsul, Agente Consular, o persona designada por ellos, recabar toda la información que puedan requerir…”

Para empezar, si se pide al Sultán de Marruecos que haga uso de su autoridad para salvar a la tripulación del barco naufragado, debe significar que tiene autoridad en el lugar donde se produjo el naufragio. Además, si se pide autorización o permiso para que el cónsul, etc., pueda recabar información, es claramente porque el Sultán posee una autoridad con la que los españoles deben tratar.

***

4. El Tratado de 1 de marzo de 1767 se apoya en varios tratados internacionales, pero no nos dan más información sobre el límite hasta el que se extiende la soberanía marroquí más allá del Wad Noun. Entre ellos se encuentran el entre Marruecos y España de 1 de marzo de 1799, artículo 22; el entre Marruecos y Estados Unidos de 16 de septiembre de 1836, artículo 10; y, por último, los dos tratados entre Marruecos y Gran Bretaña, ambos de 9 de diciembre de 1856, artículos 33 y 12 respectivamente.

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5. No faltan, sin embargo, tratados susceptibles de arrojar luz sobre los límites de los confines de Marruecos y permitir así evaluar los lazos que existían entre este país y el Sáhara Occidental.
En primer lugar, el Acuerdo anglo-marroquí de 13 de marzo de 1895. La cláusula I de dicho acuerdo dice lo siguiente:

“Si este Gobierno compra el edificio, etc., en el lugar arriba mencionado a la Compañía arriba mencionada, nadie tendrá ningún derecho sobre las tierras que están entre Wad Draa y el Cabo Bojador, y que se llaman Terfaya arriba mencionada, y todas las tierras detrás de ella, porque todo esto pertenece al territorio de Marruecos.”

Gran Bretaña reconoce así que el territorio marroquí se extiende hasta Cabo Bojador, incluyendo Sakiet El Hamra.

Los representantes de España han cuestionado el significado de este texto. El Tribunal ha dicho que las disposiciones del tratado le parecen representar un acuerdo por Gran Bretaña de no cuestionar en el futuro cualquier pretensión del [p 90] Sultán a las tierras entre la Dra’a y el Cabo Bojador, y no un reconocimiento por Gran Bretaña de la soberanía marroquí previamente existente sobre esas tierras.

El Tribunal no dice “representan” sino “parecen representar” y, basándose en esta “apariencia” que no se afirma como un hecho, procede a anular el tratado en cuyo claro texto se basa Marruecos. ¿Cómo, en ausencia de cualquier premisa, pudo el Tribunal decidir lo que las disposiciones del tratado “parecían” representar?

Además, según jurisprudencia reiterada, un texto claro no debe interpretarse.

Donde aparece la grieta en la armadura es donde España sostiene que el acuerdo no puede ser invocado en su contra, siendo res inter alios acta-como si lo que estuviera en cuestión fuera un mero acuerdo bilateral y no uno de los elementos del reconocimiento de las fronteras de un país por parte de la comunidad internacional.

Además, ¿la afirmación de que el texto del acuerdo no parecía estar redactado en un estilo puramente inglés implicaba que en un acuerdo bilateral no debe tenerse en cuenta la colaboración de las dos partes en su redacción?

Vemos así lo inconsistentes que son los argumentos a los que ha recurrido España para rechazar el claro texto del Tratado de 1895.

Uno tiene derecho a replicar preguntando cómo un Gobierno, después de reconocer solemnemente un hecho en un instrumento auténtico, puede negarlo a través de la voz de sus representantes. Es necesario buscar los motivos de este cambio radical.

Se encuentran en las preocupaciones de las potencias en el momento en que la expansión colonialista estaba en su apogeo.

En virtud del Tratado del 8 de abril de 1904, Francia se comprometió a no interferir en la acción de Inglaterra en Egipto, a cambio de lo cual Inglaterra se comprometió a no interferir en la acción de Francia en Marruecos. Un acuerdo similar fue concluido entre Alemania y Francia, que abandonaron Gabón a Alemania a cambio de libertad de acción en Marruecos.

Marruecos protestó con razón contra el Tratado anglo-francés del 8 de abril de 1904, que se había mantenido en secreto.

Es cierto que el derecho colonialista europeo de entonces no prohibía los tratados secretos; pero la moral internacional siempre los ha condenado; y son los preceptos de la moral los que han recibido justamente la consagración del derecho positivo en este caso como en tantos otros.

El Tratado del 8 de abril de 1904 también era moralmente incorrecto porque facultaba a terceros a disponer de la soberanía marroquí mediante negociaciones secretas, desconocidas para Marruecos.

Este tratado explica el cambio de actitud de Inglaterra hacia Marruecos, en el que, con la excepción de Tánger, dejó de interesarse políticamente. Pues Inglaterra estaba obligada, en virtud de las disposiciones del tercero de los artículos secretos del Tratado anglo-francés del 8 de abril de 1904, a facilitar el entendimiento que Francia se proponía concluir con España para el establecimiento de esferas de influencia en Marruecos con vistas a su partición. Gran Bretaña estaba obligada a eliminar cualquier obstáculo a la conclusión de dicho [p 91] entendimiento. Por consiguiente, renunció a sus derechos en virtud del Tratado anglo-marroquí de 1895; y se oyó a funcionarios británicos negar el reconocimiento oficial de la frontera marroquí en el cabo Bojador.

De este modo, el dictamen consultivo ha tenido en cuenta las declaraciones de una de las partes del tratado para atribuirle un significado al que el texto no se presta en modo alguno en ausencia de cualquier base intrínseca deducida de los términos del Convenio: un significado que parece haber surgido de la nada y ser, cuando menos, un puro producto de la imaginación. Lo que es peor, la interpretación se ha hecho contra legem. Tal interpretación está calculada para socavar el fundamento mismo de las relaciones entre los Estados, a saber, el respeto debido a los tratados.

***

Además, la propia España había reconocido esa extensión de la autoridad sherifiana hasta el cabo Bojador, en los dos tratados de Alcaçovas y Cintra ya mencionados. Sin embargo, en el Tratado franco-español (también secreto) del 3 de octubre de 1904, las dos partes contratantes se concedieron mutuamente esferas de influencia en Marruecos. Se vieron obligadas a mantener este acuerdo en secreto ya que, el mismo día de su firma, publicaron una declaración cuyo tenor, contrario a las disposiciones del tratado, pretendía disipar las aprensiones de los marroquíes, y que afirmaba la determinación, contraria a las verdaderas intenciones, de Francia y España, de garantizar la integridad del territorio marroquí. Este Tratado del 3 de octubre de 1904 incurrió, además de en una reiteración de las críticas al Tratado del 8 de abril de 1904, en la de duplicidad debido al conflicto -oculto para Marruecos- entre el Tratado del 3 de octubre y la declaración emitida ese mismo día.

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El dictamen consultivo también deja de lado sin justificación adecuada un texto en el que se reconoce que el territorio de Marruecos incluía el Sakiet El Hamra. Tengo en mente las cartas anexas al Tratado del 4 de noviembre de 1911 entre Francia y Alemania. Estas cartas afirman:

“Alemania no intervendrá en los acuerdos especiales que Francia y España consideren oportuno celebrar entre sí sobre el tema de Marruecos, entendiéndose que Marruecos comprende toda la parte del norte de África situada entre Argelia, el África Occidental francesa y la colonia española de Río de Oro.”

Es en vano que España haya intentado dar a la expresión “Río de Oro” el significado de Sáhara Occidental. El Río de Oro se detiene en el límite sur [p 92] de Sakiet El Hamra, que en el canje de notas se reconoce que forma parte del territorio de Marruecos.

Al igual que en el caso del Tratado anglo-marroquí de 1895, el dictamen consultivo hace que las cartas franco-alemanas digan algo distinto de lo que dicen claramente. Les atribuye, por pura imaginación, el propósito de reconocer simplemente esferas de influencia sobre el territorio marroquí, mientras que las cartas no hacen alusión alguna a esta práctica mortinata de un colonialismo que expira.

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Además de los tratados, existen otros instrumentos internacionales no menos concluyentes. Se trata de dos declaraciones de alcance internacional emanadas respectivamente de España y de Francia, que reconocen la pertenencia del Sakiet El Hamra a Marruecos.

Ya en 1454, en la época en que Portugal competía con España, esta última afirmaba que el límite del Reino de Marruecos se situaba en Cabo Blanco y, por tanto, incluía Sakiet El Hamra.

El dictamen consultivo no hace referencia a esta declaración. Si lo hubiera hecho, sin duda habría atribuido la declaración al deseo de España de desalentar cualquier ambición portuguesa con respecto al territorio en cuestión. Sin embargo, esto no hace que la declaración sea menos concluyente.

Este punto de vista era compartido por el Gobierno francés: en las Instructions nautiques publicadas por dicho Gobierno en 1849 hay un párrafo titulado: “En la costa occidental de África, desde el cabo Espartel hasta el cabo Bojador (costa de Marruecos)”. La referencia a la costa de Marruecos es significativa.

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Manifestaciones internas de la autoridad marroquí sobre el Sáhara Occidental

Una vez tratadas las actividades diplomáticas que sustentan la existencia de los vínculos jurídicos entre Marruecos y el Sáhara Occidental (Sakiet El Hamra), paso a examinar las manifestaciones de esa soberanía mediante el ejercicio de la autoridad legislativa, ejecutiva y espiritual.

Actividad legislativa

Los sultanes legislaron para la Sakiet El Hamra como lo hicieron para el territorio nacional al norte de la Dra’a. Esa legislación adoptó la forma de dahires del sultán[p 93].

Se extendía a la actividad económica mediante el control del comercio y la producción, en particular en lo referente a la pesca, cuyo monopolio estaba generalmente reservado a los súbditos del Sultán, salvo en el caso de concesiones especiales a extranjeros; también se extendía a la administración de los puertos, para abrirlos y cerrarlos al comercio exterior, según las exigencias de la política nacional.

La autoridad legislativa del sultán también se relacionaba con las materias primas y los asuntos fiscales a través de la evaluación, imposición y recaudación de impuestos y tasas.

Así, el historiador español Huici dice en su Historia política del Imperio almohade (p. 193) que el sultán Abdulmoumey recaudaba impuestos en el Souss al-Aksa, o Souss más lejano, que se extiende a ambos lados del valle del Sakiet El Hamra.

Poder Ejecutivo

Los sultanes ejercían el poder ejecutivo por medio de dahires, como en materia de legislación. Así nombraban y destituían a los caids a los que confiaban responsabilidades de gobierno en una región, en una costa o sobre un grupo de tribus. Los caids son, según el significado etimológico del término, jefes militares que también tienen funciones administrativas.
La elección del soberano podía recaer en un personaje por su influencia local o sus conexiones familiares o tribales. Eso no significa que el título de caid tendiera a ser honorífico, como se ha afirmado. Es una práctica corriente en bastantes países, a falta de una autoridad centralizada, elegir para gobernar a personas que reúnan las cualificaciones que les permitan hacer sentir su autoridad y llevar a cabo sus tareas.

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Los dahires del siglo XIX son los que más nos interesan.

De los dahires presentados por Marruecos, cinco se refieren a las regiones del Sáhara Occidental. Son los dahirs de los documentos 4, 5 y 8 los que nombran a los caids con autoridad sobre las tribus saharauis de los Tidrareen y Oulad Tidrareen, cuyas rutas de migración nómada se extienden a todo el Sáhara Occidental según los mapas de Mauritania números 2 y 3, y van más allá de Cabo Bojador; el dahir del documento 4 también nombra al caid con autoridad sobre los Tekna saharauis, cuya ruta de migración nómada se extiende a la parte norte del Sáhara, o el Sakiet El Hamra, según el mapa número 3.

Luego hubo toda una serie de caids en el Sakiet El Hamra, que fueron mencionados en relación con los hechos que se les atribuyen en la historia del Sáhara Occidental, tanto si ocupaban su cargo en el propio Sakiet El Hamra, como si lo gobernaban desde un puesto que ocupaban en el interior. Y así fue [p 94] a lo largo de los siglos VIII, XI, XII y XIV, como relatan los historiadores Vernet, Domenech, Huici y Seco de Lucena, a los que nos referiremos en las páginas que siguen.

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Historiadores

Cinco historiadores -un francés, Vernet, y cuatro españoles, Domenech Lafuente, Seco de Lucena, Huici y Romeu- que inspiran una gran confianza en cuanto a los hechos, en apoyo de la causa marroquí, que relatan, sobre todo teniendo en cuenta su nacionalidad, dan cuenta de acontecimientos que se remontan, en el caso de Vernet, al siglo VII, relativos al Sáhara Occidental y a sus vínculos jurídicos con Marruecos. Ya se ha recurrido a algunos de ellos, y se recurrirá a todos, según el tema.

También se mencionará a un geógrafo de renombre mundial, El Idrissi.

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Vernet cuenta en la página 36 de su obra Islamización cómo, tras la conquista árabe de Marruecos por Okba en 681, Moussa ben Nosaïr (jefe libanés convertido al islam, compañero de Tarek ben Ziad en el paso del estrecho de Gibraltar y en la conquista de España) envió a su hijo Merouana al Souss más lejano. Sabemos que el Souss más lejano, o Sous al-Aksa, está situado dentro de los límites del Sakiet El Hamra.

Vernet relata también los siguientes hechos: en 740, el gobernador (o caid) marroquí llamado Ismail ben Obeidetallah fue nombrado para Sakiet El Hamra (p. 48).

En 745, el sobrino nieto de Okba llegó hasta ‘Ijil y cavó los primeros pozos en el Sáhara (p. 53), lo que demuestra claramente la ocupación del territorio.

Entre los siglos VIII y XI, esa ocupación se vio reforzada por la construcción de carreteras a través del Sáhara (p. 138).

En 757 se fundó la ciudad de Sijilmassa y su gobernador extendió su autoridad sobre el Sáhara (ibíd.).

En 761, el Sáhara tenía un gobernador (o caíd) marroquí, llamado Mohamed Sonja!!!i, que llevó a cabo una campaña en Sudán (p. 55).

A partir de entonces, prosigue Vernet, la dinastía de los Idrissíes no dejó de gobernar el Sáhara, hasta el advenimiento de la dinastía siguiente.

El historiador español Domenech Lafuente, no menos ilustre que Vernet, confirma en su libro Quelque chose sur le Rio de Oro, los hechos relatados por este último, y continúa con la historia.
[p 95]

Menciona que el sultán Abdullah ben Yasseen administró el sur hasta su muerte en 1040 (p. 19).

El historiador español Huici continúa la lista de hechos que atestiguan la autoridad marroquí sobre el Sáhara Occidental.

En primer lugar, la información que aparece en su Histoire politique de I’empire almohade de que todo el sur estaba gobernado por la capital del Souss (p. 65); más adelante menciona que las tropas del desierto respondieron a la llamada del sultán Abdul Moumen y asediaron la ciudad de Igli (p. 68).

Otro historiador español, Seco de Lucena, en su obra Le Maroc au debut du XIVe siecle(p. 94), relata que el sultán Habib ben Othman, que reinó de 1331 a 1351, hizo de Sijilmassa la capital del territorio del Sáhara.

No se puede concluir esta enumeración de los hechos registrados por los historiadores, que aportan pruebas irrefutables de la extensión de la autoridad de Marruecos al Sakiet El Hamra hasta el cabo Bojador, sin mencionar el apoyo decisivo que recibieron del geógrafo El Idrissi.

El Idrissi, siguiendo la tradición de Marinos de Tiro, fundador de la geografía matemática basada en el cálculo de longitudes y latitudes, y precursor del gran Ptolomeo, fue el geógrafo más ilustre del mundo árabe y de la Europa de la Edad Media. Sus conocimientos fueron muy apreciados por los reyes normandos de Sicilia, en cuyo reino escribió, en 1154, una gran obra que describe la geografía del norte de África, Nouzhat al Mouchtak. Teniendo estrictamente en cuenta los hechos, sitúa el Sáhara occidental dentro de los confines de Marruecos.

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Carreteras

España ha alegado, para demostrar que el Sáhara Occidental era distinto de Marruecos y no tenía vínculos con él, que esta última potencia no había dejado allí ningún edificio de tipo arquitectónico marroquí. Eso es olvidar que la arquitectura típica marroquí pertenece a las ciudades, y no ha dejado huellas en ninguna parte del desierto.

Por otra parte, Marruecos construyó carreteras en el Sáhara Occidental que lo atravesaban de norte a sur. Se han mencionado dos carreteras principales en particular: la carretera de Lemtouna y la de Jouder. ¿Podría afirmarse que fueron construidas por las tribus beduinas? Por lo que respecta a la calzada Lemtouna, no es necesario citar a los historiadores que hablan de ella, ya que, 900 años después de su construcción, todavía puede utilizarse. En 1678, el sultán Moulay Rasheed utilizó esa carretera en dos de sus expediciones más allá del Sáhara Occidental (Domenech, op. cit., p. 30).

La carretera de Jouder se construyó más tarde, en tiempos del sultán Ahmad al-Mansour, con motivo de su expedición al Soudán[p 88].

De lo anterior se puede concluir definitivamente que tres dinastías, la de los idrisíes, la de los almorávides y la de los almohades, han extendido su autoridad sin solución de continuidad al norte del Sáhara, en Sakiet El Hamra.

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Las expediciones militares

La autoridad de los sultanes sobre el Sáhara Occidental, reconocida por la comunidad internacional de antaño, no podía dejar de manifestarse a través de la presencia de fuerzas armadas.

Las expediciones de los sultanes eran de dos tipos: algunas tenían como objetivo el control del Sáhara Occidental, y más concretamente del Sakiet El Hamra. Las expediciones de 1882 y 1886 son ejemplos de ellas. Las otras atravesaban el Sáhara Occidental para dirigirse a los países del sur, hasta el río Níger y Tombuctú.

En su obra Avec les rois Alaouites (p. 35), Odette de Puigaudeau señala que “las intervenciones sherifianas perdieron su carácter de conquista y sólo conservaron el de giras de inspección y prestigio”.

Esto ocurría en la época que en la Opinión se considera de colonización por parte de España.

Los documentos de la época demuestran que la historia y los informes de los diplomáticos coinciden. Por ejemplo, el cónsul francés en Mogador, en su informe del 7 de junio de 1886 al ministro francés en Tánger, escribió:

“La expedición del sultán Moulay Hassan al Souss puede considerarse totalmente concluida. Fue un avance triunfal durante todo el camino. Todas las tribus se sometieron y le juraron lealtad. Incluso los propios nómadas del Sáhara se empeñaron en llevarle camellos rápidos y ofrecerle su ayuda en la Guerra Santa”. (Documentos presentados por el Reino de Marruecos, nº 115.)

Lo que hay que señalar en este informe son los pasajes relativos a los juramentos de fidelidad de las tribus y a la ayuda que las tribus del Sáhara ofrecieron al Sultán en relación con la Guerra Santa. Volveré sobre este punto en relación con la solidaridad religiosa entre saharauis y marroquíes.

También hay que subrayar que la razón por la que las fuerzas del Sultán en 1882 y 1886 no se adentraron directamente en el corazón del Sáhara fue que sólo el Sakiet El Hamra pertenecía a Marruecos, y se trataba, como se ha recordado, de giras de inspección y prestigio.

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Las otras expediciones utilizaron el territorio sahariano como paso hacia el Soudan (o Mali), Tombuctú y el Níger[p 97].

Estas expediciones atravesaron el Sáhara Occidental sin obstáculos, ya que los ejércitos que las emprendieron se encontraban en territorio nacional. En ocasiones, contingentes saharauis se unieron a las fuerzas marroquíes y, en cualquier caso, éstas recibieron de los saharauis toda la ayuda que necesitaron a lo largo del camino.

Los saharauis incluso se unieron a las tropas del sultán para luchar a su lado. Por ejemplo, el sultán Abdul Moumen recibió ayuda, en el sitio de Igli, de tropas venidas del sur del Atlas y del desierto (Huici, p. 68).

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Es en los escritos de historiadores dignos de confianza donde hay que buscar información sobre esas expediciones.

Se lee en Vernet que en 707 Moussa ben Nosaïr, libanés convertido al Islam, compañero de Tarek Ben Ziad en el paso histórico del estrecho de Gibraltar que lleva el nombre de este último, y también en la conquista de España, envió a su hijo Merouan al más lejano Souss al Sakiet El Hamra (op. cit., p. 36).

En 721, siempre según Vernet, un sobrino de Okba, el conquistador de Marruecos, penetró hasta el Soudan (p. 71).

Añade que el gobernador (o caid) marroquí del Sáhara, Muhammad Sonjaï y también Caid Mussa Ben Ali El Afia, fueron allí, el primero en 701 y el segundo en 1032, pasando por el Sáhara en su camino (op. cit., pp. 55 y 216 y ss.).

También Domenech Lafuente relata que en 1584 y 1589 Ahmad al-Mansour el-Assadi emprendió dos expediciones al Soudán (op. cit., pp. 28 y 30).

En 1618, Moulay Zidane envió una expedición a través del Sáhara que llegó hasta Tombuctú.

En 1665, Moulay Rasheed, de la dinastía alauí reinante, dirigió una expedición al Soudán (op. cit., p. 33).

En 1678, dirigió dos expediciones que siguieron la ruta Lemtouna hacia el sur (ibíd.).

Entre 1734 y 1736, Moulay Abdullah organizó una expedición al Soudan (ibíd.).

En 1730, Moulay Abdullah comandó una primera expedición al Senegal, que pasó por Massa, Wadi Noun y el Sakiet El Hamra, y una segunda entre 1734 y 1736, al Soudan (ibid.).

Entre 1802 y 1809, Moulay Suleiman envió dos expediciones al sur (ibíd.).

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Además, los propios saharauis pidieron ayuda al sultán para repeler los ataques de fuerzas extranjeras, concretamente las de España y Francia[p 98].

Domenech, en la página 33 de la obra ya citada, escribe que los moros consideraban que sus lazos con el Sultán de Marruecos eran tan estrechos que, cuando las tropas francesas llegaron a los confines de Mauritania y el Hodh, las tropas amenazadas solicitaron ayuda y asistencia a Moulay Abdul-‘Azeez, el Rey de Marruecos, que había reclamado esas regiones como pertenecientes a su soberanía. El sultán que le sucedió envió a su propio tío, Moulay Idriss, con armas y municiones para apoyar la Guerra Santa contra los franceses, a los que asedió en Tijiqja.

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Lazos religiosos

El sentimiento religioso no excluye la solidaridad étnica o nacional entre saharauis y marroquíes. Más bien tiende a consolidarla.

Este vínculo se ha descuidado en el dictamen. Sin embargo, no cabe duda de que el vínculo religioso es uno de los elementos constitutivos de los vínculos jurídicos y de nacionalidad, que se añade a los vínculos étnicos, sociales, culturales y económicos y a las aspiraciones nacionales, y los hace más vinculantes: tanto más cuanto que el Sultán poseía poderes temporales y espirituales, y designaba a los caids que aplicaban la ley musulmana. Abundan los ejemplos modernos que demuestran la fuerza de los lazos religiosos: Irlanda, Pakistán, Bangladesh y los Estados con constituciones que determinan la religión del Jefe del Estado o establecen una religión de Estado.

El vínculo religioso es, pues, un elemento constitutivo del vínculo jurídico.

A pesar de las alegaciones españolas, la documentación ya mencionada demuestra que los lazos religiosos entre saharauis y marroquíes se expresaban incluso en el recurso a la guerra santa. Y ello a pesar de que las guerras santas, ilustradas por el espíritu cruzado y más tarde por la gran epopeya de Saladino, cada una de ellas relacionada con los lugares santos de la Cristiandad o del Islam, habían perdido gran parte de su celo y eficacia, como atestigua la actitud de las potencias, tanto cristianas como musulmanas, que permanecieron sordas al llamamiento para rescatar los lugares santos de Jerusalén.

Sin embargo, el espíritu de guerra santa permaneció más vivo en Marruecos y en el Sáhara Occidental, frente a las potencias colonialistas cristianas. Me remito de nuevo al historiador Domenech (supra, p. 94 y ss.) y al informe del cónsul francés en Mogador (supra, p. 96).

Para probar la existencia del vínculo religioso entre saharauis y marroquíes, hay que citar en particular a Paul Cambon, embajador de Francia en Madrid, que comunicó la siguiente observación en un despacho a su ministro de Asuntos Exteriores:

“Siempre se ha reconocido que la soberanía territorial del Sultán se extiende hasta su soberanía religiosa, y como está fuera de toda duda que los pueblos del Cabo Juby le están sometidos desde el punto de vista religioso [p 99], podríamos considerar su soberanía como indiscutible.” (Documents diplomatiques français, 1871-1914, primera serie, Vol. VIII).

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Por último, recordemos que la islamización de los Estados de África Occidental (Malí, Ghana, Nigeria, Senegal, etc.) fue la continuación de aquella conquista árabe que partió generalmente de o a través de la provincia desprendida por la colonización bajo el nombre de Sáhara español. Los reinos de Malí y de Ghana se consolidaron así y se mantuvieron fuertes y prósperos hasta la conquista europea, que socavó sus cimientos con el reparto de África y su colonización, y con el comercio masivo de esclavos hacia América del Norte y del Sur, que alcanzó una escala sin precedentes desde los antiguos tiempos de Grecia y Roma, y del que quedan vestigios en el apartheid de Sudáfrica y en la discriminación y segregación raciales allí y en otros lugares.

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El Dictamen aborda el derecho de autodeterminación en los apartados 54 a 59.

Este último párrafo termina refiriéndose a ciertos casos en los que la Asamblea General prescindió de la consulta en aplicación del principio de autodeterminación. Estos casos son muy numerosos.

El párrafo es ciertamente bastante general, ya que menciona in fine “la convicción de que una consulta era totalmente innecesaria en vista de las circunstancias especiales”.

Sin embargo, me parece que hay un caso que merece ser mencionado específicamente: se trata de la lucha legítima por la liberación de la dominación extranjera.

La Asamblea General ha afirmado la legitimidad de esa lucha en al menos cuatro resoluciones, a saber, las resoluciones 2372 (XXII), 2403 (XXIII), 2498 y 2517 (XXIV), que en conjunto ya constituyen una costumbre. Además, el Consejo de Seguridad también la ha afirmado en la resolución 269 ( 1969).

Este reconocimiento por parte de las Naciones Unidas de la legitimidad de dicha lucha se inscribe en el marco de la evolución del derecho afirmada por el Tribunal en su Opinión Consultiva sobre Namibia (I.C.J. Reports 1971, p. 31). El Tribunal explicó allí que “en este ámbito como en otros, el corpus juris gentium se ha enriquecido considerablemente, y esto el Tribunal, si ha de desempeñar fielmente sus funciones, no puede ignorarlo” (ibid.).

Defendí este punto de vista con ocasión del dictamen consultivo sobre Namibia en 1971.No se me siguió. Vuelvo a la acusación, y me hubiera [p 100] gustado que la última frase del párrafo 59 se completara de la siguiente manera: “y en particular la lucha legítima por la liberación de la dominación extranjera”.

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Nada puede mostrar más claramente la voluntad de emancipación que la lucha emprendida en común, con los riesgos y los inmensos sacrificios que conlleva. Esa lucha es más decisiva que un referéndum, por ser absolutamente sincera y auténtica. Muchos son los pueblos que han recurrido a ella para hacer prevalecer su derecho. Es, no hace falta repetirlo, esa lucha milenaria la que ha establecido el derecho de los pueblos a decidir su propio destino, derecho que juristas, estadistas, constituciones y declaraciones, y la Carta de las Naciones Unidas, no han hecho sino reconocer y proclamar solemnemente.

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En primera línea se encuentran Argelia y Marruecos.

Argelia, que, tras haber resistido heroicamente a la conquista, fue pura y simplemente anexionada; Argelia, que sacrificó a un millón de sus hijos para reconquistar su libertad.

En cuanto a Marruecos, luchó durante siglos para mantener su independencia y la integridad de su territorio frente a una coalición de los poderosos de la época; y cuando el Estado tuvo que ceder ante una fuerza superior, el pueblo, según la feliz frase del profesor Dupuy, tomó el relevo del Estado, continuando la lucha en todos los frentes hasta la victoria final, que demostró, mejor que cualquier referéndum, la irresistible voluntad de la nación.

Si nos remontamos a la historia, podemos mencionar casos de liberación sin referéndum a través de la lucha legítima de numerosos países.

Se sigue luchando incansablemente por la liberación de los pueblos de Namibia y de la Palestina árabe.

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Entre los motivos invocados por España para convencer al Tribunal de Justicia de que debe negarse a responder a la solicitud de opinión consultiva de la Asamblea General, menciona el hecho de que la Asamblea ya ha decidido que debe celebrarse un referéndum y que no puede retractarse de esa decisión que le vincula; la opinión consultiva, según alega, en esas circunstancias sólo tendría un interés académico.

El Tribunal rechazó acertadamente este argumento.

Pero, ¿por qué España está tan interesada en el referéndum?[p 101].

La explicación se encuentra en el memorándum del Ministro español de Asuntos Exteriores al Embajador de Marruecos en Madrid, de fecha 5 de abril de 1957, en el que se establecen los procedimientos a adoptar para la evacuación del territorio por parte de España, que el memorándum establece en los siguientes términos:

“4. El reconocimiento a favor de España, en consideración a lo que ha realizado, y en la forma que se acuerde, de privilegios especiales, así como la concesión de un derecho preferente al de otros países en cuanto al desarrollo económico y explotación conjunta de dicho territorio.” (Audiencia del 1 de julio de 1975.)

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Cabe remitirse de nuevo a la mención que hice anteriormente de algunas de las luchas que los saharauis emprendieron en común con los marroquíes para rechazar a las tropas españolas y francesas (supra, p. 97). Esa lucha conjunta demuestra su determinación de reintegrarse en la madre patria (ibid).

La lealtad al sultán y la parte dispositiva del dictamen

Si bien estoy de acuerdo con el Tribunal en que el Sáhara Occidental tiene vínculos jurídicos con el Reino de Marruecos y la entidad mauritana, no acepto que esos vínculos no representen para Marruecos más que lazos de lealtad entre el Sultán de Marruecos y algunas de las tribus nómadas que viven en el territorio del Sáhara Occidental.

La lealtad al Sultán es sólo uno de los elementos de los vínculos jurídicos.

Esos vínculos eran de carácter estatal o político, como ha dicho el Tribunal.

Examinando detenidamente el texto del apartado 162, al que se refiere la parte dispositiva de las conclusiones, se observa, además, lo siguiente:

1. Este texto ignora por completo la noción de territorio al afirmar que Marruecos tenía vínculos jurídicos con determinados pueblos.

Aquellos pueblos no vivían suspendidos entre el cielo y la tierra.

El territorio de los Sakiet El Hamra, que siempre han habitado y recorrido en todas direcciones, explotando sus recursos agrícolas (palmerales, pastizales, cultivos estacionales, pozos de agua, etc.) y sus recursos económicos (vías de comunicación y tránsito comercial), ¿no es ese territorio suyo?

Al fin y al cabo, España se basaba en acuerdos con los jeques para extender su protectorado sobre el territorio que habitaban.

2. Además, hay que remitirse a la pregunta formulada por la Asamblea General para darle una respuesta adecuada: pero la pregunta II está redactada de la siguiente manera: “¿Cuáles eran los vínculos jurídicos entre este territorio y el Reino de Marruecos y la entidad mauritana?”. [p 102]

Los vínculos que la Asamblea General pide que se determinen son los vínculos jurídicos del territorio, que (como obviamente pretende la Asamblea General) incluyen a la población, no únicamente los vínculos con esa población.

3. La réplica, tal como está redactada en la parte dispositiva, con la referencia a los motivos expuestos, contiene una contradicción interna.

Allí se menciona el territorio del Sáhara, pero inmediatamente se explica, por la referencia cruzada, que se trata de las tribus.

En definitiva, las consideraciones que he expuesto a lo largo de mi Dictamen establecen que existen vínculos jurídicos de carácter político entre el territorio del Sáhara Occidental y el Reino de Marruecos. Subrayo: ese territorio con la población que vive en él.

En cualquier caso, la lealtad al sultán equivalía a la lealtad al Estado, como ya se ha explicado.

En cuanto a la entidad mauritana, los lazos étnicos, sociales, culturales, económicos y religiosos indicados en el dictamen constituyen los elementos de los lazos políticos entre el Sáhara Occidental y la entidad mauritana.

(Firmado) Fouad Ammoun.
[p 103]

Voto particular del juez Forster

[Traducción]

Suscribo la Opinión Consultiva de la Corte Internacional de Justicia de 16 de octubre de 1975, en cuanto:

afirma: “que el Sáhara Occidental (Río de Oro y Sakiet El Hamra) en el momento de la colonización por España no era un territorio que no perteneciera a nadie (terra nullius)”,

considera que los materiales y la información presentados al Tribunal:

(a) demostrar la existencia, en la época de la colonización española, de vínculos jurídicos de lealtad entre el Sultán de Marruecos y algunas de las tribus que vivían en el territorio del Sáhara Occidental;

(b) demostrar igualmente la existencia de derechos, incluidos algunos derechos relativos a la tierra, que constituían vínculos jurídicos entre la entidad mauritana, tal como la entiende el Tribunal, y el territorio del Sáhara Occidental.

Pero en este punto mi adhesión a la Opinión se sustituye por la siguiente reserva expresa: Dejo de estar de acuerdo con el Dictamen Consultivo cuando el Tribunal concluye que los materiales e informaciones que le han sido presentados no establecen ningún vínculo de soberanía territorial entre el territorio del Sahara Occidental y el Reino de Marruecos y la entidad mauritana.

Aquí ya no puedo estar de acuerdo, pues esta conclusión va demasiado lejos al minimizar la importancia excepcional del contexto geográfico, social y temporal del problema. Lo que está en cuestión es el Sáhara Occidental, en la época de la colonización española, es decir, hacia 1884. Se trata del África de antaño, a la que no se le puede exigir arbitrariamente que sus instituciones sean un calco de las instituciones europeas, pues sobre esa base casi todo el continente africano tendría que ser declarado terra nullius. También están en cuestión Marruecos y la entidad mauritana, con sus estructuras específicas y sus sistemas tradicionales. Es desde este punto de vista que los “vínculos jurídicos” reconocidos en el Dictamen deben confrontarse con las nociones clásicas vehiculadas por las expresiones “Estado” y “soberanía”.

Personalmente, considero que los “vínculos jurídicos”, en particular los de lealtad, descritos en el dictamen consultivo indican la existencia de un poder estatal y el ejercicio de una administración política análogos a un vínculo de soberanía ejercido en el Sáhara, un territorio al que era difícil acceder y sobre tribus unas nómadas y otras asentadas.

(Firmado) I. Forster

[p 104]

Voto particular del juez Petren

[Traducción]

Aunque considero innecesario, y por tanto inadecuado, que el Tribunal de Justicia responda a la Cuestión I, he votado sobre esta cuestión al igual que mis colegas, ya que la abstención no está permitida. En cuanto a la cuestión II, estoy de acuerdo con lo que considero el contenido esencial de la respuesta dada en el dictamen consultivo, aunque no puedo suscribir ciertas partes de dicha respuesta. Por consiguiente, aunque he podido votar con la mayoría en la cuestión II, adjunto a la decisión del Tribunal de Justicia la presente declaración de mi voto particular.

*

Al igual que los contenciosos, los procedimientos consultivos pueden plantear cuestiones prejudiciales que el Tribunal de Justicia debe resolver antes de pronunciarse sobre el fondo. Por lo que se refiere a los contenciosos, las cuestiones prejudiciales relativas a la competencia del Tribunal o a la admisibilidad de las demandas fueron objeto de una atención particular con ocasión de la revisión del Reglamento efectuada en 1972. En virtud del artículo 67, apartado 3, del Reglamento revisado, el efecto de una recusación es suspender el procedimiento sobre el fondo, que no continuará hasta que el Tribunal se haya pronunciado sobre la recusación. Sin embargo, el apartado 7 del mismo artículo permite a la Corte, en lugar de estimar o desestimar la objeción, declarar que “la objeción no posee, en las circunstancias del caso, un carácter exclusivamente preliminar”. Esta última disposición sustituye al antiguo apartado 5 del artículo 62, que autorizaba al Tribunal a acumular simplemente las excepciones preliminares al fondo. De este modo, el Tribunal ha mostrado su intención de no aplazar en lo sucesivo la resolución definitiva de las excepciones, salvo en los casos contemplados en la nueva fórmula.

Las cuestiones preliminares que pueden plantearse en los procedimientos consultivos no son totalmente de la misma naturaleza que las de los procedimientos contenciosos. Por supuesto, también pueden plantearse cuestiones relativas a la competencia de la Corte, ya que el apartado 1 del artículo 65 del Estatuto permite a la Corte emitir un dictamen consultivo únicamente si la solicitud emana de un órgano autorizado para ello y se refiere a una cuestión jurídica. Sin embargo, el Estatuto no impone a la Corte la obligación absoluta de emitir un dictamen en todos los casos en que sea competente para ello. El artículo 65, apartado 1, le deja libertad para negarse si considera que no procede. Así pues, la cuestión de la oportunidad de emitir un dictamen consultivo puede desempeñar un papel análogo al de la admisibilidad en el procedimiento contencioso. Por último, en el procedimiento consultivo, la práctica del Tribunal de Justicia reconoce una tercera categoría de cuestiones prejudiciales: si considera que la cuestión sobre la que se solicita su dictamen no se presta, tal como está formulada, a ser respondida por el Tribunal de Justicia, éste se considera libre de reformular la cuestión.

Las disposiciones del Reglamento del Tribunal relativas al procedimiento consultivo son muy sumarias; no se mencionan las cuestiones prejudiciales a las que se acaba de hacer referencia. El artículo 87, apartado 1, contiene la siguiente disposición:

“En los procedimientos relativos a opiniones consultivas, la Corte aplicará, además de las disposiciones del artículo 96 de la Carta y del Capítulo IV del Estatuto, las disposiciones de los artículos siguientes. También se guiará por las disposiciones del presente Reglamento aplicables a los casos contenciosos en la medida en que las reconozca aplicables; a tal efecto, considerará sobre todo si la solicitud de opinión consultiva se refiere a una cuestión jurídica efectivamente pendiente entre dos o más Estados.”

En los procedimientos relativos a las opiniones consultivas, no parece menos deseable que en los procedimientos contenciosos que las cuestiones preliminares se resuelvan antes de cualquier procedimiento sobre las cuestiones de fondo. De lo contrario, se correría el riesgo de que la respuesta a una cuestión prejudicial hiciera perder el tiempo y el dinero dedicados al procedimiento sobre el fondo. Por ello, el espíritu y la letra del apartado 1 del artículo 87 exigen, en mi opinión, que las disposiciones del Reglamento relativas a las excepciones preliminares en los asuntos contenciosos se apliquen también, en la medida de lo posible, en los procedimientos consultivos.

En el presente caso, se han planteado cuestiones prejudiciales relativas tanto a la competencia del Tribunal como a la corrección de su ejercicio, así como al posible replanteamiento de las cuestiones sometidas al Tribunal.

Antes de la apertura del juicio oral sobre las cuestiones de fondo, el Tribunal abordó indirectamente una de estas cuestiones, la de su competencia, al pronunciarse, mediante su auto de 22 de mayo de 1975, sobre las solicitudes de nombramiento de jueces ad hoc presentadas por los Gobiernos marroquí y mauritano. Al aceptar la solicitud del Gobierno marroquí, el Tribunal motivó su decisión de la siguiente manera:

“Considerando que, a efectos de la presente cuestión prejudicial sobre la composición del Tribunal en el procedimiento, el material presentado al Tribunal indica que, cuando se adoptó la resolución 3292 (XXIX), parecía existir un litigio jurídico entre Marruecos y España en relación con el Territorio del Sáhara Occidental; que las cuestiones contenidas en la solicitud de dictamen pueden considerarse relacionadas con dicho litigio; y que, en consecuencia, a efectos de la aplicación del artículo 89 del Reglamento del Tribunal, la opinión consultiva solicitada en dicha resolución parece ser una “sobre una cuestión jurídica efectivamente pendiente entre dos o más Estados”.”

Dado que la competencia del Tribunal depende de que las cuestiones que se le planteen sean jurídicas, huelga decir que el Tribunal es competente para conocer de una solicitud de opinión consultiva sobre una cuestión jurídica pendiente entre [p 106] dos o más Estados. La Orden de 22 de mayo de 1975 implica, por tanto, que el Tribunal se consideraba competente, pero sólo con carácter provisional. Afirmaba que, cuando se adoptó la resolución 3292 (XXIX) de la Asamblea General, parecía existir un contencioso jurídico entre Marruecos y España sobre el territorio del Sáhara Occidental, y concluía, con la misma ausencia de certeza, que la opinión consultiva parecía haber sido solicitada sobre una cuestión jurídica pendiente entre dos Estados. Se trataba, pues, de una especie de elusión de la cuestión, que imponía al Tribunal el deber de comprometerse sobre una cuestión prejudicial en una fase posterior.

El auto de 22 de mayo de 1975 plantea una cuestión de interpretación del artículo 89 del Reglamento que no puede pasarse por alto. Dicho artículo establece que las disposiciones del Estatuto relativas al nombramiento de jueces ad hoc se aplican “si la opinión consultiva se solicita sobre una cuestión jurídica efectivamente pendiente entre dos o más Estados”. Pero, ¿qué ocurre si el litigio contemplado en la solicitud de opinión consultiva ha dejado de existir en el momento en que el Tribunal de Justicia adopta su decisión sobre la solicitud de nombramiento de un juez ad hoc? La Orden se limita a la situación existente el 13 de diciembre de 1974, cuando la Asamblea General adoptó la resolución por la que se solicitaba la opinión del Tribunal. La Orden se adoptó, según su texto, a la vista del “material presentado al Tribunal”. Este incluye las declaraciones escritas presentadas por España, Marruecos y Mauritania, así como las declaraciones realizadas por los representantes de dichos Estados y de Argelia durante las audiencias públicas (del 12 al 16 de mayo de 1975) dedicadas al posible nombramiento de jueces ad hoc. Del examen de este material, el Tribunal extrajo únicamente la conclusión de que indicaban “que, cuando se adoptó la resolución 3292 (XXIX), parecía existir un contencioso jurídico entre Marruecos y España en relación con el Territorio del Sáhara Occidental”. No trató de averiguar si estas declaraciones no revelaban también que el contencioso que tal vez existía el 13 de diciembre de 1974 había desaparecido. En tal caso, habría sido necesario examinar si el artículo 89 del Reglamento exigía, no obstante, el nombramiento de un juez ad hoc, cosa que, por mi parte, no creo. Al no considerar la posible evolución de la situación entre el 13 de diciembre de 1974, y el 22 de mayo de 1975, el Auto contiene por tanto una laguna. En particular, debería haberse examinado la cuestión de si en mayo de 1975 existía realmente una disputa legal entre Marruecos y España en cuanto a la categorización del Sáhara Occidental como terra nullius en el momento de su colonización por España.

Además, debe observarse que el artículo 89 de las Reglas sólo exige la aplicación del artículo 31 del Estatuto si una cuestión jurídica pendiente entre dos o más Estados es una cuestión de la realidad actual. No se refiere a una controversia que parece existir. El Tribunal dijo, por supuesto, en su Opinión consultiva sobre las consecuencias jurídicas para los Estados de la presencia continuada de Sudáfrica en Namibia (África Sudoccidental) a pesar de la Resolución 276 (1970) del Consejo de Seguridad, que la cuestión de los jueces ad hoc tenía que resolverse antes de cualquier argumentación sobre las excepciones preliminares, y que la decisión [p 107] adoptada no prejuzgaba la competencia del Tribunal si se afirmaba, por ejemplo, que no existía ninguna controversia (I.C.J. Reports 1971, pp. 25 y ss.). No estoy dispuesto a seguir este razonamiento. El nombramiento de un juez ad hoc es definitivo, y opera para todo el procedimiento. Aceptar tal nombramiento suponiendo que existe un litigio, pero dejando en suspenso cualquier decisión definitiva sobre la existencia de dicho litigio, implica graves riesgos. En primer lugar, si la decisión definitiva es negativa, y contraria a la apreciación provisional realizada por el Tribunal, ello implicará que no debería haber habido juez ad hoc. Además, se permitirá que el juez ad hoc participe en la votación final sobre la cuestión de la que el Tribunal ha hecho depender la legalidad de su presencia en el banquillo; incluso podría ocurrir que su propio voto inclinara la balanza sobre el punto.

En mi opinión, ha llegado el momento de que el Tribunal de Justicia abandone una práctica que puede dar lugar a tales anomalías procesales. Tanto más cuanto que uno de los principales objetivos de la revisión del Reglamento adoptada en 1972 era evitar que las respuestas a las cuestiones prejudiciales se pospusieran hasta el final del procedimiento. En las audiencias de mayo de 1975, el Tribunal tuvo ante sí a los representantes de Mauritania y Marruecos, así como de España, y estaba en posesión no sólo de las actas de la Asamblea General relativas a la cuestión de la descolonización del Sáhara Occidental, sino también de las declaraciones escritas en los procedimientos, junto con sus anexos. Me atrevo a creer que, en circunstancias tan favorables, el Tribunal, formulando las preguntas apropiadas a los representantes de los tres Estados interesados, podría haber obtenido toda la información necesaria para determinar si existía entre ellos alguna controversia o controversias jurídicas en relación con el Sáhara Occidental. En tal caso, no habría tenido necesidad de aplazar su respuesta a esta cuestión hasta el final del procedimiento sobre las cuestiones de fondo.

Además, opino que el Tribunal debería haber definido el objeto de las preguntas formuladas por la Asamblea General en mayo de 1975, cuando los miembros del Tribunal ya habían tenido tiempo de familiarizarse con el contenido de las actas de la Asamblea General. ¿Qué mejor fuente podría haber utilizado el Tribunal para comprender el sentido de las preguntas? Haber definido su objeto habría permitido al Tribunal considerar si eran de naturaleza jurídica o no, y si había ocasión de replantearlas. De este modo, todas las cuestiones prejudiciales habrían podido resolverse antes de la apertura del juicio oral sobre las cuestiones de fondo, lo que habría permitido centrar dichas vistas en temas precisos y cuidadosamente delimitados. De este modo, el procedimiento habría sido más breve. Al haber elegido el Tribunal de Justicia otro camino, sólo ahora, en la fase final del asunto, se han resuelto las cuestiones prejudiciales.

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La característica más destacada de las cuestiones sobre las que la Asamblea General de las Naciones Unidas ha solicitado la opinión consultiva del Tribunal es [p 108] que se refieren a la categorización jurídica de situaciones que pertenecen a un tiempo ya pasado.

Esto plantea la cuestión de si la solicitud de la Asamblea General cumple los requisitos del apartado 1 del artículo 65 del Estatuto, según el cual la Corte puede emitir opiniones consultivas sobre cuestiones jurídicas. ¿Significa esto que se le pueden someter incluso cuestiones relativas a la valoración jurídica de situaciones que han dejado de existir? De los términos de la presente opinión consultiva, en particular de su apartado 19, parece desprenderse claramente que esa es la opinión del Tribunal. Yo mismo no puedo suscribir esta opinión. La Corte es el principal órgano judicial de las Naciones Unidas; no es un instituto de investigación histórica. Existen numerosos problemas de historia del derecho a los que todavía no se ha dado una respuesta definitiva. Sin embargo, a nadie se le ocurriría someter al Tribunal la cuestión, por ejemplo, de la autenticidad del testamento del emperador Trajano, o si la invasión de Gran Bretaña por Guillermo el Conquistador estaba justificada. Estos ejemplos, por extremos que sean, indican la imposibilidad de interpretar el artículo 65 del Estatuto en el sentido de que no es necesario exigir que las cuestiones sometidas al Tribunal requieran respuestas que contribuyan a aclarar problemas jurídicos actuales. De lo contrario, el Tribunal de Justicia no estaría llamado a cumplir una función jurisdiccional, función que también deberían cumplir sus opiniones consultivas.

En mi opinión, una solicitud de opinión consultiva no puede considerarse admisible a menos que la cuestión que someta a la Corte se refiera a la existencia o al contenido de derechos u obligaciones de derecho internacional, o a las condiciones que, de cumplirse, darían lugar a la existencia, modificación o extinción de tal derecho u obligación. ¿Es así con respecto a la presente solicitud de opinión consultiva?

El noveno párrafo del preámbulo de la resolución 3292 (XXIX) adoptada por la Asamblea General el 13 de diciembre de 1974, tal como fue comunicada al Tribunal por el Secretario General de las Naciones Unidas en una versión correcta en agosto de 1975, parece indicar que así fue. Allí se afirma que surgió una controversia legal durante la discusión sobre el estatus del territorio del Sahara Occidental en el momento de su colonización por España. Por lo tanto, se sugiere que es sobre esa controversia sobre la que se ha solicitado la opinión del Tribunal. Pero, ¿quiénes son las partes en esta controversia y a qué se refiere exactamente? La respuesta a esta pregunta fue insinuada por el Tribunal cuando dictó su Orden de 22 de mayo de 1975, por la que concedía a Marruecos, pero denegaba a Mauritania, el nombramiento de un juez ad hoc. Como he mencionado anteriormente, el Tribunal declaró en dicha Orden que parecía haber existido el 13 de diciembre de 1974 entre Marruecos y España, pero no entre Mauritania y España, una controversia jurídica relativa al territorio del Sáhara Occidental, y que las cuestiones contenidas en la solicitud de opinión consultiva podrían considerarse relacionadas con dicha controversia. La controversia jurídica a la que alude la resolución 3292 (XXIX) de la Asamblea General es, por tanto, una controversia jurídica entre Marruecos y España en relación con el territorio del Sáhara Occidental[p 109].

Los términos en los que el Tribunal se expresó en el Auto son tales que sugieren que suponía que el presente caso se refería a una reclamación territorial formulada por Marruecos contra España, y disputada por esta última. En el párrafo 34 del dictamen consultivo se encuentran rastros de la disputa que se presenta en el auto como si hubiera existido el 13 de diciembre de 1974. El párrafo 34 de la Opinión Consultiva afirma, sin hacer referencia alguna al Auto, que existe en este caso una controversia jurídica, pero que surgió durante los trabajos de la Asamblea General y en relación con asuntos de los que se estaba ocupando. La controversia jurídica entre Marruecos y España que, según la Orden de mayo de 1975, existía el 13 de diciembre de 1974 se transforma así, en el dictamen consultivo, en una controversia jurídica que sigue existiendo en octubre de 1975, pero que se define por referencia a los trabajos de la Asamblea General. El resto del apartado 34 del dictamen consultivo, así como los apartados 35 y 36, están dedicados a una definición más detallada de esta controversia. Se remonta a 1958, y tiene su origen en una reivindicación de Marruecos sobre el Sáhara Occidental como parte integrante de su territorio nacional, reivindicación a la que se oponía España. Según el párrafo 36, la controversia que surgió así en la Asamblea General con respecto al Sáhara Occidental siguió subsistiendo.

Cualquiera que haya sido la posición en el momento de las discusiones en la Asamblea General, las declaraciones hechas por Marruecos y España desde el principio del procedimiento ante el Tribunal han dejado claro que en el presente caso no hay ninguna cuestión jurídica pendiente entre estos dos Estados con respecto al Sáhara Occidental. Marruecos no discute la soberanía actual de España sobre el territorio, y tanto Marruecos como España aceptan, para su descolonización, la aplicación de las resoluciones de la Asamblea General. En otras palabras, el Tribunal no se encuentra ante una reclamación de derecho formulada por Marruecos contra España, y discutida por España, lo que habría constituido un litigio jurídico entre los dos Estados. El punto sobre el que difieren sus opiniones desde las discusiones en la Asamblea General es el de los procedimientos que quedan por decidir para la aplicación de la descolonización. El hecho de que los Estados que participan en los debates de la Asamblea General expresen opiniones divergentes sobre las cuestiones objeto de debate no puede considerarse constitutivo de controversias jurídicas entre ellos. En mi opinión, el nombramiento en el presente caso de un juez ad hoc por Marruecos en virtud del artículo 89 del Reglamento no estaba justificado. Si hubiera tenido una visión diferente de la situación, habría opinado que Mauritania también tenía derecho a elegir un juez ad hoc. Por estas razones, he votado en contra de la Orden de 22 de mayo de 1975 en su conjunto.

Sin embargo, el carácter jurídico que el párrafo 1 del artículo 65 del Estatuto exige de una cuestión, para que pueda ser objeto de una opinión consultiva, no depende de la existencia de un litigio entre dos o más Estados. Por consiguiente, debo proseguir mi examen del carácter jurídico de las cuestiones planteadas a la Corte en la presente solicitud de opinión consultiva.

El contexto en el que se han formulado estas cuestiones es el de la [p 110] descolonización del Sáhara Occidental bajo administración española. No es necesario recordar el lugar que ocupa la descolonización, bajo la égida de las Naciones Unidas, en la evolución actual del derecho internacional. Inspirado por una serie de resoluciones de la Asamblea General, en particular la resolución 1514 (XV), un verdadero derecho de la descolonización está tomando forma. Se deriva esencialmente del principio de autodeterminación de los pueblos proclamado en la Carta de las Naciones Unidas y confirmado por un gran número de resoluciones de la Asamblea General. Pero, en algunos casos concretos, hay que tener igualmente en cuenta el principio de la unidad e integridad nacionales de los Estados, principio que también ha sido objeto de resoluciones de la Asamblea General. Así pues, el proceso de descolonización se lleva a cabo mediante una combinación de diferentes elementos del derecho internacional que evolucionan bajo la inspiración de las Naciones Unidas. La descolonización de un territorio puede plantear la cuestión del equilibrio que debe alcanzarse entre el derecho de su población a la autodeterminación y la integridad territorial de uno o incluso de varios Estados. Puede plantearse, por ejemplo, la cuestión de si el hecho de que el territorio perteneciera, en el momento de su colonización, a un Estado que aún existe en la actualidad justifica que dicho Estado lo reivindique sobre la base de su integridad territorial. Este argumento se ha esgrimido y ha sido rebatido. La cuestión de su validez en general y la de su aplicabilidad al Sáhara Occidental son innegablemente de carácter jurídico.

Sin embargo, parece que este tipo de cuestiones aún no se consideran maduras para someterlas al Tribunal. La razón es sin duda el hecho de que la gran variedad de datos geográficos y de otro tipo que deben tenerse en cuenta en las cuestiones de descolonización no han permitido aún establecer un cuerpo de normas y de práctica suficientemente desarrollado para abarcar todas las situaciones que pueden plantear problemas. En otras palabras, aunque han surgido sus principios rectores, el derecho de la descolonización no constituye todavía un cuerpo completo de doctrina y práctica. Es natural, pues, que las fuerzas políticas trabajen constantemente para precisar y completar el contenido de ese derecho en casos concretos como el del Sáhara Occidental. Así, la Asamblea General se ha reservado la tarea de determinar los métodos que deben adoptarse para la descolonización del territorio, de conformidad con los principios de la resolución 1514 (XV). Pero, antes de llevar a cabo esa tarea, sintió la necesidad de obtener una opinión consultiva del Tribunal sobre dos cuestiones que se consideraron preliminares a las decisiones que debían tomarse.

Las cuestiones sobre las que se solicita una opinión consultiva del Tribunal se refieren al estatus del Sáhara Occidental en un periodo del pasado, definido como la época de su colonización por España. Se pide al Tribunal que responda en primer lugar a la pregunta de si, en aquella época, el Sáhara Occidental era un territorio que no pertenecía a nadie (terra nullius). En caso de respuesta negativa a esta primera cuestión, se le pide que responda a una segunda cuestión, a saber, cuáles eran los vínculos jurídicos entre dicho territorio y el Reino de Marruecos y la entidad mauritana. Tomadas literalmente, esas dos preguntas sólo piden al Tribunal que defina el estatuto jurídico del Sáhara Occidental en un pasado ya lejano. El Tribunal no está llamado a levantar la vista hacia el presente, y menos aún hacia el futuro. No se [p 111] no se le pide que extraiga de su investigación histórica ninguna conclusión jurídica relativa al Sáhara Occidental de hoy o de mañana.

De lo anterior se desprende que, si tal fuera el sentido de las cuestiones planteadas al Tribunal, no consideraría que tuvieran el carácter jurídico exigido por el artículo 65, párrafo 1, del Estatuto, ya que no exigirían ninguna respuesta relacionada con la solución de un problema jurídico del momento actual. En la presente Opinión Consultiva, sin embargo, el Tribunal define las dos cuestiones de tal manera que se crea tal vínculo con el tiempo presente. Así se desprende, entre otros, de los apartados 85 y 161 del dictamen consultivo. El Tribunal explica allí que, al responder a la petición de la Asamblea General, debe indicar si en el momento de su colonización, el Sáhara Occidental tenía, con el Reino de Marruecos y la entidad mauritana, vínculos jurídicos que puedan afectar a la política que debe seguirse en su descolonización. A continuación, el Tribunal cumple esa tarea, no en la parte dispositiva de su Opinión Consultiva, sino en el párrafo 162, al que se remite expresamente la parte dispositiva. Allí el Tribunal afirma que no ha encontrado vínculos jurídicos de tal naturaleza que puedan afectar a la aplicación de la resolución 1514 (XV) de la Asamblea General en la descolonización del Sáhara Occidental y, en particular, del principio de autodeterminación mediante la expresión libre y auténtica de la voluntad de los pueblos del territorio. Es este enfoque de la presente Opinión Consultiva el que le confiere, en mi opinión, el carácter de respuesta a una cuestión jurídica en el sentido del artículo 65, párrafo 1, del Estatuto. Pero, ¿está esto realmente en armonía con la petición de la Asamblea General?

Acabo de observar que, tomadas literalmente, las preguntas formuladas no piden al Tribunal que defina una situación jurídica actual. A lo largo del procedimiento, Marruecos y Mauritania han afirmado que no se pedía al Tribunal que se pronunciara sobre el efecto que sus conclusiones podrían tener en los procedimientos de descolonización del Sáhara Occidental. Según estos dos Estados, que desempeñaron un papel importante en la formulación y adopción de la resolución 3292 (XXIX), el efecto que podrían tener las conclusiones del Tribunal en lo que respecta a la determinación de los procedimientos para la descolonización del Sáhara Occidental es una cuestión que corresponde exclusivamente a las decisiones de carácter político que se ha reservado la Asamblea General. Así las cosas, cabe preguntarse si la interpretación que el Tribunal ha decidido dar a las cuestiones planteadas se ajusta efectivamente a las intenciones de la Asamblea General, y si no representa, más bien, una nueva formulación de dichas cuestiones.

Sea como fuere, creo que este planteamiento del dictamen consultivo debería haber sido objeto de una deliberación y una decisión al principio y no justo al final del procedimiento. Para mí es un ejemplo más de una cuestión preliminar que puede surgir en un procedimiento consultivo y que, en mi opinión, debería tratarse como tal y resolverse antes de la apertura definitiva de cualquier procedimiento sobre el fondo. Me parece que en el presente caso, haber organizado el procedimiento de esa manera habría sido [p 112] particularmente aconsejable por consideración a los Estados representados ante la Corte, que han repetido sin cesar que la Asamblea General no había pedido en absoluto a la Corte que se pronunciara sobre el posible efecto que sus conclusiones podrían tener en el procedimiento de descolonización. Al no revelar que preveía hacerlo, la Corte no transmitió a los Estados interesados la importancia que tiene para ellos pronunciarse sobre el tema.

La cuestión de en qué medida, y bajo qué condiciones, los vínculos jurídicos del pasado pueden influir en la descolonización de un territorio me parece que se inscribe en un ámbito aún insuficientemente explorado del derecho internacional contemporáneo. Por ello, considero que el Tribunal no debería haber abordado estas cuestiones sin examinar previamente tanto sus aspectos teóricos como prácticos. Me veo obligado a decir que el párrafo 162 de la Opinión Consultiva no da muestras de tal análisis.

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La participación de los Estados interesados ha conferido al presente procedimiento un carácter totalmente inhabitual que tiende a oscurecer la diferencia de principio entre el procedimiento contencioso y el procedimiento consultivo. Mientras que en el procedimiento contencioso el Tribunal de Justicia tiene ante sí a partes que alegan su causa y deben, en su caso, aportar pruebas en apoyo de sus pretensiones, en el procedimiento consultivo se supone que el Tribunal de Justicia obtendrá por sí mismo la información que necesite, en caso de que los Estados no se la hayan facilitado. En el procedimiento contencioso, si una parte no consigue fundamentar su pretensión, el Tribunal de Justicia sólo tiene que desestimarla, mientras que en el procedimiento consultivo la tarea del Tribunal de Justicia no se limita a apreciar la fuerza probatoria de la información suministrada por los Estados, sino que consiste en intentar formarse una opinión con ayuda de todos los elementos de información de que dispone.

En el presente caso, la Asamblea General, al formular su solicitud de opinión consultiva, pidió expresamente a España, Marruecos y Mauritania que presentaran a la Corte toda la información y los documentos que pudieran ser necesarios para aclarar las cuestiones planteadas. En respuesta a este llamamiento, estos tres Estados, a los que se unió Argelia, continuaron ante la Corte el debate sobre el Sáhara Occidental que habían iniciado en la Asamblea General. En consecuencia, el procedimiento adquirió un cariz mucho más contencioso que consultivo. Así, los tres Estados presentaron al Tribunal abundante documentación histórica y cartográfica cuyo significado fue objeto de muchas controversias. Los mismos acontecimientos, los mismos tratados, los mismos actos legislativos y administrativos, los mismos fenómenos religiosos, culturales y lingüísticos se representaban e interpretaban de formas diversas, a menudo contradictorias. En muchos puntos, el Tribunal tuvo que elegir entre argumentos divergentes.

Aunque esas diferencias de opinión entre los Estados interesados no culminaron en la reivindicación de derechos, el procedimiento se desarrolló como si así hubiera sido. La actuación del Tribunal para obtener otros elementos de información distintos de los que los Estados interesados pusieron a su disposición quedó así [p 113] disminuida. El Tribunal no sintió la necesidad de buscar más información que la que le presentaron los Estados interesados. No dispuso que expertos en derecho islámico o en la historia del norte de África se sentaran con él como asesores, como habría permitido su Estatuto. Es sabido que su práctica interna no prevé el nombramiento de juges-rapporteurs. Es cierto que cada juez ha tenido que esforzarse – en la medida en que su conocimiento de idiomas se lo permitía – a través de la inmensa literatura existente sobre las cuestiones de historia africana a las que se hacía referencia, y ha podido informar a sus colegas del fruto de su lectura. Sin embargo, llama la atención que el dictamen consultivo se base casi exclusivamente en los documentos y argumentos presentados por los Estados interesados, que se aceptan o descartan a la luz del examen de las pruebas aportadas. No se encuentra aquí el margen de incertidumbre en el que una opinión consultiva debería dejar los hechos que no han sido probados ni refutados.

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Lo que se acaba de exponer no afecta a la competencia del Tribunal de Justicia para emitir una opinión consultiva sobre cuestiones definidas por él en la forma en que ha definido las que le ha planteado la Asamblea General. Queda la cuestión de la oportunidad de que el Tribunal responda a ellas. La necesidad de entrar en esta cuestión es, en mi opinión, particularmente aguda en lo que respecta a la primera de las dos cuestiones planteadas al Tribunal, a saber, si el Sáhara Occidental era, en el momento de la colonización por España, un territorio que no pertenecía a nadie (terra nullius).

Esta cuestión se originó en un debate al principio del cual se había impugnado la validez de los títulos de España sobre diversas partes del Sáhara Occidental. Es comprensible que el término terra nullius haya hecho su aparición en ese debate, ya que ese término técnico ha sido utilizado por escritores jurídicos, para definir la legalidad de ciertas formas en que las Potencias coloniales adquirieron territorio. Pero esa fase del debate sobre el Sáhara Occidental ya ha terminado. La solicitud de opinión consultiva no pide al Tribunal que se pronuncie sobre la legalidad de la adquisición por España de la soberanía sobre el Sáhara Occidental. La cuestión de si el territorio era terra nullius en el momento de la colonización carece, por tanto, de objeto en el contexto del presente caso. Sobre lo que la Asamblea General sintió la necesidad de ser informada por el Tribunal fue sobre la validez de las reivindicaciones de Marruecos y Mauritania, de las cuales una afirmaba que tenía la soberanía sobre el Sáhara Occidental en el momento de la colonización, mientras que la otra afirmaba que en ese momento el territorio pertenecía en cosoberanía a un conjunto de emiratos y confederaciones tribales llamado la entidad mauritana. En su respuesta a la primera de las preguntas formuladas por la Asamblea General, la Opinión Consultiva elude ese objeto de la petición. Los párrafos 81 y 82 de la Opinión eluden la cuestión de la soberanía cuando afirman que el Sáhara Occidental no era terra nullius puesto que en ese territorio había tribus nómadas que tenían una organización social y política. Este último hecho nunca ha sido discutido por España y difícilmente será noticia para la Asamblea General.
[p 114]

Habida cuenta de lo anterior, considero inútil y, en consecuencia, inadecuado que el Tribunal de Justicia responda a la primera de las dos cuestiones planteadas.

En cuanto a la segunda cuestión, las circunstancias son diferentes. Al referirse a los vínculos jurídicos que hayan podido existir entre el Sáhara Occidental y Marruecos o la entidad mauritana, abarca el problema de la soberanía. En mi opinión, es esencialmente sobre este punto sobre el que la Asamblea General necesita aclaraciones. Por eso me parece oportuno responder a la segunda pregunta.

La respuesta del Tribunal a esta pregunta figura en el párrafo 162 de la Opinión Consultiva. La parte esencial de ese párrafo es la conclusión del Tribunal de que los materiales y la información que se le han presentado no establecen ningún vínculo de soberanía territorial entre el territorio del Sáhara Occidental y el Reino de Marruecos y la entidad mauritana. No creo que sea posible llegar a otra conclusión sobre la base de la información de que dispone el Tribunal. Por lo tanto, también estoy de acuerdo con la última frase del párrafo 162, según la cual el Tribunal no ha encontrado vínculos jurídicos de tal naturaleza que puedan afectar a la aplicación de la resolución 1514 (XV) en la descolonización del Sáhara Occidental y, en particular, del principio de autodeterminación mediante la expresión libre y auténtica de la voluntad de los pueblos del territorio. Me parece igualmente oportuno señalar que esta sentencia no indica cuál habría sido el efecto sobre la descolonización del Sáhara Occidental de un pronunciamiento del Tribunal estableciendo la existencia de antiguos lazos de soberanía entre dicho territorio y Marruecos o la entidad mauritana.

En mi opinión, las conclusiones expuestas en las dos últimas frases del párrafo 162 bastan para responder a la pregunta de la Asamblea General, que sólo se refiere a la existencia de vínculos jurídicos que pertenecen al pasado pero que son tales que permiten a Marruecos o Mauritania hacer ahora reclamaciones relativas a la descolonización del Sáhara Occidental. El comienzo del párrafo 162, sin embargo, contiene dos afirmaciones que no puedo suscribir, pues en mi opinión son superfluas y van más allá del propósito de la solicitud de opinión consultiva. El Tribunal afirma que los materiales y la información que se le han presentado demuestran la existencia de vínculos jurídicos de lealtad entre el Sultán de Marruecos y algunas de las tribus nómadas que se encuentran en el territorio del Sáhara Occidental, junto con la existencia de derechos, incluidos ciertos derechos relativos a la tierra, que constituyen vínculos jurídicos entre la entidad mauritana, tal como la entiende el Tribunal, y el territorio del Sáhara Occidental. Por mi parte, dudo que la información de que dispone el Tribunal le permita hacer una afirmación tan categórica. El efecto de la primera afirmación depende en todo caso de un análisis del significado real de la lealtad mencionada, y de una identificación exacta de las tribus que la reconocen y de las partes del Sáhara Occidental habitadas por ellas. El dictamen consultivo no contiene ningún análisis ni identificación de este tipo.

Además, los lazos que existían entre el territorio del Sáhara Occidental y la entidad mauritana eran ciertamente numerosos e importantes, pero no se podían considerar como lazos jurídicos entre ellos. La contribución de Mauritania [p 115] a los procedimientos, en particular, demostró la existencia, en el período al que se refiere la solicitud de dictamen consultivo, de un modo de vida y de un rico patrimonio cultural común a un gran número de tribus que llevaban una existencia nómada en vastos territorios del noroeste de África incluidos hoy en el Sáhara Occidental y en los Estados vecinos, Mauritania en particular. El hecho de que tribus distintas tengan la misma religión, la misma lengua, la misma estructura social y política, el mismo modo de vida y las mismas tradiciones literarias, musicales y artísticas no significa que estén soldadas en una entidad estatal. Es cierto que este tipo de lazos no jurídicos podrían dar lugar al establecimiento de lazos jurídicos equivalentes a la creación de una entidad de este tipo, pero no se produjo tal evolución en relación con el Bilad Shinguitti, denominación tradicional de los territorios en los que se encontraban dichas tribus. Ello no significa que la Asamblea General no considere oportuno tener en cuenta los factores no jurídicos antes mencionados a la hora de determinar los procedimientos que deben seguirse para la descolonización del Sáhara Occidental, pero su decisión a este respecto tendrá un carácter puramente político. Por tanto, no corresponde al Tribunal de Justicia pronunciarse al respecto.

Por ello, considero que la primera parte del párrafo 162 de la Opinión Consultiva no debería haberse incluido, sobre todo porque la solicitud de opinión consultiva no pedía al Tribunal ninguna conclusión sobre la existencia de vínculos entre el territorio del Sáhara Occidental y Marruecos o la entidad mauritana distintos de los vínculos jurídicos que pudieran afectar a la futura aplicación de la resolución 1514 (XV) en la descolonización del territorio.

(Firmado) S. Petren.

[p 116]

Voto particular del juez Dillard

Aunque estoy de acuerdo con las conclusiones y el enfoque adoptado por el Tribunal, mis razones no coinciden totalmente con las expuestas en las conclusiones. Además, me parece conveniente hacer algunos comentarios sobre la parte dispositiva de las conclusiones y, en particular, sobre la importancia que, en mi opinión, reviste la respuesta a la segunda cuestión. Esto me sirve de excusa para adjuntar una opinión separada.

***

En el umbral mismo de nuestra investigación me asaltaron dudas tanto sobre la existencia como sobre la relevancia de cualquier cuestión jurídica. A menos que el Tribunal tuviera una cuestión jurídica, no sería competente para responder a la solicitud a la luz del artículo 96 (1) de la Carta de las Naciones Unidas. Por otra parte, incluso si existiera una cuestión jurídica, su falta de relevancia aparente para cualquier problema contemporáneo podría inducir a la Corte a invocar, aunque fuera a regañadientes, el poder discrecional de denegación que le confiere el artículo 65 (l) de su Estatuto.

Estas dudas estaban motivadas por dos hechos significativos. En primer lugar, era evidente de inmediato que las dos cuestiones se circunscribían exclusivamente a un período histórico y, en segundo lugar, no planteaban cuestión alguna en cuanto a la legitimidad de la ocupación original del territorio por parte de España o de su autoridad actual sobre el mismo. Parecía, por tanto, que las dos cuestiones invitaban a una investigación que, aunque sin duda fascinante desde el punto de vista histórico, estaba muy alejada de cualquier problema contemporáneoFN1.

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FN1 Los lectores del voto particular del juez Petren observarán que albergaba dudas similares.
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Además, se instó al Tribunal a que se limitara a una lectura estricta y literal de las preguntas por temor a invadir las prerrogativas de la Asamblea General. Esta opinión se vio reforzada por el argumento de que, durante los debates en la Cuarta Comisión, España y algunos otros delegados de entre los 43 que se habían abstenido en la votación, objetaron la forma en que se habían formulado las preguntas. Sin embargo, a pesar de estas objeciones, se plantearon y se votaron de la forma históricamente limitada antes mencionada.

España insistió enérgicamente ante el Tribunal en que las cuestiones eran meramente “académicas” o “históricas”. Su argumento se basaba en la premisa de que la Asamblea General ya había decidido tanto los principios como [p 117] los métodos que debían aplicarse al proceso de descolonización y, además, la decisión contaba con el acuerdo tanto del Reino de Marruecos como de la República Islámica de Mauritania. Por tanto, la respuesta a las dos preguntas carecería de objeto o finalidad. El dictamen ha tratado este argumento con gran detalle en los apartados 48-74 y no es necesario repetirlo en este voto particular.

Las dudas que me asaltaron no se basaban en la misma premisa que la avanzada por España y analizada en las conclusiones. Se centraban en el alcance adecuado de las facultades de interpretación del Tribunal a la luz de la afirmación de que las cuestiones eran claras, precisas, jurídicas y pertinentes. Esta retahíla de afirmaciones dejaba abierta la pregunta natural “¿pertinente a qué?”, una pregunta que también afectaba al carácter jurídico de las cuestiones.

La noción de que una pregunta jurídica es simplemente aquella que invita a una respuesta “basada en el derecho” parece ser una pregunta evasiva y no obtiene ninguna autoridad añadida por el hecho de repetirse con frecuencia. Tampoco es evidente que una cuestión exclusivamente histórica pueda convertirse automáticamente en jurídica por el mero uso de un término jurídico como terra nullius o porque la propia pregunta bautice el término “vínculos” con una etiqueta jurídica al referirse a ellos como “vínculos jurídicos”, un recurso que también parece una evasión de preguntas. Más importante aún, parecía difícil discernir cualquier relevancia jurídica contemporánea a cualquier respuesta que el Tribunal pudiera dar si se limitaba a la situación de un territorio hace unos 90 años cuyo título no estaba en disputa ni entonces ni ahora.

Por último, no me pareció suficiente decir que las preguntas serían jurídicamente pertinentes por la mera suposición de que las respuestas tenderían a ilustrar a la Asamblea General en el ejercicio de sus funciones políticas. De esta suposición estaba ausente la noción de relevancia jurídica contemporáneaFN1.

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FN1 Aunque se hizo en relación con un caso contencioso, un dictum en el caso de Camerún del Norte se refiere a la observación anterior. En el curso de su razonamiento, el Tribunal declaró “… no es la función de un tribunal simplemente proporcionar una base para la acción política si no está implicada ninguna cuestión de derechos legales reales” (I.C.J. Reports 1963, p. 37).
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Es inmediatamente evidente que estas dudas se basaban en la suposición de que el Tribunal se limitaba estrictamente a una lectura literal de las dos preguntas. Sabiamente, sin embargo, el Tribunal, como se revela en el párrafo 52, no se limitó a ello, sino que situó las dos preguntas en el contexto total del proceso de descolonización contemporáneo. El análisis de la génesis y los términos de la resolución 3292 (XXIX) que el Tribunal ha realizado en los párrafos 66-69 [p 118] justifica claramente este enfoque. Además, está plenamente justificado por la jurisprudencia del Tribunal. Como se dijo en el asunto Certain Expenses of the United Nations no puede suponerse que la Asamblea General pretenda:

“El Tribunal de Justicia debe gozar de plena libertad para considerar todos los datos pertinentes de que disponga al formarse una opinión sobre una cuestión que se le haya planteado para que emita una opinión consultiva” (Recueil 1962, p. 157).

Aunque enunciada en términos generales y en un contexto diferente, esta conocida sentencia parece pertinente. Tal vez sea aún más relevante el igualmente conocido pronunciamiento del Juez Lauterpacht en el caso relativo al Procedimiento de Votación en Cuestiones Relativas a Informes y Peticiones sobre el Territorio del Sudoeste de África. Se refería a una cuestión incidental a la planteada y su relación con el papel del Tribunal. Su declaración merece el respeto que ha generado.

“No puedo hacer caso omiso de ese aspecto de la cuestión alegando que el Tribunal no puede responder a ésta -ni a ninguna otra cuestión jurídica- incidental al Dictamen, dado que la Asamblea General no ha pedido específicamente que se responda a esas cuestiones. La Asamblea General sólo ha planteado una cuestión de fondo; esa cuestión, y sólo esa cuestión, se responde en la parte dispositiva del Dictamen unánime del Tribunal. Evidentemente, para responder a esta cuestión, el Tribunal de Justicia está obligado, en el curso de su razonamiento, a considerar y responder a una serie de cuestiones jurídicas. Ello forma parte de la esencia misma de su función jurisdiccional, que le permite dictar sentencias y dictámenes convincentes y clarificadores del Derecho”. (I.C.J. Reports 1955, pp. 92-93.)

Podrían extraerse declaraciones de importancia similar de muchos otros casos. De lo anterior se desprende que no hay nada en la jurisprudencia del Tribunal que pueda apoyar la proposición de que sería presuntuoso por su parte interpretar las preguntas para darles un significado jurídico contemporáneo invocando el contexto más amplio en el que se enmarcan. Al situar así las preguntas en el contexto contemporáneo del proceso de descolonización, el Tribunal ha contrarrestado, en mi opinión, la opinión de que la pregunta invitaba a una respuesta de carácter puramente “académico” o “histórico”.

Además de proporcionar un marco contemporáneo para las preguntas, también ha subrayado la importancia de la resolución 1514 (XV) en la medida en que se aplica al Sáhara Occidental, así como de otras resoluciones que tratan de la descolonización de ese territorio. Esto, a su vez, tiene una clara relación con un aspecto importante de una de las cláusulas operativas y, especialmente, con la respuesta a la Pregunta II.

***[p 119]

Por lo que respecta concretamente a la cuestión II del fallo, se observará que la referencia específica al apartado 162 incorpora dicho apartado a la parte dispositiva de las conclusiones. De lo contrario, la respuesta no respondería a la cuestión, ya que, obviamente, en ésta no se pedía al Tribunal de Justicia que se limitara a confirmar la existencia de vínculos jurídicos, sino que determinara su naturaleza. Además, el apartado 162 no forma parte propiamente del razonamiento del Tribunal de Justicia, sino que es una exposición de las conclusiones extraídas de su razonamiento. Por lo tanto, la comprensión del sentido y del significado de la respuesta a la segunda cuestión se centra en dicho apartado.

Se observará que el párrafo 162 se divide en tres partes. La primera, relativa a los vínculos jurídicos, proclama la existencia de “vínculos jurídicos de lealtad” entre el Sultán de Marruecos y “algunas de las tribus que se encuentran en el Sáhara Occidental”, así como la existencia de “derechos”, entre ellos algunos relativos a la tierra, que constituían vínculos jurídicos entre la entidad mauritana y el Sáhara Occidental.

En la segunda parte, relativa a la soberanía territorial, el Tribunal concluye, sin embargo, que los materiales e informaciones que le han sido presentados “no establecen ningún vínculo de soberanía territorial entre el territorio del Sáhara Occidental y el Reino de Marruecos y la entidad mauritana”.

Por último, en la tercera parte, que trata de la autodeterminación, el Tribunal afirma que no existían vínculos de tal naturaleza que pudieran afectar a la aplicación de la resolución 1514 (XV) en la descolonización del Sáhara Occidental y, en particular, ningún vínculo que pudiera afectar al “principio de autodeterminación mediante la expresión libre y auténtica de la voluntad de los pueblos del territorio”.

En mi opinión, es cuestionable que la primera conclusión esté suficientemente respaldada por las pruebas. Se trata en gran medida de interpretar muchos conjuntos complejos de hechos históricos controvertidos y relaciones intangibles para determinar su significado a la luz de los “principios y procedimientos que deben aplicarse en la descolonización del Sáhara Occidental”. Los debates en la Cuarta Comisión no proporcionaron ninguna pista específica sobre el significado que debe atribuirse al término “vínculos jurídicos” y el Dictamen en el párrafo 85 se limita a situar el significado en el contexto del proceso de descolonización, “… de conformidad con la resolución 1514 (XV) de 14 de diciembre de 1960”.

Sin embargo, con independencia de lo que se diga al respecto, la primera conclusión me parece de menor importancia si se tiene en cuenta la relación entre las tres conclusiones y la importancia primordial de la segunda y la tercera.

La segunda conclusión, con la que estoy totalmente de acuerdo, de que no existía ningún vínculo de soberanía territorial entre el Sáhara Occidental y el Reino de Marruecos y la entidad mauritana es, por supuesto, críticamente significativa y especialmente a la luz de los debates en la Cuarta Comisión y de la controversia jurídica que motivó la solicitud de la presente Opinión Consultiva. El asunto se ha analizado a fondo en el Dictamen y sería superfluo repetirlo. Sin embargo, puede ser útil destacar al menos tres implicaciones que, en mi opinión, se derivan de esta conclusión.

En primer lugar, niega la noción avanzada por los dos Estados interesados de que el territorio era, jurídicamente hablando, parte integrante de un Estado “matriz” (el Reino de Marruecos) o que estaba “incluido” dentro de los confines de lo que ahora ha surgido como la República Islámica de Mauritania. De ello se desprende que la imagen de una especie de amputación colonial a partir de 1884 de una unidad territorial preexistente está distorsionada.

En segundo lugar, implica que cualquier pretensión de lo que se ha denominado retrocesión automática no es aplicable al Sáhara Occidental y, por lo tanto, era innecesario que el Tribunal se pronunciara sobre el principio de integridad territorial incluido en el párrafo 6 de la resolución 1514 (XV)FN1.

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FN1 Esta cuestión controvertida se menciona en las conclusiones en relación con los argumentos de los dos Estados interesados. También se alude a ella en los apartados 57, 58 y 59. El Tribunal podría haberse sentido llamado a considerar el asunto más a fondo si hubiera decidido que la reclamación marroquí de posesión inmemorial había sido establecida.
Mi opinión personal es que tanto la génesis como el lenguaje del párrafo 6 de la resolución 1514 (XV), especialmente cuando se leen a la luz de los principios VII y IX de la resolución 1541 (XV), hacen improbable que el párrafo 6 pueda aplicarse justificadamente a la descolonización del Sáhara Occidental como un principio de integridad territorial que prevalece sobre el derecho del pueblo a la libre determinación que ha sido tan firmemente anunciado en todas las resoluciones que tratan de esa zona en particular.
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En tercer lugar, aunque puede que no haya resuelto todos los aspectos jurídicos de los problemas debatidos en la Cuarta Comisión, sin duda lo ha hecho con respecto a la principal controversia que estimuló la adopción de la resolución 3292 (XXIX).

Las implicaciones anteriores me parecen justificadas incluso si se admite con respecto a Marruecos que puede decirse que se han establecido los vínculos jurídicos señalados en la conclusión moderada del apartado 129 de las conclusiones. Las implicaciones también son válidas para la República Islámica de Mauritania, incluso si se da todo el peso a la naturaleza de los vínculos jurídicos resumidos en el apartado 152 de las conclusiones.

En mi opinión, la relativa falta de importancia de estos vínculos se refuerza aún más cuando se considera el tercer punto destacado en el párrafo 162, que trata de la posible aplicación de la resolución 1514 (XV) y el principio de autodeterminación.

***

Se recordará que el párrafo 162 reafirma la aplicabilidad permanente de la resolución 1514 (XV). Afirma que ningún vínculo jurídico afecta a esta conclusión y hace hincapié de nuevo en el principio de libre determinación “mediante la expresión libre y auténtica de la voluntad de los pueblos del territorio”.

Esta parte de la cláusula dispositiva suscita comentarios de tres tipos. En el nivel más amplio, está el problema de determinar si el derecho de autodeterminación en el contexto de los territorios no autónomos puede calificarse como una norma de derecho internacional contemporáneo; en segundo lugar, está el nivel más limitado relacionado con el impacto del derecho en la posibilidad de dejar sin objeto las cuestiones de orientación histórica planteadas en la resolución 3292 (XXIX) y, por último, está el delicado problema de determinar en qué medida el “derecho” limita las posibles políticas abiertas a la Asamblea General en el proceso de descolonización del Sáhara Occidental. Me ocuparé brevemente de cada uno de ellos.

Como es bien sabido, el primer problema ha suscitado opiniones encontradas que, en términos de polos opuestos, pueden describirse del siguiente modo. En un extremo se encuentra la opinión de que, aunque una resolución concreta de la Asamblea General no sea vinculante, el efecto acumulativo de muchas resoluciones de contenido similar, votadas por abrumadoras mayorías y repetidas con frecuencia a lo largo de un período de tiempo, puede dar lugar a una opinio juris general y constituir así una norma de Derecho internacional consuetudinario. Según este punto de vista, ésta es precisamente la situación manifestada por la larga lista de resoluciones que, siguiendo la estela de la resolución 1514 (XV), han proclamado que el principio de autodeterminación es un derecho operativo en la descolonización de territorios no autónomos.

En el polo opuesto se encuentran quienes, resistiéndose en general a los poderes creadores de leyes de la Asamblea General, niegan que el principio se haya convertido en un “derecho” con sus correspondientes obligaciones o que la práctica de la descolonización haya sido algo más que un ejemplo de un uso dictado por la conveniencia o la oportunidad política y que, además, no ha sido ni constante ni uniforme.

No es necesario que me detenga en los aspectos teóricos de este amplio problema que, como todo el mundo sabe, suscita una inmensa literatura FN1. Baste llamar la atención sobre el hecho de que el presente dictamen proclama sin ambages la existencia del “derecho” en lo que respecta al presente procedimiento.

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FN1 Mi exposición de los “polos” opuestos se basa en un artículo (Emerson, “Self Determination”, 65 AJIL (1971) 459) en el que se resumen de forma nítida algunos de los puntos de vista opuestos de la Dra. Rosalyn Higgins y del Profesor Leo Gross.
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Esto se hace explícito en el párrafo 56 y se refuerza poniendo en juego dos dictados en el caso Namibia (I.C.J. Reports 1971, p. 31) a los que se añade un análisis de las numerosas resoluciones de la Asamblea General que tratan en general de su política de descolonización y en particular de las resoluciones centradas en el Sáhara Occidental (Opinión, párrafos 60-65).

Los pronunciamientos del Tribunal indican así, en mi opinión, que ha surgido una norma de derecho internacional aplicable a la descolonización de los territorios no autónomos que están bajo la égida de las Naciones Unidas.

Cabe añadir que la fuerza de estos pronunciamientos no se ve en modo alguno mermada por el carácter teóricamente no vinculante de un dictamen consultivo. Es un concepto erróneo, no menos real por estar muy extendido, que en este sentido un dictamen consultivo difiere notablemente de una sentencia en un asunto contencioso. Ello se debe a que, al igual que en el caso de una sentencia declarativa y de una sentencia en un asunto contencioso, el Tribunal de Justicia desempeña su función principal en la exposición del Derecho y en la apreciación de los hechos.

En su dictamen, el Tribunal aborda ampliamente el segundo problema mencionado anteriormente. De hecho, su discusión de las numerosas resoluciones, incluida la resolución 3292 (XXIX), se dirige principalmente a rebatir el argumento español de que el principio de autodeterminación tiene el efecto de hacer que las cuestiones de orientación histórica remitidas al Tribunal carezcan por completo de objeto o propósito. Sobre este punto tengo poco que añadir, salvo reforzar la conclusión del Tribunal con una observación. El argumento español, como se ha señalado anteriormente, se basa en la premisa de que la Asamblea General ya se había excluido a sí misma mediante sus resoluciones anteriores o que una especie de preclusión operaba contra las reclamaciones del Reino de Marruecos y de la República Islámica de Mauritania en virtud de su aprobación de las mismas. Pero este argumento intenta demostrar demasiado, ya que es evidente que la Asamblea General no ha perdido su poder supremo de supervisión sobre cualquier proceso futuro de descolonización, incluido el Sáhara Occidental. Por otra parte, el derecho de autodeterminación puede influir en el carácter y el alcance de ese poder.

Esto me lleva al tercer problema mencionado anteriormente. ¿Hasta qué punto, en su caso, limita el derecho de autodeterminación las posibles opciones políticas de la Asamblea General? El Tribunal ha tratado esta delicada cuestión con gran circunspección en los apartados 71 y 72 del Dictamen. En el primero afirma que el derecho de autodeterminación “deja a la Asamblea General un cierto margen de discrecionalidad con respecto a las formas y procedimientos mediante los cuales ha de ejercerse ese derecho” (el subrayado es nuestro). En el segundo, llama la atención sobre las “diversas posibilidades” que existen para la acción futura de la Asamblea General, “por ejemplo, en lo que respecta a las consultas entre los Estados interesados y a los procedimientos y garantías necesarios para asegurar una expresión libre y auténtica de la voluntad del pueblo”.

Apenas parecía necesario hacer más explícita la restricción cardinal que impone el derecho legal de autodeterminación. Esa restricción puede resumirse en una sola frase. Corresponde al pueblo determinar el destino del territorio y no al territorio el destino del pueblo. Visto desde esta perspectiva, resulta casi evidente que la existencia de antiguos “vínculos jurídicos” del tipo descrito en el dictamen, si bien puede influir en algunos de los procedimientos previstos para la descolonización, sólo puede tener un efecto tangencial en las opciones definitivas de que dispone el pueblo. Esto, a su vez, refuerza la opinión, expresada anteriormente, de que la primera conclusión del apartado 162 del dictamen tiene una importancia limitada.

En un momento dado, España afirmó, principalmente en su declaración escrita, que en el libre ejercicio del derecho de autodeterminación de la población debe contemplarse la independencia del territorio como una posibilidad jurídica. Extrajo esta conclusión del análisis de la resolución 1541 (XV) y de las opciones más amplias designadas en la resolución 2625 (XXV). También dio a entender que la Asamblea General se había comprometido a celebrar un referéndum. Sin embargo, no encuentro nada en estas resoluciones ni en los aspectos jurídicos del propio “derecho” que obligue a llegar a tales conclusiones. Por el contrario, se puede sugerir que la libre determinación se satisface con una elección libre y no con una consecuencia particular de esa elección o un método particular de ejercerla.

***

Los numerosos votos emitidos sobre cuestiones específicas de las cláusulas operativas, junto con el elaborado razonamiento del Tribunal, tendieron, en mi opinión, a poner en un foco demasiado disperso lo que eran los dos aspectos centralmente significativos de la Opinión del Tribunal. Esta ha sido mi excusa para hacer hincapié en la Cuestión II.

Paso ahora brevemente a la pregunta I. No sin cierto recelo, he votado con la mayoría a favor de responder a esta pregunta. Al hacerlo, he coincidido sin ningún reparo en la conclusión de que el territorio, en el momento de la colonización, no era terra nullius.

Mis dudas se debían a la aparente irrelevancia de la cuestión, incluso cuando se considera en el contexto del proceso de descolonización contemporáneo.

El concepto de terra nullius tiene sentido con referencia y sólo con referencia al principio bien establecido del derecho internacional de que el título sobre un territorio puede adquirirse mediante una “ocupación efectiva”. Una condición para la legitimidad de este método de adquisición del título original es que el territorio sea sans maître, es decir, terra nullius. Además, el problema sólo adquiere importancia jurídica cuando la legitimidad de la ocupación, tal como se manifestó originalmente o tal como se amplió geográficamente, es impugnada por un tercer Estado, como ocurrió en muchos casos, de los cuales el Estatuto Jurídico de Groenlandia Oriental (P.C.I.J., Series A/B, Nº 53), la Isla de Palmas ( UNRIAA, Vol. II, pág. 829) y la Isla Clipperton (ibíd., pág. 1105) constituyen ejemplos conocidos.

En la presente solicitud no se planteó cuestión alguna relativa a la legitimidad del ejercicio original de la autoridad de España sobre el territorio. Además, ningún Estado compareciente ante el Tribunal, incluida España, afirmó que el territorio fuera terra nullius. ¿Cómo podría entonces considerarse relevante?

La respuesta, en mi opinión, es bastante sutil. Como las cuestiones se presentaron en la resolución 3292 (XXIX) el Tribunal no podía, a priori, desestimar la Cuestión I porque si el Tribunal hubiera llegado a la conclusión de que el territorio era sans maître habría eliminado automáticamente las principales alegaciones tanto del Reino de Marruecos como de la República Islámica de Mauritania de que el territorio en el momento de la colonización pertenecía al primero o estaba incluido como parte integrante del dominio del segundo. Por lo tanto, la cuestión [p 124] parecía tener cierta relevancia jurídica remota. Esto parecía justificar la respuesta a la pregunta. Ayudó a despejar el camino para la pregunta II.

Al mismo tiempo, se podía argumentar que las dos preguntas estaban tan relacionadas que, para evitar un razonamiento circular, había que considerar la segunda antes de poder analizar la primera. Por otra parte, era posible responder a la segunda pregunta sin hacer referencia a la primera.

Esta aparente dificultad se vio agravada por otra. La forma en que las dos preguntas estaban formuladas y vinculadas entre sí parecía enfrentar al Tribunal con lo que, en el discurso lógico, se conoce como una pregunta cargada. Así, una lectura literal de las dos preguntas parecía obligar a la conclusión de que si la respuesta a la primera pregunta era que el Sáhara Occidental no era terra nullius, entonces, por implicación necesaria, debían existir vínculos jurídicos entre el territorio y el de los dos Estados interesados. Pero esto era objeto de la segunda pregunta y quedaba por determinar. Sin embargo, estas dificultades no eran insuperables y se superaron fácilmente. La conclusión de que el territorio no era sans maître no implicaba que estuviera bajo la soberanía de ninguno de los dos Estados interesados debido a la presencia en la zona de tribus independientes con cierto grado de organización política y social.

La conclusión de que el Sáhara Occidental no era sans maître ha sido analizada en el Dictamen y estoy dispuesto simplemente a añadir unas palabras. A pesar de cierta discordia doctrinal sobre el tema de las tierras escasamente habitadas, un factor determinante en el presente caso se centró en la naturaleza de la ocupación española. No sólo se llevó a cabo mediante numerosos tratados con tribus independientes, sino que los propios tratados tenían un carácter especial. Esto es importante porque los tratados, de los que el Tratado Bonelli de 1884 era un prototipo, no establecían más que una relación de protección. Como se dijo crípticamente en el proceso: no se protege una terra nullius. En este punto hay poco desacuerdo.

***

Una vez expuestas mis opiniones sobre las cuestiones I y II, sólo me queda hacer algunos comentarios sobre la situación general del asunto.

En los apartados 87 y 88 de las conclusiones, el Tribunal deja claro que no fue insensible a las características y circunstancias particulares que dominaban la vida en la vasta zona saharaui. Además, tuvo en cuenta estas características y circunstancias en su análisis de las cuestiones que se le plantearon.

En este voto particular he considerado que me correspondía subrayar el significado jurídico contemporáneo de lo que, en mi opinión, ha decidido el Tribunal. [p 125]

Al hacerlo, he restado importancia a los vínculos jurídicos. Al mismo tiempo, deseo dejar constancia de que no ignoraba la necesidad de considerar los hechos a la luz de las circunstancias de tiempo y lugar.

Al hacerlo, me aventuraré, aun a riesgo de parecer pedagógico, a indicar dos enfoques distintos que podrían adoptarse para analizar el fascinante problema de determinar la naturaleza de los vínculos jurídicos en una época ya lejana y en un ámbito con atributos propios y peculiares. Un enfoque es muy analítico; el otro tiene una orientación más amplia y, de hecho, cuestiona la premisa en la que se basa el primero. Me referiré en primer lugar al enfoque analítico.

Según este enfoque, parece obvio que el significado de “vínculos jurídicos” sólo puede entenderse atribuyendo al término “vínculos” una característica especial que lo diferencia de otros tipos de vínculos, a saber, la característica de ser “jurídicos”. Es cierto que esto plantea un punto difícil, ya que parece invitar a un análisis preliminar de lo que se entiende por “derecho” que, al igual que el concepto de “soberanía”, los juristas, filósofos y teóricos políticos han debatido durante unos dos mil años.

Sin embargo, si se quiere evitar la confusión intelectual, hay que esforzarse por proporcionar un criterio específico para diferenciar un tipo de vínculo de otro. Aplicado al Sáhara Occidental, un vínculo, por ejemplo entre el sultán y Ma ul-‘Aineen o el emir del Adrar y los jefes de las tribus nómadas, sólo puede calificarse de jurídico si expresa una relación en la que existe un sentido de obligación de un tipo especial. Dicho de forma más concreta, las pruebas deben respaldar la opinión de que los habitantes del territorio tenían la sensación de que los deseos del sultán o del emir (independientemente de cómo se expresaran y de la investidura de autoridad que tuvieran) no sólo “debían” obedecerse por un sentimiento de afiliación religiosa o cortesía, sino que “debían” obedecerse por un sentido de obligación deferente. Este sentido de la obligación no tiene por qué estar inspirado por el temor a las sanciones, pero debe existir en el sentido de sentirse de forma generalizada como parte de la forma de vida del pueblo. La cuestión es que es esta cualidad la que, al menos intelectualmente, diferencia un vínculo basado en factores religiosos, culturales, étnicos, lingüísticos o de otro tipo de un vínculo jurídico.

El enfoque más amplio que, a la vista del planteamiento del caso, es aplicable más particularmente a la República Islámica de Mauritania afirma que un concepto de derecho y, por tanto, de vínculos “jurídicos” es erróneo si se basa en el tipo de sentido de la obligación que prevalece actualmente en las sociedades de orientación occidental posteriores a la Reforma. En estas sociedades, desde la Reforma, el sentido de la obligación hacia el soberano se ha centrado claramente en su autoridad secular, que no sólo es primordial, sino que permite una disociación entre las obligaciones debidas al Estado y las debidas a la autoridad religiosa.

Conceptos de este tipo no son aplicables a una sociedad, como la que prevalecía en el Sáhara, en la que la distinción entre modos de autoridad no está claramente delineada y no forma parte de la conciencia de las personas. Es artificial, [p 126] por lo tanto, decir que un vínculo no es “legal” simplemente porque no se califica como uno en el que un sentido de obligación se debe verticalmente al poder secular de alguien con autoridad. La manifestación del poder no es ni secular ni religiosa, ya que la distinción, en sí misma, tiene poco significado.

De todo esto se deduce que la relación entre quienes ostentaban el poder en la entidad mauritana, por un lado, y las tribus errantes, por otro, es de importancia secundaria. Lo importante es que las tribus que se entrecruzaban en el Sáhara Occidental se sentían parte de un todo mayor, al tiempo que reclamaban derechos en el territorio centrados en la posesión intermitente de pozos de agua, cementerios y pastos. Todo esto debería bastar para caracterizar los lazos como legales una vez que nos deshacemos de las ideas preconcebidas que identifican lo “legal” con la deferencia a la mera autoridad secular. Tal identificación, aplicada al Sáhara Occidental, no respondería ni a la realidad ni a ninguna noción de derecho entonces prevaleciente en el tiempo y el espacio.

Aunque, en mi opinión, las pruebas no apoyaban ninguna reivindicación de soberanía territorial y aunque pensaba que las pruebas de lealtad suficiente al sultán de Marruecos eran cuestionables, consideraciones del tipo de las señaladas anteriormente me hacían reacio a votar en contra de la existencia de cualquier vínculo legal. Al mismo tiempo, parece bastante claro que atribuir la cualidad de “legales” a los vínculos que existían en 1884 sólo tiene una importancia limitada en el contexto contemporáneo del proceso de descolonización. El componente legal sólo aparece como una especie de glosa de una realidad mayor. La realidad mayor reside en el posible sentimiento de unidad y pertenencia que los propios pueblos sienten con respecto a sus territorios propios o vecinos. Esto sólo puede determinarse adecuadamente consultándoles de un modo u otro. No hay nada que les impida expresar ese sentimiento de acuerdo con los procedimientos que la Asamblea General considere oportuno adoptar, incluidas las opciones indicadas en las resoluciones 1541 (XV) y 2625 (XXV).

(Firmado) Hardy C. Dillard.

[p 127]

Voto particular del juez de Castro

[Traducción]

He votado a favor del Dictamen Consultivo porque afirma que no existen vínculos de soberanía entre el territorio del Sahara Occidental y el Reino de Marruecos y la entidad mauritana, y que debe aplicarse a dicho territorio el principio de autodeterminación, dando así una respuesta correcta, clara y concluyente a las verdaderas cuestiones planteadas al Tribunal. Por otro lado, no puedo compartir la Opinión Consultiva ni en su afirmación relativa a la existencia de otros vínculos jurídicos entre el territorio y el Reino de Marruecos y la entidad mauritana, ni en todos sus razonamientos. Para justificar mi voto, me veo obligado a exponer a continuación mi voto particular.

Introducción

1. Orígenes del asunto

En aras de la claridad y para evitar repeticiones, considero conveniente referirme a los rasgos más importantes de los antecedentes del asunto sometido al Tribunal.

Los orígenes últimos de la resolución 3292 (XXIX) de la Asamblea General de las Naciones Unidas se remontan a la decidida actividad de una personalidad extraordinaria, Si Allal El Fassi, a quien hay que atribuir el interés de Marruecos por la expansión de sus fronteras. Al parecer, hacia 1956, los marroquíes creían firmemente que el Reino de Sherif no se extendía más allá del Wad Dra’a. Los ministros del gobierno ignoraban incluso la existencia de la región meridional del Protectorado español FN1. El Fassi, por su parte, incluso antes de la independencia de Marruecos, abogaba por la reconstitución del Gran Marruecos, reclamando, sobre la base de los derechos históricos de Marruecos, Mauritania, Río de Oro, el Sakiet El Hamra, parte de Argelia -Tinduf y Colomb-Bechar- y parte de Malí. Hablando de lo que había hecho, se jactó: “Al principio, yo era la única persona que pedía la liberación del Sáhara y fui recibido con risasFN2”. Consideraba que los derechos de Marruecos sobre esos territorios eran más fuertes que la voluntad de los indígenas, y declaró:

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FN1 Husson, La question des frontières terrestres du maroc, 1960, p. 44. La explicación reside en el hecho de que Tarfaya, o la zona del Tekna, se encontraba en el extremo del Bled Siba, que había sido pacificado por los ejércitos francés y español.
FN2 Hablando con la tribu Beni-Mestara el 16 de octubre de 1957; Husson, op. cit., p. 48.
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“Mauritania no tiene derecho a separarse del resto de Marruecos. En tal caso – que Dios no quiera – el Rey y el pueblo tendrían [p 128] el deber de obligar a los mauritanos por la fuerza a preservar la unidad de la patria FN1.”

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FN1 Crítica a las propuestas del Príncipe heredero, 17 de septiembre de 1958, Husson, op. cit., p. 72.
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Las teorías expuestas por El Fassi alcanzaron el nivel internacional en el debate de la Cuarta Comisión sobre la información que debía facilitarse sobre los territorios no autónomos, cuando el representante de Marruecos protestó contra la inclusión de Mauritania, el Sáhara español y el enclave de Ifni entre los territorios no autónomos. Según él, son partes integrantes del territorio marroquí (14 de octubre de 1957, A/C.4/SR.670).

Fue sobre la base de estos supuestos derechos históricos -y posteriormente se utilizarían argumentos similares con respecto al Sáhara Occidental- que Marruecos se opuso en las Naciones Unidas a la declaración de independencia de MauritaniaFN2. En la Asamblea General, algunos Estados se mostraron favorables a las pretensiones de Marruecos; otros consideraron que el principio de autodeterminación de los pueblos era primordial. En esa ocasión, el representante de Senegal señaló que sería contradictorio que las Naciones Unidas dieran satisfacción a las reivindicaciones de Marruecos en un momento en que se estaba preparando un proyecto de resolución que proclamaba la independencia de todos los países bajo administración colonial (16 de noviembre de 1960, A/4445).

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FN2 Véase el Libro Blanco sobre Mauritania, Rabat 1960, especialmente pp. 9-11.
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El proyecto mencionado por el representante de Senegal se convirtió en la resolución 1514 (XV) de la Asamblea General, de 14 de diciembre de 1960; Mauritania sería finalmente reconocida como Estado independiente y admitida como Miembro de las Naciones Unidas.

La creciente fuerza del principio de autodeterminación tuvo su efecto en el estatus del Sáhara Occidental. España y las Naciones Unidas acordaron considerar el territorio como “no autónomo” y, por tanto, sujeto a descolonización, que, en virtud de la resolución 2229 (XXI) de la Asamblea General, de 20 de diciembre de 1966, debía realizarse mediante un referéndum llevado a cabo sobre la base de consultas entre la Potencia administradora, los Gobiernos de Marruecos y Mauritania y cualquier otra parte interesada.

A partir de 1966, también Marruecos expresó el deseo de que las regiones saharauis accedieran a la independenciaFN3. A partir de entonces, la política de Marruecos fue insistir en que la Potencia administradora concediera la independencia al Sáhara Occidental, y votó a favor de las resoluciones de la Asamblea General en este sentido (las citadas en la resolución 3292 (XXIX) de la Asamblea General).

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FN3 Declaraciones del Ministro de Asuntos Exteriores de octubre de 1966 y del Ministro del Interior de 7 de mayo de 1967. Sobre la reunión celebrada en Addis Abeba el 7 de junio de 1966, véase Lazrak, Le contentieux territorial entre le Maroc et l’Espagne, 1974, pp. 364-365.
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En su libro sobre el tema publicado en 1974 (véase la nota 1), el profesor Lazrak, de la Universidad de Rabat, comenta lo siguiente:

“… el cambio de actitud marroquí… constituyó un acontecimiento importante en la diplomacia marroquí y, de hecho, en el proceso general de descolonización, ya que el principio de autodeterminación, tal y como lo propugnaba [p 129] Marruecos, iba a convertirse en la doctrina de Naciones Unidas sobre el tema y, en consecuencia, en la única solución adoptada para el problema del Sáhara” (p. 365).

En el mismo libro, el profesor Lazrak había constatado la existencia de “nuevos aspectos del problema del Sáhara” – aspectos económicos (el yacimiento de Bu Craa) y aspectos políticos (las relaciones de Marruecos con Mauritania y Argelia) (p. 355 y ss.).

Pero hubo un cambio más. En su mensaje al Jefe del Estado español, Su Majestad el Rey Hassan II se quejó de la “nueva política de España en el Sáhara” (A/9654). La política anunciada por el ministro español de Asuntos Exteriores -que se plasmó posteriormente en una comunicación al Secretario General de las Naciones Unidas- consistía en que se había tomado la decisión de celebrar un referéndum para la descolonización del Sáhara; el referéndum estaría auspiciado y supervisado por las Naciones Unidas, y se celebraría durante el primer semestre de 1975 en una fecha que se fijaría con suficiente antelación (A/9714,21 de agosto de 1974).

La reacción del Rey tomó la forma de una carta, fechada el 23 de septiembre de 1974, del Ministro de Asuntos Exteriores de Marruecos al Ministro de Asuntos Exteriores de España. La carta reproducía el texto de una declaración hecha por el Rey a la prensa:

“Ustedes, el Gobierno español, afirman que el Sáhara era res nullius; afirman que era un territorio o una propiedad no heredada; afirman que no se había establecido ningún Poder ni administración sobre el Sáhara; Marruecos afirma lo contrario. Solicitemos entonces el arbitraje de la Corte Internacional de Justicia… ella establecerá la ley del título y podrá entonces ilustrar a las Naciones Unidas, permitiéndole recomendar a Marruecos y a España el curso que deben seguir.”

En consecuencia, el Gobierno marroquí presentó al Gobierno español una propuesta formal:

“… someter conjuntamente esta cuestión al arbitraje de la Corte Internacional de Justicia, de conformidad con el espíritu y la letra del Capítulo VI de la Carta de las Naciones Unidas relativo al arreglo pacífico de las controversias” (A/9771,24 de septiembre de 1974).

El Gobierno español no respondió; no sé por qué razón.

El 30 de septiembre de 1974, el Sr. Laraki, representante de Marruecos, en una declaración ante la Asamblea General, dijo que el principio de autodeterminación no siempre era aplicable en materia de descolonización; “para Marruecos, la descolonización de las dos provincias saharauis implicaba su reintegración en el Estado marroquí” (A/PV.2249).

En opinión del Sr. Laraki, existía un litigio entre Marruecos y España desde 1956. Para resolverlo, propuso de nuevo someter al Tribunal las siguientes cuestiones: [p 130]

“… ¿eran los dos Territorios del Sáhara en cuestión originalmente, como pretende el Gobierno español, ‘res nullius’ o Territorios sin dueño, y abiertos a la ocupación? ¿O estaban en el momento de la ocupación bajo la soberanía y administración del Estado marroquí?”. (Ibid.)

Si no se adoptara ese método directo, añadió, quedaría el método de una solicitud de opinión consultiva al Tribunal por parte de la Asamblea General. Comentó: “La opinión emitida por el órgano judicial internacional supremo sobre una cuestión de derecho podría tener un efecto tan considerable como su arbitraje”. (Ibid.)

El Sr. Laraki, siguiendo las líneas marcadas por el Rey, formuladas en la carta del 23 de septiembre de 1974 y apoyándose en los argumentos expuestos en la Asamblea General, reivindicó el territorio del Sáhara Occidental basándose en los títulos o vínculos históricos de Marruecos. Así pues, no se supo más de las “otras partes interesadas”, y se ignoró el derecho a la autodeterminación de la población autóctona, que parecía garantizado por las resoluciones de la Asamblea.

El entendimiento político en el seno del grupo africano moderó la reacción contra las exigencias marroquíes, pero no por ello dejó de haber una reacción -y muy fuerte- a favor del principio de autodeterminación.

En la Asamblea General, Mauritania, aunque se refirió a su reivindicación del Sáhara Occidental como parte integrante de la República Islámica de Mauritania, subrayó no obstante que, sea cual sea la opinión del Tribunal, “el derecho de autodeterminación del pueblo del Sáhara no puede ser objeto de ningún impedimento” (A/PV.2251). Argelia declaró que “la opinión de la población directamente afectada será siempre el elemento más importante y el factor decisivo en cualquier arreglo” (A/PV.2265). Los representantes de la Potencia administradora expresaron la misma opinión (A/PV.2253 y A/PV.2257).

Los antecedentes de la resolución 3292 (XXIX) de la Asamblea General también merecen ser tenidos en cuenta. Al presentar el proyecto de resolución en la Cuarta Comisión, el representante del Alto Volta declaró que “era el fruto de largas negociaciones entre las delegaciones interesadas, en particular las de Mauritania, Marruecos y Argelia” (A/C.4/SR.2130). El representante de Senegal -uno de los países del grupo de 35 que patrocinó el proyecto- explicó que el objetivo de la resolución propuesta debía ser:

“… ayudar a los países africanos interesados a encontrar una solución, incluso de espera, que respete tanto las disposiciones de la Declaración sobre la concesión de la independencia como los posibles derechos que un país determinado pueda tener sobre un territorio bajo dominación extranjera” (A/C.4/SR.2124).

El representante de Costa de Marfil, también miembro del grupo africano, afirmó que el proyecto se había elaborado “con espíritu de compromiso” y que:

“… se habían introducido en el texto original elementos que permitirían a la Asamblea General ser coherente. Esos elementos eran, [p 131] en primer lugar, la reafirmación, en el preámbulo, del derecho a la autodeterminación del pueblo del Sáhara español” (A/C.4/SR.2131).

La naturaleza del compromiso antes mencionado también puede deducirse del informe presentado por el Secretario General administrativo de la Organización de la Unidad Africana. Según él, cuando se presentó al Grupo Africano el proyecto marroquí de solicitud de opinión consultiva al Tribunal, “muchas” delegaciones habían expresado su preocupación por el hecho de que la resolución ignoraba totalmente el derecho del pueblo del Sáhara a la autodeterminación y habían considerado que esto podía constituir un precedente peligroso para los países africanos que habían luchado por el principio de autodeterminación desde su independencia (declaración escrita española, párrafo 250).

Así, aunque no se rechazó la propuesta marroquí de que el Tribunal examinara la validez de los títulos jurídicos o los vínculos jurídicos con el territorio del Sáhara Occidental en el momento de la colonización por España, el principio de autodeterminación se reafirmó en el texto de la resolución. Pero, como reconoció el representante de Costa de Marfil, “se trataba de un proyecto de resolución inusual que tal vez no fuera del todo satisfactorio” (A/C.4/SR.2131). Por ese motivo, varios miembros de la Cuarta Comisión temían que la resolución siguiera suponiendo una amenaza para el principio de autodeterminación. En consecuencia, al votar a favor o abstenerse en la votación del proyecto, los Estados hicieron constar que estaban a favor del principio de autodeterminación. Además de Argelia (A/C.4/SR.2125), adoptaron esta postura la República Unida de Camerún y la República Árabe Siria (A/C.4/SR.2130), Cuba, Granada, Guinea Ecuatorial, Colombia, Costa Rica, Malasia, Venezuela, Portugal, la República Árabe Libia y Ecuador (A/C.4/SR.2131). El representante de Yemen Democrático, como patrocinador del proyecto, no tuvo que explicar su voto, pero subrayó que “sólo el propio pueblo del Territorio tiene derecho a decidir la naturaleza y la forma de su vida futura” (A/C.4/SR.2131). El representante de Kenia se opuso a la solicitud de una opinión consultiva; se quejó de que “se estaba pidiendo a las Naciones Unidas que los trataran [a los pueblos indígenas] como bienes muebles y no como personas” (ibid.).

La Cuarta Comisión procedió finalmente a la votación del proyecto de resolución, que fue aprobado por 81 votos a favor, ninguno en contra y 43 abstenciones. En la Asamblea General, se aprueba por 87 votos a favor, ninguno en contra y 43 abstenciones (resolución 3292 (XXIX)).

En consecuencia, el asunto llegó al Tribunal. Cabe señalar que, en las declaraciones escritas de Marruecos y Mauritania, cada uno de estos dos Estados reivindicaba la totalidad del territorio del Sáhara Occidental. En el curso de las declaraciones orales ante el Tribunal, el carácter contradictorio de las reivindicaciones de Marruecos y Mauritania desapareció, limitando cada Estado su reivindicación a una parte – respectivamente el norte y el sur – del Sáhara Occidental. Este cambio de postura se produjo sin que se explicaran al Tribunal las razones que lo motivaron, ni su relación con el valor de la información y los documentos aportados en las declaraciones anteriores en las que se reivindicaba la totalidad del territorio. [p 132]

2. Interpretación de los términos de la solicitud de dictamen consultivo

Las dos cuestiones planteadas al Tribunal de Justicia son aparentemente sencillas y claras. Un examen de las mismas revela que plantean delicados problemas de interpretación.

(a) Método de interpretación

En primer lugar, se plantea la cuestión preliminar del método de interpretación que debe seguirse. Las cuestiones planteadas al Tribunal ¿deben aislarse del resto de la resolución en la que están incluidas o, por el contrario, deben considerarse en el contexto de la resolución y a la luz de su historia y sus antecedentes?

Parece claro que, para interpretar una resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas, al igual que cuando se interpreta una ley o con cualquier declaración unilateral en general, es necesario indagar sobre su finalidad y la razón de su existencia FN1. Por tanto, no es admisible aislar las preguntas formuladas del cuerpo de la resolución en la que se insertan. Es la resolución en su conjunto la que expresa los motivos de la solicitud de dictamen consultivo y explica el uso que la Asamblea General debe hacer de dicho dictamen FN2.

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FN1 Como dijo Baldus, “Ratio in lege sicut anima et Spiritus, eius autem verba sunt corpus “.
FN2 “Incivile est nisi tota lege perspecta, una aliqua particula eius proposita judicare, vel respondere”, Celso, D.l, 3, 24.
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Los antecedentes de la resolución muestran que, aunque las dos preguntas planteadas al Tribunal eran las mismas que había propuesto S.M. el rey Hassan II, su finalidad y sentido cambiaron al ser insertadas en el proyecto de los 35 Estados. Su objeto ya no es obtener una declaración sobre el título de Marruecos para reclamar el Sáhara Occidental, sino ayudar a la Asamblea General a decidir “sobre la política a seguir para acelerar el proceso de descolonización del territorio, de conformidad con la resolución 1514 (XV)”. Este objeto está tan claramente expresado por la Asamblea General que no puede ser ignorado a la hora de interpretar las cuestiones sometidas al Tribunal para una opinión consultiva.

(b) Carácter complementario de las dos preguntas formuladas

Cuando se formulan dos preguntas al Tribunal, parece natural atribuir a cada una de ellas un significado propio, distinto y separado. Si se formulara una misma pregunta, ¿qué sentido tendría repetirla con palabras diferentes? Sin embargo, a pesar de la exactitud de esta observación, no hay que ignorar el hecho de que los promotores de la solicitud de opinión consultiva y las partes interesadas dieron a las dos preguntas un sentido complementario que la Asamblea General conocía y aceptó cuando votó a favor de la resolución.

La Asamblea General no se preguntó si el territorio no había pertenecido a nadie o si había estado en posesión de tribus independientes; su [p 133] interés se limitaba a la cuestión de si el territorio no había pertenecido a nadie porque no tenía vínculos con Marruecos o Mauritania.

La interconexión de ambas cuestiones parece natural en el contexto de la resolución y ha sido admitida en varias ocasiones por las partes interesadas.

Por su origen y finalidad, la primera cuestión no debe separarse de la segunda; se trata de la misma cuestión, aunque redactada de forma diferente. El territorio debe considerarse nullius si no estaba sometido por vínculos jurídicos a ningún Estado u organización jurídica en el momento de la colonización por España; no habría sido terra nullius si, en ese momento, hubiera estado sometido por vínculos jurídicos al Reino de Marruecos o a la entidad mauritana.

Fue por iniciativa de Marruecos, mediante una declaración de S.M. el Rey Hassan II de fecha 17 de septiembre de 1974, y posteriormente mediante la declaración del Sr. Laraki ante la Asamblea General el 30 de septiembre de 1974, que las dos cuestiones se plantearon por separado – una separación que se repite en la resolución 3292 (XXIX)FN1 de la Asamblea General. Tras el debate en la Asamblea General y la votación de la solicitud de opinión consultiva, el carácter complementario de las dos cuestiones puede considerarse evidente.

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FN1 El objetivo de esta iniciativa parece haber sido presentar las reivindicaciones marroquíes bajo la forma de una disputa con España sobre el peso de los títulos respectivos de ambos países sobre el Sáhara Occidental. Se supone que España basa su título en que el territorio era terra nullius. Si el Tribunal respondiera que el territorio no pertenecía a nadie en el momento de la colonización, ello significaría que tenía un propietario, y ese propietario -así parece concluirse- sólo podría haber sido Marruecos, el único Estado musulmán vecino. Este modo de plantear la cuestión cambia con la introducción del proyecto de resolución del grupo de los 35, debido al énfasis puesto en el principio de autodeterminación. Por razones similares, a Marruecos le interesaba evitar plantear la cuestión de la legalidad de la colonización por parte de España, ya que hacerlo habría demostrado que la cuestión era propia de la jurisdicción contenciosa del Tribunal y no de su jurisdicción consultiva.
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El propio Gobierno marroquí observa, en la introducción de su declaración escrita:

“Es evidente que las dos cuestiones planteadas al Tribunal de Justicia están estrechamente vinculadas. Para el Reino de Marruecos, la prueba de que el Sáhara Occidental no era, en los distintos momentos que marcan las etapas del proceso de colonización española, un territorio que no perteneciera a nadie, se desprende del hecho de que, desde tiempos muy antiguos (siglo XI), contemporáneos de la constitución del propio Reino, este territorio estaba bajo una autoridad efectiva, y que tal autoridad era la de la soberanía marroquí. Es imposible separar la demostración de estos dos puntos, ya que se trata de actos de soberanía de un Estado que, aunque sensiblemente diferente en su estructura de los Estados europeos, fue no obstante reconocido como Estado soberano por éstos, y nunca ha cesado su resistencia a la implantación española en el Sáhara Occidental.” [p 134]

La declaración escrita de la República Islámica de Mauritania dice lo siguiente:

“Si el problema sometido al Tribunal se refiriera a la legitimidad de la posesión española o a los límites territoriales de esa posesión, habría ciertamente que aplicar el concepto realista o el concepto-ficción de territorium nullius.

Pero es difícil ver cómo encaja con las preocupaciones de la Asamblea General, que son las siguientes: ¿cómo descolonizar el territorio del Sáhara español? ¿Debe considerarse que este territorio, en el momento de su colonización, no pertenecía a nadie, en cuyo caso todo lo creado en él es español y podría optar a un futuro totalmente independiente y autónomo, o debe considerarse que estaba habitado por tribus que a su vez formaban parte de un conjunto más amplio marroquí o mauritano?”.

Según el acta del debate en la Cuarta Comisión, el representante de España afirmó que España “nunca ha dicho que el Sáhara sea res nullius”, y “repitió que el Sáhara está poblado por saharauis” (A/C.4/SR.2130). Cuando los portavoces del Gobierno español hablan de que el Sáhara Occidental es nullius, lo hacen para negar la existencia de vínculos jurídicos entre ese territorio y el Reino de Marruecos o la entidad mauritana.

Estas declaraciones, así como la argumentación dirigida al Tribunal de JusticiaFN1, muestran que las partes interesadas coinciden en interpretar que la primera cuestión planteada al Tribunal de Justicia no es la cuestión de si el territorio era terra nullius en el sentido de haber sido susceptible de ser colonizado en virtud de la legislación vigente en la época, y también coinciden en considerar que la cuestión planteada al Tribunal es si el territorio del Sáhara Occidental, en el momento de la colonización por España, era o no terra nullius en el sentido de no tener, o de tener, vínculos jurídicos con el Reino de Marruecos o con la entidad mauritana.

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FN1 Así, el abogado de Marruecos dijo: “Este fue el enfoque seguido en la declaración escrita del Gobierno de Marruecos, basado en la conexión entre la noción de terra nullius y la de ausencia de soberanía estatal” (audiencia del 3 de julio) que se considera “… pertinente en lo que respecta a Marruecos, un Estado soberano” (ibid); y concluyó: “La prueba de la inexistencia de una terra nullius en el Sáhara se desprende necesariamente de la prueba del ejercicio de la soberanía marroquí en el Sáhara Occidental en el momento de la colonización” (audiencia del 25 de julio).

El abogado de Mauritania declaró: “El problema no es saber si España podía o no ocupar este territorio considerándolo como res nullius, sino definir la situación de este territorio en relación con su entorno mauritano y marroquí con vistas a su descolonización” (audiencia del 10 de julio) y, al concluir su intervención, pidió al Tribunal que constatara “[…] que el Sáhara Occidental, en el momento de la colonización, no era en parte alguna un territorio sin dueño (terra nullius), ya que estaba constituido por territorios mauritanos y marroquíes, y por consiguiente, con excepción de una zona de superposición limitada, pertenecía en su parte meridional a la entidad mauritana y en su parte septentrional al Reino de Marruecos” (audiencia del 28 de julio).
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Por tanto, parece que el Tribunal de Justicia es competente para responder a la primera cuestión [p 135] si es competente para responder a la cuestión relativa a la naturaleza de los vínculos jurídicos entre el territorio y el Reino de Marruecos o la entidad mauritana.

(c) Vínculos jurídicos con el territorio

El término vínculos jurídicos es extraordinariamente amplio, tanto si se consideran todas las categorías posibles de vínculos como todos los factores que pueden conferir a esos vínculos un carácter jurídico. Los vínculos pueden surgir de la proximidad, de un tratado o de la guerra, o pueden derivarse de un acto ilícito (responsabilidad). Existen vínculos territoriales, vínculos personales, vínculos de soberanía, de servidumbre, de señorío, de fealdad, de vasallaje, por no hablar de todos los demás vínculos de carácter feudal. Según su fuente jurídica, pueden ser internacionales, de derecho público o privado, de derecho estatal, de derecho canónico o de derecho musulmán (basado en la sharia).

Por lo tanto, es necesario indagar en el sentido en que se utiliza el término en la resolución, lo que es posible teniendo en cuenta la formulación de la segunda cuestión y su relación con la primera.

Las palabras “los vínculos jurídicos entre este territorio y el Reino de Marruecos” indican la categoría de vínculos prevista: un vinculum juris entre un territorio (que es el objeto de los vínculos en cuestión) y un ente público (que es un Estado) FN1. Se trata, pues, de vínculos de Estado relativos a dos zonas concretas (el Río de Oro y el Sakiet El Hamra). Su naturaleza jurídica se desprende de la relación existente entre las dos cuestiones. En la primera cuestión, se preguntaba al Tribunal si el territorio había sido o no un territorio que no pertenecía a nadie (sans maître en el texto francés). La segunda cuestión, que completaba la primera, consistía en preguntar quién, si el territorio no era sin amo [maître], había sido su amo [o propietario] en el momento de la colonización por España. ¿Fue Marruecos? ¿Fue la entidad mauritanaFN2? La expresión vínculos jurídicos debe entenderse como vínculos estatales relativos al territorio y capaces de tener el valor de un título jurídico para reivindicar el territorio, es decir, un derecho de soberanía sobre el territorio.

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FN1 La entidad mauritana plantea la cuestión de su existencia y de su estatuto jurídico.
FN2 La Asamblea General ignoró la cuestión de los vínculos del territorio con las tribus independientes que lo habitan, por considerarla irrelevante a efectos de su decisión sobre el proceso de descolonización.
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Marruecos planteó así la cuestión: ¿estaban los dos territorios del Sáhara (Río de Oro y Sakiet El Hamra) “en el momento de la ocupación bajo la soberanía y la administración del Estado marroquí?”. (A/PV.2249). Eso corresponde a sus afirmaciones de que las “dos provincias” del Sáhara Occidental están “bajo nuestra soberanía” (ibid.) y que “antes de la colonización española, Marruecos había ejercido la soberanía sobre esos territorios de conformidad con las condiciones establecidas por el derecho internacional público” (A/C.4/SR.2117).

En el proyecto de resolución y durante el debate en la Cuarta Comisión, la cuestión mantuvo el sentido que le había dado Marruecos. De ahí la polémica [p 136] originada por la amenaza al principio de autodeterminación que varios países vieron en la solicitud de opinión consultiva FN1.

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FN1 El grupo africano que preparó el proyecto se esforzó en referirse cuatro veces a la resolución 1514 (XV), mencionar las ocho resoluciones sobre la descolonización del Sáhara Occidental y reafirmar el derecho del Sáhara Occidental a la autodeterminación.
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En la introducción de su declaración escrita, Marruecos mantuvo que desde el siglo XI el Sáhara Occidental había estado “bajo una autoridad efectiva, y que dicha autoridad era la de la soberanía marroquí”. En sus declaraciones orales afirmó que “la única cuestión que se ha planteado, desde nuestro punto de vista, es si Marruecos… era soberano en el Sáhara Occidental en la época de la colonización española” (audiencia del 26 de junio) y que, “en la época de la colonización por España, el Reino de Marruecos ejercía su soberanía en el Sáhara Occidental” (audiencia del 25 de julio), siendo “considerado como el poseedor inmemorial” del territorio (audiencia del 3 de julio).

Mauritania mantiene, por su parte, que el Sáhara bajo administración española es parte integrante de la entidad mauritana. En su declaración escrita afirmó que “la relación jurídica entre ambos es una simple relación de inclusión”. En sus declaraciones orales, habló de una “cosoberanía de los diferentes constituyentes del país Shinguitti” (audiencia del 10 de julio).

En las declaraciones orales de Marruecos, encontramos la afirmación de que “el Estado marroquí… se ajusta a la idea monárquica tradicional de lealtad personal” (audiencia del 2 de julio). El sentido de esta afirmación no está claro. La lealtad personal tradicional en Marruecos confería derechos sobre personas, no sobre territorios. El territorio del vasallo no está sometido directamente al señor; sólo lo está indirectamente durante el periodo de lealtad y ésta termina – y debe renovarse – a la muerte del señor o del vasallo FN2. En el período de colonización por España, los sultanes son señores [maîtres] del territorio que cae de facto bajo su soberanía y pretenden convertirse en señores de los territorios que consideran que les pertenecen de iure en la Bled Siba. En cualquier caso, una reivindicación territorial como la de Marruecos sobre el territorio del Sáhara Occidental no puede basarse en una lealtad personal.

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FN2 Las reclamaciones de Turquía contra Francia en 1881 sobre el tema de Túnez muestran claramente la poca fuerza que conservaban los antiguos lazos de vasallaje en la práctica internacional moderna (Hertslet, The Map of Africa by Treaty (Protest of the Porte against the French Treaty), reimpresión de la tercera ed., Londres 1897, p. 118).
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Tras el entendimiento entre Mauritania y Marruecos, en las declaraciones orales de Mauritania se hizo referencia a “tribus de fealdad marroquí” (audiencia del 9 de julio). Pero el alcance de esta supuesta “lealtad” es muy limitado. Según el testimonio del Sr. Vincent Monteil presentado por Mauritania, el Wadi Sakiet El Hamra debe tomarse como la línea de demarcación entre el “feudo marroquí” y la entidad mauritana (audiencia del 8 de julio) FN3

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FN3 Ni los lazos de lealtad personal ni los de “fidelidad” entre tribus (superposición de rutas) fueron ni pudieron ser objeto del litigio entre Marruecos y España que “parecía” existir según el Auto del Tribunal de 22 de mayo de 1975.
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[p 137] (d) Época de la colonización por España

Un punto importante es cómo debe determinarse el momento de la colonización por España. No se trata de establecer la “fecha crítica” de un litigio; el Tribunal no está juzgando una cuestión contenciosa. No podemos limitarnos al sentido estricto de las palabras. Nos concierne algo más que un período muy breve, ya que la colonización española del Sáhara Occidental fue un proceso que se extendió a lo largo de varios años. En este sentido, se puede hablar de un periodo de colonización o de un “periodo crítico”, y es necesario tener en cuenta no sólo el inicio de la colonización, ya sea de facto o de jure, sino también el momento de su consolidación mediante la ocupación o la pacificación.

El período de colonización debe entenderse referido a cada uno de los dos territorios mencionados en la resolución, el Río de Oro y el Sakiet El Hamra. Cada uno ha tenido su propia historia y su propio período de colonización FN1. La colonización del Río de Oro fue proclamada por el Real Decreto de 26 de diciembre de 1884. La del Sakiet El Hamra tuvo como punto de partida el tratado entre Francia y España del 27 de marzo de 1912. La pacificación total de los dos territorios se llevó a cabo hacia 1934.

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FN1 Al sugerir a la Asamblea General las cuestiones que deberían plantearse al Tribunal, el Sr. Laraki habló de los “dos Territorios del Sáhara” (A/PV.2249). Esta distinción entre los dos territorios del Sáhara Occidental se refleja en la resolución 3292 (XXIX) que contiene la solicitud de opinión consultiva. La primera pregunta comienza con las palabras “¿Fue el Sáhara Occidental (Río de Oro y Sakiet El Hamra)…”.
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También hay que señalar que, en el lenguaje de la época, las palabras colonia, protectorado, esfera de influencia, intervención, pacificación, se utilizan indistintamente. Así, cuando se hace referencia al ejercicio de un protectorado sobre tribus o poblaciones indígenas, lo que se quiere decir es una colonización, y no un protectorado en sentido técnico como el protectorado que se ejerció sobre Marruecos.

Las palabras “en la época de la colonización por España” imponen límites a la investigación de los vínculos jurídicos con el territorio. Al basar su reivindicación de soberanía en una posesión inmemorial, Marruecos hizo necesario considerar los acontecimientos de un periodo muy lejano, pero eso no debe hacernos olvidar que lo que importa es si dicha posesión por parte de Marruecos se ejerció en el momento de la colonización por España.

Parte I

I. Competencia del Tribunal

1. Cuestión de Derecho y cuestiones de hecho

En su auto de 22 de mayo de 1975, el Tribunal considera que las conclusiones expuestas no prejuzgan en modo alguno la cuestión de la competencia del Tribunal. En la fase actual del procedimiento, el Tribunal debe pronunciarse sobre su propia competencia.

El Tribunal puede emitir una opinión consultiva “sobre cualquier cuestión jurídica” a petición de cualquier organismo que esté autorizado a realizar dicha petición (Estatuto, [p 138] Art. 65). Según el Tribunal, “sólo puede emitir una opinión consultiva sobre una cuestión jurídica. Si una cuestión no es jurídica, el Tribunal no tiene poder discrecional en la materia; debe negarse a dar la opinión solicitada” (Recueil 1962, p. 155). Este dictamen del Tribunal en el asunto relativo a ciertos gastos de las Naciones Unidas puede haber sido considerado como una interpretación basada en un argumento a contrario. De hecho, es vinculante, porque se deriva de la naturaleza del procedimiento consultivo, que es muy diferente de la del procedimiento contencioso.

En los litigios, las partes son dueñas de las pruebas: el tribunal tiene un papel pasivo. En palabras del axioma tradicional del procedimiento, el tribunal dice a la parte: da mihi factum, dabo tibi jus. Las partes exponen los hechos y presentan las pruebas que consideran favorables a sus pretensiones, y el tribunal los tiene en cuenta al adoptar su decisión (secundum allegata et probata). Esto es perfectamente lógico, porque el objetivo de la sentencia es decidir entre las partes, y “no tiene fuerza vinculante salvo entre las partes y respecto a ese caso concreto” (Estatuto, art. 59).

La función del Tribunal en relación con las cuestiones de hecho en los procedimientos consultivos fue examinada por el Tribunal Permanente:

“El Tribunal no dice que exista una regla absoluta en el sentido de que la solicitud de una opinión consultiva no pueda implicar alguna indagación sobre los hechos, pero, en circunstancias ordinarias, es ciertamente conveniente que los hechos sobre los que se desea la opinión del Tribunal no sean controvertidos.” (P.C.I.J., Serie B, nº 5, p. 28.)

Esta prudencia se explica quizás por la antigua práctica de los Estados de someter sus litigios al Tribunal mediante una solicitud de opinión consultiva. Hoy parece seguro que, cuando el hecho sobre cuya existencia se solicita una opinión consultiva es discutido o controvertido, el Tribunal no tiene competencia para pronunciarse sobre su existencia. La razón es que el Tribunal no puede contentarse con las pruebas, que pueden ser parciales, aportadas por los Estados interesados o afectados; el efecto de una opinión consultiva no se limita a las partes como si se tratara de una sentencia; la opinión es autoritativa erga omnes, y no se limita a los Estados u organizaciones que hacen declaraciones escritas u orales o presentan información o documentos al Tribunal. El Tribunal no puede colaborar con el organismo que solicita una opinión consultiva ni afirmar la existencia de un hecho mediante una constatación, a menos que él mismo haya verificado su exactitud.

Ante una solicitud de dictamen consultivo, el propio Tribunal asume la responsabilidad de verificar los datos de hecho en los que basa su respuesta. ¿Cómo debe proceder en un caso en el que la quaestio facti es fundamental para cualquier posible respuesta? El procedimiento del Tribunal no prevé los medios para llevar a cabo investigaciones. Incluso si el artículo 68 del Estatuto se interpreta de la manera más amplia, no parece que en los procedimientos consultivos el Tribunal esté facultado para adoptar disposiciones relacionadas con la obtención de pruebas (Estatuto, art. 48) ni para encomendar a nadie la tarea de llevar a cabo una investigación o emitir un dictamen pericial (Estatuto, art. 50).[p 139].

La existencia de un hecho jurídico o de un acto de derecho es también una cuestión de hecho y no de derecho. Así lo confirmó el Tribunal Permanente en el asunto del Estatuto de Carelia Oriental, cuando dictaminó que la cuestión de si Finlandia y Rusia habían celebrado un contrato era una cuestión de hecho (P.C.I.J., Serie B, nº 5, p. 26). Otra cosa sería si se tratara de establecer las condiciones jurídicas de la existencia de un contrato o de determinar sus consecuencias jurídicas en el tiempo o en el espacio, incluso en el caso de un contrato cuya existencia fuera hipotética.

Es posible que la solicitud de dictamen consultivo se refiera o parezca referirse a una cuestión mixta o compleja de hecho y de Derecho. En ese caso, el Tribunal deberá interpretar, en virtud de sus competencias, la solicitud de dictamen y ver si, teniendo en cuenta los antecedentes y la finalidad, puede dejar de lado la cuestión. Como órgano de las Naciones Unidas, tiene el deber de colaborar con el órgano que solicita un dictamen y de considerar si puede ayudar a resolver las dificultades que han dado lugar a la solicitud.

2. ¿Es la cuestión de la existencia de vínculos en la época de la colonización española una cuestión de derecho?

En la información facilitada y en las declaraciones orales de las partes implicadas sobre las cuestiones de fondo, cabe señalar que los esfuerzos se han concentrado en probar los hechos. Marruecos y Mauritania se han esforzado por demostrar la existencia de vínculos entre el territorio del Sáhara Occidental y sus propios países; España ha hecho todo lo posible por demostrar lo contrario. El resultado ha sido una polémica erudita y encarnizada sobre hechos y cuestiones geográficas, etnográficas, lingüísticas y, sobre todo, históricas.

Marruecos procedió a “trazar un esquema de los hechos históricos” a partir del año 681 (audiencia del 30 de junio). El papel del Tribunal es “entrar en problemas áridos de geografía o de historia” (audiencia del 24 de julio) y el de Marruecos es “reunir un haz de argumentos históricos que confirmen la existencia de lazos jurídicos” (audiencia del 25 de julio); se “intentará probar los lazos que a lo largo de la historia unieron a Marruecos con el Sáhara Occidental. Para ello nos basamos especialmente en los trabajos de historiadores reconocidos, especialistas en estos periodos antiguos” (audiencia del 25 de julio) y se asegura al Tribunal que la declaración ha sido elaborada “con la mayor objetividad histórica posible” (audiencia del 21 de julio). Mauritania promete hacer “un breve examen contradictorio de los hechos históricos” (audiencia del 9 de julio). España ha presentado un voluminoso dossier de documentos y se ha esforzado por contradecir los argumentos de Marruecos y Mauritania. Además, estos dos últimos países, a pesar de su entendimiento, tienen puntos de vista opuestos sobre hechos importantes.

Argelia expresó su impaciencia ante esta visión del caso: [p 140]

“… aun teniendo en cuenta el carácter histórico de las cuestiones planteadas, el objeto de la demanda no debe sin embargo reducirse a una mera discusión histórica; el Tribunal tiene mejores cosas que hacer que despejar una controversia histórica para la mera satisfacción de los especialistas…”. (audiencia del 15 de julio).

Argelia propuso que el Tribunal no respondiera a “una cuestión histórica simplemente para satisfacer la curiosidad académica”, y propuso, por el contrario, que la solicitud de una opinión consultiva se considerara como una solicitud de esclarecimiento útil sobre un problema contemporáneo (ibid.).

Las partes interesadas han interpretado la solicitud de dictamen consultivo como una solicitud que plantea una cuestión histórica, dirigida a la verificación de la existencia de hechos en el pasado – incluso en el pasado más remoto – con el fin de establecer la existencia de los vínculos jurídicos (títulos de soberanía) entre el territorio del Sáhara Occidental y Marruecos y la entidad mauritana (audiencia del 12 de mayo).

Este planteamiento de las partes interesadas obliga a interrogarse sobre la competencia del Tribunal de Justicia. Se ha hecho referencia a la definición de cuestión jurídica que debemos a Charles De Visscher, según el cual “significa toda cuestión susceptible de recibir una respuesta basada en el derecho”; añade que el Tribunal se abstendría de responder a una cuestión que “dependiera de consideraciones ajenas al derecho” (Theories et realites en droit international public, París, 1970, p. 401).

Aplicando esa definición al presente caso, se observa que la cuestión de la existencia de vínculos en la época de la colonización por España no podría recibir una respuesta basada en el derecho; la respuesta tendría que basarse en la prueba de hechos históricos. Eso es lo que han aportado las partes interesadas al estudiar y discutir, por ejemplo, las consecuencias históricas de la época almorávide, la realidad geográfica e histórica del territorio conocido como el Noun, el alcance de las expediciones de Al Mamoun y de Moulay Hassan, la importancia de la vida y las hazañas de Ma ul-‘Aineen y la existencia de un grupo o de dos grupos de tribus tekna.

Es cierto que el antiguo Tribunal no temía estudiar derechos históricos que se remontaban incluso al año 900 (P.C.I.J., Series A/B, nº 53,1933) y que el Tribunal actual ha examinado títulos que se remontan a 1066 (I.C.J. Reports 1953, p. 53). Pero se trataba de asuntos sometidos al Tribunal en el marco del procedimiento contencioso, cuya naturaleza es totalmente distinta del procedimiento de las opiniones consultivas.

También es cierto que en el asunto relativo a las Consecuencias jurídicas para los Estados de la presencia continuada de Sudáfrica en Namibia (África Sudoccidental) a pesar de la Resolución 276(1970) del Consejo de Seguridad, el Tribunal dijo:

“Normalmente, para que un tribunal pueda pronunciarse sobre cuestiones jurídicas, debe también conocer, tener en cuenta y, en su caso, hacer constataciones sobre las cuestiones de hecho pertinentes”. (I.C.J. Reports 1971, p. 27, párr. 40.) [p 141].

Pero hay que señalar que los hechos a los que se hace referencia en relación con Sudáfrica no eran hechos que debieran probarse; eran hechos evidentes o generalmente conocidos, como el apartheid, hechos afirmados en resoluciones adoptadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas (I.C.J. Pleadings, Namibia, Vol. II, p. 182; I.C.J. Reports 1971, voto particular, pp. 177-179).

El aspecto más llamativo de este asunto es la dificultad del Tribunal para determinar la verdad de los hechos debatidos ante él. Las declaraciones de las partes implicadas no se han limitado a la aportación de información y documentos, sino que han adoptado la forma de verdaderos argumentos forenses en favor de causas opuestas – ambos eruditos y sagaces, es cierto, pero naturalmente parciales, y sobre cuestiones ajenas al Derecho.

Habría sido una tarea pesada seguir los debates sobre los datos históricos y esforzarse por conocer las obras citadas en su totalidad y no sólo a través de los extractos elegidos por las partes interesadas FN1; pero había la dificultad aún mayor de evaluar el valor relativo de los testimonios de los historiadores en función de sus conocimientos y objetividad y de completar la información facilitada por las partes interesadas mediante la investigación en bibliotecas y archivos. Además, varias de las obras que debían consultarse estaban en árabe.

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FN1 La presentación de una serie de declaraciones fue algo descuidada; cabe señalar que hubo casos en los que no se indicaron las referencias de las páginas de las obras citadas.
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Las mismas dificultades surgieron en relación con las cuestiones geográficas, étnicas y lingüísticas.

La impotencia del Tribunal se puso de manifiesto de forma abrumadora cuando se enfrentó a traducciones contradictorias de textos árabes de documentos que las partes implicadas consideraban de importancia fundamental para sus respectivos argumentos. Así ocurrió con el Tratado hispano-marroquí de 28 de mayo de 1767 (audiencias de 3,21 y 25 de julio), la carta del Sultán al Rey de España de 28 de mayo de 1767 (audiencias de 21 y 25 de julio), el Tratado anglo-marroquí de 13 de marzo de 1895 (audiencias de 10 y 25 de julio); la respuesta del sultán Moulay Hassan sobre las fronteras de Marruecos (audiencias del 21 y 25 de julio), y la prueba de la sumisión de Ma ul-‘Aineen (audiencia del 18 de julio). También hay que tener en cuenta las opiniones contradictorias sobre la existencia de un documento (audiencias de los días 25 y 30 de julio), las citas de obras inéditas (audiencias de los días 8 y 22 de julio) y las referencias a tradiciones e informaciones orales (audiencias de los días 27 y 30 de julio). En efecto, hay muchos casos en los que habría sido necesario o útil oír a testigos o expertos para dilucidar cuestiones aparentemente importantes.

3. Peso de las pruebas

Hay razones para dudar de la competencia del Tribunal. El Tribunal no parece realmente el órgano adecuado para dilucidar, mediante una [p 142] opinión consultiva, cuestiones de hecho o cuestiones en las que predomina el aspecto histórico. Sin embargo, el espíritu de colaboración del Tribunal en relación con los demás órganos de las Naciones Unidas, unido a la naturaleza muy especial de un asunto, puede justificar que el Tribunal no aplique estrictamente el artículo 65 de su Estatuto.

La Asamblea General invitó a las partes interesadas a presentar al Tribunal toda la información y los documentos necesarios para aclarar las cuestiones planteadas. Pero la forma de proceder de dichas partes no fue la de amici curiae. A lo largo de todo el procedimiento, la actitud de los interesados fue la de partes en un procedimiento contencioso; lo que hace pensar que habría sido conveniente aplicar las reglas de la prueba (cuestión de Derecho). Marruecos y Mauritania se han esforzado en probar la existencia de títulos a su favor que demuestran que era a ellos a quienes pertenecía el territorio del Sáhara Occidental en el momento de la colonización por España. Para ello se han referido a hechos históricos. España también ha presentado información y documentos, pero con el fin de rebatir las afirmaciones de Marruecos y Mauritania.

La cuestión de la carga de la prueba, propia de los procedimientos contenciosos, no se plantea en los procedimientos consultivos. En este último tipo de procedimiento, sin embargo, es necesario al menos aplicar las normas de la prueba. Quien alega un punto debe probarlo. La comprobación de los hechos era aún más necesaria en un asunto como el presente, que adoptó una forma cuasi contenciosa FN1, no estaba muy claramente delimitado y, desde el principio, tuvo un carácter híbrido. Un examen crítico de las afirmaciones de las partes interesadas revela que hubo afirmaciones sin pruebas suficientes y otras contrarias a los testimonios más autorizados FN2, que se dejaron sin responder impugnaciones de las pruebas y que hubo generalizaciones sin fundamento y conclusiones a todas luces arbitrarias.

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FN1 Esta situación anormal se vio favorecida por la Orden de 22 de mayo de 1975, según la cual las cuestiones planteadas al Tribunal “pueden considerarse relacionadas” con un litigio existente en el momento de la adopción de la resolución 3292 (XXIX).
FN2 Los miembros del Tribunal tuvieron ocasión y oportunidad de informarse, y no sólo de estudiar la información y los documentos presentados por las partes interesadas.
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De este modo, el Tribunal de Justicia parecía estar en condiciones de juzgar si las pruebas que se le habían presentado eran suficientes para llegar a la convicción razonable de la existencia de los vínculos de que se trata o si, por el contrario, existían indicios suficientemente convincentes que llevaran a la conclusión de que dichos vínculos eran inexistentes. Con vistas a este objetivo limitado, era necesario y suficiente examinar, conforme a las reglas de la práctica judicial, el valor y la fuerza probatoria de los hechos invocados ante el Tribunal de Justicia en apoyo de la existencia de vínculos con el territorio del Sáhara Occidental en la época de la colonización por España. [p 143]

II. Procedencia del ejercicio de la competencia del Tribunal de Justicia

La Orden de 22 de mayo de 1975 mencionaba que, en el procedimiento ulterior, podría corresponder decidir la cuestión de la oportunidad del ejercicio de la competencia del Tribunal.

El artículo 65 del Estatuto establece que la Corte puede emitir una opinión consultiva. Por tanto, el Tribunal está autorizado a hacer uso de su facultad discrecional para rechazar una solicitud de opinión consultiva. Hasta ahora, no ha hecho uso de esta facultad. Pero ha señalado que, según las circunstancias del caso (Recueil 1950, p. 72), debe considerar si existen “razones imperiosas” que justifiquen la denegación de la solicitud de opinión consultiva (Recueil 1971, p. 27 y Recueil 1973, p. 183). El Tribunal de Justicia no ha tenido ocasión de precisar cuáles son esas “razones imperiosas”. No obstante, parece evidente que existe una razón imperiosa para la denegación cuando la solicitud de una opinión consultiva implica que se está utilizando la función consultiva del Tribunal para sortear la dificultad que representa el carácter facultativo de la jurisdicción contenciosa.

La cuestión de la conveniencia de acceder a la solicitud de opinión consultiva contenida en la resolución 3292 (XXIX) podría examinarse adoptando dos hipótesis: (1) que existe un litigio entre Marruecos y España, pero que no existe ningún litigio entre Mauritania y España; (2) que no existe ningún litigio entre Marruecos y España, sino una mera diferencia de opinión como la que puede existir entre Marruecos, España, Mauritania, Argelia, Zaire y otros Miembros de las Naciones Unidas.

1. Hipótesis de un contencioso entre Marruecos y España

Las dudas sobre la conveniencia de dar una respuesta encuentran un apoyo considerable en la Orden de 22 de mayo de 1975. Según esta orden, el material presentado al Tribunal muestra que cuando se adoptó la resolución 3292 (XXIX), parecía existir una disputa legal entre Marruecos y España en relación con el Sáhara Occidental y que las cuestiones contenidas en la solicitud de opinión consultiva podrían considerarse relacionadas con dicha disputa; y que no parecía existir ninguna disputa entre Mauritania y España.

La hipótesis adoptada por el Tribunal con motivo del nombramiento del juez ad hoc parece basarse en la actitud de Marruecos hacia España y la solicitud de una opinión consultiva. El Gobierno español considera que ha llegado el momento de cumplir con su tarea de Potencia administradora y, en aplicación de las apremiantes resoluciones de la Asamblea General, organizar un referéndum con el fin de descolonizar el Sáhara Occidental.

El representante de Marruecos en la Asamblea General explicó la disputa con España con las siguientes palabras:

“La formulación de estas dos actitudes [las de Marruecos y España] nos permite discernir claramente el fundamento del contencioso que enfrenta a Marruecos y España desde 1956. En primer lugar, debemos responder a las siguientes preguntas: ¿eran los dos territorios del Sáhara en cuestión originalmente, como afirma el Gobierno español, ‘res nullius’ o territorios sin dueño, y abiertos a la ocupación? ¿O estaban en el momento de la ocupación bajo la soberanía y administración del Estado marroquí?”. (A/PV.2249.)

El Sr. Laraki continuó diciendo:

“El Gobierno de Marruecos envió a España una nota de fecha 23 de septiembre de 1974 invitándole a unirse a Marruecos en la presentación de una solicitud de conformidad con las normas de procedimiento de la Corte Internacional … Si por una u otra razón no se hubiera adoptado ese método directo, habríamos solicitado igualmente a la Corte no una decisión arbitraria, sino simplemente una opinión consultiva … La opinión emitida por el Tribunal Internacional de Justicia sobre una cuestión de derecho puede tener un efecto tan considerable como una decisión de arbitraje. En cualquier caso, la Asamblea General estaría en condiciones, sobre la base de dicha opinión, de encontrar definitivamente una solución a la cuestión política del futuro de las dos provincias, Sakiat El-Hamra y Río de Oro.” (Ibid.)

Marruecos parece haber logrado su objetivo. Al no poder someter su litigio al Tribunal mediante un procedimiento contencioso, ha conseguido que se someta al Tribunal mediante una solicitud de dictamen consultivo. Para Marruecos, el litigio sigue siendo el mismo. Al principio del procedimiento oral ante el Tribunal, el abogado de Marruecos señaló que la respuesta del Tribunal a la solicitud de opinión consultiva tendría implicaciones para los intereses de Marruecos que eran fundamentales “porque implican el principio de unidad e integridad territorial” y que en “la opinión consultiva solicitada en el caso del Sáhara Occidental, encontramos que los intereses de los Estados están implicados en un campo que concierne a la sustancia misma de lo que hace a un Estado, es decir, el campo territorial” (audiencia del 12 de mayo).

En el auto del 22 de mayo, el Tribunal se inclinó aparentemente por la opinión de que existía un litigio entre Marruecos y España y no entre Mauritania y España, teniendo en cuenta -al parecer- la respuesta de Mauritania a una pregunta formulada por Sir Humphrey Waldock, en la que afirmaba que Mauritania no había participado en la iniciativa marroquí de someter el litigio al Tribunal.

En el supuesto de que el Tribunal siguiera pensando que existía entre Marruecos y España el mismo litigio que cuando se adoptó la resolución 3292 (XXIX), el Tribunal debería haberse preguntado si la solicitud de opinión consultiva “toca el fondo de esos litigios” (Recueil 1950, p. 72) y haber considerado si responder a las preguntas de la solicitud de opinión consultiva equivaldría a resolver ese antiguo litigio entre Marruecos y España.

El Tribunal se vio así obligado a tomar una decisión de importancia para el futuro. Según la opinión expresada por Marruecos en los debates de la Asamblea General, se enfrentaba a la cuestión de la admisibilidad de “una opinión consultiva… en relación con un litigio entre Estados [que] no es otra cosa que una sentencia inejecutable” (ibid., opinión disidente del juez Zorieie, p. 101). [p 145]

El principio de jurisdicción voluntaria, o del consentimiento de los Estados, invocado por la Corte Permanente (P.C.I.J., Serie B, nº 5, p. 27) está establecido en la Carta (Art. 2, párrafo 7) y en el Estatuto (Art. 36). ¿Puede eludirse mediante una solicitud de opinión consultiva?

Un ejemplo ilustrará el sentido de la pregunta. El Estado A reivindica un territorio ocupado por el Estado B. El Estado B no acepta la oferta del Estado A de someter su reivindicación a la jurisdicción contenciosa de la Corte. ¿Puede el Estado A someter al Estado B, a pesar de su negativa, a la Corte, mediante una solicitud de opinión consultiva, gracias a la adopción de una resolución en este sentido por la mayoría de la Asamblea General FN1 ?

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FN1 En esta hipótesis, la intervención de Mauritania no altera la situación: se unió a Marruecos para beneficiarse de la situación creada por este último.
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2. Existencia de una controversia en la Asamblea General

Sin embargo, en mi opinión, la cuestión de la procedencia no se planteó; no había ningún litigio entre Marruecos y España, según la ley que debe aplicarse.

Es cierto que Marruecos ha intentado crear la apariencia de un contencioso con España FN2. Así, al poner en primer plano la cuestión de sus supuestos títulos sobre el Sáhara Occidental, habría podido excluir el proceso de autodeterminación.

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FN2 Marruecos comenzó diciendo que España había alegado que los dos territorios del Sáhara Occidental eran, en el momento de la colonización, res nullius; pero España no avanzó tal argumento.
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Este hábil planteamiento no era en realidad más que una pieza de camuflaje. Aunque España hubiera aceptado la propuesta de Marruecos de someter al Tribunal por la vía contenciosa las dos cuestiones planteadas en la carta de 23 de septiembre de 1974, el caso no hubiera sido viable. España no tenía entonces, ni tiene hoy, capacidad para ser parte en un litigio con Marruecos, o con cualquier otro Estado, sobre los títulos de soberanía presentes o pasados relativos a un territorio que tiene el estatuto de territorio no autónomo, y del que es la Potencia administradora. España no tiene lo que en procedimiento se denomina legitimación pasiva. Una vez establecido que el estatus del Sáhara Occidental es el de territorio no autónomo, España no puede reconocer el derecho de otro Estado a reclamar el territorio, ni puede conceder la existencia de títulos de soberanía de Estado alguno, ni acordar un arbitraje sobre la soberanía, ni realizar un acuerdo de partición del territorio, ni decidir sobre su explotación conjunta, ni atribuirse la soberanía sobre el mismo. España no puede ser parte en un litigio que implique la solución, directa o indirecta, de cualquier cuestión relativa a la soberanía sobre el territorio bajo su administración. La Potencia administradora tampoco podía ignorar que no tenía poder para disponer del derecho a la autodeterminación de los saharauis, reconocido por ocho resoluciones de la Asamblea General y por las partes interesadas o concernidas, ni poder para desconocer ese derecho. [p 146]

Cualquier duda que pudiera haber existido sobre si la opinión consultiva se solicitaba sobre una cuestión jurídica realmente pendiente entre Marruecos y España debería haber desaparecido tras el cambio fundamental realizado por el grupo africano en el significado de las cuestiones propuestas por Marruecos FN1. En la Cuarta Comisión, Marruecos declaró, a través del Sr. Slaoui, que estaba de acuerdo en que “el problema de la descolonización del Sáhara no era un mero litigio entre Marruecos y España, sino que concernía a otro país y era competencia de todas las Naciones Unidas” (A/C.4/SR.2117). En la resolución 3292 (XXIX), la Asamblea General mostró de forma inequívoca que la solicitud de opinión consultiva se hizo por razones, y con un propósito, diferentes a los de la propuesta anterior de Marruecos. La resolución subrayaba que la solicitud estaba motivada por una controversia surgida durante el debate en la Asamblea General, y que su propósito era permitir a la Asamblea General decidir, a la luz de la opinión consultiva, “sobre la política a seguir para acelerar el proceso de descolonización en el territorio, de conformidad con la resolución 1514 (XV), en las mejores condiciones posibles”.

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FN1 El proyecto de resolución presentado por el grupo africano era “fruto de largas negociaciones” (representante del Alto Volta, A/C.4/SR.2130), y reflejaba “un espíritu de compromiso” (representante de Costa de Marfil, A/C.4/SR. 2131).
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España y Marruecos no se han considerado partes en una controversia. La Asamblea General pidió a España, en su calidad de Potencia administradora en particular, así como a Marruecos y Mauritania en su calidad de partes interesadas, que presentaran a la Corte toda la información y los documentos que pudieran ser necesarios para aclarar las cuestiones planteadas. En un verdadero litigio entre Marruecos y España, habría correspondido a las dos partes alegar lo que les pareciera mejor, con el fin de defender sus pretensiones rivales. La resolución pide la colaboración de los tres Estados, y a título diferente, con vistas a un objetivo que es competencia de la Asamblea General, a saber, la descolonización. La función de los tres Estados es la de informadores, por utilizar una terminología antigua, y no la de partes en un litigio FN2.

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FN2 Cabe señalar que la resolución 3292 (XXIX) se adoptó en el marco del punto 23 del orden del día de la Vigésima Novena Sesión, relativo a la “Aplicación de la Declaración sobre la concesión de la independencia a los pueblos y países coloniales”. Por otra parte, la propuesta del Rey de Marruecos (carta del 23 de septiembre de 1974) estaba redactada como una petición destinada a solucionar el contencioso entre Marruecos y España de conformidad con el espíritu y la letra del Capítulo VI de la Carta.
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Si no existe una disputa en el sentido jurídico entre Marruecos y España, desaparece el obstáculo más sustancial a la conveniencia de que el Tribunal emita una opinión consultiva. La finalidad de una solicitud de opinión consultiva es “orientar a las Naciones Unidas respecto de su propia acción” (I.C.J. Reports 1951, p. 19; I.C.J. Reports 1971, p. 24) FN3

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FN3 El Auto del Tribunal de 22 de mayo de 1975 no afirma que existiera un litigio jurídico entre Marruecos y España sobre el territorio del Sáhara Occidental, sino que “parecía” existir tal litigio; sólo se dio con ocasión de las solicitudes de nombramiento de jueces ad hoc.
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[p147]

Parte II

El Tribunal no pudo llevar a cabo una investigación histórica sobre la existencia de vínculos jurídicos, pero, como ya he señalado, pudo examinar el valor probatorio de la información y los documentos facilitados por las partes interesadas, a fin de alcanzar una convicción razonable sobre la existencia de los vínculos en cuestión.

I. Vínculos con el Reino de Marruecos

1. Consideraciones preliminares

En cuanto a los vínculos del Sáhara Occidental con Marruecos, los hechos conocidos llevan a pensar que Marruecos tenía razones para pensar, y de hecho tenía razón al pensar, que el Sáhara (incluida Mauritania) era un territorio adecuado para la expansión natural de su Imperio; todo parece indicar que pretendía que fuera ocupado por él. Marruecos era un pueblo organizado como Estado; el Sáhara estaba habitado por tribus consideradas “salvajes” por los marroquíes, y era el único Estado vecino con la misma fe musulmana. También están las evidentes relaciones entre ambos países a lo largo de la historia.

Hay que señalar que esas relaciones tienen esta particularidad: sólo las de sur a norte tienen efectos permanentes; los pueblos del Sáhara que penetraron en Marruecos se establecieron allí y olvidaron el territorio pobre y difícil del Sáhara. Por otra parte, las expediciones marroquíes al Sáhara, ya fueran militares o comerciales, no tenían futuro; la vida en el Sáhara era demasiado dura para los marroquíes. En el momento de la colonización de los territorios de África, Marruecos no tenía fuerza para competir con las potencias europeas, ni para oponerse a la colonización, ni siquiera interés en hacerlo. Lo mismo puede decirse con respecto a todo el territorio del Sáhara, Mauritania y el Sáhara Occidental.

Así pues, existían lazos entre el Sáhara y Marruecos, pero sólo de carácter transitorio y sin significado jurídico o político. En su prefacio al libro de D. Rachid Lazrak, D. Paul Reuter se refiere a esos lazos de la siguiente manera:

“… lazos tal vez frágiles e intermitentes, pero que eran los únicos por los que esos territorios estaban unidos a un mundo que les aportaba la cultura islámica y los elementos de una vida política” (Le contentieux territorial entre le Maroc et I’Espagne, Casablanca, 1974, p. 9).

El Sr. Rachid Lazrak da la razón que hizo que el ministro del Sultán se opusiera a la ocupación por Mackenzie cuando afirma que: “Todo el Sáhara habitado por musulmanes pertenecía en virtud de la shari’a al sultán de Marruecos” (p. 142).

En las páginas que siguen, no pretendo entrar en los hechos que fueron objeto de controversia entre las partes interesadas; me limitaré [p148] a indicar algunas de las razones que me han llevado a las conclusiones que he expuesto.

2. Lazos religiosos

La pertenencia a Dar al-Islam es un vínculo poderoso; el mundo de los creyentes musulmanes se opone al de los infieles (Dar al-Harb); una oposición que justifica la llamada a la ayuda mutua en caso de yihad de guerra santa). Es un vínculo que no debe confundirse con los vínculos jurídicos o políticos FN1.

“Con el advenimiento de los abbasíes… el sistema comunitario [musulmán] se difuminó con la aparición del espíritu provincial:… La España omeya y el Marruecos idrisí se separaron del resto del Imperio musulmán; otras defecciones se produjeron en el propio Oriente; las poblaciones de esos países consideraron entonces que constituían verdaderas entidades autónomas.” (Hajji, “L’idee de nation au Maroc et quelques-uns de ses aspects aux XVIe et XVIIe siecles”, Hesperis Tamuda, Rabat, 1968, p. 110; véanse también pp. 114 y siguientes).

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FN1 En cuanto al argumento religioso, véanse las críticas formuladas por el abogado de Mauritania en la vista del 9 de julio.
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“A lo largo de los siglos, la mayor parte de la población marroquí se mostró tan fiel a su fe como apegada a su independencia” (Terrasse, Histoire du Maroc, II, p. 424)FN2. El islam, incapaz de cimentar la unidad marroquí, no vinculó profundamente a Marruecos con el mundo exterior: “El islam no hizo más que dar una forma jurídica a la xenofobia profundamente arraigada de las poblaciones marroquíes” (ibid., p. 431)FN3.

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FN2 “El Islam fue incapaz de conquistar el espíritu de independencia de los pueblos musulmanes” (Hajji, op. cit., p. 110; véase también Terrasse, op. cit., II, pp. 424-431). Las ambiciones imperialistas de los sultanes se apoyaban en los lazos religiosos: “Todo el Sáhara habitado por musulmanes, y que no perteneciera a un soberano, pertenecía en virtud de la sharía al sultán de Marruecos” (Miege, Le Marocet l’Europe, III, p. 305). El sultán también se consideraba soberano del Sudán (loc. cit., nota 6).
FN3 Durante el reinado de Moulay Hassan, Ahmed en-Nasiri, en referencia a las reformas militares del sultán, señaló que: “Los soldados desean aprender la profesión de las armas para defender la fe, y pierden su fe mientras la aprenden” (Miege, op. cit., IV, p. 416, nota 4
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3. Continuidad territorial

Es necesario prestar cierta atención a la cuestión de la situación geográfica de Marruecos y el Sáhara. El representante de Marruecos en la Asamblea General sostuvo que existía una presunción de que el Sáhara Occidental pertenecía a Marruecos, basada en la contigüidad y continuidad territorial (A/C.4/SR.2117).

La información que he podido obtener muestra, más bien, que existe una discontinuidad bien marcada entre el territorio de Marruecos y el del Sáhara Occidental.

Según los notables estudios de R. Montagne (Hesperis, XI, fascs. 1-2, [p 149] Rabat, 1930, Conferencia sobre el estado actual de los estudios saharianos, pp. 111 y ss.), parece establecido que existe una frontera natural marcada por el Jebel Bani, y por el Kem-Kem, o pequeñas mónticulas, una serie de colinas, aisladas unas de otras; es una verdadera muralla horadada por aspilleras o desfiladeros, es la línea de los R’negats. En esos desfiladeros hay oasis de montaña, apeaderos o escalas cuyo nombre comienza siempre por la palabra “foum” (boca) [fr. bouche]. Esta línea une los puntos por los que Marruecos se desvía hacia el Sáhara. Es en el “foum” donde se pasa de un mundo a otro. Este cambio es muy marcado, por no decir brusco”. Se manifiesta por innumerables signos: cambio de vegetación, cambio de costumbres, cambio de modo de vida, cambio de traje, diferencias arquitectónicas, diferencias geológicas y, sobre todo, cambio a una lengua diferente (hassaniya) (Thomas, Sahara et communaute, París, 1960, pp. 31 y ss.; Marchât, “Frontiere Saharienne du Maroc”, Politique etrangere, XXII, 1957, nº 6, pp. 638 y ss.; La Republique islamique de Mauritanie et le royaume du Maroc; Husson, Les frontières terrestres du Maroc, 1960, pp. 37-38).

La existencia de la zona presahariana merece una mención especial. Está constituida por:

“… sucesivas ‘formas’ de transición entre la vida de los hombres del norte y del sur. Él [Montagne] distingue cinco de esas formas, terminando con los Ait Youssa, que nos parecen el último tipo de transición entre el nómada menor del Noun y el gran nómada del Sáhara como el Regheibat. Luego se atraviesa el Dra’a y se llega al Hamada, que, siempre según Montagne, es el verdadero límite del desierto occidental” (Marchat, op. cit., p. 638).

Después de la zona presahariana, se encuentra el Sahara occidental, del que se nos dice que posee una individualidad incontestable” (Celerier, “Le Sahara occidental, Problemes de structure et morphologie”, Hesperis, XI, fascs. 1-2, 1930, p. 2).

4. Zona presahariana y límites del Reino de Marruecos

El testimonio constante de historiadores y geógrafos es que el límite meridional del Imperio marroquí se encontraba en el extremo de la zona presahariana. El estatuto político de la zona era singular. El sultán pretendía ser el soberano, y era considerado como tal de iure, pero no de facto en los mapas geográficos y por los Estados europeos. Era una situación extraña: las fronteras de Marruecos permanecían indeterminadas. Las autoridades marroquíes no podían decir exactamente dónde estaban, y sólo daban respuestas tardías a las peticiones de información de los españoles.

El Bled Siba estaba en poder de los jefes o jeques locales, combatientes o aliados entre sí, de modo que las relaciones con el Majzen estaban siempre expuestas a cambiar según se aproximasen las fuerzas del Sultán o éste necesitase ayuda en sus disputas internas. La zona del Souss se encontraba en esa condición irregular, que se complicaba aún más por el hecho de que [p 150] los principados casi independientes eludían más o menos la autoridad independiente del sultán. Los cartógrafos conocían bien la zona costera, pero tenían que tener en cuenta sus variaciones. Eso explica que en los mapas de Marruecos, del siglo XVII al XIX, la frontera de Marruecos se sitúe en el cabo Noun, al sur del Noun, al norte del cabo Noun, en el río Messa, en el cabo Agulon, en el cabo Juby y en el Wad Dra’a, delimitado por la región de los moros independientes y por el reino o Estado de Sidi Hisham y el Wad Noun. A propósito de estos principados, se nos dice que “Tazeroualt corresponde al Estado de Sidi Hisham;… [incluye el municipio de High y la tumba (Kouba) de Sidi Ahmad-ou-Moussa” (H. de Castries, “Notice sur la region de l’oued Draa”, Bulletin de la societe de geographie, 1880, Vol. XX, p. 500). El país del Wad Noun (al sur de Tazeroualt) se llama también, por el nombre del fundador de la dinastía, Estado de Abid-Allah-Ou-Salem; sus representantes en 1880 eran los hermanos Beyrouk.

“Tazeroualt y el Wad Noun en realidad nunca pasaron a depender de Marruecos. Sin embargo, según el autor de Roud-el-Kartas, el soberano almohade Abdel Moumen (1159) extendió su autoridad sobre esas tierras”. (Castries, op. cit., p. 501.)

También hay que señalar que hacia 1765 la mayor parte de la confederación de los tekna, establecida en la desembocadura del Dra’a, se liberó del control marroquí FN1. Los tekna marroquíes no deben confundirse con los tekna libres del SáharaFN2.

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FN1 El abogado de Mauritania también observó que “la confederación del Tekna, cerca de la desembocadura del Dra’a, se liberó en parte del control del sultán” (audiencia del 9 de julio).
FN2 La distinción es la del coronel Lahure, citado por F. de la Chapelle, “Les Tekna du Sud Marocain”, L’Afrique française, 1933, p. 791. La Chapelle prosigue: “Esta división, aunque superficial, da una buena imagen resumida de las posiciones respectivas de los nómadas y los sedentarios”, subrayando que “la frontera entre los dos modos de vida no siempre es clara”.
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La situación política de la zona se complica aún más por el hecho de que los jefes de la zona extendían o pretendían tener autoridad sobre la zona de Tarfaya. Así, Beyrouk llegó a acuerdos con Mackenzie sobre el establecimiento de la estación comercial del cabo Juby, como autoridad independiente, y también intentó instar a las potencias europeas a que construyeran un puerto en la región, en contra de los intereses y a pesar de la oposición del sultán. No obstante, hubo un momento en que las diferencias entre los beyrouk y los marroquíes llegaron a su fin, cuando Beyrouk recibió del Sultán un nombramiento como caíd; pero, por esa misma razón, Beyrouk vio cómo desaparecía su autoridad sobre las tribus tekna (Trout, Morocco’s Saharan Frontiers, Ginebra, 1969, p. 151).

El avance de los ejércitos franceses lo cambió todo (F. de la Chapelle, “Esquisse d’une histoire du Sahara occidental”, Hesperis, XI, fascs. 1-2,1930, p. 90). Pero, como decía Miege en su ensayo sobre Marruecos, es a las fuerzas francesas [p 151] a las que Marruecos debe la pacificación de las zonas no sometidas. “Por primera vez, todo el país quedó bajo el mismo poder central. La consecuencia inmediata fue el desarrollo de una autoconciencia nacional”. (Miege, Le Maroc, París, 1950, p. 43.)

Esta peculiaridad de la Bled Siba permite explicar y justificar la llamada cláusula de naufragio para la región de Souss FN1. El origen se encuentra en el Tratado de Paz y Comercio entre el Sultán de Marruecos y el Rey de España de 28 de mayo de 1767FN2. Más tarde se convirtió en una cláusula habitual en los Tratados entre Marruecos y las potencias europeasFN3. El hecho es que la idea de que la soberanía implicaba la responsabilidad por los actos ilícitos de los súbditos de un soberano era bien conocida por Marruecos. Con el fin de afirmar el concepto de Marruecos como soberano en todas las regiones reclamadas como suyas, Moulay Hassan decidió, para que no se pusiera en duda su autoridad sobre esos territorios, atender las peticiones de indemnización que se le presentaran, agravando así, como observa Miege, la sangría del Tesoro marroquí (Le Maroc et l’Europe, III, p. 357; IV, p. 417).

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FN1 Los habitantes de esta región tenían por costumbre hacer cautivos a los náufragos que encontraban en sus costas y entregarlos sólo a cambio de cuantiosos rescates. Frente a las reclamaciones de los Estados de los que eran nacionales los cautivos, los sultanes tenían que ayudar a rescatarlos, si era necesario pagando ellos mismos la suma exigida.
FN2 En el texto reproducido por Lazrak, el artículo 18 del Tratado reza: “Su Majestad Imperial se abstiene de opinar sobre el establecimiento que Su Majestad Católica desea fundar al sur del río Noun, ya que no puede asumir la responsabilidad de los accidentes o desgracias que puedan ocurrir, porque su soberanía no se extiende tan lejos, y porque las tribus nómadas y salvajes que habitan el país han herido continuamente e incluso han hecho cautivo al pueblo de las Islas Canarias” (op. cit., pp. 389-390); esta cláusula concuerda con la carta del Sultán al Rey Carlos III (información y documentos suministrados por el Gobierno español, Libro 3, Ap. 2 al An. 7). Ambos textos fueron, en el curso de las declaraciones orales ante el Tribunal, objeto de controversia en cuanto a la traducción y el significado de los textos árabes. (Sobre el Tratado, véanse las audiencias de los días 3, 21 y 25 de julio; sobre la carta del Sultán, véanse las audiencias de los días 21 y 25 de julio).
FN3 Dicha cláusula aparece en el Tratado entre Marruecos y Estados Unidos de 25 de enero de 1787, en el artículo 22 del Tratado de Paz, Amistad, Navegación, Comercio y Pesca entre Marruecos y España de 1 de marzo de 1799, y en los tratados de Marruecos con Gran Bretaña (8 de abril de 1791), Estados Unidos (16 de septiembre de 1836) y Gran Bretaña (9 de diciembre de 1856).
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Otra consecuencia de esta curiosa situación del Bled Siba es que las autoridades marroquíes no pudieron precisar la frontera meridional del Imperio marroquí. Las repetidas preguntas de las potencias europeas sobre los límites de Marruecos no recibieron ninguna respuesta precisa. En el mejor de los casos, se invocaron las antiguas aspiraciones al imperio (Miege, op. cit., III, pp. 305-306). El sultán El-Hassan Ben Muhammad debía responder a las apremiantes preguntas españolas que las fronteras del territorio sobre el que ejercía su soberanía eran: “Egipto por un lado, el Soudan por otro, y Maghnia por otro” (documentos presentados por el Reino de Marruecos, n° 9A, 11 y 12).

La opinión general de la época era que el límite más lejano del Bled Siba estaba en el Wad Dra’a (Trout, op. cit., p. 137). Sir John Drummond Hay, [p 152] reconocido defensor de los derechos de Marruecos, afirmó que “la dominación legal FN1 del sultán no se extiende más allá del Wad Dra’a” (Miege, op. cit., III, p. 305, nota 3).

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FN1Es decir, no de facto sino de iure, o sea, por zona de influencia legítima de la autoridad del sultán.
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En su declaración oral ante el Tribunal, uno de los abogados de Mauritania, al tiempo que se esforzaba por demostrar que el Bled Siba se extendía más allá de la Dra’a, tuvo que admitir que cuanto más se acercaba uno a la Dra’a, “más se diluía la lealtad al Sultán, y desaparecía por completo al nivel del Wad Sakiet El Hamra” (vista del 9 de julio).

La compra por el sultán de la estación comercial de Mackenzie en el cabo Juby, en virtud del tratado del 28 de noviembre de 1895, no cambió la situación en la región. La confederación de los tekna sólo reconocía la autoridad religiosa del sultán. La antigua estación comercial de Cabo Juby era un enclave en manos del sultán, considerado como una zona con estatuto extraterritorial, con una exigua guarnición militar y sin influencia en la vecindad FN2.

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FN2 Debe tenerse en cuenta que el cabo Juby, aunque estaba más allá de la Dra’a, estaba al norte del paralelo 27° 40′, y más lejos aún del Wad Sakiet El Hamra. El sultán afirmó frente a Gran Bretaña que el distrito caía bajo su autoridad, pero concedió que no poseía allí “el más mínimo poder de control” (Miege, op. cit., III, p. 305).
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5. Mapas

La importancia de la naturaleza tan especial de la Bled Siba se hace evidente en el contexto de las relaciones internacionales. Incluso si, durante años o incluso durante todo un siglo, el Majzen no había ejercido ninguna autoridad en un territorio de la Bled Siba, las potencias europeas seguían considerando que ese territorio estaba de iure bajo la autoridad del sultán. Básicamente, las Potencias consideraban los territorios de la Bled Siba como esferas de influencia de la autoridad sherifiana. Es este reconocimiento internacional el que permite hablar de una soberanía que casi nunca se ejerció.

Esta característica de la Bled Siba explica la importancia de los mapas, que muestran lo que la opinión internacional de la época consideraba las fronteras reconocidas del Imperio marroquí. Tuvo como efecto limitar la libertad de las potencias para ocupar determinados territorios y obligarlas a considerarlos incluidos en el ámbito del deber general de respetar la integridad del Imperio de Santa Lucía (Acta de Algeciras de 7 de abril de 1906; Declaración franco-española de 3 de octubre de 1904).

El Gobierno español facilitó al Tribunal un número considerable de mapas, en cumplimiento de la petición de la Asamblea General a las partes interesadas de que presentaran al Tribunal toda la información y documentos que pudieran ser necesarios para aclarar las cuestiones que se le planteaban. El Anexo B-l contiene 44 mapas fechados entre 1630 y 1887 y publicados en Francia, Inglaterra, Países Bajos, Italia, Alemania, Austria y Norteamérica. El anexo B-2 contiene otros seis mapas publicados en Francia y Alemania. Como se indicó y explicó al Tribunal, estos mapas muestran la frontera sur de Marruecos a lo largo de ciertos cabos y ríos del Bled Siba, pero nunca [p 153] nunca más allá del Wad Dra’a, lo que concuerda con los testimonios escritos de la época.

El mapa V del Anejo B-2, tomado de Die Deutsche Handelsexpedition 1886, del Dr. R. Jannasch, Berlín, 1887, muestra claramente las antiguas fronteras de Marruecos (alte Grenze von Marokko), establecidas en las montañas del Atlas, y las fronteras de los territorios en situación de dependencia del Sultán (Grenze der jenigen Länder, welche zum Sultan von Marokko im Abhängigkeits-Verhältniss stehen, es decir, los Bled Siba), que siguen el curso del Wad Dra’a.
Los límites del país de los Souss pueden verse en el mapa XI (Ann. B-2), tomado de R. Montagne, Les Berberes et le Makhzen dans le sud du Maroc. Se extienden desde el Alto Atlas hasta el Wad Dra’a FN1.

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FN1 Trout reproduce los mapas preparados por Renou en 1844 y por el Ministerio de Guerra francés en 1848 (op. cit., pp. 478-481 ). El mapa de Renou muestra los límites del Estado de Sidi Hisham. También hay referencias al Estado de Sidi Hisham y a la región de los “moriscos independientes” en los mapas XXIII-XXIX, XXXIV y XLII (1830-1887) del Anexo B-l de información y documentos suministrados por el Gobierno español.
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La importancia de los mapasFN2 como prueba de los límites territoriales interestatales es obvia y parece decisiva cuando los testimonios son coherentes. En el presente caso, los mapas muestran claramente que la comunidad internacional consideraba el Wad Dra’a como el límite meridional de Marruecos. Los conocimientos y la objetividad de los cartógrafos de África no se ponen en duda. Es cierto que en el interior de África existía una terra incognita, pero la situación de los territorios cercanos a las costas era bien conocida. Estas regiones eran objeto de considerables intereses comerciales y políticos, y navegantes, mercaderes y viajeros les proporcionaban constantemente información.

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FN2 El único mapa suministrado por Marruecos (colocado en primer lugar en su libro de documentos) puede haber resultado engañoso, ya que no indica la frontera marroquí, sino un límite entre las zonas francesa y española que pasa por Cabo Blanco, que también se encuentra en otra edición del mismo mapa suministrado por el Gobierno español y en un mapa que acompaña al informe de las autoridades francesas de Senegal en 1891 y que delimita la “esfera de influencia francesa” y el “protectorado español” (documentos suplementarios presentados por el Gobierno español, Ann. B-2, mapas I y IX).
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6. Lazos históricos con Marruecos

La afirmación por parte de Marruecos de derechos de soberanía sobre el Sáhara Occidental exigía que se examinara, como cuestión de hecho, la forma en que se habían adquirido esos derechos y si seguían existiendo en el momento de la colonización.

Por tanto, correspondía a Marruecos, como demandante, demostrar a satisfacción del Tribunal cuándo y cómo el Imperio marroquí había adquirido el Sáhara Occidental. ¿Fue por conquista? ¿Hubo una verdadera debellatio de las tribus del Sáhara? ¿Fue por cesión? En caso afirmativo, ¿mediante qué tratados? ¿Fue por ocupación? ¿Era el Sáhara terra nullius?

Con el fin de determinar si el Sáhara Occidental estuvo alguna vez incorporado al Imperio sherifiano, es necesario averiguar cómo Marruecos tomó posesión de él. Dicha posesión debe haber sido efectiva y no [p 154] transitoria ni temporal. Debe haber algo más que un vago animus possidendi, y un “derecho de proximidad” o el hecho de pertenecer, como Marruecos, al Dar al-Islam.

En la hipótesis de que una de las incursiones de los marroquíes en territorio saharaui fuera considerada como una toma de posesión de un territorio que no pertenecía a nadie o como una conquista, era necesario examinar si la retirada de las fuerzas marroquíes había tenido el efecto jurídico de un abandono. Según el punto de vista más razonable, el abandono se produce cuando el Estado invasor no ha establecido en el territorio una administración que haga efectiva la continuidad de su ocupación y garantice la incorporación del territorio al sistema de gobierno del invasor. También es necesario probar dicha incorporación ab extra demostrando que el Estado adquirente del territorio era responsable frente a otros Estados de los actos de las autoridades y de los habitantes del territorio FN1.

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FN1 Según el axioma de Bugeaud, “En África, una expedición no seguida de ocupación no deja una huella más duradera que la estela de un navío en el océano sin límites” (Bernard, Le Maroc, París, 1915, p. 350).
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La colonización por parte de España se produjo durante el periodo crítico sin oposición marroquí, ni por parte del ejército ni por parte del Gobierno. Esto podría explicar por qué Marruecos dijo al Tribunal que “el hecho histórico, en lo que concierne a Marruecos, no es otro que la existencia secular del Estado marroquí ejerciendo la posesión inmemorial del Sáhara Occidental” y añadió que “Marruecos puede basarse en el ejercicio secular e históricamente probado de la soberanía en el Sáhara Occidental” y que “en el momento de la colonización española Marruecos era considerado como el poseedor inmemorial por la comunidad internacional” (audiencia del 3 de julio).

¿Estaba Marruecos en posesión del Sáhara Occidental en el momento de la colonización por España? La alegación de posesión inmemorial no hace innecesaria la prueba de la posesión. La posesión inmemorial sive indefinita se manifiesta como un hecho presente y evidente cuyo inicio se desconoce. Requiere el cumplimiento de dos condiciones. Una condición es positiva: la prueba de una possessio pacífica durante el período crítico, ejercida durante tanto tiempo que ya no haya memoria de un tiempo en que no existía. La otra es negativa: el carácter ininterrumpido -es decir, no esporádico ni transitorio- de dicha posesión.

Marruecos no ha intentado demostrar su posesión del Sáhara Occidental en el momento de la colonización por España. Ha intentado probar su posesión inmemorial mediante una serie de hechos aislados que, según ha afirmado, establecían la posesión continua por el Sultán de Marruecos como soberano. Por lo tanto, es necesario examinar estos hechos y ver si cumplen los requisitos necesarios para la formación de una convicción razonable en cuanto a la prueba de la posesión inmemorial FN2.

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FN2 Las alegaciones marroquíes suscitaron una duda que las audiencias no lograron disipar: ¿qué valor puede atribuirse a hechos y argumentos idénticos utilizados para perseguir objetivos diferentes: las sucesivas reivindicaciones del Gran Marruecos, Mauritania, el Sáhara Occidental, la parte norte del Sáhara Occidental?
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[p 155]

(a) Relaciones inquebrantables entre Marruecos y el Sáhara

Las declaraciones presentadas al Tribunal por Marruecos mencionan, como lazos históricos relevantes, las relaciones inmemoriales existentes entre Marruecos y el Sáhara, así como una serie de hechos especiales citados como pruebas de la autoridad de Marruecos sobre el Sáhara Occidental.

La siguiente cita de la segunda parte de la declaración escrita de Marruecos aparece en cursiva para indicar la importancia que se le concede: “este hecho básico de la historia marroquí, la conquista periódica del Marruecos interior por el Marruecos exterior… En la mayoría de los casos, una dinastía surgida más allá del Atlas ha conquistado el Marruecos atlántico”.

El pasaje citado se utiliza de forma equívoca; parece haberse interpretado en el sentido de que hay dos Marruecos, el Marruecos interior y el Marruecos exterior, y que el Marruecos exterior es el Sáhara. La frase de la declaración marroquí es una cita textual de la Histoire du Maroc de Henri Terrasse (Casablanca, 1949, I, p. 13). Por tanto, debemos averiguar qué significaba Marruecos para Terrasse. En el mapa hipsométrico de Marruecos incluido en su libro (pp. 8-9), el límite meridional de Marruecos es el Draa. En su opinión, Marruecos tiene frentes marítimos (pp. 4-6) y terrestres y también accesos (pp. 6-10); en su estudio de los mismos, se refiere a la importancia del frente presahariano de Marruecos, es decir, el lugar que:

“… estas zonas semidesérticas, con sus oasis dispersos, han ocupado en la vida del país. Su papel era doble: los oasis de los valles, situados a enteros de Tafilelt a Wad Dra’a por Charis, el Tadgha y el Dad!!!es, constituían un corredor de invasión y, por consiguiente, una de las puertas de entrada a Marruecos …

Los oasis marroquíes, que eran un pasillo y una puerta secundaria a Marruecos, eran también los puentes a través del desierto. Las caravanas que atravesaban el Sáhara Occidental terminaban en la Dra’a o en Tafilelt”. (P. 7.)

“Estos vínculos caravaneros con el mundo del Sáhara y el África Negra, incluso cuando eran continuos, seguían siendo tenues y frágiles…

Marruecos, en su conjunto, es por tanto un país aislado. En el lado exterior sólo tiene tres puntos de acceso de diferente valor…; por último, un largo camino de oasis, que apenas da medios de acceso directo excepto en el extremo sur del país, pero que es uno de los puntos terminales del Sáhara y del Soudán”. (P. 10.)

En la “visión de conjunto” con la que Terrasse concluye su obra, se considera que el Marruecos exterior está constituido por el “Marruecos oriental” y la “región de los oasis” (ibíd., II, pp. 460-464). De la región de los oasis, Terrasse dice:

“Las dos provincias occidentales de esta zona presahariana, el Souss y la baja Dra’a, tuvieron a menudo una existencia separada. Desde los almohades, el Souss estuvo siempre bajo la autoridad del Majzen. Pero desde ese estrecho enclave, en la Bled Siba, era raro que los sultanes pudieran extender su ascendiente sobre las montañas y los oasis”. (P. 463.) [p 156]

Por tanto, parece evidente que, según Terrasse (cuya autoridad es tácitamente reconocida por Marruecos), el Marruecos exterior es la zona presahariana, cuyo límite es la Dra’a FN1 y que el Sáhara Occidental se encuentra, por tanto, fuera de las fronteras de Marruecos.

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FN1 El mismo límite -siguiendo el curso del Wad Dra’a- aparece en los mapas de Le Maroc au temps des Idrissides (I, p. III), Le Maroc entre les Idrissides el les Almoravides (I, p. 167), Le peuplement du Maroc au d!!!ebut du XIe si!!!ecle(I, p. 195), Le Maroc sous les Almoravides (I, pp. 233-234), Le Maroc des Almohades (I, pp. 264-265), Le Maroc sous les Merinides (II, pp. 24-25), Les entreprises portugaises au Maroc(II, p. 133), Le Maroc sous les Zenatta (II, pp. 152-153), Le Maroc sous les Saadiens (II, pp. 168-169), Le Maroc sous les Alaouties (II, pp. 248-249).

Hay que señalar también que la existencia de dinastías de origen saharaui y las conquistas de Marruecos por los saharauis (almorávides, Ma ul-‘Aineen, al-Hiba) no significan la anexión de Marruecos al Sáhara; fueron hazañas sin trascendencia futura.
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(b) Época Almorávide

En la segunda parte de su declaración escrita, el Gobierno marroquí dedica varias páginas a mostrar la importancia de los almorávides en el desarrollo de Marruecos; su argumentación se basa en citas de la obra de Terrasse. La asombrosa gesta del “Sanhaja velado” y la conquista de Marruecos (y también de la España musulmana) por los saharauis se han considerado decisivas, quizá con razón, en la historia de Marruecos (Terrasse, op. cit. I, p. 256). Pero la unión y la relación entre el Sáhara y Marruecos fueron de muy corta duración. Otros pasajes del libro de Terrasse explican cómo llegaron a su fin. Abou Bekr, que se había convertido en el único jefe del movimiento almorávide, quiso zanjar las disputas que habían estallado en el Sáhara y dejó el mando del Marruecos almorávide a su primo, Yussif Ibn-Tashfeen “a quien casó con Zeinab, que había sido repudiada previamente de acuerdo con la ley. A la vuelta de Abou Bekr, Yussif debía devolverle el mando y a su esposa” (ibid., I, p. 222).

“Yussif Ibn-Tashfeen había consolidado su poder y establecido el movimiento almorávide en Marruecos. La empresa de la Sanhaja velada, originariamente saharaui, se hizo cada vez más marroquí. El regreso de Abou Bekr iba a ser la ocasión de un gesto decisivo.

Abou Bekr restableció la paz en el desierto. Pensando que había asegurado el movimiento almorávide en su base misma, regresó a Marruecos para reanudar allí sus conquistas. Yussif Ibn-Tashfeen, aconsejado por Zeinab, decidió no devolver el mando supremo a Abou Bekr, pero también evitar una lucha armada. Se presentó ante Abou Bekr con ricos presentes y una fuerte escolta. Cuando los dos jefes se encontraron, Abou Bekr se mostró sorprendido por los regalos: “Son para que no te falte de nada en el desierto”, respondió Yussif Ibn-Tashfeen. Abou Bekr comprendió y regresó a la tierra de los Lemtouna. Él había seguido siendo saharaui; Yussif Ibn-Tashfeen se había convertido en marroquí…

El movimiento almorávide en Marruecos estaba prácticamente aislado del [p 157] desierto; sólo le quedaba otro camino abierto: completar la conquista de Marruecos.” (P. 223.)

Esta cita, mediante una anécdota simbólica, sirve para indicar el nuevo cisma que se produjo entre los dos mundos: el Sáhara fue olvidado por los almorávides, que se habían convertido en marroquíes. Así, Marruecos, bajo los almorávides, tenía el Wad Dra’a como frontera meridional (vide mapa, Terrasse, I, pp. 232-233).

(c) Conquista de Tombuctú

Las incursiones o expediciones de los sultanes de Marruecos tenían una finalidad restringida. Se llevaron a cabo por razones económicas bien conocidas. Sus objetivos eran las salinas de Teghazza, la goma arábiga, el oro y los esclavos negros del Soudan. Se dice que el sultán Moulay Ahmad al-Mansour consiguió establecer su autoridad en el Sáhara tras la conquista de Tombuctú. Su deslumbrante expedición victoriosa resonó en todo el Sáhara, y a partir de entonces Marruecos pudo mantener su influencia en el Soudán. Esa influencia duró de 1591 a 1612. Más tarde, el sultán Moulay Ismail se interesó de nuevo por el Soudán, en particular para adquirir esclavos negros, y logró establecer allí su influencia. Sin embargo, a su muerte, en 1727, dejaron de pagarse los tributos de Tombuctú.

Las expediciones marroquíes al Soudán tuvieron una influencia efímera en el Sáhara. Los sultanes no tenían ningún interés en estas zonas desérticas, salvo en la medida en que se encontraban en la ruta hacia el Soudán. Las tribus saharauis no estaban en condiciones de oponer resistencia, pero recuperaron su plena libertad una vez que las fuerzas marroquíes se retiraron. También hay que señalar que las expediciones marroquíes siguieron la ruta regular de las caravanas, es decir, la que iba de Tinduf a Senegal, pasando así por el actual Sáhara Occidental, cuya ruta era más indirecta e inhóspita.

A pesar de la muy limitada extensión de estas conquistas, fueron recordadas durante mucho tiempo. Explican las respuestas dadas a las potencias europeas por las autoridades marroquíes, que afirmaban que los dominios del sultán llegaban hasta el río Senegal e incluían Tombuctú y la región circundante, con el pretexto de que los sultanes habían sido soberanos de estas regiones y seguían considerándose como tales (Trout, op. cit., p. 137; citando Mi!!!ege, op. cit.. III, p. 305). Estas reivindicaciones revivieron posteriormente en el concepto del Gran Marruecos defendido por El Fassi.

(d) Intentos de subyugar a los souss

El sultán Moulay Hassan (“el Sangriento”) logró establecer la autoridad sherif, que se había visto seriamente debilitada bajo Muhammad XVII (1859-1873). En la región del Souss, el Estado morabito de Tazeroualt y el principado de los Beyrouk no reconocían su dependencia del Majzen. Los enormes derechos de importación y exportación recaudados en el puerto de Mogador, que tenía el monopolio del comercio en la región, incitaron a los jeques del Souss a entablar relaciones con los europeos con el fin de establecer puertos a lo largo de sus costas y adquirir así salidas comerciales libres de impuestos [p 158]. En 1879 Beyrouk firmó para Mackenzie una carta de concesión que confería a la Compañía del Noroeste Africano el monopolio del comercio marítimo en los territorios del Wad Noun. Si Hussain, jefe del reino bereber del Tazeroualt, mantuvo extensas negociaciones con comerciantes franceses para el establecimiento de otro puerto. También hubo proyectos españoles, alemanes y belgas con los mismos objetivos y en los que participaron los mismos personajes.

Todo ello suponía una seria amenaza para las finanzas y la autoridad del sultán, que decidió, al parecer por consejo de Sir John Drummond Hay, emprender una acción militar. En mayo de 1882, Moulay Hassan entró en la llanura del Souss con un ejército estimado entre 40.000 y 70.000 hombres. Las dificultades de abastecimiento le impidieron penetrar hasta Qolimeen. Prácticamente no hubo combates. Los notables de todas las tribus de la región se presentaron ante el sultán y prometieron oponerse a las maquinaciones de los extranjeros. A finales de julio el ejército se retiró (Miege, op. cit., III, p. 351).

Los resultados de esta primera campaña no fueron decisivos. En 1884, los caids nombrados por el sultán fueron expulsados por una insurrección tribal. En 1886, Moulay Hassan decidió volver al campo de batalla con un ejército de 40.000 hombres. El título de caíd fue conferido a un número considerable de jeques de Si Hussain en toda la llanura del Souss. Decidido a ocupar el Souss lo más completamente posible, el sultán estableció una serie de puestos militares en Tiznit, Kasbah Ba Amrane, Assaka y Qolimeen (Miege, op. cit.. III, pp. 352-354).

Las dos expediciones de Moulay Hassan FN1 supusieron la pérdida de la independencia de Tazeroualt y acabaron con la influencia de la familia Beyrouk, pero la autoridad del sultán, todavía nominal más que efectiva, no se extendió a las tribus situadas más allá de la Dra’a (Trout, op. cit., pp. 153-155 y mapa 16).

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FN1Que no fue más allá de Wad Noun (audiencia del 2 de julio).
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El declive del poder del sultán tras el Tratado de 1884 se aceleró durante el reinado de Abdul ‘Azeez IV(1894-1908), cuyos gustos europeos y afición a aumentar los impuestos le hicieron impopular y provocaron rebeliones en todo su Imperio. En el Bled Siba en general y en el Souss en particular, reinaba la anarquía y los actos de pillaje eran cada vez más frecuentes.

A pesar del apoyo del sultán, Ma ul-‘Aineen encontró la oposición no sólo de los tekna, sino también de los ‘Ait Moussa de Qolimeen (Trout, op. cit., p. 156). La independencia de los Sanhaja, los Regheibat, los Beraber y los Touareg se acentuó y fue la causa de nuevos conflictos entre las tribus saharauis (F. de la Chapelle “Esquisse d’une histoire du Sahara occidental”, Hesperis, XI, fascs. 1-2,1930, p. 90).

Cuando pudo iniciarse la colonización española de Sakiet El Hamra (Tratado del 27 de noviembre de 1912), la autoridad del sultán sobre la zona había [p 159] desaparecido FN1 Fue el periodo de la lucha librada por los hijos de Ma ul-‘Aineen contra los marroquíes, a quienes consideraban traidores a la causa musulmana.

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FN1 Incluso la estación comercial de Cabo Juby, que el Gobierno británico había vendido al Sultán en 1895, “había sido abandonada por el Sultán” en 1911 (información y documentos suministrados por el Gobierno español, Ann. 19, Ap. 11).
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Parece haber buenas razones para esta observación:

“Así pues, nunca, salvo en el Soudan en tiempos de al-Mansour y en el Touat-Gourara durante los reinados de algunos sultanes particularmente activos, se ejerció la soberanía marroquí sobre el Sáhara” (Husson, op. cit.; cursiva en el original).

(e) Ma ul-‘Aineen

Los portavoces del Reino de Marruecos conceden una importancia extraordinaria a la figura de Ma ul-‘Aineen, convencidos de que su vida y sus hazañas proporcionan un apoyo convincente a la tesis marroquí de la integración del Sáhara Occidental en el Imperio marroquíFN2.

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FN2 En La Republique islamique de Mauritanie et Le Royaume du Maroc, p. 10, se menciona a Ma ul-‘Aineen en el argumento histórico relativo a la propiedad marroquí de Mauritania.
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En la Asamblea General, el Sr. Laraki recordó la conducta de Ma ul-‘Aineen, que había luchado tenazmente contra la penetración francesa, y preguntó: “¿Existe un ejemplo histórico más sorprendente de la determinación del pueblo marroquí de preservar su unidad nacional y su integridad territorial?”. (A/PV.2249.) En la segunda parte de la declaración escrita de Marruecos se hace un recuento de las campañas de Ma ul-‘Aineen contra el colonialismo en el Sáhara Occidental y al servicio del Sultán de Marruecos.

El interés de Marruecos por Ma ul-‘Aineen es fácil de explicar. Ma ul-‘Aineen, que nació en el Sáhara, fundó Smara en el territorio del Sakiet El Hamra. Mantuvo relaciones estrechas y amistosas con el sultán de Marruecos durante muchos años, y relaciones con Marruecos hasta el final de sus días. Sin embargo, la historia de la vida de Ma ul-‘Aineen y sus hijos está en flagrante contradicción con la opinión de que Ma ul-‘Aineen se convirtió en súbdito del Sultán y que hizo del Sakiet El Hamra parte integrante de Marruecos FN3.

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FN3 Conviene remitirse a la información sobre la vida de Ma ul-‘Aineen facilitada por el Sr. Ould Maouloud y por el Sr. Yedali Ould Cheikh (audiencia del 9 de julio).
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Ma ul-‘Aineen podría haber sido otro Yussif Ibn-Tashfeen, el héroe almorávide. Yussif también era oriundo del Sáhara. Al igual que Yussif, Ma ul-‘Aineen era a la vez una personalidad religiosa y un guerrero de enorme prestigio que ejercía una influencia dominante sobre varias tribus saharauis. Pero las circunstancias eran diferentes a las de la época almorávide. El objetivo de toda su vida era combatir la penetración francesa, cada vez más evidente en el Sáhara. Parece que le impulsaba a ello no sólo el deseo de librar una guerra santa contra los infieles, sino también la necesidad de sobrevivir, pues las fuentes del comercio de esclavos negros, factor esencial de su economía, estaban amenazadas, y el [p 160] avance francés cortaba progresiva e inexorablemente sus rutas comerciales con el sur.

Ma ul-‘Aineen procedió a buscar aliados en todas partes. Pidió ayuda a los alemanes y a los españoles, y sobre todo buscó la alianza con Marruecos, que era su vecino y la potencia musulmana más cercana, y que también se sentía amenazado por Francia. Marruecos, por su parte, veía en Ma ul-‘Aineen un aliado en el Sáhara que podía ser útil para ayudar a frenar el avance de los ejércitos franceses, que le cercaban por el sur. Era una alianza natural, pero pronto se convirtió en una alianza difícil debido a la creciente influencia de Francia en el Gobierno marroquí.

Sin embargo, el poder de Ma ul-‘Aineen en el Sáhara era limitado. Su política, basada en la autoridad del sultán y en los llamamientos a las tribus para que se unieran en torno a él a fin de resistir a los franceses, chocó con la desconfianza que los jefes de las tribus saharauis sentían por los marroquíes, así como con el espíritu de independencia de las tribus tekna y la enemistad del poderoso jeque Sidia. De hecho, Ma ul-‘Aineen nunca perdió su independencia ni su iniciativa política. No era súbdito del sultán y las autoridades marroquíes no tenían la menor influencia sobre el territorio que dominaba FN1.

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FN1 Para la independencia religiosa y política de Ma ul-‘Aineen respecto al sultán, véanse sus declaraciones en el momento de su primera peregrinación a La Meca (audiencia del 9 de julio).
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Las cartas intercambiadas entre el sultán y Ma ul-‘Aineen, cuando su alianza estaba en su apogeo, contienen numerosas expresiones de amistad y lealtad, redactadas en el florido estilo de la época. Ma ul-‘Aineen aparece en estas cartas como el enviado del sultán para unir a los musulmanes del Sáhara contra los infieles invasores.

Pero las relaciones entre Ma ul-‘Aineen y los sultanes se fueron deteriorando a medida que mejoraban las relaciones entre Marruecos y Francia. Durante un tiempo, la política de Marruecos consistió en ayudar clandestinamente a la resistencia de Ma ul-‘Aineen promoviendo el contrabando de armas a los saharauis a través del enclave marroquí de Cabo Juby. Francia pronto perdió la paciencia con el doble juego de Marruecos y finalmente insistió en el acuerdo del 4 de marzo de 1910, por cuyo artículo 10 Marruecos se comprometía a impedir toda ayuda a Ma ul-‘Aineen. La consecuencia inmediata de la nueva política de Marruecos fue una enérgica reacción de Ma ul-‘Aineen contra Marruecos. Se proclamó sultán y marchó contra Fez, pero fue detenido por el ejército del general Moinier y derrotado en Tadla. Tras su muerte, su hijo al-Hiba se proclamó sultán en 1912 e, invadiendo Marruecos, logró capturar Marrakech; finalmente fue derrotado por el ejército del general Mangin. Las tropas francesas impidieron así la conquista de Marruecos por un ejército saharaui.

La independencia de los sucesores de Ma ul-‘Aineen y de los demás grupos de tribus saharauis que no se contaban entre sus seguidores duró hasta 1934. La “pacificación” total del Sáhara, como la de la región presahariana, fue el resultado de la consolidación del “hecho colonial”.

No hay pruebas que demuestren que Ma ul-‘Aineen tomara posesión del [p 161] Sakiet El Hamra o de cualquier otro territorio saharaui en nombre del Sultán de Marruecos. Hay pruebas de que las tribus saharauis controladas por Ma ul-‘Aineen no se consideraban súbditos marroquíes y no se consideraban como tales. Su aceptación de la autoridad religiosa del sultán de Marruecos también era precaria: se invocaba mientras podía ser útil para promover la lucha contra Francia. Una vez perdida toda esperanza de ayuda por parte de Marruecos, se produjo una desautorización de la autoridad del sultán que no pudo ser más completa: Ma ul-‘Aineen, y luego su hijo al-Hiba, se proclamaron Sultán de los Creyentes e invadieron Marruecos.

(f) Acuerdo anglo-marroquí de 13 de marzo de 1895

Como ya se ha mencionado, existen pruebas aparentemente irrefutables de que la frontera más meridional de Marruecos no iba más allá del Wad Dra’a como máximo. Este puesto establecido debe tenerse en cuenta al considerar el Acuerdo anglo-marroquí de 1895 (Lazrak, op. cit., p. 172 y ss.).

El acuerdo de 1895 puso fin a las dificultades que habían surgido entre Marruecos y Gran Bretaña en torno al asentamiento de Mackenzie en Cabo Juby. En la cláusula I del acuerdo, se dice que, si el Gobierno marroquí compra dicho asentamiento a la Compañía del Noroeste de África:

“… nadie tendrá derecho a las tierras que se encuentran entre Wad Draa y el cabo Bojador, y que se denominan Terfaya antes citada y todas las tierras que se encuentran detrás de ella, porque todo esto pertenece al territorio de Marruecos” (Lazrak, op. cit., p. 406).

La cláusula II añade:

“Se acuerda que este Gobierno dará su palabra al Gobierno inglés de que no darán ninguna parte de las tierras arriba mencionadas a nadie sin la concurrencia del Gobierno inglés”. (Ibid.)

Se considera que estos textos constituyen el reconocimiento de que la soberanía de Marruecos abarcaba no sólo la región entre la Dra’a y el Cabo Bojador, sino también todo el Sáhara Occidental (ibid., p. 173).

En cuanto al peso que debe atribuirse al acuerdo, deben hacerse las siguientes observaciones relativas a su finalidad limitada y a la actitud de Gran Bretaña y Francia sobre la cuestión FN1.

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FN1 Sobre la polémica relativa a la traducción del texto árabe, véanse las audiencias de los días 10 y 25 de julio.
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La estación comercial Mackenzie había sido fuente de graves incidentes y dificultades diplomáticas entre Marruecos y Gran Bretaña. El acuerdo se alcanzó en un momento en el que, dada su desfavorable posición económica, a la Compañía del Noroeste de África le interesaba vender, y también en un momento en el que la diplomacia británica se encontraba en una situación incómoda. ¿Cómo podía Gran Bretaña seguir desempeñando el papel de protector de Marruecos frente a la [p 162] codicia de las otras Potencias y, al mismo tiempo, seguir ocupando el Cabo Juby en contra de la voluntad del Gobierno marroquíFN1?

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FN1 Un punto ya planteado por Sir John Drummond Hay al Gobierno británico (Mi!!!ege, op. cit., III, pp. 302-303).
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La cláusula relativa a la extensión del territorio marroquí puede explicarse como un favor aparente al Gobierno marroquíFN2, pero a cambio se reservaba a Gran Bretaña cierta influencia en la misma costa, que podría, en caso necesario, oponer a las demás Potencias.

El alcance internacional de la declaración sobre el alcance de la soberanía de Marruecos era estrictamente limitado, ya que, como observó Delcasse, el acuerdo era res inter alios acta (Trout, op. cit., p. 166), y por tanto ineficaz frente a las demás Potencias.

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FN2 La razón de la referencia a Cabo Bojador residía, al parecer, en la enemistad existente en aquel momento entre el sultán y Beyrouk, que se había proclamado independiente y señor del principado de Wad Noun, que, según él, se extendía hasta el extremo sur de Cabo Bojador.
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La declaración también entraba en conflicto con la conducta anterior del Gobierno británico. De hecho, Mackenzie se había establecido en Cabo Juby después de haber sido informado de que Wad Noun era independiente de Marruecos y que el territorio estaba bajo la autoridad del jeque Beyrouk. Fue Beyrouk quien, en junio de 1879, concedió a Mackenzie un pequeño terreno para establecer su estación comercial.

Es interesante leer la correspondencia sobre el asentamiento del cabo Juby conservada en los archivos británicos. Las autoridades marroquíes afirmaban los derechos del Sultán sobre el Cabo Juby basándose en que las tribus musulmanas que habitaban el territorio al sur del Wad Dra’a hasta el Soudan y en el extremo sur del Níger no tenían otro soberano, que Moulay Ismail había impuesto su autoridad en el Sáhara por la fuerza de las armas y que dichas tribus, aunque rebeldes, mencionaban al Sultán en sus oraciones. Las autoridades británicas, aunque afirmaron que su Gobierno deseaba mantener la integridad de las posesiones del Sultán, replicaron que la frontera más lejana del territorio de Marruecos siempre había estado en el Wad Noun, que el control marroquí en el propio Souss era muy débil y que era absurdo confundir la autoridad religiosa con la autoridad política. Como prueba de este último argumento, señalaron que el nombre del Sultán de Turquía era mencionado en la oración por musulmanes de toda Asia y África, que no eran ni podían ser considerados súbditos turcos (información y documentos suministrados por el Gobierno español, Ann. 20, Aps. 18-29).

También es importante señalar la validez restringida que las potencias implicadas atribuyeron al acuerdo de 1895. El Gobierno francés se esforzó por persuadir al Gobierno moro de que el acuerdo podría ir en contra de los propios intereses de Marruecos y que la cláusula II debería interpretarse como referida al Cabo Juby propiamente dicho y no al resto de la costa y el interior (ibid., Ann. 2, Ap. 35). En el momento de las negociaciones preparatorias del tratado secreto entre España y Francia de 1904, Francia se esforzó por conocer la actitud de Gran Bretaña. A principios de 1904, el embajador Paul [p 163] Cambon, escribiendo al ministro Delcasse a raíz de las protestas de la prensa española, declaraba que eran:

“… tanto más engañoso cuanto que el dominio de Marruecos entre el Wad Dra’a FN1 y Cabo Bojador nunca ha sido admitido por ninguna Potencia y es únicamente con el fin de obtener una indemnización para sus nacionales de Cabo Juby que el Gobierno británico reconoció la soberanía del Majzen en esta costa” (Husson, op. cit., p. 36)FN2.

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FN1 En el acuerdo de 7 de junio de 1905 relativo a la frontera entre el sur de Argelia y el África Occidental francesa, se indica que el cabo Noun constituye la frontera de Marruecos. El Cabo Noun se encuentra en la desembocadura del Dra’a (Cabo Dra’a) (Trout, op. cit.. pp. 182-188).
FN2 También se dice que “España, establecida en el Río de Oro al sur del Cabo Bojador, siempre ha considerado que la costa hasta el Cabo Juby le pertenece, y los mapas británicos la atribuyen a “España”.
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Gran Bretaña no planteó ninguna objeción al tratado entre Francia y España de 27 de noviembre de 1912, en virtud del cual se atribuye a España la región de Sakiet El Hamra, en el sur de Marruecos (hasta el paralelo 27° 40′ de latitud norte); el tratado de 1912 incorpora, en su totalidad, los artículos 5 y 6 del tratado de 1904.

(g) Cartas anexas al Acuerdo franco-alemán de 4 de noviembre de 1911

En estas cartas se dice “… entendiéndose que Marruecos comprende toda la parte del norte de África situada entre Argelia, el África occidental francesa y la colonia española de Río de Oro…”. (Lazrak, op. cit., p. 416). Esta frase ha sido considerada como un reconocimiento por parte de Francia y Alemania de que la región de Sakiet El Hamra, e incluso toda Mauritania, se encontraba dentro de las fronteras de Marruecos (ibid., p. 177).

El verdadero significado de esas cartas se hace evidente cuando uno las lee. La intención del Gobierno alemán era declarar que no pondría ningún obstáculo “en el caso de que el Gobierno francés considerase necesario asumir un protectorado sobre Marruecos”. Declara que tiene el placer de añadir “que Alemania no intervendrá en ningún acuerdo especial que Francia y España consideren oportuno concluir entre sí sobre el tema de Marruecos”; después de esta frase viene el pasaje citado: “quedando entendido…” El entendimiento sobre lo que comprendía “Marruecos” no tenía otro propósito que el de especificar las regiones de África en relación con las cuales Alemania renunciaba a cualquier interés propio en favor de Francia, y que Francia podía poner bajo su protectorado o colonizar -a menos que llegara a acuerdos sobre ellas con España; todo el Sáhara estaba incluido en la zona, en otras palabras, Sakiet El Hamra y Mauritania.

También hay que señalar que en las relaciones entre Francia y España, el Sakiet El Hamra se considera a menudo como una parte del Río de Oro. Así, en una carta fechada el 2 de abril de 1913 del Sr. Pichon, Ministro de Asuntos Exteriores, al Ministro de Colonias, se dice que en virtud del Convenio franco-español [p 164] de 3 de octubre de 1904 y del de 27 de noviembre de 1912 la región de Smara forma parte de la colonia del Río de Oro (Trout, op. cit., p. 212)FN1.

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FN1 En el mapa administrativo marroquí de 1934, el Río de Oro comienza en el Wad Dra’a (Trout, op. cit.. placa 31, pp. 532-533). Cf. el decreto residencial de 11 de enero de 1935, Art. 2 (a) (documentos facilitados por Marruecos, Ann. 89 (B)).
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II. Vínculos jurídicos del territorio con la entidad mauritana

La cuestión de los vínculos jurídicos entre la entidad mauritana y el territorio del Sáhara Occidental plantea “problemas muy difíciles”, como reconoció el profesor Salmon, uno de los portavoces de la República Islámica de Mauritania (audiencia del 10 de julio). Esto es ciertamente cierto si se pretende mantener que Mauritania tiene lazos de soberanía con el territorio en razón de los lazos que la entidad mauritana tenía con dicho territorio en la época de la colonización por España.

En primer lugar, el Tribunal debía cerciorarse de la existencia misma del sujeto al que se atribuían vínculos o derechos de soberanía. En el momento de la colonización por España, ¿existía una entidad mauritana? ¿Tenía entonces la entidad mauritana personalidad jurídica para ser susceptible de tener derechos? Son preguntas para las que, a pesar de los intentos más valientes, no se encuentra una respuesta afirmativa convincente.

Sobre la base de las declaraciones realizadas y de la información facilitada por las partes interesadas, parece ser un hecho indiscutible que en la época de la colonización por España existía en el Sáhara un gran número de tribus de diferente origen étnico – tribus nómadas, tribus seminómadas, tribus asentadas o semiasentadas, que se agrupaban en confederaciones y ligas efímeras (el Emirato del Adrar fue una excepción temporal) y que mantenían continuas luchas entre sí, con las consiguientes razzias, guerras, robos y enemistades. En la época de la colonización española es difícil detectar signos externos o internos de una entidad. Cada tribu, sin tener en cuenta a las demás, concluía tratados, acuerdos y contratos y realizaba actos de sumisión o protectorado con las potencias europeas o con Marruecos. Las relaciones de las tribus entre sí eran similares a las de potencias independientes. Era tal o cual tribu individual la que contraía compromisos con otra, y no la entidad. No hay ningún atisbo de que la entidad desempeñara algún papel o sirviera a algún propósito; la entidad no adquiría ningún derecho, no poseía ningún derecho, no tenía ninguna responsabilidad u obligación legal o no legal.

El concepto -e incluso la realidad sociológica- de la entidad mauritana surgió después, y como consecuencia, del “hecho colonial”. En la resolución adoptada el 28 de agosto de 1960 por el Comité Político de la Liga Árabe en su reunión de Chtaura (Líbano), Mauritania se considera “una entidad artificial” ( Libro Blanco sobre Mauritania, Rabat, 1960, p. 129). No existía antes de la colonización francesa. Por ello, el Gobierno de la República Islámica de Mauritania subrayó que: “En el siglo XX, [p 165] Mauritania, al igual que Marruecos, sufrió profundas transformaciones como consecuencia de lo que se ha dado en llamar el ‘hecho colonial francés’ ” (La Republique islamique de Mauritanie et le Royaume du Maroc, París, p. 29).

La población del territorio que se pretende denominar Bilad Shinguitti era, en la época de la colonización francesa, un conglomerado amorfo compuesto de tribus y subtribus -móvil y cambiante, y cuya configuración final era imposible predecir. ¿Cómo es posible entonces aplicar el término entidad a lo que, por fusión y separación de otros grupos humanos similares, sólo tomó forma como resultado de la organización administrativa y la pacificación impuestas por Francia?

La idea de la entidad Shinguitti es atractiva, como un bello mito patriótico que inspira respeto; pero un mito no puede tener vínculos jurídicos con ningún territorio.

Las consideraciones sobre la cuestión del nomadismo, por muy interesantes que sean desde el punto de vista etnológico e incluso de lege ferenda, no pueden compensar la falta de unidad de las tribus y la inexistencia de una entidad susceptible de valoración jurídica.

La audaz propuesta de una cosoberanía de las tribus sobre territorios concretos no parece sostenerse. Tribus dispares o incluso mutuamente hostiles no pueden convertirse en un instante en una confederación o una federación. Tampoco parece realmente posible concebir una soberanía con referencia a tribus que están en continuo movimiento por una serie de rutas que se entrecruzan.

La continuidad del paso de las tribus por la misma ruta podría, como usus continuado por consentimiento, dar lugar a una servidumbre (como las reconocidas por el derecho internacional), pero no es de tal naturaleza como para crear un derecho de soberanía sobre un territorio – sobre todo porque, como se informó al Tribunal, estas rutas varían según las condiciones climáticas y las relaciones entre las tribus y los Estados vecinos.

Estos movimientos a lo largo de rutas establecidas, cruzando las fronteras de los actuales Estados, se efectuaban por consentimiento, y se permitían de acuerdo con las relaciones de buena vecindad, pero no se imponían por ley; en cualquier momento, podían suspenderse por una razón importante, como una guerra.

Pretender deducir, a partir de la existencia de analogías étnicas, culturales y geográficas, la existencia de vínculos jurídicos sobre un territorio es como saltar a un abismo: los portavoces de Mauritania no han sabido salvar la distancia FN1.

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FN1 “Él [el representante de Mauritania] deseaba hacer hincapié en los aspectos humanos, geográficos, étnicos y culturales, ya que el aspecto jurídico del problema distaba mucho de ser el esencial. En cualquier caso, el aspecto jurídico sólo puede apreciarse adecuadamente a la luz de una serie de hechos fundamentales que van desde el apego de la población al suelo y una vida continua en común hasta las mismas preocupaciones y modo de vida.” (A/C.4/SR.2117.)
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Por último, hay que señalar que, desde la fecha de la colonización de Mauritania por Francia y de conformidad con la legislación vigente en aquel momento, sólo Francia habría tenido el estatuto necesario para establecer vínculos jurídicos entre el actual territorio de Mauritania y el territorio del Sáhara Occidental. [p 166]

PARTE III

Incluso en la hipótesis de que el Tribunal concluyera que no tenía competencia para responder a una quaestio facti, como la de la existencia de vínculos jurídicos en la época de la colonización por España, no se habría seguido de ello que el Tribunal no tuviera competencia para responder a la solicitud de opinión consultiva.

1. Validez jurídica de la Resolución 3292 (XXIX)

Es importante interpretar la resolución 3292 (XXIX) de la Asamblea General con sumo cuidado, lo cual no es tarea fácil. La resolución es el resultado de un compromiso. El representante de Costa de Marfil, que apoyó la resolución, no ocultó que se trata de “una resolución inusual” y que “tal vez no sea del todo satisfactoria” (A/C.4/SR.2131). El hecho es que el primer proyecto marroquí, que equivalía a una petición al Tribunal para que se pronunciara sobre sus supuestos títulos de soberanía (vínculos jurídicos) sobre el Sáhara Occidental, encontró una enérgica oposición. Los miembros del Grupo Africano y otros miembros de la Cuarta Comisión, temían que un posible reconocimiento de dichos títulos por parte del Tribunal pudiera ser considerado como de validez suficiente para justificar la integración inmediata del Sáhara Occidental con el Reino de Marruecos – haciendo caso omiso de los derechos de la población del Sáhara. Por ello, para evitar tal conclusión, al principio de la resolución la Asamblea General recuerda su resolución 1514 (XV) que contiene la declaración sobre la concesión de la independencia a los países y pueblos coloniales. Además, hay otra referencia a la misma resolución en el párrafo 3 de la parte dispositiva, que trata de la política de descolonización que debe seguir la Asamblea General. Además, se recuerdan cuidadosamente las ocho resoluciones sobre la descolonización y la independencia del Sáhara Occidental. Por último, se reafirma el derecho de la población del Sáhara Occidental a la autodeterminación, de conformidad con la resolución 1514 (XV)FN1.

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FN1 El representante de Costa de Marfil explicó que los nuevos elementos introducidos en el proyecto de resolución 3292 (XXIX) con respecto al texto inicial (el de Marruecos) pretendían permitir a la Asamblea General “ser coherente”. Estos elementos son, en primer lugar, la reafirmación, en el preámbulo, del derecho a la autodeterminación del pueblo del Sáhara español” (A/C.4/SR.2131).
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En el texto de la resolución 3292 (XXIX) pueden verse dos posturas contradictorias, o al menos aparentemente. ¿Qué hacer? No me parece que lo correcto sea adoptar una interpretación restrictiva o negativa que lleve a la conclusión de que la solicitud de opinión consultiva carece de objeto. El Tribunal debería más bien hacer todo lo posible para ayudar a la Asamblea General en la tarea de descolonización. En mi opinión, el Tribunal estaba en condiciones de llegar a una interpretación positiva, teniendo en cuenta el espíritu de compromiso que condujo a la adopción de la resolución, así como su finalidad, y permaneciendo en armonía con el texto de la cuestión planteada al Tribunal[p 167].

El motivo de la solicitud de opinión consultiva es, según se nos dice, que se observó que “durante el debate [en la Asamblea] surgió una controversia jurídica”. Cabe señalar que la controversia jurídica surgió durante el debate, en particular en la Cuarta Comisión. Esta aclaración es muy valiosa. Tiende a descartar la posibilidad de que el único objeto de la pregunta fuera determinar si existían vínculos, ya que eso habría sido una cuestión de hecho y no una controversia jurídica. La controversia, se añade, surgió durante el debate, y la cuestión de la existencia de vínculos ni siquiera se tocó durante el debate en la Cuarta Comisión. La discusión se centró en el enfrentamiento entre dos posiciones opuestas: la reivindicación del territorio sobre la base de la existencia de vínculos en el momento de la colonización española y el principio de autodeterminación.

A continuación, la resolución 3292 (XXIX) de la Asamblea General justifica la solicitud de opinión consultiva diciendo que, a la luz de la opinión consultiva que se emita, la Asamblea General decidirá la política a seguir para acelerar el proceso de descolonización del territorio, de conformidad con la resolución 1514 (XV), en las mejores condiciones posibles. En la hipótesis de que la pregunta planteada se refiera a la existencia de vínculos, una opinión consultiva del Tribunal que afirmara que Marruecos o la entidad mauritana sí tenían vínculos con el territorio en la época de la colonización por España seguiría dejando a la Asamblea General en la misma dificultad, la de decidir cuál de los dos argumentos -integración o autodeterminación- debe favorecer. Esto retrasaría el proceso de descolonización del territorio en lugar de acelerarlo.

El origen de la verdadera dificultad que hay que eliminar y de las dudas que hay que despejar está en el peso que Marruecos da implícitamente a sus supuestos vínculos jurídicos con el territorio. Marruecos puso en entredicho todas las resoluciones relativas a la autodeterminación del Sáhara cuando su representante en la Asamblea General dijo:

“Todas las resoluciones y recomendaciones que han sido votadas [por la Asamblea General en los diez años anteriores] se refieren a la cuestión principal: la de saber si las dos provincias [saharauis] de Sakiet El Hamra y Río de Oro pertenecen a una determinada soberanía…” (A/PV.2249.)

La existencia, suponiendo que se demuestre, de supuestos vínculos de Marruecos (o de Mauritania) con el territorio en la época de la colonización por España, ¿deja sin efecto las resoluciones sobre la autodeterminación y la independencia del Sáhara Occidental? Esa fue la cuestión subyacente durante los debates de la Asamblea General y hay razones para suponer que no fue ajena a la petición al Tribunal de una opinión consultiva.

Estas consideraciones pueden ayudar a encontrar el verdadero significado de las palabras “¿Cuáles eran los vínculos?”. Pueden interpretarse en el sentido de: ¿cuál era la calidad de esos vínculos, cuál era su fuerza y su validez potencial? Interpretarlas así no sería estirar el significado literal de las palabras, y tal interpretación se ajusta más al propósito de la resolución[p 168].

Preguntar cuáles eran los vínculos o derechos en un momento dado es entrar en la cuestión de las consecuencias que podrían tener en el futuro. Un derecho existe o tiene validez presente en función de los poderes que confiere para su ejercicio futuro. El valor de un derecho reside en el poder que confiere, en su contenido potencial, en el espacio y en el tiempo, en su capacidad de pervivencia o resistencia frente a nuevos acontecimientos, cambios en la ley y posibles causas de su extinción.

2. Cuestión de derecho intertemporal

Para cumplir la tarea que le encomendó la Asamblea General, a saber, la de arrojar luz sobre la verdadera dificultad que se planteó durante el debate, la Corte debería, en mi opinión, haber aclarado cuál podría haber sido la fuerza potencial de los vínculos mencionados en el momento de la colonización del territorio por España. ¿Tenían la validez de derechos adquiridos, inalterados por el paso del tiempo, o de derechos contingentes (A/C.4/SR.2124) que aún podían ejercerse, o estaban sujetos a las reglas del derecho intertemporal? La cuestión no es nueva; se trata de la validez de los derechos históricos FN1.

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FN1 Uno de los abogados de Marruecos parece haber considerado este punto: “Lo que hace que esta disputa [entre Marruecos y España] sea actual es que esos hechos legales pasados [los supuestos vínculos legales] son títulos para muchos Estados – títulos de soberanía que tienen aplicación en el presente o que pueden traer consecuencias para el presente”. (Audiencia del 12 de mayo.)
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El Tribunal ya ha tenido que considerar la validez de los vínculos jurídicos de acuerdo con el derecho intertemporal. En el asunto Minquiers y Ecrehos, el Tribunal consideró que no era necesario ocuparse de controversias históricas inútiles.

“El Tribunal considera suficiente declarar como su opinión que incluso si los Reyes de Francia tenían un título feudal original también con respecto a las Islas del Canal, tal título debe haber caducado como consecuencia de los acontecimientos del año 1204 y siguientes”. (I.C.J. Reports 1953, p. 56.)

De este modo, el Tribunal juzgó que el título original deja de ser válido si hay nuevos hechos que considerar sobre la base de una nueva ley.

La misma doctrina se había expresado en el asunto de la Isla de Palmas (o Miangas). Huber había dicho:

“Por lo que se refiere a la cuestión de cuál de los diferentes sistemas jurídicos vigentes en épocas sucesivas debe aplicarse en un caso concreto (el llamado derecho intertemporal), hay que distinguir entre la creación de derechos y la existencia de derechos. El mismo principio que somete el acto creador de un derecho a la ley vigente en el momento en que surge el derecho, exige que la existencia del derecho, es decir, su manifestación continuada, siga las condiciones exigidas por la evolución del derecho.” (UNRIAA, Vol. II, p. 845.) [p 169]

Según el Sr. Gros, el árbitro pretendía establecer una doble norma:

“Un hecho jurídico debe apreciarse a la luz del Derecho contemporáneo a él.

Cuando desaparece el sistema jurídico en virtud del cual el título ha sido válidamente creado, el derecho ya no puede ser reivindicado en virtud del nuevo sistema jurídico a menos que se ajuste a las condiciones exigidas por dicho sistema”. (I.C.J. Pleadings, Minquiers et Ecrehos, Vol. II, p. 375.)

El dictamen de Huber ha sido objeto de observaciones por parte de comentaristas que piensan que se dio un peso excesivo a la nueva ley; pero independientemente del mérito de sus comentarios sobre la forma en que Huber expresó su pensamiento, está claro que su laudo arbitral fue justo. Al igual que el Tribunal en 1953, Huber consideró que después del acontecimiento original (el descubrimiento de la isla) se había producido un nuevo acontecimiento (la toma de posesión de la isla por los Países Bajos), que debía ponderarse con arreglo a la nueva ley.

Por lo tanto, el principio generalmente aceptado del derecho intertemporal, que se recoge en la regla tempus regit factum, debe considerarse como un principio reconocido del derecho internacional. En consecuencia, la creación de vínculos con un territorio o de títulos sobre el mismo debe determinarse según la ley vigente en ese momento. Esa misma ley determinará también la naturaleza y la validez de los vínculos en ese momento. La regla tempus regit factum también debe aplicarse para determinar la fuerza jurídica de los hechos nuevos y su repercusión en la situación existente. Los hechos nuevos estarán sujetos a las normas jurídicas vigentes en el momento en que se produzcan.

3. Nuevos hechos y nueva ley

En el caso que nos ocupa, no pueden ignorarse los cambios en los hechos y en el derecho aplicable. Justo antes de la colonización por España, el territorio tenía un estatuto que se regía por el derecho vigente en aquel momento. Pero ese estatus no había cristalizado y no estaba fijado ad aeternum. Estaba sujeto a los cambios de los tiempos.

En primer lugar, estaba la colonización. La colonización está ahora condenada a extinguirse; pero el hecho colonial fue un hecho nuevo con implicaciones sociológicas y jurídicas. Se ha dicho con razón: “En el siglo XX, Mauritania, al igual que Marruecos, sufrió profundas transformaciones como consecuencia de lo que se ha llamado el ‘hecho colonial francés’ ” (La Republique islamique de Mauritanie et le Royaume du Maroc, París, p. 29.) La colonización creó vínculos y derechos que deben juzgarse de acuerdo con la legislación vigente en la época.

Tras la entrada en vigor de la Carta de las Naciones Unidas, el territorio del Sáhara Occidental se convirtió en un “territorio no autónomo”, por lo que la Potencia administradora tiene el deber de reconocer el principio de que los intereses de los habitantes del territorio son primordiales, y de desarrollar el autogobierno (Art. 73 de la Carta).

Un hecho nuevo fue que la Asamblea General, en aplicación de la resolución 1514 (XV), instó a la Potencia administradora a tomar las medidas necesarias para [p 170] poner fin a la dominación colonial del territorio. Así se desprende de las resoluciones citadas en la resolución 3292 (XXIX)FN1. Puede decirse que, en la fecha de esta última resolución, el derecho entonces vigente se basaba en el principio de que los pueblos de los territorios no autónomos tienen derecho a decidir sobre su propio destino y a decidir libremente, y por medios democráticos, bien independizarse, bien integrarse en un Estado independienteFN2. La consecuencia de ello fue que hubo que reconocer que debe considerarse que estos pueblos tienen el derecho (ya sea un derecho adquirido o un spes juris incondicional) a decidir sobre su independencia. El Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto:

“Además, el desarrollo posterior del derecho internacional con respecto a los territorios no autónomos, consagrado en la Carta de las Naciones Unidas, hizo que el principio de autodeterminación fuera aplicable a todos ellos. El concepto de confianza sagrada se confirmó y amplió a todos los “territorios cuyos pueblos no hayan alcanzado todavía la plenitud del gobierno propio” (art. 73). Por tanto, abarcaba claramente los territorios bajo un régimen colonial”. (I.C.J. Reports 1971, p. 31.)

“Estos desarrollos [en la ley] dejan pocas dudas de que el objetivo último del sagrado fideicomiso era la delf-determinación y la independencia de los pueblos afectados. En este ámbito, como en otros, el corpus juris gentium se ha enriquecido considerablemente, y esto el Tribunal, si ha de desempeñar fielmente sus funciones, no puede ignorarlo.” (Ibid., pp. 31-32.)

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FN1 La resolución 2229 (XXI) de la Asamblea General, de 20 de diciembre de 1966, establece una distinción entre el caso de Ifni, respecto del cual se pide a la Potencia administradora que “adopte… las medidas necesarias para acelerar la descolonización… “y “determine con el Gobierno de Marruecos… los procedimientos para la transferencia de poderes…”, y el del Sáhara Español, respecto del cual se pide a la Potencia administradora que determine “… los procedimientos para la celebración de un referéndum bajo los auspicios de las Naciones Unidas con miras a permitir a los indígenas participar en el referéndum…”….” y el del Sáhara español, con respecto al cual se pide a la Potencia administradora que determine “… los procedimientos para la celebración de un referéndum bajo los auspicios de las Naciones Unidas con el fin de permitir a la población autóctona del Territorio ejercer libremente su derecho a la autodeterminación”.

La resolución 2354 (XXII) del 19 de diciembre de 1967 toma nota de la declaración de la Potencia administradora de que ya se ha iniciado un diálogo con el Gobierno de Marruecos; y con respecto al Sáhara español insiste en “la celebración de un referéndum” y en “el derecho a la autodeterminación” de la “población autóctona del Territorio”.

La resolución 2428 (XXIII) del 18 de diciembre de 1968 toma nota de la intención de la potencia administradora de firmar un tratado con el gobierno de Marruecos sobre la transferencia del territorio de Ifni; sobre el tema del Sáhara: “Reafirma el derecho inalienable del pueblo del Sáhara español a la autodeterminación” e invita a la potencia administradora a determinar los procedimientos para “la celebración de un referéndum” con vistas a permitir a la población autóctona del territorio ejercer libremente su derecho a la autodeterminación. Esto se dice a la vez que “toma nota de la diferencia de naturaleza del estatuto jurídico de estos dos territorios”.

La resolución 2591 (XXIV) del 16 de diciembre de 1969 no contiene ninguna otra referencia a Ifni (el Tratado de Fez se firmó el 4 de enero de 1969) y, en lo que respecta al Sáhara, insiste en la celebración de un referéndum y en el derecho a la autodeterminación de la población autóctona del territorio.
La resolución 2711 (XXV) del 14 de diciembre de 1970 insiste -y con fuerza- en la celebración de un referéndum y en el derecho de la población.

La Resolución 3162 (XXVII) del 14 de diciembre de 1973 “Reafirma la legitimidad de la lucha de los pueblos coloniales y su solidaridad y apoyo al pueblo del Sáhara en la lucha que libra para ejercer su derecho a la autodeterminación y a la independencia” y “Reitera su invitación a la Potencia administradora para que determine las modalidades de celebración de un referéndum”.

La resolución 3292 (XXIX) del 13 de diciembre de 1974 reafirma de nuevo el derecho de la población del Sáhara español a la autodeterminación, de conformidad con la resolución 1514 (XV).

FN2 La Resolución 1541 (XV) de 15 de diciembre de 1960 establece en su anexo los “principios que deben guiar a los Miembros para determinar si existe o no la obligación de transmitir la información a que se refiere el apartado e) del Artículo 73 de la Carta de las Naciones Unidas”. La resolución enumera las formas en que puede decirse que un territorio no autónomo ha alcanzado la plenitud del gobierno propio (principio VI). Y, cuando el autogobierno se adquiere mediante la integración con un Estado independiente, la integración “debe haberse producido en las siguientes circunstancias:

(a) El territorio integrador debe haber alcanzado una fase avanzada de autogobierno con instituciones políticas libres, de modo que sus pueblos tengan la capacidad de tomar una decisión responsable a través de procesos informados y democráticos;

(b) La integración deberá ser el resultado de la voluntad libremente expresada de los pueblos del territorio, con pleno conocimiento de causa de la modificación de su estatuto.
b) La integración debe ser el resultado de los deseos libremente expresados de los pueblos del territorio, que actúen con pleno conocimiento del cambio de su estatuto, y cuyos deseos se hayan expresado mediante procesos democráticos y con conocimiento de causa, realizados de manera imparcial y basados en el sufragio universal de los adultos. Las Naciones Unidas podrían, cuando lo consideren necesario, supervisar estos procesos”.
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Al declarar que los vínculos jurídicos que Marruecos o Mauritania pudieran haber tenido con el territorio del Sáhara Occidental en el momento de la colonización por España están sujetos a las normas del derecho intertemporal, el Tribunal no estaba estableciendo para la Asamblea General la política a seguir en la descolonización del territorio. La opinión consultiva del Tribunal se limita a afirmar que, cualesquiera que hayan sido los vínculos jurídicos existentes con el territorio en el momento de la colonización por España, jurídicamente esos vínculos siguen sujetos al derecho intertemporal y que, en consecuencia, no pueden obstaculizar la aplicación del principio de autodeterminación.

Conclusiones

Me atrevo a añadir unas palabras para resumir mi pensamiento.

Creo que la primera cuestión planteada al Tribunal, sobre si el Sáhara Occidental tenía el estatus de territorio que no pertenece a nadie, no debería haberse considerado independientemente de la segunda cuestión. Al considerarla por separado, me parece, el Tribunal le ha dado un significado distinto del que tuvo durante los debates en la Asamblea General. Si a pesar de todo se hubiera querido hacer esto, habría sido preferible explicitar la respuesta, diciendo que el territorio no era un territorio que no perteneciera a nadie, porque estaba habitado en el momento de la colonización por España por tribus independientes. [p 172]

La segunda pregunta se refería a los vínculos jurídicos entre el territorio y el Reino de Marruecos y la entidad mauritana, es decir, la naturaleza de esos vínculos, en caso de que hubieran existido: ¿Eran vínculos de soberanía? ¿Estaban en todo caso sometidos al derecho intertemporal?
El Tribunal ha respondido acertadamente, y con un notable grado de acuerdo general, que esos vínculos no eran vínculos de soberanía y que, por tanto, no podían considerarse títulos para una reclamación o para una demanda de recuperación del territorio.

Para llegar a esa conclusión,FN1 el Tribunal había estudiado cuidadosamente toda la información de que disponía, teniendo en cuenta su valor como prueba.

Pero, al preguntarse si existían vínculos jurídicos distintos de los de soberanía, el Tribunal interpretó la cuestión que se le había planteado en un sentido distinto del que había sido objeto de la controversia en la Asamblea General.

No existe ningún fundamento jurídico para considerar como vínculos con fuerza de ob-ligare (vinculatio) los lazos personales y esporádicos del Sultán con ciertas tribus poco definidas. No he encontrado ninguna prueba firme de la existencia de tales vínculos.

Los vínculos del territorio con la entidad mauritana sugeridos por la Opinión Consultiva resultan de los lazos existentes entre algunas tribus independientes y las tierras por las que pasaban sus rutas nómadas. Parece que, en tal caso, existirían vínculos entre cada tribu y el territorio por el que pasaba, pero nada más. En cualquier caso, por lo que respecta a la existencia de esos vínculos, el Tribunal no tenía, en mi opinión, más argumentos que descripciones vívidas y conmovedoras de la vida en el desierto, pero ningún hecho concreto sobre las tribus beneficiarias o sobre los lugares sujetos a esos vínculos que cumpliera las condiciones exigidas a las pruebas que se presentan ante un tribunal.

(Firmado) F. de Castro.[p 173]

Voto particular del juez Boni

[Traducción]

He votado sin reservas a favor del dictamen consultivo emitido por la Corte Internacional de Justicia.

El Tribunal ha decidido que el Sáhara Occidental (Río de Oro y Sakiet El Hamra) no era una terra nullius. Su población, aunque compuesta principalmente por nómadas, estaba organizada en tribus independientes bajo la autoridad de jeques elegidos democráticamente.

El Tribunal ha constatado que existían lazos legales de lealtad entre el sultán de Marruecos y algunas de las tribus que viven en el territorio del Sáhara Occidental.

También ha constatado que existían muchos lazos de carácter racial, lingüístico, religioso, cultural y económico entre las tribus que habitaban la región del Sáhara que hoy comprende el Sáhara bajo dominación española y la República Islámica de Mauritania.

Por otra parte, ha afirmado categóricamente que estos lazos no eran lazos de soberanía territorial entre el territorio del Sáhara Occidental, por una parte, y Marruecos y la entidad mauritana, por otra.

Al adoptar esta última solución, el Tribunal no ha tenido suficientemente en cuenta el contexto local. Por lo que se refiere a Marruecos, no se ha hecho suficiente hincapié en los lazos religiosos que unen al Sultán con determinadas tribus de la Sakiet El Hamra. Para estas tribus, el sultán era el comandante de los fieles, es decir, el administrador de Dios en la tierra para todos los asuntos, religiosos o no. Se le consideraba, pues, no sólo como líder religioso, sino también como director de sus asuntos temporales. Así pues, los vínculos jurídicos entre ellos no eran sólo religiosos -cosa que nadie niega- sino también políticos, y tenían carácter de soberanía territorial.

En estricta lógica, debería haber votado “no” a la segunda pregunta del dictamen consultivo. No lo hice por las siguientes razones:

El Tribunal ha negado que los lazos entre el Sáhara Occidental y Marruecos fueran en modo alguno lazos de soberanía territorial. Ha instado a la Asamblea General a consultar a la población de esas regiones sobre su futuro, de conformidad con la resolución 1514 (XV) de la Asamblea General. ¿Puede reprocharse razonablemente al Tribunal haber adoptado tal actitud, que es coherente con su papel en el presente caso, a saber, ilustrar a la Asamblea General?

La solución que preconizo, y que confiere un carácter de soberanía territorial a los lazos que existían entre Marruecos y el Sáhara Occidental, conduce a la misma conclusión: consulta obligatoria a los habitantes del [p 174] Sáhara Occidental sobre su futuro, en aplicación de la resolución 1514 (XV) de la Asamblea General.

Es cierto que la Asamblea General ha decidido en ocasiones que no era necesario consultar a las poblaciones de los territorios que iban a ser descolonizados. Pero ha expuesto sus razones, a saber:

Las poblaciones en cuestión no eran pueblos y, por lo tanto, no tenían derecho a la autodeterminación.
para la autodeterminación.

Las consultas eran innecesarias debido a circunstancias especiales, de las que
la Asamblea General es el único juez.

Tales razones no podrían considerarse aplicables en el presente caso. Si la Asamblea General hubiera tenido ante sí una opinión consultiva del Tribunal declarando que existían vínculos de soberanía entre Marruecos y determinadas zonas del Sáhara Occidental, se habría visto obligada a consultar a los habitantes de la región sobre las diferentes opciones previstas en la resolución 1514 (XV).

(Firmado) A. Boni.

[p 175]

Opinión discrepante del juez Ruda

He votado a favor de la decisión del Tribunal de acceder a la solicitud de opinión consultiva, a favor de la respuesta dada a la pregunta I, y a favor de la respuesta dada a la pregunta II en lo que se refiere a los vínculos jurídicos entre la entidad mauritana y el territorio del Sáhara Occidental, pero desgraciadamente no puedo compartir las conclusiones de la mayoría del Tribunal en lo que se refiere a los vínculos jurídicos entre el Reino de Marruecos y este territorio, como se indica en el penúltimo párrafo del dictamen.

Mi interpretación de la petición de la resolución 3292 (XXIX) de la Asamblea General es que en la Cuestión II se refiere únicamente a los vínculos jurídicos de carácter territorial, que podrían haberse visto afectados por el proceso de colonización de finales del siglo XIX. Dicha interpretación se basa en el propio texto de la Cuestión II y en los debates de la Asamblea General de 1974.

En otras palabras, el propósito de la petición en su conjunto, y de la Pregunta II en particular era simplemente averiguar del Tribunal cuáles eran los derechos, si los había, de Marruecos y de la entidad mauritana sobre el territorio del Sáhara Occidental, en la época de la colonización española. Por supuesto, los derechos de una entidad política sobre un territorio significan el ejercicio de la jurisdicción sobre las personas y las cosas, y esos derechos se establecen, por tanto, en relación con las personas, pero, a mi entender, la Asamblea General sólo estaba interesada en aquellos vínculos jurídicos cuya existencia pudiera arrojar luz sobre la cuestión de si el Sáhara Occidental pertenecía a Marruecos y a la entidad mauritana.

Me parece que los lazos jurídicos de lealtad y autoridad, tal y como se describen en el penúltimo párrafo y en otros párrafos del Dictamen, no son lazos jurídicos entre el territorio del Sáhara Occidental y el Reino de Marruecos, sino meros lazos personales. Si el Tribunal hubiera concluido que la existencia de tales vínculos jurídicos de lealtad y autoridad había creado un derecho territorial, la inferencia jurídica de tal conclusión habría sido normalmente que el Sultán de Marruecos era el soberano de los territorios donde vivían estas tribus; pero esta es una proposición que el Tribunal no ha aceptado.

Por lo tanto, concluyo que la respuesta del Tribunal no corresponde a lo solicitado por la Asamblea General.

Me parece, por tanto, que la respuesta correcta a la Cuestión II en lo que respecta al Reino de Marruecos habría sido que no existían vínculos jurídicos entre el territorio del Sáhara Occidental y el Reino de Marruecos, mientras que el Tribunal ha considerado que sí existían vínculos jurídicos de lealtad.

Además, no estoy convencido de que las cartas y documentos mencionados en la Opinión Consultiva, o cualquier otra información presentada al Tribunal, ofrezcan indicios claros de una aceptación permanente, real y manifiesta de lealtad o de la autoridad política del Sultán sobre las tribus del Sáhara Occidental. Las manifestaciones esporádicas de lealtad y autoridad, aunque estén establecidas, no son suficientes para declarar la existencia de vínculos jurídicos, ya sean de carácter territorial o personal. No obstante, reconozco la influencia religiosa, moral y política del Sultán, pero sigo sin estar convencido de que dicha influencia haya creado vínculos jurídicos de ninguna naturaleza.

Por estas razones no he podido coincidir con la mayoría del Tribunal en este punto.

Por otra parte, he votado a favor de la existencia de vínculos jurídicos entre la entidad mauritana, tal como la entiende el Tribunal, y el territorio del Sáhara Occidental, porque los vínculos indicados en el penúltimo párrafo del Dictamen eran, a mi juicio, vínculos jurídicos de carácter territorial. No se ha negado que las diversas tribus que vivían en los territorios del Bilad Shinguitti, por utilizar la fórmula empleada por el Tribunal para transmitir su interpretación del concepto de entidad mauritana, eran unidades políticas independientes que poseían derechos, entre otros, a pastos, pozos de agua y cementerios, reconocidos recíprocamente entre las tribus. Las zonas normales de migración eran el territorio de cada tribu, aunque a menudo ciertas tribus atravesaban los territorios de otros grupos. Cada tribu, por tanto, gozaba de derechos de carácter territorial en las zonas del Sáhara Occidental por las que discurrían sus rutas nómadas en la época de la colonización española. Sin embargo, la independencia de estas tribus privó al propio Bilad Shinguitti del carácter de unidad política, jurídicamente capaz, per se, de ser sujeto de derechos territoriales.

La confirmación de que los vínculos jurídicos antes mencionados se vieron afectados por el proceso de colonización es el acuerdo administrativo de 1934 entre España y Francia, que reconocía la tradicional libertad de los nómadas para emigrar a través de las fronteras.

No puedo dejar de señalar, además, aunque ello no establezca vínculos jurídicos entre el Reino de Marruecos y el territorio, que los septos nómadas independientes de Tekna cuyas rutas de migración se establece que atraviesan el Sakiet El Hamra y la parte meridional de Marruecos poseían derechos territoriales dentro de sus zonas migratorias similares a los reconocidos en el dictamen consultivo como pertenecientes a las tribus que viven dentro de los territorios del Bilad Shinguitti.

(Firmado) J. M. Ruda.