CASOS RELATIVOS AL ÁFRICA SUDOCCIDENTAL (SEGUNDA FASE) – Fallo de 18 de julio de 1966 – Corte Internacional de Justicia

CASOS RELATIVOS AL ÁFRICA SUDOCCIDENTAL (SEGUNDA FASE)

Etiopía contra Sudáfrica

Liberia contra Sudáfrica

Sentencia

18 de julio de 1966

 

Presidente: Sir Percy Spender;
Vicepresidente: Wellington Koo; Jueces:
Winiarski, Spiropoulos, Sir Gerald Fitzmaurice, Koretsky, Tanaka, Jessup, Morelli, Padilla Nervo, Forster, Gros; Jueces ad hoc: Sir Louis Mbanefo, van Wyk

Etiopía: S.E. Dr. Tesfaye Gebre-Egzy; Hon. Ernest A. Gross, Miembro del Colegio de Abogados de Nueva York, en calidad de Agentes; asistidos por Hon. Edward R. Moore, Subsecretario de Estado de Liberia, Sr. Keith Highet, Miembro del Colegio de Abogados de Nueva York, Sr. Frank G. Dawson, Miembro del Colegio de Abogados de Nueva York, Sr. Richard A. Falk, Profesor de Derecho Internacional, Universidad de Princeton y Miembro del Colegio de Abogados de Nueva York; Sr. Arthur W. Rovine, miembro del Colegio de Abogados del Distrito de Columbia, como Abogado; Sr. Neville N. Rubin, Profesor de Derecho Africano en la Escuela de Estudios Orientales y Africanos de la Universidad de Londres y Abogado del Tribunal Supremo de Sudáfrica, como Asesor;

Liberia: S.E. Sr. Nathan Barnes, Hon. Ernest A. Gross, como Agentes; Hon. Edward R. Moore, como Agente y Consejero; asistidos por Sr. Keith Highet; Sr. Frank G. Dawson; Sr. Richard A. Falk; Sr. Arthur W. Rovine, como abogado; Sr. Neville N. Rubin, como asesor;

Sudáfrica: Dr. J. P. verLoren van Themaat, S.C., Profesor de Derecho Internacional en la Universidad de Sudáfrica y Consultor del Departamento de Asuntos Exteriores; Sr. R. G. McGregor, Abogado Jefe Adjunto del Estado, como Agentes; Sr. R. F. Botha, Departamento de Asuntos Exteriores y Abogado del Tribunal Supremo de Sudáfrica, como Agente y Asesor; asistido por Sr. D. P. de Villiers, S.C., Miembro del Colegio de Abogados de Sudáfrica; Sr. G. van R. Muller, S.C., miembro del Colegio de Abogados de Sudáfrica; Dr. P. J. Rabie, S.C., miembro del Colegio de Abogados de Sudáfrica; Sr. E. M. Grosskopf, miembro del Colegio de Abogados de Sudáfrica; Dr. H. J. O. van Heerden, miembro del Colegio de Abogados de Sudáfrica; Sr. A. S. Botha, Abogado sudafricano; Sr. P. R. van Rooyen, miembro del Colegio de Abogados de Sudáfrica, como abogado; Sr. H. J. Allen, Departamento de Administración y Desarrollo Bantú; Sr. H. Heese, Departamento de Asuntos Exteriores y Abogado del Tribunal Supremo de Sudáfrica, como Asesores.

 

[p.6]

El Tribunal,

compuesto como arriba,

dicta la siguiente Sentencia:

Por su Sentencia de 21 de diciembre de 1962, el Tribunal rechazó las cuatro excepciones preliminares planteadas por el Gobierno de Sudáfrica y se declaró competente para pronunciarse sobre el fondo de la controversia que le fue sometida el 4 de noviembre de 1960 por las demandas de los Gobiernos de Etiopía y Liberia. Mediante Providencias de 5 de febrero de 1963, 18 de septiembre de 1963, 20 de enero de 1964 y 20 de octubre de 1964, se fijaron o, a petición de las Partes, se prorrogaron los plazos para la presentación de alegaciones sobre el fondo, y la segunda fase de los asuntos quedó lista para la vista el 23 de diciembre de 1964, cuando se presentó la Dúplica del Gobierno de Sudáfrica.

De conformidad con el párrafo 3 del Artículo 31 del Estatuto y la Providencia de la Corte de 20 de mayo de 1961, los Gobiernos de Etiopía y Liberia, actuando de común acuerdo, eligieron a Sir Louis Mbanefo, Presidente del Tribunal Supremo de la Región Oriental de Nigeria, para que actuara como Juez ad hoc. De conformidad con el mismo artículo, el Gobierno de Sudáfrica eligió al Honorable J. T. van Wyk, Juez de la División de Apelación del Tribunal Supremo de Sudáfrica, para actuar como Juez ad hoc.
Ambos jueces habían participado en la primera fase del procedimiento.

El 14 de marzo de 1965, el Gobierno de Sudáfrica notificó al Tribunal su intención de presentar al mismo una solicitud relativa a la composición del Tribunal a efectos de estos asuntos.
Dicha notificación fue debidamente comunicada a los Agentes de los demandantes. El Tribunal escuchó las alegaciones de las Partes en relación con la solicitud en audiencias a puerta cerrada celebradas los días 15 y 16 de marzo de 1965 y decidió no acceder a la solicitud.
Esta decisión se plasmó en una Providencia de 18 de marzo de 1965.

Se celebraron sesiones públicas del Tribunal entre el 15 de marzo y el 14 de julio y entre el 20 de septiembre y el 29 de noviembre de 1965.

Durante estas sesiones públicas el Tribunal escuchó los argumentos orales y las respuestas del Excmo. Sr. Nathan Barnes, del Hon. Ernest A. Gross, Agentes, y del Hon. Edward R. Moore, Agente y Abogado, en nombre de los Gobiernos de Etiopía y Liberia y del Dr. J. P. verLoren van Themaat, S.C., Sr. R. F. Botha, Agentes, Sr. D. P. de Villiers, S.C., Sr. E. M. Grosskopf, Sr. G. van R. Muller, S.C., Sr. P. R. van Rooyen, Dr. H. J. O. van Heerden y Dr. P. J. Rabie, S.C., Abogados, en nombre del Gobierno de Sudáfrica.

En las audiencias del 27 de abril al 4 de mayo de 1965, la Corte escuchó las opiniones de las Partes sobre una propuesta hecha por el abogado de Sudáfrica en la audiencia del 30 de marzo de 1965 en el sentido de que la Corte debería llevar a cabo una inspección in loco en el Territorio del Sudoeste de África y también que la Corte debería visitar Sudáfrica, Etiopía y Liberia, y uno o dos países de su propia elección al sur del Sahara. En la audiencia del 24 de mayo de 1965, el Presidente anunció que el Tribunal no deliberaría sobre esta petición hasta que se hubieran presentado todas las pruebas y concluido las intervenciones de las Partes.

En la sesión pública del 29 de noviembre de 1965, el Presidente anunció que el Tribunal había decidido no acceder a esta petición. Esta decisión se plasmó en una Providencia de la misma fecha.

En la audiencia del 14 de mayo de 1965, el Presidente anunció que el Tribunal no podía acceder a una propuesta formulada en nombre de Etiopía y Liberia en el sentido de que el Tribunal decidiera que Sudáfrica, en lugar de llamar a declarar personalmente a testigos o peritos, plasmara las pruebas en deposiciones o declaraciones escritas. En opinión de la Corte, el Estatuto y el Reglamento de la Corte contemplaban el derecho de una parte a presentar pruebas llamando a testigos y peritos, y debía dejársele ejercer el derecho como considerase oportuno, con sujeción a lo dispuesto en el Estatuto y el Reglamento de la Corte.

En las audiencias celebradas del 18 de junio al 14 de julio y del 20 de septiembre al 21 de octubre de 1965, la Corte escuchó la declaración de los testigos y peritos convocados por el Gobierno de Sudáfrica en respuesta a las preguntas que les fueron formuladas en el interrogatorio, contrainterrogatorio y nuevo interrogatorio en nombre de las Partes, y por los Miembros de la Corte. Prestaron declaración las siguientes personas Dr. W. W. M. Eiselen, Comisario General para los Sotho del Norte; Profesor E. van den Haag, Profesor de Filosofía Social en la Universidad de Nueva York; Profesor J. P. van S. Bruwer, Profesor de Antropología Social y Cultural en la Universidad [p 10] de Port Elizabeth; Profesor R. F. Logan, catedrático de Geografía de la Universidad de California, Los Angeles; Sr. P. J. Cillie, redactor jefe de Die Burger, Ciudad del Cabo; reverendo J. S. Gericke, vicepresidente del Sínodo de la Iglesia Reformada Holandesa de Sudáfrica y vicerrector de la Universidad de Stellenbosch; profesor D. C.

Krogh, Jefe del Departamento de Economía de la Universidad de Sudáfrica; Sr. L. A. Pepler, Director de Desarrollo Bantú en Sudáfrica; Dr. H. J. van Zyl, Secretario Adjunto del Departamento de Educación Bantú; Dr. C. H. Rautenbach, Rector de la Universidad de Pretoria; Sr. K. Dahlmann, Editor del Allgemeine Zeitung, Windhoek; Brigadier-General S. L. A. Marshall, Historiador Jefe del Ejército de los Estados Unidos en diversos teatros; el Profesor C. A. W. Manning, antiguo Profesor de Relaciones Internacionales, Universidad de Londres; el Profesor S. T. Possony, Director del Programa de Estudios Políticos Internacionales, Instituto Hoover, Universidad de Stanford.

En el transcurso del procedimiento escrito, las Partes presentaron las siguientes alegaciones: En nombre de los Gobiernos de Etiopía y Liberia,

en las Solicitudes: “Por lo tanto, puede la Corte, adjudicar y declarar, si el Gobierno de la Unión de Sudáfrica está presente o ausente y después de las limitaciones de tiempo que la Corte considere oportuno fijar, que:

A. África Sudoccidental es un territorio bajo el Mandato conferido a Su Majestad Británica por las Principales Potencias Aliadas y Asociadas, para ser ejercido en su nombre por el Gobierno de la Unión Sudafricana, aceptado por Su Majestad Británica por y en nombre del Gobierno de la Unión Sudafricana, y confirmado por el Consejo de la Sociedad de las Naciones el 17 de diciembre de 1920; y que el Mandato mencionado es un tratado en vigor, en el sentido del Artículo 37 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.

B. La Unión Sudafricana sigue sujeta a las obligaciones internacionales establecidas en el Artículo 22 del Pacto de la Sociedad de las Naciones y en el Mandato para el Africa Sudoccidental, y que la Asamblea General de las Naciones Unidas está legalmente calificada para ejercer las funciones de supervisión previamente ejercidas por la Sociedad de las Naciones con respecto a la administración del Territorio; y que la Unión tiene la obligación de someterse a la supervisión y control de la Asamblea General con respecto al ejercicio del Mandato.

C. La Unión Sudafricana sigue sujeta a las obligaciones de transmitir a las Naciones Unidas las peticiones de los habitantes del Territorio, así como de presentar un informe anual a satisfacción de las Naciones Unidas de conformidad con el Artículo 6 del Mandato.

D. Que la Unión ha modificado sustancialmente los términos del Mandato sin el consentimiento de las Naciones Unidas; que dicha modificación constituye una violación del Artículo 7 del Mandato y del Artículo 22 del Pacto; y que el consentimiento de las Naciones Unidas es un requisito previo y una condición necesaria para los intentos de la Unión de modificar directa o indirectamente los términos del Mandato.

E. La Unión no ha promovido en la mayor medida posible el bienestar material y moral y el progreso social de los habitantes del Territorio; su incumplimiento constituye una violación del Artículo 2 del Mandato y del Artículo 22 [p 11] del Pacto; y que la Unión tiene el deber inmediato de tomar todas las medidas posibles para cumplir con sus obligaciones en virtud de dichos Artículos.
F. La Unión, al administrar el Territorio, ha practicado el apartheid, es decir, ha hecho distinciones de raza, color, origen nacional o tribal al establecer los derechos y deberes de los habitantes del Territorio; que tal práctica viola el Artículo 2 del Mandato y el Artículo 22 del Pacto; y que la Unión tiene el deber inmediato de cesar la práctica del apartheid en el Territorio.

G. La Unión, al administrar el Territorio, ha adoptado y aplicado legislación, reglamentos, proclamaciones y decretos administrativos que son, por sus términos y en su aplicación, arbitrarios, irrazonables, injustos y perjudiciales para la dignidad humana; que las acciones precedentes de la Unión violan el Artículo 2 del Mandato y el Artículo 22 del Pacto; y que la Unión tiene el deber inmediato de derogar y no aplicar dicha legislación, reglamentos, proclamaciones y decretos administrativos.

H. La Unión ha adoptado y aplicado legislación, reglamentos administrativos y acciones ofi1ciales que suprimen los derechos y libertades de los habitantes del Territorio esenciales para su evolución ordenada hacia el autogobierno, cuyo derecho está implícito en el Pacto de la Sociedad de Naciones, en los términos del Mandato y en las normas internacionales actualmente aceptadas, tal y como se recogen en la Carta de las Naciones Unidas y en la Declaración de los Derechos Humanos; que las acciones precedentes de la Unión violan el Artículo 2 del Mandato y el Artículo 22 del Pacto; y que la Unión tiene el deber inmediato de cesar y desistir de cualquier acción que frustre el desarrollo ordenado del autogobierno en el Territorio.

I.
La Unión ha ejercido poderes de administración y legislación sobre el Territorio incompatibles con el estatuto internacional del Territorio; que la acción precedente de la Unión viola el Artículo 2 del Mandato y el Artículo 22 del Pacto; que la Unión tiene el deber de abstenerse de actos de administración y legislación incompatibles con el estatuto internacional del Territorio.

J. La Unión no ha presentado a la Asamblea General de las Naciones Unidas informes anuales que contengan información relativa al Territorio y que indiquen las medidas que ha adoptado para cumplir sus obligaciones en virtud del Mandato; que tal omisión constituye una violación del Artículo 6 del Mandato; y que la Unión tiene el deber de presentar inmediatamente dichos informes anuales a la Asamblea General.

K. La Unión no ha transmitido a la Asamblea General de las Naciones Unidas las peticiones de los habitantes del Territorio dirigidas a la Asamblea General; que tal omisión constituye una violación de las normas de la Sociedad de las Naciones; y que la Unión tiene el deber de transmitir dichas peticiones a la Asamblea General. La Demandante se reserva el derecho de solicitar a la Corte que declare y adjudique con respecto a cualquier otro asunto que la Demandante considere apropiado presentar a la Corte.

Asimismo, la Corte podrá dictar y declarar cualquier otra cosa que considere adecuada y apropiada en relación con esta Solicitud, y dictar todas las sentencias y órdenes necesarias, incluida la condena en costas, para hacer efectivas sus determinaciones”;

en los Memoriales: “Sobre la base de las alegaciones de hecho precedentes, complementadas por los hechos que puedan aducirse en nuevas declaraciones ante este Tribunal, y las declaraciones de derecho precedentes, complementadas por otras declaraciones de derecho que puedan formularse en lo sucesivo, tenga a bien el Tribunal adjudicar y declarar, esté presente o ausente el Gobierno de la Unión Sudafricana, que:

1. 1. África del Sudoeste es un territorio bajo el Mandato conferido a Su Majestad Británica por las Principales Potencias Aliadas y Asociadas, para ser ejercido en su nombre por el Gobierno de la Unión Sudafricana, aceptado por Su Majestad Británica en nombre y representación del Gobierno de la Unión Sudafricana y confirmado por el Consejo de la Sociedad de Naciones el 17 de diciembre de 1920;

2. la Unión Sudafricana sigue teniendo las obligaciones internacionales enunciadas en el artículo 22 del Pacto de la Sociedad de las Naciones y en el Mandato para el Africa Sudoccidental, así como la obligación de transmitir las peticiones de los habitantes de dicho Territorio, las funciones de supervisión que serán ejercidas por las Naciones Unidas, a las que se presentarán los informes anuales y las peticiones;

3. que la Unión, en los aspectos expuestos en el capítulo V de este Memorial y resumidos en los párrafos 189 y 190 del mismo, ha practicado el apartheid, es decir, ha hecho distinciones de raza, color, origen nacional o tribal al establecer los derechos y deberes de los habitantes del Territorio; que tal práctica constituye una violación de las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 2 del Mandato y del artículo 22 del Pacto de la Sociedad de las Naciones; y que la Unión tiene el deber de cesar inmediatamente la práctica del apartheid en el Territorio;
4. que la Unión, en virtud de las políticas económicas, políticas, sociales y educativas aplicadas en el Territorio, que se describen detalladamente en el Capítulo V de este Memorial y se resumen en el Párrafo 190 del mismo, no ha promovido al máximo el bienestar material y moral y el progreso social de los habitantes del Territorio; que el hecho de que no lo haya hecho constituye una violación de las obligaciones que le incumben en virtud del segundo párrafo del artículo 2 del Mandato y del artículo 22 del Pacto; y que la Unión tiene el deber de poner fin inmediatamente a las violaciones antes mencionadas y de adoptar todas las medidas posibles para cumplir los deberes que le incumben en virtud de dichos artículos;

5. que la Unión, de palabra y por acción, en los aspectos expuestos en el Capítulo VIII de este Memorial, ha tratado al Territorio de una manera incompatible con el estatuto internacional del Territorio, y por lo tanto ha impedido las oportunidades de autodeterminación de los habitantes del Territorio; que dicho trato constituye una violación de las obligaciones de la Unión, tal y como se establecen en el primer párrafo del Artículo 2 del Mandato y en el Artículo 22 del Pacto; que la Unión tiene el deber de cesar inmediatamente las acciones resumidas en la Sección C del Capítulo VIII de este Memorial, y de abstenerse de acciones similares en el futuro; y que la Unión tiene el deber de otorgar plena fe y respeto al estatus internacional del Territorio;

6. 6. [p 13] que la Unión, en virtud de los actos descritos en el Capítulo VII del presente documento, ha establecido bases militares en el Territorio, en violación de sus obligaciones enunciadas en el Artículo 4 del Mandato y en el Artículo 22 del Pacto; que la Unión tiene el deber de retirar inmediatamente todas esas bases militares del Territorio; y que la Unión tiene el deber de abstenerse de establecer bases militares en el Territorio;

7. la Unión no ha presentado a la Asamblea General de las Naciones Unidas informes anuales que contengan información relativa al Territorio y en los que se indiquen las medidas que ha adoptado para cumplir sus obligaciones en virtud del mandato; que dicho incumplimiento constituye una violación de las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 6 del Mandato; y que la Unión tiene el deber de presentar inmediatamente dichos informes anuales a la Asamblea General;
8.la Unión no ha transmitido a la Asamblea General de las Naciones Unidas las peticiones de los habitantes del territorio dirigidas a la Asamblea General; que dicho incumplimiento constituye una violación de sus obligaciones en virtud del Mandato; y que la Unión tiene el deber de transmitir dichas peticiones a la Asamblea General;

9. la Unión, en virtud de los actos descritos en los Capítulos V, VI, VII y VIII de este Memorial, junto con su intención, tal como se relata en el mismo, ha intentado modificar sustancialmente los términos del Mandato, sin el consentimiento de las Naciones Unidas; que dicho intento constituye una violación de sus obligaciones, tal como se establece en el Artículo 7 del Mandato y en el Artículo 22 del Pacto; y que el consentimiento de las Naciones Unidas es un requisito previo necesario y una condición precedente a los intentos por parte de la Unión de modificar directa o indirectamente los términos del Mandato.

La Demandante se reserva el derecho de solicitar al Tribunal que declare y adjudique con respecto a acontecimientos que puedan ocurrir con posterioridad a la fecha de presentación de este Memorial, incluyendo cualquier acontecimiento por el cual la relación jurídica y constitucional de la Unión con Su Majestad Británica sufra cualquier modificación sustancial.

Que el Tribunal también se sirva adjudicar y declarar cualquier otra cosa que considere adecuada y apropiada en relación con este Memorial, y dictar todas las sentencias y órdenes necesarias, incluyendo la condena en costas, para hacer efectivas sus determinaciones”;
en la Réplica:

“Sobre la base de las alegaciones de hecho contenidas en los Memoriales, complementadas por las que aquí se exponen o las que puedan presentarse posteriormente ante este Honorable Tribunal, y las declaraciones de derecho correspondientes, tal como se exponen en los Memoriales y en esta Réplica, o por cualesquiera otras declaraciones que puedan hacerse en lo sucesivo, las Demandantes reiteran respetuosamente su petición de que el Tribunal resuelva y declare de conformidad con, y sobre la base de, las Alegaciones contenidas en los Memoriales, que por la presente se reafirman y se incorporan por referencia al presente.

Asimismo, las Demandantes se reservan el derecho a solicitar al Tribunal que declare y resuelva en relación con hechos que puedan producirse con posterioridad a la fecha de presentación de la presente Contestación.

Asimismo, las Demandantes reiteran y reafirman su ruego de que el Tribunal dicte y declare cualquier otra cosa que considere adecuada y apropiada en relación con los Memoriales o con esta Réplica, y que dicte todas las sentencias y órdenes necesarias, incluida la condena en costas, para llevar a efecto sus determinaciones”.
En nombre del Gobierno de Sudáfrica,

en el Memorial de Contestación:

“Sobre la base de las declaraciones de hecho y de derecho expuestas en los diversos volúmenes de este Memorial de Contestación, que el Tribunal declare que las alegaciones de los Gobiernos de Etiopía y Liberia que figuran en las páginas 168 a 169 de sus Memoriales son infundadas y que no se haga la declaración que reclaman.

En particular, la Demandada alega

1. Que la totalidad del Mandato para África Sudoccidental caducó con la disolución de la Sociedad de Naciones, y que la Demandada, en consecuencia, ya no está sujeta a ninguna obligación legal en virtud del mismo.
2. 2. Con carácter subsidiario a (1) anterior, y en el supuesto de que se declare que el Mandato como tal continuó existiendo a pesar de la disolución de la Sociedad de Naciones:

(a) En relación con las alegaciones nº 2, 7 y 8 de las Demandantes,

que las anteriores obligaciones de la Demandada en virtud del Mandato de informar y rendir cuentas al Consejo de la Sociedad de Naciones, y de someterse a la supervisión de éste, expiraron con la disolución de la Sociedad, y no han sido sustituidas por ninguna obligación similar relativa a la supervisión por cualquier órgano de las Naciones Unidas o cualquier otra organización u organismo. Por lo tanto, la Demandada no está obligada a presentar informes relativos a su administración del África Sudoccidental, ni a transmitir peticiones de los habitantes de ese Territorio a las Naciones Unidas ni a ningún otro organismo;
(b)En relación con las alegaciones nº 3, 4, 5, 6 y 9 de los Demandantes,
que la Demandada no ha violado, en ninguno de los aspectos alegados, sus obligaciones establecidas en el Mandato o en el artículo 22 del Pacto de la Sociedad de Naciones”;

en la Dúplica:

“1. Sobre la base de las afirmaciones de hecho y de derecho expuestas en el Memorial de Contestación, completadas en la presente Dúplica y que puedan ser aportadas en lo sucesivo en procedimientos ulteriores, la Demandada reafirma las Alegaciones formuladas en el Memorial de Contestación y solicita respetuosamente que dichas Alegaciones se consideren incorporadas al presente por referencia”.
3. 3. La Demandada reitera asimismo su ruego de que el Tribunal declare que las alegaciones de los Gobiernos de Etiopía y Liberia, tal y como se recogen en los Memoriales y se reafirman en la Réplica, carecen de fundamento, y que no se haga la declaración reclamada por ellos”.

En el procedimiento oral, las Partes presentaron las siguientes alegaciones :
En nombre de los Gobiernos de Etiopía y Liberia,

en la audiencia del 19 de mayo de 1965: [p 15]

“Sobre la base de las alegaciones de hecho y de las declaraciones de derecho expuestas en los escritos y en los procedimientos orales del presente caso, tenga a bien la Corte adjudicar y declarar, ya sea que el Gobierno de la República de Sudáfrica esté presente o ausente, que:
(1) África Sudoccidental es un territorio bajo el Mandato conferido a Su Majestad Británica por las Principales Potencias Aliadas y Asociadas, para ser ejercido en su nombre por el Gobierno de la Unión Sudafricana, aceptado por Su Majestad Británica por y en nombre del Gobierno de la Unión Sudafricana, y confirmado por el Consejo de la Sociedad de Naciones el 17 de diciembre de 1920;

(2) El demandado continúa teniendo las obligaciones internacionales establecidas en el artículo 22 del Pacto de la Sociedad de las Naciones y en el Mandato para Sudáfrica Sudoccidental, así como la obligación de transmitir las peticiones de los habitantes de ese Territorio, las funciones de supervisión que han de ser ejercidas por las Naciones Unidas, a las que han de presentarse los informes anuales y las peticiones;

(3) La Demandada, mediante leyes y reglamentos, y métodos y medidas oficiales, que se exponen en los alegatos aquí presentados, ha practicado el apartheid, es decir, ha distinguido en función de la raza, el color, el origen nacional o tribal al establecer los derechos y deberes de los habitantes del Territorio; que dicha práctica constituye una violación de sus obligaciones según lo establecido en el Artículo 2 del Mandato y en el Artículo 22 del Pacto de la Sociedad de las Naciones; y que la Demandada tiene el deber inmediato de cesar la práctica del apartheid en el Territorio;
(4) La Demandada, en virtud de las políticas económicas, políticas, sociales y educativas aplicadas en el Territorio, mediante leyes y reglamentos, y métodos y medidas oficiales, que se exponen en los alegatos aquí presentados, no ha promovido en la mayor medida posible, a la luz de las normas internacionales aplicables o de la norma jurídica internacional, o de ambas, el bienestar material y moral y el progreso social de los habitantes del Territorio; que su incumplimiento constituye una violación de las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 2 del Mandato y del artículo 22 del Pacto; y que la Demandada tiene el deber inmediato de poner fin a las violaciones antes mencionadas y de adoptar todas las medidas posibles para cumplir las obligaciones que le incumben en virtud de dichos artículos;
(5) La Demandada, de palabra y por acción, ha tratado al Territorio de una manera incompatible con el estatuto internacional del Territorio, y por lo tanto ha impedido las oportunidades de libre determinación de los habitantes del Territorio: que dicho trato viola las obligaciones de la Demandada establecidas en el primer párrafo del Artículo 2 del Mandato y en el Artículo 22 del Pacto; que la Demandada tiene el deber de cesar dichas acciones, y de abstenerse de acciones similares en el futuro; y que la Demandada tiene el deber de otorgar plena fe y respeto al estatus internacional del Territorio;

(6) La Demandada ha establecido bases militares dentro del Territorio en violación de sus obligaciones establecidas en el Artículo 4 del Mandato y en el Artículo 22 del Pacto; que la Demandada tiene el deber de retirar inmediatamente todas esas bases militares del Territorio; y que la Demandada tiene el deber de abstenerse de establecer bases militares dentro del Territorio; [p 16].

(7) La Demandada no ha presentado a la Asamblea General de las Naciones Unidas informes anuales que contengan información relativa al Territorio y en los que se indiquen las medidas que ha adoptado para cumplir las obligaciones que le incumben en virtud del Mandato; que dicha omisión constituye una violación de las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 6 del Mandato; y que la Demandada tiene el deber de presentar inmediatamente dichos informes anuales a la Asamblea General;

(8) La Demandada no ha transmitido a la Asamblea General de las Naciones Unidas las peticiones de los habitantes del Territorio dirigidas a la Asamblea General; que tal incumplimiento constituye una violación de sus obligaciones en virtud del Mandato; y que la Demandada tiene el deber de transmitir dichas peticiones a la Asamblea General;

(9) La Demandada ha intentado modificar sustancialmente los términos del Mandato, sin el consentimiento de las Naciones Unidas; que tal intento constituye una violación de sus deberes establecidos en el Artículo 7 del Mandato y en el Artículo 22 del Pacto; y que el consentimiento de las Naciones Unidas es un prerrequisito necesario y una condición precedente a los intentos de la Demandada de modificar directa o indirectamente los términos del Mandato.

Que la Corte también se complazca en adjudicar y declarar cualquier otra cosa que considere adecuada y apropiada en relación con estas presentaciones, y en dictar todas las sentencias y órdenes necesarias, incluyendo una condena en costas, para hacer efectivas sus determinaciones.”

En nombre del Gobierno de Sudáfrica,

en la audiencia del 5 de noviembre de 1965:

“Repetimos y reafirmamos nuestras alegaciones, tal como se exponen en el Volumen 1, página 6, de la Contramemoria y se confirman en el Volumen II, página 483, de la Dúplica. Estas alegaciones pueden actualizarse sin ninguna modificación de fondo y rezan como sigue:

Sobre la base de las afirmaciones de hecho y de derecho contenidas en los alegatos de la Demandada y en el procedimiento oral, el Tribunal puede decidir y declarar que las alegaciones de los Gobiernos de Etiopía y Liberia, según constan en las páginas 69-72 del acta literal de 19 de mayo de 1965, C.R. 65/35, carecen de fundamento y que no se haga la declaración que reclaman.

En particular, la Demandada alega

(1) Que la totalidad del Mandato para África Sudoccidental caducó con la disolución de la Sociedad de Naciones y que, en consecuencia, la Demandada ya no está sujeta a ninguna obligación jurídica en virtud del mismo.
(2) Con carácter subsidiario a (1), y en caso de que se declare que el Mandato como tal continuó existiendo a pesar de la disolución de la Sociedad de Naciones:

(a) En relación con las alegaciones de las Demandantes números 2, 7 y 8,

que las anteriores obligaciones de la Demandada en virtud del Mandato de informar y rendir cuentas al Consejo de la Sociedad de Naciones, y de someterse a su supervisión, se extinguieron con la disolución de la Sociedad, y no han sido sustituidas por ninguna obligación similar relativa a la supervisión por cualquier órgano de las Naciones Unidas o cualquier otra organización u organismo. Por lo tanto, la Demandada no está obligada a presentar [p 17] informes relativos a su administración del África Sudoccidental, ni a transmitir peticiones de los habitantes de ese Territorio, a las Naciones Unidas ni a ningún otro organismo;

(b) En relación con las alegaciones de los Demandantes números 3, 4, 5, 6 y 9, que el Demandado no ha violado, en ninguno de los aspectos alegados, sus obligaciones establecidas en el Mandato o en el artículo 22 del Pacto de la Sociedad de Naciones.”

***

1. En el presente procedimiento, los dos Estados demandantes, el Imperio de Etiopía y la República de Liberia (cuyos asuntos son idénticos y se tratarán a los presentes efectos como un solo asunto), actuando en calidad de Estados que fueron miembros de la antigua Sociedad de Naciones, formularon diversas alegaciones de infracciones del Mandato de la Sociedad de Naciones para el África Sudoccidental, supuestamente cometidas por el Estado demandado, la República de Sudáfrica, en su calidad de autoridad administradora.

2. En una fase anterior del asunto, que tuvo lugar ante el Tribunal en 1962, se presentaron cuatro excepciones preliminares, basadas en el artículo 37 del Estatuto del Tribunal y en la cláusula jurisdiccional (artículo 7, párrafo 2) del Mandato para África Sudoccidental, todas ellas alegadas por el demandado y tratadas por el Tribunal como objeciones a su jurisdicción. El Tribunal, por su Sentencia de 21 de diciembre de 1962, rechazó cada una de estas objeciones, y en consecuencia se declaró “competente para pronunciarse sobre el fondo de la controversia”.
3.

En el curso del procedimiento sobre el fondo, que comprendió el intercambio de alegaciones escritas, los alegatos orales de las Partes y la audiencia de un número considerable de testigos, las Partes presentaron diversas alegaciones sobre cuestiones tales como si el Mandato para el África Sudoccidental seguía en vigor, y en caso afirmativo, si la obligación del Mandatario, en virtud del artículo 6 del Mandato, de presentar informes anuales al Consejo de la antigua Sociedad de Naciones sobre su administración del territorio bajo mandato se había transformado, por un medio u otro, en la obligación de presentar dichos informes a la Asamblea General de las Naciones Unidas, o si, por el contrario, había caducado por completo; -si el demandado había contravenido el segundo párrafo del artículo 2 del mandato, que exigía al mandatario “promover al máximo el bienestar material y moral y el progreso social de los habitantes del territorio”, – si se había contravenido el artículo 4 del mandato, que prohibía (salvo con fines policiales y de defensa local) el “entrenamiento militar de los nativos”, y prohibía el establecimiento de bases militares o navales, o la construcción de fortificaciones en el territorio. Los demandantes también alegaron que el demandado había infringido el apartado 1 del artículo 7 del mandato (que establece que el mandato sólo puede modificarse con el consentimiento del Consejo de la Sociedad [p 18] de Naciones) al intentar modificar el mandato sin el consentimiento de la Asamblea General de las Naciones Unidas que, según se alegaba, había sustituido al Consejo de la Sociedad para este y otros fines. Hubo también otras alegaciones que no es necesario exponer aquí.

4. En relación con todas estas cuestiones, el Tribunal ha estudiado los escritos y alegaciones orales de las Partes, y también ha considerado la cuestión del orden en que habrían de tratarse las distintas cuestiones. A este respecto, había una cuestión que pertenecía al fondo del asunto, pero que tenía carácter de antecedente, a saber, la cuestión de la legitimación de los demandantes en la presente fase del procedimiento, -no, es decir, de su legitimación ante el propio Tribunal, que fue objeto de la decisión del Tribunal en 1962, sino la cuestión, como cuestión de fondo del asunto, de su derecho o interés jurídico en relación con el objeto de su demanda, tal como se expone en sus alegaciones finales.

5. A pesar del carácter de antecedente de esta cuestión, el Tribunal no podía entrar en ella hasta que las Partes hubieran presentado sus alegaciones sobre las demás cuestiones de fondo implicadas. Los mismos instrumentos son relevantes para la existencia y el carácter de las obligaciones de la Demandada en relación con el Mandato, como también lo son para la existencia y el carácter del derecho o interés jurídico de las Demandantes a este respecto. Ciertos principios humanitarios que supuestamente afectan a la naturaleza de las obligaciones del Mandatario respecto de los habitantes del territorio bajo mandato también se alegaron como fundamento del derecho de los Demandantes a reclamar a título individual el cumplimiento de esas mismas obligaciones. Las implicaciones del artículo 7, apartado 1, del Mandato, mencionadas anteriormente, deben considerarse no sólo en relación con el apartado (9) y determinados aspectos del apartado (2) de las alegaciones finales de los demandantes, sino también, como se verá a su debido tiempo, en relación con la posición de los demandantes respecto al fondo del asunto.

La cuestión de la posición tras la disolución de la Sociedad de Naciones en 1946 tiene el mismo tipo de doble aspecto, al igual que otras cuestiones.

6. Habiéndose ocupado las Partes de todos los elementos implicados, el Tribunal tenía el deber de comenzar por considerar aquellas cuestiones que tenían tal carácter que una decisión respecto a cualquiera de ellas podría hacer innecesaria una investigación sobre otros aspectos del asunto. Hay dos cuestiones en el presente caso que tienen este carácter.

Una es si el Mandato sigue existiendo, como sostienen los demandantes en el apartado (1) de sus alegaciones finales; porque si no es así, es evidente que las diversas alegaciones de infracciones del Mandato por parte de la demandada caen automáticamente por tierra. Pero esta alegación, a saber, en cuanto a la subsistencia continuada del Mandato, forma parte en sí misma de toda la pretensión de los demandantes tal como se formula en sus alegaciones finales, y se formula únicamente en relación con las restantes partes de la pretensión, y como fundamento necesario de éstas. Por esta razón, la otra cuestión, que (como ya se ha mencionado) es la del derecho o interés legal de los demandantes sobre el objeto de su demanda, es incluso más fundamental. *

7. 7. Por consiguiente, el Tribunal de Justicia debe abordar ahora esta última cuestión. Antes de hacerlo, sin embargo, debe quedar claro que cuando, en la presente Sentencia, el Tribunal examina qué disposiciones del Mandato para África Sudoccidental implican un derecho o interés legal para los demandantes, y cuáles no, lo hace sin pronunciarse sobre la cuestión de si dicho Mandato sigue en vigor, y sin prejuzgarla en absoluto. Por otra parte, el Tribunal de Justicia considera necesario precisar que su decisión de 1962 sobre la cuestión de la competencia se dictó igualmente sin perjuicio de la cuestión de la supervivencia del Mandato, que es una cuestión relativa al fondo del asunto. No estaba en cuestión en 1962, excepto en el sentido de que la supervivencia tuvo que ser asumida con el fin de determinar la cuestión puramente jurisdiccional que era todo lo que estaba entonces ante el Tribunal. En el curso del procedimiento de 1962 quedó claro que el demandado argumentaba la cuestión jurisdiccional sobre la base de esta suposición; y la misma opinión se refleja en las alegaciones finales de los demandantes (1) y (2) en el presente procedimiento, cuyo efecto es solicitar al Tribunal que declare (inter alia) que el mandato aún subsiste, y que el demandado aún está sujeto a las obligaciones que establece. En consecuencia, uno de los principales argumentos de la Demandada en cuanto al fondo es que, puesto que (como sostiene) el Mandato ya no existe, la Demandada no tiene obligaciones en virtud del mismo y, por tanto, no puede incumplir el Mandato.

Se trata de una cuestión que, por razones que se expondrán más adelante en otro contexto, pero que son igualmente aplicables en este caso, no podría haber sido objeto de una resolución definitiva mediante una decisión sobre una cuestión de competencia puramente preliminar.

8. Las alegaciones finales de la demandada en el presente procedimiento piden simplemente que se rechacen las de los demandantes, tanto en general como en detalle. Pero aparte del derecho reconocido al Tribunal, implícito en el párrafo 2 del artículo 53 de su Estatuto, de seleccionar de oficio el fundamento de su decisión, la demandada negó en la presente fase del asunto, en particular en sus alegaciones escritas, que los demandantes tuvieran algún derecho o interés legal sobre el objeto de su demanda, negación que, en esta fase del asunto, claramente no puede haber pretendido ser un mero argumento contra la aplicabilidad de la cláusula jurisdiccional del Mandato. En sus alegaciones finales, la Demandada solicita al Tribunal, sobre la base, entre otras cosas, de “las afirmaciones de hecho y de derecho tal y como se exponen en [sus] escritos y en el procedimiento oral”, que no haga ninguna declaración tal y como reclaman las Demandantes en sus alegaciones finales.

***

9. El Tribunal de Primera Instancia examina ahora el fundamento de su decisión en el presente procedimiento.

Para llegar a ello, hay que decir primero algo sobre la estructura que caracteriza al Mandato para África Sudoccidental, [p 20] en común con los otros diversos mandatos; y aquí es necesario subrayar que no se puede llegar a una verdadera apreciación de la situación jurídica relativa a un mandato en particular, como el de África Sudoccidental, a menos que se tenga presente que este Mandato era sólo uno entre varios mandatos, la Demandada sólo una entre varios mandatarios, y que las características sobresalientes del sistema de mandatos en su conjunto eran, con las excepciones que se señalarán cuando sean pertinentes, aplicables indistintamente a todos los mandatos. El Mandato para África Sudoccidental no era un caso especial.
*

10. El sistema de mandatos, como es bien sabido, fue instituido formalmente por el artículo 22 del Pacto de la Sociedad de Naciones. Como allí se indicaba, debía haber tres categorías de mandatos, designados como mandatos “A”, “B” y “C” respectivamente, siendo el Mandato para África Sudoccidental uno de la categoría “C”. Las diferencias entre estas categorías radicaban en la naturaleza y la situación geográfica de los territorios en cuestión, el estado de desarrollo de sus pueblos y los poderes que, en consecuencia, debían conferirse a la autoridad administradora, u obligatoria, para cada territorio sometido a mandato.

Pero aunque el sistema como tal fue establecido por el artículo 22 del Pacto de la Sociedad, los términos precisos de cada mandato, que abarcaban los derechos y obligaciones del mandatario, de la Sociedad y sus órganos, y de los miembros individuales de la Sociedad, en relación con cada territorio bajo mandato, se establecieron en instrumentos de mandato separados que, con una excepción que se señalará más adelante, adoptaron la forma de resoluciones del Consejo de la Sociedad.

11.

Estos instrumentos, cualesquiera que fueran las diferencias entre algunos de sus términos, tenían varias características comunes en cuanto a su estructura. A efectos prácticos, sus disposiciones sustantivas pueden clasificarse en dos grandes categorías. Por una parte, y por supuesto como elemento principal de cada instrumento, estaban los artículos que definían los poderes del mandatario y sus obligaciones respecto a los habitantes del territorio y hacia la Liga y sus órganos.

Estas disposiciones, relativas a la ejecución de los mandatos en tanto que mandatos, se denominarán en lo sucesivo disposiciones de “conducta del mandato7”, o simplemente de “conducta”.

Por otra parte, existían artículos que conferían en diferentes grados, según el mandato o la categoría de mandato de que se tratara, determinados derechos relativos al territorio bajo mandato, directamente a los miembros de la Liga como Estados individuales, o en favor de sus nacionales. Muchos de estos derechos eran del mismo tipo que los que figuran en ciertas disposiciones de los tratados ordinarios de comercio, establecimiento y navegación celebrados entre Estados. Los derechos de este tipo se denominarán en lo sucesivo derechos de “intereses especiales”, plasmados en las disposiciones de “intereses especiales” de los mandatos. En lo que respecta a los mandatos “A” y “B” (especialmente el último), estos derechos eran numerosos y ocupaban un lugar destacado, hecho que, como se verá más adelante, también es significativo en el caso de los mandatos “C”, aunque, en este último caso, [p 21] se limitaban a disposiciones relativas a la libertad de los misioneros (“nacionales de cualquier Estado Miembro de la Sociedad de Naciones”) para “entrar, viajar y residir en el territorio con el fin de ejercer su vocación” (Mandato para el África Sudoccidental, Artículo 5).

En el presente caso, la controversia entre las Partes se refiere exclusivamente a la primera de estas dos categorías de disposiciones, y no a la segunda. 12. La amplia distinción que se acaba de señalar es auténtica, e incluso evidente.

Aunque pueda darse el caso de que determinadas disposiciones de algunos de los mandatos (como por ejemplo las disposiciones de “puertas abiertas” de los mandatos “A” y “B”) puedan considerarse que tienen un doble aspecto, ello no afecta a la validez o pertinencia de la distinción. Tales disposiciones, en su aspecto de “ejecución del mandato”, entrarían dentro de ese apartado; y en su aspecto de ofrecer oportunidades comerciales a los miembros de la Liga y a sus nacionales, entrarían dentro del apartado de cláusulas de “intereses especiales”. Es natural que disposiciones comerciales de este tipo puedan redundar en beneficio de un territorio bajo mandato y de sus habitantes en la medida en que el uso que hagan de ellas los Estados miembros de la Sociedad tenga por efecto promover el desarrollo económico o industrial del territorio.

En ese sentido y en esa medida, esas disposiciones podían contribuir sin duda a promover los objetivos del mandato; y su debida aplicación por los mandatarios era, en consecuencia, una cuestión que preocupaba a la Liga y a sus órganos competentes que se ocupaban de las cuestiones relativas a los mandatos. Pero esto era incidental, y nunca fue su objetivo principal. Su objetivo primordial era beneficiar a los miembros individuales de la Liga y a sus nacionales. Cualquier acción o intervención por parte de los Estados miembros a este respecto tendría ese propósito, no el de promover el mandato como tal.

13. Además de las clases de disposiciones señaladas hasta ahora, cada instrumento de mandato contenía una cláusula jurisdiccional que, con una sola excepción que se señalará en su momento, era idéntica para todos los mandatos, ya pertenecieran a la categoría “A”, “B” o “C”.

La redacción y el efecto de esta cláusula se examinarán más adelante; pero preveía la remisión de las controversias al Tribunal Permanente de Justicia Internacional y, según constató el Tribunal en la primera fase del asunto, como ya se ha mencionado, esta remisión debía interpretarse ahora, en virtud del artículo 37 del Estatuto del Tribunal, como una remisión al presente Tribunal. Otra característica de los mandatos en general, era una disposición según la cual sus términos no podían ser modificados sin el consentimiento del Consejo de la Liga. Cabe señalar otro elemento, aunque peculiar de los mandatos “C”: tanto el artículo 22 del Pacto de la Sociedad como una disposición de los instrumentos de los mandatos “C” establecían que, con sujeción a ciertas condiciones que no son pertinentes en este caso, un mandatario “C” debía administrar el territorio objeto del mandato “como parte integrante de su propio territorio”.

*[p 22]

14. Teniendo en cuenta la situación así esbozada, y en particular la distinción que debe establecerse entre las disposiciones de “conducta” y las de “intereses especiales” de los diversos instrumentos de mandato, la cuestión que se plantea ahora para que el Tribunal decida es si existe algún derecho o interés legal para los demandantes en relación con el mandato, aparte del que puedan tener respecto a la última categoría de disposiciones; una cuestión sobre la que el Tribunal no expresa ninguna opinión, ya que esta categoría no está en cuestión en el presente caso. Con respecto a la primera categoría -las disposiciones de “conducta”- la cuestión que debe decidirse es si, de acuerdo con el esquema de los mandatos y del sistema de mandatos en su conjunto, los miembros de la Sociedad de Naciones, incluidos los actuales demandantes, tenían algún derecho o interés legal (que es una cosa diferente de un interés político), individualmente y cada uno en su propio derecho separado, para exigir el cumplimiento de los mandatos en lo que respecta a sus cláusulas de “conducta”; -o si, por el contrario, debe considerarse que esta función corresponde exclusivamente a la propia Sociedad, y no a todos y cada uno de los Estados miembros, separada e independientemente. En otras palabras, se trata de saber si los diferentes mandatarios tenían alguna obligación directa respecto a los demás miembros de la Liga individualmente, en lo que se refiere a la ejecución de las disposiciones de “conducta” de los mandatos.

15. 15. Si la respuesta que se diera a esta cuestión tuviera como consecuencia que no puede considerarse que los demandantes posean el derecho o interés jurídico alegado, de ello se seguiría que, aun cuando se acreditaran las diversas alegaciones de infracciones del Mandato relativo al África Sudoccidental por parte del demandado, los demandantes seguirían sin tener derecho a los pronunciamientos y declaraciones que, en sus alegaciones finales, solicitan al Tribunal de Primera Instancia. Esto no es menos cierto con respecto a sus alegaciones finales (1) y (2) que con respecto a las demás.

En estas dos alegaciones, los demandantes afirman en esencia, y solicitan al Tribunal que declare, la existencia continuada del Mandato y de las obligaciones del demandado en virtud del mismo. Sin embargo, en el presente procedimiento, el Tribunal de Primera Instancia se ocupa de las alegaciones finales de las demandantes únicamente en el contexto de las disposiciones del Mandato relativas a la “conducta”. No debe pronunciarse sobre ninguna de las alegaciones finales de los demandantes, ya que éstas podrían estar relacionadas con cualquier cuestión de “intereses especiales”, si se hubiera presentado una demanda al respecto. El objeto de las alegaciones de los demandantes (1) y (2) es proporcionar la base para sus restantes alegaciones, que se formulan exclusivamente en el contexto de una demanda sobre disposiciones respecto de las cuales se plantea inmediatamente la cuestión de si son disposiciones respecto de las cuales los demandantes tienen algún derecho o interés legal. Si el Tribunal de Primera Instancia declara que las demandantes tienen tal derecho o interés, deberá pronunciarse sobre la primera de las alegaciones finales de las demandantes (mantenimiento del mandato), ya que si ésta se desestima, el resto de las alegaciones decaerán automáticamente.

Si, por el contrario, el Tribunal declarase que tal derecho o interés no existe, sería obviamente inapropiado y fuera de lugar pronunciarse sobre esta primera alegación de las Demandantes, o [p 23] sobre la segunda, ya que en el contexto del presente asunto la cuestión de la existencia continuada del Mandato, y de las obligaciones de la Demandada en virtud del mismo, se plantearía únicamente en relación con las disposiciones respecto de las cuales el Tribunal hubiese declarado que las Demandantes carecían de cualquier derecho o interés legal.

***

16. Los demandantes comparecen ante el Tribunal en su calidad de antiguos miembros de la Sociedad de Naciones; y los derechos que reclaman son aquellos de los que se dice que los miembros de la Sociedad estaban investidos en tiempos de la Sociedad. En consecuencia, para determinar cuáles eran y son los derechos y obligaciones de las Partes en relación con el Mandato (suponiendo que aún esté en vigor, pero sin perjuicio de esa cuestión); y en particular si (en lo que respecta a los Demandantes) éstos incluyen algún derecho individual a exigir la debida ejecución de las disposiciones de “conducta”, y (para el Demandado) una obligación de responder ante los Demandantes respecto de su administración del Mandato, el Tribunal debe situarse en el momento en que se estaba instituyendo el sistema de mandatos, y cuando se estaban elaborando los instrumentos de mandato. El Tribunal debe tener en cuenta la situación tal y como era en ese momento, que era la crítica, y las intenciones de los interesados tal y como parecen haber existido, o pueden inferirse razonablemente, a la luz de esa situación. No son relevantes las intenciones que podrían haberse formado si el Mandato se hubiera redactado en una fecha muy posterior, y con el conocimiento de circunstancias, como la eventual disolución de la Liga y sus consecuencias, que nunca podrían haberse previsto originalmente.

Sólo sobre esta base puede llegarse a una apreciación correcta de los derechos legales de las Partes. Esta opinión está respaldada por una sentencia anterior del Tribunal (Rights of United States Nationals in Morocco, I.C.J. Reports 1952, p. 189), cuyo efecto es que el significado de una noción jurídica en un contexto histórico debe buscarse por referencia a la forma en que dicha noción se entendía en ese contexto.

17. De ello se desprende que toda indagación sobre los derechos y obligaciones de las Partes en el presente asunto debe basarse principalmente en el examen, en el marco de su época, de los textos de los instrumentos y disposiciones particulares destinados a dar expresión jurídica a la noción de “confianza sagrada de la civilización” instituyendo un sistema de mandatos.

18. La investigación debe prestar no menos atención al carácter jurídico y a la estructura de la institución, la Sociedad de Naciones, en cuyo marco se organizó el sistema de mandatos, y que determinó inevitablemente cómo debía funcionar este sistema, con qué métodos, a través de qué canales y mediante qué recursos.

Un elemento fundamental de este carácter y estructura jurídicos, que en cierto sentido regía todo lo demás, era que el artículo 2 del Pacto disponía que “la acción de la Sociedad en virtud del presente Pacto se llevará a cabo por medio de una Asamblea y de un Consejo, [p 24] dotados de una Secretaría permanente”. Si la acción de la Sociedad en su conjunto estaba así regida, se deducía naturalmente que los Estados miembros individuales no podían actuar de manera diferente en relación con los asuntos de la Sociedad, a menos que algún artículo del Pacto lo dispusiera especialmente.

*
19.

Como es bien sabido, el sistema de mandatos se originó en la decisión tomada en la Conferencia de Paz que siguió a la guerra mundial de 1914-1918, de que los territorios coloniales sobre los cuales, por el Artículo 119 del Tratado de Versalles, Alemania renunció “a todos sus derechos y títulos” en favor de las entonces Principales Potencias Aliadas y Asociadas, no debían ser anexionados por esas Potencias ni por ningún país afiliado a ellas, sino que debían ser sometidos a un régimen internacional, en aplicación a los pueblos de esos territorios, considerados “todavía incapaces de valerse por sí mismos”, del principio, declarado por el artículo 22 del Pacto de la Liga, de que su “bienestar y desarrollo” debían formar “un patrimonio sagrado de la civilización”.

20.

El tipo de régimen especificado por el Artículo 22 del Pacto como constituyendo el “mejor método de dar efecto práctico a este principio” era que “la tutela de tales pueblos debe ser confiada a naciones avanzadas… que estén dispuestas a aceptarla7”, y aquí se añadía específicamente que debía ser “en nombre de la Sociedad” que “esta tutela debe ser ejercida por esas naciones como Mandatarios”. No se preveía que los mandatos fueran ejercidos, adicional o alternativamente, en nombre de los miembros de la Sociedad a título individual.

Los mandatarios debían ser los agentes de, o fideicomisarios de la Liga,-y no de, o para, todos y cada uno de sus miembros individualmente

21. La misma idea básica se expresaba de nuevo en el tercer párrafo del preámbulo del instrumento de mandato para África Sudoccidental, donde se recitaba que el Mandatario, al aceptar el Mandato, se había comprometido a “ejercerlo en nombre de la Sociedad de Naciones”.

No se especificaba ningún otro nombre en el que el Mandatario se hubiera comprometido, real o potencialmente, a ejercer el Mandato. El efecto de este considerando, tal como lo ve el Tribunal, fue registrar un reconocimiento implícito (a) por parte del Mandatario del derecho de la Sociedad, actuando como entidad a través de sus órganos apropiados, a exigir la debida ejecución del Mandato con respecto a sus disposiciones de “conducta”; y (b) por parte tanto del Mandatario como del Consejo de la Sociedad, del carácter del Mandato como régimen jurídico establecido en el marco de la Sociedad como institución. No hubo un reconocimiento similar de ningún derecho como conferido adicional e independientemente a cualquier otra entidad, como un Estado, o como existente fuera o independientemente de la Sociedad como institución; tampoco hubo ningún compromiso en absoluto por parte del Mandatario a ese respecto.

22. En el párrafo 1 del artículo 22 del Pacto se disponía que las “garantías para el cumplimiento” del sagrado fideicomiso debían “incorporarse [p 25] al presente Pacto”.

Esta importante referencia al “cumplimiento” del fideicomiso contemplaba, como decía, las garantías que debía ofrecer el propio Pacto. En virtud de los párrafos 7 y 9, respectivamente, del artículo 22, cada mandatario debía “presentar al Consejo [de la Sociedad, no a ninguna otra entidad] un informe anual relativo al territorio confiado a su cargo”; y debía constituirse una comisión permanente, que pasó a denominarse Comisión de Mandatos Permanentes, “para recibir y examinar” estos informes anuales y “asesorar al Consejo en todas las cuestiones relativas al cumplimiento de los mandatos”. La Comisión de Mandatos Permanentes era la única que tenía esta función consultiva, al igual que el Consejo era el único que tenía la función de supervisión.

La Comisión estaba formada por expertos independientes por derecho propio, nombrados a título personal como tales, no como representantes de ningún miembro individual de la Liga ni de los Estados miembros en general.

23.

La obligación de presentar informes anuales se reproducía en los propios instrumentos de mandato, en los que se establecía que debían presentarse “a satisfacción del Consejo”. Ni en el Pacto ni en los instrumentos de mandato se reservaba a los miembros individuales de la Liga ninguna función con respecto a estos informes, que debían presentarse al Consejo y que éste remitía a la Comisión de Mandatos Permanentes. Era el Consejo el que tenía que estar satisfecho, no los miembros individuales de la Liga. El papel desempeñado por estos últimos, distintos de los que eran miembros del Consejo, era exclusivamente a través de su participación en los trabajos de la Asamblea de la Sociedad cuando, actuando en virtud del artículo 3 del Pacto, este órgano ejercía con respecto a las cuestiones relativas a los mandatos su facultad de tratar “cualquier asunto comprendido en la esfera de acción de la Sociedad”. Fue por estar dentro de la esfera de la Liga como institución que las cuestiones de mandatos fueron tratadas por su Asamblea.

24.

Estos eran, pues, los métodos, y los únicos métodos, contemplados por el Pacto como “garantías” para el cumplimiento del sagrado fideicomiso, y era en el Pacto donde debían plasmarse. El Pacto no establecía ninguna garantía que adoptara la forma de un derecho de cada miembro de la Liga, por separado e individualmente, a exigir a los mandatarios el debido cumplimiento de sus mandatos, o que creara la responsabilidad de cada mandatario de responder ante ellos individualmente, y mucho menos que confiriera un derecho de recurso ante el Tribunal a este respecto.

*

25. Este resultado es precisamente lo que cabía esperar del hecho de que el sistema de mandatos fuera una actividad de la Sociedad de Naciones, es decir, de una entidad que funcionaba como una institución. En tal contexto, los derechos no pueden derivarse del mero hecho de pertenecer a la organización en sí: los derechos que los Estados miembros pueden reivindicar legítimamente deben derivarse y depender de los términos particulares del instrumento constitutivo de la organización, y de los demás instrumentos pertinentes [p 26] en el contexto. Este principio es necesariamente aplicable a la cuestión de qué derechos pueden reivindicar los Estados miembros respecto de un régimen como el que resulta del sistema de mandatos, que funciona en el marco de la organización. Por esta razón, y en este marco, no podría hablarse, en lo que respecta a la ejecución de las disposiciones de “conducta” de los distintos mandatos, de ningún vínculo jurídico entre los mandatarios y los demás miembros individuales.

La esfera de autoridad asignada a los mandatarios por las decisiones de la organización sólo podría dar lugar a vínculos jurídicos entre ellos individualmente, como mandatarios, y la propia organización. Los Estados miembros individuales de la organización sólo podían tomar parte en el proceso administrativo a través de su participación en las actividades de los órganos mediante los cuales la Liga estaba facultada para funcionar. Dicha participación no daba lugar a ningún derecho de intervención directa en relación con los mandatarios: esto era, y seguía siendo, prerrogativa de los órganos de la Liga.

26. Por otra parte, esto no significaba que los Estados miembros fueran meros espectadores impotentes o desamparados de lo que ocurría, o que carecieran de todo medio de recurso. Por el contrario, como miembros de la Asamblea de la Liga, o como miembros del Consejo de la Liga, o de ambos, según el caso, podían plantear cualquier cuestión relativa a los mandatos en general, o a algún mandato en particular, para su examen por esos órganos, y podían, mediante su participación, influir en el resultado. Las actas tanto de la Asamblea como de otros órganos de la Liga muestran que los miembros de la Liga hicieron de hecho un uso considerable de esta facultad. Pero, una vez más, su ejercicio -siempre a través de la Liga- no les confería ningún derecho separado de intervención directa. Más bien atestiguaba la ausencia de éste.

27. Este es el contexto en el que deben considerarse las disposiciones por las que se desafió la autoridad de los distintos mandatarios, y que el Tribunal procederá a examinar a continuación. *
28. Por el párrafo 8 del artículo 22 del Pacto, se dispuso que el “grado de autoridad, control o administración” que debían ejercer los diversos mandatorios, debía ser “definido explícitamente en cada caso por el Consejo”, si estas cuestiones no habían sido “previamente convenidas por los Miembros de la Liga”.

El lenguaje de este párrafo se reprodujo, en efecto textualmente, en el cuarto párrafo del preámbulo del Mandato para África Sudoccidental, que el propio Consejo de la Liga insertó, estableciendo así la base sobre la que actuaba al adoptar la resolución de 17 de diciembre de 1920, en la que se establecían los términos del mandato. Tomado por sí mismo, esto implicaba necesariamente que estos términos no habían sido “previamente acordados por los Miembros de la Liga”.

Sin embargo, hay algunas pruebas en el expediente que indican que, en el contexto de los mandatos, la alusión al acuerdo por parte de “los Miembros de la Liga” se consideraba en aquel momento como referida únicamente a las cinco Principales Potencias Aliadas y Asociadas que participaron en la redacción; pero esto [p 27], por supuesto, sólo podía hacer hincapié en la opinión de que no se consideraba que los miembros de la Liga en general tuvieran ningún interés directo en el establecimiento de los diversos mandatos; y el expediente indica que no se les dio prácticamente ninguna información sobre el tema hasta una fase muy tardía.

29. 29. También hay pruebas de que los retrasos se debieron a dificultades sobre algunos de los aspectos comerciales de los mandatos, pero que las Potencias Principales ya habían decidido que los mandatos debían ser emitidos en cualquier caso por el Consejo de la Liga, dándoles así una base definitivamente institucional.

Las negociaciones preliminares y privadas y el examen de los proyectos por parte de los Estados miembros, o de algunos de ellos, es una forma normal de conducir a las resoluciones adoptadas por un órgano internacional, y no afecta en modo alguno a su carácter como finalmente adoptadas. En consecuencia, el Consejo de la Liga procedió a emitir el Mandato que, al revestir la forma de una resolución, no admitía los procesos de firma y ratificación por separado generalmente utilizados en aquella época en todos los casos en que se pretendía la participación sobre una base “de parte”. Este método era común a todos los mandatos, excepto al mandato “A” para Iraq que, significativamente, se plasmó en una serie de tratados entre el Reino Unido, como Mandatario, e Iraq.
Ningún otro miembro de la Liga fue parte en estos tratados. Fue únicamente al Consejo de la Liga al que el Gobierno del Reino Unido informó sobre la celebración de estos tratados, y al que dio garantías de que la pauta general de su contenido sería la misma que para los demás mandatos.

30. Ni siquiera las Principales Potencias Aliadas y Asociadas como grupo tuvieron la última palabra en la redacción del Mandato. Ésta correspondía al Consejo. Además de la inserción, como ya se ha mencionado, del cuarto párrafo del preámbulo, el Consejo introdujo una serie de modificaciones en el proyecto antes de adoptarlo definitivamente. Una de ellas es significativa en el presente contexto. A diferencia de la versión final de la cláusula jurisdiccional del Mandato emitida por el Consejo y adoptada para todos los mandatos, por la que el Mandatario se comprometía por sí solo a someterse a arbitraje en caso de litigio con otro miembro de la Liga, la versión original habría ampliado la competencia del Tribunal tanto a los litigios que le remitiera el Mandatario como demandante, como a los litigios surgidos entre otros miembros de la Liga inter se. La razón del cambio efectuado por el Consejo está directamente relacionada con lo que se consideraba el estatuto de los miembros individuales de la Liga en relación con el Mandato. Esta razón era que, como pronto se percibió, no se les podía imponer la obligación de someterse a la adjudicación sin su consentimiento. Pero, por supuesto, si se les hubiera considerado “partes” en el instrumento del Mandato, como si de un tratado se tratara, se habría considerado que daban su consentimiento a todo lo que contenía, incluida la cláusula jurisdiccional. Es evidente que no se les consideró así. [p 28]

31. Otra circunstancia que llama la atención es que, como se mencionó anteriormente, el Mandato contenía una cláusula -párrafo 1 del Artículo 7 (y de forma similar en los otros mandatos)- que establecía que se requería el consentimiento del Consejo de la Liga para cualquier modificación de los términos del Mandato; pero no se estableció que se requiriera además el consentimiento de los miembros individuales de la Liga. No es necesario preguntarse si, en casos particulares -por ejemplo, para la modificación de cualquiera de sus “intereses especiales” en virtud del mandato- el consentimiento de los Estados miembros habría sido necesario, ya que lo que ahora está en cuestión son las disposiciones de “conducta”. En cuanto a éstas, la posición especial otorgada al Consejo de la Liga por el apartado 1 del artículo 7 confirma la opinión de que no se consideraba que los Estados miembros individuales tuvieran un derecho o interés jurídico propio en relación con la administración del mandato. Es ciertamente incompatible con la opinión de que se les consideraba partes separadas del instrumento del mandato.

*
32. La posición real de los miembros individuales de la Liga en relación con los diversos instrumentos de mandato era diferente. No eran partes en ellos, pero estaban, hasta cierto punto, y sólo en ciertos aspectos, en posición de derivar derechos de estos instrumentos. Al no ser partes en los instrumentos de mandato, sólo podían deducir de ellos los derechos que éstos conferían inequívocamente, directamente o por una implicación claramente necesaria. La existencia de tales derechos no podía presumirse ni simplemente inferirse o postularse. Pero en el artículo 22 del Pacto de la Liga sólo se menciona a los mandatarios en relación con la ejecución de los mandatos respecto de los habitantes de los territorios bajo mandato y en lo que respecta a los órganos de la Liga. Salvo en las disposiciones de procedimiento del apartado 8 (la cláusula “si no se ha convenido previamente”), la única mención de los miembros de la Sociedad en el artículo 22 se encuentra en un contexto muy distinto, a saber, al final del apartado 5, donde se dispone que los mandatarios “garantizarán también la igualdad de oportunidades para el comercio y los intercambios de los demás Miembros de la Sociedad”.

Lo mismo ocurre en los instrumentos de mandato. Aparte de la cláusula jurisdiccional, que se examinará más adelante, sólo se hace mención de los miembros de la Liga en las disposiciones sobre “intereses especiales” de estos instrumentos. Sólo en relación con estos intereses se establece un vínculo directo entre los mandatarios y los miembros de la Liga individualmente. En el caso de las disposiciones relativas a la “conducta”, sólo se menciona al mandatario y, en su caso, al órgano competente de la Liga.

El vínculo con respecto a estas disposiciones es únicamente con la Liga o los órganos de la Liga. ***

33. En consecuencia, examinando la cuestión a la luz de los textos e instrumentos pertinentes, y teniendo en cuenta la estructura de la Liga, [p 29] en cuyo marco funcionaba el sistema de mandatos, el Tribunal de Primera Instancia considera que, incluso en la época de la Liga, incluso como miembros de la Liga cuando esta organización aún existía, los Demandantes no poseían, en su calidad individual de Estados, ningún derecho autónomo separado que pudieran hacer valer, independientemente de, o adicionalmente a, el derecho de la Sociedad, en el ejercicio de su actividad colectiva e institucional, a exigir el debido cumplimiento del Mandato en ejecución del “sagrado fideicomiso”. Este derecho correspondía exclusivamente a la Sociedad y se ejercía a través de sus órganos competentes. Cada miembro de la Liga podía participar en su ejercicio colectivo e institucional por la Liga, a través de su participación en el trabajo de sus órganos, y en la medida en que estos mismos órganos estuvieran facultados para actuar en virtud del sistema de mandatos. Mediante su derecho a activar estos órganos (del que hacían pleno uso), podían conseguir que se examinaran las cuestiones relativas a los mandatos, al igual que otros asuntos incluidos en el ámbito de acción de la Liga. Pero no se les reservaba ningún derecho, individualmente como Estados, e independientemente de su participación en las actividades institucionales de la Liga, como partes componentes de la misma, a reivindicar en nombre propio -y menos aún como agentes autorizados para representar a la Liga- el derecho a invocar el sagrado fideicomiso, a erigirse en custodios separados de los distintos mandatos. Este era el papel de los órganos de la Liga. 34. Por decirlo de otro modo, la posición era que, en virtud del sistema de mandatos, y dentro del marco general del sistema de la Liga, los distintos mandatarios eran responsables de su gestión de los mandatos únicamente ante la Liga -en particular, ante su Consejo- y no eran responsables adicionalmente y por separado ante todos y cada uno de los Estados miembros de la Liga. Si se hubiera concedido a estos últimos un derecho o interés jurídico sobre una base “estatal” individual, esto habría significado que cada miembro de la Sociedad, independientemente del Consejo u otro órgano competente de la Sociedad, podría haberse dirigido directamente a cada mandatario, con el fin de pedir explicaciones o justificaciones de su administración y, en general, para exigir del mandatario el debido cumplimiento de su mandato, según la opinión que dicho Estado pudiera adoptar individualmente en cuanto a lo que se requería a tal efecto.

35. Es evidente que no existía tal derecho en el sistema de mandatos, tal como se contempla en cualquiera de los instrumentos pertinentes. Habría implicado una posición de rendición de cuentas por parte de los mandatarios ante todos y cada uno de los miembros de la Liga por separado, ya que de otro modo no habría habido nada adicional a la facultad normal de participar en el trabajo colectivo de la Liga respecto de los mandatos.

Sin embargo, la existencia de tal derecho adicional no podía conciliarse con la forma en que la obligación de los mandatarios, tanto en virtud del artículo 22 del Pacto de la Sociedad como (en el caso de Sudáfrica) del artículo 6 del instrumento de mandato, se limitaba a informar al Consejo de la Sociedad [p. 30] y sólo a su satisfacción. Tal situación habría sido particularmente inimaginable en relación con un sistema que, dentro de ciertos límites, permitía a los mandatarios determinar por sí mismos por qué medios llevarían a cabo sus mandatos: y a fortiori habría sido así en el caso de un mandato “C”, teniendo en cuenta el poder especial de administración como “parte integrante de su propio territorio” que, como ya se ha señalado, se confería al mandatario con respecto a esta categoría de mandato.

36. Las conclusiones anteriores son válidas tanto si se considera que la Liga poseía el tipo de personalidad jurídica corporativa que el Tribunal, en su Opinión Consultiva en el asunto Reparación por daños sufridos al servicio de las Naciones Unidas (Recueil 1949, p. 174), consideró que tenían las Naciones Unidas. 174), consideró que las Naciones Unidas estaban investidas de esa personalidad jurídica, o si se considera que la Sociedad era una colectividad de Estados que funcionaban sobre una base institucional, cuyos derechos colectivos respecto de los asuntos de la Sociedad eran, como implicaba el artículo 2 del Pacto, ejercitables únicamente por conducto de los órganos apropiados de la Sociedad, y no independientemente de éstos.

* 37. 37. Para comprobar las conclusiones a las que se ha llegado de este modo, es legítimo tener en cuenta las consecuencias probables del punto de vista defendido por los demandantes o, en cualquier caso, las posibilidades que se habrían abierto si cada miembro de la Liga hubiera poseído individualmente la posición y los derechos que ahora se reclaman. Una cuestión que se plantea es la de en qué medida los miembros individuales de la Liga habrían estado en condiciones de desempeñar el papel que se les atribuye. Los demandantes, como parte de su argumento a favor de considerar que las funciones anteriormente desempeñadas por el Consejo de la Liga han pasado ahora a la Asamblea General de las Naciones Unidas, insistieron en la necesidad de un trato “informado” con el Mandatario: sólo un órgano suficientemente dotado de los conocimientos, experiencia y pericia necesarios podría, se dijo, desempeñar adecuadamente la función de supervisión. Sin embargo, al mismo tiempo se afirmaba que los miembros individuales de la Liga, que no estaban directamente asesorados por la Comisión Permanente de Mandatos, que no estaban (a menos que fueran miembros del Consejo) en contacto con las cuestiones de los mandatos excepto a través de su participación en el trabajo de la Asamblea de la Liga, poseían, no obstante, el derecho independiente de enfrentarse a los diversos mandatos en relación con su administración de los mandatos, y la facultad de pedirles que modificaran sus políticas y ajustaran sus cursos en consecuencia. Los dos argumentos son incoherentes, y el segundo afrenta todas las probabilidades.

38. No menos difícil que la posición de un mandatario atrapado entre una serie de posibles expresiones de opinión diferentes, habría sido [p 31] la del Consejo de la Liga, cuya autoridad debió verse socavada, y su acción a menudo frustrada, por la existencia de unos 40 ó 50 centros de derechos de invigilancia in-dependientes. 39. Igualmente incoherente habría sido la posición reclamada para los miembros individuales de la Liga con la del mandatario como miembro del Consejo en cuestiones de mandatos. Como tal, el mandatario, sobre la base de la regla normal de votación de la Liga, y en virtud del artículo 4, párrafos 5 y 6, y del artículo 5, párrafo 1, del Pacto, poseía un voto necesario para la adopción de cualquier decisión formal del Consejo sobre una cuestión de fondo relativa a su mandato (al menos en el sentido de que, si se emitía, no debía ser en sentido contrario); de modo que, en última instancia, debía negociarse el asentimiento, o el no asentimiento, del mandatario.

40. 40. En opinión del Tribunal de Justicia, quienes pretendieron un sistema no pueden haber pretendido simultáneamente el otro: y si en la época de la Liga, -si como miembros de la Liga- los demandantes no poseían los derechos reivindicados, evidentemente no los poseen ahora. No existe ningún principio de derecho que, como consecuencia de la disolución de la Liga, confiera a los demandantes derechos que no tenían incluso cuando la Liga aún existía.

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41. A continuación, el Tribunal de Primera Instancia examinará las diversas alegaciones que se han formulado o podrían formularse en contra de su postura y, en primer lugar, abordará una serie de puntos que presentan cierta afinidad general.

42. En primer lugar, puede afirmarse que las consecuencias descritas anteriormente como posibles si los miembros individuales de la Liga hubieran tenido los derechos que ahora reclaman los demandantes, son irreales, porque la verdadera posición bajo el sistema de mandatos era que, incluso si en todas las circunstancias normales los mandatarios eran responsables únicamente ante el Consejo de la Liga, sin embargo los miembros individuales de la Liga poseían un derecho de último recurso para activar al Tribunal en virtud de la cláusula jurisdiccional si se contravenía algún mandato. El Tribunal considerará el efecto de la cláusula jurisdiccional más adelante; pero aparte de eso, el argumento es erróneo. Es evidente que tal derecho no habría servido de nada a menos que los miembros de la Liga hubieran poseído individualmente derechos sustantivos en relación con el cumplimiento de los mandatos que pudieran hacer valer ante el Tribunal, si lo activaban y cuando lo hicieran.

Sin embargo, si poseían tales derechos, entonces, como ya se ha señalado, independientemente de si acudían o no al Tribunal, tenían derecho en todo momento, fuera de los canales de la Liga, a enfrentarse a los mandatarios en relación con la administración de sus mandatos, tanto como en lo que respecta a sus “intereses especiales” en virtud del mandato. La teoría de que los miembros de [p 32] la Liga poseían tales derechos, pero que se les impedía ejercerlos a menos que recurrieran a la adjudicación, constituye una suposición esencialmente improbable que los textos pertinentes no justifican. Estos textos no necesitaban imponer ninguna limitación de este tipo, por la sencilla razón de que no crearon los supuestos derechos.

43. 43. También se ha señalado que no hay nada inédito en una situación en la que el control de una determinada materia se confía, en el plano político, a un órgano u organismo determinado, pero en la que algunos Estados individuales -no todos ellos necesariamente partes reales en los instrumentos de que se trate- tienen derechos jurídicos paralelos sobre la misma materia, que pueden hacer valer de determinadas maneras. Esto es cierto, pero irrelevante, ya que a los efectos que nos ocupan la cuestión no es si tales derechos podrían serlo, sino si de hecho fueron conferidos. En varios casos citados a modo de ejemplo, no sólo estaba muy clara la intención de conferir el derecho y su finalidad especial, sino que también estaba restringido a un pequeño grupo de Estados, miembros, permanentes o elegidos, del órgano de control en cuestión. En tal caso, el derecho concedido formaba parte, de hecho, del mecanismo institucional o convencional de control, y su existencia no podía ocasionar ninguna dificultad o confusión.

Este tipo de caso, que se examinará más adelante, en relación con la cláusula jurisdiccional de los mandatos, no es el mismo que el presente.

44. 44. A continuación, cabe señalar que un derecho o interés jurídico no tiene por qué referirse necesariamente a algo material o “tangible”, y puede ser vulnerado aunque no se haya sufrido ningún perjuicio de tipo material.

A este respecto, se citan las disposiciones de ciertos tratados y otros instrumentos internacionales de carácter humanitario, así como los términos de diversas decisiones arbitrales y judiciales, que indican que, por ejemplo, los Estados pueden tener derecho a defender algún principio general aunque la infracción concreta del mismo alegada no haya afectado a sus propios intereses materiales; que, de nuevo, los Estados pueden tener un interés jurídico en vindicar un principio de derecho internacional, aunque, en el caso dado, no hayan sufrido ningún perjuicio material, o sólo pidan daños simbólicos. Sin intentar discutir hasta qué punto, y en qué circunstancias particulares, estas cosas podrían ser ciertas, basta con señalar que, al sostener que los Demandantes en el presente caso sólo podrían haber tenido un derecho o interés jurídico en las disposiciones sobre “intereses especiales” del Mandato, el Tribunal no lo hace en modo alguno por el mero hecho de que éstas se refieran a un objeto material o tangible. Tampoco, al sostener que no existe ningún derecho o interés legal para los Demandantes, individualmente como Estados, respecto de las disposiciones sobre “conducta”, lo hace el Tribunal porque tal derecho o interés no tendría un objeto material o tangible. El Tribunal simplemente sostiene que tales derechos o intereses, para existir, deben estar claramente conferidos a quienes los reclaman, por algún texto o instrumento, o norma de derecho; y que en el presente caso, ninguno fue conferido a los miembros individuales de la Liga en virtud de cualquiera de los instrumentos pertinentes, o como [p 33] parte constitutiva del sistema de mandatos en su conjunto, o de otro modo.

45.

También se presentan varias proposiciones diversas: el mandato es más merecedor de protección que los “intereses especiales” de cualquier Estado en particular; no habría nada extraordinario en que un Estado tuviera un derecho legal a reivindicar un interés puramente altruista; etc. Pero éstas no son realmente proposiciones jurídicas. Pero éstas no son realmente proposiciones jurídicas: no eliminan la necesidad de encontrar las disposiciones particulares o normas de derecho cuya existencia suponen, pero no demuestran por sí mismas.

*

46. También se pregunta si, incluso suponiendo que los demandantes sólo tuvieran un interés en el plano político con respecto a la conducta del Mandato, esto no habría bastado para permitirles solicitar una declaración del Tribunal sobre cuál era la situación jurídica en virtud del Mandato, de modo que, por ejemplo, pudieran saber si estarían en buenas condiciones para llevar ante los órganos políticos apropiados actos del mandatario que se considerara que implicaban una amenaza para la paz o las buenas relaciones internacionales.

47. En el presente procedimiento, el Tribunal de Justicia sólo se ocupa de los derechos que los demandantes tenían como antiguos miembros de la Sociedad de Naciones, ya que comparecen únicamente en calidad de tales. Si la alegación antes descrita pretende significar que, por ejemplo, los demandantes, en virtud del párrafo 2 del artículo 11 del Pacto de la Sociedad, habrían tenido “el derecho amistoso… de señalar a la atención de la Asamblea o del Consejo cualquier circunstancia… que amenace con perturbar la paz internacional o la buena comprensión… de la que depende la paz”, el Tribunal de Justicia ha rechazado esta alegación. …de la que depende la paz”, tendrían por lo tanto también -y por esa razón- el derecho de obtener una declaración de la Corte sobre cuáles eran las obligaciones de la obligación, y si se había producido una violación de las mismas; si esta es la afirmación, la Corte sólo puede responder negativamente. Una disposición como el artículo 11 del Pacto podría a lo sumo proporcionar un motivo por el que los demandantes (u otros miembros de la Liga) podrían desear saber cuál era la situación jurídica.

No podría por sí mismo darles ningún derecho a obtener este conocimiento del Tribunal que de otro modo no habrían tenido en virtud del propio Mandato.

48. Por otra parte, un órgano apropiado de la Liga como el Consejo podría, por supuesto, haber solicitado una opinión consultiva del Tribunal sobre cualquier asunto de este tipo. Es en este sentido donde surge la principal objeción a la teoría que nos ocupa. Según el Estatuto de la Corte, tal y como está redactado en la actualidad, los Estados no pueden obtener meros “dictámenes” de la Corte. Esta facultad está reservada a ciertos órganos internacionales facultados para ejercerla mediante el procedimiento de solicitar a la Corte una opinión consultiva. El Consejo de la Liga podía recurrir a este procedimiento en caso de duda sobre los derechos de la Liga o de sus miembros en relación con los mandatos. Pero a título individual, los Estados sólo pueden comparecer ante el Tribunal como litigantes en un litigio con otro Estado, aunque su objeto sea únicamente obtener una sentencia declarativa. Sin embargo, en el momento en que comparecen, es necesario que, incluso con ese fin limitado, establezcan, en relación con la parte demandada en el asunto, la existencia de un derecho o interés jurídico sobre el objeto de su demanda, que les dé derecho a las declaraciones o pronunciamientos que solicitan: o en otras palabras, que son partes ante las que el Estado demandado es responsable en virtud del instrumento o norma jurídica pertinente.

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49. El Tribunal de Justicia debe abordar ahora algunas cuestiones de carácter más general. A lo largo de este asunto se ha sugerido, directa o indirectamente, que las consideraciones humanitarias son suficientes en sí mismas para generar derechos y obligaciones legales, y que el Tribunal puede y debe proceder en consecuencia.

El Tribunal no piensa así. Es un tribunal de justicia y sólo puede tener en cuenta principios morales en la medida en que éstos tengan una expresión jurídica suficiente. El Derecho existe, se dice, para servir a una necesidad social; pero precisamente por eso sólo puede hacerlo de la mano de los límites de su propia disciplina. De lo contrario, no se prestaría un servicio jurídico.

50. Las consideraciones humanitarias pueden constituir la base inspiradora de las normas jurídicas, del mismo modo que, por ejemplo, las partes preambulares de la Carta de las Naciones Unidas constituyen la base moral y política de las disposiciones jurídicas específicas que a continuación se enuncian. Sin embargo, estas consideraciones no constituyen en sí mismas normas jurídicas. Todos los Estados están interesados -tienen un interés- en tales asuntos. Pero la existencia de un “interés” no implica por sí misma que este interés tenga un carácter específicamente jurídico.

51. 51. Es a la luz de estas consideraciones que el Tribunal debe examinar lo que tal vez sea el argumento más importante de carácter general que se ha planteado en relación con este aspecto del caso, a saber, el argumento por el que se pretende derivar un derecho o interés jurídico en la ejecución del mandato de la simple existencia, o principio, del “fideicomiso sagrado”. Se dice que el fideicomiso sagrado es un “fideicomiso sagrado de la civilización”.

Por lo tanto, todas las naciones civilizadas tienen interés en que se lleve a cabo. Un interés, sin duda; pero para que este interés pueda adquirir un carácter específicamente jurídico, el propio fideicomiso sagrado debe ser o convertirse en algo más que un ideal moral o humanitario.

Para generar derechos y obligaciones legales, debe tener una expresión jurídica y revestirse de una forma legal. Una de esas formas podría ser el sistema de administración fiduciaria de las Naciones Unidas; otra, la contenida en el Capítulo XI de la Carta relativo a los territorios no autónomos, que hace referencia expresa a “un fideicomiso sagrado”. En cada caso, los derechos y obligaciones legales son aquellos, y sólo aquellos, previstos por los textos pertinentes, cualesquiera que éstos sean. 52. En el presente caso, el principio de confianza sagrada tiene como única [p 35] expresión jurídica el sistema de mandatos. Como tal, constituye un ideal moral plasmado como régimen jurídico en la forma de dicho sistema.
Pero es necesario no confundir el ideal moral con las normas jurídicas destinadas a darle efecto.

A los efectos de la realización de los objetivos del fideicomiso en la forma particular de cualquier mandato dado, sus derechos y obligaciones legales eran aquellos, y sólo aquellos, que resultaban de los instrumentos relevantes que creaban el sistema, y el mandato mismo, dentro del marco de la Sociedad de Naciones.

53. Así es como el párrafo 2 del artículo 22 del Pacto, al mismo tiempo que postula el principio del sagrado fideicomiso, especifica en términos que, para dar “efecto a este principio”, la tutela de los pueblos de los territorios bajo mandato debe confiarse a ciertas naciones, “y que esta tutela debe ser ejercida por ellas” como mandatarios “en nombre de la Sociedad”. De ahí se derivaron todas las consecuencias jurídicas ya señaladas.

54. En resumen, el principio de la confianza sagrada no tiene ningún contenido jurídico residual que pueda, en lo que respecta a un mandato concreto, dar lugar per se a derechos y obligaciones jurídicos fuera del sistema en su conjunto; y, dentro del sistema igualmente, tales derechos y obligaciones sólo existen en la medida en que existen disposiciones reales al respecto. Una vez que se ha aceptado la expresión que debe darse a una idea en la forma de un régimen o sistema particular, sus incidencias jurídicas son las del régimen o sistema. No es admisible importar otros nuevos mediante un proceso de apelación a la idea originaria, proceso que, ex hypothesi, no tendría límite natural.
Por lo tanto, aunque, como se ha reiterado constantemente, los miembros de la Liga tenían interés en que se respetaran las obligaciones que entrañaba el sistema de mandatos, se trataba de un interés que, de acuerdo con la propia naturaleza del sistema, sólo podían ejercer a través de los órganos apropiados de la Liga, y no individualmente.

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55. A continuación, puede sugerirse que, aun cuando la situación jurídica de los demandantes y de otros miembros individuales de la Sociedad de Naciones fuera la que el Tribunal de Justicia considera, sólo lo fue durante la existencia de la Sociedad y que, cuando ésta se disolvió, los derechos que anteriormente residían en la propia Sociedad o en sus órganos competentes pasaron, por así decirlo, a los Estados individuales que eran miembros de ella en la fecha de su disolución.

Sin embargo, no existe ningún principio de Derecho que justifique tal conclusión. Aunque el Tribunal de Justicia declaró en la fase anterior de 1962 del presente asunto que puede considerarse que los miembros de una organización internacional disuelta, aunque ya no formen parte de ella, conservan los derechos que, como miembros, poseían individualmente cuando la organización estaba en funcionamiento, ello no podría extenderse a atribuirles, en el momento de la disolución y en razón de ella, derechos que, incluso antes como miembros, nunca poseyeron individualmente. Por supuesto, nada de lo ocurrido con posterioridad a la disolución de la Liga podría conferir a sus miembros derechos que no tuvieran previamente en calidad de tales, y lo que ahora se cuestiona son los derechos que tenían como miembros de la Liga.

56. El Tribunal de Justicia tampoco puede interpretar que las declaraciones unilaterales, o declaraciones de intenciones, como se las ha denominado, formuladas por los distintos mandatarios con ocasión de la disolución de la Sociedad, en las que expresaban su voluntad de seguir guiándose por los mandatos en su administración de los territorios de que se trata, confieran a los miembros de la Sociedad, a título individual, nuevos derechos o intereses jurídicos que no poseían anteriormente.

*

57. Otro argumento que requiere consideración es que, en la medida en que la opinión del Tribunal lleva a la conclusión de que ahora no existe ninguna entidad con derecho a reclamar el debido cumplimiento del Mandato, debe ser inaceptable. Sin pretender en modo alguno pronunciarse sobre las diversas implicaciones que conlleva este argumento, el Tribunal de Justicia considera que la inferencia que se pretende extraer del mismo es inadmisible.

En efecto, si de una correcta lectura jurídica de una situación determinada se desprende la inexistencia de determinados derechos alegados, deben aceptarse las consecuencias de ello. El Tribunal de Justicia no puede propiamente postular la existencia de tales derechos para evitar esas consecuencias.

Ello supondría realizar una tarea esencialmente legislativa, al servicio de fines políticos cuya promoción, por deseable que sea en sí misma, queda fuera de la función de un órgano jurisdiccional.

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58. El Tribunal de Justicia aborda ahora una categoría más específica de controversias derivadas de la existencia y los términos de la cláusula jurisdiccional del Mandato, y del efecto de la sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de diciembre de 1962 a este respecto.

La presente sentencia del Tribunal se basa en las disposiciones pertinentes del Pacto de la Sociedad de Naciones, el carácter de la Sociedad como organización y las disposiciones sustantivas del instrumento del Mandato para el África Sudoccidental. La cuestión que debe examinarse ahora es si hay algo que se desprenda de su sentencia anterior, o de los términos de la cláusula jurisdiccional del Mandato, que deba llevar al Tribunal a modificar las conclusiones a las que llegó sobre esas bases.

59. 59. En primer lugar, se alega que la cuestión del derecho o interés jurídico de los demandantes quedó resuelta en dicha sentencia y no puede reabrirse ahora. En cuanto a la cuestión de la preclusión, el Tribunal de Justicia considera innecesario pronunciarse sobre diversas cuestiones que se han planteado a este respecto, tales como si una decisión sobre una excepción preliminar constituye una cosa juzgada en el sentido propio de dicho término, si tiene el rango de “decisión” a los efectos del artículo 59 del Estatuto del Tribunal de Justicia, o de “definitiva” en el sentido del artículo 60. Lo esencial es que una decisión sobre una excepción preliminar constituye una cosa juzgada en el sentido propio de dicho término, si tiene el rango de “decisión” a los efectos del artículo 59 del Estatuto del Tribunal de Justicia, o de “definitiva” en el sentido del artículo 60. Lo esencial es que una decisión sobre una excepción preliminar nunca puede ser preclusiva de una cuestión relativa al fondo, haya sido o no tratada en relación con la excepción preliminar. Cuando la parte demandada presenta excepciones preliminares en un asunto, el procedimiento sobre el fondo se suspende, en virtud del artículo 62, apartado 3, del Reglamento del Tribunal de Justicia.

A partir de ese momento, y hasta que se reanude el procedimiento sobre el fondo, una vez desestimadas las excepciones preliminares, no podrá dictarse ninguna resolución que determine definitivamente o prejuzgue cualquier cuestión de fondo. Puede ocurrir que una sentencia sobre una excepción preliminar toque una cuestión de fondo, pero esto sólo puede hacerlo de manera provisional, en la medida necesaria para decidir la cuestión planteada por la excepción preliminar. Por lo tanto, cualquier conclusión sobre el fondo se considera simplemente parte de la motivación de la resolución sobre la excepción preliminar, y no el objeto de dicha resolución. No puede constituir una decisión definitiva sobre la cuestión de fondo de que se trate.

60. Sin embargo, se alega que, aunque la sentencia de 1962, por las razones antes mencionadas, no fuera preclusiva de la cuestión del derecho o interés legal de los demandantes, en esencia determinó esa cuestión porque decidió que los demandantes tenían derecho a invocar la cláusula jurisdiccional del Mandato, y que si tenían un interés suficiente para hacerlo, también debían tener un interés suficiente en el objeto de su demanda. Esta opinión carece de fundamento. La facultad de invocar una cláusula jurisdiccional depende de qué pruebas o condiciones del derecho a hacerlo establece la propia cláusula.

Sostener que las partes en un caso determinado pertenecen a la categoría de Estado especificada en la cláusula, que el litigio tiene el carácter especificado y que el foro es el especificado, no es lo mismo que constatar la existencia de un derecho o interés jurídico en relación con el fondo de la reclamación. La cláusula jurisdiccional del Mandato para África Sudoccidental (Artículo 7, párrafo 2), que aparecía en todos los mandatos, decía lo siguiente:

“El Mandatario conviene en que, si surgiera cualquier controversia entre el Mandatario y otro Miembro de la Sociedad de las Naciones en relación con la interpretación o la aplicación de las disposiciones del Mandato, dicha controversia, si no pudiera resolverse mediante negociaciones, se someterá a la Corte Permanente de Justicia Internacional prevista en el artículo 14 del Pacto de la Sociedad de las Naciones”.

Considerando esta disposición; asumiendo la existencia de una disputa; asumiendo que las negociaciones habían tenido lugar; que éstas no habían resuelto la disputa; y que el Tribunal fue, por la operación del Artículo 37 de su Estatuto, debidamente sustituido por la Corte Permanente como el foro competente (todas estas suposiciones estarían de acuerdo con la Sentencia del Tribunal de 1962); -entonces todo lo que los Demandantes tenían que hacer para acogerse a esta cláusula y establecer su capacidad para invocarla, era demostrar (a) ratione personae, que eran miembros de la Liga, constructivamente si no de hecho, o que debe considerarse que siguen siéndolo a los efectos de esta disposición, a pesar de la disolución de la Liga; y (b) ratione materiae, que la controversia se refería a la interpretación o aplicación de una o más disposiciones del Mandato. Si el Tribunal consideraba que se cumplían estos requisitos, podía asumir la competencia para conocer del fondo sin entrar en la cuestión del derecho o interés jurídico de los demandantes en relación con el objeto de su demanda; pues la cláusula jurisdiccional no les exigía, según sus términos, demostrar la existencia de tal derecho o interés a efectos de fundamentar la competencia del Tribunal.

61. 61. Por consiguiente, cualesquiera que fueran las observaciones que el Tribunal de Justicia pudiera formular al respecto, correspondía a las demandantes demostrar, en cuanto al fondo, que tenían tal derecho o interés en la ejecución de las disposiciones que invocaban, que les daba derecho a los pronunciamientos y declaraciones que solicitaban del Tribunal de Justicia. Dado que las decisiones de carácter prejudicial no pueden prejuzgar cuestiones de fondo, no puede existir contradicción entre una decisión que admite que los demandantes tenían capacidad para invocar la cláusula jurisdiccional -siendo ésta la única cuestión que, en lo que a este punto se refiere, el Tribunal debía o podía decidir entonces- y una decisión según la cual los demandantes no han acreditado el fundamento jurídico de su pretensión en cuanto al fondo.

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62. A continuación se alega que esta cláusula jurisdiccional en particular tiene un efecto que es más amplio que si se la considera como una simple cláusula jurisdiccional: que es una cláusula que confiere un derecho sustantivo,-que el derecho sustantivo que confiere es precisamente el derecho a reclamar al Mandatario la ejecución de las disposiciones sobre “conducción del Mandato” del instrumento de mandato,-y que en consecuencia, aun cuando el derecho no pueda derivarse de ninguna otra fuente, es derivable de esta cláusula e implícito en ella.

63. En primer lugar, debe observarse que sería notable si éste fuera el caso, es decir, si un derecho tan importante, con consecuencias potencialmente tan trascendentales, destinado, según sostienen los demandantes, a desempeñar un papel tan esencial en el esquema del Mandato, de todos los mandatos y del sistema en general, hubiera sido ignorado, y del sistema en general- había sido creado indirectamente, y de manera tan casual y casi incidental, por una cláusula jurisdiccional ordinaria, carente, como se verá en breve, de cualquiera de las características especiales que podrían darle el efecto reclamado, y que ciertamente serían necesarias para lograr ese efecto. El Tribunal de Justicia considera muy improbable que, dadas las consecuencias de gran alcance que implica y que, según los demandantes, pretendía tener, los artífices del sistema de mandatos, de haber [p 39] tenido tal intención, hubieran elegido este tipo particular de cláusula jurisdiccional como método para llevarlo a cabo.

64. En realidad, sin embargo, no hay nada en esta cláusula jurisdiccional particular que la diferencie de muchas otras, o que la convierta en una excepción a la regla de que, en principio, las cláusulas jurisdiccionales son adjetivas y no sustantivas en su naturaleza y efecto. Por supuesto, es posible introducir en una cláusula de este tipo párrafos o frases adicionales que transmitan específicamente derechos sustantivos o impongan obligaciones sustantivas; pero la sección particular de cualquier cláusula que prevea el recurso a un foro indicado, por parte de una categoría específica de litigantes, en relación con un cierto tipo de disputa – o aquellas palabras que lo prevean – no pueden simultáneamente y per se investir a las partes con los derechos sustantivos cuya existencia es exactamente lo que tendrán que demostrar en el foro en cuestión, y que es el objeto de este último determinar. Es un principio universal y necesario, aunque casi elemental, del derecho procesal que hay que distinguir entre, por una parte, el derecho a activar un tribunal y el derecho del tribunal a examinar el fondo de la demanda,- y, por otra parte, el derecho legal de la parte demandante con respecto al objeto de lo que reclama, que tendría que establecerse a satisfacción del Tribunal.

65. En el presente caso, ese objeto incluye la cuestión de si los demandantes poseen algún derecho legal a exigir el cumplimiento de las disposiciones sobre “conducta” del Mandato.

Esto es algo que no puede ser predeterminado por el lenguaje de una cláusula jurisdiccional de forma común como el artículo 7, párrafo 2, del Mandato para África Sudoccidental.

Esta disposición, con ligeras diferencias de redacción y énfasis, tiene la misma forma que la de muchas otras cláusulas jurisdiccionales. El Tribunal no puede ver nada en ella que lleve a la cláusula fuera de la regla normal de que, en una disputa que cause la activación de una cláusula jurisdiccional, los derechos sustantivos mismos sobre los que versa la disputa deben buscarse en otra parte que no sea esta cláusula, o en algún elemento aparte de ella, y por lo tanto deben establecerse aliunde vel aliter. Las cláusulas jurisdiccionales no determinan si las partes tienen derechos sustantivos, sino sólo si, en caso de tenerlos, pueden reivindicarlos recurriendo a un tribunal.

66. Tales derechos pueden derivarse de la participación en un instrumento internacional de un Estado que lo ha firmado y ratificado, o que se ha adherido a él, o que de alguna otra manera ha pasado a ser parte en él; y que, en consecuencia, y salvo las excepciones expresamente indicadas, está facultado para disfrutar de derechos en virtud de todas las disposiciones del instrumento de que se trate. Dado que los demandantes no pueden incluirse en este apartado, deben demostrar que las disposiciones sobre “conducta” de los mandatos conferían derechos en términos a los miembros de la Liga como Estados individuales, del mismo modo que lo hacían las disposiciones sobre “intereses especiales”. Sin embargo, se alega que existe una tercera posibilidad y que, basándose únicamente en la cláusula jurisdiccional, los demandantes, como miembros de la Sociedad, formaban parte de la maquinaria institucional de control relativa a las fechas de los hombres, y que en esta calidad tenían un derecho de acción del mismo tipo que, por ejemplo, tenían los miembros del Consejo de la Sociedad en virtud de las cláusulas jurisdiccionales de los tratados sobre minorías de ese período, para la protección de los derechos de las minorías. Sobre esta base, la esencia de la alegación es que los Demandantes no necesitan demostrar la existencia de ningún derecho sustantivo al margen de la cláusula jurisdiccional, y que ellos tenían -como todos los miembros de la Liga- lo que era en realidad una función policial en virtud de los mandatos y en virtud de la cláusula jurisdiccional.

67.

El Tribunal ha examinado esta alegación, pero no cree que los dos casos sean en modo alguno comparables. Cuando los Estados pretenden crear un derecho de acción de este tipo adoptan un método diferente.

Tal derecho ha sido conferido, en circunstancias especiales, a Estados pertenecientes a un organismo de tamaño compacto, como el Consejo de la Sociedad de Naciones, investido de funciones especiales de supervisión e incluso de un poder de intervención en la materia, como prevé la cláusula jurisdiccional de los tratados sobre minorías -véase, por ejemplo, el artículo 12 del tratado sobre minorías con Polonia, firmado en Versalles el 28 de junio de 1919, que era típico-. Sin embargo, un eminente juez y antiguo Presidente del Tribunal Permanente calificó en su momento este derecho, que podían ejercer los miembros del Consejo de la Liga en el marco de los trabajos del Consejo, con los que ex hypothesi estaban plenamente familiarizados, de “muy particular en todos los aspectos” y de ir “más allá del ámbito del derecho internacional general”.

La intención de conferirla debe ser bastante clara; y el Tribunal sostiene que por las razones que ya se han dado, y por otras que se considerarán más adelante, nunca hubo intención de conferir una función de vigilancia de este tipo a todos y cada uno de los miembros de la Liga.

68. 68. Cabe preguntarse por qué, si se consideró necesario algo semejante en el caso de los mandatos, no se hizo del mismo modo que en las cláusulas sobre minorías (que, en general, fueron redactadas simultáneamente por los mismos autores), a saber, confiriendo un derecho de acción a los miembros del Consejo de la Sociedad como tales, dado que era el Consejo el que tenía la función de supervisión en virtud de los mandatos. Este habría sido el método de procedimiento obvio y, de hecho, el único viable.

Alternativamente, cabe preguntarse por qué, si en el caso de los mandatos se consideró necesario investir a todos los miembros de la Liga con esta función, para la protección de los mandatos, en el caso de las minorías se consideró aparentemente suficiente incluir sólo a los miembros del Consejo de la Liga.

69. El Tribunal se ve incapaz de conciliar los dos tipos de casos salvo partiendo de la suposición, fuertemente apoyada por todos los demás factores implicados, de que, en lo que respecta a los mandatos, la cláusula jurisdiccional tenía por objeto servir a un propósito diferente, a saber, dar a los miembros individuales de la Sociedad los medios, que de otro modo podrían no estar a su disposición a través de los canales de la Sociedad, de proteger sus “intereses especiales” en relación con los territorios bajo mandato. En el caso de las minorías, el derecho de acción de los miembros del Consejo en virtud de la cláusula jurisdiccional [p 41] sólo tenía por objeto la protección de las poblaciones minoritarias. En ese caso no habría sido posible ningún otro propósito al conferir un derecho de acción a los miembros del Consejo de la Liga. No fue así en el caso de los mandatos, cuyas disposiciones ofrecían otra explicación perfectamente natural de la cláusula jurisdiccional y de su finalidad; mientras que, si se hubiera pretendido una función de policía, obviamente se habría otorgado a los miembros del Consejo, y en los mismos términos que en el caso de las minorías.

70. En este último sentido, es de capital importancia que el derecho conferido en el caso de las minorías estaba sujeto a ciertas caracterizaciones que estaban totalmente ausentes en el caso de la cláusula jurisdiccional de los mandatos. Cualquier “diferencia de opinión” se caracterizaba de antemano como justiciable, porque debía “considerarse una controversia de carácter internacional” en el sentido del artículo 14 del Pacto (ésta era la conocida cláusula de “consideración”), de modo que no podía plantearse ninguna cuestión de falta de derecho o interés jurídico. Además, las decisiones del Tribunal debían ser definitivas y, mediante una referencia al artículo 13 del Pacto, se les otorgaba un efecto erga omnes como resolución judicial general vinculante para todos los afectados. La cláusula jurisdiccional de los mandatos, por otra parte, era esencialmente una cláusula jurisdiccional ordinaria, que no tenía ninguna de las características o efectos especiales de las de los tratados sobre minorías.

71. El hecho de que el Consejo de la Liga tuviera funciones con respecto a los mandatos, al igual que las tenía con respecto a las minorías, sólo puede servir para subrayar el hecho de que en el primer caso no se confirió a los miembros del Consejo ningún derecho a recurrir al Tribunal de Justicia en su calidad de tales, aunque los mandatos se redactaron con pleno conocimiento de lo que contenían los tratados sobre minorías. La verdadera importancia del caso de las minorías es que demuestra que quienes redactaron los mandatos eran perfectamente capaces de hacer lo que los demandantes afirman que se hizo, cuando así lo pretendieron. La conclusión debe ser que en el caso de los mandatos no era su intención.

*

72. 72. Dado que el curso adoptado en el caso de las minorías no constituye ningún paralelo con el de los mandatos, se ve que el argumento de los demandantes depende en último análisis casi totalmente de lo que se ha llamado el lenguaje amplio e inequívoco de la cláusula jurisdiccional, o en otras palabras, su significado literal tomado aisladamente y sin referencia a ninguna otra consideración. La combinación de ciertas frases en esta cláusula, a saber, la referencia a “cualquier controversia”, junto con las palabras adicionales “entre el Mandatario y otro Miembro de la Sociedad de las Naciones” y la frase “relativa … a las disposiciones del Mandato”, se dice que permite una referencia a la Corte de una controversia sobre cualquier disposición del Mandato, y por lo tanto para implicar, reflejar o dar testimonio de la existencia de un derecho o interés legal para todos los miembros de la Liga en la debida ejecución de cada una de esas disposiciones. Sin embargo, el Tribunal no considera [p 42] que la palabra “cualesquiera” en el párrafo 2 del artículo 7 haga algo más que dar énfasis a una frase que habría significado exactamente lo mismo sin ella; o que la frase “cualquier controversia” (cualquiera) signifique algo intrínsecamente diferente de “una controversia”; o que la referencia a las “disposiciones” del Mandato, en plural, tenga un efecto diferente del que habría resultado de decir “una disposición”. Así reducida a su significado básico, puede verse que la cláusula no es capaz de soportar la carga que los Demandantes pretenden imponerle, y que resultaría en dar a tales cláusulas un efecto que los Estados que aceptan la competencia del Tribunal en razón de ellas, nunca podrían suponer que tienen.

73. A este respecto, el Tribunal considera conveniente llamar la atención sobre el hecho de que una parte considerable de las aceptaciones de su competencia obligatoria que se han hecho en virtud del párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto del Tribunal, están redactadas en términos igualmente amplios e inequívocos, e incluso más amplios, que abarcan todos los litigios entre el Estado aceptante y cualquier otro Estado (y, por tanto, “cualquier litigio”), sujetos únicamente a la condición de reciprocidad o, en algunos casos, a ciertas condiciones adicionales, como que el litigio haya surgido después de una fecha determinada. Sin embargo, nunca podría suponerse que, sobre la base de esta amplia redacción, el Estado aceptante, al invocar esta cláusula, quedara eximido de establecer un derecho o interés jurídico sobre el objeto de su demanda. De lo contrario, la conclusión tendría que ser que al aceptar la jurisdicción obligatoria del Tribunal en los términos más amplios posibles, los Estados podrían crear además un derecho o interés legal para sí mismos en el objeto de cualquier demanda que decidieran presentar, y la correspondiente responsabilidad por parte del otro Estado aceptante afectado. La proposición subyacente de que, al conferir competencia al Tribunal, una cláusula jurisdiccional puede por sí misma conferir un derecho sustantivo, es una proposición que el Tribunal debe rechazar.

***
74. El Tribunal de Justicia debe ahora, aunque sólo sea a modo de digresión, examinar otro aspecto de la cuestión. La presente sentencia se basa en la opinión de que la cuestión de qué derechos, como miembros separados de la Liga, tenían los demandantes en relación con la ejecución del Mandato, es una cuestión relativa al fondo de su demanda. Sin embargo, se ha sugerido que la cuestión es realmente una cuestión de admisibilidad de la demanda, y que como tal fue resuelta por la sentencia del Tribunal de 1962.

75. En el “dispositif” de la sentencia de 1962, sin embargo, el Tribunal, después de considerar las cuatro excepciones preliminares presentadas – que eran objeciones a la competencia del Tribunal – se limitó a declarar que tenía “competencia para pronunciarse sobre el fondo”. Por lo tanto, parece que el Tribunal en 1962 no pensó que se planteara ninguna cuestión de admisibilidad de la demanda, distinta de la de su propia competencia, ni que el demandado hubiera presentado ninguna excepción de inadmisibilidad como tal: ya que al alegar que el litigio no era del tipo contemplado por la cláusula jurisdiccional del Mandato, el propósito de la Demandada era demostrar que el caso no estaba cubierto por dicha cláusula y que, en consecuencia, no estaba comprendido en el ámbito de la competencia conferida al Tribunal por dicha disposición.

76. Por lo tanto, si se tratara de una cuestión de admisibilidad, debería decidirse ahora, como ocurrió en la fase de fondo del asunto Nottebohm (Recueil 1955, p. 4); y todo lo que el Tribunal de Justicia debe decir es que, si así fuera, resolvería la cuestión exactamente del mismo modo y por las mismas razones que en la presente sentencia.

En otras palabras, considerando el asunto desde el punto de vista de la capacidad de los demandantes para promover su presente demanda, el Tribunal declararía que no tenían tal capacidad y, por tanto, que la demanda era inadmisible.

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77. 77. Retomando el hilo principal de su razonamiento, el Tribunal de Primera Instancia se refiere ahora a un elemento suplementario que aporta indicios contrarios a la interpretación de la cláusula jurisdiccional propuesta por las demandantes.

Esta contraindicación viene dada por la génesis de la cláusula jurisdiccional que figura en todos los instrumentos de mandato. Los proyectos originales no contenían ninguna cláusula jurisdiccional. Dicha cláusula fue introducida por primera vez en relación con los mandatos “B” por uno de los Estados participantes en la redacción, y simultáneamente con las propuestas realizadas por ese mismo Estado para una serie de disposiciones detalladas sobre derechos comerciales y otros “intereses especiales” (incluidos los derechos de los misioneros) para los Estados miembros de la Liga.

Se discutió poco pero, por lo que se puede juzgar de lo que es sólo un acta resumida, lo que se discutió se centró principalmente en los aspectos comerciales de los mandatos y en la posibilidad de que surgieran disputas a ese respecto sobre los intereses de los nacionales de los miembros de la Liga. Esto se desprende muy claramente de las declaraciones resumidas en las páginas 348, 349 y 350 de la Parte VI A del Recueil des Actes de la Conferencia de Paz de París, 1919-1920, si se leen estas declaraciones en su conjunto. No surge ninguna conexión clara correspondiente entre la cláusula y las posibles disputas entre los mandatarios y los miembros individuales de la Liga sobre la conducta de los mandatos como mandatarios.

No parece haberse previsto que pudieran surgir tales disputas. Del mismo modo, los borradores originales de los mandatos “C” que, en una forma diferente, contenían en líneas generales todo lo que ahora aparece en los cuatro primeros artículos del Mandato para África Sudoccidental, tampoco tenían cláusula jurisdiccional ni “cláusula misionera”.

La una apareció cuando lo hizo la otra.

78.

La deducción que debe extraerse de esta historia de la redacción se ve confirmada por el hecho mismo de que la cuestión del derecho a recurrir al Tribunal no surgió [p 44] hasta la fase de redacción de los instrumentos del mandato, y que, como ya se ha mencionado, tal derecho no figuraba entre las “garantías” para el cumplimiento del sagrado fideicomiso incorporado en el Pacto de la Liga.

79. 79. Tras pasar por diversas etapas, la cláusula jurisdiccional apareció finalmente en la misma forma en todos los mandatos, salvo en el caso del Mandato para Tanganica (como era entonces), en el que un capricho de redacción hizo que se mantuviera un párrafo adicional que no aparecía, o que se había suprimido en todos los demás casos.

Una vez aceptado el principio de la cláusula jurisdiccional, ésta se introdujo sistemáticamente en todos los mandatos. Esto permite responder a la afirmación según la cual, en el caso de los mandatos “C”, debía tratarse de algo más que de una única “cláusula misionera” (artículo 5 del mandato para África Sudoccidental). Además, no hay que olvidar que fue simultáneamente con la cláusula misionera cuando se introdujo la cláusula jurisdiccional; y que en aquella época se concedía mucha importancia a los derechos de los misioneros.

En cualquier caso, sea cual sea la finalidad de la cláusula jurisdiccional, era la misma para todos los mandatos y para las tres categorías de mandato. Es a la luz del sistema de mandatos en general que este propósito debe ser evaluado, -y, así considerado, el propósito es claro.

***
80.

El Tribunal examinará ahora una última alegación que se ha presentado en apoyo de la pretensión de derecho de los demandantes, a saber, el denominado argumento de la “necesidad”.

81. Para ello, y a riesgo de alguna inevitable repetición, es necesario revisar un poco más de cerca el funcionamiento del sistema de mandatos. Este sistema, en el marco más amplio de la Liga, era totalmente lógico. Los diversos mandatarios no trataban con los miembros individuales de la Liga sobre las disposiciones de “conducta” de sus mandatos, sino con los órganos apropiados de la Liga. Si surgía alguna dificultad sobre la interpretación de algún mandato, o sobre el carácter de las obligaciones del mandatario, que no pudiera aclararse mediante el debate o la remisión a un comité ad hoc de juristas -una práctica frecuente en la Liga-, el Consejo podía, en última instancia, solicitar al Tribunal Permanente una opinión consultiva.

Dicha opinión no sería, por supuesto, vinculante para el mandatario -no se pretendía que lo fuera-, pero ayudaría al trabajo del Consejo.

82. En el Consejo, al que el mandatario tiene derecho a asistir como miembro a los efectos de cualquier mandato que se le confíe, si no es miembro de otro modo (párrafo 5 del artículo 4 del Pacto), el voto del mandatario, si está presente en la reunión, es necesario para cualquier “decisión” real del Consejo, ya que la unanimidad de los asistentes es la norma básica de votación sobre cuestiones de fondo en los principales órganos de la Liga (párrafo 1 del artículo 5 del Pacto). Por lo tanto, nunca pudo existir un enfrentamiento formal entre lo preceptivo y el Consejo como tal. En la práctica, con frecuencia no se insistió en la regla de la unanimidad, o su [p 45] impacto se vio mitigado por un proceso de toma y daca, y por diversos dispositivos procedimentales a los que se prestaron tanto el Consejo como los mandatorios.

Según la información de que dispone el Tribunal, nunca se ha dado el caso de que un mandatario “vetara” lo que de otro modo habría sido una decisión del Consejo. Sin embargo, también se procuró evitar situaciones en las que el mandatario se hubiera visto obligado a aceptar las opiniones del resto del Consejo sin emitir un voto en contra. La ausencia ocasional y deliberada del mandatario en una reunión permitió que se tomaran decisiones contra las que el mandatario se habría sentido obligado a votar si hubiera estado presente. Esto formaba parte del proceso antes mencionado para llegar a conclusiones generalmente aceptables.

83.

Tales fueron, a grandes rasgos, los métodos adoptados en las relaciones entre los distintos mandatarios y la Liga sobre el desarrollo de los mandatos, y puede verse hasta qué punto habría estado fuera de lugar en el contexto la existencia de derechos sustantivos para los miembros individuales de la Liga en el desarrollo de los mandatos (en particular si estaban respaldados por un derecho de recurso al Tribunal) ejercitables independientemente del Consejo a voluntad del Estado miembro. Por otra parte -y también en este caso el concepto era totalmente lógico-, por el efecto combinado de las disposiciones sobre “intereses especiales” y la cláusula jurisdiccional (esta última por sí sola no podría haber bastado), se concedió un derecho de recurso a los miembros individuales de la Liga con respecto a tales intereses, ya que no podía esperarse que el Consejo de la Liga actuara en defensa de un interés puramente nacional, no de la “Liga”. 84.

En virtud de este sistema, visto en su conjunto, la posibilidad de cualquier complicación grave era remota; ni surgió ninguna. Dicha posibilidad sólo se habría presentado si se hubiera considerado que los miembros individuales de la Liga tenían los derechos que ahora alegan los demandantes. De hecho, en los 27 años de existencia de la Liga, todas las cuestiones se resolvieron, por uno u otro medio, en el Consejo; no se solicitó al Tribunal una opinión consultiva; por lo que se sabe, ningún miembro de la Liga intentó resolver directamente con el preceptivo ninguna cuestión que no afectara a sus propios intereses como Estado o a los de sus nacionales, y no se remitió ningún caso al Tribunal Permanente en virtud de la cláusula de adjudicación, salvo las diversas fases de un único caso (el de las Concesiones Mavrommatis) que entraba dentro del epígrafe de “intereses especiales”.

Estos hechos pueden no ser concluyentes en sí mismos, pero tienen un significado que el Tribunal no puede pasar por alto, ya que sugieren que cualquier divergencia de opinión relativa a la conducta de un mandato se consideró como asuntos que tenían su lugar en el ámbito político, cuya solución se encontraba entre los órganos obligatorios y los órganos competentes de la Liga, no entre los miembros obligatorios e individuales de la Liga.

*[p 46] 85. Este es, pues, el contexto en el que debe considerarse el argumento de la “necesidad”. La esencia del argumento es que, puesto que el Consejo no tenía medios para imponer sus puntos de vista a los miembros obligatorios, y puesto que ninguna opinión consultiva que pudiera obtener del Tribunal sería vinculante para estos últimos, el mandato podría haberse incumplido a voluntad.

Por lo tanto, según el argumento, era esencial, como salvaguardia o seguridad última para el cumplimiento del sagrado mandato, que se considerara que cada miembro de las Ligas tenía un derecho o interés legal en esa materia y, en última instancia, pudiera emprender acciones directas en relación con ella.

86. Es evidente, a primera vista, lo erróneo de tal argumento en el contexto de un sistema que fue expresamente diseñado para incluir todos aquellos elementos contra los que, según el argumento de la “necesidad”, era esencial protegerse o proporcionar garantías.
El Tribunal dejará de lado la obvia improbabilidad de que si los creadores del sistema de mandatos realmente pretendían que fuera posible en última instancia imponer un curso o política determinada a un mandatario, en el cumplimiento de la sagrada misión, lo hubieran dejado a la acción azarosa e incierta de los miembros individuales de la Liga, cuando había otros métodos mucho más inmediatos y eficaces a mano, por ejemplo, disponiendo que los mandatarios no fueran miembros del Consejo a efectos de mandatos, aunque tuvieran derecho a asistir, o que no tuvieran derecho a ejercer un voto sobre cuestiones de mandatos; o también confiriendo a los miembros del propio Consejo un derecho de acción ante el Tribunal, como en el caso de las minorías. El hecho evidente es que, en relación con las disposiciones de “conducta” de los mandatos, nunca se pretendió que el Consejo pudiera imponer sus puntos de vista a los distintos mandatarios; el sistema adoptado lo imposibilitaba deliberadamente. Nunca se pretendió que las opiniones del Tribunal se determinaran de manera vinculante para los mandatos, ni que los mandatos respondieran ante los miembros individuales de la Liga como tales respecto a las disposiciones de “conducta” de los mandatos. Es poco probable que un sistema que, con un propósito determinado, creaba una posición tal que, si un mandatario hacía uso de su derecho de veto, bloquearía lo que de otro modo sería una decisión del Consejo, invistiera simultáneamente a los miembros individuales de la Liga con, en efecto, un derecho legal de reclamación si se hacía uso de este veto, al que tenía derecho el mandatario. Esta situación no tiene nada de particular. En el ámbito internacional, la existencia de obligaciones que no pueden, en última instancia, ser ejecutadas por ningún proceso legal, ha sido siempre la regla más que la excepción,- y este era aún más el caso en 1920 que hoy.

87. En cuanto a la posibilidad de que un mandatario actuara en contra no sólo de las opiniones del resto del Consejo, sino del propio mandato, el riesgo de que esto ocurriera se asumió evidentemente con los ojos abiertos; y que el riesgo era remoto, lo demostró el hecho. La aceptación del argumento de los demandantes, por otra parte, implicaría la aceptación de la proposición de que incluso si el Consejo de la Liga estuviera perfectamente satisfecho con la forma en que un mandatario estaba llevando a cabo su mandato, cualquier miembro individual de la Liga podría invocar de forma independiente la jurisdicción del Tribunal para que la misma conducta fuera declarada ilegal, aunque, como se ha mencionado anteriormente, no se incluyó ninguna disposición para recurrir al Tribunal entre las “garantías” previstas por el propio Pacto. También aquí la diferencia es evidente entre este caso y el de las minorías, en el que eran los propios miembros del Consejo quienes “tenían ese derecho”.

La posible existencia de una situación como la que habría surgido de investir a todos los miembros de la Liga con el derecho en cuestión no es conciliable con los procesos descritos anteriormente para la supervisión de los mandatos. De acuerdo con los métodos y procedimientos de la Liga aplicados al funcionamiento del sistema de mandatos, era mediante la argumentación, la discusión, la negociación y el esfuerzo cooperativo como debían llevarse y se llevaron adelante los asuntos.

88. Por estas razones, el Tribunal de Justicia, teniendo en cuenta que los derechos de los demandantes deben determinarse por referencia al carácter del sistema que se dice que les da origen, considera que el argumento de la “necesidad” cae por tierra por falta de verosimilitud en el contexto de la economía y la filosofía de dicho sistema. Por otra parte, visto de otro modo, el argumento equivale a una súplica para que el Tribunal de Justicia admita el equivalente de una “actio popularis”, o derecho residente en cualquier miembro de una comunidad a emprender acciones legales en vindicación de un interés público. Pero aunque un derecho de este tipo pueda ser conocido por ciertos sistemas jurídicos municipales, no es conocido por el derecho internacional en su estado actual: ni la Corte puede considerarlo como importado por los “principios generales del derecho” mencionados en el Artículo 38, párrafo 1 (c), de su Estatuto.

***

89. En conclusión, el Tribunal se ve obligado a señalar que todo el argumento del “estado de necesidad” parece basarse, en última instancia, en consideraciones de carácter extrajurídico, producto de un proceso de conocimiento a posteriori. Dicha teoría nunca se planteó oficialmente durante el período de la Liga, y probablemente nunca se habría planteado de no ser por la disolución de dicha organización y el hecho de que entonces se consideró preferible confiar en la previsión de que los territorios bajo mandato se incluirían en el sistema de administración fiduciaria de las Naciones Unidas. Son sólo estos acontecimientos posteriores, y no nada inherente al sistema de mandatos tal y como se concibió originalmente y debe interpretarse correctamente, los que dan lugar a la supuesta “necesidad”.

Pero esa necesidad, si existe, reside en el ámbito político. No constituye una necesidad a los ojos de la ley. Si el Tribunal, con el fin de evitar las consecuencias de estos acontecimientos, leyera ahora en el sistema de mandatos, a modo de, por así decirlo, acción correctiva, un elemento totalmente ajeno a su verdadero carácter y estructura, tal como se contempló originalmente cuando se instituyó el sistema, [p 48] estaría participando en un proceso ex post facto, excediendo sus funciones como tribunal de justicia. Como se desprende de la frase inicial del artículo 38, apartado 1, de su Estatuto, el Tribunal no es un órgano legislativo.

Su deber es aplicar la ley tal como la encuentra, no crearla.

90. Si las partes en un litigio desean que el Tribunal de Justicia se pronuncie ex aequo et bono, y así lo acuerdan, pueden invocar la facultad que, en tales circunstancias, el apartado 2 de este mismo artículo 38 confiere al Tribunal de Justicia de pronunciarse sobre dicha base, no obstante lo dispuesto en el apartado 1. En caso contrario, el deber del Tribunal de Justicia es aplicar el Derecho tal como lo encuentra, no crearlo. En su defecto, el deber del Tribunal de Justicia es claro.

91. 91. Puede alegarse que el Tribunal de Justicia está facultado para llevar a cabo un proceso de “colmación de lagunas”, en aplicación de un principio teleológico de interpretación, según el cual debe darse a los instrumentos el máximo efecto para garantizar la consecución de sus fines subyacentes. No es necesario que el Tribunal de Justicia examine aquí el alcance de un principio cuyo alcance exacto es muy controvertido, ya que es evidente que no puede aplicarse en circunstancias en las que el Tribunal de Justicia tendría que ir más allá de lo que razonablemente puede considerarse un proceso de interpretación, y tendría que iniciar un proceso de rectificación o revisión.

No puede presumirse la existencia de derechos por el mero hecho de que pueda parecer deseable que así sea.

En una ocasión anterior, que tenía ciertas afinidades con la presente, el Tribunal declinó declarar que una comisión prevista de tres miembros podía constituirse correctamente con dos miembros solamente, a pesar de la negativa ilegal (como el Tribunal había sostenido) de una de las partes de la cláusula jurisdiccional a designar a su árbitro, y a pesar de que todo el propósito de la cláusula jurisdiccional quedaba así frustrado. Al hacerlo, el Tribunal (I.C.J. Reports 1950, p. 229) dijo que era su deber “interpretar los Tratados, no revisarlos”.

Y continuó:

“El principio de interpretación expresado en la máxima: Ut res magis valeat quam pereat, a menudo denominada regla de efectividad, no puede justificar que el Tribunal atribuya a las disposiciones de solución de controversias de los Tratados de Paz un sentido que, como se ha dicho, sería contrario a su letra y a su espíritu.”

En otras palabras, el Tribunal no puede subsanar una deficiencia si, para hacerlo, tiene que rebasar los límites de la actuación judicial normal.

* 92. También puede alegarse que el Tribunal de Justicia estaría facultado para subsanar una omisión resultante de la falta de previsión por parte de los interesados de lo que podría suceder, y para tener en cuenta lo que cabe presumir que los redactores del Mandato habrían deseado, o incluso habrían previsto expresamente, de haber tenido conocimiento anticipado de lo que iba a ocurrir. Sin embargo, el Tribunal de Justicia no puede presumir cuáles habrían sido los deseos y las intenciones de los interesados en previsión de acontecimientos [p 49] que no estaban previstos ni eran previsibles; e incluso si pudiera, ciertamente no sería posible hacer las suposiciones de hecho alegadas por los demandantes en cuanto a cuáles eran esas intenciones.

93. A este último respecto, resulta que, de hecho, existe un criterio que puede aplicarse, a saber, indagar qué hicieron los Estados que eran miembros de la Liga cuando se instituyó el sistema de mandatos cuando, como Miembros de las Naciones Unidas, se sumaron a la creación del sistema de administración fiduciaria que debía sustituir al sistema de mandatos. En efecto, en cuanto a la estructura, hicieron exactamente lo mismo que se había hecho antes, con una sola diferencia, aunque significativa. Por supuesto, existían marcadas divergencias, en lo que se refiere, por ejemplo, a la composición, las competencias y las normas de votación, entre los órganos de las Naciones Unidas y los de la Liga. Sin embargo, el Consejo de Administración Fiduciaria debía desempeñar el mismo papel que la Comisión de Mandatos Permanentes, y la Asamblea General (o el Consejo de Seguridad en el caso de las administraciones fiduciarias estratégicas) debía desempeñar el papel del Consejo de la Liga. No se concedió ningún derecho de supervisión o de pedir cuentas a la autoridad administradora a los Miembros individuales de las Naciones Unidas, cuya esfera de acción, como en el caso de los miembros de la Liga, se encuentra en su participación en los trabajos de los órganos competentes.

94. La diferencia significativa a la que se hace referencia radica en la distribución de la cláusula jurisdiccional entre los distintos acuerdos de administración fiduciaria.

La cláusula en sí es casi idéntica en sus términos a la que figuraba en los mandatos, y fue claramente tomada directamente de éstos (“cualquier controversia”, “entre la Autoridad Administradora y otro Miembro de las Naciones Unidas”, “relativa a … las disposiciones del presente Acuerdo”). Pero mientras que la cláusula jurisdiccional aparecía en todos los mandatos, cada uno de los cuales contenía disposiciones sobre “intereses especiales”, sólo figura en los acuerdos de administración fiduciaria que contienen disposiciones de este tipo, y no en los acuerdos cuyas disposiciones se limitan enteramente a la ejecución de la fiducia de conformidad con los objetivos básicos del sistema enunciados en el Artículo 76 de la Carta.

95. Por lo tanto, si la alegación formulada por los demandantes en el presente asunto fuera correcta en principio (y esta alegación se basa en gran medida en la existencia y la redacción de la cláusula jurisdiccional, y también implica la suposición errónea de que puede conferir per se derechos sustantivos), se seguiría que, en el caso de algunos de los fideicomisos, se consideraría que los miembros individuales de las Naciones Unidas tendrían un derecho o interés jurídico en la dirección y administración del fideicomiso, pero en relación con otros no, aunque éstos no fueran menos fideicomisos, ni menos una expresión del “sagrado fideicomiso de la civilización”. Las implicaciones se hacen aún más sorprendentes cuando nos damos cuenta de que los fideicomisos a los que no se adjunta ninguna cláusula jurisdiccional son tres anteriores mandatos “C” del Pacífico, es decir, la clase de [p 50] territorio habitado precisamente por las categorías más subdesarrolladas de pueblos, los menos “capaces de valerse por sí mismos”.

96. Se ha intentado explicar esta aparente anomalía haciendo referencia a la fuerte posición negociadora en la que se encontraban los diversos mandatarios, en la medida en que no estaban legalmente obligados a poner sus territorios bajo administración fiduciaria en absoluto, y podían por tanto, dentro de unos límites, establecer sus propios términos. Pero esto no explicaría en modo alguno por qué parecen haber estado dispuestos a aceptar una cláusula jurisdiccional en el caso de los fideicomisos que contenían disposiciones sobre “intereses especiales”, incluido un mandato Pacific ‘C’ de este tipo, pero no estaban dispuestos a hacerlo en el caso de los fideicomisos cuyos términos preveían únicamente el desempeño del fideicomiso de conformidad con los objetivos básicos del sistema.

97.

Sin duda, como se ha señalado, incluso cuando no figure ninguna cláusula jurisdiccional en un acuerdo de administración fiduciaria, sería posible, en los casos en que la autoridad administradora hubiera hecho una declaración adecuadamente redactada en aceptación de la jurisdicción obligatoria de la Corte en virtud de la disposición sobre la cláusula facultativa del artículo 36 del Estatuto de la Corte, que otro miembro de las Naciones Unidas que hubiera hecho una declaración similar e interrelacionada, sometiera a la Corte una controversia relativa a la ejecución del fideicomiso. Sin embargo, el número de casos en los que esto podría ocurrir siempre ha sido muy limitado, y el proceso se vuelve precario e incierto, no sólo por las condiciones contenidas en, y la naturaleza de las disputas cubiertas por algunas de estas declaraciones, sino también por su posibilidad de enmienda, retirada o no renovación.

Por lo tanto, el sistema de cláusulas facultativas no podría haber sustituido en modo alguno a una obligación general de juzgar, si tal obligación se hubiera considerado realmente esencial; además, incluso en los casos en que pudiera invocarse una declaración de cláusula facultativa, seguiría siendo necesario que el Estado invocante -como en este caso- estableciera la existencia de un derecho o interés jurídico sobre el objeto de su reclamación.

98. También se ha intentado explicar por qué ciertos acuerdos de administración fiduciaria no contienen la cláusula jurisdiccional apelando de nuevo al argumento de la “necesidad”.
Esta cláusula ya no era necesaria, según se sostenía, porque la regla de votación de las Naciones Unidas era diferente. En el Consejo de la Liga, las decisiones no podían adoptarse sin el acuerdo de los miembros obligatorios, mientras que en las Naciones Unidas la regla de votación por mayoría garantizaba que una resolución no pudiera ser bloqueada por un solo voto. Este argumento no explicaría en ningún caso por qué se aceptó la cláusula para algunos fideicomisos y no para otros.

Pero todo el argumento es erróneo. Si las decisiones del Consejo de la Liga no podían adoptarse sin el acuerdo, expreso o tácito, del mandatario, eran, cuando se adoptaban, vinculantes; y si las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas (que en esta hipótesis sería el órgano pertinente) pueden adoptarse sin el acuerdo de la autoridad ad ministrativa, sin embargo, cuando se adoptan -y con sujeción a ciertas excepciones que no son importantes aquí- no son vinculantes, sino sólo de carácter recomendatorio. La fuerza persuasiva de las resoluciones de la Asamblea [p 51] puede ser, en efecto, muy considerable, pero esto es otra cosa. Opera en el plano político, no en el jurídico: no hace que estas resoluciones sean vinculantes en derecho. Por lo tanto, si el argumento de la “necesidad” fuera válido, sería aplicable tanto a los fideicomisos como a los mandatos, ya que en ninguno de los dos casos se podría coaccionar a la autoridad administradora mediante los procedimientos ordinarios de la organización. La conclusión que debe extraerse es obvia.
***
99. A la luz de estas diversas consideraciones, el Tribunal de Primera Instancia estima que no puede considerarse que los demandantes hayan acreditado ningún derecho o interés jurídico que les corresponda sobre el objeto de las presentes demandas y que, en consecuencia, el Tribunal de Primera Instancia debe negarse a darles efecto.

100. Por las razones expuestas,

El Tribunal de Justicia,

con el voto de calidad del Presidente – los votos están divididos por igual,

decide rechazar las demandas del Imperio de Etiopía y de la República de Liberia.

Hecho en francés y en inglés, siendo el texto inglés el que da fe, en el Palacio de la Paz, La Haya, el dieciocho de julio de mil novecientos sesenta y seis, en cuatro ejemplares, uno de los cuales se depositará en los archivos de la Corte y los otros se transmitirán al Gobierno del Imperio de Etiopía, al Gobierno de la República de Liberia y al Gobierno de la República de Sudáfrica, respectivamente.

(Firmado) Percy C. Spender,
Presidente.

(Firmado) S. Aquarone,
Secretario.

El Presidente Sir Percy SPENDER hace la siguiente declaración: 1. La sentencia del Tribunal, que consiste en su decisión y las razones en las que se basa (artículo 56 (1) del Estatuto), es que no puede considerarse que los demandantes hayan demostrado que tengan ningún derecho o interés legal sobre el objeto de las presentes demandas y que, en consecuencia, sus demandas son desestimadas.

[p 52] 2. Una vez decidido esto, la tarea del Tribunal de Primera Instancia estaba cumplida. No era necesario que determinara si las pretensiones de los demandantes debían o podían ser desestimadas por cualquier otro motivo. Específicamente, no estaba llamado a considerar o pronunciarse sobre el complejo de cuestiones y preguntas implicadas en el artículo 2 del instrumento de mandato (“El Mandatario promoverá al máximo el bienestar material y moral y el progreso social de los habitantes del territorio sujeto al presente Mandato”); o su artículo 6 (“El Mandatario presentará al Consejo de la Sociedad de Naciones un informe anual a satisfacción del Consejo, que contendrá información completa sobre el territorio e indicará las medidas adoptadas para cumplir las obligaciones asumidas en virtud de los artículos 2, 3, 4 y 5”); o entrar en una investigación jurídica sobre lo que habría decidido o podría haber decidido con respecto a estas cuestiones y otras relacionadas si no hubiera tomado la decisión que tomó. Hacerlo habría sido, en mi opinión, una extralimitación de la función jurisdiccional.

3. La Sentencia del Tribunal no representa la opinión unánime de los jueces y, en consecuencia, entra en funcionamiento el artículo 57 del Estatuto del Tribunal, que establece que en tal caso “cualquier juez tendrá derecho a formular una opinión separada”.

4. De ello se desprende que cualquier Juez, tanto si está de acuerdo con la sentencia del Tribunal de Justicia como si disiente de ella, tiene derecho, si lo desea, a presentar un voto particular.

5. Dado que, en mi opinión, existen motivos distintos de los expuestos en la Sentencia en virtud de los cuales podrían haberse desestimado las pretensiones de los demandantes o algunas de ellas, y dado que estoy de acuerdo con la Sentencia del Tribunal de Primera Instancia, se me plantea la cuestión de si, y en caso afirmativo en qué medida, es lícito o procedente expresar mediante voto particular mi opinión sobre estos motivos adicionales de desestimación de las pretensiones de los demandantes o de algunas de ellas.

6. Para responder a esta pregunta, es necesario considerar no sólo el texto del artículo 57, sino la finalidad general que pretendía alcanzar y su aplicación prevista.

7.

No quisiera decir nada que restrinja injustificadamente el derecho que el artículo 57 reconoce a un juez. Es un derecho importante que debe ser salvaguardado.

¿Puede ser, sin embargo, que no haya límites al alcance y extensión del ejercicio de este derecho por cualquier juez individual? No lo creo. Me parece que debe haber algunos límites, más allá de los cuales no se podría afirmar que se ejerce adecuadamente el derecho que confiere el Estatuto.

8. El derecho de un juez a expresar una opinión disidente en todo o en parte no se ganó fácilmente.

9. En la Convención de La Haya de 1899 se reconoció el derecho a disentir de las decisiones arbitrales; se adoptó sin discusión. En la Conferencia de La Haya de 1907, la cuestión de disentir o no disentir se debatió largo y tendido.

El resultado fue la supresión del derecho a disentir. [p 53] 10. El Comité de Juristas, al redactar el Estatuto del Tribunal Permanente en 1920, tras un debate, llegó a la conclusión de que debía permitirse a un juez publicar su disentimiento, pero no sus razones.

Sin embargo, esto no recibió la aprobación del Consejo de la Liga en su décima reunión celebrada en Bruselas en octubre de ese año.
Entonces se introdujo en el texto el derecho de un juez que no estuviera de acuerdo con la totalidad o parte de la sentencia a emitir una opinión separada. 11. Las actas revelan claramente que este reconocimiento del derecho de un juez no sólo a publicar su disentimiento, sino también a expresar las razones del mismo, fue el resultado de un compromiso (Documentos de la Sociedad de Naciones sobre el artículo 14 del Pacto, págs. 138 y ss.). Sir Cecil Hurst, que se encontraba en Bruselas y que defendió ante el Subcomité de la Asamblea la opinión a la que se había llegado en la reunión de Bruselas del Consejo, declaró que la razón de discrepar con el Comité de Juristas era que en Inglaterra se temía que las decisiones del Tribunal pudieran establecer normas jurídicas incompatibles con el sistema jurídico anglosajón.

El acuerdo alcanzado en el Consejo de la Liga en Bruselas, parece claro, pretendía evitar este peligro aprehendido mediante la publicación de opiniones discrepantes.

12. Ello parece indicar claramente que la finalidad prevista de la publicación de la opinión discrepante, sin duda su finalidad principal, era permitir que la opinión del juez o jueces discrepantes sobre determinadas cuestiones de Derecho tratadas en la sentencia del Tribunal de Justicia pudiera verse al lado de las opiniones del Tribunal de Justicia sobre dichas cuestiones.

13.

En consecuencia, se incluyó, sin disenso, en el Estatuto del Tribunal Permanente el artículo 57 del mismo, que rezaba así:

“Si la sentencia no representa en todo o en parte la opinión unánime de los jueces, los jueces disidentes tienen derecho a emitir una opinión separada”.

14. Existe una considerable autoridad del Presidente del Tribunal Permanente, Max Huber, en favor de la opinión de que la finalidad contemplada del derecho a publicar las razones de un disenso era la expuesta en el párrafo 12 supra. En el curso de una larga discusión en ese Tribunal en julio de 1926 sobre el principio general de las opiniones disidentes (Serie D, Addendum No. 2, p. 215), se registra que él observó (mis cursivas):

“Personalmente, el Presidente siempre había interpretado el derecho conferido a los jueces por el artículo 57 como un derecho a exponer sus razones y no simplemente a expresar su disentimiento, siendo el objeto permitir a los jueces explicar su comprensión del derecho internacional a fin de evitar la creación de una falsa impresión de que una determinada sentencia u opinión expresaba la opinión unánime de la Corte, con respecto a la interpretación del derecho internacional sobre un punto particular.”[p 54].

15. Un apoyo adicional a la opinión de Max Huber se encuentra, en mi opinión, en una resolución del Tribunal Permanente de 17 de febrero de 1928 que, en parte, decía lo siguiente (cursiva mía)

“Las opiniones disidentes tienen por único objeto exponer las razones por las cuales los jueces no se sienten capaces de aceptar la opinión del Tribunal. . .”

16. De las actas se desprende que quienes redactaron la disposición por la que se reconocía el derecho de un juez a publicar las razones de su disentimiento no entendían que este derecho permitiera a un juez expresar su opinión en general sobre cuestiones que no estuvieran directamente relacionadas con la naturaleza y el objeto de la decisión del Tribunal.

17.
Este fue, pues, el origen del artículo 57 del Estatuto de este Tribunal, que, evidentemente, no sólo se basó en el texto del artículo correspondiente del Estatuto del Tribunal Permanente, sino también en la finalidad comúnmente entendida de una opinión disidente.

18. El artículo 57 del Estatuto de este Tribunal extiende el derecho a emitir una opinión separada a cualquier juez, cuando la sentencia no represente en todo o en parte la opinión unánime de los jueces.

19. Si un Juez disidente es libre de expresar su opinión sobre cuestiones que no estén directamente relacionadas con la sentencia del Tribunal de Justicia, lo mismo cabe decir de un Juez concurrente que, por cualquier motivo que se le recomiende, desee formular un voto particular.

20. En otras palabras, si un juez tiene derecho a presentar un voto particular fuera del ámbito de la decisión del Tribunal de Justicia y sobre cuestiones sobre las que el Tribunal de Justicia no ha formulado conclusiones de ningún tipo, todos los demás jueces tienen el mismo derecho. La inevitable confusión a la que esto podría conducir no puede, en mi opinión, ser apoyada por ninguna interpretación y aplicación racional del artículo 57. Sería, o podría ser, en la práctica destructiva de la autoridad del Tribunal.

21. El Presidente Basdevant, ex distinguido Presidente de este Tribunal, en su Diccionario de Terminología de Derecho Internacional (p. 428) define una opinión concurrente individual no como una mera declaración de desacuerdo en cuanto a las razones dadas para una decisión, cuyo dispositivo el juez acepta, sino la explicación formal que da de los motivos en los que él personalmente lo hace; mientras que una opinión disidente denota no una mera declaración de disentimiento en relación con una decisión, sino la explicación formal dada de los motivos en los que el juez basa su disentimiento.

22. A la luz de todas estas consideraciones, parecen justificadas las siguientes conclusiones:

(a) cuando se redactó el Estatuto del Tribunal de Justicia, los votos particulares, ya fueran discrepantes o meramente separados, se consideraban directamente relacionados con la sentencia del propio [p 55]Tribunal (o, en el caso de las opiniones consultivas (Estatuto, artículo 68, Reglamento, artículo 84, apartado 2)) y dependientes de ella, en el sentido de estar de acuerdo o en desacuerdo con ella, o con su motivación, o en cuanto a la suficiencia de esta última;

(b) la sentencia (o dictamen) del Tribunal debe ser el punto central de las diferentes opiniones judiciales expresadas en cualquier ocasión, ya que es la existencia y naturaleza de la sentencia (o dictamen) y su relación con ella lo que confiere a las opiniones individuales su carácter judicial;

(c) en principio, dichos dictámenes no deben pretender tratar cuestiones que queden totalmente fuera del ámbito de la decisión del Tribunal, o de la motivación de la misma;

(d) debe existir una estrecha relación directa entre los votos particulares y la sentencia del Tribunal de Justicia. 23. 23. Si estas conclusiones son, en mi opinión, sólidas, subsisten amplios límites dentro de los cuales un juez individual puede entrar con toda propiedad en cuestiones que el Tribunal de Justicia no ha tratado, siempre que se mantenga dentro del ámbito del orden de cuestiones decidido por el Tribunal de Justicia y, en particular, observe la distinción entre cuestiones de carácter preliminar o previo y cuestiones que no tienen ese carácter.

Sin embargo, no puedo estar de acuerdo en que un voto particular o discrepante pueda incluir adecuadamente todo lo que un juez considera que la sentencia del Tribunal de Justicia debería haber incluido.

24.

24. El mero hecho de que se haya dictado una sentencia (o un dictamen) del Tribunal de Justicia no justifica que se expresen opiniones generales sobre cuestiones que exceden por completo los límites y el alcance previsto de la sentencia (o del dictamen).
Sin la sentencia (o dictamen) no habría, por supuesto, ninguna relación ni nada de carácter judicial que pudiera decir un juez. Tampoco existe ninguna relación que confiera carácter jurisdiccional a las manifestaciones sobre cuestiones que el Tribunal de Justicia no ha tratado en absoluto.

25. Supongamos que el Tribunal, ante una solicitud de emitir una opinión consultiva, se niega a hacerlo, como por ejemplo lo hizo en el caso Carelia Oriental, 1923, Serie B, No. 5, por un motivo específico expuesto; ¿podría un juez del Tribunal, mediante una opinión separada individual o disidente, proceder a dar sus puntos de vista sobre cuál debería haber sido la opinión del Tribunal si hubiera decidido expresarla? Yo hubiera pensado que no.

26. ¿Existe en principio alguna distinción real entre este supuesto caso y los presentes casos? Creo que no. El Tribunal ha decidido, sobre lo que es una cuestión prejudicial de fondo, que las pretensiones de los demandantes deben ser desestimadas: por tanto, el examen ulterior del fondo resulta supererogatorio. ¿Puede un juez, en un voto particular, haciendo caso omiso de la cuestión concreta decidida por el Tribunal de Justicia y del razonamiento en apoyo de la decisión, ir más allá de exponer sus razones para discrepar de dicha decisión, y pasar totalmente al margen de ella para expresar sus opiniones sobre lo que el Tribunal de Justicia debería haber decidido en relación con otras cuestiones de fondo, sobre las que no se ha llegado a ninguna decisión y sobre las que el Tribunal de Justicia no ha [p 56] expresado su opinión? Hacerlo, en mi opinión, sería salirse de los límites propios de un voto particular o separado.

27. 27. No puede ser que la mera disposición en sí misma pueda ampliar el ámbito propio de un voto particular. La dispositif no puede ser destripada de la opinión del Tribunal expresada en sus motivaciones. Seguramente no puede ser que sólo porque la dispositif rechaza las pretensiones, sea permisible para un juez disidente dar sus razones por las que las pretensiones deben ser confirmadas en todo o en parte. El contenido de la sentencia debe obtenerse de la lectura conjunta de la decisión y los motivos en los que se basa. Las demandas se desestiman por razones específicas y por un motivo concreto. Es a estas razones y a este motivo, me parece, a lo que en principio deben dirigirse todos los votos particulares, y no a cuestiones o asuntos totalmente inconexos.

28. Parece inconcebible que un juez que se adhiere al dispositivo pueda, en un voto particular, ir más allá de las consideraciones relativas a la propia decisión adoptada por el Tribunal de Justicia y a sus motivaciones.

En los presentes casos, sería libre, por supuesto, de alegar otro motivo del mismo orden que aquel en el que se basa la decisión del Tribunal que la justificara por separado, u otras razones conexas que pudieran ir en su apoyo.
Pero difícilmente se justificaría que dicho juez profundizara en el fondo del asunto, expresando su opinión sobre cómo cree que el Tribunal debería haberse pronunciado o se habría pronunciado sobre todo el complejo de cuestiones que giran en torno a las diferentes disposiciones del Mandato, por ejemplo los artículos 2 y 6 del mismo, si el Tribunal no hubiera llegado a la decisión que realmente tomó.

29. Sin embargo, el artículo 57 del Estatuto del Tribunal no autoriza a un juez disidente a hacer esto, pero no a un juez concurrente. Ambos están en pie de igualdad.

El dispositivo y el voto de un juez al respecto, a favor o en contra, no podrían, por sí mismos, afectar a los límites adecuados dentro de los cuales puede emitirse cualquier voto particular en virtud del artículo 57.

30. 30. En los presentes asuntos, las cuestiones de fondo que se plantean pueden dividirse a su vez en dos categorías, a saber, las cuestiones de lo que podría denominarse el fondo último y algunas otras cuestiones que, aunque pertenecen al fondo, tienen un carácter previo o más fundamental, en el sentido de que, si se deciden de determinada manera, hacen innecesaria e incluso injustificada una decisión sobre el fondo último. Como se afirma en la sentencia, hay dos cuestiones que tienen ese carácter: la del derecho e interés jurídicos de los demandantes (que constituye la base de la decisión del Tribunal de Justicia) y la de la subsistencia del Mandato para África Sudoccidental.
31. Sería totalmente correcto que un juez que votara a favor de la dispositif basara una opinión separada total o parcialmente en la segunda de esas dos cuestiones. No se saldría del orden de cuestiones examinado por el Tribunal, a saber, el de las cuestiones previas sobre el fondo que operan como impedimento para todas las pretensiones de los demandantes, no habría intentado pronunciarse sobre la cuestión de fondo última, necesariamente excluida y considerada irrelevante por el Tribunal”: Sentencia.

32.
En la medida en que un voto particular, concurrente o discrepante, se aparta del orden de la cuestión examinada por el Tribunal de Justicia, considero que dicho voto deja de tener relación alguna con la sentencia del Tribunal de Justicia, cualesquiera que sean los medios por los que se pretenda establecer tal relación o vínculo, y deja, por tanto, de ser una expresión propiamente judicial, pues, como ya se ha indicado, sólo su relación con la sentencia confiere carácter jurisdiccional a los votos particulares.

33. En mi opinión, un dictamen de este tipo, en la medida en que sobrepasa estos límites, deja de ser un voto particular tal como lo contemplan el Estatuto y el Reglamento del Tribunal de Justicia, puesto que expresa opiniones sobre cuestiones respecto de las cuales la sentencia del Tribunal de Justicia no proporciona la base necesaria para el proceso de acuerdo o desacuerdo que constituye la única razón de ser legítima de un voto particular.

34.

No estoy persuadido de que las opiniones que he expresado queden invalidadas en ningún sentido si en una o dos ocasiones tal o cual juez no ha actuado, de algún modo, de conformidad con ellas. Una acción que es inadmisible no se convierte en permisible porque se haya pasado por alto en su momento o no se haya objetado. El camino correcto a seguir sigue siendo el camino correcto aunque haya habido desviaciones ocasionales del mismo.

35. Estos puntos de vista deben dictar mi propia acción. Independientemente de que pueda estar de acuerdo o en desacuerdo con las opiniones expresadas por cualquier juez en un voto particular en relación con el conjunto de cuestiones de hecho y de derecho que giran en torno a los artículos 2 y 6 del Mandato y algunos otros artículos del mismo, en mi opinión, no tendría derecho a expresar ninguna opinión al respecto. Si lo hiciera, estaría expresando opiniones puramente personales y extrajudiciales contrarias a lo que creo que es el objeto y fin del artículo 57 del Estatuto, y contrarias, en mi opinión, a los mejores intereses del Tribunal.

36. Y lo que no es admisible ni adecuado hacer en un voto particular, es seguro que sería inadmisible e inadecuado hacerlo en una declaración.

37. Me adhiero sin reservas a la sentencia del Tribunal y, habida cuenta de las opiniones aquí expresadas, no tengo nada que añadir a la misma.

El Juez Sr. Morelli y el Juez ad hoc Sr. van Wyk adjuntan sendos Votos Particulares a la Sentencia del Tribunal de Justicia[p 58].

El Vicepresidente Wellington Koo, los Jueces Koretsky, Tanaka, Jessup, Padilla Nervo, Forster y el Juez ad hoc Sir Louis Mbanefo adjuntan Opiniones Disidentes a la Sentencia del Tribunal.

(Rubricado) P.C.S.

(Iniciales) S. A.

[p 59] voto particular del juez morelli

[Traducción] 1. Deseo exponer las razones por las que, en mi opinión, la Sentencia del Tribunal de 1962 sobre las excepciones preliminares no era óbice para la desestimación de la demanda en cuanto al fondo por no estar basada en derechos sustantivos pertenecientes a los demandantes.

Es mi opinión que una sentencia sobre excepciones preliminares, en particular una sentencia que, como la sentencia en cuestión, desestima las excepciones preliminares presentadas por una Parte, es definitiva y vinculante en el procedimiento ulterior. No obstante, su efecto vinculante se limita a las cuestiones decididas, y éstas sólo pueden referirse a la admisibilidad de la demanda o a la competencia del Tribunal de Justicia.

En cambio, el razonamiento del Tribunal de Justicia al resolver una cuestión que se le haya sometido en forma de excepción preliminar carece de todo efecto vinculante.

Esta limitación del efecto obligatorio de la sentencia se aplica a todos los motivos de la resolución, cualquiera que sea su naturaleza, de hecho o de Derecho, procesales o relativos al fondo. A los que afectan al fondo del asunto se les debe negar todo efecto vinculante por una razón adicional; dado que, en virtud del artículo 62, apartado 3, del Reglamento del Tribunal de Justicia, la interposición de una excepción preliminar suspende el procedimiento sobre el fondo, no es posible que una cuestión relativa al fondo se decida con efecto definitivo en una sentencia sobre excepciones preliminares.

2. La sentencia de 1962 requiere una interpretación para dilucidar el alcance exacto de la decisión sobre la cuestión planteada al Tribunal de Justicia en la tercera excepción preliminar. En particular, es necesario determinar si la intención del Tribunal al desestimar dicha excepción era considerar que el derecho a incoar un procedimiento en virtud del artículo 7 del Mandato era independiente de cualquier derecho sustantivo, en el sentido de que un demandante podía acogerse a él sin necesidad de alegar la existencia de un derecho sustantivo propio. Según esta interpretación, bastaría con que el solicitante invocara una obligación del mandatario, independientemente de que la obligación se debiera al solicitante o a otra persona o personas. De este modo, la acción sería una especie de actio popularis, y la competencia ejercida por el Tribunal tendría el carácter de una competencia de mera declaración objetiva del derecho.

La decisión por la que la Sentencia de 1962 declaró, según esta interpretación, que los Miembros de la Sociedad de Naciones tenían derecho a recurrir al Tribunal en relación con las obligaciones del Mandatario relativas [p 60] a los habitantes del Territorio, con independencia de que el demandante poseyera algún derecho sustantivo, sería una decisión relativa a la caracterización de la acción, concebida como legítimamente interpuesta por los demandantes en el presente asunto.

Mediante tal decisión, el Tribunal de Primera Instancia habría resuelto una cuestión puramente procesal relativa, por una parte, al derecho de las demandantes a ejercitar la acción y, por otra, a la competencia del Tribunal de Primera Instancia. La decisión no habría abordado en absoluto el fondo del asunto. El Tribunal no habría dicho nada sobre la existencia de derechos sustantivos de los demandantes. El Tribunal simplemente habría declarado que la existencia de tales derechos era irrelevante no sólo para su jurisdicción, sino también para el deber que se le había encomendado. Según esta interpretación, ese deber consistía en determinar la existencia, no de derechos conferidos a las demandantes, sino de obligaciones que incumbían al Mandatario, con independencia de que se debieran a las demandantes o a otra u otras personas. Habida cuenta del carácter puramente procesal de la cuestión que, según esta interpretación, habría sido resuelta por la sentencia de 1962, la forma en que se resolviera esta cuestión sería definitiva y vinculante. Por consiguiente, en primer lugar, en la fase de fondo del procedimiento no habría sido posible impugnar la competencia del Tribunal basándose en que las disposiciones del Mandato relativas a los habitantes del Territorio no conferían ningún derecho individual a los demandantes. En segundo lugar, el Tribunal habría estado vinculado por la calificación que la Sentencia de 1962 hace de la acción de los demandantes.

En otras palabras, para decidir sobre el fondo, el Tribunal habría tenido que establecer la existencia o inexistencia, no de derechos pertenecientes a los demandantes, sino más bien de obligaciones debidas por el Mandatario, ya sea a los demandantes o a alguna otra persona o personas. La cuestión de la existencia actual para cualquier persona o personas concretas de derechos en virtud del Mandato sólo habría podido examinarse en la medida en que la respuesta a esta cuestión pudiera tener una influencia indirecta en la cuestión de la existencia de obligaciones debidas en virtud del Mandato y, por tanto, de la subsistencia del propio Mandato.

4. La sentencia de 1962, en particular por lo que respecta a la tercera excepción preliminar, no es nada fácil de interpretar. Sin embargo, debe excluirse toda posibilidad de interpretar la decisión sobre dicha excepción previa en el sentido de la hipótesis anterior. En efecto, no se trata de interpretar la resolución con el fin de conocer la verdadera intención del Tribunal de Justicia, sino de modificarla y sistematizarla con el fin de ajustarla a una determinada construcción lógica.

De hecho, no hay nada en la sentencia que demuestre que la intención del Tribunal de Justicia era admitir el concepto de actio popularis como una proposición general o aplicarlo a este caso. No hay nada en la sentencia que indique que para determinar si la demanda está fundada no sea necesario comprobar si se basa en derechos que pertenecen a los demandantes.

Por el contrario, la sentencia de 1962 se limita a declarar que el litigio sometido al Tribunal de Justicia es un litigio en el sentido del artículo 7 del Mandato, sin pretender calificar la acción de los demandantes de ninguna manera en particular.

Lejos de excluir la necesidad de un derecho perteneciente a los demandantes para que la demanda pueda considerarse fundada, la sentencia de 1962 se refiere explícitamente al derecho o interés jurídico de los miembros de la Sociedad de Naciones en el cumplimiento por el Mandatario de sus obligaciones. Con referencia al artículo 7 del Mandato, el Tribunal dijo:

“El alcance y el propósito manifiestos de las disposiciones de este Artículo indican que se entendía que los Miembros de la Sociedad tenían un derecho o interés legal en el cumplimiento por el Mandatario de sus obligaciones tanto hacia los habitantes del Territorio Mandado como hacia la Sociedad de las Naciones y sus Miembros”. (I.C.J. Reports 1962, p. 343.)

Este pasaje parece indicar cierta confusión entre, por una parte, el derecho a entablar un procedimiento, único derecho de los Miembros de la Sociedad de Naciones en virtud del párrafo 2 del artículo 7 del Mandato, disposición a la que se refiere el Tribunal, y, por otra parte, los derechos sustantivos, que parecen designarse correctamente por la referencia a un derecho o interés jurídico en el cumplimiento de su obligación por parte de la persona deudora de la obligación.

Sin embargo, cualesquiera que sean las críticas que se puedan hacer a la sentencia en relación con esta confusión, es evidente que esta misma confusión excluye totalmente cualquier posibilidad de interpretar la decisión sobre la tercera objeción en el sentido de que no es necesario establecer un derecho sustantivo de los demandantes.

Una vez establecido que la Sentencia no estableció distinción alguna entre el derecho a incoar un procedimiento y los derechos sustantivos, resulta imposible extraer de la Sentencia un significado diametralmente opuesto, a saber, no sólo que el derecho a incoar un procedimiento es totalmente independiente de los derechos sustantivos, sino también que es tan completamente independiente de cualquier derecho sustantivo que el Tribunal podría estimar la demanda como fundada aunque no se basara en un derecho sustantivo conferido a los demandantes. 5. Existen otras razones que también descartan cualquier posibilidad de interpretar la Sentencia de 1962 en este sentido.

El artículo 7 del Mandato trata del caso de una controversia surgida entre el Mandatario y otro Miembro de la Sociedad de Naciones, y en la Sentencia se reconoce la necesidad de la existencia de una controversia para poder acudir al Tribunal. Precisamente para establecer que esta condición, establecida como condición sine qua non por el artículo 7 del Mandato, se cumple en este caso, la Sentencia comienza tratando de demostrar la existencia de una controversia entre las Partes (Recueil 1962, p. 328); luego, en relación con la tercera excepción preliminar, la Sentencia declara que la controversia en cuestión es una controversia en el sentido del artículo 7 del Mandato. [p 62]

Sin embargo, si el artículo 7 del Mandato hubiera conferido a los Miembros de la Sociedad de Naciones el derecho a entablar procedimientos para la protección de derechos sustantivos que no les correspondieran, no podría haber ninguna razón para que el artículo 7 supeditara la incoación de tales procedimientos a la existencia de una controversia en la que el Estado que deseara recurrir al Tribunal debiera ser Parte. El requisito, claramente sostenido por la sentencia de 1962, de que exista un litigio entre el demandante y el Mandatario excluye la posibilidad de que el derecho a entablar un procedimiento en virtud del artículo 7 del Mandato se caracterice como una actio popularis, o de que la sentencia de 1962 lo haya caracterizado así.

La necesidad de que exista un litigio entre el demandante y el Mandatario exige implícitamente que exista un conflicto de intereses entre las partes, cualquiera que sea la naturaleza de dichos intereses. Habida cuenta, por otra parte, del carácter jurídico que debe revestir el litigio, como se desprende de la remisión que hace el artículo 7 a las normas jurídicas contenidas en las disposiciones del Mandato, resulta que el demandante debe poder invocar un derecho que se le reconozca como medio de protección de sus intereses.

5. Para que sea posible recurrir al Tribunal, el artículo 7 del Mandato exige no sólo que exista un litigio entre el demandante y el Mandatario, sino también que se trate de un litigio que no pueda resolverse mediante negociación. Este requisito también fue reconocido en la Sentencia de 1962, cuya sección final, relativa a la cuarta excepción preliminar, está dedicada a demostrar que este requisito se cumple en este caso.

Al referirse a un litigio que “no pueda resolverse mediante negociación”, el artículo 7 contempla claramente un litigio que, de por sí, puede resolverse mediante negociación entre las partes, pero que, de hecho, la negociación no ha logrado resolver. Esta interpretación del artículo 7 está claramente confirmada por la sentencia. Tras constatar que las negociaciones habían tenido lugar realmente, la sentencia llega a la conclusión de que “no existe ninguna probabilidad razonable de que la continuación de las negociaciones conduzca a una solución” (Recueil 1962, p. 345).

Ahora bien, no sería posible considerar que el litigio es intrínsecamente susceptible de solución mediante negociación entre las Partes si se hubiera aceptado previamente que los demandantes podían acudir al Tribunal mediante una demanda basada en derechos que no les correspondían a ellos sino a otras personas.

Es bastante obvio que los demandantes no habrían tenido ningún tipo de control sobre tales derechos, y esto habría sido un obstáculo total a la posibilidad de que el litigio se resolviera mediante negociación entre los demandantes y el Mandatario. Así pues, al considerar que el litigio era inherentemente susceptible de ser resuelto mediante negociación entre las Partes, la Sentencia de 1962 sostuvo necesariamente que las Demandantes sólo tenían derecho de acción si podían invocar un derecho sustantivo propio.

6. Debe añadirse que no era posible que la Sentencia de 1962 [p 63] se apartara de los términos de la demanda, y no hay indicios de que existiera tal intención.

7. En el párrafo 9 de las demandas, los demandantes afirman que, en el litigio que sostienen que existe entre ellos y Sudáfrica, han tratado continuamente de hacer valer y proteger su “interés jurídico en el ejercicio adecuado del Mandato” disputando y protestando por la violación por Sudáfrica de sus deberes como Mandataria. Los demandantes añaden que durante las negociaciones que afirman que tuvieron lugar, exhibieron en todo momento su “interés legal en el ejercicio adecuado del Mandato”. Concluyen declarando que incoaron el procedimiento con el fin mismo de proteger su interés jurídico en el correcto ejercicio del Mandato.

Así pues, es el interés jurídico, o derecho, de los demandantes en el ejercicio adecuado del mandato lo que constituye la causa petendi de la demanda. Por consiguiente, el Tribunal de Primera Instancia tuvo que pronunciarse sobre la demanda tal como se caracteriza por dicha causa petendi.

No se encuentra nada en contrario en la sentencia de 1962.

7. 7. El análisis de la parte de la sentencia de 1962 relativa a la tercera excepción preliminar lleva a la conclusión de que la decisión que representa la desestimación de dicha excepción preliminar equivale únicamente a la constatación de que el litigio sometido al Tribunal, cuya existencia se declara en la sentencia, era un litigio en el sentido del artículo 7 del Mandato. Esta decisión no se refiere en modo alguno a la caracterización de la acción prevista por dicho artículo y utilizada por los demandantes. En particular, esta decisión no da a dicha acción la caracterización bastante inusual según la cual podría utilizarse sin necesidad de que el demandante invoque un derecho sustantivo propio.

De ello se desprende que, en la fase de fondo del procedimiento, el Tribunal no tenía ningún impedimento en cuanto a la cuestión de si era necesario que los demandantes tuvieran un derecho sustantivo para que la demanda pudiera ser estimada.

Tal cuestión sólo podría haberse resuelto en sentido afirmativo. En primer lugar, tal decisión habría sido conforme con la caracterización normal de una acción internacional. En segundo lugar, habría sido exigida, por las razones expuestas anteriormente, por los propios términos del artículo 7 del Mandato, que estipula que, para que sea posible acudir al Tribunal, debe existir un litigio entre el demandante y el Mandatario que sea intrínsecamente susceptible de ser resuelto mediante negociación entre las partes.

En tercer lugar, el Tribunal de Justicia no podía apartarse del tenor de las demandas, por las que se le había sometido una pretensión basada en un supuesto derecho de los demandantes en el ejercicio adecuado del Mandato.

En relación con este último punto, debe observarse que la competencia del Tribunal en el presente asunto se basa en el artículo 7 del Mandato, que se refiere a cualquier controversia “relativa a la interpretación o a la aplicación de las disposiciones del Mandato”. Ahora bien, en lo que respecta a una cláusula jurisdiccional de un tratado que se refiere, como el artículo 7 del Mandato, a controversias relativas a la interpretación o aplicación de las disposiciones del tratado, no basta, para que se considere que una controversia se ajusta a lo previsto en dicha cláusula, que una parte invoque de cualquier modo cualquier disposición del tratado; por el contrario, una parte debe hacer valer un derecho individual en virtud de las disposiciones del tratado (véanse las consideraciones desarrolladas a este respecto en mi voto particular en Northern Cameroons, I. C.J. Recueil 1963, pp. 145-146).

De ello se deduce que si, contrariamente a los términos reales de las demandas, se constatara que en este caso la demanda se había presentado sin referencia a ningún derecho de los demandantes, el Tribunal, en lugar de rechazar la demanda en cuanto al fondo, debería haber declarado que carecía de competencia. Esto habría sido posible incluso en la fase de fondo del procedimiento, ya que se trata de una cuestión que, aunque relativa a la competencia del Tribunal, no fue examinada en la sentencia sobre las excepciones preliminares.

8. Dado que la demanda sólo podía ser estimada si se declaraba la existencia de un derecho material de los demandantes, era necesario examinar si las disposiciones del Mandato relativas a los habitantes del territorio confieren derechos a los miembros de la Liga a título individual.

Se trata de una cuestión que pertenece enteramente al fondo del asunto y que no podía ser prejuzgada en modo alguno por la sentencia de 1962. Por lo tanto, ninguna conclusión expresa o implícita que pretendiera decidir tal cuestión y que pudiera intentarse discernir en dicha sentencia habría sido en modo alguno vinculante para el Tribunal en su sentencia sobre el fondo.

En mi opinión, esta cuestión sólo podía decidirse negativamente, y así lo ha hecho el Tribunal de Justicia en su sentencia sobre el fondo, basándose en un razonamiento muy detallado e incluso superabundante que, en su conjunto, es plenamente convincente.

En efecto, las disposiciones del Mandato relativas a la administración del territorio y al trato de sus habitantes contemplan intereses que no pertenecen a los distintos Estados Miembros de la Sociedad de Naciones a título individual, sino que son más bien intereses colectivos, es decir, intereses que pertenecen a todos los Estados Miembros conjuntamente.

Estos intereses colectivos no están protegidos por las disposiciones en cuestión mediante derechos conferidos a los diferentes Estados afectados, de modo que cada uno de estos Estados podría exigir individualmente el comportamiento prescrito; ello daría lugar a la posibilidad de exigencias contradictorias por parte de dos o más Estados que invocaran todos la misma disposición del Mandato. Tal eventualidad debe excluirse por el hecho mismo de que el derecho no se confiere a los Estados Miembros a título individual, sino bien a la Sociedad de las Naciones como una sola persona distinta [p 65] de los Estados que la componen, o bien, si no se acepta que la Sociedad de las Naciones tenga personalidad jurídica, a los Estados Miembros como grupo y no a título individual. Según el segundo de estos dos conceptos, se trataría de un derecho cuyo ejercicio está organizado de una determinada manera, de modo que sólo puede ser ejercido por sus titulares colectivamente, es decir, a través de órganos corporativos. De ello se deduce que ningún Estado miembro deriva derecho alguno a título individual de las disposiciones del Mandato relativas a la administración del territorio.

En consecuencia, ningún Estado Miembro puede, sobre la base de dichas disposiciones, formular exigencias al Mandato que puedan eventualmente entrar en conflicto con la opinión adoptada por los órganos de la Liga.

9. Una vez establecido que la demanda no podía basarse en derechos pertenecientes a los demandantes, el Tribunal de Primera Instancia estaba obligado a desestimarla. La desestimación se basa en la falta de legitimación de los demandantes.
La legitimación en este caso significa la posesión por una persona y no por otra del derecho sustantivo invocado en el procedimiento.

Se trata, pues, de una legitimación sustantiva y no procesal. La falta de dicha legitimación debe implicar necesariamente la desestimación de la demanda en cuanto al fondo y no una declaración de inadmisibilidad.

En efecto, la comprobación de que los demandantes no son titulares de los derechos correspondientes a las obligaciones que incumben al Mandatario en virtud de las disposiciones del Mandato relativas a la administración del territorio equivale a declarar la falta de fundamento de la demanda por este motivo.

La falta de legitimación activa de los demandantes es sólo una de las razones en las que podría haberse basado la desestimación de la demanda. Al haber desestimado la demanda por falta de legitimación, el Tribunal no tenía necesidad de entrar en otros posibles motivos.

Uno de los motivos por los que también podría haberse desestimado la demanda es la inexistencia de obligaciones a cargo del Mandatario, posiblemente debido a la caducidad del Mandato. Dicho motivo podría incluso considerarse de naturaleza más radical que la inexistencia de derechos pertenecientes a los demandantes; en otras palabras, podría considerarse que la cuestión de la existencia de obligaciones debidas por el Mandatario es una cuestión preliminar con respecto a la cuestión de si tales obligaciones, en caso de existir, se deben a los demandantes o a otra persona o personas.

En efecto, podría considerarse que sólo en relación con una obligación efectivamente existente es posible indagar la identidad del titular de los derechos correspondientes a la obligación. No obstante, debe observarse que entre las diversas cuestiones, todas las cuales se refieren al fondo, no existe un orden lógico estricto; el orden que debe seguirse en un caso concreto al tratar las diversas cuestiones de fondo viene dictado más bien por razones de lo que podría llamarse economía, que aconsejan el uso de los medios más sencillos para llegar [p 66] a la decisión.
Por lo tanto, el Tribunal podía perfectamente, en este caso, comenzar examinando la cuestión de la legitimación en relación con cualquier derecho que pudiera existir en el supuesto de que Sudáfrica todavía debiera ciertas obligaciones en virtud del Mandato.

Al adoptar esta Providencia y concluir que los demandantes carecen de legitimación, el Tribunal ha seguido una línea de razonamiento por así decirlo hipotética. Sin embargo, la decisión a la que ha conducido al Tribunal, a saber, la desestimación de la demanda en cuanto al fondo, es una decisión absoluta y no hipotética.

El Tribunal ha considerado que la demanda carece de fundamento, incluso si fuera posible sostener que Sudáfrica tiene obligaciones en virtud del Mandato, porque, en tal caso, los derechos correspondientes a tales obligaciones no pertenecerían a los demandantes.

(Firmado) Gaetano Morelli.

[p 67] voto particular del juez van wyk

Motivos generales para desestimar las alegaciones de los demandantes
Estoy de acuerdo en que la demanda debe ser desestimada y estoy de acuerdo con las razones expuestas en la Sentencia.

Existen, sin embargo, varios motivos adicionales y alternativos para desestimar la demanda; y aunque comparto plenamente la opinión de aquellos miembros del Tribunal que, aun estando de acuerdo en que estos motivos existen, sostienen que una vez que un tribunal ha encontrado un motivo general de carácter fundamental para desestimar una demanda, ni él, ni ningún juez, debe proceder a declarar cuál habría sido su sentencia, o su opinión, si tal motivo no hubiera existido, creo, no obstante, que sería poco realista en las circunstancias particulares de este caso que al menos un juez no abordara algunos de esos motivos adicionales y alternativos desde el punto de vista que yo adopto. Antes de hacerlo, sin embargo, deseo hacer algunas observaciones en relación con la Sentencia. 2. Es cierto que gran parte del razonamiento de la presente Sentencia entra en conflicto con el razonamiento de la Sentencia de 1962 en lo que respecta a las tres primeras excepciones preliminares (especialmente la segunda) -hasta el punto de que la inferencia ineludible es que en 1962 el Tribunal de Justicia asumió una competencia que no posee-, pero estas consideraciones no pueden impedir en modo alguno que el Tribunal de Justicia base ahora su sentencia sobre el fondo en su razonamiento actual. El Tribunal no está obligado a perpetuar un razonamiento erróneo, y nada de lo contenido en la Sentencia de 1962 podría constituir una decisión sobre cualquier cuestión que forme parte del fondo de la demanda.

3.

El mero hecho de que una disposición confiera competencia a un tribunal para dirimir litigios relativos a determinadas materias a instancia de determinados Estados, obviamente no puede tener el efecto de conferir a dichos Estados derechos o intereses jurídicos sustantivos respecto de tales materias. Así, por ejemplo, la aceptación de la competencia de este Tribunal por los Países Bajos -que es típica de varias aceptaciones- es, con las excepciones en ella indicadas, “en relación con cualquier otro Estado … en todos los litigios . . .”. Esta aceptación confiere competencia a este Tribunal para resolver, a instancia de cualquier Estado que cumpla las condiciones prescritas, cualquier controversia entre dicho Estado y los Países Bajos. Esto incluiría cualquier controversia relativa a la interpretación o aplicación de las disposiciones de cualquier tratado. Pero si tal Estado tiene un derecho o interés legal en el objeto de tal litigio, es decir, un derecho o interés en el que podría basarse una sentencia a su favor, [p 68] es una cuestión completamente diferente.

La respuesta a tal cuestión no se encuentra en esta aceptación de la competencia del Tribunal, sino que depende de la interpretación que el Tribunal haga de las disposiciones del tratado concreto en el que se basa la demanda.

Dicha cuestión no forma parte de la cuestión jurisdiccional, sino que constituye una parte integrante del fondo del litigio, que sólo puede resolverse después de que el Tribunal haya confirmado el derecho del demandante a plantearlo. Estas dos cuestiones, es decir, la jurisdiccional y la de fondo, no pueden tratarse simultáneamente.

Si algún Estado alegara que la aceptación de la competencia del Tribunal por parte de los Países Bajos le confiere derechos o intereses jurídicos sustantivos respecto de algún asunto concreto, el Tribunal decidirá en primer lugar si tiene competencia en términos de la aceptación de la competencia por parte de los Países Bajos; y, sólo después de haber constatado que tiene la competencia necesaria, considerará el fondo de tal alegación.

En este caso se ha producido cierta confusión por el hecho de que la misma disposición en la que se basa la competencia del Tribunal también se alega que constituye la fuente de los derechos jurídicos sustantivos de los demandantes en los que se basa su demanda. Debe tenerse en cuenta que cuando se alega que una disposición sirve a tal doble propósito, sólo el aspecto jurisdiccional de la misma puede ser considerado en la fase de objeción preliminar. La existencia de derechos jurídicos sustantivos forma parte del fondo y, por consiguiente, debe determinarse en la fase de fondo de un asunto, y esto es así, incluso si se trata de la interpretación de una cláusula jurisdiccional. De ello se deduce que si en 1962 este Tribunal, per incuriam, o por cualquier otra razón, se ocupó de los supuestos derechos o intereses sustantivos de los demandantes, sus declaraciones al respecto no pueden prejuzgar ahora su decisión en esta fase, la del fondo.

4.

La cuestión del derecho o interés legal de los demandantes en la demanda no sólo se plantea en general -como sucede en la fase de fondo de cada caso de este tipo- sino que constituye en realidad una importante subcuestión para varias alegaciones específicas de los demandantes. La cuestión planteada en su alegación nº 1 es si el Mandato sigue en vigor, y una de las cuestiones que influyen en ello es el efecto jurídico del artículo 7 (2), en particular si confería algún derecho o interés jurídico sustantivo a los miembros de la Liga FN1.

Otra cuestión incluida en el fondo del asunto (en los escritos nº 3 y 4 de los demandantes) es sobre qué base, en su caso, se pretendía que el artículo 2 (2) del Mandato fuera justiciable, y también en este caso se plantea la cuestión antes mencionada.

——————————————————————————————————————–FN1 Véase, por ejemplo, Memorial de contestación, Libro II, Cap. V, Parte B.
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5. 5. La alegación de que el Tribunal está impedido de considerar si las Demandantes tienen un derecho o interés legal en la demanda por el mero hecho de que esta cuestión no se planteó específicamente en las alegaciones de las Demandadas carece de fundamento. Incluso si la Demandada no hubiera planteado esta cuestión, el Tribunal estaría obligado a determinar si las Demandantes tienen un derecho o interés legal en la demanda antes de considerar el fondo de la cuestión; pero, en cualquier caso, esta cuestión está incluida en las alegaciones de la Demandada. En el Memorial de Contestación, la Dúplica y el procedimiento oral, la Demandada no sólo cuestionó el derecho o interés legal de las Demandantes en relación con las alegaciones específicas mencionadas anteriormente, sino que también lo hizo en relación con la demanda en general. En las alegaciones finales, la Demandada alegó expresamente que, sobre la base de las afirmaciones de hecho y de derecho expuestas en los escritos y en el procedimiento oral, las alegaciones de las Demandantes debían ser declaradas infundadas, y que no debía efectuarse la declaración solicitada por las Demandantes.
En estas circunstancias, ninguna persona razonable podría haber ignorado lo que pretendían transmitir las alegaciones.

———————————————————————————————————————FN1 El 13 de abril de 1965, el Abogado de la Demandada presentó la siguiente alegación:

“… en razón de las consideraciones derivadas del alcance limitado del artículo 7 (2) del Mandato, o de la caducidad de dicho artículo, se llega a la conclusión de que todas las reclamaciones son inadmisibles y el resultado sería de nuevo el rechazo de… todas las presentaciones de los Solicitantes…”.
———————————————————————————————————————

6. Como ya se ha indicado, la sentencia de 1962 no podía pronunciarse sobre ninguna cuestión que formara parte del fondo.

Esta conclusión no sólo es conforme con los principios generales y las normas de este Tribunal, sino que también se desprende de la propia Sentencia de 1962. 7. Ya se ha hecho referencia al artículo 62, apartado 3, del Reglamento de este Tribunal, que establece expresamente que la presentación de excepciones preliminares suspenderá el procedimiento sobre el fondo.

De hecho, en estos casos se dictó una Providencia de fecha 5 de diciembre de 1961 en la que se hacía constar formalmente que, en virtud de estas disposiciones, se suspendía el procedimiento sobre el fondo.

La consideración básica de que una excepción preliminar no tiene por objeto ni puede dar lugar a un juicio vinculante sobre las cuestiones de fondo implicadas, ha sido reconocida en varias decisiones – véase Mavrommatis Palestine Concessions, P.C.I.J., Series A, No. 2, página 10; y en el asunto polaco Upper Silesia, P.C.I.J., Series A, No. 6, página 15, este principio fue formulado de la siguiente manera:

“… el Tribunal no puede… prejuzgar en modo alguno su futura decisión sobre el fondo”

y-

“Incluso si esta investigación implica tocar temas que pertenecen al fondo del asunto … nada de lo que el Tribunal diga en la presente sentencia puede considerarse como restrictivo de su entera libertad para estimar el valor de cualquier argumento de cualquiera de las partes sobre los mismos temas durante el procedimiento sobre el fondo”.

En cualquier caso, es muy improbable que el Tribunal de Justicia haya tenido la intención de pronunciarse sobre el fondo al tratar una cuestión prejudicial relativa a la competencia. No puede presumirse que un tribunal de justicia haya tenido la intención de ignorar sus propias normas y principios jurídicos bien establecidos.

[p 70]Además, a primera vista, la sentencia del Tribunal de 1962 no pretendía decidir sobre ninguna parte del fondo, ya que la Providencia mencionada en la que se registra la suspensión del procedimiento sobre el fondo se cita en dicha sentencia. Se observará que la conclusión del Tribunal y la parte dispositiva de la sentencia de 1962 declaran respectivamente que “el Tribunal es competente para conocer del fondo del litigio”, y que “se declara competente para pronunciarse sobre el fondo del litigio”. La palabra “litigio” se refería obviamente a las cuestiones incluidas en las alegaciones de los demandantes, tal como se exponen íntegramente en la sentencia en las páginas 324-326.

8.
Si bien es cierto que el Tribunal observó en el curso de su sentencia que “el mandato en su conjunto sigue en vigor”, esta observación no podría haber tenido la intención de constituir una decisión sobre cualquiera de las cuestiones abarcadas por la presentación nº 1 o 2 o cualquier otra parte del fondo.

Las excepciones preliminares se argumentaron partiendo del supuesto de que el Mandato seguía en vigor FN1, por lo que ni siquiera era necesaria una conclusión preliminar sobre esta cuestión. Además, el Tribunal no podía haber pretendido decir que todas las disposiciones originales del Mandato seguían en vigor, aunque enmendadas, porque no sólo evitó cuidadosamente tratar la cuestión de si el artículo 6 seguía siendo aplicable, sino que gran parte de su razonamiento sobre el artículo 7 sugiere que, si hubiera tenido que decidir si el artículo 6 seguía siendo aplicable, como se afirma en la alegación nº 2 de los demandantes, habría sostenido que había dejado de serlo FN2. ———————————————————————————————————————FN1 Excepciones Preliminares, pp. 299, 359; Procedimiento Oral 1962, pp. 4, 16-17,49: 52-54, 336-337; Memorial de Contestación, Libro.

II, p. 166. Por consiguiente, la siguiente afirmación en la página 332 de la Sentencia de 1962 no es correcta: “La Demandada sostiene que [el Mandato] no está en vigor…”. También es incorrecta la afirmación que sigue inmediatamente después (y que por cierto contradice lo que se acaba de citar): “Se argumenta que los derechos y obligaciones en virtud del Mandato en relación con la administración del Territorio del Sudoeste de África, al ser de carácter objetivo, siguen existiendo…”. (El resto de la frase también constituye una representación incorrecta de la argumentación de la Demandada, pero en otro sentido).
FN2 Véanse los párrafos 46 a 49 del capítulo del presente dictamen dedicado a las alegaciones 2, 7 y 8.
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En 1962, el Tribunal no se ocupó específicamente en ningún momento de los problemas derivados de la desaparición de los órganos de supervisión de la Liga; y en ningún momento se hace referencia a la sugerencia de que después de abril de 1946 las funciones de supervisión fueran ejercidas por las Naciones Unidas. Todas las referencias a la supervisión administrativa se omitieron en las citas del Dictamen de 1950 FN3.

——————————————————————————————————————FN3 Compárese la cita de las págs. 333 y 334 de la Sentencia de 1962 con la declaración completa del Dictamen de 1950, pág. 136.
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El Tribunal debió darse cuenta en 1962 de que si la primera alegación de los demandantes no prosperaba, todas las alegaciones debían desestimarse. No podía haber tenido la intención de que, si esto sucedía, ninguna parte de su sentencia tuviera aplicación ulterior; de lo contrario, se llegaría al resultado absurdo [p 71] de que una parte que en la sentencia final se ha considerado que no tiene ningún derecho o interés legal en una reclamación, tiene, sin embargo, en virtud de una decisión interlocutoria, una sentencia a su favor con respecto a esa reclamación o parte de la misma.

9. En la medida en que la votación en 1962 fue de ocho contra siete, se deduce que, al margen de cualquier otra consideración, ninguna declaración que no contara con la aprobación de todos los ocho jueces de la mayoría y que no estuviera destinada por todos ellos a constituir una decisión podía tener efectos como decisión del Tribunal de Justicia.
Por lo tanto, es pertinente observar que de las opiniones separadas de los jueces Bustamante, Jessup y Sir Louis Mbanefo se desprende que ninguno de ellos pretendía decidir sobre ninguna parte del fondo.

10.La opinión del Juez Jessup habla por sí misma:

“Pero si la impugnación de la existencia de una ‘controversia’ en su sentido jurídico se plantea en una objeción preliminar a la competencia de un tribunal, la cuestión es hasta qué punto el Tribunal debe indagar en los hechos y el derecho para determinar si existe una ‘controversia’. Supongamos, por ejemplo, que el Estado A alega en una nota diplomática dirigida al Estado B que éste ha violado un tratado comercial de 1880 entre A y B. B, en respuesta, afirma que el tratado ya no está en vigor. Después de negociaciones inútiles, A somete el caso a un tribunal internacional de conformidad con los términos de un tratado de arreglo pacífico celebrado por B con A. Este tratado de arreglo pacífico contiene la disposición ordinaria de que las partes acuerdan que las controversias relativas a derechos legales pueden ser sometidas a un tribunal internacional por cualquiera de las partes.
B alega que el tribunal carece de competencia puesto que no existe “controversia” en el sentido del tratado de arreglo pacífico porque A basa su alegación en un tratado que ya no está en vigor. La resolución de la cuestión de si el tratado está en vigor y, por lo tanto, si el caso de “A” se basa en un derecho legal, es una cuestión de fondo y no una cuestión que deba resolverse mediante una excepción de incompetencia. En efecto, “B” admite que existe una “controversia”, pero afirma que la posición de fondo de “A” no es sólida. Puede ser posible imaginar un caso en el que la alegación de un derecho legal fuera tan obviamente absurda y frívola que el Tribunal desestimara la demanda sobre una excepción a la jurisdicción, pero tal situación sería rara. En cualquier caso, no es la situación de los presentes asuntos. En los presentes asuntos, es útil examinar en primer lugar la segunda característica del “litigio” que se ha señalado anteriormente, es decir, que debe referirse a la interpretación o a la aplicación de las disposiciones del Mandato. No veo cómo se puede sostener seriamente que esta condición no se cumple, ya que es base suficiente para la competencia del Tribunal si alguna de las alegaciones de los demandantes está relacionada con ello. A la vista de dichas alegaciones, y [p 72] antes de que el Tribunal las haya examinado en cuanto al fondo, el Tribunal debe considerar que, suponiendo que exista una “controversia”, ésta se refiere a la interpretación o aplicación de las disposiciones del Mandato.”

El hecho de que el docto juez, después de haber hecho estas observaciones, hiciera algunas observaciones sobre el fondo de la controversia es irrelevante, porque no podría haber tenido la intención de decidir una cuestión que acababa de afirmar que sólo podía ser tratada en la fase de fondo de los asuntos.

11. Que Sir Louis Mbanefo no tenía intención de pronunciarse sobre ninguna parte del fondo se desprende del primer párrafo de su voto particular:

“Estoy de acuerdo en general con las razones expuestas en la Sentencia del Tribunal, pero considero que gran parte de la argumentación sobre las tres primeras Excepciones Preliminares de la Sentencia se refiere al fondo del asunto. El Tribunal de Justicia se ocupa esencialmente en esta fase de la cuestión de la competencia. La forma en que están formuladas las pretensiones de los demandantes y las excepciones preliminares de la demandada hacen difícil que el Tribunal de Justicia no entre en el fondo del asunto. Pero a pesar de ello, considero que debe hacerse hincapié en una línea de razonamiento que trata esencialmente de la cuestión de la jurisdicción; y la opinión que ahora emito pretende complementar el razonamiento del Tribunal sobre las Excepciones Preliminares Primera, Segunda y Tercera.” 12.

Hay al menos una razón más que, aparte de las expuestas en la sentencia, justificaría la conclusión de que los demandantes no tienen ningún derecho o interés legal en la reclamación, a saber, que cualesquiera que fueran los derechos que los demandantes pudieran haber tenido en virtud de las disposiciones del Mandato, éstos caducaron con la disolución de la Liga. En esa fecha, o bien caducó todo el Mandato o, al menos, dejaron de aplicarse las disposiciones, incluido el artículo 7, que dependían de la existencia de la Liga; y, en cualquier caso, los demandantes no podían conservar ningún derecho que tuvieran como miembros de la Liga después de haber dejado de serlo. En cualquier caso, todas las alegaciones, incluida la nº 1, deben ser desestimadas.

Es causa común que el artículo 7 ya no puede aplicarse, y que los demandantes ya no pueden conservar ningún derecho que pudieran haber tenido como miembros de la Sociedad, a menos que se dé a las palabras “Miembro de la Sociedad de Naciones” del Mandato un significado que incluya a los antiguos miembros de la Sociedad que lo eran en el momento de su disolución. En 1962, el Tribunal adujo tres razones para no dar a estas palabras su significado ordinario y natural FN1. Las dos primeras están en conflicto directo con el razonamiento de la presente sentencia; la tercera depende de la validez de las dos primeras y, en cualquier caso, no es aplicable.
dos y, en cualquier caso, carece de fundamento. Intentaré evitar en la medida de lo posible la repetición de lo ya expuesto en la Sentencia.

———————————————————————————————————————FN1] Parece ineludible que antes de rechazar estas razones se examinen todas las posibles fuentes de prueba en las que podrían haberse basado.
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13. La primera de estas razones se recoge en el segundo párrafo de la página 336 de la Sentencia de 1962 que comienza de la siguiente manera:

“En primer lugar, la protección judicial de la confianza sagrada en cada Mandato era una característica esencial del sistema de mandatos”.

Esta afirmación es una mera aseveración para la que no se encuentra apoyo en los instrumentos pertinentes, en los travaux préparatoires, en la conducta posterior de las Partes ni en ninguna otra fuente posible de pruebas. Lo cierto es que el concepto de protección judicial del sagrado fideicomiso no existía, y ello explica que no se dijera nada en ese sentido ni antes ni después de la firma del Pacto ni de la adopción de las resoluciones del Consejo que plasmaron los diversos instrumentos de mandato. Este párrafo de la Sentencia de 1962 proseguía a continuación de la siguiente manera:

“La esencia de este sistema, tal como fue concebido por sus autores y plasmado en el artículo 22 del Pacto de la Sociedad de las Naciones, consistía, como ya se ha dicho, en dos características: un Mandato conferido a una Potencia como ‘un encargo sagrado de la civilización’ y las ‘seguridades para el cumplimiento de este encargo’. Mientras que el fiel cumplimiento de la confianza se asignaba únicamente a la Potencia mandataria, el deber y el derecho de asegurar el cumplimiento de esta confianza se otorgaban a la Sociedad con su Consejo, la Asamblea, la Comisión Permanente de Mandatos y todos sus Miembros dentro de los límites de su respectiva autoridad, poder y funciones, como constituyendo una supervisión administrativa, y el Tribunal Permanente debía juzgar y resolver cualquier disputa en el sentido del Artículo 7 del Mandato. La supervisión administrativa por parte de la Liga constituía una seguridad normal para garantizar el pleno cumplimiento por parte del Mandatario del ‘sagrado fideicomiso’ hacia los habitantes del territorio bajo mandato, pero el papel especialmente asignado a la Corte era aún más esencial, ya que debía servir como baluarte final de protección mediante el recurso a la Corte contra posibles abusos o incumplimientos del Mandato”.

En este pasaje, el Tribunal aparentemente pasó por alto el hecho de que el artículo 22 del Pacto exigía en términos expresos que “las seguridades para el cumplimiento de este fideicomiso deberían estar incorporadas en este Pacto”, y que no hay ni una palabra en el Pacto que sugiera que ni los miembros individuales de la Liga ni el Tribunal debían desempeñar papel alguno con respecto al cumplimiento del fideicomiso. En cualquier caso, no hay ninguna prueba que apoye la afirmación de que los derechos y deberes de garantizar el cumplimiento del fideicomiso -además de los derechos y deberes otorgados a los órganos de la Liga- recaían en todos los miembros de la Liga.

De ello se deduce que la sugerencia de que los miembros individuales de la Liga recibieron poderes de supervisión administrativa sobre los mandatarios carece de fundamento. La simple verdad es que [p 74] los autores del Articie 22 no concibieron ninguna función para la Corte en relación con el sistema de mandatos, y por eso la Corte no se menciona en el artículo 22 del Pacto.

13(a). Como ya se ha dicho, la Corte fue mencionada por primera vez en relación con los mandatos algún tiempo después de la firma del Pacto, cuando se propuso una cláusula de compromiso para los mandatos “B”. Pero ni en ese momento ni en ningún otro se sugirió que se asignara al Tribunal la función de velar por el cumplimiento del sagrado fideicomiso, o que sirviera como último baluarte de protección del mismo; nadie dijo en ningún momento una palabra en este sentido, o que pudiera interpretarse como una sugerencia en este sentido.

Por el contrario, lo que se dijo en ese momento revela que se pensaba que el propósito de la cláusula compromisoria era prever que las disputas relativas a los derechos nacionales se remitieran al Tribunal FN1.

——————————————————————————————————————–FN1 A los hechos registrados por el Juez Sir Percy Spender y el Juez Sir Gerald Fitzmaurice en su opinión disidente conjunta, South West Africa, I.C.J. Reports 1962, pp. 556-557, deseo añadir que antes de que Lord Milner hiciera la observación mencionada en el segundo párrafo de la página 557, Lord Cecil había observado que habría alguna ventaja en retirar las cuestiones de reclamaciones personales de los nacionales de la esfera de la diplomacia-véase Recueil des Actes de la Conference de la Paix, Vol. VI A, PP. 348-349.
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13 (b). Si se hubiera pretendido que la Corte cumpliera esta función especial de protección del sagrado fideicomiso, se habría incluido una disposición a tal efecto en el Pacto, y no se habría dejado en manos del Consejo la inclusión de esta “superseguridad” en las declaraciones de mandato. No habría habido ninguna certeza de que todos los miembros del Consejo -incluidos los mandatarios- hubieran aprobado tal disposición, y sin la unanimidad necesaria el Consejo no podría funcionar. Además, los poderes del Consejo se limitaban a definir el “grado de autoridad, administración y control” de los mandatarios, y no podría haber tenido poder para añadir más garantías al cumplimiento del sagrado fideicomiso, ya que estas garantías tenían que estar plasmadas en el Pacto.

Además, aun suponiendo que esta importante disposición relativa a la función especial del Tribunal se hubiera omitido intencionadamente en el Pacto porque se pensó que se incluiría en los instrumentos de mandato, cabría esperar que en el momento de la firma del Pacto se hubiera hecho alguna referencia al respecto. Pero los hechos son que, en aquel momento, el Tribunal ni siquiera se mencionó en las discusiones.

Tal vez sea pertinente dejar constancia de que el día anterior a la firma del Tratado de Paz de Versalles (que incluía el Pacto), es decir, el 27 de junio de 1919, el proyecto de mandatos estaba ante el Consejo de los Cuatro, pero nadie sugirió que, dado que el Pacto, que se firmaría al día siguiente, no preveía la protección judicial del sagrado fideicomiso, se incluyera una disposición a tal efecto en los mandatos. De hecho, el mismo día de la firma del Tratado de Paz, la Comisión Milner se reunió en París y, sin embargo, nadie sugirió la inclusión de ninguna disposición relativa al Tribunal. Es significativo que ese mismo día se firmara el tratado de minorías con [p 75] Polonia, y que este tratado contuviera una cláusula de compromiso junto con la cláusula “deeming” que se convirtió en una característica de los tratados de minorías, pero nadie sugirió que se incluyera ninguna disposición similar en los mandatos.

13 (c).
En su dictamen de 1962, el Juez Jessup concedió cierta importancia a las cláusulas compromisorias de los tratados sobre minorías, en particular para establecer que en 1920 un Estado podía adquirir un interés jurídico en asuntos que no afectaban a sus propios intereses materiales FN1. Que esto es así no se discute, pero el docto juez pasó por alto la diferencia en la redacción de los tratados sobre minorías y los mandatos. En primer lugar, los tratados sobre minorías contenían una cláusula que establecía que una diferencia de opinión derivada de las disposiciones del tratado “se considerará una controversia de carácter internacional”; en segundo lugar, el derecho a invocar la jurisdicción del Tribunal se limitaba a las principales potencias aliadas y asociadas y a otros miembros del Consejo de la Liga y, en tercer lugar, la disposición no contenía ningún requisito como los mandatos relativos a la solución de la controversia. Hay que tener en cuenta que los tratados sobre las minorías fueron impuestos a las naciones derrotadas y a los nuevos Estados por las Grandes Potencias. Es increíble que estas Potencias hubieran limitado la concesión de derechos legales sustantivos en el caso de estas naciones derrotadas y nuevos Estados a unos pocos Estados solamente, pero que hubieran concedido voluntariamente con respecto a los mandatos tales derechos contra ellos mismos a todos los miembros de la Liga. El juez Jessup señaló acertadamente en su Modern Law of Nations, 1959, página 89:
——————————————————————————————————————–FN1 Otros argumentos sobre esta cuestión presentados por el Juez Jessup se tratan en el Memorial de contestación, Libro II, Capítulo V B; no considero necesario tratarlos en esta opinión.
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“Pero los tratados sobre las minorías eran odiosos en gran medida porque llevaban el estigma de la imposición a los Estados pequeños por parte de las grandes potencias, que no estaban dispuestas a aceptar obligaciones similares en sus propios territorios.”

14. La segunda razón aducida en la Sentencia de 1962 para no dar a las palabras “Miembros de la Liga” su sentido corriente era que:

“En segundo lugar, además de la esencialidad de la protección judicial para el sagrado fideicomiso y para los derechos de los Estados Miembros en virtud de los Mandatos, y la falta de capacidad por parte de la Liga o del Consejo para invocar dicha protección, el derecho a demandar a la Potencia Mandataria ante el Tribunal Permanente se confirió especial y expresamente a los Miembros de la Liga, evidentemente porque era el procedimiento más fiable para garantizar la protección [p 76] del Tribunal, independientemente de lo que pudiera suceder o surgir de la maquinaria de supervisión administrativa.”

Pero el hecho es que en el momento del establecimiento del sistema de mandatos la posibilidad de que ocurriera algo con la maquinaria de supervisión administrativa no se discutió ni se mencionó en absoluto, y claramente ni siquiera se contempló. En consecuencia, el razonamiento de la sentencia de 1962 antes citado tampoco está justificado ni fundado en los hechos.

15. 15. La tercera razón aducida por la sentencia de 1962 es que en la última sesión de la Liga, en abril de 1946, se llegó a un acuerdo entre todos los miembros de la Liga para continuar los diferentes mandatos en la medida en que fuera factible o realizable en la práctica y, por tanto, para mantener los derechos de los miembros de la propia Liga.

El acuerdo al que se hace referencia se infiere de esta “resolución de disolución” de 1946 y de “todo el conjunto de circunstancias circundantes que precedieron y prevalecieron en la sesión”. No sólo el supuesto acuerdo general se basa en una inferencia, sino que la preservación de los supuestos derechos de los miembros de la Liga individualmente con respecto a los Mandatos se infiere a su vez de este acuerdo tácito.

En esencia, estas conclusiones parecen basarse en la proposición de que la resolución de disolución se adoptó “precisamente con vistas a evitar… las objeciones literales derivadas de las palabras ‘otro Miembro de la Sociedad de Naciones'”. Pero esta proposición es, con todos mis respetos, otra mera afirmación. Los hechos son que los derechos de los miembros de la Sociedad, o las posibles consecuencias derivadas del significado de las palabras “otro Miembro de la Sociedad de Naciones”, no se discutieron ni mencionaron, expresa o implícitamente, directa o indirectamente, ni antes ni después de la adopción de dicha resolución. La propia resolución tampoco hace referencia a tal cuestión. No hay pruebas de ninguna intención de celebrar ningún acuerdo al respecto. 15 (a). En mi opinión, ninguna de las razones aducidas por el Tribunal en 1962 para “no confiar” en el significado natural y corriente de las palabras “otro Miembro de la Sociedad de las Naciones” en el artículo 7, y para sostener que los ex miembros de la Sociedad conservaron después de la disolución los derechos que pudieran haber tenido como miembros de la Sociedad.

Los jueces Bustamante, Jessup y Mbanefo siguieron en algunos aspectos una línea de razonamiento algo diferente.

16. El Juez Jessup consideró en primer lugar el significado de “Miembros de la Liga” en el Artículo 7 del Mandato para Ruanda-Urundi en poder de Bélgica.

Después de señalar que en este artículo Bélgica aceptaba el denominado principio de puerta abierta que, entre otras cosas, prohibía a Bélgica discriminar en favor de sus propios nacionales y en contra de los nacionales de otros “Miembros de la Liga”, el docto Juez señala:

“No se ve por qué sería razonable afirmar que si bien [p 77] habría sido una violación de la obligación contractual de Bélgica discriminar a un ciudadano francés en materia de concesión el 18 de abril de 1946, el día anterior a la disolución de la Liga, Bélgica habría sido libre de discriminar el 20 de abril de 1946. Por el contrario, si Bélgica hubiera discriminado de este modo el 20 de abril, Francia podría (si las negociaciones diplomáticas no hubieran dado lugar a un acuerdo) haber recurrido al Tribunal en esta controversia relativa a la interpretación o aplicación del Mandato, basándose en el artículo 13 del Mandato para Ruanda-Urundi (que contiene una cláusula de compromiso idéntica a la del artículo 7 del Mandato para África Sudoccidental), y en el artículo 37 del Estatuto en el que tanto Bélgica como Francia son partes”.

El Juez concluye que si su conclusión es correcta, las disposiciones del artículo 5 del Mandato para África del Sudoeste, que obligaban al demandado a permitir a todos los misioneros, nacionales de cualquier Estado miembro de la Sociedad de Naciones, entrar y residir en el territorio con el fin de ejercer su vocación, no podrían haber dejado de aplicarse con la disolución de la Sociedad. En consecuencia, concluye que la referencia a “otro Miembro de la Sociedad” en los Mandatos era “descriptiva de una clase” y no “una condición imperativa”.

Así pues, el docto Juez basa gran parte de su razonamiento en la conclusión a la que ha llegado sobre el significado de “Miembros de la Liga” en el Mandato Ruanda-Urundi. Pero esta conclusión apenas se basa en razonamiento alguno.
Todo lo que tenemos es la declaración del Juez de que no le resulta evidente por qué un resultado contrario sería “razonable”. No ofrece ninguna razón por la que tal resultado sería irrazonable.

No hay pruebas que justifiquen la inferencia de que los autores del sistema de mandatos pretendieran que un Estado que ha dejado de ser miembro de la Liga conservara los derechos que se le habían conferido como miembro de la Liga, y no hay nada irrazonable en la conclusión de que un Estado que ha perdido la cualificación que le da derecho al disfrute de un derecho, ha perdido ese derecho. Siempre que se ponga fin a un derecho sería posible decir que lo que un día habría constituido una violación de una obligación, al día siguiente estaría permitido, pero ello no es razón para afirmar que el derecho no ha llegado a su fin. Instans est finis unius temporis et principium alterius. Si Francia hubiera dimitido como miembro de la Liga el 19 de abril de 1946, ya no habría podido reclamar ningún derecho en virtud del artículo 7 del Mandato de Ruanda-Urundi el 20 de abril de 1946. El hecho de que todavía pudiera haberlo hecho el 18 de abril de 1946 es totalmente irrelevante. La terminación de la pertenencia a la Liga el 19 de abril de 1946 debe haber tenido las mismas consecuencias que si se hubiera producido el día anterior o diez años antes.

En mi opinión, las razones aducidas por el Juez para concluir que las palabras “Miembros de la Liga” [p. 78] eran descriptivas carecen de fundamento. Su primera razón es que se esperaba que el sistema de la Liga se convirtiera en universal. No veo qué relación tiene esta esperanza con el significado de estas palabras. Si esta esperanza se hubiera cumplido, las palabras “Miembros de la Sociedad” se habrían convertido en sinónimo de “todos los Estados” mientras todos los Estados siguieran siendo miembros de la Sociedad, pero incluso entonces “Miembros de la Sociedad” sólo podría haber significado miembros de la Sociedad. La máxima cessante ratione legis, cessut ipso lex está completamente mal aplicada por el docto Juez. La invoca para cambiar las disposiciones de un instrumento: modificar el artículo 7 del Mandato sustituyendo “ex miembro de la Liga que era miembro en el momento de la disolución de la Liga” por “Miembro de la Liga”. La máxima significa simplemente que cuando cesa la razón de ser de una ley, cesa la propia ley, y no justifica en modo alguno una interpretación que imponga a un Estado una obligación que no ha aceptado.

En cualquier caso, no está justificada la opinión de que los autores del sistema de mandatos pretendían que los privilegios de los antiguos miembros continuaran tras la disolución de la Liga. Se previó la modificación del Pacto y de los mandatos por los órganos de la Liga, por lo que no era necesario ningún acuerdo, expreso o implícito, sobre lo que sucedería en caso de disolución de la Liga.
Si se hubiera planteado la cuestión, la respuesta probablemente habría sido que se dejaba en manos de los órganos de la Sociedad y de los mandatos interesados la adopción de las medidas que se consideraran razonables a la luz de las circunstancias imperantes en el momento de dicha disolución; pero ciertamente no puede decirse que todas las partes hubieran acordado que los derechos de los Estados que eran miembros inmediatamente antes de la disolución de la Sociedad continuarían después de ésta.

Debo confesar que soy incapaz de entender el argumento de “frustración” del Juez. No conozco ningún principio jurídico que exija que una disposición deba seguir aplicándose después de que hayan dejado de existir las condiciones para su aplicación, simplemente porque sería susceptible de ser cumplida si esas condiciones siguieran existiendo o fueran ignoradas.

Igualmente erróneo es el siguiente planteamiento del Juez Jessup: “Si el Mandatario reclamara el derecho de limitar los privilegios a los misioneros que fueran nacionales de Estados que eran Miembros de la Liga cuando ésta llegó a su fin, la reclamación sería razonable y evitaría cualquier acusación de que se impuso al Mandatario una obligación más onerosa que la que había asumido originalmente.” (Cursiva añadida).

Si la opinión del docto Juez de que la expresión “Miembro de la Liga” era descriptiva es correcta, no parece haber ninguna razón para limitar los privilegios conferidos a los “Miembros de la Liga” a los Estados que eran miembros en el momento de la disolución de la Liga. Este pasaje-[p 79] y otros pasajes-sugieren que el sabio Juez piensa que mientras la Liga existió las palabras “Miembro de la Liga” tenían su significado ordinario, pero que en la disolución de la Liga se convirtieron en descriptivas de los Estados que eran miembros en el momento de su disolución. Esto significa que las mismas palabras tenían significados diferentes en distintos períodos de tiempo.

El Juez parece haber perdido de vista el principio elemental de que todos los derechos y obligaciones en virtud de un acuerdo se determinan de conformidad con la intención de las partes en el momento en que se celebra el acuerdo. Ninguna parte puede “reclamar” derechos o privilegios que no se deriven propiamente del acuerdo, y nadie que no sea un legislador puede “imponer” deberes no acordados.

La opinión del juez Jessup avanza además el argumento de que si los elementos de los mandatos relacionados con el bienestar de los habitantes sobrevivieron a la Liga, entonces los derechos de los misioneros en virtud del artículo 5 y los derechos de los habitantes a sus servicios también deberían haber sobrevivido a la Liga a pesar del requisito técnico de que estos misioneros tenían que ser nacionales de miembros de la Liga. El Juez parece confundir los deberes del demandado hacia los habitantes en virtud de las disposiciones del Mandato y los derechos conferidos a los Estados miembros de la Sociedad.

En cualquier caso, la supervivencia de esos derechos, que dependían de la existencia de miembros de la Liga, depende del significado de las palabras “miembro de la Liga”; y el problema que se plantea a este respecto es exactamente el mismo que el que se plantea en relación con el artículo 7. La solución que se da a este problema no está hecha a medida. La solución que se le da no es más válida si se interpreta primero el artículo 5 o las disposiciones de otros mandatos en los que aparecen las palabras “miembros de la Sociedad” como aplicables a los ex miembros de la Sociedad.

El Juez parece volver a su prueba descriptiva en el siguiente pasaje: “Después de todo, estos ‘Miembros de la Liga’ no eran sólo conceptos, ‘fantasmas vistos en la ley, esquivos a la comprensión’.

Eran Estados reales o entidades autónomas cuyos nombres podían recitarse. Los nombres de los Miembros originales se enumeran en el Anexo del Pacto, pero no se trata de un grupo fijo, sino que fluctúa a medida que se admiten nuevos Miembros o que los antiguos dejan de serlo. Sin embargo, en cualquier momento dado -como por ejemplo el momento de la disolución de la Liga- el Mandatario siempre habría podido elaborar, por nombres, una lista de los Estados incluidos en el término descriptivo ‘Miembro de la Liga'”.

La constitución de una Sociedad confiere derechos a sus miembros.

Estos miembros no son “fantasmas vistos en la ley, esquivos al alcance de la mano”. Son personas reales, cuyos nombres pueden recitarse.

Los nombres de los socios originales figuran en una lista, pero no se trata de un grupo fijo, sino que fluctúa a medida que se admiten nuevos socios o que los antiguos socios dejan de serlo. En un momento dado -como por ejemplo el momento anterior a la disolución de la sociedad- siempre sería posible elaborar, por nombres, una lista de los incluidos en el término descriptivo “miembro de la sociedad”. Sin embargo, esto no es motivo para afirmar que la expresión “socio de la sociedad” es descriptiva en el sentido de que los derechos conferidos a los socios, en cuanto socios, continúan al cesar la condición de socio, ya sea durante la vida de la sociedad o en el momento de su disolución y liquidación.

Siempre que se desee conferir algún derecho a los antiguos socios de una sociedad, se requieren disposiciones expresas a tal efecto.

17. El juez Bustamante llegó a la conclusión de que los derechos conferidos a los miembros de la Liga no se limitaban a la vida de la Liga, sino que se extendían a toda la duración del Mandato FN1. El Mandato no establece que los derechos y deberes de los miembros sobrevivan a su pertenencia a la Liga. Por el contrario, sus derechos y deberes se mantuvieron como “Miembros de la Liga”, y esto significa obviamente que al terminar su condición de miembros también terminaron sus derechos y deberes como tales. No se contempló la posibilidad de que el Mandato sobreviviera a la Liga, y no hay justificación para inferir que, de haberse considerado, todas las partes, incluida la Demandada, habrían reconocido que en tal caso los derechos y deberes de los miembros – cualesquiera que fueran – continuarían a pesar de su pérdida de membresía.
——————————————————————————————————————–FN1 Se recordará que se dio por supuesta la supervivencia del Mandato.
——————————————————————————————————————–

El docto Juez admite que los derechos de los Estados que voluntariamente renunciaron o fueron expulsados de la Liga, terminaron con la terminación de su membresía; pero sostiene que la disolución de la Liga no fue el resultado de un acto voluntario de sus miembros. Llega a esta conclusión teniendo en cuenta “los hechos históricos que determinaron la desaparición de la Sociedad de Naciones”.

Estos hechos son (según el docto Juez): (a) que la Sociedad ya estaba “muy debilitada” antes de la Segunda Guerra Mundial, (b) que permaneció “paralizada” durante toda la guerra, (c) que los resultados del conflicto “trastornaron completamente las realidades internacionales” modificando profundamente la antigua conformación y distribución de Estados en que se había basado la Sociedad de Naciones, (d) que la Sociedad ya estaba “muerta” cuando fue disuelta, (e) que los artículos 77, 79 y 80 de la Carta establecieron el “carácter obligatorio” para la transformación de los antiguos mandatos en sistemas tutelares modernizados. Las expresiones “debilitada”, “paralizada” y “muerta” no tienen ninguna connotación jurídica conocida en el contexto en que se utilizan, pero cualquiera que sea su significado, el hecho es que la Sociedad de Naciones seguía existiendo como entidad jurídica, y sus miembros seguían teniendo la cualificación y los derechos y deberes de los miembros de la Sociedad, hasta el momento de su disolución. Por consiguiente, no estaban[p 81] desprovistos de poder.

Del mismo modo, la Carta podría haber previsto la transformación obligatoria de los antiguos mandatos en acuerdos de administración fiduciaria o, en palabras del juez, “en régimes tutélaires modernisés”; véase International Status of South West Africa, I.C.J. Reports 1950, p. 140, donde se sostuvo que “la Carta no impone a la Unión la obligación de someter al África Sudoccidental al régimen de administración fiduciaria”.

En cualquier caso, aunque las disposiciones de la Carta previeran dicha transformación obligatoria, fueron acordadas voluntariamente por los miembros de la Liga. No se puede acordar voluntariamente la celebración de un acuerdo y, después de haberlo hecho, alegar que (este último) no se celebró voluntariamente debido al acuerdo previo.

Los miembros de la Liga disolvieron voluntariamente el mecanismo creado para la supervisión del Mandato, y pusieron fin voluntariamente a su cualificación como miembros, que era una condición sine qua non para ser titulares de derechos y deberes en virtud del Mandato, y los miembros de este Tribunal no tienen derecho a desconocer los efectos jurídicos de estos actos voluntarios, por mucho que les disgusten.

18.

Sir Louis Mbanefo pensaba que los derechos y obligaciones consagrados en el Mandato “se mantuvieron como estaban en el momento de la disolución de la Liga”. La razón aducida para esta conclusión es que la finalidad del Mandato aún no se ha alcanzado. No existe ningún principio de derecho según el cual las partes en un instrumento no puedan perder sus derechos y obligaciones hasta que se haya alcanzado la finalidad del instrumento en cuestión; tampoco existe ningún principio según el cual, si las partes ponen fin voluntariamente a sus cualificaciones necesarias para ser titulares de determinados derechos y obligaciones, tales derechos y obligaciones se mantengan, no obstante, “al nivel” en que se encontraban en la fecha de la pérdida de tal cualificación.

19. En todos los artículos del Pacto, excepto en los artículos 2, 9, 21 y 24, se utilizan las palabras “Miembro(s) de la Liga”. Según el artículo 3, la Asamblea se compone de representantes de los “Miembros de la Liga”, y “cada Miembro de la Liga” dispone de un voto.

El artículo 4 preveía la elección de “otros cuatro Miembros de la Liga” para el Consejo. El artículo 6 imponía a “los Miembros de la Sociedad” la obligación de contribuir a los gastos de la Secretaría.

El artículo 7 trata de los privilegios diplomáticos de los representantes de los “Miembros de la Sociedad”.

Los artículos 8, 12 y 15 imponen diversas obligaciones a los “Miembros de la Sociedad”. El artículo 22 trata de la igualdad de oportunidades para el comercio de los “demás Miembros de la Sociedad”. El artículo 1 (1) establecía qué Estados serían los “Miembros de la Sociedad” originales. El artículo 1 (3) establecía que cualquier “Miembro de la Sociedad” podía retirarse de ella previo aviso con dos años de antelación.

El apartado 4 del artículo 16 prevé la posibilidad de declarar que un “miembro de la Sociedad” ha dejado de serlo. Es evidente que la expresión “Miembro de la Liga” se utilizaba para designar a un Estado que [p 82] era de hecho miembro de la Liga en el momento de la aplicación de la disposición concreta en la que aparece.

Cualquier interpretación de esta expresión en cualquiera de estas disposiciones en el sentido de que los Estados que nunca habían sido o habían dejado de ser miembros de la Liga están incluidos sería ridícula y no parece haber ninguna razón sólida para no darle el mismo significado que tenía en el Pacto, dondequiera que aparezca en el instrumento de mandato.

Otros motivos para desestimar las alegaciones específicas

Artículo 6 del mandato (peticiones Nos. 2, 7 y 8)

1. En primer lugar, deseo repetir que el artículo 7 (2) de la Declaración de Mandato es la única disposición en la que podría basarse la jurisdicción de este Tribunal en estos casos. Dicho artículo limita dicha competencia a los litigios relativos a la interpretación o aplicación de las disposiciones del Mandato; es decir, las disposiciones contenidas en la Declaración del Mandato.
De ello se deduce que las disposiciones de otros instrumentos sólo pueden ser consideradas si han sido incorporadas a las disposiciones de la Declaración del Mandato o si tienen relación con sus efectos jurídicos. Así, por ejemplo, el artículo 22 del Pacto sólo es pertinente cuando se considera conjuntamente con las disposiciones de la Declaración del Mandato. Separado de ellas, carece de pertinencia en el presente procedimiento.

2.

En mi dictamen de 1962 FN1 llegué a la conclusión de que el artículo 6 del Mandato dejó de aplicarse con la disolución de la Liga. Me adhiero a esa opinión.

———————————————————————————————————————FN1 Sentencia sobre excepciones preliminares (I.C.J. Reports 1962, pp. 575-662).
———————————————————————————————————————

Mis razones para sostener que el artículo 6 de la Declaración del Mandato, y también el párrafo 7 del artículo 22 del Pacto de la Sociedad, ya no son aplicables se’ exponen brevemente en los párrafos siguientes.

3.

La obligación impuesta al demandado por el párrafo 7 del artículo 22 del Pacto y el artículo 6 de la Declaración de Mandato era una obligación de informar a un órgano determinado, a saber, el Consejo de la Sociedad. El artículo 22 del Pacto de la Sociedad establecía que a determinadas colonias y territorios, entre los que se incluía el África Sudoccidental Alemana, debía aplicarse el principio de que el bienestar y el desarrollo de los pueblos de dichas colonias y territorios constituían un deber sagrado de la civilización, “y que las seguridades para el cumplimiento de este deber debían incorporarse al presente Pacto”. El Artículo continuaba diciendo que el mejor método para dar efecto práctico a este principio era que la tutela de dichos pueblos se confiara a ciertas naciones avanzadas, y que esta tutela fuera ejercida por dichas naciones como “mandatarios en nombre de la Liga”.

Las únicas seguridades contenidas en el Pacto relativas a la presentación de informes y a la rendición de cuentas por parte de los mandatarios se encuentran en los párrafos 7 y 9 del artículo 22, y dicen lo siguiente

“7. En cada caso de mandato, el mandatario rendirá al Consejo un informe anual con referencia al territorio confiado a su cargo”.

(La cursiva es nuestra.) “9.
Se constituirá una Comisión permanente encargada de recibir y examinar los informes anuales de los Mandatarios y de asesorar al Consejo en todas las cuestiones relativas al cumplimiento de los mandatos.” (La cursiva es nuestra.)

Y en la correspondiente Declaración de Mandato, la única referencia a la presentación de informes y a la contabilidad se encuentra en el artículo 6, que dice lo siguiente

“El Mandatario presentará al Consejo de la Sociedad de Naciones un informe anual a satisfacción del Consejo, que contendrá información completa con respecto al territorio e indicará las medidas adoptadas para cumplir las obligaciones contraídas en virtud de los artículos 2, 3, 4 y 5.” (La cursiva es nuestra.)

Esta obligación de presentar un informe a satisfacción del Consejo se denomina en lo sucesivo obligación del Mandatario de informar y rendir cuentas. y los correspondientes derechos del Consejo a este respecto se denominan facultades de supervisión del Consejo. 4. El artículo 6 de la Declaración del Mandato, y los apartados 7 y 9 del artículo 22 del Pacto de la Sociedad, dependían para su funcionamiento de la existencia de la Sociedad de Naciones, en la medida en que sin una Sociedad en existencia no podía haber un Consejo de la Sociedad. La Sociedad se disolvió en 1946 y, en consecuencia, las citadas disposiciones debieron dejar de aplicarse a partir de esa fecha, a menos que algún otro órgano, como, por ejemplo, la Asamblea General de las Naciones Unidas, sustituyera al Consejo de la Sociedad como órgano ante el que el demandado debía informar y rendir cuentas.

Dicha sustitución sólo podría haberse producido si

(a) existe un principio o norma de derecho internacional que establece que dicha sustitución surte efecto de forma automática, es decir, sin necesidad de consentimiento por parte de la Demandada, o bien

(b) el Demandado consintió dicha sustitución.

Es ya un hecho común que no existe ningún principio o norma de derecho internacional [p 84] que pudiera haber dado lugar a tal sucesión automática FN1. Ciertamente, no existe ningún principio en ningún ordenamiento jurídico en virtud del cual, cuando los creadores de un fideicomiso (o de cualquier cosa que tenga la naturaleza de un fideicomiso) crean también un órgano para supervisar la administración de dicho fideicomiso, y posteriormente ellos mismos disuelven dicho órgano sin sustituirlo por otro, un tribunal de justicia pueda efectuar dicha sustitución.
——————————————————————————————————————-FN1 Aunque en fases anteriores del procedimiento los demandantes utilizaron expresiones como “sucesión automática”, “doctrina de la sucesión” y “principio de sucesión” (Observaciones sobre las excepciones preliminares, pp. 429, 443 y 445; y véase también Alegato oral sobre las excepciones preliminares, p. 302), en el procedimiento oral sobre el fondo dieron a entender que dicha terminología estaba mal elegida, y afirmaron categóricamente que no se basaban en ningún “principio jurídico internacional de devolución o sucesión aliunde el Mandato”.
Ninguno de los miembros del Tribunal en 1962 se basó en ningún principio o norma de sucesión.
——————————————————————————————————————— La única cuestión a determinar, por tanto, es si la Demandada consintió en algún momento dicha sustitución. Es causa común que ningún acuerdo en el que el demandado fuera parte contiene ninguna disposición expresa que efectúe dicha sustitución.

Por lo tanto, la cuestión que realmente se plantea es si la Demandada consintió tácitamente dicha sustitución, es decir, si algún acuerdo en el que la Demandada fuera parte contiene una cláusula implícita a tal efecto, o si la Demandada, por su conducta, consintió tácitamente dicha sustitución.
A este respecto, sólo se plantean tres posibilidades para su consideración práctica, a saber: (i) si el instrumento de mandato debe interpretarse en el sentido de que contiene una cláusula implícita en el sentido de que la Demandada, tras la disolución de la Liga, estaría obligada a informar y rendir cuentas a otro órgano como, por ejemplo, la Asamblea General de las Naciones Unidas;

(ii) si, en caso de que el instrumento de mandato no contenga dicho término implícito, la Carta de las Naciones Unidas incorpora dicho término;

(iii) si, en ausencia de tal término implícito en los instrumentos mencionados, la Demandada, en el momento de la creación de las Naciones Unidas y la disolución de la Liga, o posteriormente, consintió tácitamente con su conducta tal sustitución.

Trataré por separado estas tres cuestiones pero, antes de hacerlo, deseo reafirmar ciertos principios básicos de interpretación relativos a la lectura de los términos implícitos en un acuerdo. 5. El principio básico de interpretación universalmente aceptado, aplicable tanto en Derecho interno como en Derecho internacional, es que en la interpretación de todos los contratos, estatutos e instrumentos se debe tratar de determinar la verdadera intención de sus autores. Un término implícito sólo puede leerse en un acuerdo si del propio acuerdo, [p 85] y de las circunstancias en las que se celebró, se deduce necesariamente que, aunque un término sugerido no se incorporó al acuerdo con tantas palabras, las partes debieron tener la intención común de que se aplicara. Una cláusula sólo debe ser implícita si las pruebas revelan que las partes tenían de hecho la intención de que se aplicara, o si puede afirmarse con seguridad que si se les hubiera sugerido en ese momento habrían reconocido que entraba dentro del ámbito de su acuerdo. De ello se deduce que una cláusula no puede ser implícita si va más allá del alcance y objeto declarados de un instrumento, o si implica cambios o adiciones radicales al mismo, o si atenta contra disposiciones expresas claras e inequívocas del mismo, o si es incompatible con las pruebas extrañas admisibles relativas a la intención de cualquiera de las partes.

No basta con encontrar la intención de algunas de las partes; un término sólo puede ser implícito si refleja la intención de todas las partes. Véase South West Africa cases, I.C.J. Reports 1962, páginas 576-591.
6. Procedo ahora a examinar si la Declaración de Mandato, leída junto con el artículo 22 del Pacto de la Sociedad, contiene una cláusula implícita de ese tipo, es decir, que al desaparecer la Sociedad, un órgano u órganos de una futura organización internacional estarían investidos de las facultades de los órganos de la Sociedad en lo que respecta a los mandatos, y que los mandatarios estarían obligados a informar y rendir cuentas a ese órgano u órganos.

(a) ¿Acaso ese término implícito violaría las disposiciones expresas, claras e inequívocas del Pacto y de la Declaración de Mandato? La respuesta es afirmativa. En virtud de los párrafos 7 y 9 del artículo 22 del Pacto y del artículo 6 del Mandato, el demandado aceptó la obligación de presentar informes anuales al Consejo de la Liga.

Las palabras de estas disposiciones sólo pueden interpretarse de una manera. Son claras e inequívocas. El Consejo de la Liga era un órgano de la Liga específicamente previsto por el Pacto, que definía sus funciones y prescribía sus procedimientos. Así, el artículo 4 del Pacto establecía: “1. El Consejo se compondrá de Representantes de las Principales Potencias Aliadas y Asociadas, así como de Representantes de otros cuatro Miembros de la Sociedad. Estos cuatro Miembros de la Liga serán elegidos por la Asamblea de tiempo en tiempo a su discreción. Hasta el nombramiento de los Representantes de los cuatro Miembros de la Sociedad seleccionados en primer lugar por la Asamblea, serán miembros del Consejo los Representantes de Bélgica, Brasil, España y Grecia.

2. Con la aprobación de la mayoría de la Asamblea, el Consejo podrá nombrar Miembros adicionales de la Liga cuyos Representantes serán siempre miembros del Consejo; el Consejo, con la misma aprobación, podrá aumentar el número de Miembros de la Liga que serán seleccionados por la Asamblea para su representación en el Consejo.

[p 86]

2bis. La Asamblea fijará, por mayoría de dos tercios, las reglas relativas a la elección de los miembros no permanentes del Consejo y, en particular, las relativas a su mandato y a las condiciones de reelección.

3. El Consejo se reunirá periódicamente, según las necesidades, y al menos una vez al año, en la sede de la Liga o en cualquier otro lugar que se decida.

4. El Consejo podrá tratar en sus reuniones cualquier asunto comprendido en la esfera de acción de la Liga o que afecte a la paz del mundo.

5.

Todo Miembro de la Liga que no esté representado en el Consejo será invitado a enviar un Representante para que asista como miembro a cualquier reunión del Consejo durante la consideración de asuntos que afecten especialmente los intereses de dicho Miembro de la Liga.

6. En las reuniones del Consejo, cada Miembro de la Liga representado en el Consejo dispondrá de un voto y no podrá tener más de un Representante.” (Cursiva añadida.)

Y el Artículo 5 (1) del Pacto establecía que,

“Salvo disposición expresa en contrario del presente Pacto o de los términos del presente Tratado, las decisiones tomadas en cualquier reunión de la Asamblea o del Consejo requerirán el acuerdo de todos los Miembros de la Liga representados en la reunión.”

(Cursiva añadida.)

Todas estas disposiciones se incorporaron por referencia en el Artículo 22, párrafos 7 y 9, del Pacto, y en el Artículo 6 de la Declaración de Mandato. La obligación de informar y rendir cuentas se limitaba, mediante un lenguaje claro e inequívoco, al Consejo de la Liga y no incluía la obligación de informar y rendir cuentas a ningún otro órgano. La adición de una nueva garantía no incorporada en el Pacto y que tuviera el efecto de sustituir al Consejo de la Liga por un órgano de otra institución constituiría sin duda cambios y adiciones radicales tanto al Pacto como a la Declaración sobre el Mandato.

(c) Además, tal término implícito iría más allá del alcance y objeto declarados de los instrumentos en cuestión. Es cierto que el objeto general de las partes era que se aplicara el principio “de que el bienestar y el desarrollo” de los pueblos del África sudoccidental “deben constituir un patrimonio sagrado de la civilización”; pero su objeto era también que ese propósito se alcanzara de una manera particular, es decir, en el marco del artículo 22 del Pacto.

El objetivo era, en cierto sentido, definir el estatus internacional del África Sudoccidental, crear un régimen internacional; pero una parte integral de la definición del régimen era la supervisión por parte del Consejo de la Liga. Esto se desprende claramente no sólo de las propias disposiciones del artículo 22 del Pacto, sino también de los travaux préparatoires, que revelan que las disposiciones generales no se habrían acordado si el artículo no contuviera las disposiciones específicas relativas a los métodos concebidos para darles efecto práctico. El Presidente Wilson reflejó la actitud de las partes en aquel momento cuando dijo: [p 87] “nadie debería aceptar el plan a menos que se le mostrara cómo iba a funcionar FNl”.

——————————————————————————————————————FN1 Relaciones Exteriores de los Estados Unidos: La Conferencia de Paz de París, Vol. III,.pp.

788-789.
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Fue con considerable reticencia que el demandado, Nueva Zelanda y Australia aceptaron el sistema de mandatos previsto en el artículo 22 del Pacto. ¿Sobre qué base posible puede decirse ahora que su objetivo era crear un régimen internacional que les impusiera obligaciones distintas de las que habían aceptado específicamente?

De hecho, fue para evitar un punto muerto por lo que el demandado y otros Estados estaban dispuestos a aceptar el artículo 22 del Pacto como solución de compromiso. Las declaraciones contemporáneas del Primer Ministro sudafricano y de otros no dejan lugar a dudas de que estaban aceptando la supervisión del Consejo de la Liga únicamente, y no la de ningún órgano de ninguna otra institución.

Para Australia y Nueva Zelanda, el Artículo 22 “representaba el máximo de su concesión” FN2, y Sudáfrica lo aceptó porque, en palabras del general Botha, “la Sociedad de Naciones estaría formada en su mayor parte por las mismas personas que estaban presentes allí ese día, que comprendían la posición .. “. FN3.

——————————————————————————————————————–FN2 Ibid., p. 800.
FN3 Ibídem, pp. 801-802.
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(d) El hecho de que el Artículo 22 fuera el resultado de un compromiso es en sí mismo, aparte de todas las demás consideraciones, razón suficiente para no introducir en los instrumentos en cuestión, por vía de implicación, que la Demandada y otros mandatarios habían aceptado obligaciones de información y contabilidad que no se les había pedido que aceptaran, y que habrían excedido lo que se requería para llevar a cabo el compromiso.

En estas circunstancias, no puede decirse que el término implícito sugerido estuviera contemplado, o que todas o cualquiera de las partes hubieran acordado que entraba en el ámbito de su intención general si la cuestión se hubiera planteado cuando se acordaron el Pacto de la Liga y la Declaración de Mandato.

(d) La posibilidad de la disolución de la Liga en una fecha futura no se contempló en ese momento y, por lo tanto, no habría habido ningún acuerdo o intención en cuanto a lo que sucedería con el Mandato en tal caso. Si se hubiera sugerido en ese momento que se adoptaran disposiciones para tal eventualidad, la reacción probablemente habría sido que, en la medida en que se habían adoptado disposiciones específicas para la enmienda tanto del Pacto como de las Declaraciones de Mandato por los órganos de la Sociedad, o con su consentimiento, se debería dejar a esos órganos y a los respectivos Mandatarios que hicieran lo que consideraran más conveniente para todos los interesados en las circunstancias imperantes en el momento de tal disolución.

La posibilidad de que la Liga fuera disuelta en una fecha futura por sus miembros sin prever la supervisión de la administración de los mandatos definitivamente no fue prevista por sus fundadores, y es imposible determinar cuál habría sido la reacción unánime, si la hubiera, [p 88] si se hubiera planteado tal posibilidad. Lo más probable es que su reacción hubiera sido que si ellos, como Miembros de la Liga, llegaran a disolverla sin prever la transferencia de sus poderes a otra organización, las disposiciones que dependían de la existencia de la Liga sencillamente dejarían de aplicarse.

Dadas las circunstancias, esa habría sido obviamente su intención. Sin embargo, puede afirmarse con certeza que la reacción de algunas de las partes, incluida la Demandada, habría sido que no estaban aceptando ninguna transferencia automática de los poderes de supervisión de la Liga a los órganos de una futura organización internacional desconocida. Como mínimo, habrían exigido garantías respecto a la constitución de dicha organización antes de aceptar dicha sustitución automática. Si se les hubiera dicho que la constitución de esta futura organización internacional no mantendría la regla de la unanimidad de la Liga, no hay razón para suponer que, a pesar de ello, habrían dado su consentimiento.

(e) Se ha sugerido que, en la medida en que la Sociedad de las Naciones constituyó o representó durante su existencia lo que podría denominarse la “comunidad internacional organizada” (en ocasiones se utilizaron en su lugar expresiones como “familia de naciones “7 o “naciones civilizadas del mundo”), y en la medida en que ahora se considera que esta comunidad está constituida o representada por la Organización de las Naciones Unidas, la Sociedad debería equipararse a las Naciones Unidas y, de este modo, se allanaría el camino para sustituir el Consejo de la Sociedad por un órgano de las Naciones Unidas como órgano supervisor con respecto a los mandatos FN1.

——————————————————————————————————————–FN1 Las alegaciones formuladas por los demandantes sobre la base de su denominada “teoría de la comunidad internacional organizada” no han sido coherentes.

En un momento del procedimiento, los Demandantes se basaron en una implicación que debía leerse en la Declaración de Mandato, que por sí misma, y sin ninguna cuestión de consentimiento ulterior por parte del Demandado, hizo que la Organización de las Naciones Unidas sustituyera a la Liga como órgano de supervisión con respecto a los mandatos (vide Réplica, p. 320). Por el momento sólo me interesa la teoría de la “comunidad internacional organizada” en este sentido. Más adelante volveré sobre la forma diferente que adoptó el argumento durante el procedimiento oral. No obstante, en mi opinión, no carece de importancia que, en última instancia, a los Demandantes les resultara imposible mantener la teoría en su sentido anterior y, en particular, que ya no sostuvieran que la sustitución de los órganos de supervisión se produjera o pudiera producirse sin un nuevo consentimiento por parte del Demandado.
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Las falacias en el razonamiento en la línea de la llamada “comunidad internacional organizada”, con el objeto de establecer un argumento de que el instrumento de mandato incorporaba un término implícito como el anteriormente mencionado, son legión. En primer lugar, no tiene en cuenta el hecho de que, aunque la expresión “comunidad internacional organizada” y las demás expresiones mencionadas pueden servir en determinados contextos para describir una colectividad de Estados, no tienen ningún significado jurídico. En particular, tales expresiones no deben entenderse en el sentido de que fuera o independientemente de las organizaciones internacionales reales, constituidas por acuerdo, existe una persona jurídica, o una entidad con significado jurídico, conocida como “la comunidad internacional organizada”, etc.

Tal noción sería totalmente falaz y engañosa. Además, el razonamiento en cuestión, o bien ignora el principio jurídico de que una parte no puede quedar vinculada por un término sugerido con el que no ha estado de acuerdo, o bien ignora el hecho de que la Demandada sólo estuvo de acuerdo con la supervisión de un órgano concreto, a saber, el Consejo de la Liga -un órgano compuesto de una manera particular y regulado por normas de procedimiento definidas y vinculantes- y no a la supervisión de un órgano de cualquier otro organismo, y, en cualquier caso, es casi seguro que no habría aceptado la supervisión de un órgano como la Asamblea General de las Naciones Unidas si se le hubiera pedido que lo hiciera. Ignora por completo las importantes diferencias entre la Liga y las Naciones Unidas, en particular las disposiciones de procedimiento relativas al funcionamiento de sus órganos, y hace caso omiso de la clara prueba aportada por un cúmulo de pruebas de que las partes en los instrumentos pertinentes no pretendían ni contemplaban tal resultado.

La verdad es que los autores del sistema de mandatos no contemplaron la posibilidad de que la Liga dejara de constituir o representar lo que en cierto sentido puede considerarse la “comunidad internacional organizada” o “la familia de naciones” o “las naciones civilizadas del mundo”; y por lo tanto no se planteó la cuestión de si las funciones de la Liga se transferirían a alguna organización futura que constituyera o representara lo que entonces podría describirse como la “comunidad internacional organizada”, “la familia de naciones” o “las naciones civilizadas del mundo”. Si hubiera surgido, la Demandada y muchos otros Estados claramente no habrían admitido que estaban aceptando la supervisión en alguna fecha desconocida en el futuro por algún organismo desconocido con una constitución desconocida.

(f) En este sentido, las diferencias entre la Sociedad de Naciones y la Organización de las Naciones Unidas, mencionadas anteriormente, son de especial importancia. Me referiré a ellas más adelante.

En este momento sólo deseo hacer hincapié en una de ellas. La obligación de informar y rendir cuentas al Consejo de la Sociedad era sustancialmente diferente de lo que sería la obligación de informar y rendir cuentas a cualquier órgano de las Naciones Unidas.

Por disposición expresa del Pacto, el Consejo de la Sociedad de Naciones debía, respecto de sus funciones relativas a los mandatos, contar con la asistencia de la Comisión de Mandatos Permanentes, que era un órgano de expertos independientes; mientras que en las Naciones Unidas no existe un órgano equivalente. El Consejo de Administración Fiduciaria de las Naciones Unidas, como todos los demás órganos de esta institución, está compuesto por representantes de los gobiernos de los Estados miembros. Además, mientras que en el Consejo de la Liga prevalecía la regla de la unanimidad, la Asamblea General de las Naciones Unidas puede adoptar sus decisiones por mayoría simple o, en asuntos importantes, por mayoría de dos tercios, mientras que en el Consejo de Seguridad bastan siete [p 90] votos (incluidos los de los cinco miembros permanentes) sobre once FN1.

Esta diferencia fue reconocida por este Tribunal en South West Africa- Voting Procedure, Opinión Consultiva de 7 de junio de 1955 en el siguiente pasaje:

——————————————————————————————————————-FN1 Desde el reciente aumento del número de miembros del Consejo de Seguridad, el requisito es de nueve votos (incluidos los de los cinco miembros permanentes) sobre 15.
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“El sistema de votación está relacionado con la composición y las funciones del órgano. Constituye una de las características de la constitución del órgano. La adopción de decisiones por mayoría de dos tercios de los votos o por mayoría simple es uno de los rasgos distintivos de la Asamblea General, mientras que la regla de la unanimidad era uno de los rasgos distintivos del Consejo de la Sociedad de Naciones.

Estos dos sistemas son característicos de órganos diferentes, y un sistema no puede sustituirse por el otro sin una modificación constitucional. Transplantar a la Asamblea General la regla de la unanimidad del Consejo de la Sociedad no sería simplemente la introducción de un procedimiento, sino que equivaldría a ignorar una de las características de la Asamblea General. En consecuencia, la cuestión de la conformidad del sistema de votación de la Asamblea General con el del Consejo de la Sociedad de Naciones presenta dificultades insuperables de naturaleza jurídica FN2.”
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FN2 I.C.J. Reports 1955, p. 75.
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(g) Es significativo que ningún Estado que fuera parte en el Pacto de la Sociedad -o cualquier otro Estado para el caso- en ningún momento material alegó que el instrumento de mandato debía interpretarse en el sentido de que contenía un término implícito en el sentido de que la Demandada, tras la disolución de la Sociedad, estaría obligada a informar y rendir cuentas a otro órgano, como, por ejemplo, la Asamblea General de las Naciones Unidas. Durante las discusiones relativas al futuro de los mandatos por parte de los fundadores de las Naciones Unidas en los años 1945-1946, y por parte de los Miembros de la Liga en su sesión final de abril de 1946, hubo amplias oportunidades, y todos los incentivos, para que los representantes se refirieran a dicho acuerdo, si es que existía. Como demostraré más adelante, en el momento de la disolución de la Liga era causa común que no se hubiera previsto en ningún instrumento la transferencia de las actividades de la Liga relativas a los mandatos a las Naciones Unidas.

7. La conclusión de que las funciones del Consejo de la Sociedad, en virtud de la Declaración de Mandato, en relación con el artículo 22 del Pacto de la Sociedad, se transfirieron a los órganos de las Naciones Unidas en virtud de una disposición implícita en dichos instrumentos iría más allá de su alcance y objeto declarados, implicaría cambios radicales en los mismos, y no sólo violaría su lenguaje claro y expreso, sino que equivaldría a un desprecio total de las pruebas relativas a la intención común [p 91] de las partes.

Tal conclusión impondría a la Demandada una obligación a la que no ha accedido, y a la que no habría accedido si se le hubiera pedido que lo hiciera. Constituiría una legislación del Tribunal disfrazada de interpretación. Ningún tribunal, incluido este Tribunal, está facultado para hacer que las obligaciones de una parte sean diferentes o más onerosas que aquellas a las que ha consentido. Judicis est jus dicere, non dare.

7. En los párrafos precedentes me he ocupado de la cuestión de si puede leerse en la Declaración de Mandato un término implícito que por sí mismo produjera el resultado de que, al disolverse la Liga, un órgano u órganos de las Naciones Unidas fueran sustituidos como autoridad superior de supervisión respecto de los mandatos y que la Demandada quedara obligada a informar y rendir cuentas a dicho órgano u órganos.

Puede ser conveniente en este momento tratar también muy brevemente una cuestión conexa, en la medida en que también concierne a la interpretación del instrumento del mandato, y es la sugerencia de que la obligación asumida por la Demandada en el artículo 6 del mandato no era una obligación de someterse a la supervisión específica de órganos concretos de la Liga, sino una obligación de someterse a la “supervisión internacional” en general, es decir, una obligación de “responsabilidad internacional” FN1. Muchas de las razones que he mencionado como contrarias a la proposición de que un término implícito de la naturaleza y el contenido mencionados debe leerse en la Declaración del Mandato también militan contra la sugerencia de que la obligación del Mandatario era de “responsabilidad internacional”. Tal interpretación de la Declaración del Mandato y del artículo 22 del Pacto no sólo violaría las disposiciones claras e inequívocas de dichos instrumentos, sino que, de hecho, iría más allá del alcance y objeto declarados de los mismos. Además, estaría en conflicto con las probabilidades y los acontecimientos y circunstancias circundantes en el momento de la elaboración del artículo 22 del Pacto y de la Declaración del Mandato.

——————————————————————————————————————–FN1 Esta alegación fue uno de los eslabones de la proposición en la que los demandantes transformaron finalmente su teoría de la “comunidad internacional organizada” en el procedimiento oral sobre el fondo. El argumento es ahora el siguiente

(a) que, en la medida en que la obligación de la Demandada era una obligación de “responsabilidad internacional”, esta obligación no podía extinguirse, ni se extinguió, como consecuencia de la disolución de la Liga, sino que continuó existiendo; (b) el único efecto que podría haber tenido la disolución de la Liga era que dicha obligación se habría vuelto inoperante por falta de un órgano supervisor, a menos que se designara un nuevo órgano supervisor al que el Mandatario estaría obligado, mediante un nuevo consentimiento de su parte, a informar y rendir cuentas, y que la Demandada de hecho dio el consentimiento necesario para la sustitución de la Asamblea General de las Naciones Unidas como dicho nuevo órgano supervisor.
(C.R. 65/2, pp. 40-60 y C.R. 65/30, pp. 52-53.) ———————————————————————————————————————

También es significativo que durante más de 25 años después de la creación del sistema de mandatos sus autores no consideraran que los mandatarios se habían obligado a la “supervisión internacional” en general (por oposición a la supervisión por el Consejo de la Liga), [pág. 92] y la posibilidad de que éste pudiera ser el significado de las Declaraciones sobre los mandatos, en relación con el Pacto, ni siquiera se le ocurrió a un solo representante de ningún Estado durante ese período.

Por consiguiente, no hay justificación para transformar, bajo el disfraz de la interpretación, la obligación de informar y rendir cuentas al Consejo de la Liga en una obligación de someterse a la “supervisión internacional”, o a la supervisión de “la comunidad internacional” o la “familia de naciones” o las “naciones civilizadas del mundo”, e imponer así a la demandada una obligación a la que no accedió. 9.La siguiente cuestión es si la Carta de las Naciones Unidas contiene un término implícito que efectúe una sustitución de cualquiera de los órganos de dicha institución como órgano de supervisión, en lugar del Consejo de la Liga.

(a) Las Naciones Unidas no son, ni pretendían ser, la Sociedad de Naciones con otro nombre. Es una nueva organización internacional que nació seis meses antes de la disolución de la Sociedad. Algunos de los miembros de la Sociedad, pero no todos, fueron miembros fundadores de las Naciones Unidas.

Dos de las principales potencias de las Naciones Unidas, los Estados Unidos de América y la URSS, no eran miembros de la Liga en el momento de su disolución. Los Estados Unidos de América nunca fueron miembros de la Liga y la U.R.S.S. fue expulsada de la misma en diciembre de 1939.
Ambos Estados se opusieron a cualquier idea de que las Naciones Unidas fueran a ser la Liga con un nombre diferente, o que fueran a ser sucesoras automáticas de los activos, obligaciones, funciones o actividades de la Liga. Las discusiones en la Comisión Preparatoria de las Naciones Unidas, las resoluciones adoptadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas de conformidad con las recomendaciones de la Comisión Preparatoria y los tratados formales celebrados entre la Liga y las Naciones Unidas, así como las declaraciones realizadas por los Estados miembros en numerosas ocasiones, constituyen una prueba concluyente de que no hubo sucesión automática. Si la intención de las partes de la Carta hubiera sido transferir las funciones del Consejo de la Liga con respecto a los mandatos a un órgano de las Naciones Unidas, dicha intención se habría expresado en términos positivos.

Aunque los mandatos se mencionaron específicamente en la Carta de las Naciones Unidas, no hay ninguna referencia en ninguna de las disposiciones de la Carta, ni en ninguno de los debates en el momento de la redacción de la Carta, a ninguna transferencia prevista.

(b) No cabe duda de que los autores de la Carta debieron darse cuenta de que, tras la disolución de la Liga, las disposiciones de los instrumentos de mandato relativas a la presentación de informes y a la contabilidad dejarían de ser operativas a menos que se adoptara alguna medida para sustituirlas por un nuevo órgano de supervisión al que los mandatarios estarían obligados a presentar informes y a rendir cuentas; del mismo modo que los citados miembros se dieron cuenta de que la disolución del Tribunal Permanente de Justicia Internacional haría operativas las cláusulas de los tratados o convenciones que previeran la resolución de controversias por el Tribunal Permanente. Pero, mientras que por el artículo 37 del Estatuto de la Corte [p 93] se hizo una disposición expresa para sustituir a esta Corte por la Corte Permanente en todos los tratados y convenciones en vigor FN1 no hay ninguna disposición correspondiente que sustituya a ningún órgano de las Naciones Unidas por el Consejo de la Liga con respecto a la supervisión de los mandatos. Si se hubiera pretendido que uno u otro de los órganos de las Naciones Unidas sustituyera al Consejo de la Sociedad en lo relativo a la supervisión de los mandatos, sin duda se habría incluido una disposición de este tipo en la Carta.

——————————————————————————————————————–FN1 En una fase del procedimiento, los demandantes alegaron que el artículo 37 del Estatuto del Tribunal era redundante en la medida en que, en su opinión, el nuevo Tribunal, en virtud del principio de sucesión automática, estaría investido de los poderes del antiguo Tribunal con respecto a los tratados y convenios en vigor, incluso sin ninguna disposición como la contenida en el artículo 37. (Observaciones sobre las excepciones preliminares, pp. 443-444). Este Tribunal, en la Sentencia de 1962 sobre las Excepciones Preliminares, no aceptó el argumento de sucesión automática de los demandantes.

El argumento no se repitió en los procedimientos posteriores y, en mi opinión, carece de fundamento.

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(c) Aparte del fideicomiso sagrado a que se hace referencia en el Capítulo XI de la Carta, los fundadores de las Naciones Unidas sólo contemplaron una forma de administración fiduciaria, a saber, la prevista en los Capítulos XII y XIII, y no se contempló que ningún órgano de las Naciones Unidas supervisara mandatos simultáneamente con la existencia del sistema de administración fiduciaria FN2. El párrafo 1 del Artículo 77 de la Carta dispone que el régimen de administración fiduciaria se aplicará, entre otros, a los territorios “actualmente bajo mandato” que puedan ser sometidos al régimen mediante acuerdos de administración fiduciaria, por lo que debe deducirse que el régimen de administración fiduciaria no podría aplicarse automáticamente a un territorio bajo mandato.

Para incluir un territorio bajo mandato en el sistema de administración fiduciaria debía celebrarse un acuerdo formal.
———————————————————————————————————————FN2 Véase a este respecto la Opinión Consultiva de 1950, p. 140.
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(d) Procedo ahora a examinar el artículo 80 (1) de la Carta y, en particular, su efecto jurídico en relación con el artículo 6 de la Declaración de Mandato.
El artículo 80 (1) dice lo siguiente: “Salvo en la medida en que se convenga en acuerdos individuales de administración fiduciaria, celebrados en virtud de los Artículos 77, 79 y 81, por los que se someta cada territorio al régimen de administración fiduciaria, y mientras tales acuerdos no hayan sido concluidos, nada de lo dispuesto en este Capítulo se interpretará en el sentido de que modifica en modo alguno los derechos de cualquier Estado o pueblo, ni los términos de los instrumentos internacionales vigentes en que los Miembros de las Naciones Unidas sean respectivamente partes.”

El significado gramatical ordinario de las palabras que comienzan con “nada de lo dispuesto en el presente Capítulo” es que el Capítulo XII no debe interpretarse en el sentido de que, en sí mismo o por sí mismo, (i) altere en modo alguno los derechos de cualesquiera Estados, o (ii) altere en modo alguno los derechos de cualesquiera pueblos, o (iii) altere en modo alguno los términos de los instru-[p 94]mentos internacionales existentes en los que los miembros de las Naciones Unidas puedan ser partes respectivamente. Es causa común que las Declaraciones de Mandato eran instrumentos internacionales, y la disposición antes mencionada, en consecuencia, ordena en términos expresos que el Artículo 80 (que forma parte del Capítulo XII) no debe interpretarse en o de sí mismo como alterando en modo alguno los términos de las declaraciones de mandato existentes. Al margen de cualquier otra consideración, esta instrucción clara e inequívoca impide cualquier interpretación del apartado 1 del artículo 80 que tuviera como efecto modificar el artículo 6 de la Declaración de mandato para África Sudoccidental sustituyendo al Consejo de la Liga por un órgano de las Naciones Unidas como órgano supervisor.

Esto es en sí mismo una respuesta completa a quienes sostienen que el Artículo 80 (1) tenía por objeto salvaguardar la protección otorgada a los pueblos de los territorios bajo mandato por las disposiciones relativas a la supervisión de los mandatos hasta el momento en que se concluyeran los acuerdos de administración fiduciaria. Lo cierto es que el artículo no prevé, ni “presupone”, la continuación de derechos que, de otro modo, se habrían extinguido debido a las disposiciones del instrumento que los contiene o por cualquier otra razón válida.
Se limita a salvaguardar los derechos en el sentido de que el capítulo XII no debe interpretarse en el sentido de que modifica por sí mismo ningún derecho.

Es cierto que este Tribunal, en efecto, interpretó el artículo 80 (1) en 1950 en InternationaI Status of South West Africa, I.C.J. Reports 1950, página 128 a 133, como un apoyo a su conclusión de que las funciones de los órganos de la Liga habían sido transferidas a la Asamblea General de las Naciones Unidas, y que la anterior obligación del demandado de rendir cuentas a los órganos de la Liga se había convertido en una obligación de rendir cuentas a la Asamblea General de las Naciones Unidas. Sin embargo, durante la vista de las deliberaciones sobre las excepciones preliminares en 1962 se prestó mucha más atención a este Artículo. Como resultado, ninguno de los jueces de 1962 se basó en el artículo a efectos de sus opiniones y juicios, y algunas de las opiniones minoritarias demostraron de forma contundente que sería falaz considerar que el artículo ofrece apoyo a cualquier transferencia, devolución o “traspaso” sugerido de funciones de la Liga y sus Miembros a las Naciones Unidas y sus Miembros. Véase South West Africa, I.C.J. Reports 1962, por ejemplo, en las páginas 516, 615 y 646-650. A la vista de estos acontecimientos, cabría pensar que no se volvería a intentar basar ningún argumento en apoyo de las alegaciones de los demandantes en el artículo 80 (1) FN1.
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FN1 Con respecto al significado y efecto del artículo, los propios demandantes han adoptado una actitud vacilante. En sus Memoriales, los demandantes se basaron en gran medida en el artículo 80, apartado 1, sin indicar cuál era el efecto jurídico del artículo (Memoriales, p. 88).
En el procedimiento de excepciones preliminares de 1962 alegaron que el Tribunal, en su dictamen de 1950, había interpretado que el artículo 80 (1) tenía un carácter positivo de salvaguardia y mantenimiento de los derechos, y pidieron al Tribunal que reafirmara el dictamen de 1950. (Procedimiento oral sobre las excepciones preliminares, pp. 287-290.) En el procedimiento oral sobre el fondo, sin embargo, los demandantes afirmaron que dicho artículo no establecía, constituía o mantenía ningún derecho, sino que simplemente servía para “confirmar la idea de los autores de la Carta de que determinados derechos, incluidos los que se encontraban bajo mandato, seguían existiendo”. Por supuesto, esto no ayuda en absoluto en el problema que nos ocupa, como demostraré.
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[p 95] El apartado 1 del artículo 80 es claro e inequívoco.

Pero incluso si no lo fuera, los hechos relevantes que precedieron a la redacción de la Carta, así como la conducta posterior de las partes implicadas, demostrarían suficientemente la imposibilidad de inferir ningún término implícito de “presuposición” en el sentido de que la Asamblea General de las Naciones Unidas sustituyera a los órganos de la Liga en las declaraciones de mandato. Las discusiones en el momento de la redacción del artículo 80.1 no revelan ninguna prueba de que el significado natural y ordinario de las palabras del artículo no exprese la verdadera intención común de las partes. Por el contrario, revelan que el artículo dice exactamente lo que se pretendía que dijera.

El representante de Estados Unidos declaró en términos inequívocos que el Artículo propuesto, que posteriormente se convirtió en el Artículo 80 (l), no pretendía aumentar ni disminuir ningún derecho, y el informe final del Comité dejó claro que el Artículo no debía interpretarse como una alteración de las disposiciones de los mandatos.

Para entonces, la Demandada ya había insinuado su pretensión de que se pusiera fin al Mandato para África Sudoccidental y que el territorio se incorporara como parte de la Unión Sudafricana. Esta insinuación se hizo en la conferencia de San Francisco “para que no pueda considerarse posteriormente que Sudáfrica ha dado su aquiescencia a la continuación del mandato o a la inclusión del territorio en cualquier forma de administración fiduciaria bajo la nueva organización internacional” FN1. Las disposiciones del Artículo 6 no podrían sobrevivir a la Liga a menos que se enmendaran sustituyendo a la Liga por alguna otra autoridad supervisora a la que el Demandado tuviera que informar y rendir cuentas, y no hay pruebas en la Carta, ni en su historia, de ninguna intención de enmendar de este modo dicho Artículo, ni de ninguna suposición de que tal enmienda resultaría automáticamente de las disposiciones de cualquiera de los instrumentos en cuestión.

——————————————————————————————————————–FN1 Comité 11/4 del 11 de mayo de 1945.
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La sugerencia de que el Artículo 80 (1) sirvió para confirmar el entendimiento de los autores de la Carta de que ciertos derechos, incluidos los que estaban bajo mandato, continuaban existiendo, no tiene relación con la cuestión en cuestión. Por supuesto, los autores de la Carta debieron darse cuenta en el momento en que se redactó el artículo 80 (1) de que los derechos en virtud del mandato seguían existiendo. Pero eso fue casi un año antes de la disolución de la Liga; y el Artículo no refleja, ni pretendía reflejar, ningún entendimiento sobre lo que sucedería después de la disolución de la Liga con respecto a los mandatos no convertidos en fideicomisos.

10. Procedo ahora a examinar la conducta de la Demandada y de otros Estados con posterioridad a la redacción de la Carta, y lo hago con los [p 96] siguientes propósitos en mente: en primer lugar, determinar si dicha conducta revela alguna prueba de que las partes en el Pacto de la Sociedad o en la Declaración de Mandato pensaron en algún momento material que estos instrumentos preveían la sustitución de un órgano como la Asamblea General de las Naciones Unidas, por el Consejo de la Sociedad en el artículo 6 de la Declaración de Mandato; en segundo lugar, determinar si existe alguna prueba de que los autores de la Carta de las Naciones Unidas entendieran que alguna de las disposiciones de la Carta había dado lugar a dicha sustitución y, en tercer lugar, determinar si el demandado consintió tácitamente de alguna otra manera dicha sustitución FN1.

——————————————————————————————————————–FN1 Esta investigación abarcará tanto la cuestión de si la Demandada consintió en una nueva obligación de rendir cuentas en lugar de la obligación prevista en el artículo 6 del Mandato como la cuestión de si, suponiendo, a efectos de argumentación, que las Demandantes tengan razón en su alegación relativa a la “responsabilidad internacional” (en cuanto a lo cual véase el párrafo 8, supra), la Demandada consintió en la sustitución de un nuevo órgano de supervisión a fin de hacer operativa la obligación original.
——————————————————————————————————————–

11. Como ya se ha señalado, las Naciones Unidas no eran un sucesor automático en derecho de la Liga.

Fue, entre otras cosas, por esta razón que hacia la conclusión de la Conferencia de San Francisco se estableció una Comisión Preparatoria que debía, entre otras cosas, formular recomendaciones relativas a “la posible transferencia de determinadas funciones, actividades y activos de la Sociedad de Naciones que se considere conveniente que la nueva organización asuma en las condiciones que se acuerden”.(Cursiva añadida.) Como se muestra en los párrafos siguientes, un examen de los debates y recomendaciones de esta Comisión Preparatoria revela que sus miembros (cada Miembro fundador de las Naciones Unidas estaba representado en ella) no tenían la impresión de que el Pacto de la Sociedad, o las Declaraciones de Mandato, o la Carta de las Naciones Unidas, o cualquier otro instrumento, tuvieran el efecto de transferir las funciones del Consejo de la Sociedad relativas a los mandatos a cualquiera de los órganos de las Naciones Unidas. El examen revela además que la Demandada no aceptó, ni por su conducta ni de otro modo, tal sustitución.

12. En los acuerdos provisionales por los que se creó la Comisión Preparatoria se previó un Comité Ejecutivo que ejercería las facultades y funciones de la Comisión cuando ésta no estuviera reunida. Para el ejercicio de sus funciones, el Comité Ejecutivo creó diez subcomités. El mandato del Comité 4 del Comité Ejecutivo incluía lo siguiente:

“Debe estudiar las cuestiones que se plantean en caso de disolución del sistema de mandatos y examinar la viabilidad de prever las disposiciones provisionales que sean posibles, en espera del establecimiento del Consejo de Administración Fiduciaria FN2”.
———————————————————————————————————–FN2 DOC.
PC/EX/113/Rev. 1, 12 nov. 1945, p. 113. ———————————————————————————————————–

El Comité 4, después de largas deliberaciones, recomendó al Comité Ejecutivo [p 97], y éste, a su vez, a la Comisión Preparatoria, que se estableciera un comité provisional de administración fiduciaria encargado de ejercer ciertas funciones en relación con la concertación de acuerdos de administración fiduciaria y la administración de los territorios en fideicomiso. La recomendación contemplaba que, hasta el momento en que pudiera constituirse el Consejo de Administración Fiduciaria, el comité temporal de administración fiduciaria asumiría las funciones de dicho Consejo en relación con la supervisión de los territorios sometidos al régimen de administración fiduciaria FN1.

En su informe, el Comité Ejecutivo no preveía la supervisión de los mandatos no sometidos al régimen de administración fiduciaria. La única función propuesta para la comisión temporal de tutela relativa a los mandatos era –
——————————————————————————————————————–FN1 Doc. PC/EX/113/Rev. 1, 12 nov. 1945, p. 58.
——————————————————————————————————————–

“asesorar a la Asamblea General sobre cualquier asunto que pudiera surgir en relación con la transferencia a las Naciones Unidas de cualesquiera funciones y responsabilidades ejercidas hasta entonces en virtud del sistema de mandatos”.

Según otra recomendación del Comité Ejecutivo, el mandato del comité de administración fiduciaria temporal cesaría cuando el propio Consejo de Administración Fiduciaria pudiera empezar a funcionar.

Cuando se debatieron las recomendaciones del Comité Ejecutivo en la Comisión Preparatoria, algunos Estados adoptaron la postura de que el establecimiento del comité de administración fiduciaria temporal propuesto sería inconstitucional. Se hicieron varias contrapropuestas, incluyendo propuestas para el nombramiento de un comité ad hoc de la Asamblea General en lugar de un comité de administración fiduciaria temporal.

Tras largos debates, se decidió no recomendar la creación de ningún órgano temporal. La Comisión Preparatoria se limitó a recomendar que la Asamblea General de las Naciones Unidas instara a los Estados que administran territorios bajo mandato a adoptar medidas prácticas, en concertación con los demás Estados directamente interesados, para la aplicación del Artículo 79 de la Carta.

Esta propuesta fue aceptada por la Asamblea General y quedó plasmada en su resolución XI de 9 de febrero de 1946.

13.

13. Lo que es importante en la presente investigación es que, durante los debates en la Comisión Preparatoria, ningún Estado sugirió en ningún momento que la Declaración de Mandato o la Carta dispusieran la sustitución de cualquier órgano de las Naciones Unidas, o de cualquier otro órgano, como órgano supervisor de los mandatos en lugar del Consejo de la Liga, o que el demandado o cualquier otro mandatario hubiera consentido de cualquier otra forma dicha sustitución. Y ello a pesar de que

(a) la Demandada había hecho antes, ese mismo año, la declaración mencionada en el párrafo 9 (d), supra, relativa a la posible terminación del Mandato y a la posible incorporación del África Sudoccidental como parte de la Unión Sudafricana, insinuación que, como se ha indicado anteriormente, se hizo precisamente por la razón de que “no puede [p 98] considerarse posteriormente que Sudáfrica haya dado su aquiescencia a la continuación del Mandato o a la inclusión del territorio en cualquier forma de administración fiduciaria bajo la nueva organización internacional” FN1, y
———————————————————————————————————————FN1 Declaración del representante del demandado en la Conferencia de San Francisco el 11 de mayo de 1945.
——————————————————————————————————————–

(b) que, como mostraré más adelante, se llamó la atención sobre el hecho de que, en ausencia de cualquier acuerdo específico a tal fin, no habría, tras la disolución de la Liga, poderes de supervisión con respecto a los territorios bajo mandato no sometidos a administración fiduciaria.

Es significativo que, con una excepción que se tratará más adelante, ninguno de los mandatos contemplara siquiera que el comité de administración fiduciaria temporal propuesto, o cualquier otro órgano de las Naciones Unidas, tuviera funciones de supervisión respecto de los mandatos no convertidos en administración fiduciaria.

Está claro que el Comité Ejecutivo no pretendía que el comité de administración fiduciaria temporal tuviera tales funciones. La intención era que dicho comité se limitara a “asesorar a la Asamblea General sobre cualquier asunto que pudiera surgir en relación con la transferencia a las Naciones Unidas de cualesquiera funciones y responsabilidades ejercidas hasta ahora en virtud del sistema de mandatos”.

15. En el momento en que las recomendaciones del Comité Ejecutivo se estaban debatiendo en la Comisión Preparatoria, los Estados Unidos de América presentaron una propuesta por escrito para modificar las funciones propuestas del comité de administración fiduciaria temporal.

Este documento (PC/TC/I l) llamaba la atención sobre el hecho de que el informe del Comité Ejecutivo no preveía que ningún órgano de las Naciones Unidas desempeñara las funciones de la Comisión de Mandatos Permanentes, y sugería lo siguiente

“A fin de asegurar la continuidad entre el sistema de mandatos y el sistema de administración fiduciaria, permitir que las potencias obligatorias cumplan con sus obligaciones y promover la transferencia de los territorios bajo mandato a la administración fiduciaria, el Comité Temporal de Administración Fiduciaria (o el comité que se establezca para desempeñar sus funciones) y, posteriormente, el Consejo de Administración Fiduciaria deberían estar específicamente facultados para recibir los informes que las potencias obligatorias están ahora obligadas a presentar a la Comisión de Mandatos Permanentes”.

(Cursiva añadida.) En consecuencia, se recomendó que se ampliaran los poderes de la comisión temporal de administración fiduciaria (o de la comisión que se estableciera para desempeñar sus funciones), de modo que dicha comisión pudiera

“… comprometerse, después de la disolución de la Sociedad de las Naciones y de la Comisión de Mandatos Permanentes, a recibir y examinar los informes presentados por las potencias obligatorias con respecto a aquellos [p 99] territorios bajo mandato que no hayan sido colocados bajo el sistema de administración fiduciaria por medio de acuerdos de administración fiduciaria, y hasta el momento en que se establezca el Consejo de Administración Fiduciaria, tras lo cual el Consejo desempeñará una función similar.” Los Estados Unidos de América, por lo tanto, se dieron cuenta de que a menos que se hiciera una disposición específica para investir a un órgano u órganos de las Naciones Unidas con poderes de supervisión sobre los mandatos no habría, a partir de la disolución de la Liga, ninguna supervisión con respecto a los territorios bajo mandato no sometidos a administración fiduciaria: e intentaba prever dicha supervisión recomendando que, hasta el momento en que el Consejo de Administración Fiduciaria pudiera empezar a funcionar, un órgano temporal debería “estar específicamente facultado” para ejercer poderes de supervisión sobre los mandatos no convertidos en administración fiduciaria, y que el propio Consejo de Administración Fiduciaria debería “estar específicamente facultado” para desempeñar una función similar una vez que se estableciera.

Es significativo que, aunque este documento fue debidamente registrado e incluido en el orden del día de la Comisión Preparatoria, la cuestión nunca fue planteada por Estados Unidos en el debate, y en ningún momento se hizo referencia a ella en ninguna de las discusiones.

Me parece razonable deducir que los Estados Unidos, después de la presentación de dicho documento, debieron darse cuenta de que los mandatarios respectivos no estaban dispuestos a aceptar la supervisión por las Naciones Unidas de la administración de sus territorios bajo mandato, salvo en el caso de que un mandatario aceptara específicamente colocar su territorio bajo mandato bajo el sistema de administración fiduciaria de las Naciones Unidas.

A este respecto, es interesante observar qué actitud adoptaron los diferentes mandatarios. (a) El Reino Unido, aunque apoyó la propuesta del Comité Ejecutivo para el establecimiento de un comité temporal de administración fiduciaria FN1 -una propuesta que no contemplaba que dicho comité tuviera funciones de supervisión con respecto a los mandatos no convertidos a administración fiduciaria-, también se manifestó a favor de la propuesta alternativa para el establecimiento de un comité ad hoc, pero sugirió que las únicas funciones que dicho comité ad hoc debería tener en relación con los mandatos deberían ser…

——————————————————————————————————————–FN1 PC/TC/2, p. 4 y PC/TC/4 p. 7.
——————————————————————————————————————–

“… asesorar a la Asamblea General sobre cualquier cuestión que pudiera plantearse en relación con la transferencia a las Naciones Unidas de cualesquiera funciones y responsabilidades ejercidas hasta la fecha en virtud del sistema de mandatos FN2”.
———————————————————————————————————–FN2 PC/TC/25.
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Por lo tanto, el Reino Unido pretendía que el comité ad hoc propuesto tuviera el mismo papel limitado en relación con los mandatos que el Comité Ejecutivo en su propuesta de un comité fiduciario temporal[p 100].

(b) Australia apoyó la recomendación del Comité Ejecutivo para el establecimiento de un comité de administración fiduciaria temporal sin hacer ninguna sugerencia de que el Comité Ejecutivo debería haber previsto poderes más amplios para el comité de administración fiduciaria temporal propuesto a fin de permitirle también supervisar los mandatos no convertidos en administración fiduciaria FN1.
———————————————————————————————————————FN1 PC/TC/2, pp. 2-3 y 5.
———————————————————————————————————————

(c) Bélgica expresó sus dudas con respecto al establecimiento de un órgano temporal e hizo propuestas que pretendían evitar el establecimiento de cualquier órgano temporal o provisional FN2 .
———————————————————————————————————————FN2 PC/TC/24 y PC/TC/32, p. 25.
——————————————————————————————————————— (d) Nueva Zelanda apoyó la propuesta presentada por Yugoslavia, que incluía el nombramiento de un órgano ad hoc, sujeto, entre otras cosas, a las enmiendas sugeridas por el Reino Unido (respecto a las cuales véase el apartado (a) anterior) pero “dudó en aceptar que fuera necesario un comité temporal de cualquier tipo FN3”.
———————————————————————————————————————FN3 PC/TC/32, p. 25.
———————————————————————————————————————

(e) Francia recomendó la creación de un comité ad hoc que no debía tener otra misión que la de contribuir a que se constituyera lo antes posible el Consejo de Administración Fiduciaria. Este órgano propuesto no habría tenido ninguna función de supervisión con respecto a los territorios en fideicomiso y no habría tenido ninguna función relativa a los mandatos más que

“. … asesorar a la Asamblea sobre cualquier cuestión derivada de la transferencia a las Naciones Unidas de las funciones y responsabilidades originadas en el sistema de mandatos o en otros acuerdos o instrumentos internacionales FN4”.
———————————————————————————————————–FN4 PC/TC/33.
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(f) Sudáfrica, a través de su representante, el Sr. Nicholls, adoptó la actitud de que si había dudas sobre si el establecimiento del comité de administración fiduciaria temporal propuesto era o no con-stitucional, debería buscarse un juicio legal. El Sr. Nicholls declaró además que

“… en cuanto a la conveniencia, parecía razonable crear un órgano provisional, ya que la Comisión de Mandatos estaba ahora en suspenso y los países con mandatos debían tener un órgano al que informar FN5”.
———————————————————————————————————–FN5 PC/TC/2, p. 4.
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Se ha sugerido que, al hacer esta declaración, el Sr. Nicholls reconoció que las potencias obligatorias tenían la obligación de someter su administración de los territorios bajo mandato a la supervisión de las Naciones Unidas. En primer lugar, el Sr. Nicholls no dijo que los mandatarios estarían obligados a informar a un organismo provisional. Se limitó a sugerir que debería existir un órgano al que pudieran rendir cuentas. En segundo lugar, su declaración debe leerse en el contexto adecuado [p 101] y teniendo en cuenta las circunstancias que la rodean, de las cuales las siguientes son de gran importancia.

(i) La declaración hecha por el representante sudafricano a principios de ese mismo año en la Conferencia de San Francisco, cuando advirtió de que Sudáfrica no debía “considerarse después como si hubiera dado su aquiescencia a la continuación del Mandato o a la inclusión del territorio en cualquier forma de administración fiduciaria bajo la nueva organización internacional”.

(ii) La declaración hecha por el propio Sr. Nicholls poco después en la Cuarta Comisión de la Comisión Preparatoria, poco después de su primera declaración mencionada, cuando dijo que él…

“… reservó la posición de su delegación hasta la reunión de la Asamblea General porque su país se encontraba en una situación inusual.

El Territorio bajo Mandato de Africa Sudoccidental era ya un país autónomo, y el año pasado su asamblea legislativa había aprobado una resolución solicitando su admisión en la Unión. Su Gobierno había respondido que la aceptación de esta propuesta era imposible debido a sus obligaciones en virtud del Mandato. La posición seguía abierta y su Delegación no podía hacer constar su voto en la presente ocasión si al hacerlo daba a entender que Africa Sudoccidental no era libre de determinar su propio destino.

No obstante, su Gobierno haría todo lo que estuviera en su mano para aplicar la Carta.”

(iii) Otra declaración del Sr. Nicholls sólo unos días más tarde en una Reunión Plenaria de la Comisión Preparatoria, cuando volvió a formular una reserva y dijo que:

“Sudáfrica consideraba que había cumplido plenamente las obligaciones que le habían impuesto los Aliados, en virtud del Pacto de la Sociedad de Naciones, sobre el avance hacia el autogobierno de los territorios bajo Mandato.”

Teniendo en cuenta estas tres declaraciones -una hecha unos meses antes de que el Sr. Nicholls se dirigiera a la Cuarta Comisión de la Comisión Preparatoria el 29 de noviembre de 1945, y las dos declaraciones posteriores hechas por el propio Sr. Nicholls poco después- no se puede sostener que, al decir que “los países que tienen mandatos deben tener un órgano al que rendir cuentas”, el Sr. Nicholls pretendiera que sus observaciones se aplicaran a territorios como África Sudoccidental, respecto de los cuales el mandatario había insinuado claramente que no estaba dispuesto a que el territorio se incluyera en ninguna forma de administración fiduciaria en el marco de las Naciones Unidas.
Parece más bien que el Sr. Nicholls pretendía que sus observaciones se aplicaran a los territorios respecto de los cuales los mandatarios estaban dispuestos a celebrar acuerdos de administración fiduciaria, pero respecto de los cuales no habría ningún órgano de supervisión hasta que se creara el Consejo de Administración Fiduciaria. En cualquier caso, teniendo en cuenta las actitudes adoptadas por los man-[p 102]datorios en la Comisión Preparatoria, incluida la Demandada, así como las opiniones expresadas por otros Estados en aquel momento, no existe justificación alguna para sugerir que existía un acuerdo general de que los territorios bajo mandato debían estar bajo supervisión internacional y que las potencias obligatorias deseaban que dicha supervisión fuera llevada a cabo por un órgano provisional o temporal antes del establecimiento del Consejo de Administración Fiduciaria FN1. Los acontecimientos de la Comisión Preparatoria muestran todo lo contrario, tanto en lo que se refiere a las actitudes de las potencias obligatorias (expuestas anteriormente) como al acuerdo general entre los Estados interesados. Se comprendió que, a menos que se hiciera algún arreglo específico para conferir a las Naciones Unidas poderes de supervisión sobre los mandatos no convertidos en fideicomisos, no habría supervisión de tales mandatos después de la disolución de la Liga. Sin embargo, aunque en un momento dado los Estados Unidos de América sugirieron que se adoptaran tales disposiciones, la sugerencia no se sometió a debate y no se hizo nada en absoluto para conferir facultades de supervisión con respecto a los mandatos no convertidos en fideicomiso a ningún órgano de las Naciones Unidas ni a ningún otro organismo. Por lo tanto, el entendimiento general debe haber sido que no habría supervisión de los mandatos no convertidos en fideicomisos.

———————————————————————————————————————FN1 C.R. 65/27, p. 46.
——————————————————————————————————————— 15. Cuando el informe de la Comisión Preparatoria fue considerado en la Primera Parte del Primer Período de Sesiones de la Asamblea General en el período enero-febrero de 1946, cada uno de los mandatarios declaró sus respectivas intenciones con respecto al futuro de los territorios bajo mandato.

Australia, Nueva Zelanda y Bélgica declararon su intención de negociar acuerdos de administración fiduciaria con respecto a los territorios bajo mandato administrados por ellos.

El Reino Unido dio a entender que, con respecto a Transjordania, tenía la intención de tomar medidas para establecer dicho territorio como Estado soberano independiente. Con respecto a Palestina, se consideró necesario esperar el informe de la Comisión de Investigación Angloamericana antes de presentar cualquier propuesta. En cuanto a Tanganica, Camerún y Togolandia, se declaró que el Reino Unido procedería inmediatamente a entablar negociaciones para someter estos territorios al sistema de administración fiduciaria; pero se dejó claro que su voluntad de someter estos territorios al sistema de administración fiduciaria dependía de que pudiera negociar condiciones satisfactorias.

Francia dio a entender que estaba dispuesta a estudiar los términos de los acuerdos por los que se podría “definir” el régimen de administración fiduciaria con respecto a Togo y Camerún. Con respecto al Territorio bajo Mandato del Sudoeste de África, el representante de la Demandada manifestó su actitud en los siguientes términos:

“En estas circunstancias, el Gobierno de la Unión considera que le incumbe, al igual que a todas las demás potencias obligatorias, consultar al pueblo del territorio bajo mandato acerca de la forma que debería adoptar su propio gobierno futuro, ya que es el pueblo principalmente afectado. Actualmente se están tomando disposiciones para que tengan lugar tales consultas y, hasta que hayan concluido, el Gobierno sudafricano debe reservarse su posición respecto al futuro del mandato, junto con su derecho a la plena libertad de acción, según lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo 80 de la Carta.

De lo que he dicho espero que quede claro que el suroeste de África ocupa una posición especial en relación con la Unión que diferencia a ese territorio de cualquier otro bajo un Mandato C.

Esta posición especial debe tenerse plenamente en cuenta a la hora de determinar el futuro estatus del territorio. No obstante, Sudáfrica es plenamente consciente de sus obligaciones en virtud de la Carta.

Puedo dar todas las garantías de que cualquier decisión que se tome con respecto al futuro del mandato se caracterizará por un pleno sentido de Nuestra responsabilidad, como signatario de la Carta, de aplicar sus disposiciones, en consulta con los habitantes locales y con su aprobación, de la manera más adecuada para la promoción de su bienestar material y moral.” (Cursiva añadida.)

Y unos días más tarde “Refiriéndose al texto del artículo 77, dijo que, en virtud de la Carta, la transferencia del régimen de mandatos al sistema de administración fiduciaria no era obligatoria. Según el apartado 1 del artículo 80, no se alteraría ningún derecho hasta que se celebraran acuerdos individuales de administración fiduciaria.

Era erróneo suponer que el apartado 2 de este artículo invalidaba el apartado 1. La posición de la Unión Sudafricana se ajustaba a esta interpretación jurídica.

Explicó la relación especial entre la Unión y el territorio bajo su mandato, refiriéndose al avanzado estado de autogobierno del que gozaba Sudáfrica, y comentando la resolución de la Asamblea Legislativa de Sudáfrica Occidental que pedía la fusión con la Unión. No se intentaría redactar un acuerdo hasta que se hubiera comprobado la voluntad libremente expresada tanto de la población europea como de la nativa.

Una vez hecho esto, la decisión de la Unión se sometería al juicio de la Asamblea General”.

Ninguna de las declaraciones hechas por los mandatarios en esta ocasión puede interpretarse como prueba de un entendimiento de que, en el caso de los territorios bajo mandato respecto de los cuales no se hubieran concluido acuerdos de administración fiduciaria, las Naciones Unidas, o cualquiera de sus órganos, tras
[p 104] la disolución de la Sociedad, tendrían facultades de supervisión, o que los mandatarios estaban dispuestos a someterse a tal supervisión.

Tampoco puede decirse con justicia que la declaración del demandado de que sometería la cuestión de la incorporación del África Sudoccidental al juicio de la Asamblea General constituyera una petición a las Naciones Unidas para que asumieran las funciones de supervisión del Consejo de la Liga. En mi opinión, obviamente no era más que una insinuación del deseo de la Demandada de obtener la aprobación de un importante acto político por parte de la recién formada e importante organización internacional. Debe haber sido evidente para todos los implicados que, cualquiera que fuera la posición jurídica, la incorporación unilateral del África Sudoccidental por parte de la Demandada sin consultar a las Naciones Unidas podría haber provocado serias críticas y resultados políticos perjudiciales.

Esta insinuación estaba motivada únicamente por la sensatez política y no pretendía tener, ni se entendió que tuviera, ninguna relación con las obligaciones del Demandado en virtud del artículo 6 del Mandato. Esto se hará más evidente cuando se consideren los acontecimientos posteriores.

16. De gran importancia en la presente investigación son los textos de ciertas resoluciones aprobadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas a principios de 1946, bien con referencia específica a los mandatos, bien aplicables, entre otras cosas, a los mandatos.

En su resolución XI, de 9 de febrero de 1946, la Asamblea General lamentó que el Consejo de Administración Fiduciaria no pudiera constituirse en ese período de sesiones, y procedió a declarar lo siguiente “

Acoge con beneplácito las declaraciones, hechas por ciertos Estados que administran territorios actualmente bajo Mandato, de su intención de negociar acuerdos de administración fiduciaria con respecto a algunos de esos territorios y, con respecto a Transjordania, de establecer su independencia. Invita a los Estados que administran territorios actualmente bajo mandato a que adopten medidas prácticas, en concierto con los Estados directamente interesados, para la aplicación del Artículo 79 de la Carta (que dispone la concertación de acuerdos sobre las condiciones de administración fiduciaria para cada territorio que se someta al régimen de administración fiduciaria) a fin de someter esos acuerdos a la aprobación, preferiblemente a más tardar durante la segunda parte del primer período de sesiones de la Asamblea General.”

Salvo pequeños cambios en el texto, esta resolución seguía exactamente la redacción del proyecto de resolución propuesto por la Comisión Preparatoria FN1, y es significativo que, al igual que el proyecto, no haga mención alguna al futuro de los territorios bajo mandato respecto de los cuales no se producirían acuerdos de administración fiduciaria.
——————————————————————————————————————–FN1 Vide para.

12, supra.
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[p 105]La resolución XIV de la Asamblea General del 12 de febrero de 1946 trata de la “Transferencia de ciertas funciones, actividades y bienes de la Sociedad de Naciones”. En su parte dispositiva, esta resolución contenía, entre otras cosas, la siguiente declaración

“La Asamblea General declara que las Naciones Unidas están dispuestas, en principio y con sujeción a las disposiciones de la presente resolución y de la Carta de las Naciones Unidas, a asumir el ejercicio de ciertas funciones y poderes anteriormente confiados a la Sociedad de las Naciones, y adopta las siguientes decisiones, enunciadas en A, B y C infra.”

Las secciones A y B trataban de las funciones propias de la Secretaría y de las Funciones y Atribuciones de Carácter Técnico y No Político.

La sección C rezaba como sigue

“Funciones y Atribuciones en virtud de Tratados, Convenios Internacionales, Acuerdos y otros instrumentos de Carácter Político.

La Asamblea General examinará por sí misma, o someterá al órgano apropiado de las Naciones Unidas, toda petición de las partes para que las Naciones Unidas asuman el ejercicio de funciones o poderes confiados a la Sociedad de las Naciones por tratados, convenciones internacionales, acuerdos y otros instrumentos que tengan carácter político…” (La cursiva es nuestra.)

En la medida en que las declaraciones de mandato eran instrumentos que tenían carácter político, esta sección de la resolución era aplicable a los mandatos. Y es la única resolución de la Asamblea General en la que se prevé la posible transferencia a las Naciones Unidas o a sus órganos de las funciones de la Liga relativas a los mandatos.

La parte de la resolución en cuestión es de considerable importancia porque niega la posibilidad de que existiera en ese momento un acuerdo implícito en virtud del cual las obligaciones del demandado en virtud del mandato de informar y rendir cuentas al Consejo de la Sociedad se transformaran en una obligación de informar y rendir cuentas a las Naciones Unidas.
El Juez Read señaló acertadamente, en International Status of South West Africa, I.C.J. Reports 1950, página 172: “La existencia misma de esta disposición expresa, sin embargo, hace imposible justificar una sucesión basada en la implicación”.

En la medida en que esta resolución tenía por objeto proporcionar un método para transferir a las Naciones Unidas las facultades de supervisión respecto de los mandatos, tal transferencia, en términos de la propia resolución, sólo podía producirse efectivamente mediante una solicitud específica por parte de un mandante y una decisión de las Naciones Unidas de asumir la función en cuestión; y tal asunción tenía que estar “sujeta a las disposiciones de la Carta, entre otras”. Toda asunción por las Naciones Unidas de facultades de supervisión respecto de mandatos habría supuesto una obligación convencional nueva o modificada por parte del mandatario o mandatarios de que se tratara.

De ello se deduce que cualquier asunción por parte de las Naciones Unidas de funciones de supervisión con respecto a un mandato concreto en virtud de la solicitud del mandatario en cuestión debía, para ser válida y efectiva, registrarse de conformidad con el artículo 102 de la Carta. A falta de dicho registro, el acuerdo no podía invocarse ante ningún órgano de las Naciones Unidas en virtud del artículo 103.
Basta con decir que la Demandada nunca solicitó a las Naciones Unidas que asumiera el ejercicio de las funciones o poderes encomendados a la Liga por el artículo 6 del Mandato para el África Sudoccidental, y que dichas funciones no fueron expresamente transferidas a las Naciones Unidas ni asumidas por dicha organización en ningún momento material.

17. A continuación me ocuparé de los acontecimientos ocurridos en la sesión final de la Sociedad de Naciones. Se ha sostenido que las declaraciones formuladas por los diversos mandatarios en el período final de sesiones de la Sociedad constituyeron compromisos o “promesas” de someter su administración de los territorios bajo mandato a la supervisión de las Naciones Unidas hasta la conclusión de otros arreglos convenidos, y que la resolución final de la Sociedad de 18 de abril de 1946 constituyó un acuerdo o tratado internacional en el que se consignaban esos compromisos o “promesas” FN1.

——————————————————————————————————————–FN1 El argumento de los demandantes, que se basaba en lo que denominaron “procedimientos de la Comisión Preparatoria y el sistema de promesas”, puede exponerse brevemente como sigue:

(a) existía un acuerdo general de que los territorios bajo mandato debían estar bajo supervisión internacional;

(b) las potencias obligatorias, incluida la Demandada, querían que esa supervisión fuera llevada a cabo por un organismo interino o temporal antes del establecimiento del Consejo de Administración Fiduciaria, es decir, el Comité Temporal de Administración Fiduciaria propuesto;

(c) otros gobiernos temían que este procedimiento condujera a un retraso en el establecimiento del sistema de administración fiduciaria y presionaron para que las potencias obligatorias se comprometieran a colocar sus territorios bajo el sistema de administración fiduciaria;

(d) por medio de un compromiso se acordó que se harían promesas, pero no promesas de colocar los territorios bajo mandato bajo el sistema de administración fiduciaria, las promesas serían de llevar a cabo todas las obligaciones del mandato, incluyendo la obligación de someterse a la supervisión internacional;

(e) dichas promesas se realizaron debidamente en la sesión final de la Liga.

La parte del argumento expuesta en los párrs. (a) a (d), supra, ha sido tratada en los párrs. 12-16, supra.
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A este respecto, se ha hecho gran hincapié en la Opinión Consultiva de 1950 de este Tribunal y en la Sentencia de cinco jueces de este Tribunal en la Sentencia de 1962 sobre las Excepciones Preliminares. En consecuencia, parece necesario realizar un examen detallado de los acontecimientos de la sesión final de la Liga, de la resolución de la Liga de 18 de abril de 1946 y de todos los demás hechos pertinentes, así como un análisis minucioso de dicho dictamen y sentencia.

Abordaré en primer lugar los acontecimientos de la sesión final de la Liga.

18.

En el curso de discusiones informales entre los miembros de la Liga más directamente interesados en los mandatos, los representantes [p 107] de las potencias obligatorias, al dirigirse a la sesión plenaria final de la Asamblea de la Liga, hicieron declaraciones indicando las intenciones de sus gobiernos con respecto a sus respectivos territorios bajo mandato. El 9 de abril de 1946, los representantes del Reino Unido y del demandado hicieron sus declaraciones.
El representante del Reino Unido, después de mencionar que Irak y Transjordania ya se habían convertido en Estados soberanos independientes, y después de repetir la intención de su Gobierno de colocar a Tanganica, Togolandia y los Cameruneses bajo administración fiduciaria, sujeto a la negociación de términos satisfactorios, declaró:

“El futuro de Palestina no puede decidirse hasta que el Comité Anglo-Americano de Investigación haya rendido su informe, pero hasta que los tres territorios africanos (Tanganyika, Togolandia y Camerún) hayan sido efectivamente puestos bajo administración fiduciaria y hasta que se hayan alcanzado nuevos acuerdos con respecto a Palestina – cualesquiera que sean estos acuerdos – es la intención del Gobierno de Su Majestad en el Reino Unido continuar administrando estos territorios de acuerdo con los principios generales de los mandatos existentes”. (Cursiva añadida.)

El representante de la Demandada hizo la siguiente declaración:

“Es la intención del Gobierno de la Unión, en la próxima sesión de la Asamblea General de las Naciones Unidas en Nueva York, formular su caso para conceder a África del Sudoeste un estatus bajo el cual sería reconocida internacionalmente como parte integrante de la Unión. Como la Asamblea sabrá, ya es administrada según los términos del mandato como parte integrante de la Unión. Mientras tanto, la Unión continuará administrando el territorio escrupulosamente de acuerdo con las obligaciones del mandato, para el avance y la promoción de los intereses de los habitantes, como ha hecho durante los últimos seis años en los que no pudieron celebrarse reuniones de la Comisión de Mandatos.

La desaparición de los órganos de la Liga encargados de la supervisión de los mandatos, principalmente la Comisión de Mandatos y el Consejo de la Liga, impedirá necesariamente el pleno cumplimiento de la letra del mandato. No obstante, el Gobierno de la Unión considerará que la disolución de la Liga no disminuye en modo alguno sus obligaciones en virtud del mandato, que continuará cumpliendo con el pleno y adecuado reconocimiento de sus responsabilidades hasta el momento en que se acuerden otras disposiciones relativas al futuro estatuto del territorio.”

19.Tras las declaraciones anteriores, el representante de China, Dr. Liang, planteó la cuestión del futuro de los mandatos en la Primera Comisión en la tarde del 9 de abril de 1946.

En aquel momento, la Comisión estaba examinando un proyecto de resolución relativo a la asunción [p 108] por las Naciones Unidas de funciones y poderes de la Liga derivados de acuerdos de carácter técnico y no político. El Dr. Liang quiso proponer para su discusión el siguiente proyecto de resolución, al que dio lectura:

“La Asamblea,

Considerando que aún no se ha constituido el Consejo de Administración Fiduciaria y que todos los territorios bajo mandato de la Liga no han sido transferidos a territorios bajo administración fiduciaria;

Considerando que la función de la Liga de supervisar los territorios bajo mandato debe ser transferida a las Naciones Unidas, a fin de evitar un período de interregno en la supervisión del régimen obligatorio en estos territorios.

Recomienda que las potencias obligatorias, así como las que administran territorios bajo mandato ex enemigo, continúen presentando informes anuales a las Naciones Unidas y sometiéndose a la inspección de la misma hasta que se haya constituido el Consejo de Administración Fiduciaria.” (Cursiva añadida.)

Hago aquí una pausa para señalar que si se hubiera pensado que las disposiciones del Pacto de la Liga y las Declaraciones de Mandato, o la Carta de las Naciones Unidas, o cualquier disposición de cualquier otro instrumento, o cualquier declaración hecha por el demandado tenían el efecto de modificar la obligación del mandatario de informar y rendir cuentas sustituyendo en la Declaración de Mandato un órgano de las Naciones Unidas por el Consejo de la Liga, la resolución propuesta por el Dr. Liang habría sido innecesaria. Si se hubiera pensado que ya se había previsto (en el Pacto de la Sociedad, en las Declaraciones de Mandato, en la Carta o en cualquier otro lugar) la transferencia de las funciones de supervisión de la Sociedad a las Naciones Unidas, no habría sido necesaria una resolución “en el sentido de que la función de la Sociedad de supervisar los territorios bajo mandato se transfiera a las Naciones Unidas”.

Del mismo modo, si se hubiera pensado que ya se había dispuesto (en el Pacto de la Sociedad, en los Mandatos, en la Carta o en cualquier otro lugar) que los mandatarios debían presentar a las Naciones Unidas los informes anuales que anteriormente se presentaban al Consejo de la Sociedad, no habría tenido sentido una recomendación de que “las potencias obligatorias… sigan presentando informes anuales a las Naciones Unidas”.

La verdad es que ni un solo miembro de la Liga ni un solo miembro de las Naciones Unidas pensaban en ese momento que eran partes de ningún acuerdo que obligara al demandado, o a cualquier otra potencia obligatoria, a informar y rendir cuentas a la Asamblea General de las Naciones Unidas como órgano supervisor con respecto a los mandatos no convertidos en fideicomisos. Si hubiera existido la reunión tácita de voluntades requerida para dar lugar a un acuerdo implícito a tal efecto, cabría esperar que los Estados que ahora se alega que fueron partes en tal acuerdo hubieran tenido conocimiento del mismo y [p 109] hubieran hecho alguna referencia al mismo.

No se puede negar que en la sesión final de la Liga era causa común entre todos los interesados que no existía tal acuerdo (ni en las disposiciones del Pacto, ni en los mandatos, ni en la Carta, ni en ninguna otra parte) y no parece posible que un tribunal de justicia pueda hoy, ante estos hechos incontrovertibles, declarar lo contrario. 20.

Cuando el Dr. Liang hubo leído su proyecto de resolución, el presidente dictaminó que la propuesta no era pertinente para el asunto que se estaba debatiendo en ese momento, a saber, la asunción por las Naciones Unidas de funciones y poderes de la Liga de carácter técnico y no político. Por lo tanto, la propuesta no se debatió.

Tras este incidente se reanudaron las conversaciones informales, en las que participó la delegación china. Mientras tanto, los representantes de Francia, Nueva Zelanda, Bélgica y Australia hicieron nuevas declaraciones.

Estas declaraciones fueron en el mismo sentido que las realizadas por los representantes del Reino Unido y Sudáfrica, de las que he citado extractos. Ninguna de ellas contenía siquiera una sugerencia de que los mandatarios en cuestión, después de la disolución de la Liga, informarían y rendirían cuentas a las Naciones Unidas o a cualquiera de sus órganos, o se someterían de otro modo a la supervisión de éstos, con respecto a la administración de sus respectivos territorios bajo mandato.

En efecto, cada una de dichas declaraciones se limitaba a dar a entender la intención del mandatario en cuestión de continuar con la administración de su territorio bajo mandato como hasta entonces. Y, como demostraré más adelante, la declaración de Australia daba a entender claramente que las disposiciones del mandato relativas a la presentación de informes y la contabilidad caducarían.

21. El resultado de las discusiones informales que habían tenido lugar entretanto fue que el Dr. Liang presentó el 12 de abril de 1946 un nuevo proyecto de resolución, que había sido establecido en consulta y acuerdo por todos los países interesados en los mandatos. Al proponer el nuevo proyecto de resolución, el Dr. Liang-.

“. .. recordó que ya había señalado a la atención de la Comisión los complicados problemas que se planteaban en relación con los mandatos a raíz de la transferencia de funciones de la Liga a las Naciones Unidas.

La Carta de las Naciones Unidas, en sus capítulos XII y XIII, establecía un sistema de administración fiduciaria basado en gran medida en los principios del sistema de mandatos, pero las funciones de la Liga a ese respecto no se transferían automáticamente a las Naciones Unidas. Por lo tanto, la Asamblea debe tomar medidas para garantizar que se sigan aplicando los principios del sistema de mandatos.

Como señaló el profesor Bailey ante la Asamblea el día anterior, la Liga desearía tener garantías sobre el futuro de los territorios bajo mandato. Lord Cecil y otros delegados también se habían referido a este asunto.

Fue gratificante para la delegación china, como representante de un [p 110]país que siempre había defendido el principio de la administración fiduciaria, que todas las potencias obligatorias hubieran anunciado su intención de administrar los territorios bajo su control de conformidad con sus obligaciones en virtud del sistema de mandatos hasta que se acordaran otras disposiciones. Es de esperar que los futuros acuerdos que se tomen con respecto a estos territorios apliquen, en su totalidad, el principio de administración fiduciaria que subyace en el sistema de mandatos.” (Cursiva añadida.)

El nuevo borrador chino contenía lo que finalmente se convirtió en la resolución de la Asamblea de la Liga relativa a los mandatos en la siguiente forma:

“La Asamblea:

Recordando que el Artículo 22 del Pacto aplica a ciertos territorios colocados bajo mandato el principio de que el bienestar y el desarrollo de los pueblos que aún no pueden valerse por sí mismos en las extenuantes condiciones del mundo moderno constituyen un fideicomiso sagrado de la civilización:

1. Expresa su satisfacción por la forma en que los órganos de la Liga han desempeñado las funciones que les han sido encomendadas con respecto al sistema de mandatos y, en particular, rinde homenaje a la labor realizada por la Comisión de Mandatos;

2. Recuerda el papel de la Liga en la asistencia prestada a Iraq para que pasara de su estatuto de país bajo mandato “A” a una condición de total independencia, acoge con satisfacción la terminación del estatuto de mandato de Siria, el Líbano y Transjordania, que, desde el último período de sesiones de la Asamblea, se han convertido en miembros independientes de la comunidad mundial; 3. Reconoce que, al terminar la existencia de la Liga, sus funciones con respecto a los territorios bajo mandato llegarán a su fin, pero observa que los Capítulos XI, XII y XIII de la Carta de las Naciones Unidas contienen principios que corresponden a los declarados en el Artículo 22 del Pacto de la Liga;

4. Toma nota de las intenciones expresadas por los miembros de la Liga que administran actualmente territorios bajo mandato de continuar administrándolos para el bienestar y desarrollo de los pueblos interesados, de conformidad con las obligaciones contenidas en los respectivos mandatos, hasta que se hayan convenido otros arreglos entre las Naciones Unidas y las respectivas potencias obligatorias.”
(Cursiva añadida.)

Esta resolución fue adoptada por unanimidad, absteniéndose de votar el delegado egipcio en razón de una reserva de su Gobierno con respecto al Mandato de Palestina.

22. El mismo día (18 de abril de 1946), la Asamblea de la Liga adoptó también otras resoluciones, entre ellas una relativa a ciertas partes de la resolución 14 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 12 de febrero (erróneamente descrita como de fecha 16 de febrero), pero significativamente no adoptó [p 111] ninguna resolución relativa a la sección C de la misma, referente a la transferencia a las Naciones Unidas de poderes en virtud de tratados, convenciones internacionales, acuerdos y otros instrumentos de carácter político FN1.

——————————————————————————————————————–FN1 Vide para. 16, supra.
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Parece ser una conclusión ineludible que la Asamblea de la Liga tomó nota de la sección C de la mencionada resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas, pero no consideró necesario que la Liga aprobara ninguna resolución al respecto. Ya he mencionado que, aplicada a los mandatos, esta sección significaba que las Naciones Unidas no asumirían ningún poder confiado a la Liga por una declaración de mandato particular a menos que recibiera una solicitud para hacerlo del mandatario en cuestión.

Si los Miembros de las Naciones Unidas (todos menos siete de los 36 miembros de la Liga que asistieron a su período de sesiones de abril de 1946 eran Miembros fundadores de las Naciones Unidas) hubieran pensado que la resolución de la Liga de 18 de abril de 1946 relativa a los mandatos preveía de algún modo la transferencia a las Naciones Unidas de poderes de supervisión respecto de los mandatos, sin que ninguno de los mandatarios hubiera dirigido a las Naciones Unidas ninguna solicitud formal en ese sentido, se habrían dado cuenta de que la resolución de la Liga era contraria a la resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 12 de febrero.

Y es increíble que entonces este asunto no se hubiera planteado y debatido en la Asamblea de la Liga y posteriormente en la Asamblea General de las Naciones Unidas.
La Asamblea General se habría adherido entonces a su resolución del 12 de febrero, o la habría modificado para ponerla en conformidad con la resolución de la Liga. Nada de eso ocurrió, por lo que uno se ve obligado a concluir que la resolución de la Liga no se consideró incompatible con la resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas.

Si la Liga hubiera adoptado el primer proyecto de propuesta de China, la situación habría sido diferente. Este proyecto de propuesta se oponía directamente a la mencionada resolución de las Naciones Unidas relativa a la transferencia de funciones políticas. Mientras que esta última preveía, entre otras cosas, la asunción ad hoc por las Naciones Unidas, a petición de la parte interesada, de las funciones confiadas a la Liga en virtud de una declaración de mandato, el primer proyecto de resolución chino preveía una transferencia general de estas funciones sin petición alguna de las partes interesadas.
23. Una resolución de la Liga requería un apoyo unánime, y es obvio que el proyecto de resolución original del Dr. Liang no habría salido adelante. El representante de la Demandada no podría haber apoyado esta propuesta, y no lo habría hecho, ya que la Demandada había declarado en repetidas ocasiones que el Mandato para [p 112] el Sudoeste de África debía terminar, y que la Demandada era contraria a la inclusión del territorio en cualquier forma de administración fiduciaria bajo las Naciones Unidas. La propuesta tampoco habría contado con el apoyo del representante de Egipto.

Pero la mejor prueba de que no habría tenido éxito es el hecho de que no se siguió adelante con ella, y que en su lugar llegó una resolución suavizada que omitía las disposiciones relativas a la transferencia a las Naciones Unidas de las funciones de la Liga con respecto a los mandatos, y a la sugerida obligación de los mandatarios de informar y rendir cuentas a las Naciones Unidas.

Si el propósito de la resolución final de la Liga era registrar, o incorporar, un acuerdo según el cual los mandatarios debían presentar informes anuales a las Naciones Unidas, y someterse a la supervisión de las Naciones Unidas, las disposiciones del borrador chino original se habrían mantenido como expresión de la intención de las partes. El hecho de que se suprimieran las disposiciones expresas del primer borrador chino no puede, dadas las circunstancias, llevar a otra conclusión que la de que no se llegó a ningún acuerdo que incorporara dichas disposiciones.

Cualquier sugerencia de que las partes se abstuvieron deliberadamente de mantener las disposiciones expresas del borrador chino original porque preferían un acuerdo tácito a uno expreso con respecto a este importante asunto, sería tan absurda que no merecería ninguna consideración. La omisión de dichas disposiciones en el proyecto posterior y en la resolución constituye una prueba concluyente de que faltó la convergencia de opiniones necesaria para llegar a un acuerdo sobre la transferencia a las Naciones Unidas de los poderes de supervisión de los mandatos.

A este respecto, deseo unirme respetuosamente a las siguientes observaciones de Sir Percy Spender y Sir Gerald Fitzmaurice en su dictamen conjunto de 1962:

“El contraste entre el proyecto original chino y el que finalmente se adoptó constituye una razón adicional por la que nos resulta imposible aceptar la opinión … de que las funciones del Consejo de la Liga respecto a los mandatos habían pasado a las Naciones Unidas; porque esto era precisamente lo que proponía el proyecto original chino pero que no se adoptó.”

24. No puede justificarse la conclusión de que la resolución de la Liga de 18 de abril de 1946 relativa a los mandatos constituía un tratado que definía las obligaciones futuras de los mandatarios. No era más de lo que pretendía ser: una resolución de una Liga moribunda. El único “acuerdo” que existía era el consenso en cuanto a los términos de la resolución. Dos de sus párrafos (3 y 4) se invocan para sostener que constituía un acuerdo que definía las obligaciones de los mandatarios con respecto a sus mandatos. En el párrafo 3, la Asamblea “reconoce” que con la disolución de la Liga sus funciones con respecto a los territorios bajo mandato “llegarán a su fin”. Se trata de un hecho jurídico que en realidad no requiere reconocimiento.

La Asamblea “toma nota” además de la existencia en la Carta de las Naciones Unidas de “principios” que corresponden “a los del artículo 22 del Pacto de la Sociedad”. Esta “toma de nota” no puede modificar las obligaciones, y lo que llama poderosamente la atención es que no se diga nada sobre la transferencia a las Naciones Unidas de las funciones de la Sociedad en materia de mandatos. En el párrafo 4, la Asamblea “toma nota” de las intenciones expresadas por los miembros de la Sociedad que administran territorios bajo mandato: “continuar administrándolos para el bienestar y el desarrollo de los pueblos interesados de conformidad con las obligaciones contenidas en los respectivos mandatos” hasta que las Naciones Unidas y las respectivas potencias obligatorias hayan acordado otras disposiciones. Una vez más, no veo en qué principios jurídicos se puede basar la conclusión de que una anotación en la resolución de la Asamblea de la Sociedad de que “toma nota” de las “intenciones expresadas” constituye un tratado que confiere a las “intenciones expresadas” la fuerza y el efecto de obligaciones jurídicas.

25.

La Junta de Liquidación de la Liga (que estaba formada por representantes de nueve antiguos miembros de la Liga) estaba obligada por la Liga en el momento de su disolución “a tener en cuenta en el desempeño de su tarea todas las decisiones pertinentes de la Asamblea de la Liga adoptadas en su última sesión”. Evidentemente, el Consejo no consideró que la mencionada resolución de la Liga de 18 de abril de 1946 incorporara acuerdos internacionales que transfirieran las funciones de supervisión de la Liga a las Naciones Unidas. De hecho, la Junta citó dicha resolución en su informe final, y luego continuó afirmando:

“El sistema de mandatos inaugurado por la Liga ha llegado así a su fin, pero la Junta se complace en poder hacer constar que la experiencia adquirida por la Secretaría en esta materia no se ha perdido, ya que las Naciones Unidas se han hecho cargo, con el escaso personal restante, de los archivos de la sección de mandatos, que deberían proporcionar una valiosa orientación a quienes se ocupan de la administración del sistema de administración fiduciaria establecido por la Carta de dicha organización.”

Este informe fue enviado a todos los ex miembros de la Liga que estuvieron presentes en su reunión final, y no hay constancia de que ningún Estado cuestionara nunca la corrección de esta afirmación en el informe de la Junta. Si alguna de las partes en la resolución de la Liga en cuestión hubiera pensado que constituía un acuerdo internacional vinculante de que con respecto a los territorios bajo mandato no convertidos en administración fiduciaria el sistema de mandatos continuaría funcionando, con las Naciones Unidas como autoridad supervisora, entonces su silencio en estas circunstancias es inexplicable.

26. Ya he llamado la atención sobre el hecho de que, en virtud de la resolución 14 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, la asunción por las Naciones Unidas de cualesquiera funciones de la Sociedad debía estar sujeta, entre otras cosas, a las disposiciones de la Carta, y que cualquier acuerdo en virtud del cual las Naciones Unidas asumieran las funciones de supervisión [p 114] de la Sociedad en relación con los mandatos tendría que haberse registrado en virtud del artículo 102 de la Carta.

A este respecto, hay que tener en cuenta que una declaración unilateral de un Estado aceptada por otro constituye un acuerdo internacional en el sentido del artículo 102 de la Carta. Si se considerara que las declaraciones de los mandatarios y la resolución de la Asamblea de la Liga de 18 de abril de 1946 constituyen acuerdos internacionales -que es, en efecto, lo que sostienen los solicitantes-, es inconcebible que no se hayan tomado medidas para efectuar el registro necesario. Esto es tanto más significativo si se tienen en cuenta los acuerdos, cuidadosamente redactados, relativos a la transferencia a las Naciones Unidas de activos y otras funciones de la Sociedad, celebrados entre las Naciones Unidas y la citada Junta de Liquidación en virtud de las resoluciones de la Asamblea de la Sociedad de 18 de abril de 1946, acuerdos que fueron debidamente registrados y publicados en la Colección de Tratados de las Naciones Unidas. En estas circunstancias, no cabe duda de que si se hubiera considerado que las declaraciones de los mandatarios junto con la resolución de la Sociedad relativa a los mandatos constituían acuerdos internacionales en virtud de los cuales las obligaciones de los mandatarios de informar y rendir cuentas al Consejo de la Sociedad se transformaban en obligaciones de informar y rendir cuentas a un órgano de las Naciones Unidas, se habrían tomado las medidas adecuadas para que se efectuaran los registros necesarios de conformidad con las disposiciones del artículo 102.
Se ha sugerido que no se efectuó ningún registro porque las pruebas de los acuerdos estaban contenidas en tantas declaraciones que el registro no habría sido factible. Sin embargo, es inconcebible que en tal caso no se hubiera intentado reducir los acuerdos a una forma registrable. No conozco ninguna razón por la que los Estados en cuestión se hubieran abstenido deliberadamente de adoptar tales medidas, cuando sabían que, en virtud del artículo 103, tales acuerdos, si no se registraban, no podrían invocarse ante ningún órgano de las Naciones Unidas. Se ha sugerido que el hecho de que los demandantes se basen en este “tratado” sugerido no equivale a “invocarlo” ante este Tribunal (que, por supuesto, es un órgano de las Naciones Unidas). No estoy de acuerdo con esta afirmación; pero, en cualquier caso, no responde al hecho de que si los Estados en cuestión pensaban que estaban celebrando un tratado no lo habrían hecho de una forma tan ineficaz y oscura.

Hall, en Mandates, Dependencies and Trusteeship, página 273, comentó lo siguiente sobre esta resolución de la Liga:

“El significado de esta resolución de la Asamblea de la Liga se hace más claro cuando se comprende que durante muchos meses habían tenido lugar las más elaboradas discusiones entre los gobiernos sobre el procedimiento exacto que debía adoptarse para hacer la transición entre la Liga y las Naciones Unidas. La función de la Comisión Preparatoria y de los comités que la sucedieron consistía en [p 115] formular recomendaciones sobre la transferencia de funciones, actividades y bienes de la Sociedad. Todos los activos de la Sociedad habían sido cuidadosamente tabulados.

Todos sus derechos y obligaciones que podían legarse a las Naciones Unidas y que éstas deseaban asumir estaban previstos en los acuerdos celebrados. Pero en el caso de los mandatos, la Liga murió sin testamento”. Véase también South West Africa cases, I.C.J. Reports 1962, páginas 651-652.

27. También se ha sugerido que la razón para no redactar un tratado convencional fue que se pensó que todos los mandatos se someterían al sistema internacional de administración fiduciaria en un plazo relativamente corto. Si esta afirmación fuera correcta, sería igualmente una razón para no llegar a ningún acuerdo en cuanto a la presentación de informes a las Naciones Unidas.

Pero la afirmación no es correcta. No hay ninguna prueba que la respalde.

Por el contrario, los mandatarios no estaban obligados a celebrar acuerdos de administración fiduciaria, y los miembros de la Liga sabían que un acuerdo de administración fiduciaria sólo podía celebrarse si la potencia mandataria en cuestión y las Naciones Unidas podían ponerse de acuerdo sobre los términos del mismo. El representante del Reino Unido, por ejemplo, había declarado claramente que la voluntad del Reino Unido de someter sus territorios africanos bajo mandato al sistema de administración fiduciaria dependía de que pudiera negociar condiciones satisfactorias.
Y con respecto a Sudáfrica Sudoccidental, los Miembros de la Liga sabían que la Demandada reclamaba la incorporación, y que la Demandada no tenía intención de colocar a Sudáfrica Sudoccidental bajo el sistema de administración fiduciaria.

28. De lo expuesto en los párrafos precedentes se desprende que no hay justificación para sugerir que la resolución de la Sociedad en cuestión constituye un tratado en virtud del cual las funciones de supervisión del Consejo de la Sociedad respecto de los mandatos se transfirieron a las Naciones Unidas y las obligaciones de los mandatarios de informar y rendir cuentas al Consejo de la Sociedad se transformaron en obligaciones de informar y rendir cuentas a las Naciones Unidas.

Pero incluso si la resolución puede considerarse como un tratado, no puede tener los efectos mencionados. No puede contener más que las intenciones expresadas por las partes. A lo sumo (suponiendo que se trate de un tratado) constituiría un acuerdo en el sentido de que los mandatarios seguirían administrando los territorios para el bienestar y el desarrollo de los pueblos interesados de conformidad con las obligaciones contenidas en los respectivos mandatos. La citada resolución no hace referencia a ningún compromiso de continuar informando y rindiendo cuentas. Como he indicado esta omisión no fue accidental sino deliberada.

Ni uno solo de los mandatarios declaró que seguiría cumpliendo las disposiciones relativas a la información y la contabilidad. No podían haberlo hecho porque sabían que la plena aplicación de esas disposiciones dependía de la existencia de la Sociedad de Naciones. Si se hubieran comprometido a cumplir esas obligaciones tras la disolución de la Sociedad [p 116], habrían indicado en qué aspectos consideraban que se modificaban o anulaban las disposiciones de los mandatos. Las declaraciones de intención de continuar administrando los territorios bajo mandato eran de carácter general: “de acuerdo con los principios generales de los mandatos existentes” (Reino Unido), “para proseguir la ejecución de la misión que le ha sido confiada por la Sociedad de Naciones” (Francia), “de acuerdo con los términos del mandato para la promoción del bienestar y el progreso de los habitantes” (Nueva Zelanda), “de acuerdo con las disposiciones de los mandatos, para la protección y el progreso de los habitantes” (Australia). El delegado de la Demandada, tras manifestar su intención de solicitar a las Naciones Unidas el reconocimiento internacional del África Sudoccidental como parte integrante de la Unión Sudafricana, procedió a expresar la intención por parte de la Demandada de continuar cumpliendo con sus obligaciones derivadas del mandato tras la disolución de la Liga.

Las palabras que utilizó (véase el párrafo 18 supra) dejaban claro que se trataba de las obligaciones relativas a la administración, cuyo cumplimiento no dependía de la existencia de la Liga. La declaración decía en términos que la Demandada continuaría administrando el Territorio escrupulosamente de acuerdo con las obligaciones del Mandato, como había hecho durante los seis años en los que no se pudieron celebrar reuniones de la Comisión de Mandatos. Es causa común que durante esos años no se informó ni se rindió cuentas al Consejo de la Liga. La declaración hacía mención expresa al hecho de que la desaparición de los órganos de la Liga encargados de la supervisión de los mandatos, principalmente la Comisión de Mandatos y el Consejo de la Liga, impediría necesariamente el pleno cumplimiento de la letra del mandato.

No decía, y ninguna interpretación justa puede darle el efecto de decir, que el demandado estuviera de acuerdo en que las funciones de supervisión del Consejo de la Liga y de la Comisión de Mandatos se transfirieran a los órganos de las Naciones Unidas. Como demostraré más adelante, la conducta posterior de la Demandada y de todos los miembros de la Sociedad presentes en su sesión final no deja lugar a dudas de que no consideraron que la declaración de la Demandada y/o la resolución de la Sociedad constituyeran un acuerdo en virtud del cual la Demandada quedara obligada a informar y rendir cuentas a las Naciones Unidas como órgano supervisor del Mandato para África Sudoccidental. Tampoco puede deducirse tal acuerdo de las declaraciones formuladas por los demás mandatarios.

29. El representante australiano dejó claro que tras la disolución de la Liga sería imposible continuar con el sistema de mandatos en su totalidad. Si se hubiera contemplado la transferencia sugerida de las funciones del Consejo de la Liga, el representante australiano habría dicho simplemente que las funciones de supervisión del Consejo de la Liga se transferían a los órganos de las Naciones Unidas. [p 117]

El representante australiano también se refirió a la obligación internacional explícita establecida en el Capítulo XI de la Carta, a saber, el deber de transmitir información previsto en el Artículo 73 (e) de la Carta, y dijo que no habría ninguna laguna, ningún interregno que prever.

A este respecto, es significativo que la resolución de la Liga “toma nota” de que los Capítulos XI, XII y XIII de la Carta de las Naciones Unidas consagran principios que corresponden a los declarados en el Artículo 22 del Pacto de la Liga. Si los miembros de la Liga pensaban que el Capítulo XI no se aplicaba a los territorios bajo mandato, seguramente no se habría hecho referencia a ello en la resolución.

No importa si los Miembros tenían razón o no en su suposición de que el Capítulo XI se aplicaba a los mandatos. Pueden haberse equivocado.
Sin embargo, lo importante es que ellos, o al menos algunos de ellos, pensaban que sí.

Si se hubiera pensado que el deber de informar en virtud del artículo 22 del Pacto y de la Declaración de Mandato seguiría existiendo tras la disolución de la Liga, no se habría hecho referencia al Capítulo XI de la Carta. El deber de transmitir información en virtud del Capítulo XI es mucho más restringido y menos oneroso que el de informar y rendir cuentas en virtud de los mandatos. Por lo tanto, no se habría considerado aplicable a los mandatos, después de la disolución de la Liga, a menos que se hubiera contemplado que la obligación de informar y rendir cuentas en virtud de los mandatos había caducado. La contemplación no podía haber sido que hubiera en funcionamiento dos fideicomisos sagrados superpuestos con respecto a cada territorio bajo mandato, ambos supervisados por las Naciones Unidas, a los que cada mandatario tenía que rendir dos informes, uno en términos de la Declaración de Mandato y el otro en términos del Capítulo XI.
Evidentemente, al menos algunos de los delegados pensaron que el Capítulo XI sustituiría de hecho a las disposiciones más onerosas sobre presentación de informes del Pacto y de la Declaración de Mandato, en razón de la caducidad de dicha disposición, hasta que se acordaran “otros arreglos” entre las Naciones Unidas y las potencias obligatorias en cuestión. Esos otros arreglos podrían haber incluido, entre otras cosas, un acuerdo de administración fiduciaria, o la “asunción” por las Naciones Unidas, en los términos de la resolución XIV de su Asamblea, de 12 de febrero de 1946, de la supervisión en cumplimiento de una solicitud a tal efecto, o la aprobación de la incorporación por las potencias obligatorias del territorio bajo mandato FN1.

——————————————————————————————————————–FN1 Si el Capítulo XI se aplica a África Sudoccidental no es una de las cuestiones de este caso y, en cualquier caso, este Tribunal no tiene competencia en virtud de la cláusula compromisoria del Mandato para dictar sentencia alguna al respecto.
En consecuencia, me abstendré de expresar mi opinión sobre la cuestión de si dicho Capítulo se aplica o no, y guardaré igualmente silencio sobre la cuestión ulterior que se plantearía en caso de que se aplicara, a saber, si el hecho de que los órganos de las Naciones Unidas hagan caso omiso de sus disposiciones equivale a una violación o repudio que faculte a los miembros afectados por ello a negarse a cumplir las disposiciones del Capítulo en materia de presentación de informes.

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[p 118] 30.

La intención del Reino Unido se expresó como “continuar administrando estos territorios de acuerdo con los principios generales de los mandatos existentes”. Que esta declaración, en sí misma, o leída con la resolución de la Asamblea de la Liga, no abarcaba, ni se entendía que abarcaba, un acuerdo que sustituyera la obligación de informar y rendir cuentas al Consejo de la Liga por la obligación de informar y rendir cuentas a las Naciones Unidas, se desprende, aparte de las otras consideraciones ya mencionadas, del informe y las deliberaciones del Comité Especial de las Naciones Unidas sobre Palestina FN1.
——————————————————————————————————————–FN1 Los miembros de este Comité eran Australia, Canadá, Guatemala, India, Irán, Países Bajos, Perú, Suecia, Checoslovaquia, Uruguay y Yugoslavia.
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Todos menos dos de los miembros de este Comité eran Miembros de la Liga en el momento de su disolución, y eran partes en la mencionada resolución de la Liga, y todos eran Miembros fundadores de las Naciones Unidas. Si estos Estados hubieran pensado que la resolución en cuestión tenía el efecto de obligar a los mandatarios a informar y rendir cuentas a las Naciones Unidas, no habrían afirmado en su informe relativo a Palestina que al disolverse la Liga no existía ninguna autoridad internacional a la que la potencia mandataria pudiera “presentar informes y, en general, rendir cuentas del ejercicio de sus responsabilidades de conformidad con los términos del mandato”. El informe afirma que el representante de la potencia mandataria tenía esto en mente cuando habló de la administración ad hoc “de acuerdo con los principios generales” del mandato en la última sesión de la Liga. El informe afirma además en términos que “lo más que podría hacer ahora el mandatario… sería llevar a cabo su administración de acuerdo con el espíritu del mandato…”.

En una nota especial al informe, el representante de la India observó, entre otras cosas, que:

“No hay medios por los que las Naciones Unidas puedan cumplir las obligaciones internacionales relativas a los mandatos”.

Estos Estados no podían pensar que las funciones de supervisión del Consejo de la Liga habían sido transferidas a las Naciones Unidas, ya fuera por las disposiciones del Mandato y del Pacto de la Liga, por la Carta de las Naciones Unidas, por la resolución de la Liga en cuestión, por las declaraciones de intención de los mandatarios o por cualquier otra declaración o instrumento.

31. Como se indicará más adelante, las citadas opiniones de los Estados mencionados reflejaban las opiniones generales de los Miembros de las Naciones Unidas, que incluían prácticamente a todos los Estados que eran Miembros originales de la Sociedad, así como a los Estados presentes en el momento de la disolución de la Sociedad.

¿En qué podría basarse ahora este Tribunal para constatar la existencia de acuerdos tácitos, de los que los Estados que se supone que eran partes en ellos no tenían conocimiento cuando se produjeron situaciones prácticas [p 119] en las que se habrían invocado los acuerdos de haber existido?

El hecho de que las Naciones Unidas asumieran finalmente la responsabilidad de la división de Palestina no tiene ninguna importancia.

Se hizo a petición de, y con la aprobación de, Gran Bretaña, y en consecuencia no tiene ninguna relación con la cuestión en este caso, a saber, si el demandado ha sido parte de algún acuerdo en virtud del cual las Naciones Unidas sustituyeron al Consejo de la Liga en el artículo 6 de la Declaración de Mandato. 32. Procedo a continuación a tratar los acontecimientos posteriores a la disolución de la Sociedad.

De conformidad con un compromiso contraído a principios de ese año, en noviembre de 1946 la Demandada presentó a las Naciones Unidas, para su aprobación, la propuesta de incorporar el África Sudoccidental a la Unión Sudafricana. Esta propuesta fue rechazada por las Naciones Unidas. Se ha alegado que, al hacerlo, la Demandada reconoció claramente a las Naciones Unidas como el organismo internacional competente para supervisar la administración del Territorio FN1.

——————————————————————————————————————–FN1 C.R. 65/28, pp. 37 y 48.
——————————————————————————————————————–

En mi opinión, este argumento carece de fundamento.
Ya he indicado que la insinuación de la Demandada de que tenía la intención de presentar dicha solicitud a las Naciones Unidas no significaba, y no se pretendía ni se entendía que significara, que se reconocieran a las Naciones Unidas facultades de supervisión con respecto al Mandato. Del mismo modo, está claro -como se desprenderá del examen de los acontecimientos posteriores- que la solicitud en sí no pretendía, ni se entendía, que tuviera tal efecto. No era más que un intento de obtener la aprobación de las Naciones Unidas para un acto político importante. Hay varios casos en los que se hicieron peticiones comparables a las Naciones Unidas, pero nadie sugirió nunca que tales peticiones constituyeran un consentimiento implícito a la sustitución de las Naciones Unidas como autoridad supervisora con respecto a los mandatos no convertidos en administración fiduciaria. El Mariscal de Campo Smuts, al tratar la propuesta de incorporación en la Cuarta Comisión de las Naciones Unidas, declaró que:

“No sería posible que el Gobierno de la Unión, como antiguo mandatario, presentara un acuerdo de administración fiduciaria en conflicto con los deseos claramente expresados de los habitantes. La Asamblea debería reconocer que la aplicación de los deseos de la población era el camino prescrito por la Carta y dictado por los intereses de los propios habitantes. Sin embargo, si la Asamblea no estaba de acuerdo en que los claros deseos de los habitantes debían ser aplicados, el Gobierno de la Unión no podía tomar otro camino que atenerse a la declaración que había hecho a la última Asamblea de la Sociedad de Naciones en el sentido de que continuaría administrando el Territorio como hasta entonces, como parte integrante de la Unión, y hacerlo en el espíritu de los principios establecidos en el Mandato.

En particular, la Unión, de conformidad con el artículo 73, párrafo (e) de la Carta, transmitiría regularmente al Secretario General de las Naciones Unidas ‘para fines de información, con sujeción a las limitaciones que la seguridad y los reglamentos constitucionales pudieran requerir, información estadística y de otra índole técnica relativa a las condiciones económicas, sociales y educativas’ en África Sudoccidental.”

Se observará que esta declaración se hizo sólo siete meses después de la resolución de la Liga de 18 de abril de 1946, y sin embargo en ese momento (y durante un período de más de un año a partir de entonces) ni un solo Estado sostuvo que el demandado estaba obligado a informar a las Naciones Unidas, no en virtud del artículo 73 de la Carta, sino en virtud de las disposiciones de la Declaración de Mandato. Esta fue la primera vez, después de la disolución de la Liga, que la Demandada tuvo ocasión de referirse a sus intenciones con respecto al África Sudoccidental, y si se hubiera inducido a algún Estado a creer que la Demandada había aceptado tal modificación de la Declaración de Mandato, la declaración de la Demandada habría sido seguramente impugnada.

La inferencia irresistible es que ni un solo Miembro de las Naciones Unidas que hubiera sido parte en la resolución de la Liga, y que estuviera presente cuando el Mariscal de Campo Smuts hizo esta declaración, podría haber pensado que la resolución de la Liga constituía un acuerdo que obligaba a la Demandada y a otros mandatarios a rendir cuentas a las Naciones Unidas como autoridad supervisora en lugar del Consejo de la Liga. Del mismo modo, ningún Estado podría haber tenido la impresión de que la solicitud de aprobación de la incorporación del África Sudoccidental constituía un reconocimiento de que las Naciones Unidas habían sido investidas de tales poderes, por cualquier procedimiento que fuera.

33. Durante 1947, Sudáfrica Sudoccidental fue en varias ocasiones objeto de debate en los diversos órganos de las Naciones Unidas: la Cuarta Comisión, el Consejo de Administración Fiduciaria y la Asamblea General. Los representantes de la Demandada hicieron repetidas declaraciones que no podían dejar lugar a dudas de que la actitud de la Demandada era que, en ausencia de un acuerdo de administración fiduciaria, las Naciones Unidas no tendrían jurisdicción de supervisión sobre Sudáfrica Sudoccidental, y que la Demandada no tenía el deber de informar y rendir cuentas a las Naciones Unidas en cumplimiento de las obligaciones asumidas en virtud del Mandato.

En una carta al Secretario General de las Naciones Unidas fechada el 23 de julio de 1947, la Demandada hizo referencia a una resolución de la Cámara de la Asamblea del Parlamento de Sudáfrica en la que, entre otras cosas, se hacía constar que los derechos y poderes de la Sociedad de Naciones relativos a los mandatos no habían sido transferidos a las Naciones Unidas.

La validez de esta declaración no fue cuestionada. La citada resolución también expresaba la opinión de que el Territorio debía estar representado en el Parlamento de la Unión y [p 121] que el Gobierno sudafricano debía seguir presentando informes “como lo había hecho hasta entonces en virtud del Mandato”. Las palabras citadas requieren cierta consideración. En ese momento, el Gobierno sudafricano aún no había presentado ningún informe a las Naciones Unidas FN1. Por lo tanto, la palabra “hasta ahora” debe referirse a la presentación de informes en la época de la Liga.

——————————————————————————————————————–FN1 La fecha de presentación del único informe fue septiembre de 1947.
——————————————————————————————————————–

En consecuencia, las palabras “en virtud del Mandato” reflejan simplemente el hecho de que la presentación de informes anteriores a la Sociedad se había producido en virtud del Mandato. La resolución no decía que los informes a las Naciones Unidas debían presentarse bajo el Mandato.

En cualquier caso, eso habría sido imposible, al menos en la medida en que el Mandato exigía que se informara al Consejo de la Sociedad para su satisfacción. Tampoco hay justificación para interpretar que la resolución inste a que la presentación de informes se produzca en cualquier otro sentido “en virtud del mandato”, por ejemplo, en el sentido de dar cuenta del cumplimiento por los mandatarios de las obligaciones sustantivas prescritas en los mandatos. La lectura razonable, y la más acorde con la intención probable de la Cámara, es que la resolución se limitaba a instar a la presentación de informes, y no expresaba ninguna opinión o deseo en cuanto a la forma y el contexto del informe sugerido. Esto es así sobre todo teniendo en cuenta el hecho de que el Mariscal de Campo Smuts, que como Primer Ministro era el líder del partido mayoritario en la Asamblea, sólo cinco meses antes de la resolución había informado a la Cuarta Comisión de las Naciones Unidas de que la presentación de informes consistiría simplemente en la transmisión, con fines informativos, de datos estadísticos y otros datos técnicos de conformidad con el artículo 73 (e) de la Carta.

Si la Cámara hubiera pretendido ir en contra del Primer Ministro en este punto, cabría esperar que lo hubiera dicho explícitamente.

Sin embargo, sea como fuere, hay que recordar que la resolución por sí misma carece de significado jurídico: es una recomendación al Gobierno (es decir, al Mandatario) y no un acto o pronunciamiento del Gobierno. La cuestión importante es, por tanto, cómo entendió el Gobierno la resolución y qué transmitió a las Naciones Unidas sobre el punto en cuestión en la carta de 23 de julio de 1947. La carta no dejaba lugar a dudas: afirmaba explícitamente que el Gobierno de la Unión “ya se había comprometido a presentar informes sobre su administración para información de las Naciones Unidas” (la cursiva es nuestra). Se trataba inequívocamente de una referencia a la citada declaración del Mariscal de Campo Smuts a la Cuarta Comisión en noviembre de 1946, relativa a la transmisión de información de conformidad con el artículo 73 (e). La carta [p 122] no insinuaba que se presentaría ningún tipo diferente de informes. El 25 de septiembre de 1947, el representante de la Demandada en la Cuarta Comisión repitió la anterior garantía de la Demandada de que continuaría manteniendo el statu quo, administrando el Territorio en el espíritu del Mandato y transmitiendo a las Naciones Unidas, para su información, un informe anual sobre su administración del Territorio. Dos días más tarde explicó -en respuesta a una petición del representante de Dinamarca para que se ampliara la carta del 23 de julio de 1947, que en ese momento estaba ante el Comité- que

“… el informe anual que su Gobierno presentaría sobre África Sudoccidental contendría el mismo tipo de información sobre el Territorio que se exige a los territorios no autónomos en virtud del Artículo 73 (e) de la Carta. Su Gobierno suponía, dijo, que el informe no sería considerado por el Consejo de Administración Fiduciaria y no sería tratado como si de hecho se hubiera concluido un acuerdo de administración fiduciaria. Explicó además que, puesto que la Sociedad de las Naciones había dejado de existir, ya no podía ejercerse el derecho a presentar peticiones, puesto que ese derecho presupone una jurisdicción que sólo existiría cuando hubiera un derecho de control de supervisión y, en opinión de la Unión Sudafricana, no existe tal jurisdicción en las Naciones Unidas con respecto al África Sudoccidental.”

(Cursiva añadida.)

Una vez más, no hay respuesta al argumento de que, si se hubiera considerado que el demandado estaba obligado a informar y rendir cuentas a las Naciones Unidas, es decir, que las funciones de supervisión de la Liga se habían transferido a las Naciones Unidas, alguien habría cuestionado la afirmación del demandado de que las Naciones Unidas no tenían derecho de control o supervisión con respecto a la administración del África Sudoccidental. El hecho es que ni un solo Estado lo hizo.

Dinamarca asistió a la sesión final de la Liga, y lo mismo hicieron otros 30 Estados que eran Miembros de las Naciones Unidas en 1947. Una vez más, debo subrayar que estos hechos constituyen una prueba de peso de que, a 27 de septiembre de 1947, no se consideraba que el demandado estuviera obligado, en virtud de ningún compromiso, acuerdo o instrumento, a aceptar la supervisión de las Naciones Unidas con respecto a su administración de África Sudoccidental ni a rendir cuentas, en virtud de las disposiciones del Mandato, a ningún órgano de las Naciones Unidas.

34.

No menos de 41 Estados Miembros se dirigieron a uno o más de los órganos de las Naciones Unidas durante 1947 en relación con la cuestión del África Sudoccidental. De estos 41 Estados, 38 eran Miembros fundadores de las Naciones Unidas y 20 estuvieron representados en el último período de sesiones de la Asamblea de la Liga en abril de 1946. Ninguno de estos Estados (ni ningún otro Estado) alegó durante ese año, ni siquiera sugirió, que existiera un [p 123] acuerdo, expreso o implícito, por el que los poderes de supervisión del Consejo de la Liga sobre los mandatos se transfirieran a las Naciones Unidas, o por el que la Demandada quedara obligada a informar y rendir cuentas a las Naciones Unidas como autoridad supervisora en materia de mandatos. Por el contrario, al menos 14 Estados -diez de los cuales habían asistido a la reunión final de la Liga- reconocieron que, en ausencia de un acuerdo de administración fiduciaria, las Naciones Unidas no tendrían facultades de supervisión respecto de África Sudoccidental.

Es una norma aceptada que cuando surge una controversia sobre si una parte de un acuerdo ha asumido una obligación concreta, se puede recurrir a la conducta posterior de las partes. El peso que se atribuya a dicha conducta debe depender necesariamente de las circunstancias de cada caso. Cuando, durante un período relativamente largo después de la celebración de un acuerdo, todas las partes aceptan mediante su conducta la posición de que el acuerdo no incorpora una obligación particular, entonces dicha conducta debe tener un peso considerable a la hora de determinar si dicha obligación existe o no. Si, además, es al menos dudoso que los hechos invocados tuvieran la intención de constituir un acuerdo, y si, en cualquier caso, el supuesto “acuerdo” no contiene ninguna referencia a la obligación sugerida, no por inadvertencia, sino porque se omitió deliberadamente después de haber sido expresamente planteada, la inferencia de que no se impuso tal obligación es ineludible.

Los dos Estados solicitantes son ex miembros de la Sociedad de Naciones. Sus representantes y los de prácticamente todos los demás ex miembros de la Sociedad que se convirtieron en Miembros de las Naciones Unidas, estuvieron presentes en las reuniones de los órganos de las Naciones Unidas durante 1946 y 1947, cuando la Demandada y muchos otros Estados (incluidos ex miembros de la Sociedad) afirmaron reiteradamente que la Demandada no tenía ninguna obligación de informar y rendir cuentas a las Naciones Unidas con respecto a su administración del África Sudoccidental. Ni un solo Estado cuestionó estas afirmaciones. Si los Demandantes o cualquier otro ex miembro de la Liga pensaban que el Mandato, o cualquier otro instrumento, o los acontecimientos de la disolución de la Liga, o los acontecimientos posteriores, imponían tal obligación a la Demandada, lo habrían dicho y deberían haberlo dicho. El hecho de que no se pronunciaran constituye una prueba concluyente de su aquiescencia con las declaraciones de la Demandada.

Su deber de hablar era aún más fuerte si – como sostienen ahora las Demandantes – cada ex miembro de la Liga estaba destinado a ser un guardián superior de los habitantes del Territorio, a cada uno de los cuales se les confió el derecho y el deber de exigir y hacer cumplir a la Demandada todas sus obligaciones en virtud de la Declaración del Mandato. [p 124]

El peso acumulativo de las pruebas examinadas hasta ahora es abrumador, y la inferencia ineludible es que ni un solo Miembro de las Naciones Unidas, ni un solo Estado que fuera Miembro de la Sociedad de Naciones en el momento de su disolución, tenía la impresión en 1947, o en cualquier momento anterior, de que se hubiera celebrado ningún acuerdo por el que la autoridad del Consejo de la Sociedad hubiera sido transferida a las Naciones Unidas, o por el que el Demandado estuviera obligado a rendir cuentas a las Naciones Unidas, con respecto a su administración del África Sudoccidental.

Por el contrario, aceptaron expresa o tácitamente que nunca se celebró tal acuerdo.

35. La opinión de que las facultades de supervisión del Consejo de la Liga no se habían transferido a las Naciones Unidas no se expresó únicamente con referencia al África Sudoccidental. Con respecto a otros territorios bajo mandato, los representantes de los Estados miembros en las Naciones Unidas también expresaron opiniones similares de vez en cuando hasta 1948.

A este respecto, ya se ha hecho referencia al Comité Especial de las Naciones Unidas sobre Palestina. En su informe, el Comité recomendó que se pusiera fin al Mandato sobre Palestina lo antes posible y expresó, entre otras cosas, el siguiente comentario unánime:

“Tras la Segunda Guerra Mundial, el establecimiento de las Naciones Unidas en 1945 y la disolución de la Sociedad de Naciones al año siguiente abrieron una nueva fase en la historia del régimen obligatorio.

En ausencia de la Liga y de su Comisión de Mandatos Permanentes, el poder imperativo no disponía de ninguna autoridad internacional a la que pudiera presentar informes y, en general, rendir cuentas del ejercicio de sus responsabilidades de conformidad con los términos del Mandato. Teniendo esto en cuenta, en la sesión final de la Asamblea de la Liga el representante del Reino Unido declaró que Palestina sería administrada ‘de acuerdo con los principios generales’ del Mandato existente hasta que ‘se hubieran alcanzado nuevos acuerdos'”. (Cursiva añadida.)

En un debate posterior en el Consejo de Seguridad sobre Palestina, el representante de los Estados Unidos de América declaró que:

“Las actas parecen dejar totalmente claro que las Naciones Unidas no asumieron el sistema de mandatos de la Sociedad de Naciones”.

Con respecto al Mandato para Samoa Occidental, el representante de Nueva Zelanda declaró en la Cuarta Comisión el 22 de noviembre de 1946 que si no se podían negociar términos aceptables para la colocación de este territorio bajo el sistema de administración fiduciaria-. “. . .

Nueva Zelandia tendría que continuar [su administración del Territorio] sin el privilegio de la supervisión de las Naciones Unidas, que deseaba”[p 125]. El representante de la Unión Soviética hizo una declaración muy parecida cuando en abril de 1947 se discutió en el Consejo de Seguridad un proyecto de acuerdo de administración fiduciaria para las antiguas islas bajo mandato japonés.

36. Sólo a partir de finales de 1948 algunos Estados (cinco en número) manifestaron una contradicción con la opinión expresada repetidamente hasta entonces, a saber, que las Naciones Unidas no tenían facultades de supervisión respecto de los mandatos no convertidos en administración fiduciaria.

Sin embargo, ninguno de los Estados discrepantes basó sus argumentos en un acuerdo implícito o tácito. Algunos se basaron en el artículo 80 (1) de la Carta, y otros consideraron que las Naciones Unidas habían sustituido a la Sociedad como “comunidad internacional organizada”, o como “colectividad internacional civilizada y organizada”, sin explicar en virtud de qué principio de derecho las facultades de supervisión de la Sociedad pasaron a las Naciones Unidas. En el mismo año, la Demandada, al presentar a las Naciones Unidas cierta información como ampliación del informe que había presentado el año anterior-.

“. . . reiter[ó] que la transmisión a las Naciones Unidas de información sobre África Sudoccidental, en forma de informe anual o en cualquier otra forma, es voluntaria y sólo tiene fines informativos. En varias ocasiones han dejado claro que no reconocen ninguna obligación de transmitir esta información a las Naciones Unidas, pero en vista del amplio interés en la administración del Territorio, y de acuerdo con la práctica democrática normal, están dispuestos y deseosos de poner a disposición del mundo los hechos y cifras que estén a su disposición…” (La cursiva es nuestra.)

En ningún momento posterior la Demandada, ni expresa ni implícitamente, reconoció que tuviera obligación alguna de informar y rendir cuentas a las Naciones Unidas respecto de su administración del África Sudoccidental.

Por el contrario, persistió en la actitud de que las Naciones Unidas no tenían facultades de supervisión respecto de su administración del Territorio y, de hecho, por las razones expuestas en una carta de fecha 11 de julio de 1949, se negó a presentar ningún otro informe a las Naciones Unidas, ni siquiera informes con fines informativos.

37. El análisis anterior de los acontecimientos históricos sólo puede llevar a una conclusión y es que las facultades de supervisión del Consejo de la Liga no fueron transferidas a las Naciones Unidas ni por consentimiento expreso ni tácito de la Demandada, ni de ninguna otra manera.

Esta conclusión está en conflicto con la opinión mayoritaria de este Tribunal en International Status of South West Africa, I.C.J. Reports 1950, y se ha sugerido que también está en conflicto con el razonamiento de un pasaje de la sentencia mayoritaria (cinco jueces) en South West Africa cases, I.C.J. Reports 1962. Por lo tanto, es necesario un examen cuidadoso de dicho dictamen [p 126] y sentencia, y en los párrafos siguientes procederé a dicho examen.

38.En la Opinión Consultiva de 1950, el Tribunal reconoció que las funciones de supervisión de la Sociedad respecto de los territorios bajo mandato no sometidos al régimen de administración fiduciaria “no fueron transferidas expresamente a las Naciones Unidas ni asumidas expresamente por esa organización”. De ello debe deducirse que la conclusión del Tribunal de que tal transferencia tuvo lugar podría, en ausencia de cualquier principio o norma internacional de sucesión, haberse basado únicamente en un acuerdo tácito o implícito.
No parece discutirse que una cláusula sólo puede ser implícita si las pruebas admisibles revelan que fue contemplada por las partes, en el sentido de que, o bien tenían realmente la intención de que operara, o bien todas, si su atención se hubiera dirigido a ello, habrían reconocido que entraba en el ámbito de su acuerdo. Se ha sugerido que el dictamen de 1950 se basa en el principio de eficacia. Este principio incorpora la regla de que los tratados, etc.,

“… deben ser interpretados con referencia a sus objetos y propósitos declarados o aparentes; y las disposiciones particulares deben ser interpretadas de manera que se les dé su mayor peso y efecto consistente con el sentido normal de las palabras y con otras partes del texto, y de tal manera que se pueda atribuir una .temporada y un significado a cada parte del texto”.

(Véase el artículo de Sir Gerald Fitzmaurice en el Anuario Británico de Derecho Internacional, 1957, XXXIII, p. 33). El principio de eficacia nunca puede separarse del objeto básico de la interpretación, es decir, encontrar la verdadera intención común de las partes, y no puede operar para dar a un acuerdo un grado de eficacia superior al que pretendían las partes. Por lo tanto, no puede invocarse para justificar un resultado que no esté en armonía con la intención de las partes expresada en las palabras que utilizaron, interpretadas a la luz de las circunstancias que las rodean y de otras pruebas admisibles. Véase Lord McNair’s The Law of Treaties, 1961, página 484, y otras autoridades citadas en South West Africa cases, I.C.J. Reports 1962, páginas 582-584.

39. El Tribunal en 1950, después de afirmar que el objeto del Mandato excedía con mucho el de las relaciones contractuales reguladas por “mandato” en el derecho nacional, y que el Mandato fue creado como una institución internacional con un objeto internacional (pág. 132), no podía justificarse que el demandado reclamara derechos derivados del Mandato al tiempo que negaba las obligaciones derivadas del mismo (pág. 133).

Se nos ha instado a interpretar esta afirmación en el sentido de que, dado que el demandado reclama derechos respecto de África Sudoccidental, todas sus obligaciones derivadas del Mandato, incluidas las derivadas del artículo 6, deben seguir en vigor, y que, por lo tanto, debe considerarse que la Asamblea de las Naciones Unidas ha sustituido al Consejo de la Liga como autoridad supervisora. Si esto es lo que la declaración del Tribunal pretendía transmitir, es obviamente errónea. ¿Sobre qué base jurídica puede una reclamación de derechos por parte de la Demandada hoy en día tener algún efecto sobre la situación jurídica resultante de los acontecimientos que tuvieron lugar en 1920 y 1945-1946?

Si los derechos y obligaciones de la Demandada en virtud del Mandato caducaron legalmente con la disolución de la Liga, una reclamación posterior por parte de la Demandada de que tiene derechos en virtud del Mandato no puede revivir ni los derechos ni las obligaciones que han caducado.

En cualquier caso, la Demandada no reclama ningún derecho en virtud de la Declaración de Mandato, que sostiene que ha caducado.

La Demandada basa su pretensión de administrar el Territorio en los acontecimientos que precedieron al Mandato, y en el hecho de que en todo momento ha tenido el control de facto del Territorio. Si el Mandato ha caducado, este Tribunal no tiene ni el derecho ni el deber de pronunciarse sobre la validez de las alegaciones de la Demandada antes mencionadas y, en consecuencia, no me pronunciaré sobre la corrección de las mismas o sobre cualquier otra cuestión. Sólo con carácter subsidiario dice la Demandada que si el Mandato se considerase vigente, tendría derechos y obligaciones en virtud del Mandato, pero que éstos ya no incluirían la obligación de informar y rendir cuentas.

Si la verdadera posición fuera efectivamente que el Mandato sigue en vigor, ya sea porque puede decirse que la Demandada reclama derechos en virtud del mismo o por cualquier otra razón, ello seguiría sin justificar que un Tribunal modificara las disposiciones del Mandato imponiendo a la Demandada obligaciones a las que no accedió y que, en cualquier caso, son más onerosas que las impuestas por la Declaración del Mandato.

40. Un estudio del Dictamen de 1950 muestra que el Tribunal consideró en primer lugar que, dado que las disposiciones administrativas del Mandato (Artículos 2 a 5) no dependían para su cumplimiento de la existencia de la Liga, han sobrevivido a la Liga (p. 133). A continuación, el Tribunal examinó las disposiciones de procedimiento del Mandato (artículos 6 y 7), cuyo cumplimiento dependía, en opinión del Tribunal, de la existencia de la Sociedad. Tras señalar que los autores del Pacto consideraron que el cumplimiento del sagrado fideicomiso requería supervisión internacional, y que los autores de la Carta tuvieron presente la misma necesidad cuando crearon el sistema internacional de administración fiduciaria, el Tribunal consideró que la necesidad de supervisión internacional subsistía tras la disolución de la Sociedad, y que-

“… no puede admitirse que la obligación de someterse a supervisión haya desaparecido por el mero hecho de que el órgano supervisor haya dejado de existir, cuando las Naciones Unidas cuentan con otro órgano internacional que desempeña funciones de supervisión similares, aunque no idénticas” (p. 136).

Es difícil percibir en qué principios jurídicos se basó el Tribunal para llegar a la conclusión de que “no podía admitirse” que hubiera desaparecido la supervisión internacional. A lo largo de su dictamen, el Tribunal pretendía buscar la intención común de las partes en el Pacto, la Declaración del Mandato y la Carta, y creo que es justo decir que lo que el Tribunal pretendía transmitir era que infería que las partes en el Mandato y la Carta tenían la intención común de que la “supervisión internacional” de la administración de los territorios bajo mandato continuara después de la disolución de la Liga, y que, en la medida en que la Asamblea de las Naciones Unidas era competente para desempeñar las funciones del Consejo de la Liga, debe suponerse, a la luz de las pruebas de que disponía entonces el Tribunal, que las partes tenían la intención de que la Asamblea General desempeñara en el futuro dichas funciones, y que, por lo tanto, el demandado está ahora obligado a informar y rendir cuentas a este órgano de las Naciones Unidas.

Si el Tribunal no encontró tal intención común, la única alternativa es que haya decidido legislar, lo que significaría que se extralimitó en sus funciones. La función de esta Corte está establecida en el artículo 38 de su Estatuto, que la obliga a decidir las controversias que le sean sometidas de conformidad con el derecho internacional, y el derecho internacional no autoriza a la Corte a legislar. A este respecto, deseo repetir lo que dije en South West Africa cases, I.C.J. Reports 1962, pág. 591 “Las reglas de construcción autorizan lo que se ha denominado el ‘enfoque teleológico’ sólo en la medida limitada antes indicada. Este enfoque, en su forma más extrema, supone que este Tribunal está facultado para no tener en cuenta o modificar los términos de un instrumento a fin de lograr un objeto, o presunto objeto, aunque sea de una manera diferente de la prevista y pretendida por las partes; pero este enfoque hace caso omiso de la norma básica de que la finalidad de la construcción es determinar la intención común de las partes y, en cualquier caso, no ha sido reconocido por este Tribunal ni por su predecesor. Ningún tribunal está facultado para hacer que las obligaciones de una parte sean diferentes o más onerosas de lo que ha acordado. Si este Tribunal tiene el poder de ignorar o enmendar las disposiciones de un tratado o convenio, tiene poderes legislativos y tales poderes no le han sido confiados por su Estatuto ni por ninguna de las fuentes de derecho inter-nacional a las que se refiere el artículo 38 de su Estatuto. Como señala acertadamente Sir Gerald Fitzmaurice en el artículo del Anuario Británico de Derecho Internacional, 1957, XXXIII, antes citado, en la página 208: “El Tribunal ha demostrado claramente que, en su opinión, el desempeño de tal función no puede formar parte propiamente del proceso interpretativo””.

No puede suponerse que los miembros de este alto tribunal ignoraran deliberadamente el principio elemental y básico de que debe regir la intención de las partes, y en consecuencia, como ya se ha dicho, supondré que el Tribunal en 1950 basó su conclusión en lo que consideró que había sido la intención común de las partes. Pero, al hacerlo, el Tribunal, en mi opinión, llegó a una conclusión errónea, principalmente porque [p 129] no tuvo en cuenta todos los hechos relevantes, muchos de los cuales aparentemente no fueron puestos en su conocimiento. Antes de abordar los hechos que el Tribunal no tuvo en cuenta en 1950, o no lo hizo debidamente, deseo referirme a uno o dos aspectos más del dictamen de 1950.

40 (a). En 1950 el Tribunal se basó exclusivamente (pág. 137) en el Artículo 10 de la Carta de las Naciones Unidas para su conclusión de la competencia de la Asamblea para supervisar Mandatos; pero no cabe duda de que ni este Artículo ni ningún otro artículo del Mandato contiene disposición alguna a este efecto.

Las disposiciones del artículo 10 se limitan a cuestiones que ya están dentro del ámbito de aplicación de la Carta; no introducen ninguna cuestión nueva en el mismo (véase mi opinión disidente de 1962, páginas 652-653). En cualquier caso, como se verá más detalladamente infra, la jurisdicción de este Tribunal se limita en este caso a las controversias relativas a la interpretación y aplicación de las disposiciones del Mandato para el África Sudoccidental, y la Carta de las Naciones Unidas no forma parte de dicho Mandato.

41. En su Dictamen de 1950, el Tribunal de Justicia, como ya he señalado, consideró en primer lugar que las disposiciones administrativas del Mandato sobrevivían a la Liga porque (a diferencia de las denominadas disposiciones de procedimiento) no dependían para su cumplimiento de la existencia de la Liga (p. 133).

A continuación, sostuvo que, dado que las disposiciones administrativas seguían en vigor, las disposiciones de procedimiento seguían siendo necesarias (p. 136). Pero en la medida en que estas últimas disposiciones preveían la presentación de informes y la rendición de cuentas al Consejo de la Liga, no podían seguir aplicándose en su forma original tras la disolución de la Liga, ya que el Consejo de la Liga había dejado de existir.

Por lo tanto, sólo podrían haber sobrevivido a la Liga si se modificaban mediante la sustitución del Consejo de la Liga por algún órgano que funcionara en su lugar.

El Tribunal, tras concluir que el artículo 6 debió sobrevivir a la Liga, tuvo que concluir que sobrevivió en una forma modificada, es decir, que la Asamblea de las Naciones Unidas había sustituido al Consejo de la Liga (p. 136). Si este análisis del razonamiento del Tribunal es correcto, parece, con todo respeto, exponer una falacia. Al decidir que las disposiciones administrativas habían sobrevivido a la Liga, el Tribunal partió del supuesto de que podían sobrevivir separadamente de las disposiciones de procedimiento que dependían de la existencia de la Liga para su cumplimiento. Esto debe ser así, ya que el Tribunal llegó a su conclusión respecto a la supervivencia de las disposiciones administrativas sin haber dedicado ningún debate a los problemas relativos a la supervivencia o no de las disposiciones de procedimiento. Pero cuando llegó el momento de considerar si el artículo 6 había sobrevivido, el Tribunal parece haber sostenido, en efecto, que las disposiciones administrativas no podían sobrevivir sin el artículo 6, y que en la medida en que ya había considerado que las disposiciones administrativas seguían siendo aplicables, consideró que el artículo 6 también debía haber sobrevivido.

En otras palabras, el Tribunal parece haberse basado en dos premisas irreconciliables, a saber, asumir la divisibilidad a efectos de la primera fase de su razonamiento y asumir la inseverabilidad de las mismas disposiciones a efectos de la segunda fase, que dependía de la primera.

Partiendo de la premisa de la inseverabilidad, la cuestión de la supervivencia de las disposiciones administrativas dependería de la cuestión de si el artículo 6 había sido modificado adecuadamente para garantizar su supervivencia.

Después de razonar en esta línea, el Tribunal encontró lo que consideró una confirmación de la conclusión de que el artículo 6 había sobrevivido en una forma modificada, es decir, sustituyendo el Consejo de la Liga por la Asamblea General de las Naciones Unidas como órgano de supervisión.

Sin embargo, tal modificación sólo podría haberse producido con el consentimiento del demandado, y las pruebas demuestran que no sólo no hubo acuerdo en que la obligación del mandatario de informar y rendir cuentas al Consejo de la Liga se convirtiera en una obligación de informar a un órgano de las Naciones Unidas, sino que, por el contrario, en todo momento fue causa común que no se había producido tal cambio.

Si las disposiciones del artículo 6 eran tan esenciales que sin ellas el resto de las disposiciones del mandato no podían existir, entonces la desaparición del artículo 6 debe significar que todo el mandato ha caducado. Por otra parte, si las demás disposiciones mencionadas pueden seguir aplicándose aunque el artículo 6 haya caducado, entonces la desaparición del artículo 6 no puede influir en la supervivencia o no de las demás disposiciones mencionadas.

42. Aparte de lo expuesto anteriormente, el Tribunal no se refirió a ninguna prueba específica que pueda justificar la conclusión de que la Demandada aceptó la obligación de someterse a la supervisión y control de la Asamblea General de las Naciones Unidas y de presentarle informes anuales. El Tribunal, sin embargo, encontró “confirmación” para lo que denominó “estas consideraciones generales” en el artículo 80 (1) de la Carta de las Naciones Unidas, y en la resolución de la Asamblea de la Sociedad de Naciones de 18 de abril de 1946, de la que el Tribunal dijo que “presuponía que las funciones de supervisión ejercidas por la Sociedad, serían asumidas por las Naciones Unidas”. Ya me he ocupado de dicho artículo y de dicha resolución, y he demostrado que ninguno de ellos puede servir de apoyo a la conclusión del Tribunal.

43. Ya sea debido al hecho de que no se puso a disposición del Tribunal toda la información pertinente, o debido a un descuido por su parte, es evidente que el Tribunal no tuvo en cuenta la importancia de algunos acontecimientos importantes que se produjeron durante el período 1945-1947.

Así, el Dictamen de 1950 no hace referencia a la primera propuesta china en relación con los mandatos, propuesta que no se llevó a cabo, y la única deducción que puede extraerse de esta omisión es que [p 131] el Tribunal no era consciente de ello o no apreció su enorme importancia. Tampoco se hace referencia alguna en el Dictamen a los debates y procedimientos en la Comisión Preparatoria, que revelan la ausencia de cualquier presuposición de que las Naciones Unidas se convertirían automáticamente, y sin disposición específica, en herederas de los poderes supletorios de la Liga, o de que la obligación del demandado de rendir cuentas a la Liga se convertiría en una obligación de rendir cuentas a las Naciones Unidas. Del mismo modo, en el dictamen no se hace referencia a la propuesta formulada por los Estados Unidos de América a la Comisión Preparatoria de que se adoptaran disposiciones específicas para conferir a determinados órganos de las Naciones Unidas facultades de supervisión respecto de los mandatos no convertidos en fideicomisos, ni al hecho de que la propuesta se abandonara y ni siquiera se planteara en los debates ante la Comisión Preparatoria. El dictamen tampoco hace referencia al informe de la Comisión de Liquidación de la Liga.

El Dictamen tampoco contiene referencia alguna a las conclusiones del Comité de las Naciones Unidas para Palestina, que revelan tan claramente que no existía acuerdo alguno en el sentido de que un órgano u órganos de las Naciones Unidas desempeñarían tras la disolución de la Liga las funciones del Consejo de la Liga en lo que respecta a los mandatos, y en particular que la obligación de informar y rendir cuentas al Consejo de la Liga no se había convertido en una obligación de informar y rendir cuentas a ningún órgano de las Naciones Unidas. El Tribunal tampoco hizo referencia a las numerosas declaraciones de la Demandada y de un gran número de Miembros de las Naciones Unidas (la mayoría de ellos también ex miembros de la Liga) en los años posteriores a la disolución de la Liga en el sentido de que la Demandada no tenía el deber de informar y rendir cuentas a las Naciones Unidas como autoridad supervisora con respecto a los mandatos.

43 (a).
El Tribunal, al referirse a la carta del Demandado de 23 de julio de 1947, declaró que esta carta llamaba la atención sobre una resolución del Parlamento de la Unión (en realidad se trataba de una resolución de la Cámara de la Asamblea solamente) en la que se solicitaba “que el Gobierno continúe rindiendo informes a la Organización de las Naciones Unidas como lo ha hecho hasta ahora en virtud del Mandato”. El Tribunal consideró que esta declaración constituía

“… el reconocimiento por parte del Gobierno de la Unión de la continuación de sus obligaciones en virtud del Mandato y no una mera indicación de la conducta futura de dicho Gobierno.

Las interpretaciones que las partes hacen de los instrumentos jurídicos, aunque no son concluyentes en cuanto a su significado, tienen un valor probatorio considerable cuando contienen el reconocimiento por una parte de sus propias obligaciones en virtud de un instrumento. ..”

Soy consciente de que las observaciones anteriores fueron hechas por el Tribunal cuando estaba considerando la cuestión de si las disposiciones sustantivas o administrativas [p 132] del Mandato habían sobrevivido a la disolución de la Liga. Sin embargo, de las opiniones minoritarias de 1956, en las que participaron varios jueces que habían sido parte en la Opinión de 1950, parece desprenderse que el Tribunal en 1950 tenía la impresión de que el demandado se había comprometido a informar a las Naciones Unidas en cumplimiento de las disposiciones del artículo 6 del Mandato. Por lo tanto, parece como si el Tribunal en 1950 hubiera pasado por alto el hecho de que el compromiso de la Demandada de informar no pretendía ser en cumplimiento del artículo 6, sino que se limitaba a informes del tipo previsto en el artículo 73 de la Carta, hecho que se desprende de la redacción de la propia carta, en la que, como se ha indicado anteriormente, se menciona el compromiso de la Demandada de “presentar informes sobre su administración para información de las Naciones Unidas”. Al parecer, el Tribunal tampoco apreció que la resolución a la que se hacía referencia en la carta no era una resolución del Parlamento de la Demandada, sino una resolución de sólo una de las Cámaras del Parlamento, y que no tenía más efecto jurídico que el de una recomendación al Gobierno de la Unión, es decir, al Mandatario, sobre lo que debía hacerse en el futuro. Como he demostrado anteriormente, cuando la carta se lee junto con las declaraciones realizadas por los representantes de la Demandada en las Naciones Unidas, tanto antes como después de la fecha de la carta, queda explícitamente claro que la Demandada no estaba aceptando someterse a la supervisión de las Naciones Unidas ni ofreciendo suministrar ninguna información, salvo la información de la naturaleza contemplada en el artículo 73 de la Carta. Puedo añadir que si se analiza la citada resolución con el fin de determinar cuál era la contemplación de la Asamblea en relación con las obligaciones derivadas del Mandato, parece evidente que no debe ignorarse el siguiente párrafo de la misma:

“Considerando que la Sociedad de las Naciones ha dejado de existir desde entonces y que no estaba facultada por las disposiciones del Tratado de Versalles o del Pacto para transferir sus derechos y poderes con respecto al África Sudoccidental a la Organización de las Naciones Unidas, ni a ninguna otra organización u organismo internacional, y que de hecho no lo hizo.” (La cursiva es nuestra.)

44.

No sólo Sir Arnold McNair y el juez Read adujeron en 1950 razones convincentes para disentir de los jueces de la mayoría respecto a esta cuestión, sino que la opinión de la mayoría ha suscitado fuertes críticas de publicistas altamente cualificados. Me refiero a este respecto a George Schwar-zenberger, International Law (3ª ed.), Volumen 1, páginas 101-102; Manley O. Hudson, “The Twenty-ninth Year of the World Court”, en American Journal of International Law, Volumen 45, páginas 1-36 en las páginas 13-15; y Joseph Nisot, “The Opinión Consultiva of the International Court of Justice on the International Status of South West Africa”, en South African Law Journal, Volumen 68, Parte 3 (agosto de 1951), páginas 274-285. En mi opinión existe, por las razones que he expuesto, plena justificación para tal crítica. [p 133]

45. Aunque la solidez de la Opinión del Tribunal de 1950 con respecto al Artículo 6 de la Declaración de Mandato no requería necesariamente una decisión cuando las objeciones preliminares del Demandado fueron consideradas por este Tribunal en 1962, era ciertamente una cuestión fundamental con respecto a la principal de las alegaciones alternativas presentadas por los Demandantes, es decir, la alegación, a la que no accedió ningún miembro del Tribunal, de una sucesión por las Naciones Unidas y sus Miembros de las funciones de la Liga y sus miembros con respecto a los mandatos. En consecuencia, varios jueces expresaron sus opiniones al respecto.

En una opinión disidente conjunta, Sir Percy Spender y Sir Gerald Fitzmaurice señalaron: “. . . pensamos que la opinión expresada por el Tribunal en su Dictamen de 1950, en el sentido de que las funciones de supervisión del antiguo Consejo de la Liga pasaban a la Asamblea de las Naciones Unidas, que tenía derecho a ejercerlas, era definitivamente errónea”. (Véase South West Africa cases, I.C.J. Reports 1962, p. 532, nota 2).

Dichos jueces basaron su conclusión, entre otras cosas, en dos hechos que no fueron sometidos al Tribunal en 1950, a saber, en primer lugar, el contenido de la propuesta del Comité Ejecutivo de la Comisión Preparatoria de las Naciones Unidas, propuesta que fue rechazada, y, en segundo lugar, el hecho de que el representante chino se vio obligado a modificar su proyecto de resolución original omitiendo toda referencia a la presentación de informes por los mandatarios a las Naciones Unidas. El efecto de la opinión del juez Bustamante en 1962 es que, en ausencia de un acuerdo de administración fiduciaria, las Naciones Unidas no podían ejercer el control sobre África Sudoccidental. La opinión de Sir Louis Mbanefo también parece apoyar la opinión de que la supervisión administrativa del Mandato había desaparecido con la disolución de la Liga.

Citó con aprobación un extracto de la opinión separada del Juez Read en Status of South West Africa, I.C.J. Reports 19.50, página 165, que incluía el siguiente pasaje:

“La desaparición de las obligaciones incluidas en las clases primera y segunda pondría fin al sistema de mandatos. La desaparición del régimen de informe, rendición de cuentas, supervisión y modificación, a través del Consejo y de la Comisión Permanente de Mandatos, podría debilitar el sistema de mandatos, pero no le pondría fin. De hecho, los antecedentes demuestran que la parálisis de esos organismos durante los seis años de guerra no tuvo ningún efecto perjudicial sobre el mantenimiento del bienestar y el desarrollo de los pueblos.” (Cursiva añadida.)

Y Sir Louis Mbanefo llegó a la conclusión de que al disolverse la Liga…

“… los derechos y obligaciones consagrados en él [el Mandato] se mantuvieron [p 134] en el nivel en que se encontraban en el momento de la disolución de la Liga”.

La obligación de informar a un Consejo de la Sociedad inexistente no podía “mantenerse” a ningún nivel.

46. Se ha afirmado que algunos pasajes de la sentencia del Tribunal en los asuntos del África Sudoccidental, I.C.J. Reports 1962, podrían interpretarse en el sentido de que apoyan la opinión mayoritaria del Tribunal de 1950 con respecto a la transferencia a las Naciones Unidas de las facultades de supervisión de la Sociedad respecto de los mandatos. Sin embargo, no hay conclusiones expresas en este sentido, y la impresión que se desprende de la sentencia en su conjunto es que, en la medida de lo posible, se evitó deliberadamente esta cuestión, y que el Tribunal no pretendía expresar ninguna opinión al respecto. Sin embargo, lo que es de considerable importancia es que tanto la conclusión como el razonamiento de dicha Sentencia en relación con la supervivencia de la cláusula compromisoria del artículo 7 de la Declaración de Mandato apoyan la opinión de que la transferencia de poderes de supervisión no tuvo lugar.

El razonamiento de la Sentencia de 1962 obliga a deducir que el Tribunal pensaba que, como consecuencia de la disolución de la Liga, el artículo 6 del Mandato ya no era aplicable. Ya se ha hecho referencia a las tres razones aducidas en dicha sentencia para sostener que las palabras “Miembro de la Sociedad de las Naciones” que figuran en el apartado 2 del artículo 7 del Mandato han pasado a significar, desde entonces y en razón de la disolución de la Sociedad, a los efectos de dicho artículo, ex miembro de la Sociedad. La primera razón era que, en la medida en que un mandatario podía, durante la vigencia de la Sociedad, en el ejercicio de sus derechos en virtud de la regla de la unanimidad, haber frustrado los deseos del Consejo de la Sociedad relativos a la administración del territorio bajo mandato, el papel del Tribunal era muy esencial.

Con respecto a esta supuesta esencialidad de la cláusula de adjudicación, se había llamado la atención del Tribunal sobre el hecho de que tres de los acuerdos de administración fiduciaria celebrados con respecto a antiguos territorios bajo mandato no contienen ninguna cláusula de compromiso, y se había argumentado que los Miembros de las Naciones Unidas (y entre ellos se encontraban prácticamente todos los antiguos miembros de la Liga) no podían, por tanto, haber considerado que la cláusula de adjudicación fuera una disposición esencial.

La sentencia aborda este argumento de la siguiente manera:

“Se señala que lo que era esencial en el momento anterior ya no lo era en el momento posterior y, sin embargo, los principios del sistema de mandatos correspondían a los del sistema de administración fiduciaria. Este argumento aparentemente pasa por alto una diferencia importante en la estructura y el funcionamiento de los dos sistemas y pierde todo su sentido cuando se observa que, en virtud del Artículo 18 de la Carta de las Naciones Unidas, “las decisiones de la Asamblea General sobre cuestiones importantes se tomarán por mayoría de dos tercios de los [p 135]miembros presentes y votantes”, mientras que la regla de la unanimidad prevalecía en el Consejo y la Asamblea de la Sociedad de Naciones en virtud del Pacto.

Así pues, la Asamblea General de las Naciones Unidas y el Consejo de Administración Fiduciaria pueden adoptar decisiones jurídicamente válidas en virtud del Capítulo XIII de la Carta sin la concurrencia del Estado fideicomisario, y la necesidad de recurrir al Tribunal Permanente para la protección judicial que prevalecía bajo el sistema de mandatos queda dispensada bajo la Carta.

Por las razones expuestas, la Primera y Segunda Objeciones deben ser desestimadas”. El efecto de esta afirmación es que la cláusula de adjudicación no es una disposición esencial en el sistema de administración fiduciaria en la medida en que la regla de la unanimidad que se aplicaba a los procedimientos del Consejo de la Liga no se aplica a los órganos de las Naciones Unidas, con el resultado de que la Asamblea General y el Consejo de Administración Fiduciaria de las Naciones Unidas pueden adoptar decisiones válidas sin la concurrencia del Estado fideicomisario. Los autores de la sentencia consideraron que la cláusula de adjudicación sólo era esencial mientras la regla de la unanimidad se aplicara al órgano encargado de la supervisión administrativa, o si dicho órgano dejara de funcionar por una razón u otra. Si se considerara que el artículo 6 del Mandato fue modificado por la sustitución del Consejo de la Liga por la Asamblea General de las Naciones Unidas (que funciona con una mayoría ordinaria de dos tercios), no habría ninguna diferencia real entre la supervisión administrativa del territorio bajo mandato y la de un Estado bajo el sistema de administración fiduciaria;

lo que por supuesto significaría -en términos del razonamiento del Tribunal de 1962- que las razones aducidas para considerar la cláusula de adjudicación como una cláusula esencial del Mandato ya no serían de aplicación, y que la interpretación dada por el Tribunal a las palabras “otro Miembro de la Liga” en el Artículo 7 (2) del Mandato no estaría justificada. En otras palabras, la cláusula de adjudicación sólo podría haber sobrevivido sobre la base de su esencialidad si la regla de la unanimidad que se aplica a los procedimientos del Consejo de la Liga también se aplica a los procedimientos de la Asamblea de las Naciones Unidas cuando este órgano se ocupa de la administración del Mandato, o si la supervisión administrativa prevista en el Mandato ha llegado a su fin. En la Opinión Consultiva de este Tribunal de 1955, se sostuvo que la regla de la unanimidad no puede aplicarse en ningún procedimiento de la Asamblea General de las Naciones Unidas, y esta opinión fue confirmada por la Sentencia de 1962. Si dicha Opinión es correcta, la conclusión de que los poderes de supervisión del Consejo de la Liga fueron transferidos a la Asamblea General de las Naciones Unidas entraría en conflicto con el razonamiento de la Sentencia de 1962.

En consecuencia, la conclusión ineludible es que el razonamiento de la Sentencia de 1962 no puede conciliarse con la afirmación de que las funciones de supervisión del Consejo de la Liga pasaron a la Asamblea General de las Naciones Unidas.[p 136].

47. También hay otro aspecto del razonamiento de la sentencia de 1962 que niega la posibilidad de que la Asamblea General de las Naciones Unidas haya sucedido a las funciones de supervisión del Consejo de la Sociedad. El Tribunal se basó en lo que consideró un acuerdo entre los miembros de la Liga en abril de 1946 para continuar los mandatos “en la medida en que fuera prácticamente factible u operable con referencia a las obligaciones de las potencias obligatorias”.

Se sostuvo que el propósito de este acuerdo era compensar las “imperfecciones en la medida de lo posible” y “mantener el statu quo en la medida de lo posible con respecto a los mandatos”. En la página 341 de la sentencia se describe el acuerdo de la siguiente manera:

“De lo anterior se desprende claramente que había un acuerdo unánime entre todos los Estados miembros presentes en la reunión de la Asamblea en el sentido de que los mandatos debían seguir ejerciéndose de conformidad con las obligaciones en ellos definidas, aunque la disolución de la Liga, en palabras del representante de Sudáfrica en la reunión, ‘impedirá necesariamente el cumplimiento completo de la letra del mandato’, es decir, a pesar del hecho de que faltarían algunos órganos de la Liga como el Consejo y la Comisión de Mandatos Permanentes.

En otras palabras, el entendimiento común de los Estados Miembros en la Asamblea -incluidas las Potencias Mandatarias- al aprobar dicha resolución, era continuar con los Mandatos, por imperfecto que fuera todo el sistema tras la disolución de la Liga, y en la medida en que fuera operable, hasta que las Potencias Mandatarias acordaran otros arreglos con las Naciones Unidas en relación con sus respectivos Mandatos.” (Cursiva añadida.)

Si el Tribunal hubiera considerado que el Artículo 6 del Mandato había sido modificado por la sustitución del Consejo de la Liga por la Asamblea General de las Naciones Unidas, no se habría utilizado la expresión antes citada.

No habría habido “imperfecciones” que sólo pudieran subsanarse “en la medida de lo posible”. El acuerdo de continuar “en la medida en que … fuera factible” debía presuponer que el artículo 6 no sería factible, ya que si lo fuera y si, como sostuvo el Tribunal, el artículo 7 siguiera siendo de aplicación, no habría nada que no pudiera ser factible y las palabras “en la medida en que … fuera factible” carecerían de sentido.

En cualquier caso, el propósito no podría haber sido “mantener el statu quo” y al mismo tiempo introducir modificaciones radicales.

No se podía mantener el statu quo si los poderes de supervisión se transferían a un órgano cuya composición no era la misma que la de la Liga y que funcionaba de forma sustancialmente distinta a la que se aplicaba en el Consejo de la Liga. El status quo no podría mantenerse si mediante la sustitución sugerida se suprimieran los derechos de la Demandada en virtud de la regla de la unanimidad.

48. Como ya he mencionado, el Tribunal no basó su conclusión [p 137] en ningún principio de sucesión. El Tribunal basó su conclusión en su interpretación del instrumento de mandato y en los actos que consideró que constituían un acuerdo en el sentido de que la expresión “Miembro de la Liga” del artículo 7 de la Declaración de Mandato debía interpretarse en el sentido de “antiguos Miembros de la Liga, que lo eran en el momento de su disolución”. En otras palabras, consideró que los derechos de los miembros de la Sociedad en virtud del Mandato no se transferían a los miembros de las Naciones Unidas, sino que los Estados que eran miembros de la Sociedad en el momento de su disolución conservaban sus derechos a invocar la cláusula de adjudicación del artículo 7 del Mandato. Si este punto de vista es sólido, seguramente no pudo haber sido la intención de las partes que la supervisión administrativa prevista en el artículo 6 del Mandato se transfiriera a las Naciones Unidas, porque si tal transferencia tuviera lugar significaría que Estados que no son miembros de las Naciones Unidas, y que por lo tanto no tendrían Say en la “supervisión administrativa”, tendrían sin embargo competencia en la “supervisión judicial”, y que, del mismo modo, muchos Estados con derecho a participar en la “supervisión administrativa” no tendrían competencia en la “supervisión judicial”. El Tribunal de Justicia no podía prever un resultado tan anómalo. Por las razones expuestas, la Sentencia de 1962 no puede conciliarse con la afirmación de que los poderes de supervisión del Consejo de la Liga fueron transferidos a las Naciones Unidas.

49. Mi conclusión, por lo tanto, es que la Demandada no tiene ninguna obligación de informar y rendir cuentas a las Naciones Unidas en relación con su administración del África Sudoccidental. El artículo 6 de la Declaración de Mandato y las disposiciones correspondientes del artículo 22 del Pacto de la Sociedad dejaron de aplicarse con la disolución de la Sociedad. En consecuencia, deben desestimarse las alegaciones 2, 7 y 8 de los demandantes.

50. Se ha sugerido que la Demandada está impedida para negar su obligación de informar y rendir cuentas a las Naciones Unidas. En mi opinión, no está impedida. No sólo la Demandada ha negado sistemáticamente en todo momento tal obligación, sino que además ningún Estado ha alegado en ningún momento que la palabra o la conducta de la Demandada le indujeran a pensar que la Demandada había reconocido tal obligación. Los Demandantes no pueden sugerir nada por el estilo, porque no podrían reconciliar tal sugerencia con su silencio y aquiescencia durante 1945, 1946, 1947 y 1948.

Artículo 73 de la Carta de las Naciones Unidas

1.

Puede afirmarse que si el Artículo 6 del Mandato dejó de aplicarse, las disposiciones sobre presentación de informes del Artículo 73 de la Carta de las Naciones Unidas (aunque mucho más limitadas en su alcance y efecto) se aplican ahora al territorio de África Sudoccidental. Esto plantea dos cuestiones principales [p 138]: en primer lugar, si este asunto forma parte de la demanda de los demandantes, es decir, si ha sido remitido al Tribunal para que éste decida sobre él, y en segundo lugar, si el demandado ha consentido la competencia del Tribunal al respecto FN1.

——————————————————————————————————————–FN1 Un juez es, por supuesto, libre en todo momento de expresar su opinión sobre una cuestión ajena a la competencia del Tribunal si la considera relevante para un asunto válidamente examinado, pero tales opiniones son obviamente obiter dicta.

Considero innecesario (como en 1962) hacer siquiera una declaración obiter sobre este complicado asunto que no ha sido argumentado como cuestión por ninguna de las Partes. Si la cuestión fuera relevante, habría sido necesario considerar las dificultades planteadas por el Dr. Steyn en su alegato ante este Tribunal en 1950 (Status of South West Afiica, I.C.J. Pleadings, pp. 273-317), e investigar cuestiones tales como el efecto jurídico de la negación constante por los órganos de las Naciones Unidas de la aplicabilidad del artículo 73 a África Sudoccidental, el supuesto abuso de las disposiciones de este artículo por la Asamblea de las Naciones Unidas a que se refirió el abogado de la demandada durante el procedimiento oral, etc.

Además, conllevaría una consideración del supuesto incumplimiento por parte de los Estados Unidos de las disposiciones de este Artículo con respecto a las Islas del Pacífico que anteriormente estaban sujetas a un mandato de la Sociedad de Naciones en poder de Japón, y que no han sido sometidas a un acuerdo de administración fiduciaria.

———————————————————————————————————————

2. Los demandantes no sólo no sometieron deliberadamente esta cuestión al Tribunal, sino que alegaron enérgicamente que el artículo 73 no es aplicable en lo que respecta a Sudáfrica.

3. En sus demandas alegaron que

“… la Unión ha violado y continúa violando el Artículo 6 del Mandato, al no presentar a la Asamblea General de las Naciones Unidas informes anuales que contengan información relativa al territorio y que indiquen las medidas que ha adoptado para cumplir con sus obligaciones en virtud del Mandato”.

Las alegaciones B, C y J de las demandas tampoco dejan lugar a dudas de que la reclamación se basaba en el artículo 6 del Mandato en relación con el artículo 22 del Pacto. En los Memoriales, los demandantes se basaron únicamente en el Dictamen de este Tribunal de 1950, en el que se sostenía que el artículo 6 del Mandato sobrevivía a la disolución de la Liga, pero que la aplicabilidad del artículo 73 era irrelevante, a pesar de que se habían oído alegaciones al respecto. Las alegaciones 2 y 7 de los Memoriales, y tal como se redactaron finalmente, tampoco dejan lugar a dudas de que la reclamación a que se refieren se basaba en el artículo 6 del Mandato. En la Réplica, la alegación de los Demandantes se definía de la siguiente manera: “La obligación de la Demandada, tal y como se establece en el artículo 6 del Mandato, está en vigor, y la Demandada es responsable en virtud de la misma ante las Naciones Unidas, como ‘la comunidad internacional organizada'”. Se afirmó en términos expresos que “las alegaciones de las Demandantes no alegan violaciones por parte de la Demandada de tales obligaciones” (es decir, obligaciones en virtud del artículo 73 de la Carta). En el procedimiento oral, los demandantes se esforzaron en demostrar que no se basaban en el artículo 73 (e), e hicieron hincapié en que la demanda se basaba en el artículo 6 [p 139] del Mandato. Se resistieron sistemáticamente a cualquier sugerencia de que el Artículo 73 (e) pudiera ser aplicable.

4.

Este Tribunal ha establecido en repetidas ocasiones que sólo se considerarán las cuestiones planteadas en las alegaciones finales de las partes y que el Tribunal se abstendrá de decidir sobre cuestiones no planteadas en dichas alegaciones. Ciertamente, el Tribunal no está facultado para apartarse de un escrito para decidir una cuestión no incluida en el mismo y que no se pretendía incluir. 5. En cualquier caso, este Tribunal carece de competencia para pronunciarse sobre esta cuestión. La única disposición en la que podría basarse la jurisdicción es el artículo 7 (2) de la Declaración del Mandato, y ésta limita la jurisdicción del Tribunal a las controversias entre el Demandado y otro miembro de la Liga relativas a la interpretación y aplicación de las disposiciones del Mandato que no puedan resolverse mediante negociación.

El demandado nunca ha tenido ninguna disputa con los demandantes relativa a la interpretación o aplicación de las disposiciones del artículo 73; por consiguiente, nunca ha habido ningún intento de resolver dicha disputa, y estas disposiciones son, en cualquier caso, disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas, y no disposiciones del Mandato. Incluso si el artículo 73 se aplicara a África Sudoccidental, no se convertiría en una disposición del Mandato, del mismo modo que las disposiciones de cualquier otro instrumento suscrito por el demandado en relación con África Sudoccidental no podrían considerarse disposiciones del Mandato. El preámbulo del Mandato nos indica cuáles son sus disposiciones.

6. En cualquier caso, el artículo 73 no confería ningún derecho o interés legal a las Demandantes, y por las razones mutatis mutandis expuestas en la Sentencia, no tendrían ningún derecho o interés legal en ninguna reclamación basada en este artículo.

Las supuestas infracciones de los artículos 2, 4 y 7 (1) Incluso si el artículo 7 (2) así como las disposiciones de las cláusulas de conducta del Mandato siguen en vigor e incluso si los demandantes tienen derechos legales sustantivos al respecto, sus alegaciones relativas a las supuestas infracciones de los artículos 2, 4 y 7 (1) deben, no obstante, en mi opinión, ser desestimadas por las razones que voy a exponer a continuación.

Las principales quejas se refieren al artículo 2 (2) y serán consideradas en primer lugar. [p 140]

Artículo 2 (2)

(Presentaciones 3 y 4)

Antecedentes de las reclamaciones

1. El artículo 2 del Mandato dice lo siguiente “El Mandatario tendrá plenos poderes de administración y legislación sobre el territorio sujeto al presente Mandato como parte integrante de la Unión Sudafricana, y podrá aplicar las leyes de la Unión Sudafricana al territorio, con sujeción a las modificaciones locales que exijan las circunstancias.

El Mandatario promoverá al máximo el bienestar material y moral y el progreso social de los habitantes del territorio sujeto al presente Mandato”.

Para una apreciación completa de las cuestiones ante el Tribunal en relación con las supuestas contravenciones de este Artículo, será necesario dar alguna consideración a la historia de las presentaciones relevantes de los Solicitantes, comenzando con las Solicitudes.

2. De conformidad con el artículo 32 (2) del Reglamento del Tribunal, las Demandantes expusieron la naturaleza precisa de sus alegaciones relativas al artículo 2 (2) de la Declaración de Mandato en los apartados E, F y G de las alegaciones incluidas en sus Demandas. En efecto, estas pretensiones se basaban en alegaciones

(a) que la Demandada no había logrado los resultados contemplados en el artículo 2, párrafo 2, del Mandato;
(b) que el Demandado había “practicado el apartheid, es decir, [había] distinguido en función de la raza, el color, el origen nacional o tribal, al establecer los derechos y deberes de los habitantes del territorio”; y

(c) que el Demandado había adoptado y aplicado leyes, reglamentos, proclamaciones y decretos administrativos que eran, por sus términos y su aplicación, arbitrarios, irrazonables, injustos y lesivos de la dignidad humana.

4. En los Memoriales, las alegaciones pertinentes se redactaron de forma bastante diferente. Tras exponer los hechos y las alegaciones jurídicas en que se basaban los demandantes, en los párrafos 189 y 190 del capítulo V figuraban los siguientes resúmenes:

“189. Como los Demandantes han señalado anteriormente, la política y la práctica del apartheid han conformado el comportamiento del Mandatario e impregnan los antecedentes de hecho.

El significado del apartheid en el Territorio ya se ha explicado anteriormente. La explicación merece ser repetida. En el apartheid, el estatus, los derechos, los deberes, las oportunidades y las cargas de la población se fijan y asignan arbitrariamente en función de la raza, el color y la tribu, sin tener en cuenta las necesidades y capacidades reales de los grupos e individuos afectados. Bajo el apartheid, los derechos e intereses de la gran mayoría de la población del Territorio están subordinados a los deseos y conveniencias de una minoría.

Hablamos aquí de apartheid, como lo hemos hecho a lo largo de este Memorial, como un hecho y no como una palabra, como una práctica y no como una abstracción. El apartheid, como realmente es y como realmente ha sido en la vida del pueblo del Territorio, es un proceso por el cual el Mandatario excluye a los “Nativos” del Territorio de cualquier participación significativa en la vida del Territorio, excepto en la medida en que el Mandatario considere necesario utilizar a los “Nativos” como fuente indispensable de mano de obra común o servicio servil.

190.

Deliberada, sistemática y sistemáticamente, el Mandatario ha discriminado a la población “nativa” de África Sudoccidental, que constituye abrumadoramente la mayor parte de la población del Territorio. Al hacerlo, el Mandatario no sólo no ha promovido “al máximo” el bienestar material y moral, el progreso social y el desarrollo de la población de África Sudoccidental, sino que no ha promovido dicho bienestar y progreso social en ningún grado significativo. Por el contrario, el Mandato ha frustrado el bienestar, el progreso social y el desarrollo del pueblo de África Sudoccidental en diversos aspectos de su vida: en la agricultura; en la industria, el empleo industrial y las relaciones laborales; en el gobierno, ya sea territorial, local o tribal, y ya sea a nivel político o administrativo; en lo que respecta a la seguridad de la persona, los derechos de residencia y la libertad de circulación; y en la educación. La sombría realidad pasada y presente de la condición de los “nativos” no se ve aliviada por la promesa de una mejora futura. El Mandato no ofrece ningún horizonte de esperanza a la población “nativa””. (Memoriales, pp. 161-162.) [A continuación sigue un resumen de los asuntos específicos tratados en los Memoriales].

Luego siguieron las alegaciones que incluían lo siguiente

“3. la Unión, en el sentido expuesto en el Capítulo V de este Memorial y resumido en los Párrafos 189 y 190 del mismo, ha practicado el apartheid, es decir, ha distinguido en función de la raza, el color, el origen nacional o tribal al establecer los derechos y deberes de los habitantes del Territorio; que dicha práctica constituye una violación de sus obligaciones establecidas en el Artículo 2 del Mandato y en el Artículo 22 del Pacto de la Sociedad de Naciones; y que la Unión tiene el deber inmediato de poner fin a la práctica del apartheid en el Territorio”; 5. la Unión, en virtud de las políticas económicas, políticas, sociales y educativas aplicadas en el Territorio, que se describen [p 142] detalladamente en el Capítulo V de este Memorial y se resumen en el Párrafo 190 del mismo, no ha promovido al máximo el bienestar material y moral y el progreso social de los habitantes del Territorio; que el hecho de no hacerlo constituye una violación de sus obligaciones según lo establecido en el segundo párrafo del Artículo 2 del Mandato y en el Artículo 22 del Pacto; y que la Unión tiene el deber inmediato de poner fin a las violaciones antes mencionadas y de tomar todas las medidas posibles para cumplir con sus deberes en virtud de dichos Artículos. “

Se observará que las alegaciones formuladas en los memoriales eran más limitadas que las de las demandas. En los Memoriales todo el caso de los demandantes se limitaba a una alegación de opresión deliberada, que había sido sólo uno de los varios elementos invocados en las demandas.

A la vista de los acontecimientos posteriores, esta característica no parece, sin embargo, de gran importancia, y se señala simplemente de pasada.

4. En su Memorial de Contestación, la Demandada abordó en detalle las alegaciones de las Demandantes, muchas de las cuales fueron negadas, incluidas las contenidas en los párrafos 189 y 190 del Capítulo V de los Memoriales.

5. 5. Aparentemente en un intento de limitar la investigación fáctica que habría sido necesaria debido a las afirmaciones contradictorias contenidas en los Memoriales y en la Contestación a la Demanda, los Demandantes añadieron en la Contestación a la Demanda otra causa de acción, que se basaba en una supuesta norma de no discriminación o no separación, definida de la siguiente manera en la página 274 de la Contestación a la Demanda:

“En el siguiente análisis de las normas jurídicas pertinentes, los términos ‘no discriminación’ o ‘no separación’ se utilizan en su sentido prevalente y consuetudinario: declarado.

negativamente, los términos se refieren a la ausencia de políticas o acciones gubernamentales que asignen estatus, derechos, deberes, privilegios o cargas sobre la base de la pertenencia a un grupo, clase o raza en lugar de sobre la base del mérito, capacidad o potencial individual: afirmados afirmativamente, los términos se refieren a políticas y acciones gubernamentales cuyo objetivo es proteger la igualdad de oportunidades y la igual protección de las leyes a las personas individuales como tales.”

También se basaron en un concepto indefinido denominado “normas”, pero, a la vista de la posterior definición y explicación del caso de los demandantes a este respecto, no es necesario analizar las partes pertinentes de la respuesta. La naturaleza de las normas invocadas en última instancia por las demandantes se examinará más adelante.

6. A pesar de la introducción de la nueva causa de acción basada en la supuesta “norma de no discriminación o no separación” y de las normas no definidas, las Demandantes en su Réplica persistieron con argumentos que sólo podían conciliarse con un caso basado en una supuesta opresión [p. 143] (vide, e.g., Réplica, pp. 53-55). La posición al inicio del procedimiento oral era entonces que las alegaciones de las Demandantes estaban en la forma expuesta en los Memoriales y citada anteriormente (en la que las alegaciones de conducta opresiva ocupaban un lugar destacado) pero además se recurría en cierta medida a la existencia de la supuesta “norma de no discriminación o no separación” y a normas no definidas.

7.

En el curso del procedimiento oral, el caso de los demandantes se definió y redujo aún más. No es necesario ni deseable trazar en detalle la forma en que esto sucedió. Sin embargo, debe hacerse alguna referencia a los principales aspectos del proceso mediante el cual el caso de las demandantes llegó a reducirse.

El primer aspecto al que debe prestarse atención es que, de común acuerdo entre las partes, el alcance de la controversia de hecho entre ellas se redujo en primer lugar, y posteriormente se redujo a proporciones insignificantes.

La práctica eliminación de las diferencias de hecho se produjo gradualmente a lo largo de un período, pero parece que hubo dos etapas principales, de las que puede ser útil citar cada una de ellas. La primera fue un acuerdo alcanzado entre las Partes antes del inicio del procedimiento oral, acuerdo que fue comunicado al Tribunal en los siguientes términos:

“South West Africa Cases

Acuerdo relativo a las constataciones de hecho

Sin perjuicio de reservarse el derecho a impugnar la relevancia de los hechos contenidos en los escritos de la Demandada, incluido el procedimiento oral, las Demandantes acuerdan que tales hechos -a diferencia de las inferencias que puedan extraerse de los mismos- no se impugnan salvo que se indique lo contrario, de forma específica o implícita, en los escritos de las Demandantes o en el procedimiento oral.

Este acuerdo se aplica también a las afirmaciones de hecho respecto a las cuales no se ha presentado prueba documental, incluidas las declaraciones realizadas en la Información Departamental. Cualquier negación de las afirmaciones realizadas en la Dúplica será comunicada por los Solicitantes en la fase más temprana posible del procedimiento oral”.

El 27 de abril de 1965, el agente de los demandantes comunicó la información adicional prevista en este acuerdo. El efecto del mismo fue que las demandantes no impugnaron ninguna afirmación o negación de los hechos por parte de la demandada. Por comodidad cito el pasaje pertinente del procedimiento oral.

Dice así:

“Todos los hechos expuestos en este expediente, que según la teoría del caso de los demandantes son relevantes para sus alegaciones de derecho, son indiscutibles. Ha habido ciertas alegaciones inmateriales, en nuestra opinión, [p 144] alegaciones de hecho, datos u otros materiales que han sido controvertidos por la Demandada y tal controversia ha sido aceptada por las Demandantes y esos hechos no son invocados. Las Demandantes han ido más allá con el fin de obviar cualquier base plausible o razonable para una objeción de que las Demandantes no han pintado el cuadro completo en sus propios escritos.

Las Demandantes han advertido a la Demandada, así como a este honorable Tribunal, que todas y cada una de las afirmaciones de hecho contenidas en los escritos de la Demandada serán y son aceptadas como ciertas, a menos que sean específicamente negadas. Y las Demandantes no han considerado necesario y no consideran necesario rebatir ninguna de dichas afirmaciones de hecho. Por lo tanto, a los efectos del presente procedimiento, dichas afirmaciones de hecho, aunque realizadas por la Demandada en un expediente copioso e inusualmente voluminoso, pueden considerarse incorporadas por referencia a los escritos de las Demandantes”. (C.R. 65/22, en p. 39.)

El efecto de estas admisiones fue reducir y alterar el contenido y el ámbito de la(s) controversia(s) entre las Partes.

Las admisiones constituyen pro tanto una solución del litigio o litigios de los que formaban parte. No conozco ninguna razón de derecho, lógica o justicia por la que no deba dárseles pleno efecto.

8.

Pero el cambio en el caso de los demandantes no se limitó a las admisiones a las que se acaba de hacer referencia. Entre las afirmaciones de hecho más vigorosamente impugnadas en los Memoriales y la Réplica se encontraban las que constituían o afectaban a las alegaciones de que las políticas de la Demandada eran opresivas en intención o efecto -alegaciones que fueron incorporadas por referencia en las Alegaciones 3 y 4. Por lo tanto, era lógicamente imposible que las Demandantes pudieran probar que las políticas de la Demandada eran opresivas en intención o efecto. Por lo tanto, era lógicamente imposible que las Demandantes aceptaran como correctas las afirmaciones o negaciones de hecho de la Demandada mientras persistían en sus alegaciones basadas en alegaciones controvertidas de opresión. La lógica de esta situación (frecuentemente comentada por el Abogado de la Demandada) obligó finalmente a las Demandantes a modificar sus Alegaciones 3 y 4 de modo que se suprimieran todas las referencias a los párrafos 189 y 190 del Capítulo V de los Memoriales (en los que las alegaciones controvertidas de conducta opresiva aparecen con especial vigor) así como las referencias a dicho Capítulo V en general,

y para dejar claro que las Demandantes se basaron únicamente en la supuesta “norma de no discriminación o no separación”, tal y como se define en la página 274 de la Réplica (citada anteriormente), así como en “normas” FN1*. En cuanto a estas últimas, señalé anteriormente que no habían sido definidas en la Réplica. En el curso del procedimiento oral, el Agente de las Demandantes dejó claro que las “normas” en las que se basaba eran reglas legalmente exigibles a la Demandada en su condición de Mandataria, y que tenían exactamente el mismo contenido que la “norma”, es decir, tal y como se definen en la página 274 de la Réplica. Más adelante abordaré las diferencias entre los conceptos de “norma” y [p 145] “estándares”. Por el momento, me limitaré a subrayar que, por lo que se refiere al contenido, son supuestamente idénticos.
——————————————————————————————————————–FN1* El texto de las alegaciones modificadas figura en el párr.
10 infra.
——————————————————————————————————————–

8. Tanto antes de la modificación de las alegaciones de los demandantes, como posteriormente, los demandantes dejaron claro que todo su caso en lo que respecta a las supuestas infracciones del artículo 2 (2) se basaba en la existencia de la supuesta norma o normas de no discriminación o no separación. Esto ocurrió en el curso de la argumentación sobre la propuesta de inspección así como sobre el fondo, en respuesta a preguntas del Tribunal así como a comentarios del abogado del demandado. La actitud final de las Demandantes fue que no existía controversia de hecho entre las Partes, en la medida en que las Demandantes habían aceptado todas las afirmaciones y negaciones de la Demandada, y habían manifestado claramente que todo su caso se basaba en la existencia de la supuesta norma o estándares. En palabras del Agente de las Demandantes

“La cuestión ante el Tribunal, en consecuencia, es si los procesos de la comunidad internacional organizada han desembocado o no en normas internacionales o en una norma jurídica internacional, o en ambas”. (C.R. 65/31, p. 32.)

Mientras que los demandantes definieron en un principio el apartheid como constitutivo de opresión deliberada y discriminación injusta, finalmente subrayaron que se utilizaba simplemente en el sentido definido en la petición 3.

9. 9. La modificación real de las alegaciones nº 3 y 4 de los demandantes, para ajustarlas a las anteriores admisiones de hechos y definiciones informales del caso de los demandantes, se produjo el 19 de mayo de 1965, justo antes de que el agente de los demandantes diera por concluido su alegato.
Las alegaciones modificadas decían lo siguiente

“Sobre la base de las alegaciones de hecho y de las declaraciones de derecho expuestas en los escritos y en los procedimientos orales, que el Tribunal se sirva adjudicar y declarar, ya sea que el Gobierno de la República de Sudáfrica esté presente o ausente, que”:
……………………………………………………………………………………………………
3. 3. La Demandada, mediante leyes y reglamentos, y métodos y medidas oficiales, que se exponen en los alegatos aquí presentados, ha practicado el apartheid, es decir, ha distinguido en función de la raza, el color, el origen nacional o tribal al establecer los derechos y deberes de los habitantes del Territorio; que dicha práctica constituye una violación de sus obligaciones [p 146] tal como se establecen en el artículo 2 del Mandato y en el artículo 22 del Pacto de la Sociedad de Naciones; y que la Demandada tiene el deber inmediato de poner fin a la práctica del apartheid en el Territorio:

4. La Demandada, en virtud de las políticas económicas, políticas, sociales y educativas aplicadas en el Territorio, por medio de leyes y reglamentos, y de métodos y medidas oficiales, que se exponen en los alegatos del presente, no ha promovido en la mayor medida posible, a la luz de las normas internacionales aplicables o de la norma jurídica internacional, o de ambas, el bienestar material y moral y el progreso social de los habitantes del Territorio; que su incumplimiento constituye una violación de las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 2 del Mandato y del artículo 22 del Pacto; y que la Demandada tiene el deber inmediato de poner fin a las violaciones antes mencionadas y de adoptar todas las medidas posibles para cumplir las obligaciones que le incumben en virtud de dichos artículos. ” (C.R. 65/35, 19 de mayo de 1965, págs. 69-70.)

Además, se presentaron a la Corte los siguientes “comentarios formales… y explicativos con respecto a las presentaciones precedentes”:

“a) La respuesta a la pregunta dirigida a los demandantes por el honorable Presidente en el curso del procedimiento del 28 de abril de 1965, C.R. 65/25, página 31, se reafirma en los siguientes aspectos, en particular:

1. La formulación de la Submission 4 no pretende en modo alguno sugerir una base alternativa sobre la que los Demandantes formulen o fundamenten su caso, distinta de la base que los Demandantes presentan en la propia Submission No. 3 (se hace referencia al acta literal 65/24, 30 de abril, pág. 11); la distinción entre las Submissions 3 y 4 es sólo verbal, por las razones que se han expuesto en la sección citada del acta literal.

2. La referencia en la Presentación 4 a ‘normas internacionales aplicables o norma jurídica internacional, o ambas’ pretende referirse a tales normas y norma jurídica, o ambas, en el sentido descrito y definido en la Réplica en la página 274, y única y exclusivamente como allí se describe y define”. (C.R. 65/35, 19 de mayo de 1965, pp. 71-72.)

11. Se observará que se han suprimido todas las referencias al Capítulo V de los Memoriales y, en particular, a los párrafos 189 y 190 de los mismos. Sin embargo, la Alegación 4, incluso sin estas referencias, podría haberse interpretado como una alegación general de que las políticas del Demandado, etc., no promueven al máximo el bienestar material y moral y el progreso social de los habitantes del Territorio. Para evitar esta posibilidad, las Demandantes recurrieron a dos métodos. El primero consistió en matizar la alegación general de no promover al máximo el bienestar y el progreso mediante las palabras “a la luz de las normas internacionales aplicables o de la norma jurídica internacional o de ambas”.

El segundo [p 147] método consistió en añadir las interpretaciones formales y los comentarios explicativos, a fin de dejar bien claro que la Alegación 4 no descansaba sobre una base alternativa a la de la Alegación 3, y que ambas Alegaciones descansaban exclusivamente en la norma o normas definidas en la página 274 de la Réplica.

10. Si se comparan ahora las alegaciones finales con la declaración original de la naturaleza precisa de las pretensiones de los Demandantes en las Solicitudes, se observa que las alegaciones basadas en alegaciones de acciones arbitrarias, irrazonables e injustas, y en conductas lesivas de la dignidad humana, han desaparecido de las alegaciones finales. Lo mismo puede decirse de las alegaciones basadas en alegaciones de que la Demandada, de hecho, no había logrado los resultados contemplados en el artículo 2 (2) del Mandato. De hecho, parece bastante claro que la alegación de incumplimiento por parte de la Demandada de sus obligaciones se ha reducido a infracciones de una supuesta norma y/o estándares internacionales, tal y como se definen en la página 274 de la Réplica. Como he señalado, las alegaciones modificadas en todos estos aspectos se corresponden íntegramente con las explicaciones informales dadas reiteradamente por el Agente de las Demandantes en el curso del procedimiento oral.

A continuación trataré con más detalle el efecto jurídico de las alegaciones modificadas.
Principios jurídicos aplicables a la interpretación de las alegaciones

11. La Regla 42 exige que el Memorial contenga una exposición de los hechos pertinentes, una exposición de los fundamentos de derecho y las alegaciones. Estas alegaciones definen las cuestiones que se pide al Tribunal que resuelva, es decir, exponen de forma concisa y precisa las conclusiones que se pide al Tribunal que extraiga de los hechos y del derecho, así como las medidas solicitadas.

Al igual que en los sistemas municipales, en los que el escrito de demanda (que se corresponde en líneas generales con las alegaciones) puede omitir una cuestión incluida en el escrito de demanda (que se corresponde en líneas generales con la demanda que inicia una acción ante este Tribunal), también en los procedimientos ante este Tribunal las alegaciones pueden omitir cuestiones mencionadas en la demanda. Tal omisión constituye un abandono de lo omitido y no puede formar parte de las cuestiones sometidas al Tribunal.
De ello se deduce, por tanto, que sólo se considerarán las cuestiones incluidas en los escritos finales, es decir, el Tribunal se abstendrá de decidir sobre cuestiones no planteadas en dichos escritos.

12. 12. Cuando dos o más partes hayan decidido someter a la Corte un determinado litigio, y los escritos o el acuerdo especial no [p 148] definan satisfactoriamente dicho litigio, parece que la Corte puede apartarse del tenor estricto de los escritos o del acuerdo especial para decidir las verdaderas cuestiones que las partes pretendían someterle.

Tal acción por parte del Tribunal postula, por supuesto, que existe una intención real de las partes que no está debidamente expresada en los escritos o en el acuerdo especial.

En el presente caso, el procedimiento se encuentra ante el Tribunal, no por acuerdo especial entre las partes, sino por solicitud en términos de una cláusula compromisoria general, a saber, el artículo 7 (2) del Mandato. En consecuencia, no puede cuestionarse la existencia de un deseo o intención común por parte de ambas Partes de someter una cuestión concreta al Tribunal; son únicamente las Demandantes las que invocan la jurisdicción del Tribunal y éste puede, a lo sumo, preguntar qué cuestiones (es decir, las Demandantes) desean someterle. Por supuesto, es obvio que una parte no está obligada a invocar la asistencia del Tribunal para todos y cada uno de los litigios de los que podría conocer. Cuando una disposición concreta de un instrumento puede incumplirse en más de un aspecto, el demandante no está obligado a alegar que se ha incumplido en todos esos posibles aspectos.

La demandante puede optar por alegar una infracción en un solo aspecto y formular deliberadamente sus alegaciones en consecuencia. Tal formulación limitaría la cuestión, y este Tribunal no estaría facultado para examinar si algunas de las pruebas presentadas ante él podrían o no constituir la prueba de un incumplimiento en un aspecto no alegado en las alegaciones. Tanto más cuanto que el Tribunal sabe que ese otro aspecto fue deliberadamente suprimido de las alegaciones y que, por esta razón, no se han aportado todas las pruebas relativas al mismo que podrían haberse presentado ante él. Si, por ejemplo, la alegación 5 fuera la única alegación relativa al artículo 2, este Tribunal no estaría facultado para examinar, por ejemplo, las cuestiones planteadas en las alegaciones originales 3 y 4, aunque tuviera competencia para tratar dichas cuestiones si se hubieran planteado correctamente.

15. 15. Cuando en las alegaciones se señala con precisión el aspecto concreto en el que se alega que se ha infringido una disposición, tal particularización tiene el efecto de limitar las cuestiones. Tales precisiones no constituyen las razones por las que se alega que se ha infringido la disposición, sino que sirven para calificar o circunscribir tal alegación, de modo que la cuestión se reduce a las infracciones comprendidas en el ámbito de tal calificación o circunscripción. En otras palabras, tales indicaciones no dejan de ser meras afirmaciones de las partes que las presentan, siendo su finalidad y efecto, entre otros, indicar un límite preciso a las alegaciones de hecho que la otra parte o partes deben satisfacer. Deben distinguirse de las alegaciones. Las alegaciones no definen la infracción alegada, sino que exponen las razones por las que el Tribunal de Justicia debe considerar que se ha producido una infracción en los aspectos alegados en las alegaciones.

Por consiguiente, los argumentos van más allá de las meras afirmaciones.
Proporcionan los vínculos lógicos entre las premisas y las conclusiones, a menudo los vínculos sugeridos entre los hechos (admitidos, establecidos o alegados) y las conclusiones alegadas en los escritos. El Tribunal de Primera Instancia no está vinculado por los argumentos de las partes en apoyo de las conclusiones alegadas en sus escritos, ya se presenten tales argumentos fuera de la formulación de los escritos, sino que está obligado a limitarse a la controversia tal y como se concreta en los mismos. Al interpretar los escritos, el Tribunal de Primera Instancia sólo puede hacer caso omiso de las alegaciones, a diferencia de los datos que limitan la cuestión.

Esta es también la razón de la regla según la cual las partes no pueden obligar al Tribunal a elegir entre dos interpretaciones sugeridas de un instrumento, ya que obviamente el Tribunal puede encontrar ambas interpretaciones inaceptables.

Sin embargo, esta facultad del Tribunal sólo es relevante en la medida en que su interpretación pueda ser un eslabón en el razonamiento que conduzca a la aceptación de las alegaciones de cualquiera de las partes o, posiblemente, a un resultado de non possumus con referencia a las alegaciones y cuestiones sometidas al Tribunal. El Tribunal no está facultado para proceder, a partir de su propia interpretación, al dictado de una Providencia no solicitada por ninguna de las partes.

16. En resumen, en un asunto como el presente (suponiendo la competencia y la admisibilidad), los demandantes tienen derecho a plantear ante el Tribunal de Primera Instancia cualquier controversia comprendida en una categoría definida. Para determinar la naturaleza de la controversia, hay que remitirse prima facie a las alegaciones. En mi opinión, el Tribunal de Primera Instancia sólo puede apartarse de las alegaciones cuando esté convencido de que no reflejan fielmente la intención de los demandantes y cuando, además, el Tribunal de Primera Instancia esté convencido de que el demandado tenía un conocimiento o notificación adecuados del caso concreto que pretendían plantear los demandantes. Huelga decir que ningún tribunal decidiría una cuestión en contra de una parte que no ha sido debidamente notificada.

17. 17. Si se plantea una cuestión relativa a la intención real de las demandantes, o al sentido en que la demandada entendió las alegaciones de las demandantes, el Tribunal de Primera Instancia debe, en mi opinión, tener necesariamente en cuenta, entre otras cosas, las declaraciones de las respectivas partes.

Por supuesto, el Tribunal de Primera Instancia no está vinculado por la interpretación que las partes hagan de los escritos. Pero cuando las aclaraciones se incorporan a los escritos finales como explicaciones y definiciones formales, deben considerarse parte integrante de los mismos.

Tampoco parece haber ninguna razón por la que, en caso de duda sobre el verdadero significado de un escrito, el Tribunal de Justicia, o un miembro del mismo, no pueda obtener una explicación mediante una pregunta dirigida a la parte interesada.

De hecho, el artículo 52 del Reglamento autoriza expresamente al Tribunal o a un juez a pedir explicaciones, y no hay ninguna salvedad que exceptúe a los escritos de esta disposición. Si el Tribunal no debe tener en cuenta tales explicaciones, no tendría sentido formular ninguna pregunta.

En caso de que se modifiquen las alegaciones, el Tribunal, al interpretar dichas alegaciones modificadas, podrá, en caso de duda, tener en cuenta la historia del caso que condujo o culminó en dichas modificaciones.

[p 150]

18. 18. Aplicando el principio anterior, paso ahora a examinar el significado y el efecto de las alegaciones modificadas nº 3 y 4 de las demandantes.

Significado y efecto jurídico de las alegaciones 3 y 4 19 (a). Puede ser conveniente comenzar mi discusión de este tema con algunas observaciones generales sobre las disposiciones del artículo 2 (2), y el tipo de cuestiones que podrían plantearse en virtud del mismo.

A los efectos de estas observaciones, supondré, en contra de la opinión expresada anteriormente, que el Tribunal es competente para pronunciarse sobre supuestas infracciones del artículo. Un demandante puede, hipotéticamente, pedir al Tribunal que decida como un hecho que una determinada política o medida no promueve el bienestar y el progreso, o es probable que perjudique el bienestar y el progreso. No me parece que éste sea el tipo de cuestión que podría determinar adecuadamente un tribunal de justicia, o que los autores del sistema de mandatos podrían haber pretendido que se remitiera a un tribunal de justicia. Pero, sea como fuere, tal cuestión requeriría como mínimo una investigación muy completa de los hechos y circunstancias relativos a la política o medida, o a su ámbito de aplicación.

(b) Alternativamente, un demandante puede pedir al Tribunal que considere que no se ha hecho ningún intento de promover el bienestar y el progreso, o que las políticas obligatorias estaban dirigidas a algún fin ulterior. En mi opinión, si el Tribunal tuviera competencia alguna respecto de supuestas violaciones del artículo 2 (2) del Mandato, sus facultades se limitarían a investigar únicamente cuestiones como éstas. El Mandato confería a la Demandada “plenos poderes de administración y legislaciónii sobre el Territorio sujeto al presente Mandato como parte integrante de la Unión Sudafricana”, y disponía que la Demandada podría “aplicar las leyes de la Unión Sudafricana al Territorio, con sujeción a las modificaciones locales que las circunstancias requieran”.

(c) Estos amplios poderes estaban, por supuesto, limitados por los objetivos generales del Mandato. Sin embargo, estos objetivos se plasmaron en expresiones como “el bienestar y el desarrollo de los habitantes”, y “promover al máximo el bienestar material y moral y el progreso social de los habitantes”. El efecto de estas disposiciones es -y esta interpretación se ve corroborada por el texto francés- que la Demandada tenía la obligación de hacer todo lo posible para alcanzar los objetivos mencionados teniendo en cuenta los recursos disponibles en el Territorio y las realidades existentes tanto en Sudáfrica como en el Territorio, habiéndose contemplado este último como formando, o como susceptible de ser tratado, como “una parte integrante” del primero.

(d) Es evidente que la concesión de poderes de gobierno tan amplios, unida a un propósito fiduciario tan ampliamente enunciado, tuvo el efecto de conferir al Mandatario la facultad discrecional de determinar los métodos y medidas mediante los cuales se esforzaría por hacer efectivo el fideicomiso. Tal [p 151] discreción es, de hecho, un incidente normal de los poderes del gobierno.

Así, en el asunto de los Faros entre Francia y Grecia, Sentencia, 1934, P.C.I.J., Serie A/B, nº 62, página 22, el Tribunal señaló que:

“… toda concesión de poderes legislativos implica generalmente la concesión de un derecho discrecional a juzgar hasta qué punto su ejercicio puede ser necesario o urgente;… Se trata de apreciar las consideraciones políticas y las condiciones de hecho, tarea que el Gobierno, como órgano que posee el conocimiento necesario de la situación política, es el único capacitado para llevar a cabo.” (La cursiva es nuestra.)

Se llegó a conclusiones similares, específicamente con referencia a los mandatos “C” en general, y al suroeste de África en particular, por parte de eminentes juristas y comentaristas sobre el sistema de mandatos (vide Contramemoria, Libro IV, pp. 387-389 y Dúplica, Vol. 1, pp. 176-177, donde se hace referencia a los comentarios del Chief Justice Latham de Australia, M. Orts, Lord Hailey, Quincy Wright y Norman Bentwich).

(e) La esencia de un poder discrecional es que el titular del poder está facultado por ley para elegir entre dos o más alternativas de conducta. Cuando elige, no hace más de lo que tiene derecho a hacer, y un tribunal de justicia, a menos que se le concedan específicamente poderes de apelación, no puede interferir simplemente porque no está de acuerdo con la decisión de la persona que ejerce la facultad discrecional. En ausencia de una disposición especial, un tribunal de justicia no es una autoridad de apelación sobre el titular de tal poder, y el tribunal no puede sustituir su propia decisión por la de él.

Lo más que podría hacer un tribunal de justicia en virtud de sus facultades normales es investigar si los actos en cuestión eran ilegales; y de la propia naturaleza de una facultad discrecional se deduce que un acto no es ilegal por el mero hecho de que un tribunal considere que, de haber sido el titular de la facultad, habría actuado de otro modo.

(f) La conducta ilegal del titular de un poder discrecional se produce cuando no ejerce su poder en absoluto, o cuando lo ejerce de manera contraria a las limitaciones, prohibiciones o requerimientos expresos o implícitos relativos a dicho poder. Estas limitaciones, prohibiciones o requerimientos pueden adoptar diversas formas.

Puede tratarse, por ejemplo, de disposiciones relativas al procedimiento o a la forma, o de limitaciones relativas a la materia a la que se refiere el poder o a los objetos para los que puede ejercerse. El incumplimiento de tales disposiciones limitativas o reglamentarias puede producirse, por supuesto, de plena buena fe (por ejemplo, por una interpretación errónea de las disposiciones del instrumento) o puede deberse a motivos indebidos o a alguna otra forma de mala fe.

(g) En el caso del Mandato, las limitaciones a los poderes del Mandatario se establecieron en los Artículos 3, 4 y 5 de la Declaración del Mandato (que no nos concierne en este momento) y en el Artículo 2 (2) del mismo.

Este último artículo establece, en efecto, el objetivo que debe perseguir el Mandatario.

De ello se desprende, por tanto, que el ejercicio de la facultad discrecional del Mandatario sólo podría declararse ilegal en virtud del apartado 2 del artículo 2 si el Mandatario no persiguiera el objetivo autorizado. En la práctica, tal incumplimiento por parte del mandatario difícilmente podría derivarse de una interpretación errónea de buena fe del mandato. Por consiguiente, es difícil imaginar un caso en el que un supuesto ejercicio de la discrecionalidad por parte del Mandatario pudiera contravenir el apartado 2 del artículo 2, a menos que estuviera presente algún elemento de mala fe. Sin embargo, sea como fuere, parece claro que si el Mandatario intenta de hecho lograr el resultado prescrito, su conducta no podría ser ilegal simplemente porque un método concreto seleccionado por él en el ejercicio de su discrecionalidad no tenga éxito, o no tenga tanto éxito como otro hubiera tenido. Por supuesto, el hecho de no adaptar o interrumpir una política que no ha tenido éxito podría constituir una prueba de la falta de ejercicio de una facultad discrecional adecuada, pero esa es otra cuestión.

(h) Un propósito o motivo impropio puede probarse de varias maneras, como por ejemplo mediante declaraciones directas de la persona afectada. Sin embargo, una fuente de prueba más frecuente son las pruebas circunstanciales, incluida la naturaleza del propio acto.

Si un acto es tan irrazonable que ninguna persona razonable situada en la posición del titular del poder lo habría realizado, cabe deducir que dicho acto estuvo motivado por algún motivo o consideración impropios. Por supuesto, sólo se puede llegar a tal conclusión tras considerar todos los hechos relevantes, incluidos los supuestos fines y efectos del acto en cuestión.

En un caso sencillo, el efecto real de una medida puede constituir prueba suficiente de una finalidad impropia. En el presente caso, sin embargo, los fines que deben alcanzarse son la promoción del bienestar material y moral y el progreso social de pueblos formados por diversos grupos étnicos que difieren ampliamente en muchos aspectos importantes, y los métodos adoptados por el Mandatario fueron variados y complejos.
En estas circunstancias, no existe un método práctico para determinar si se han alcanzado o no los fines prescritos en un período determinado.

(i) Cuando una medida forma parte de un grupo interrelacionado de medidas, es evidente que dicha medida no debe considerarse in vacuo, sino teniendo debidamente en cuenta su contexto.

Este contexto se ve afectado, en el presente caso, por la circunstancia de que los autores del Mandato esperaban que el suroeste de África fuera administrado como parte integrante de Sudáfrica. En consecuencia, cualquier evaluación de una medida que se aplique a Sudáfrica Occidental debe tener en cuenta las realidades y exigencias generales de una economía y una administración integradas en gran medida.

(i) En el debate anterior consideré varios casos posibles que un solicitante podría tratar de instituir en virtud del apartado 2 del artículo 2 del Mandato. Distinguí entre los casos en los que se pretende que el Mandatario [p 153] sea acusado de no lograr el resultado de promover el bienestar y el progreso, y aquellos en los que se alega que no está ejerciendo adecuadamente una facultad discrecional para perseguir el objetivo del bienestar y el progreso.

Llegué a la conclusión de que, si el Tribunal podía ocuparse del asunto, este último era el único caso posible. También añadiría que, de hecho, este parece haber sido el tipo de caso expuesto en los memoriales, es decir, uno basado en alegaciones de que la demandada había abusado deliberadamente de sus poderes con fines de opresión.

Todavía queda un posible caso más en virtud del artículo 2 (2): un demandante podría adoptar la actitud de que el concepto de promoción del bienestar y el progreso había sido definido con autoridad en uno o más aspectos de manera vinculante para el demandado y para el Tribunal.

20. En su redacción actual, las alegaciones finales restringen las cuestiones a un supuesto comprendido en la última categoría mencionada.

Así, las Demandantes sostienen que una conducta contraria a sus nom y normas debe considerarse, por una ficción jurídica, incapaz de promover el bienestar y el progreso. De hecho, los demandantes han dejado claro que no invocan ninguna de las otras causas de acción imaginables mencionadas anteriormente.

No existe ninguna alegación de omisión, es decir, de falta de ejercicio de facultades. Esto fue subrayado por el agente de los demandantes, quien declaró repetidamente que el caso de los demandantes no se basaba en quejas de que se hubieran construido muy pocas casas, escuelas, hospitales, sistemas de irrigación, carreteras, etcétera. Además, las alegaciones finales, tal y como están redactadas ahora, no alegan propósitos indebidos, opresión deliberada, conducta arbitraria o irrazonable, o discriminación injusta, ni alegan que las políticas de la Demandada de hecho no promovieran el bienestar material y moral o el progreso social de los habitantes.

El Agente de las Demandantes declaró repetidamente que éstas no eran las cuestiones sometidas a este Tribunal, que la controversia entre las Partes era de carácter jurídico, que no requería que el Tribunal investigara ni los propósitos, ni los motivos, ni el estado de ánimo de la Demandada, ni los efectos de sus políticas.

No se pedía al Tribunal que sopesara el efecto beneficioso de una medida frente a las dificultades impuestas por esa u otra medida. Las referencias que se hicieron en las demandas y en los escritos originales a los fines indebidos y a los efectos perjudiciales de las políticas de la Demandada fueron posteriormente omitidas deliberadamente. Del mismo modo, las referencias que se hicieron en las alegaciones originales a una conducta irrazonable, injusta y arbitraria, opresión deliberada, etc., se eliminaron intencionadamente de las alegaciones finales.

Si se tiene en cuenta la historia del asunto, en particular el procedimiento oral, y el aparente deseo de Applicailts de evitar a toda costa un examen de los hechos por parte de este Tribunal, queda clara la razón de estas modificaciones. En cualquier caso, las numerosas declaraciones del agente de las demandantes, y en particular sus explicaciones en respuesta a las preguntas de los miembros del Tribunal aproximadamente en el momento en que se realizaron las modificaciones, no dejan lugar a dudas de que las demandantes no tenían intención de plantear, en sus alegaciones finales, ninguna cuestión relativa a infracciones del artículo 2 (2) sobre la base [p 154] de una supuesta conducta irrazonable, arbitraria o injusta, opresión deliberada, mala fe o cualesquiera otros fines impropios o resultados insatisfactorios. Por lo tanto, las alegaciones no pretendían subjetivamente incluir más de lo que su lenguaje claro e inequívoco transmite, es decir, que este Tribunal debería sostener que una política que asigna derechos, cargas, estatus, privilegios y deberes sobre la base de la pertenencia a un grupo, clase o raza, en lugar de sobre la base del mérito, capacidad o potencial individual, es ilegal en términos del artículo 2 (2) del Mandato.

21.

El efecto de las alegaciones, leídas junto con las definiciones y explicaciones formales de los demandantes, es, en consecuencia, que la norma y los estándares en los que se basan los demandantes se consideran reglas de derecho absolutas en virtud de las cuales las medidas que distinguen de la manera descrita son per se inválidas, independientemente de cuáles sean los hechos y las circunstancias. Tales políticas de diferenciación (es decir, discriminación o separación según la definición) son, en palabras del propio agente de los demandantes, “inadmisibles… en todo momento, en toda circunstancia y en todo lugar”. La norma y los estándares alegados se aplican, según el agente de los demandantes, con independencia de si las políticas en cuestión promueven o no de hecho el progreso y el bienestar de la población en su conjunto.

Por esta razón, sostuvo que ninguna prueba relativa a la finalidad, motivo, efecto, etc., sería pertinente o admisible. 22. El demandado nunca ha negado que sus políticas asignan en aspectos importantes derechos, deberes, etc., sobre la base de la pertenencia a los diversos grupos étnicos del Territorio, y de hecho ha afirmado que las circunstancias del Territorio son tales que hacen que tales políticas sean deseables, si no inevitables. No es necesario decir ahora nada sobre los méritos de las políticas de la Demandada. A estos efectos, es importante señalar únicamente que si la norma o estándar, tal y como se define en la página 274 de la Réplica, existiera y fuera aplicable a África Sudoccidental, al menos un número sustancial de las medidas o políticas de la Demandada entrarían en conflicto con la misma. El efecto de esto es que la cuestión ante el Tribunal, que se presenta como si las políticas de la Demandada violaban el artículo 2 (2) del Mandato, en realidad gira únicamente en torno a si la Demandada está obligada a ajustarse a la supuesta norma o estándar en su administración del Territorio.

23. La frase “a la luz de los estándares internacionales aplicables o de la norma jurídica internacional” en la Presentación No. 4 no forma parte de la argumentación del caso. Fue insertada con el objeto deliberado de [p 155] modificar y precisar la cuestión, y constituye una parte integrante y vital de la definición de la controversia sometida a este Tribunal. En palabras del propio Agente de las Demandantes, constituye el “corazón y núcleo” del caso de las Demandantes, sobre el que se sostienen o caen.

Competencia del Tribunal en relación con los escritos modificados 3 y 4

24. Ahora he allanado el camino para demostrar otras razones para desestimar las Alegaciones 3 y 4.

25. Como se ha demostrado anteriormente, la controversia abarcada en las alegaciones finales se refiere únicamente a la cuestión de si existe o no una norma y/o estándares de no discriminación o no separación y si son aplicables al Mandato. Como ya he señalado, esta cuestión se planteó por primera vez durante la réplica, y se elevó a la posición de cuestión única poco después del inicio del procedimiento oral. Las demandantes no han afirmado en ningún momento que esta cuestión fuera objeto de negociación entre las partes con anterioridad a la incoación del procedimiento, o que no pudiera resolverse mediante negociación. De hecho, el expediente crea la impresión de que las propias Demandantes no contemplaron en ningún momento anterior a la preparación de la Réplica la posibilidad de la existencia de tal norma y/o estándares -una impresión que se ve reforzada, no sólo por el hecho de que la norma fue evidentemente planteada en la Réplica en un intento de eludir la investigación fáctica necesaria para una determinación de la controversia originalmente planteada, sino también por la consideración de que entre las supuestas fuentes de la norma se encuentran una serie de instrumentos que surgieron después de la incoación de este procedimiento. (Véanse, por ejemplo algunas de las resoluciones de las Naciones Unidas citadas en la Réplica, p. 284; el Proyecto de Pacto de Derechos Civiles y Políticos, citado en la Réplica, pp. 285-286; el Proyecto de Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, citado en la Réplica, p. 286; la Declaración de las Naciones Unidas sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, citada en la Réplica, pp. 286-288 y el Proyecto de Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, citado en la Réplica, pp. 288-289).

Alternativamente, si asumimos que los Demandantes habían considerado en una fase temprana, por ejemplo, al presentar las Solicitudes de inicio de este recurso, la posibilidad de basar una reclamación en la supuesta existencia de la norma o normas, se abstuvieron de exponer tal reclamación en los Memoriales en la forma requerida por el artículo 42 del Reglamento del Tribunal, y de este modo impidieron que las cuestiones jurisdiccionales relativas a tal reclamación fueran planteadas y consideradas en la fase de excepciones preliminares. En cualquier caso, está claro que no se ha demostrado que la disputa, en palabras del artículo 7 (2) del Mandato.

“no pueda resolverse mediante negociación”. En consecuencia, también por esta razón, el Tribunal, en mi opinión, carece de jurisdicción para considerar las cuestiones planteadas por las Alegaciones 3 y 4. [p 156]

26. Me referiré ahora a otra cuestión jurisdiccional que se plantea en relación con esta parte del asunto.

El artículo 7 (2) limita la competencia del Tribunal a los litigios “relativos a la interpretación o a la aplicación de las disposiciones del Mandato”. Por consiguiente, no bastaría con que los demandantes demostraran que la norma o normas alegadas existen y son vinculantes para el demandado. Antes de que el Tribunal pudiera dictar una Providencia, tendría que estar convencido, además, de que la norma o las normas tienen alguna relación con las disposiciones del Mandato. Por lo tanto, puede ser útil considerar si alguna regla que tenga el contenido de la supuesta norma o estándar de los demandantes puede ser interpretada en el Mandato.

A este respecto, deseo mencionar las siguientes consideraciones: (a) Si se pretendiera prohibir la diferenciación basada en la pertenencia a un grupo, clase o raza, se habría utilizado un lenguaje expreso a tal efecto en el Mandato.

(b) La posición es precisamente la contraria: el Mandato autorizó expresamente la diferenciación sobre dicha base en las disposiciones relativas a la instrucción militar y al suministro de bebidas y licores embriagantes.

(c) El Mandato autorizó además la aplicación de las leyes existentes de la Demandada al Territorio. Era de conocimiento general en ese momento que en la Unión Sudafricana se aplicaban políticas de diferenciación sustancialmente similares a las empleadas en el Territorio.

(d) Las políticas de diferenciación estaban siendo aplicadas cuando el Mandato entró en vigor en territorios comparables por varios de los miembros más importantes de la Liga.

(e) La conducta de todas las partes del Mandato en todos los momentos importantes revela que había una aquiescencia general en la política de diferenciación. (j) Prácticamente todas las políticas específicas objetadas en los Memoriales se aplicaron en África Sudoccidental durante la existencia de la Liga. Muchas de estas políticas fueron aprobadas expresamente por los órganos de la Liga. En ningún momento se formuló objeción alguna sobre la base de una norma o estándares como los que ahora sostienen los demandantes.

(ii) Las políticas de diferenciación (muchas de ellas similares a las aplicadas por la Demandada) fueron aplicadas a lo largo de la vida de la Liga por otros mandatarios. No se planteó ninguna objeción por los motivos que ahora alegan los demandantes. [p 157]

(f) Como se demostrará, las declaraciones no controvertidas en los escritos de la Demandada y las pruebas no contradichas de los peritos apoyan firmemente la política de diferenciación: todos estos testigos coinciden en que, si se aplicara la norma o los estándares alegados, no se avanzaría en la promoción del bienestar y el progreso social. Esto subraya la improbabilidad de que el Mandato incluyera en su origen tales disposiciones implícitas, y demuestra que su posterior incorporación al Mandato habría constituido una modificación material del mismo.

27. No se ha sugerido, y en mi opinión no podría sugerirse, que el Mandato haya sido modificado para incluir la norma o normas invocadas por las Demandantes. Es evidente que ninguna modificación podría haberse efectuado sin el consentimiento de la Demandada, y es causa común que la Demandada siempre se ha resistido enérgicamente a que se le impusiera cualquier norma del tipo invocado por las Demandantes. De ello se deduce, por tanto, que incluso si la norma o normas alegadas existieran, este Tribunal carecería de jurisdicción para considerar supuestas violaciones de las mismas, en la medida en que no constituyen disposiciones del Mandato.

28. Al intentar establecer su competencia, las Demandantes alegaron, en primer lugar, que las supuestas normas eran vinculantes para la Demandada en virtud de un acuerdo implícito en el propio Mandato, en virtud del cual la Demandante estaba obligada a someterse a las normas establecidas por la autoridad supervisora.
Esta alegación, de ser aceptada, resolvería en parte los problemas jurisdiccionales de las Demandantes, pero, por razones que se tratarán más adelante, es, en mi opinión, completamente infundada.

29. En lo que respecta a su alegación sobre la norma, los Demandantes argumentaron que la Demandada tenía la obligación, en virtud del Mandato, de gobernar de conformidad con la ley, y que, en consecuencia, cualquier norma jurídica vinculante para la Demandada como autoridad administradora con respecto a Sudáfrica Occidental sería ejecutable en virtud del artículo 7 (2) del Mandato.

El argumento se basa en una falacia. El Mandato no conllevaba en sí mismo más obligaciones que las que expresa o implícitamente recaían dentro de sus términos. Cualesquiera otras normas, reglas u obligaciones jurídicas que pudieran ser vinculantes para la Demandada, como autoridad rectora respecto de África Sudoccidental, lo serían por las consideraciones particulares de las que se derivara su fuerza jurídica vinculante, y no en virtud de ninguna disposición, expresa o implícita, del Mandato. Tales normas, reglas u obligaciones podrían derivarse del derecho interno, del derecho internacional consuetudinario o de un tratado, y la violación de tal norma, regla u obligación sería ilícita no por las disposiciones del Mandato, sino por el derecho interno, el derecho internacional consuetudinario o el tratado pertinente. Este punto parece tan axiomático que apenas [p 158] merece discusión. Si, por ejemplo, un buque perteneciente a un gobierno extranjero resultara dañado en un puerto del sudoeste de África, y surgiera una controversia en relación con la posible responsabilidad de la Demandada como autoridad portuaria, no podría decirse que tal controversia se refiriera a la interpretación o aplicación de las disposiciones del Mandato. Lo mismo se aplicaría a una controversia surgida en virtud de, digamos, un tratado comercial entre la Demandada, como autoridad rectora de África Sudoccidental, y otro Estado u otros Estados. Debe recordarse que tal tratado podría muy posiblemente haber sido celebrado con un Estado o Estados que no fueran partes en el Mandato+ .por ejemplo, los Estados Unidos de América, que nunca llegaron a ser miembros de la Liga. Incluso en lo que se refiere a las controversias entre la Demandada y otro miembro de la Sociedad de Naciones, el artículo 7.2 prevé claramente una distinción entre las controversias relativas a las disposiciones del Mandato y las relativas a alguna otra norma, regla u obligación. De no ser así, las palabras “relativas a la interpretación o aplicación de las disposiciones del Mandato” del apartado 2 del artículo 7 habrían sido redundantes y carentes de sentido. Esas palabras pretendían claramente tener un efecto limitador sobre los litigios que serían justiciables en virtud del artículo 7 (2).
Y si la alegación de los demandantes fuera correcta, no tendrían efecto limitador alguno y deberían considerarse pro non scrip to.

En consecuencia, es evidente que ninguna norma u obligación podría ser justiciable en virtud del artículo 7 (2) a menos que se convirtiera específicamente en una disposición del Mandato, ya sea por los procesos legales por los que el Mandato llegó a existir o por los procesos legales de enmienda del Mandato.

30.

En un último intento de establecer su competencia, los demandantes se basaron en la resolución de la Liga de 18 de abril de 1946, por considerar que los Capítulos XI, XII y XIII de la Carta de las Naciones Unidas eran pertinentes para la interpretación del Mandato. Este argumento también tiene que ver con el fondo del asunto de los demandantes, y puede tratarse más convenientemente en una fase posterior. Por el momento, bastará con decir que ninguno de los argumentos de los demandantes me ha convencido de que este Tribunal tenga jurisdicción para determinar la cuestión planteada por las peticiones 3 y 4 reformuladas, y sólo por esta razón creo que estas peticiones deben ser desestimadas.

30. No deseo basar mi opinión únicamente en estos puntos jurisdiccionales. En consecuencia, pasaré ahora a examinar las fuentes sugeridas para la norma y los estándares con el fin de determinar su validez o no.

Para comenzar, podría ser conveniente aclarar una cuestión terminológica. Anteriormente señalé que en el uso que los demandantes hacían de los términos, la norma y los estándares eran normas jurídicamente exigibles que poseían ambas [p 159] un contenido idéntico, es decir, tal y como se definen en la página 274 de la Réplica FN1. La única diferencia entre los dos conceptos era que se decía que los estándares sólo eran vinculantes para la Demandada en su calidad de Mandataria, mientras que se decía que la norma era vinculante para todos los Estados, incluida la Demandada en su calidad de Estado soberano.

Teniendo en cuenta la distinción sugerida entre los dos tipos de normas, paso ahora a analizar las fuentes que supuestamente les han dado origen.
——————————————————————————————————————–FN1 Resulta ocioso recurrir a otras definiciones de estándares y normas. Los demandantes han dado definiciones explícitas del sentido en que las utilizan. Adoptar otras definiciones equivaldría a cambiar el supuesto que la Demandada debía conocer.
——————————————————————————————————————– Las fuentes de las normas

32. Trataré en primer lugar de las supuestas fuentes de las normas y, a continuación, de las supuestas fuentes de la norma, incluidas las fuentes que se dice que son comunes tanto a las normas como a la norma.

33. En primer lugar, los demandantes sostienen que el Mandato establece implícitamente que la comunidad internacional organizada en general, y el órgano de supervisión competente mencionado en el artículo 6 de la Declaración de Mandato en particular, estaban facultados para promulgar normas jurídicas relativas a la administración del Territorio (denominadas “normas” por los demandantes) a las que el demandado estaba obligado a dar efecto. En segundo lugar, las Demandantes sostenían que, en la medida en que la Demandada era Miembro de la Organización de las Naciones Unidas y de la Organización Internacional del Trabajo, no sólo estaba obligada por las constituciones de estas instituciones, sino también por “la interpretación autorizada de las mismas “por los órganos de estas instituciones, y que, por tanto, las disposiciones de las constituciones de estas instituciones, así interpretadas, constituían normas vinculantes para la Demandada en su administración del África Sudoccidental. Los demandantes sostuvieron además que, en cualquier caso, el efecto jurídico de la resolución de la Liga de 18 de abril de 1946, que hacía referencia a los Capítulos XI, XII y XIII de la Carta, es que el Mandato “debe leerse a la luz de la Carta”.

(a) La Autoridad de Control en virtud del artículo 6

34. Por supuesto, es básico para el argumento de los demandantes relativo a la supuesta competencia normativa de la autoridad supervisora que siga existiendo una autoridad investida de poderes de supervisión con respecto a Sudáfrica Occidental como territorio bajo mandato. En una parte anterior de esta opinión expresé la opinión de que el artículo 6 del Mandato había caducado con la disolución de la Liga y que la Demandada ya no estaba sujeta a ningún deber de rendir cuentas ante autoridad alguna. Si esta opinión es correcta, descartaría por sí misma la objeción de los “demandantes” que estoy tratando ahora. No obstante, también puede llegarse al mismo resultado de diferentes maneras.

A este respecto, se plantea la cuestión de si alguna autoridad supervisora de los mandatos ha tenido alguna vez competencia para imponer normas de conducta vinculantes a los mandatarios. A esta cuestión me referiré a continuación.

(i) El Consejo de la Liga

35.Comenzaré por examinar en primer lugar si el órgano de supervisión a que se refiere el artículo 6 del propio Mandato estaba investido de competencia para establecer tales normas jurídicas.

(Parecería que si no se asignó tal competencia a la autoridad de supervisión específica, toda la base de la presentación ulterior de los Demandantes relativa a la competencia de la comunidad internacional organizada en general también se derrumba).

Lo que llama poderosamente la atención al examinar las disposiciones del Pacto y del instrumento de mandato, es que no se encuentra en ellos ninguna disposición expresa en apoyo de las alegaciones de los demandantes. Si la intención de los autores de estos instrumentos hubiera sido que el Consejo de la Liga tuviera los poderes legislativos que ahora reclaman los demandantes, lo habrían dicho en términos claros e inequívocos. En los casos excepcionales en los que una decisión del Consejo tenía efectos legislativos, es decir, podía vincular a los miembros de la Liga que no la hubieran aprobado, se utilizó un lenguaje explícito. Véanse, por ejemplo, los artículos 5 y 15 del Pacto.

Además, todas las decisiones relativas a la administración del mandato requerían unanimidad, y si efectivamente, como asumió el Tribunal en 1962, se concedía al Mandatario el derecho de voto en lo que se refería a su Mandato (cuestión a la que he aludido anteriormente), no podría obtenerse unanimidad sin su cooperación. De ello se desprende que el Mandatario no habría estado vinculado por ninguna resolución que no fuera aceptable para él. 36. 36. Sea como fuere, un examen del régimen establecido en el artículo 22 del Pacto revela por sí mismo la insostenibilidad de las alegaciones de los demandantes. En el párrafo 2 se afirma que el “mejor método” para llevar a la práctica el principio de que el bienestar y el desarrollo de los pueblos de los territorios interesados constituyen un deber sagrado de la civilización, consiste en confiar la tutela de esos pueblos a las naciones adelantadas que, por sus recursos, su experiencia o su situación geográfica, puedan asumir mejor esa responsabilidad. Esta tutela fue confiada a ciertos países como mandatarios en nombre de la Liga: no fue confiada a la Liga. La tutela pasó a ser responsabilidad de los mandatarios. En el caso de África Sudoccidental, el apartado 6 del artículo 22 establecía en términos expresos que “puede administrarse mejor bajo las leyes del Mandatario como parte integrante de su territorio”. La única matización de esta amplia declaración era que tal administración debía estar sujeta a las salvaguardias mencionadas en interés de la población indígena, es decir, disposiciones relativas a [p 161] la libertad de conciencia y religión, el comercio de esclavos, el tráfico de armas, el tráfico de licores, el entrenamiento militar de los nativos, etc. Si se pretendía que el Consejo de la Liga pudiera prescribir, sin el consentimiento de la Demandada, las normas en las que debían basarse las medidas legislativas aplicables al Territorio, difícilmente se habrían expresado las facultades legislativas y administrativas de la Demandada en términos tan amplios e incondicionales.

37. Esta conclusión se ve confirmada por los acontecimientos que tuvieron lugar antes y durante la redacción del Pacto. Las propuestas anteriores de que la propia Sociedad estuviera investida de autoridad y control plenos y de que tuviera derecho a gobernar los territorios que finalmente se convirtieran en territorios bajo mandato delegando sus facultades en Estados u “organismos organizados”, fueron abandonadas, y el resultado final fue que las funciones de la Sociedad se limitarían a examinar los informes anuales de los mandatarios con miras a determinar si habían cumplido sus obligaciones, y a prestarles asistencia y asesoramiento.

No se confería a la Liga ningún derecho ni obligación de prescribir periódicamente normas vinculantes para los mandatarios en general, ni para ningún mandatario en particular.
En consecuencia, las facultades de supervisión del Consejo se enunciaron en los siguientes términos en el párrafo 7 del artículo 22 del Pacto: “En cada caso de Mandato, el Mandatario rendirá al Consejo un informe anual con referencia al territorio confiado a su cargo”. Evidentemente, esto no puede interpretarse en el sentido de que el Consejo estaba facultado para establecer legislativamente (es decir, sin el consentimiento del mandatario) normas vinculantes para el mandatario. Es cierto que, en virtud del apartado 8 del artículo 22, el Consejo estaba autorizado a definir el grado de autoridad, control o administración que debía ejercer el mandatario. Pero esta facultad no es pertinente para el presente debate, ya que, evidentemente, estaba destinada a ejercerse una sola vez, es decir, a efectos de la elaboración de los instrumentos de mandato. Ello se desprende no sólo de las disposiciones del apartado 8, que supeditaban la función del Consejo a este respecto a que los miembros de la Liga no hubieran acordado previamente dicho grado de autoridad, etc., sino también de las propias declaraciones de mandato que, en efecto, establecían que los mandatos no se modificarían sin el consentimiento del mandatario y del Consejo.

El apartado 9 del artículo 22 preveía la creación de una “Comisión permanente” que debía asesorar al Consejo en todas las cuestiones relativas al “cumplimiento” de los mandatos. Si se pretendía que el Consejo tuviera poderes legislativos respecto de los mandatos, las funciones de esta comisión de expertos no se habrían limitado a asesorar sobre la “observancia” de los mandatos, sino que también se habrían referido a la promulgación y modificación de normas cada cierto tiempo. 38. Un examen de las disposiciones de la Declaración de mandato lleva a la misma conclusión. Esta Declaración no podía modificar el artículo 22 del Pacto, por lo que debe leerse siempre con sujeción al mismo. [Se concedió al demandado plenos poderes legislativos y administrativos, con sujeción únicamente a las disposiciones del mandato. No se confirió tal poder al Consejo de la Liga. Se impuso al Mandatario la obligación de promover el bienestar y el progreso en la medida de sus posibilidades, teniendo en cuenta los recursos de que disponía; y el Mandato disponía que el Mandatario tendría los poderes discrecionales necesarios para el cumplimiento efectivo de dicha obligación. Estos poderes no estaban limitados en modo alguno por la obligación de cumplir las normas impuestas por los órganos de la Liga. Cabe recordar que el Mandato se emitió como un acto formal del Consejo de la Liga.

Si el Consejo hubiera considerado que podía prescribir legalmente normas de vez en cuando, no habría sido necesario incluir las disposiciones de los artículos 3 a 5 en el Mandato. El Consejo podría entonces, si así lo deseaba, haber prescrito estas disposiciones como normas, que podría haber modificado, derogado o añadido de vez en cuando sin el consentimiento del Mandatario.

39.

El informe Hymans -que se publicó incluso antes de que se completaran las Declaraciones de Mandato-, al tratar de las obligaciones que incumbían a la Sociedad de Naciones en virtud del artículo 22 del Pacto, no hacía referencia alguna a la posibilidad de que los órganos supervisores de la Sociedad establecieran normas de gobierno vinculantes para los mandatarios. Por el contrario, afirmaba, entre otras cosas, que “el Mandatario gozará, a mi juicio, de un pleno ejercicio de soberanía en la medida en que dicho ejercicio sea compatible con el cumplimiento de las obligaciones establecidas en los párrafos 5 y 6”.

En una sección titulada “El alcance del derecho de control de la Liga”, tampoco se encuentra ninguna referencia a este supuesto poder legislativo. Por el contrario, se hacía hincapié en que el poder del Consejo se limitaba a comprobar si el mandatario se había mantenido dentro de los límites de sus poderes en virtud del artículo 22 del Pacto y de la Declaración de Mandato, y si se había hecho un buen uso de dichos poderes.

40. La conclusión de que el Consejo carecía de competencia para establecer normas vinculantes se ve confirmada por un examen de la opinión que los propios órganos de la Liga tenían de sus competencias. En ningún momento reivindicaron la facultad de establecer reglas generales de la naturaleza de las normas solicitadas por los demandantes. Por el contrario, la opinión generalmente aceptada de sus funciones era que consistían en cooperar con los mandatarios y determinar en qué medida se habían aplicado realmente los principios del Pacto y los mandatos. Véase Quincy Wright, Mandates Under the League of Nations, 1930, página 197. Bentwich, página116, afirma: “La Comisión… se ha esforzado por dejar claro que no se ocupa ella misma, y que el Consejo de la Sociedad no se ocupa, de la administración del territorio bajo mandato, que es función exclusiva del poder mandatario.”

41. Por las razones expuestas, considero que el Consejo no estaba facultado para [p 163] establecer normas vinculantes para la administración de los mandatos.

(ii) La Comisión Permanente de Mandatos

42. Procedo ahora a examinar una alegación específica de los demandantes, a saber, que la Comisión de Mandatos Permanentes había establecido ciertas normas que son vinculantes para la demandada. Alegan que estas normas se reflejan en pronunciamientos de principios generales o fueron “desarrolladas mediante la aplicación continua de criterios generales a situaciones de hecho concretas”.
Lo cierto es que la Comisión de Mandatos no tenía poderes legislativos. De hecho, no poseía ningún poder independiente. Su función se limitaba a asesorar al Consejo. Es cierto que una interpretación del mandato por parte de la Comisión Permanente de Mandatos que fuera aceptada por el Consejo se convirtió en un precedente al que un mandatario prudente habría prestado la debida atención; pero esto es algo muy distinto a afirmar que dicho precedente se convirtió en derecho vinculante que debía ser aplicado por todos y cada uno de los mandatarios, con independencia de sus circunstancias particulares.

La naturaleza de la doble tarea de la Comisión fue contrastada por Quincy Wright de la siguiente manera: “Al supervisar los mandatos, la Comisión se ha sentido obligada a limitar sus críticas por ley. No censura al mandatario a menos que las órdenes de éste o su aplicación entren en conflicto definitivo con el mandato u otro texto autorizado, pero si la Comisión informa de tal conflicto y el informe es adoptado por el Consejo, el mandatario está obligado a reconocerlo. Se convierte en una interpretación autorizada de las obligaciones de este último …

Sin embargo, al cooperar con los mandatarios, aunque los poderes de la Liga son más limitados, el alcance de sus sugerencias es infinitamente más amplio. No se ha considerado limitada por documentos autorizados, sino que ha formulado normas de buena administración a partir de las fuentes más amplias, y ha sugerido las medidas prácticas que ha considerado convenientes para ponerlas en práctica. Sin embargo, estas sugerencias, incluso cuando son aprobadas por el Consejo, nunca tienen más que el carácter de un consejo. El Mandatario es libre de discrepar de ellas, aunque si se basa en una comprensión adecuada de la situación hará bien en considerarlas.”

Es cierto que la Comisión estableció ciertas normas para su propia orientación, pero estas normas eran normas en el sentido ordinario de la palabra, no normas en el sentido de reglas jurídicas. Quincy Wright afirma en la página 220

“La Comisión ha considerado necesario establecer ciertas normas para su propio uso, siendo plenamente consciente de que éstas no son en ningún sentido vinculantes, sino que están sujetas a modificación por la experiencia.” [p 164]

En cualquier caso, aunque la Comisión de Mandatos en una ocasión, y miembros individuales de la misma en algunas ocasiones, parecían haber sido críticos con ciertos aspectos de algunas de las políticas de diferenciación de la Demandada, la impresión general que se obtiene de un estudio detallado de los informes de la Comisión de Mandatos y de la Comisión es no sólo que los principios generales de las políticas de la Demandada no fueron objetados por la Comisión, sino que en aspectos básicos e importantes fueron realmente aprobados. Sin embargo, el punto que deseo destacar en este momento es que ni la Comisión de Mandatos ni el Consejo de la Liga intentaron nunca establecer normas que pretendieran constituir reglas jurídicas vinculantes para los mandatarios. Sin duda, les habría sorprendido enormemente que se sugiriera que poseían tales poderes.

(iii) La Asamblea General de las Naciones Unidas

43.

Si los órganos de la Liga no podían establecer normas en el sentido alegado por los demandantes, de ello se deduce que, aunque la Asamblea General de las Naciones Unidas haya sustituido a dichos órganos, carece igualmente de tal facultad. De hecho, que yo sepa, nunca se ha sugerido que las Naciones Unidas posean poderes más amplios con respecto al Mandato para el África Sudoccidental que los que anteriormente tenían los órganos de la Liga. Así, este Tribunal expresó en 1950 la opinión de que las Naciones Unidas tenían facultades de supervisión en virtud del Mandato en relación con la administración del demandado en África Sudoccidental, pero sostuvo que el grado de supervisión no debía exceder del que se aplicaba en virtud del sistema de mandatos, y debía ajustarse en la medida de lo posible al procedimiento seguido a este respecto por el Consejo de la Sociedad de Naciones. Esto fue interpretado en 1955 por este Tribunal (p. 72) “en relación con la supervisión sustantiva”, y “con la medida y los medios de supervisión”, y significaba que “la Asamblea General no debe adoptar métodos de supervisión o imponer condiciones… que sean incompatibles con los términos del Mandato o con un grado adecuado de supervisión medido por las normas y los métodos aplicados por el Consejo de la Sociedad”.

En la página 74 del Dictamen de 1955 se repetía que el Dictamen de 1950 “debe interpretarse como relativo a cuestiones de fondo”.

En 1956, en su voto particular, el Juez Winiarski dijo: “Creo que el mantenimiento de la situación previamente existente constituye el tema dominante del Dictamen y que la prueba decisiva se encuentra en lo que se hizo anteriormente” (p. 33). El juez Klaestad, en su voto particular iii 1955, en las páginas 87 y 88, declaró expresamente que las decisiones de los órganos de las Naciones Unidas relativas a los informes y peticiones referentes al África Sudoccidental no tienen carácter vinculante. Debe tenerse en cuenta que esta declaración se hizo en el supuesto de que las Naciones Unidas habían sucedido a los poderes de [p 165] la Liga en relación con el Mandato.

También se desprende del Dictamen del Tribunal de 1955 que, según su opinión sobre el Dictamen de 1950, la autoridad de la Asamblea General para tomar decisiones respecto a los informes y peticiones relativos al África Sudoccidental se derivaba del artículo 10 de la Carta. Este artículo autoriza a la Asamblea General a formular recomendaciones y nada más.
44. También es significativo que no se otorgaran poderes legislativos a los órganos de supervisión de las Naciones Unidas con respecto a los territorios en fideicomiso. Véase Kelson, Law of the United Nations, pág. 630. Esto también se desprende de la opinión separada del Juez Lauterpacht en 1955, página 116.

En la citada opinión se dan varios ejemplos de Estados que administran territorios en fideicomiso que hicieron valer su derecho a no aceptar las recomendaciones de la Asamblea General o del Consejo de Administración Fiduciaria. Parece poco probable que los autores de la Carta hubieran concedido a las Naciones Unidas menos poderes en relación con los territorios en fideicomiso que los que había tenido la Liga en relación con los mandatos, o que en el caso del único mandato no convertido en fideicomiso las Naciones Unidas tuvieran mayores poderes que en relación con los territorios en fideicomiso.

(b) La Carta de las Naciones Unidas y la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo

45. La siguiente alegación que debe examinarse es la de que, al convertirse en Miembro de la Organización de las Naciones Unidas y de la Organización Internacional del Trabajo, la Demandada, en su calidad de Mandataria, quedó obligada a dar efecto a las normas consagradas en las constituciones de estas Organizaciones, tal como las interpretan sus respectivos órganos. Por lo que se refiere a la Carta de las Naciones Unidas, los demandantes se basaron principalmente en el artículo 56, leído conjuntamente con el artículo 55 (c). Suponiendo que estos artículos crearan derechos y/u obligaciones jurídicas (cuestión que no está exenta de duda), me parece evidente que no contienen las normas invocadas por los demandantes. El efecto combinado de ambos artículos (en los aspectos relevantes para la presente investigación) es que los Miembros de la Organización se comprometen a tomar medidas conjunta o separadamente, en cooperación con la Organización, para asegurar el respeto universal a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión, y la efectividad de tales derechos y libertades. Hay que señalar que estos artículos sólo tratan de las distinciones por motivos de raza, sexo, lengua o religión en un contexto, el de los “derechos humanos y libertades fundamentales”.

Al mismo tiempo, la Carta no pretende establecer o definir estos derechos y libertades y, como es bien sabido, los intentos posteriores de redactar instrumentos exhaustivos y jurídicamente eficaces con este fin no han tenido éxito. En consecuencia, todo el concepto de “derechos humanos y libertades fundamentales” sigue siendo indefinido e incierto, sin un contenido claro. Sin embargo, no es necesario [p 166] seguir examinando esta cuestión, ya que lo que está meridianamente claro es que la letra c) del artículo 55 y el artículo 56 no pueden operar más allá del ámbito del respeto y la observancia de los “derechos humanos y las libertades fundamentales”, sea cual sea el significado de tales conceptos. Los artículos no tratan en sí mismos el tema de la atribución de derechos, cargas, privilegios, etc., y ciertamente no prohíben, ni en su redacción ni en sus efectos, toda atribución de este tipo por motivos de raza, sexo, lengua, religión, grupo o clase. Esto se desprende no sólo de las disposiciones de los propios artículos, sino de la Carta en su conjunto. Así, el Artículo 73 de la Carta, que trata de “los territorios cuyos pueblos no han alcanzado todavía la plenitud del gobierno propio”, prescribe “el respeto debido a las culturas de los pueblos interesados” y que “se tendrán debidamente en cuenta las aspiraciones políticas de esos pueblos” y que se les ayudará a desarrollar sus “instituciones políticas libres conforme a las circunstancias particulares de cada territorio y de sus pueblos y a sus diversos grados de adelanto”. El artículo 55 debe leerse teniendo debidamente en cuenta las disposiciones del artículo 73 antes mencionado y, por consiguiente, no puede interpretarse en el sentido de que se prohíbe a una autoridad gobernante tener en cuenta las aspiraciones políticas de los diferentes pueblos que habitan partes de un mismo territorio, o sus diferentes etapas de progreso, al seleccionar los criterios o medidas que deben adoptarse para promover su bienestar y progreso social. Por el contrario, el propio artículo 55 incorpora el principio de “autodeterminación de los pueblos” como uno de sus objetos principales.

46. La situación es muy parecida en lo que respecta a la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo.

La disposición en la que se basó (C.R. 65/34, p. 57) era el siguiente pasaje de la Declaración de Filadelfia, que decía así:

“… todos los seres humanos, sin distinción de raza, credo o sexo, tienen derecho a perseguir su bienestar material y su desarrollo espiritual en condiciones de libertad y dignidad, de seguridad económica y en igualdad de oportunidades…”.

También en este caso la redacción no apoya la existencia de una prohibición general de la asignación de derechos, cargas, privilegios, etc., sobre la base del grupo, la clase o la raza. Y esta conclusión se ve reforzada por la sanción expresa de tales asignaciones diferenciales, al menos en determinados ámbitos, en el siguiente pasaje del mismo instrumento:

“La Conferencia afirma que los principios enunciados en la presente Declaración son plenamente aplicables a todos los pueblos del mundo y que, si bien la forma de su aplicación debe determinarse teniendo debidamente en cuenta el grado de desarrollo social y económico alcanzado por cada pueblo, su aplicación progresiva a los pueblos que aún son dependientes, así como a los que ya han alcanzado la autonomía, es una cuestión que interesa a todo el mundo civilizado.”

Este pasaje indica claramente que la Declaración de Filadelfia [p 167] no pretendía establecer, y ni siquiera puede conciliarse con una norma del contenido invocado por los demandantes. 47.

Posiblemente porque se dieron cuenta de que la redacción de estos instrumentos no apoyaba su tesis, los Demandantes se basaron principalmente en las denominadas “interpretaciones” de los instrumentos por parte de los órganos de las respectivas organizaciones. Así ocurrió, en particular, en relación con la Carta de las Naciones Unidas. Dado que toda la cuestión del peso y el efecto de las resoluciones e informes de los organismos y órganos de las Naciones Unidas tiene una relevancia más amplia que la meramente referida a las denominadas normas, tal vez sea mejor posponer un debate más exhaustivo al respecto para una fase posterior. Por consiguiente, en la presente coyuntura me limitaré a un aspecto, a saber, que ninguna resolución o informe de ese tipo podría legalmente añadir o sustraer algo al significado de la Carta de manera que vincule al Tribunal, que necesariamente debe dar su propia interpretación de cualquier texto pertinente para su juicio. De hecho, en el caso de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo, este principio se estableció expresamente en las siguientes palabras del artículo 37:

“Toda cuestión o controversia relativa a la interpretación de esta parte del presente tratado o de cualquier convenio ulterior celebrado por los Miembros en cumplimiento de las disposiciones de esta parte del presente tratado, será sometida a la decisión de la Corte Permanente de Justicia Internacional.”

48. Es necesario volver brevemente en este punto a una cuestión ya tratada, a saber, la competencia de la Corte para conocer de controversias relativas a supuestas violaciones de las normas y/o estándares. Anteriormente expresé la opinión de que el Tribunal no tendría tal competencia en la medida en que tal controversia no estaría “relacionada con la interpretación o la aplicación de las disposiciones del Mandato”.

Se recordará que los demandantes intentaron superar sus dificultades a este respecto, entre otras cosas, alegando que el propio Mandato contenía una disposición implícita que facultaba a la autoridad supervisora para establecer normas vinculantes para el Mandatario. He dado mis razones para considerar este argumento como insostenible, pero incluso si fuera sólido, no proporciona ninguna base sobre la que las supuestas violaciones de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo o de los pronunciamientos de sus órganos pudieran ser justiciables en términos del artículo 7 (2) del Mandato. Ciertamente, no puede decirse que la Organización Internacional del Trabajo sea en ningún sentido una autoridad de control respecto de los mandatos.

49. 49. También puede ser conveniente en esta fase tratar el fondo de otra alegación formulada por los demandantes que se refiere principalmente a la cuestión de la jurisdicción, a la que se ha hecho referencia anteriormente en las presentes conclusiones. El argumento es que las disposiciones de la Carta a las que se hace referencia en la resolución de la Liga de 18 de abril de 1946 deben, en razón de dicha referencia, considerarse in pari materia con el artículo 2 [p 168] del Mandato y, por consiguiente, pertinentes para su interpretación. Ahora bien, por lo que respecta a la interpretación stricto sensu, es decir, a la determinación del significado de un documento, este argumento es claramente insostenible. No veo cómo la Carta de las Naciones Unidas, firmada en 1945, podría arrojar alguna luz sobre las intenciones de los autores del Mandato, un documento firmado en 1920. Lo que es posible, por supuesto, es que las partes en 1946 pudieran haber acordado atribuir un significado particular al documento anterior, con independencia de cuáles pudieran haber sido las intenciones de las partes en dicho documento anterior. Sin embargo, está claro que la citada resolución no contenía tal acuerdo. Se limitó a señalar que los Capítulos XI, XII y XIII de la Carta incorporaban “principios” “correspondientes” a los declarados en el Artículo 22 del Pacto. No pretendía atribuir un significado acordado a los mandatos y, de hecho, difícilmente podía hacerlo con la referencia general a los Capítulos XI, XII y XIII, capítulos que tratan de clases de territorios que difieren entre sí y de los territorios bajo mandato.

De paso, cabe señalar que esta resolución, incluso si fuera pertinente en el sentido alegado por los demandantes, no puede servir para hacer aplicables los artículos 55 y 56 de la Carta, ya que estos artículos se encuentran en el Capítulo IX de la Carta, y no en los Capítulos XI, XII o XIII, que eran los Capítulos a los que se refería la resolución.

Las fuentes de la norma alegada

50.Procedo ahora a examinar la alegación de los demandantes de que la norma de no discriminación o no separación ha madurado hasta convertirse en una norma jurídica vinculante incluso para los Estados soberanos. Ya he expresado mi opinión de que, aunque se hubiera creado tal norma, este Tribunal no tendría competencia para resolver controversias sobre su observancia. Sin embargo, puede ser conveniente considerar también el fondo de las alegaciones de los demandantes a este respecto.

Los demandantes sostienen que la norma tiene su origen en todas o cada una de las fuentes de Derecho internacional enumeradas en el artículo 38 (1) del Estatuto de este Tribunal. Propongo tratar sucesivamente los distintos apartados de dicho artículo.

(a) Letra a) del apartado 1 del artículo 38

51. Se alega que este párrafo, que autoriza a este Tribunal a aplicar los convenios internacionales, generales o particulares, que establezcan normas expresamente reconocidas por los Estados impugnantes, es pertinente, en la medida en que “las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas y de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo, tal como han sido interpretadas respectivamente por estas organizaciones, obligan al demandado”.

En esencia, por tanto, el argumento es el mismo que el tratado anteriormente en relación con las normas. Allí expresé la opinión, que es igualmente aplicable en el presente contexto, de que los instrumentos en cuestión no pueden [p 169] interpretarse en el sentido de establecer la norma invocada por los demandantes, que los órganos de las organizaciones no están facultados para establecer tal norma por vía de “interpretación” y que, en cualquier caso, este Tribunal carece de competencia para resolver litigios derivados de supuestas violaciones de dichos instrumentos.

En una fase posterior me ocuparé con algo más de detalle de las resoluciones e informes de las Naciones Unidas y expondré mis razones para concluir que, de hecho, estos pronunciamientos ni siquiera pretendían establecer reglas o normas del contenido invocado por los demandantes.

(b) Artículo 38, apartado 1, letra b)

52. La siguiente alegación se basa en las disposiciones del artículo 38 (1) (b) y consiste en que a través de los procesos colectivos de la comunidad internacional organizada, incluidas principalmente las resoluciones de las Naciones Unidas relativas a la discriminación, y en particular las que condenan las políticas aplicadas por el demandado en el suroeste de África y en la República de Sudáfrica, ha surgido una norma de Derecho internacional consuetudinario del contenido alegado por los demandantes. A este respecto, los demandantes no alegaron que pudieran satisfacer los criterios tradicionales aplicados por este Tribunal para determinar la existencia o no de “costumbre internacional, como prueba de una práctica general aceptada como derecho”; y, de hecho, es evidente que no podían hacerlo. Los demandantes ni siquiera intentaron demostrar ninguna práctica de los Estados conforme a la supuesta norma, sino que se basaron en declaraciones de Estados relativas, no a la práctica de esos u otros Estados, sino a críticas de las políticas del demandado. Más adelante se prestará más atención a este tema, pero en este momento me gustaría mencionar que los Demandantes ni siquiera trataron de demostrar que dichas críticas estuvieran relacionadas de algún modo con la creación, o la existencia, de una norma con un contenido como el invocado por ellos.

De hecho, las pruebas presentadas ante el Tribunal, de las que me ocuparé más adelante, demostraron que la supuesta norma no desempeñó papel alguno en las actividades de las Naciones Unidas invocadas.

53. 53. Las pruebas sobre la práctica real del Estado en relación con la asignación diferenciada de derechos, privilegios, cargas, etc., fueron presentadas al Tribunal, pero por el demandado. A este respecto, cabe hacer referencia en particular al Profesor Possony, quien, tras un largo y cuidadoso estudio de las medidas y métodos oficiales en todo el mundo, concluyó :

“Señor Presidente, por lo que he indicado al Tribunal en relación con la práctica en todo el mundo, no existe una observancia general de tal regla o norma”.

El examen y la conclusión del profesor Possony no fueron cuestionados y, desde luego, no se vieron en absoluto desvirtuados en el contrainterrogatorio.

54. Como ya he dicho, los Demandantes no pretendían aplicar las reglas tradicionales [p 170] relativas a la generación de derecho consuetudinario. Por el contrario, la alegación de los demandantes implicaba la novedosa proposición de que los órganos de las Naciones Unidas poseían algún tipo de competencia legislativa por la que podían obligar a una minoría discrepante. De las disposiciones de la Carta se desprende claramente que no existe tal competencia, y en mi opinión sería totalmente erróneo importarla bajo la apariencia de una interpretación novedosa e insostenible del artículo 38 (1) (b) del Estatuto de este Tribunal.

55. 55. En una alegación alternativa, los demandantes sugirieron que incluso si la oposición del demandado al intento de imposición de una norma puede impedir que la norma sea vinculante para el demandado como Estado soberano, dicha oposición no tiene relevancia para la aplicabilidad de la norma a Sudáfrica Occidental. En mi opinión, este argumento carece de fundamento. Las autoridades están de acuerdo en que ningún tratado puede aplicarse a Sudáfrica sin el consentimiento del demandado, y de ello se deduce que, puesto que la aquiescencia es un requisito previo para la creación de una nueva norma, es la aquiescencia del demandado la que se requiere en lo que respecta a Sudáfrica.

(c) Artículo 38 (1) (c)

56. Los demandantes invocaron a continuación las disposiciones del artículo 38 (1) (c) para justificar su supuesta norma, que, según ellos, debería extraerse de los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas. La primera falacia de este argumento es que este apartado no autoriza la aplicación de las leyes de las naciones civilizadas, sino que limita al Tribunal a “los principios generales del derecho” de estas naciones. Ciertamente no significa que legislando sobre asuntos internos particulares una mayoría de naciones civilizadas pueda obligar a una minoría a introducir una legislación similar. Si, por ejemplo, todos los Estados menos uno promulgaran una ley que prohibiera la fabricación de armas atómicas, o que impusiera la emancipación de la mujer, el Estado restante no estaría obligado a armonizar sus leyes con las del resto. En cualquier caso, las pruebas aportadas por el Profesor Possony, el Profesor van den Haag y el Profesor Manning demuestran que dicha norma no se respeta universalmente, y que existen leyes y prácticas oficiales contrarias en un gran número de Estados, incluidos los demandantes. El hecho de que ninguno de los Estados demandantes observe esta supuesta norma o normas en sus respectivos países revela de hecho la artificialidad de sus casos.

(d) Artículo 38 (1) (d)

57. Aunque los demandantes también pretenden invocar las disposiciones del artículo 38 (1) (d) como fuente de su norma, no hacen referencia a una sola sentencia, opinión o autor que confirme la existencia de la misma. [p 171]

Informes y resoluciones de los órganos y organismos de las Naciones Unidas

58. Desde la primera introducción de la supuesta norma de no discriminación o no separación en la Réplica, los Demandantes se han basado en gran medida en informes y resoluciones de órganos y organismos de las Naciones Unidas. En su argumentación final, estos pronunciamientos constituían de hecho la base misma de su caso: eran el método por el que se decía que se creaban las normas, y proporcionaban la materia prima para el intento de invocación de los artículos 38.1.a) y 38.1.b) del Estatuto del Tribunal como fuentes de la norma. Por las razones que he expuesto, considero que estos diversos pronunciamientos no pueden crear en derecho ninguna norma de conducta vinculante para la Demandada. Además, como he señalado, los informes y resoluciones de las Naciones Unidas no pretendían aplicar o crear ninguna norma del contenido invocado por los Demandantes. Para concluir esta parte de mi dictamen, me gustaría extenderme algo más sobre este aspecto, tratando en particular las resoluciones relativas específicamente a Sudáfrica y África Sudoccidental.

59. Las pruebas detalladas e incontrovertidas presentadas ante este Tribunal revelan que estas resoluciones fueron principalmente el resultado de una acción concertada, por un gran número de Estados africanos, asistidos por muchos otros, destinada a lograr la independencia inmediata del África Sudoccidental como una sola unidad que sería gobernada por los pueblos indígenas sobre la base del sufragio universal de los adultos. En la medida en que la administración del demandado se opone a este objetivo, se desarrollaron planes para intentar ponerle fin. De ahí este procedimiento, interpuesto nominalmente sólo por los demandantes, pero en realidad por todos estos Estados africanos. Como parte de su campaña para lograr el objetivo antes mencionado, estos Estados trabajaron en estrecha colaboración con algunos de los llamados peticionarios del suroeste de África en las Naciones Unidas.

60. Estos peticionarios han afirmado en todo momento que representan a los nativos del suroeste de África, afirmaciones que aparentemente fueron generalmente creídas en las Naciones Unidas. Sin embargo, las pruebas no contradichas que se nos han presentado revelan que sus afirmaciones son falsas. Algunas de las organizaciones que supuestamente representan sólo existen sobre el papel y, aparte de los representantes de la nación Herero, no representan a la mayoría de ninguno de estos grupos nativos. Incluso los que dicen representar a la nación herero no siempre representan correctamente las opiniones de ese pueblo. Así, mientras que los líderes herero del suroeste de África aparentemente están a favor de un sistema de regionalismo por el que el Territorio debe dividirse sobre una base federal entre determinados grupos (pero excluyendo al grupo blanco), algunos peticionarios en las Naciones Unidas dan la impresión de que lo que desea este pueblo es que el Territorio se gobierne como una sola unidad.

Un gran número de peticiones y declaraciones de estos peticionarios, [p 172] que contienen numerosas alegaciones falsas y groseramente distorsionadas relativas a las políticas y prácticas del Demandado en África Sudoccidental, se han presentado ante los órganos de las Naciones Unidas de vez en cuando. La imagen acumulativa que ofrecen es la de una opresión de la peor clase posible, incluyendo genocidio, esclavitud, campos de concentración; que las políticas de la Demandada estaban arraigadas en conceptos de superioridad racial y en el odio y la animadversión raciales; que las mejores tierras estaban siendo arrebatadas a los nativos para dárselas a granjeros blancos, y que los nativos estaban siendo expulsados al desierto o pastoreados como animales; que la educación para los nativos no existía o simplemente los preparaba para la esclavitud; que había una militarización a gran escala del Territorio y una aterrorización de los nativos, etc. Lamentablemente, estas falsedades fueron aparentemente aceptadas como ciertas por un gran número de Estados que votaron a favor de las resoluciones que condenaban las políticas del Demandado. A menudo, estos supuestos actos se incluían en el término apartheid, y parece claro que cuando se condenaron las políticas de apartheid de la Demandada fue en la creencia de que las peticiones habían pintado un cuadro verdadero. (Basta con tener en cuenta los cientos de afirmaciones falsas que figuran en los memoriales de los demandantes -declaraciones cuya falsedad se ha demostrado y admitido- para apreciar las proporciones de la técnica aplicada). Es evidente que estas resoluciones no pretendían condenar las políticas de la Demandada por el mero hecho de que los derechos, deberes, estatus y privilegios se asignaran sobre la base de la pertenencia a un grupo, clase o raza y no sobre la base del mérito o capacidad individual, como queda suficientemente demostrado con la más breve referencia a los debates pertinentes. De ello se deduce que no pudo existir intención alguna de crear, aplicar o confirmar una norma o normas como las alegadas por los demandantes. Además, aun suponiendo que estas resoluciones pudieran considerarse a algún efecto como normativas, su valor es nulo en la medida en que se ha demostrado que se basan en falsedades y en burdas distorsiones.

61. Ni siquiera las resoluciones relativas a la incoación del presente procedimiento contra el demandado mencionaban esta supuesta norma o normas. El caso que se planteaba contra la Demandada era el de opresión intencionada, y éste era en realidad el caso originalmente planteado contra la Demandada en las Solicitudes y los Memoriales. Como se ha señalado anteriormente, el caso basado en la infracción de una norma o estándares, tal y como lo definen las Demandantes, apareció por primera vez, en la Réplica de las Demandantes, y se plasmó en las alegaciones de las Demandantes sólo poco antes de que su Agente cerrara su caso. Si las Naciones Unidas hubieran tenido la intención de crear, aplicar o confirmar tal norma o normas, parece extraño que los Miembros de las Naciones Unidas, incluidas las Demandantes, lo ignoraran en todo momento relevante.

62. Por todas las razones que he expuesto anteriormente, considero que este Tribunal carece de competencia para conocer del caso de los Demandantes tal y como está formulado ahora y que, en cualquier caso, carece de fundamento. [p 173]

El efecto de la norma o normas alegadas Introducción

1.Procedo ahora a considerar qué efecto tendría la aplicación de la norma o estándares alegados sobre el bienestar y el progreso de los habitantes del Sudoeste de África. Si, como sostiene la Demandada, el efecto fuera manifiestamente perjudicial para todos los afectados, ello constituiría un factor adicional en contra de la proposición de que el cumplimiento de tal norma o estándares forma parte de las obligaciones de la Demandada en virtud del Mandato.

Mi tratamiento de este tema tendrá que referirse inevitablemente a aspectos importantes y, de hecho, fundamentales de las políticas de la Demandada originalmente descritas por los Demandantes como injustas, arbitrarias, injustas o deliberadamente opresivas, y, por tanto, también a algunos de los elementos del denominado catálogo de los Demandantes. En el curso del debate se arrojará algo de luz sobre la cuestión de si habría sido posible para las Demandantes fundamentar sus acusaciones originales, en caso de que hubieran intentado hacerlo. Sin embargo, esto sería meramente accesorio a mi propósito, que es únicamente considerar el efecto probable de la aplicación de la norma o normas sugeridas FN1.

——————————————————————————————————————–FN1 En vista del cambio fundamental en el caso de los demandantes al que me he referido anteriormente, los cargos de origen al ya no se someten al Tribunal para su resolución. Por lo tanto, no es necesario ocuparse de ellos ni discutir sistemáticamente todas y cada una de las medidas de diferenciación a la luz de los cargos originales. Como resultado de la admisión por parte de las Demandantes de todos los hechos expuestos en los escritos de la Demandada, parece que los cargos originales tendrían que haber fracasado de forma bastante obvia con respecto a las políticas de la Demandada en su conjunto, y también de forma bastante obvia con respecto a un número considerable de las medidas específicas a las que se hace referencia. En el caso de cualquier medida específica respecto de la cual dicho resultado pudiera no ser obvio, sería imposible para el Tribunal de Primera Instancia pronunciarse sobre los cargos originales con imparcialidad y exactitud, en la medida en que la modificación de las alegaciones de las demandantes tuvo como resultado natural que la demandada se abstuviera en el juicio oral de examinar plenamente todas las cuestiones de hecho que habrían sido relevantes a tal efecto.
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La historia del territorio y de sus pueblos

3. El efecto de cualquier política aplicada o cuya aplicación se sugiera en África Sudoccidental no puede apreciarse sin un conocimiento profundo de los hechos más destacados relativos al Territorio, su historia y sus gentes.

No es posible tratar estas cuestiones en detalle en el presente dictamen, pero parece inevitable hacer alguna referencia a los hechos más importantes.

3. África Sudoccidental es un vasto territorio de 317.727 millas cuadradas, pero en 1920 su población total era probablemente inferior a 250.000 habitantes. En la actualidad, la población supera por poco los 500.000 habitantes. El desierto del Namib se extiende a lo largo de toda la costa y constituye más del 15% de la superficie total. El resto es semidesértico y sufre graves sequías periódicas. Sólo una zona relativamente pequeña del noreste tiene una pluviosidad elevada. Grandes extensiones del territorio nunca fueron ocupadas [p 174] por ninguno de los grupos indígenas. No disponían de medios para perforar pozos o construir presas, por lo que se limitaban a las zonas donde el agua estaba disponible de forma natural. En cualquier caso, su número era tan limitado en algunas partes que no había necesidad de ocupar grandes áreas. Dadas las circunstancias, unidas al efecto de las devastadoras guerras internas durante el siglo XIX y principios del XX, considerables porciones del Territorio eran tierras baldías cuando comenzó el Mandato.

4. Al inicio del Mandato, los habitantes del Territorio consistían en al menos nueve grupos de población principales, que ocupaban, en gran medida, porciones distintas del Territorio y diferían ampliamente en cuanto a apariencia física, origen étnico, cultura, idioma y nivel general de desarrollo. Estos grupos (e incluso algunas subdivisiones de estos grupos) se han considerado a sí mismos en todo momento como pueblos o grupos nacionales separados. El grupo europeo o blanco (principalmente de origen alemán y sudafricano) era con diferencia el más avanzado. El resto de los grupos no eran blancos y, con la excepción de unos pocos individuos, eran totalmente analfabetos y primitivos. Las constantes guerras entre algunos de estos grupos habían dado lugar a odios imborrables. Los principales grupos no blancos eran:

(i) los pueblos del este de Caprivi;
(ii) los pueblos Okavango;
(iii) los ovambo;
(iv) los bosquimanos;
(v) los Dama (también conocidos como Bergdama o Bergdamara o Damara de las Colinas o Klipkaffir);
(vi) los Nama (también conocidos como Khoi o Hotentotes);
(vii) los Herero (también conocidos como Cattle Damara, o Damara of thePlains);
(viii) los Rehoboth Basters y el grupo de color.

Los grupos (iv) y (vi) son khoisan (de color marrón), el nº (viii) son grupos mestizos, principalmente mezcla entre blancos y no blancos (de color claro), y todos los demás son negroides.

5. El hecho de que los miembros de estos grupos nacionales llegaran a ser sujetos de un mandato único se debe enteramente a circunstancias sobre las que no tenían ningún control.

Las zonas septentrionales (que nunca estuvieron bajo control alemán efectivo) se asemejan a cuatro países diferentes, a saber, Kaokoveld, Ovamboland, Okavango y el curioso apéndice conocido como Caprivi Oriental. Cada uno de ellos está habitado, desde tiempos históricos hasta nuestros días, por su propio pueblo o pueblos. Los pueblos de Caprivi Oriental están emparentados étnicamente con los de Zambia y Bechuanalandia. No tienen relación étnica con ninguno de los otros pueblos del suroeste de África, nunca han [p 175] tenido nada en común con ellos, y están geográficamente separados de ellos por pantanos hasta ahora inaccesibles. Ovamboland está habitada por un grupo de tribus étnicamente emparentadas que hablan, sin embargo, al menos dos lenguas diferentes y varios dialectos. Constituyen el 45% de la población total del suroeste de África. El Okavango y el Kaokoveld están habitados por grupos más pequeños de tribus étnicamente emparentadas. Pero mientras que el grupo del Okavango está vinculado étnicamente con los ovambo, el grupo del Kaokoveld forma parte del pueblo herero, que inmigró desde África central hacia finales del siglo XVIII, y es étnica, lingüística y en su organización social totalmente distinto de todos los demás grupos o pueblos del suroeste de África.

6. Salvo los bosquimanos, que en cierto modo están dispersos por toda la zona salvaje del suroeste de África, los demás grupos no blancos viven en varias partes del centro y el sur del territorio, las partes que patrullaba la policía alemana y que por esa razón se conocieron como la Zona Policial. Estos grupos incluyen sectores de los herero, que desde aproximadamente 1830 estuvieron en guerra casi continua con diversos sectores de los nama, hasta la llegada del dominio alemán en la década de 1880, e incluso después. Incluyen también a los bergdamara, otro grupo negroide distinto, que llegaron muy pronto pero fueron esclavizados posteriormente por los nama y más tarde también por los herero, y que con el tiempo adoptaron la lengua nama. Los baster de Rehoboth llegaron al territorio procedentes de la provincia del Cabo hacia 1870 y se establecieron en el Rehoboth Gebiet, donde se autogobernaron.

Las guerras que arruinaron el régimen alemán destrozaron las organizaciones tribales y la economía de los herero y los nama, y redujeron su número en 1912 a menos de 20.000 y menos de 15.000, respectivamente. Más adelante me referiré a los esfuerzos del Gobierno sudafricano por restaurar sus organizaciones tribales y asentarlos, al igual que a los damara, en reservas o tierras natales.

7. Aparte de las actividades de unos pocos exploradores, misioneros, cazadores, comerciantes, etc., la llegada del hombre blanco al suroeste de África se retrasó hasta finales del siglo XIX.

En 1870, Walvis Bay y una pequeña zona circundante pasaron a ser territorio británico. Pasó a formar parte de la provincia del Cabo y, como tal, de la Unión Sudafricana. En la actualidad forma parte de la República de Sudáfrica, pero se administra como parte de África Sudoccidental.

El dominio alemán sobre otras partes de África Sudoccidental comenzó en 1884 y duró hasta 1915.

Durante este periodo, soldados, granjeros, técnicos, mineros, comerciantes y misioneros europeos llegaron a las partes central y sur del territorio (la Zona Policial), con el resultado de que cuando el Mandato empezó a existir la población blanca era de unos 20.000 habitantes. En 1913 [p 176] Los granjeros blancos poseian 134.000 millas cuadradas de tierra, y ademas areas muy grandes estaban en manos de companias propiedad de blancos. La población blanca había desarrollado una economía moderna, basada principalmente en la extracción de diamantes y, en cierta medida, en la ganadería, aunque los progresos en este último campo habían sido limitados. Se construyó un extenso sistema ferroviario, que durante la Primera Guerra Mundial (tras la conquista del Territorio) se unió al de Sudáfrica. Los ingresos del Territorio, que también dependían en gran medida de la producción de diamantes, antes del Mandato nunca fueron suficientes para pagar los gastos de administración.

8. Parece obvio que todos los implicados debían ser conscientes de que, al determinar sus políticas relativas a la administración del Territorio, la Demandada tendría debidamente en cuenta las realidades de la situación. Estas realidades incluyen la existencia de cuatro territorios y pueblos septentrionales distintos. La Demandada no creó estas patrias separadas, ni las distintas nacionalidades que viven en ellas; estaban allí en todo momento. En cuanto a la Zona de Policía, las realidades incluían los hechos de que las economías tribales de los pueblos nativos habían sido destrozadas, pero que los nativos, subdesarrollados y analfabetos, carecían de las habilidades necesarias para las actividades económicas y administrativas modernas. Incluían también el estado despoblado de la Zona de Policía, y la existencia de la población europea y de la economía moderna en dificultades establecida por ella. El Territorio, vasto, en su mayor parte subdesarrollado y pobre, necesitaba liderazgo e iniciativa blancos.

Se necesitaban inmigrantes blancos para mantener la ley y el orden, gestionar y administrar las minas, los ferrocarriles, los puertos, los hospitales y la administración pública. Además, se necesitaban desesperadamente fuentes de ingresos adicionales, y en aquel momento la única forma práctica de obtenerlas era mediante la introducción de más capital, iniciativa y habilidad empresarial blancos. En particular, se necesitaban urgentemente la habilidad y la iniciativa de agricultores progresistas. El único papel que los nativos podían desempeñar inicialmente en la economía monetaria era el de proporcionar mano de obra no cualificada.

Las políticas de diferenciación tales como, por ejemplo, escuelas separadas, áreas residenciales separadas, reservas para los diferentes grupos étnicos, control de afluencia, etc., fueron aplicadas por los alemanes, y estaban siendo aplicadas por el Demandado en el Territorio en el momento en que el Mandato entró en existencia. Las grandes diferencias entre los distintos grupos hacían que esto fuera natural e inevitable.

9. 9. Ahora se ha allanado el camino para considerar más específicamente algunos de los principales aspectos e implicaciones de las políticas y medidas efectivamente aplicadas por la Demandada después de aceptar el Mandato. Propongo hacerlo bajo los siguientes subtítulos. [p 177]

Inmigración blanca

10. Como se ha indicado anteriormente, los recursos del Territorio al inicio del Mandato eran insuficientes para sufragar su administración. Las circunstancias obligaron al Demandado a concentrarse en el desarrollo de la economía moderna que ya funcionaba dentro de la Zona de Policía a fin de obtener fondos para el desarrollo de todo el Territorio. No había alternativa, si se quería evitar el estancamiento. Como subrayó el profesor Krogh en su peritaje ante este Tribunal, el demandado se convirtió recientemente en un país exportador de capital, y cuando se le confirió el mandato no se podía haber contemplado que se esperara que proporcionara fondos a una escala sustancial para el desarrollo del territorio. Tampoco había fondos internacionales disponibles para este fin. El carácter de los recursos naturales de la Zona de Policía, bastante limitados, y los problemas asociados a su desarrollo económico, eran tales que requerían una tecnología moderna y un espíritu empresarial muy por encima de las capacidades de los habitantes autóctonos, teniendo en cuenta su estado de subdesarrollo y los indicios proporcionados por su historial de logros. Si a estas circunstancias se añade el estado ruinoso de las economías tribales y el estado de subpoblación de la Zona de Policía, se verá que una política de inmigración blanca era natural y casi inevitable.

11. Tal política fue ciertamente prevista por las potencias implicadas. El Primer Ministro británico, Sr. Lloyd George, al presentar el Tratado de Paz a la Cámara de los Comunes el 3 de julio de 1919, declaró, entre otras cosas:

“No cabe la menor duda de que el suroeste de África se convertirá en parte integrante de la Federación Sudafricana. Será colonizada por gente de Sudáfrica. No podría haber hecho otra cosa FN1”. (Cursiva añadida).
———————————————————————————————————–FN1 Temperley, Historia de la Conferencia de Paz, Vol. VI, p. 502.
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12. En estas circunstancias, se animó a los granjeros blancos a establecerse en el área de la Zona Policial, y la mayoría de las tierras de la Corona que no eran necesarias para las reservas nativas se vendieron a estos inmigrantes. El resultado fue que en los primeros años de la administración se asignaron 4.885.000 hectáreas de tierra a agricultores blancos.

Se prestó atención científica al desarrollo agrícola y a la superación de los diversos problemas planteados por las condiciones naturales: por ejemplo, el suministro de agua, siempre que fuera posible, mediante la perforación de pozos y mediante formas adecuadas de almacenamiento; la lucha contra las enfermedades del ganado mediante métodos como la inoculación, la inmersión, las medidas de cuarentena, la cría selectiva, etc.; el establecimiento de una cría que mereciera la pena en las zonas meridionales muy áridas, mediante el desarrollo, mediante la investigación y la cría científica, de una cepa especialmente adaptada de cordero persa (Karakul), que produce un tipo de piel de calidad excepcionalmente alta, etc. Y así se sentaron las bases para el desarrollo de una economía más diversificada, como ocurrió después de la Segunda Guerra Mundial, cuando la industria pesquera [p 178] se añadió (también mediante la aplicación de un alto grado de tecnología) a las fuentes de producción del Territorio. Todo ello estimuló naturalmente el crecimiento de la actividad comercial y profesional, así como de diversas formas menores de industria secundaria, con el resultado de un aumento constante de las fuentes de ingresos para la administración del Territorio y, en particular, para la elevación y el progreso de los pueblos indígenas y el desarrollo de sus tierras de origen.

13. Los frutos de esta política, en particular los beneficios obtenidos por los pueblos no blancos, quedan espectacularmente demostrados por los amplios planes de desarrollo propuestos por la Comisión Odendaal y que ya están siendo aplicados por el Gobierno sudafricano. Pero el hecho es que los pueblos no blancos han disfrutado de frutos y beneficios no menos importantes, aunque quizá menos espectaculares, a lo largo de todos los años de progresión hasta la etapa actual, como se verá a su debido tiempo.

La consecución del progreso ha llevado tiempo, habiéndose retrasado y retrocedido debido a diversos factores, como la depresión económica general de principios de los años treinta, sequías periódicas excepcionalmente graves, la Segunda Guerra Mundial, etc. Pero es generalmente aceptado, de forma significativa, que de no haber sido por la política de fomento de la inmigración blanca y de estímulo al crecimiento de una industria agrícola moderna, el Territorio se habría visto reducido a una bancarrota irreparable durante la depresión mundial, cuando apenas se obtenían ingresos de la minería.

14. La política en cuestión se aplicó con pleno conocimiento de los órganos de la Liga, que no plantearon ninguna objeción al respecto. También puedo referirme a la confirmación de dos investigaciones independientes, a saber, la de la Comisión Judicial van Zyl en 1936 y la de Lord Hailey en 1946, sobre la solidez y la necesidad prácticamente inevitable de esta política. (Véanse las citas en Contramemoria, Libro IV, pp. 420-421.)

Reconocimiento de la diversidad en la población no blanca

15. Me he referido anteriormente a la diversidad de grupos étnicos o nacionales no blancos en el Territorio; a las diferencias entre ellos en cuanto a idioma, cultura, organización política, social y económica, modos de vida y niveles de desarrollo; y a la medida en que tradicionalmente vivían como entidades nacionales distintas en porciones separadas del Territorio. Estas cuestiones forman parte de los hechos admitidos en el expediente. Pueden sonar a lugar común cuando simplemente se hace referencia a ellos en términos de amplia generalidad; pero cobraron vida gracias a las descripciones e ilustraciones más detalladas dadas por los testigos expertos, en particular el Dr. Eiselen, el Profesor Bruwer, el Profesor Logan y el Sr. Pepler, en sus testimonios no impugnados.

16. Que los diversos grupos desean mantener su identidad separada y desarrollarse como entidades nacionales distintas no es sólo otro de los hechos admitidos, sino que fue demostrado tan claramente por los citados testigos, en particular por el Profesor Bruwer, que había realizado investigaciones especiales como miembro de la Comisión Odendaal, y también por el Sr. Dahlmann, que describió los vanos intentos que se habían hecho en el seno de los movimientos políticos modernos con miras a franquear las barreras étnicas.

17. A la luz de estas realidades, no es de extrañar que un experto tras otro destacaran los valores positivos que entrañan las diversas culturas y solidaridades de grupo, así como la importancia de otorgarles el debido reconocimiento en cualquier intento de promover el bienestar de los individuos que componen los grupos.

Los expertos sudafricanos hicieron hincapié en estas cuestiones basándose en el profundo conocimiento y la experiencia adquiridos en la propia África meridional, especialmente en Sudáfrica y en el suroeste de África. Sus conclusiones fueron confirmadas de forma contundente por expertos de otras partes del mundo, es decir, por el profesor Logan, sobre la base de una minuciosa investigación de campo en la propia África sudoccidental, y por los profesores Possony, van den Haag y Manning, sobre la base de los conocimientos y la experiencia adquiridos por la humanidad en todo el mundo. En particular, los últimos testigos citados dieron ejemplos de las trágicas consecuencias que en tantos casos, en todas las partes del mundo, se habían derivado de pasar por alto la importancia de tales asuntos.

18. Las consideraciones anteriores demuestran que también este aspecto de las políticas que ha seguido realmente el Gobierno sudafricano desde el inicio del Mandato surgió de forma natural y casi inevitable de los hechos a los que se enfrentó. No creó la diversidad ni los fenómenos sociológicos en cuestión; estas cuestiones existían como realidades que requerían reconocimiento si se quería que los intentos de promover el bienestar y el progreso tuvieran alguna posibilidad de éxito.

Implicaciones de la inmigración blanca y la diversidad de la población

19. La política de la Demandada de alentar a la comunidad blanca anterior al Mandato a permanecer en el Territorio, y de fomentar la inmigración blanca, dio reconocimiento al grupo blanco como parte establecida de la población de África Sudoccidental. Esto estaba totalmente dentro de las disposiciones y contemplaciones del Mandato. Habiendo permanecido y venido por invitación especial del Mandatario, con la concurrencia de los órganos internacionales de supervisión, y habiendo cumplido admirablemente su función prevista de desarrollar una economía moderna en el Territorio en beneficio de toda la población, el grupo blanco tiene sin duda el derecho moral a permanecer y a ser tratado al menos con la misma consideración que cualquier otro grupo. Las implicaciones de este aspecto de la situación requerían ser reconocidas por el Mandatario desde el inicio mismo del Mandato, mientras animaba a las personas afectadas a permanecer y a venir, y mientras esas personas se instalaban en la tarea que les estaba destinada.[p 180].

20. Las consecuencias fueron de considerable importancia. A título ilustrativo mencionaré algunas que me vienen fácilmente a la mente.

Si el demandado no hubiera aplicado políticas de separación y diferenciación, lo más probable es que muchos de los blancos que ya estaban en el Territorio no se hubieran quedado, y los inmigrantes que tanto se necesitaban no habrían llegado. Los técnicos, profesionales, agricultores, mineros, etc. blancos no habrían inmigrado al Territorio a menos que supieran que sus hijos recibirían una educación comparable a la que se puede obtener en otros lugares y a menos que pudieran mantener su nivel de vida. No cabe duda de que los antecedentes culturales y los problemas lingüísticos habrían hecho completamente impracticable colocar a los niños blancos y a los niños de los grupos indígenas en las mismas escuelas. Las pruebas demuestran que, cuando existen tales diferencias, ambos grupos sufrirían si asistieran a las mismas escuelas.

Sin profesores adicionales no se podría enseñar a los hijos de los inmigrantes. A menos que a los profesores blancos -y sólo había profesores blancos disponibles- se les ofreciera una remuneración acorde con lo que podrían ganar en otros lugares, no se habrían podido obtener sus servicios.

21.En todos los aspectos anteriores, las circunstancias y necesidades de los grupos indígenas eran muy diferentes. Se encontraban en una etapa de desarrollo en la que era necesario empezar a inculcarles la conveniencia de recibir educación en el sentido en que la conoce la civilización occidental. El problema de su hostilidad y apatía iniciales hacia la educación se vio agravado por factores como los hábitos nómadas y la dispersión de la población, la inmensidad del Territorio y su baja densidad de población, el gran número de lenguas, la pobreza del Territorio, la escasez de profesores y las dificultades encontradas para formar a profesores adecuados.

El planteamiento de los pedagogos -no sólo en relación con el África Sudoccidental, sino en general con respecto a los problemas similares de la educación africana en todas partes- era que, en tales circunstancias, había ciertos requisitos previos antes de que pudiera esperarse un gran progreso en las líneas de la educación formal. Uno de ellos era que las sociedades misioneras debían ser alentadas a inculcar en las comunidades indígenas una cierta apreciación de los principios y normas cristianos y civilizados y, en relación con ello, fomentar un cierto interés por la educación. Otro era que el empleo asalariado podía considerarse en sí mismo como un proceso educativo, que estimulaba el interés por la educación formal, sobre todo por sus valores utilitarios. Otro factor era que las lenguas nativas requerían estudio y desarrollo para convertirse en lenguas escritas, con el fin de servir a los requisitos de la educación en lengua materna, especialmente para los más jóvenes.

Debido al factor lingüístico y a la escasez de profesores en general, era inevitable que los profesores de educación para nativos tuvieran que ser principalmente nativos. La formación de un número suficiente de profesores nativos hasta alcanzar un nivel satisfactorio [p 181] llevó inevitablemente mucho tiempo. Además, la ausencia de contribuciones directas sustanciales de las comunidades nativas a los costes de la educación, y la lucha de la economía territorial durante mucho tiempo para equilibrar su presupuesto, fueron factores que tendieron a limitar los fondos disponibles para la educación nativa. Dadas las circunstancias, y teniendo en cuenta las enormes diferencias en los niveles sociales y económicos entre la comunidad blanca y las diversas comunidades nativas, habría sido muy inadecuado insistir en una paridad exacta entre estas comunidades, por ejemplo, en la calidad de los edificios escolares o en los salarios pagados a los profesores. Tal requisito habría introducido otro factor de retraso artificial e innecesario en la consecución del objetivo de llevar la educación lo antes posible al mayor número posible de niños nativos, y las perjudicadas habrían sido las propias comunidades nativas. Providencia: las comparaciones, para ser apropiadas, no deben hacerse con los niveles de la comunidad blanca, sino con cosas comparables en la comunidad nativa concreta (o en otras comunidades africanas). Así, la calidad de los edificios escolares debería compararse favorablemente con otros edificios utilizados por esa comunidad concreta y a los que está acostumbrada. Los sueldos de los profesores también deben ser comparables a los sueldos, salarios o ingresos que perciben otros miembros de la misma comunidad en empleos o actividades comparables. Como señaló el Dr. van Zyl, los profesores nativos a menudo disfrutan de privilegios muy valiosos, por ejemplo, vivienda subvencionada, que no se conceden a los profesores blancos. Los niveles en cuestión podrían y deberían, por supuesto, aumentar con el tiempo, como de hecho han hecho, considerablemente, hasta el presente. Pero esto debe estar en consonancia con el avance general del grupo en particular, de lo contrario se alteran los equilibrios internos.

22. En resumen, la cuestión es que con la llegada del grupo blanco los grupos nativos no dejaron de ser comunidades africanas indígenas, comparables a comunidades similares en otros lugares. El mero hecho de que ahora hubiera una comunidad blanca viviendo junto a ellos no significaba que sus necesidades y circunstancias hubieran pasado a ser idénticas a las de la comunidad blanca. Por el contrario, esta breve discusión con respecto a la educación proporciona una ilustración muy clara de las enormes diferencias, a las que se enfrenta el Mandatario, en las circunstancias sociales y económicas y los niveles de desarrollo del grupo blanco, por un lado, y los diversos grupos indígenas, por el otro, de las enormes diferencias resultantes en sus respectivas necesidades, y de la necesidad de atender a cada grupo de acuerdo con sus necesidades particulares. En otras palabras, la discusión demuestra cuán inevitable era para el Mandatario diferenciar si buscaba el bienestar y el progreso de todos los involucrados.

23. El mismo resultado se desprende de la consideración de otros aspectos de la vida, de los que deseo mencionar muy brevemente las esferas política y económica. [p 182]

En la esfera política, los miembros del grupo blanco procedían de países en los que estaban acostumbrados a participar en el proceso de autogobierno parlamentario. Donde ahora formaban una comunidad con intereses propios en la Zona Policial del Suroeste de África, era una necesidad natural por su parte disfrutar de una medida de autogobierno dentro de ese Territorio, sobre una base apropiada, cuasi-provincial, como de hecho se les extendió en 1925. Los grupos nativos carecían de tradición, experiencia o conocimiento del gobierno parlamentario y, en aquel momento, no tenían ningún interés en él (como ocurría en toda África). Cada grupo (salvo los bosquimanos) tenía sus propias instituciones políticas tradicionales, cada una con un valor intrínseco considerable. La necesidad de cada grupo era que tales instituciones se respetaran -y en el caso de los grupos del sur se restauraran- y que se desarrollaran y adaptaran adecuadamente con el tiempo, bajo el control y la orientación del Mandatario, de acuerdo con el cambio de circunstancias y con el avance dentro del propio grupo. Una vez más, este era exactamente el propósito de las políticas aplicadas por el Mandatario.

24. En el ámbito económico, las necesidades de los grupos también diferían sustancialmente y, en muchos aspectos, eran diametralmente opuestas. Esto requería protecciones recíprocas para asegurar lo que el profesor Krogh describió tan acertadamente como “paz social”, un factor obviamente esencial para el progreso económico.

Los grupos indígenas necesitaban ciertas protecciones fundamentales contra el capital, los conocimientos técnicos y la capacidad de explotación del hombre blanco dedicado a la empresa privada. Esto significaba la reserva de tierras natales para su propiedad, uso y ocupación exclusivos, salvo en la medida en que un pequeño número de hombres blancos pudiera ser necesario para ayudarles, durante el tiempo que fuera necesario, en servicios esenciales. Significaba también la reserva de oportunidades preferentes para ellos en el comercio y las industrias dentro de estas tierras e incluso dentro de las ciudades nativas de la zona blanca. Significaba controlar la contratación de mano de obra, los contratos laborales y las condiciones de servicio. Con el tiempo, llegó a significar también una legislación que obligaba a los empleadores de mano de obra nativa en las zonas urbanas a colaborar con las autoridades locales y la administración central en la provisión de viviendas adecuadas para sus empleados sobre una base subvencionada, en municipios debidamente planificados. Además de estas protecciones, los grupos indígenas necesitan asistencia de diversa índole dentro de sus respectivos territorios, con el fin de promover y mejorar sus economías de subsistencia y transformarlas gradualmente en economías monetarias. En su testimonio, el Sr. Pepler hizo una descripción muy vívida de la enorme variación de las necesidades de los diversos grupos en estos aspectos, según sus costumbres, sus etapas de desarrollo y sus circunstancias locales; y subrayó la necesidad de adaptar los métodos propios en cada caso a las necesidades y peculiaridades del grupo concreto. [p 183]

Los miembros del grupo blanco dedicados a actividades empresariales necesitaban protecciones bastante obvias contra el vagabundeo, el allanamiento de morada y actividades similares o concomitantes por parte de los miembros de una población nativa subdesarrollada.

Otros, necesarios para el empleo en capacidades cualificadas o semicualificadas, sólo podían ser atraídos si los salarios y las condiciones de empleo estaban a la altura de los disponibles en otros lugares. La importancia de una remuneración competitiva ha sido subrayada por numerosas autoridades. No es de extrañar que en ciertos campos limitados de empleo algunos de estos empleados exigieran y obtuvieran privilegios especiales, protegiéndolos contra el peligro de una eventual competencia por parte de miembros de grupos no blancos que podrían ofrecer sus servicios a niveles inferiores de remuneración.

Política agraria de la demandada

25. La política de tierras de la Demandada, cuya característica principal es la provisión de áreas de tierra separadas para cada uno de los grupos de población mencionados anteriormente, ha sido básica para la implementación de las políticas anteriores. Esta política fue aprobada por la Comisión de Mandatos Permanentes, que…

“… opina que la solidez de las opiniones que han impulsado a la Administración a adoptar un sistema de segregación de los nativos en reservas se hará cada vez más evidente si no cabe duda de que, en el futuro, la Administración dispondrá de tierras fértiles para las crecientes necesidades de la población y de que las reservas se ampliarán en proporción al progresivo aumento de la población”.

Los hechos no controvertidos demuestran que la provisión de tierras suficientes a los grupos indígenas ha sido, en efecto, la preocupación del Mandatario, y que con el tiempo ha habido amplios aumentos de las reservas en su favor, tanto fuera como dentro de la Zona de Policía.

26. Fuera de la Zona de Policía había grandes extensiones de tierra sin ocupar al inicio del Mandato. Esto no es sorprendente si se tiene en cuenta la población relativamente pequeña de esta vasta área en ese momento y el hecho de que los nativos no podían aumentar sus suministros de agua mediante la perforación de pozos y la construcción de presas. A medida que aumentaba la población de los distintos grupos, se producían incrementos sustanciales en las tierras reservadas.

En Ovamboland los nativos al inicio del Mandato ocupaban sólo la mitad del área que más tarde fue proclamada reserva nativa para el pueblo ovambo. Del mismo modo, se ha reservado para este grupo un área mucho mayor que la franja a lo largo del río Okavango, ocupada originalmente por las tribus Okavango. En el Kaokoveld, la superficie originalmente reservada a las tribus de esta región ha pasado de 418.500 hectáreas a más de 5.500.000 hectáreas. En el Caprivi [p 184] se añadieron 500.000 hectáreas en 1939 a la zona originalmente ocupada por los caprivianos. En 1952 se reservó una superficie de 350.433 hectáreas para la ocupación indígena, que se añadirá en parte a Ovamboland y en parte al Okavango. No se ha reducido la extensión de las tierras incluidas en las reservas de los territorios septentrionales fuera de la Zona de Policía. Por el contrario, estas zonas han aumentado considerablemente, como se desprende de lo que se ha dicho anteriormente y como se desprende más detalladamente del examen y las tablas que figuran en el informe de la Comisión Odendaal sobre la disponibilidad de tierras en las diversas zonas de origen no europeo. (Informe, pp. 67-71.)

27.Dentro de la Zona Policial, como he mencionado, los Herero y los Nama se habían reducido poco antes del inicio del Mandato a menos de 20.000 y menos de 15.000 respectivamente. Las economías tribales habían sido destrozadas, y en 1913 aproximadamente el 80 por ciento de la población total masculina adulta no blanca de la Zona de Policía estaba empleada como asalariada en la economía moderna establecida por el grupo blanco.

En el caso de los herero, el régimen alemán había confiscado todas las tierras tribales y abolido todas las jefaturas, y les había prohibido poseer ganado. Tras un siglo de guerras, se dispersaron por todo el territorio y sus instituciones tradicionales, basadas fundamentalmente en la posesión de ganado, se desmantelaron en gran medida.

Los nama también se dispersaron en gran medida, aunque los alemanes permitieron a algunos grupos utilizar determinadas parcelas de tierra y poseer un número limitado de cabezas de ganado.

Tras las guerras de 1904-1907, los damara fueron liberados de su esclavitud a los herero y los nama. Se estableció una reserva damara en Okombahe, donde se asentaron algunos de ellos.

Al asumir el Mandato, el Demandado consideró deseable restaurar, en la medida de lo posible, la vida tribal y las organizaciones sociales de los diversos grupos nativos de la Zona de Policía. Esta política estaba claramente de acuerdo con los deseos y los mejores intereses de los grupos afectados, y nadie dudaba de su sabiduría. Por esta razón se consideró necesario establecer reservas para los Herero, así como para los otros grupos, y ampliar dichas reservas de vez en cuando según lo requirieran las circunstancias. De la reseña mencionada en el Informe de la Comisión Odendaal se desprende que las reservas en favor de los grupos nativos (es decir, excluyendo el Rehoboth Gebiet para los Basters, al que no se han hecho adiciones) pasaron de un total de aproximadamente 1 millón de hectáreas a un total de más de 6 millones.

28.La Comisión Odendaal ha recomendado nuevos aumentos muy sustanciales en las reservas nativas, tanto dentro como fuera de la Zona Policial, junto con ciertas consolidaciones en la Zona Policial. Las propuestas han sido aceptadas en principio por el Gobierno sudafricano, y su plena aplicación está a la espera de la decisión en este caso. La ganancia global es de aproximadamente el 50%. (de 21.600.000 hectáreas a 32.600.000 hectáreas). En la Zona de Policía, donde más de 3.400.000 hectáreas actualmente en propiedad u ocupadas por personas blancas están siendo [p 185] adquiridas con este fin, el aumento total será de más del 110 por ciento.

29. Las actuales asignaciones de tierras implican que cerca del 45% de la superficie total del Territorio está ocupada por agricultores blancos, mientras que las reservas ascienden a cerca del 27%. Esta proporción, así como las áreas exactas de asignación, ha sido el producto de las consideraciones históricas y económicas tratadas anteriormente en este dictamen. Esta situación no pretende ser permanente, como demuestran las recomendaciones de la Comisión Odendaal antes mencionadas. Los ajustes ahora propuestos harán que la superficie total de las reservas sea casi tan grande como la superficie de ocupación blanca. Por supuesto, hay que tener en cuenta que las zonas ocupadas por los nativos en el norte tienen posibilidades muy superiores para la agricultura. Sólo el 20% de la superficie agrícola europea actual recibe una precipitación anual de 400 o más milímetros, que es el mínimo para la agricultura de secano, mientras que la cifra para las zonas no blancas es del 48%. La superficie de las tierras de estas últimas zonas, que reciben una precipitación media anual superior a 500 milímetros, es casi dos veces y media mayor que la de las zonas blancas correspondientes. La capacidad ganadera de las regiones septentrionales y nororientales es de ocho hectáreas o menos por unidad de ganado mayor, mientras que en las zonas ocupadas por los agricultores europeos la capacidad disminuye progresivamente de norte a sur, de nueve a 45 hectáreas por unidad de ganado mayor. El 70% del total de la población no europea, y sólo el 20% de los blancos, se encuentran en la región más favorable.

Además, hay que tener en cuenta que, debido al uso superior que hace el grupo blanco de la tierra de que dispone y a las oportunidades económicas que ello ofrece, un gran número de personas no blancas se ganan la vida en la zona blanca, ya sea como asalariados o en ocupaciones empresariales o profesionales. Es probable que esto siga siendo así durante mucho tiempo, tanto si esas personas no blancas viven en sus tierras reservadas como en la zona blanca.

30. También se recordará que el Sr. Pepler informó al Tribunal, sobre la base de estudios y evaluaciones científicas realizadas por su departamento, de que en las diversas reservas existentes podrían alojarse muchas más personas y muchos más animales de los que se encuentran allí actualmente y que las reservas existentes más las ampliaciones propuestas cubrían ampliamente las necesidades de la población actual exclusivamente como agricultores, al margen de las perspectivas adicionales ofrecidas en relación con el sector secundario de la economía.

31. Por supuesto, la capacidad de carga de las reservas depende no sólo de su tamaño y de su dotación natural, sino también de las mejoras introducidas por el hombre en la medida de lo posible. A este respecto, la Demandada ha hecho mucho, con incrementos sustanciales en el número y la calidad de las reservas. Las medidas adoptadas por la Demandada incluyen el desarrollo del suministro de agua mediante la perforación de cientos de pozos y la construcción de presas, la lucha contra las enfermedades del ganado y la mejora de la calidad del ganado mediante la cría selectiva y la introducción de toros y carneros de buena raza.

Se orienta a la población hacia una mayor productividad mediante la educación y la adaptación gradual de sus prácticas económicas e instituciones sociales tradicionales. Se introduce la rotación de cultivos y variedades de cultivos adecuadas. Los expertos visitan las reservas y todo el asesoramiento es gratuito. Los animales reproductores se venden a los habitantes de las reservas a precio de coste o incluso por debajo de éste.

32. El informe de la Comisión Odendaal y la reacción del Gobierno sudafricano al mismo prevén otros planes de mejora a gran escala en los territorios no blancos, algunos de los cuales ya están en marcha. Puede hacerse referencia al Libro Blanco del Gobierno sobre las recomendaciones de la Comisión, reproducido en el Suplemento al Memorial de contestación, especialmente a lo siguiente:

(a) Páginas 12-13 (párrafo 7) relativas a un plan de agua y electricidad a gran escala para Ovamboland y varios planes más pequeños para otras patrias;

(b) Páginas 13-15 (Párrafo 8, especialmente subpárrafos (a) (ii)y (b)) relativos a carreteras y servicios aéreos;

(c) Página 16 (párrafo 9 (b)) relativo a la minería;

(d) Páginas 16-17 (párrafo 10) relativo a las industrias;

(e) Página 17 (párrafo 11) relativo a la agricultura.

33. Con respecto a todas las adiciones y mejoras a las reservas nativas, como se trató anteriormente (párrafos 26-32), se observará que son parte de los frutos que han sido y están siendo disfrutados por los pueblos en cuestión de la política básica del Demandado de estimular una economía moderna en la Zona de Policía a través de la empresa blanca.

Hay que tener en cuenta que, mientras que los miembros del grupo blanco tienen que pagar por sus granjas, todas las adiciones a las reservas nativas (con la excepción de una granja) han sido gratuitas. La mayor parte del gasto en mejoras de las reservas nativas procede de fondos públicos, mientras que los propietarios europeos de granjas privadas pagan sus propias mejoras. Los nativos no pagan impuestos más que a sus fondos fiduciarios nativos, que se utilizan exclusivamente en su beneficio.

En épocas de sequía se presta todo tipo de ayuda posible a los habitantes de las reservas. Se toman todas las medidas razonables para evitar pérdidas de ganado y se facilitan pastos. Se subvencionan los alimentos y se suministran gratuitamente a los ancianos e incapacitados, a los hospitales y a las escuelas.

Progreso y desarrollo en la aplicación de las políticas de la Demandada

34. El período posterior a la Segunda Guerra Mundial, en particular desde 1950 aproximadamente hasta la actualidad, ha sido testigo de notables progresos en la aplicación de las políticas de la Demandada y como resultado de las mismas, así como de ciertas adaptaciones de las propias políticas a la luz del cambio de circunstancias. Deseo dedicar muy brevemente mi atención a estos avances, en las esferas política, económica y educativa, y en general.

35. 35. En la esfera política, existe en todas las tierras nativas (excepto en la de los bosquimanos) una forma de autogobierno que se practica con el apoyo y la aprobación de la Demandada. Los detalles difieren de un pueblo a otro, siendo la consideración importante permitir a cada pueblo el sistema derivado de sus tradiciones. En algunos sistemas hay jefes hereditarios junto con jefes elegidos, en otros consejos de jefes elegidos. Las elecciones o los nombramientos se realizan mediante procesos tradicionales. Respondent, aunque conserva el control último y trata de orientar el progreso, interfiere lo menos posible en las elecciones o los nombramientos o en los actos de autogobierno.

A la luz del interés despertado, en las comunidades africanas en general, por el desarrollo nacional hacia la autodeterminación o la independencia, la política de Respondent es utilizar los sistemas tradicionales como base para un mayor desarrollo y modernización, con la cooperación de los grupos afectados, especialmente mediante la introducción de elementos más democráticos, y allanar así el camino para que cada pueblo se desarrolle por evolución hasta una etapa en la que pueda determinar su propio destino futuro.

La solidez de este planteamiento fue plenamente respaldada por la Comisión Odendaal, que formuló propuestas para su aplicación práctica. Las propuestas señaladas anteriormente en relación con la extensión y consolidación de las diversas patrias, y su mayor desarrollo económico, están todas, aparte de sus méritos intrínsecos, diseñadas para contribuir a la aplicación efectiva y justa de la política de libertades separadas.

Específicamente en la esfera política, la Comisión recomendó, con respecto a cada uno de estos territorios, el establecimiento de una ciudadanía separada y un derecho de voto general, así como un sistema parlamentario de gobierno, que combine representantes electos con los órganos de gobierno existentes. Las propuestas contemplan una asunción gradual de competencias del Gobierno sudafricano y una africanización gradual de la función pública en cada caso.

La consideración básica es que cada grupo, incluido el grupo blanco [p 188], se gobierne sólo a sí mismo, y que se evite la dominación de un grupo por otro. Al llegar a la madurez, cada grupo podrá decidir por sí mismo si desea valerse por sí mismo o establecer vínculos políticos, económicos o de otro tipo con otro grupo o grupos. Las posibilidades son infinitas, pero los dirigentes políticos sudafricanos han manifestado su preferencia por una posible organización que funcione según el modelo de la Commonwealth o del mercado común, es decir, sobre una base de consentimiento entre iguales y no sobre una base de gobierno de la mayoría. Esta idea ofrece perspectivas de cooperación regional en el sur de África en una zona aún más amplia que la República y el suroeste de África.

36. Por lo que respecta al ámbito económico, ya se ha hecho referencia a los avances logrados en el desarrollo de las patrias y a los nuevos proyectos en curso.

En cuanto a otros aspectos del bienestar y el progreso económicos, las pruebas y los hechos admitidos demuestran que los ingresos de los nativos en el Territorio se comparan favorablemente con los de todos los demás países comparables. También es significativo que los demandantes tuvieran que admitir que no estaban alegando que el demandado no hubiera construido suficientes casas, escuelas, carreteras, hospitales, sistemas de riego, etc.

Otro aspecto digno de mención del progreso económico es el que se ha derivado de la política de dar preferencia a los miembros de un grupo con respecto a las oportunidades económicas dentro de la tierra natal de ese grupo, y a los nativos en general dentro de los municipios nativos de la zona blanca. Estas oportunidades protegidas deben tener un enorme valor. Del mismo modo que las mejores tierras de los territorios nativos pasarían pronto a manos de los blancos si la ley no lo prohibiera, muy pocos nativos, si es que hay alguno, podrían competir con éxito con los hombres blancos en la explotación de las oportunidades comerciales, industriales y profesionales dentro de los territorios y municipios nativos. Sin embargo, gracias a la política de protección y estímulo especial, por ejemplo, mediante la exención de los derechos de licencia prescritos, la administración ha logrado establecer a cientos de empresarios nativos en sus zonas y municipios; numerosos equipos de artesanos nativos especialmente formados se dedican a los proyectos de desarrollo y construcción en curso en los homelands y municipios; los maestros nativos en 1963 eran más de 1.200, y un número cada vez mayor de nativos son empleados por el Gobierno en sus propias zonas como inspectores, secretarios, empleados, etc.

37. En el ámbito de la educación, a partir de 1950 se realizaron notables progresos en lo que respecta a la educación de los nativos. Las cifras de matriculación escolar se duplicaron con creces entre 1950 y 1962, pasando de 22.659 en la primera fecha a 47.088 en la segunda. En 1963 hubo un nuevo aumento [p 189] a 49.297. La Comisión Odendaal estimó que la cifra de 1962 representaba aproximadamente el 46% de la población escolar total posible. La estimación actual es del 52%. Las recomendaciones de la Comisión Odendaal fijan como objetivo un aumento del 60% en todos los territorios nativos para 1970. Estas cifras de asistencia se comparan más que favorablemente con las de otros Estados africanos. La cifra de 1960 (40% de la población escolar total posible) representaba el 9,2% de la población nativa total del Territorio: el porcentaje correspondiente de Etiopía (en 1961) era de 0,910 y el de Liberia (también en 1961) de 4,421. Para el conjunto de los Estados africanos, la proporción de población en edad escolar en 1961 era del 16%, según una publicación de las Naciones Unidas. En los distintos Estados, el porcentaje oscilaba entre menos del 2% y “casi el 60%”. Y “en la mayoría de los casos, la proporción de niños sin escolarizar supera el 80 por ciento”. (Unesco/ED/180,p. 5.)

En el suroeste de África se observa todavía un descenso insatisfactorio de las cifras de asistencia en los niveles superiores, pero la situación está mejorando. Cabe esperar que mejore aún más con la aplicación de las propuestas de Odendaal. Éstas implican que el Departamento de Educación Bantú de la República se haga cargo de la educación de los nativos en Sudáfrica y que aplique los métodos del sistema educativo bantú que han tenido tanto éxito en la República, tal y como describió ante este Tribunal el Dr. van Zyl en su declaración FN1. Además, las propuestas implican un número mayor y más avanzado de escuelas, instalaciones de albergue e instalaciones para la formación de profesores. La Comisión estimó que sólo el gasto en edificios ascendería, en el caso de los grupos no blancos, a 3.500.000 rands durante los cinco primeros años.
——————————————————————————————————————–FN1 Entre los datos que facilitó figuraban los siguientes: En 1964, cerca de 2 millones de niños bantúes estaban escolarizados, lo que representaba más del 80% de la población en edad escolar, y cerca de 32.000 profesores bantúes, incluidos los directores de escuela, estaban empleados. En la actualidad había 55 inspectores escolares bantúes y 170 inspectores auxiliares bantúes. A finales de 1965, se esperaba que unos 1.300 candidatos bantúes realizaran el examen oficial de fin de estudios (Matriculation o Senior Certificate, el mismo que para los blancos y los de color), de los cuales se esperaba que aprobaran unos 800. Para el Junior Certificate (dos años inferior) la cifra de candidatos era de 12.000, de los cuales se esperaba que aprobaran entre 7.000 y 8.000.

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38. En general, la imagen de Sudáfrica Occidental que se desprende de los hechos admitidos y de los testimonios no controvertidos es la de un progreso ordenado y evolutivo, en el que la inmensa mayoría de los habitantes, blancos y no blancos, manifiestan su apoyo a las políticas de la Demandada en una medida cada vez mayor. En el caso de los pueblos no blancos, esto quedó demostrado, entre otras cosas, por el entusiasmo suscitado por una reciente visita, a petición propia, de líderes de varios grupos a la República de Sudáfrica, con el fin de ver la evolución en el Transkei y otros [p 190] ejemplos de aplicación de la política de desarrollo separado en la República.

Resultados de la aplicación de la supuesta norma o estándares

39. En el contexto de lo que se ha expuesto anteriormente, parece evidente que la aplicación de la norma o los estándares sugeridos en el suroeste de África probablemente resulte desastrosa, como de hecho afirmaron enfáticamente en las pruebas un experto tras otro.

40. En la esfera política, que es en gran medida la clave del bienestar en todas las esferas, la aplicación de la norma o estándares significaría que el Demandado está obligado a tratar el Territorio como una unidad integrada, que debe ser gobernada por un parlamento central elegido sobre la base de un sistema que, en última instancia, será un hombre, un voto.

En su declaración, el Sr. Cillie señaló que esto significaría la dominación de los ovambos, que constituyen el 45% de la población, o de hombres despiadados que explotan su preponderancia numérica; la dominación significaría la sumersión de los grupos minoritarios más desarrollados -los blancos, los de color y los rehoboth-, así como de los menos desarrollados -los bosquimanos y las tribus del Kaokoveld-.

“Significa para estas personas, al igual que para los blancos, que se les está obligando a cometer una forma de suicidio nacional, y esa perspectiva evoca todas las fuerzas de resistencia que cabría esperar en cualquier nación en circunstancias similares”. (C.R. 65/61, p. 101.)

Más tarde dijo con toda claridad: “Significaría el caos” (C.R. 65/61, p. 146).

Basta con observar las condiciones caóticas que existen o se están desarrollando en numerosos países africanos, donde varias naciones relativamente subdesarrolladas constituyen un Estado político, para darse cuenta de que si se aplica la política de los solicitantes en las circunstancias actuales, el resultado inevitable sería el retroceso y el caos. Las tristes historias de numerosos Estados africanos, por ejemplo, el antiguo Territorio en Fideicomiso Ruanda-Urundi (ahora Ruanda y Burundi), el antiguo Camerún francés, Argelia, Ghana, el Congo, Sudán, Kenia, Zanzíbar, Togo, Nigeria, la Federación Centroafricana de Rhodesias y Nyasaland y otros Estados, como Chipre, hablan por sí solas.

Cuando el sufragio universal se introduce en una sociedad bastante homogénea, existen perspectivas razonables de éxito, incluso cuando el nivel general de desarrollo del electorado es bastante bajo. Pero cuando se integran en un mismo sistema político grupos nacionales muy diferentes por su aspecto físico, su origen étnico, su cultura, su lengua y su nivel de desarrollo, el fracaso parece inevitable. Las tensiones, incertidumbres y desarmonías que surgen de los intentos de asimilación de pueblos con grandes diferencias son lo suficientemente fuertes [p 191] como para condenar al fracaso cualquier proyecto que pueda concebir el ingenio humano.

Hay que tener en cuenta que estos grupos separados existían en todo momento. El demandado no los creó. No hay justificación para obligar a vivir juntas a personas que no desean hacerlo, cuando es posible evitarlo. No hay justificación para obligar a diferentes comunidades a disolverse en una unidad política integrada, cuando se oponen a ello, y cuando se sabe que el retroceso, el caos y el sufrimiento resultarán de ello.

41. En el ámbito económico, la primera consideración importante es el efecto que se derivaría de la aplicación de la norma o las normas en el ámbito político. El grupo blanco se marcharía o se vería arrastrado a luchas interminables, posiblemente hostilidades. Cualquiera de los dos acontecimientos colapsaría o paralizaría la economía.

Pero la aplicación de la norma o los estándares en la propia esfera económica provocaría directamente resultados similares. Supondría la supresión de las diversas protecciones recíprocas y de las ventajas especiales a las que me he referido anteriormente. Los efectos, especialmente para los grupos indígenas, parecen evidentes.

Cito al profesor Krogh:

“… en las circunstancias que les he esbozado, y teniendo en cuenta las diversas condiciones sociales y económicas del suroeste de África, no dudo en afirmar que conduciría a un rápido deterioro del bienestar material y económico de la mayoría de la población, y con esto me refiero en particular a los grupos de población no blancos. También puedo ver que no lo tolerarán y que esto podría muy bien conducir a luchas sociales, que de hecho detendrían el desarrollo económico del suroeste de África, que creo que es un ejemplo excepcional en África…”. (C.R. 65/65, pp. 44-45.)

Otros le apoyaron firmemente. El diagnóstico del profesor Logan sobre los efectos de la supresión de los controles incluía “la subyugación o casi desaparición de algunos de los grupos tribales existentes”, así como “antagonismos violentos y, con frecuencia, guerras”. Preveía que “la economía… se desmoronaría en gran medida” y que “se desarrollaría una situación bastante caótica” (C.R. 65/58, pp. 46-47). Y el Sr. Pepler predijo: “. . . será un día muy trágico para los pueblos nativos” (C.R. 65/69, p. 62).

42. En el ámbito educativo, el Dr. van Zyl y el Profesor Eiselen, sin duda expertos en la materia, describieron al Tribunal las ventajas del sistema de diferenciación. Demostraron que cuando una escuela para una comunidad determinada está regida por la comunidad, se estimula el interés de la comunidad por la escuela y por la educación. Describieron las ventajas de la lengua materna como medio de in-[p 192] strucción. Parece claro, sin lugar a dudas, que hoy en día se acepta generalmente que este método de enseñanza es el mejor. El Dr. van Zyl subrayó que la lengua vernácula era de suma importancia para salvar la distancia entre el hogar y la escuela y que hacía que los padres mostraran un mayor interés por la educación de sus hijos. En su opinión, el uso de la lengua materna es la mejor manera de garantizar que los alumnos comprendan lo que se les enseña. Además, fomenta el pensamiento original. Los experimentos han demostrado que los alumnos a los que se enseña en su propia lengua obtienen mejores resultados escolares, en todas las asignaturas, que los alumnos a los que se enseña en una lengua extranjera.

Si se introdujera un sistema de escolarización conjunta, la enseñanza en la lengua materna sería imposible y se perderían todas las ventajas asociadas a ella y al sistema en su conjunto. En cualquier caso, es un hecho común que si se hubiera intentado un sistema de este tipo, habría fracasado. La evidencia indiscutible es que al tener el sistema actual, la Demandada está actuando de acuerdo con los deseos de la gran mayoría de la población del Territorio.

La conclusión del Dr. van Zyl fue:

“Las diferencias entre los grupos de población en cuanto a origen, idioma, tradición y cultura son tan grandes que la gente no se mezcla socialmente, por lo que las escuelas integradas son casi inconcebibles. Por lo que conozco de la gente, no puede haber una integración pacífica en el ámbito de la educación y cualquier intento de imponer la integración provocará el colapso de los servicios educativos.”

43. 43. Sobre la base de los hechos admitidos e incontrovertidos, las conclusiones anteriores son tan indiscutibles que no es de extrañar que el agente de los demandantes, hacia el final del procedimiento, se abstuviera de intentar rebatirlas. En lugar de ello, trató de eludirlas sugiriendo que no se referían al contenido, debidamente entendido, de la norma o normas en las que se basaba. Se mostró incoherente sobre la cuestión de si la norma o las normas implicaban un sistema político integrado con sufragio universal de adultos, pero al final admitió que ese era el “objetivo a alcanzar”. En el ámbito económico pareció sugerir que las medidas de protección y preferenciales a favor de los grupos no blancos eran permisibles, pero que las medidas a favor del grupo blanco eran per se inadmisibles por constituir “discriminación racial”, un concepto que no intentó definir. Tampoco intentó explicar cómo podría decirse que tal distinción está contenida en la norma o en los estándares tal y como se definen formalmente y se incorporan en las alegaciones enmendadas de los demandantes, o que esté relacionada con cualquiera de las supuestas fuentes de la norma o de los estándares. En cuanto a la educación, evitó la cuestión de las escuelas integradas, contentándose con una sutileza algo oscura sobre la educación obligatoria.

Todo lo que necesito decir sobre estas maniobras es que no son atractivas, ni por su mérito ni por su oportunidad, y que no hacen avanzar la causa de los demandantes: más bien tienen el efecto contrario. El asunto se refiere a un nombre o a unas normas, tal como figuran en la definición incorporada formalmente en las alegaciones modificadas. El asunto no puede considerarse ahora como si se refiriera a otra cosa. El intento de hacerlo parece ser un reconocimiento de que la norma o normas, tal como se contemplan en las alegaciones modificadas, han demostrado ser inexistentes.

44.Estas consideraciones llevan a la inevitable conclusión de que no sólo no era necesaria la creación de la supuesta norma o estándares, sino que, de haberse aplicado en el suroeste de África, se habría frustrado el propósito del Mandato.

Conclusión

45.En todas estas circunstancias, no cabe duda de que la supuesta norma o normas no existen y, en cualquier caso, no se aplican al apartado 2 del artículo 2 de la Declaración del Mandato para África Sudoccidental.

Artículo 2 (1) del Mandato
(Alegación nº 5 de los demandantes)

1. La Presentación Final No. 5 de los Demandantes, modificada el 19 de mayo de 1965, dice lo siguiente:

“5. La Demandada, de palabra y por acción, ha tratado al Territorio de una manera incompatible con el estatuto internacional del Territorio y, por lo tanto, ha impedido las oportunidades de libre determinación de los habitantes del Territorio; que dicho trato viola las obligaciones de la Demandada enunciadas en el primer párrafo del artículo 2 del Mandato y en el artículo 22 del Pacto; que la Demandada tiene el deber de cesar inmediatamente dicha acción y abstenerse de realizar acciones similares en el futuro; y que la Demandada tiene el deber de otorgar plena fe y respeto al estatuto internacional del Territorio. “

Se observará que el escrito, por sí solo, es completamente vago, en la medida en que la “palabra” y la “acción” invocadas no se identifican en absoluto. La única pista posible para la identificación se encuentra en el preámbulo de todos los escritos, que contiene las palabras “sobre la base de las alegaciones de hecho, y las declaraciones de derecho establecidas en los escritos y procedimientos orales aquí”. Estas palabras también son muy amplias y vagas. Plantean el problema de seleccionar entre los voluminosos escritos y las actas de los procedimientos orales aquello en lo que se pretendía basarse para constituir la “palabra” y la “acción” de las que se habla en los escritos. [p 194]

2. En la versión original de esta alegación, tal y como figura en los Memoriales, las palabras “de palabra y por acción” iban seguidas inmediatamente de las palabras “en los aspectos expuestos en el Capítulo VIII de este Memorial”. Esos “aspectos” eran fácilmente identificables. Consistían en cuatro acciones oficiales enumeradas más un supuesto motivo o intención por parte de la Demandada de incorporar unilateralmente el Territorio de África Sudoccidental a la Unión (ahora República) de Sudáfrica. El argumento era que las cuatro acciones, leídas a la luz de la supuesta intención, constituían la supuesta violación de las obligaciones en cuestión (Memoriales, p. 195).

En vista del hecho de que la presentación final ya no contiene una referencia específica a estos “aspectos expuestos en el Capítulo VIII de [los] Memorial[es]”, se plantea la cuestión de si se pretendía que formaran parte de la presentación final. Por razones que indicaré más adelante, estoy convencido de que, sobre la base de un análisis real de los acontecimientos durante el procedimiento oral, esta cuestión debe responderse negativamente y que los Solicitantes han abandonado, por razones comprensibles, la confianza en dichas acciones y en dicha supuesta intención. Sin embargo, no deseo limitarme a esta conclusión para descartar dichos actos y dicha supuesta intención como motivos sugeridos para acceder a la alegación. En mi opinión, es evidente que no apoyan la petición, por razones que expondré brevemente.

3. Las cuatro acciones invocadas en los memoriales fueron:

(a) “Concesión general” de la ciudadanía sudafricana a los habitantes del suroeste de África.

(b) Inclusión de representantes del suroeste de África en el parlamento sudafricano.

(c) Separación administrativa del Zipfel de Caprivi Oriental del resto de África Sudoccidental.

(d) La cesión de las tierras de la reserva nativa de África Sudoccidental al South African Native Trust, y la transferencia de la administración de los asuntos nativos al Ministro sudafricano de Administración y Desarrollo Bantú.

En mi opinión, es incuestionable que estas disposiciones administrativas y legislativas prima facie no iban más allá de un ejercicio del “pleno poder de administración y legislación” conferido a la Demandada, incluido el derecho a administrar el Territorio “como parte integrante de la Unión Sudafricana”. Y esta es probablemente la razón por la que el escrito original se basaba, como se ha indicado anteriormente, en el supuesto motivo o intención de la Demandada para convertir en ilegales acciones que de otro modo podrían ser inobjetables FN1.

——————————————————————————————————————–FN1 Nótese la formulación de la conclusión en la página 195 de los Memoriales: “Por las acciones antes mencionadas, leídas a la luz de la intención declarada del Sindicato, el Sindicato ha violado y está violando…”. (Cursiva añadida.) (La nota continúa en la página siguiente.)

Obsérvese también la frase de la página 186 “El motivo es un indicador importante, ya que arroja luz sobre el significado de las acciones individuales, que de otro modo podrían parecer ambiguas.”
——————————————————————————————————————–

[p 195]4. Una cuestión de importancia primordial es, por tanto, si el motivo o la intención alegados quedaron acreditados como hechos. No cabe duda de que la respuesta es negativa.

En primer lugar, este punto queda realmente resuelto por las admisiones de hecho de los demandantes a las que me referí al tratar las alegaciones nº 3 y 4. Estas admisiones se referían también a cuestiones controvertidas. Estas admisiones se referían también a los hechos controvertidos en relación con la petición nº 5. De hecho, la admisión tenía por objeto demostrar que los hechos controvertidos no habían sido alegados por las demandantes. De hecho, el hecho de que la admisión pretendía abarcar también tales hechos, se desprende claramente de una declaración del agente de las demandantes en la que hacía referencia a

“… los hechos relativos tanto a la militarización como a la anexión, controvertidos por la Demandada y posteriormente aceptados por las Demandantes a los efectos del presente procedimiento”.

La Demandada, en sus alegaciones, había rebatido tajantemente la alegación de una intención o propósito o motivo de incorporar el Territorio. Negó directamente la existencia de tal intención, etc., y, de hecho, expresó su intención de continuar administrando el Territorio como si las disposiciones de fideicomiso sagrado del Mandato siguieran en vigor. Se ofrecieron exposiciones y análisis detallados de los hechos en apoyo de la negación.

En mi opinión, no cabe duda de que se trataba de una cuestión de hecho. En las palabras a menudo citadas de Bowen, L.J.: “El estado de la mente de un hombre es tanto un hecho como el estado de su digestión”. (Edgington v. Fitzmaurice (1885), 29 Ch.D. 459 at p. 483.) Por lo tanto, parece claro que las admisiones de los demandantes, según los principios ordinarios, habrían abarcado también este litigio.

Sin embargo, no es necesario especular, ya que los propios demandantes dejaron muy claro que consideraban el estado de ánimo del demandado como un hecho, y que por lo tanto debían tener la intención de que la versión del demandado de este hecho entrara en el ámbito de sus admisiones. Esto puede ilustrarse con dos citas. El 27 de abril, el Agente de las Demandantes se refirió a:

“La aparente idea errónea de la Demandada de que cualquiera de las razones, o argumentos, de las Demandantes reflejan su suposición de que el estado de ánimo, motivo o propósito es algo distinto de un hecho”.

En respuesta a este “concepto erróneo” el docto Agente continuó:

“Por supuesto, la ley conoce muchas situaciones en las que el motivo, o la intención, no es simplemente un hecho relevante sino que, de hecho, puede ser decisivo…. Seguir discutiendo una cuestión tan elemental como si el motivo, o el estado mental, es un hecho, y demostrable como tal, sería una pérdida de tiempo para el Tribunal.” [p 196]

El 18 de mayo, es decir, el penúltimo día de alegaciones de los demandantes, su agente confirmó esta actitud. Según consta, dijo

“… el análisis subjetivo es, como bien ha señalado la Demandada, susceptible de determinación fáctica; como la Demandada ha dicho en repetidas ocasiones, es posible que los tribunales determinen estados de ánimo; los hechos son determinables en términos de estados de ánimo. En ciertos tipos de problemas jurídicos -delitos, delitos- el estado de ánimo es, de hecho, el hecho crucialmente relevante que determina el carácter del delito. Por lo tanto, no cabe duda de que un estado mental es determinable como hecho. Sin embargo, tal y como se aplica al objetivo del Mandato, el estado de ánimo con el que el Demandado aborda su tarea, si bien es un hecho, sin embargo no parece a los Demandantes un hecho determinante de los fines del propio Mandato…”.

Esta última cita confirma una vez más que la finalidad misma de las admisiones era evitar la ulterior investigación probatoria que podría haber sido necesaria si hubiera persistido la controversia, entre otras cosas, en cuanto a la intención.

5. Sin embargo, incluso si pudiera existir alguna duda sobre el alcance de las admisiones de la Demandante a este respecto, queda muy claro en el expediente que, en cualquier caso, no podría haber quedado ninguna duda sobre la existencia de un estado de ánimo impropio por parte de la Demandada una vez que los hechos más tangibles expuestos por la Demandada fueron aceptados como ciertos. Las exposiciones de la Demandada incluyeron todo un capítulo de declaraciones y hechos relevantes que no habían sido mencionados en los Memoriales, algunos no en este contexto y otros en absoluto (véase el Libro VIII del Memorial de Contestación, sección C, Capítulo II, pp. 94-105). También incluyeron pruebas sobre los beneficios reales que recibieron los habitantes de las medidas denunciadas (ibid., Capítulos IV-VII, pp. 114-156; Dúplica, Vol. II, pp. 454-457). Todo este material requiere ser considerado antes de que pueda extraerse cualquier inferencia sobre el estado de ánimo. Y tras tal consideración no queda ni siquiera la sospecha de que la Demandada pudiera estar imbuida de la intención o el motivo de incorporar unilateralmente el África Sudoccidental a la República y que, en consecuencia, sus reiteradas negaciones de tal intención o motivo no deban ser creídas. Por el contrario, por mencionar sólo una consideración, a la luz del hecho admitido de que la Demandada persigue una política encaminada a la autodeterminación separada de los diversos grupos de población de África Sudoccidental, es difícil ver qué finalidad práctica podría tener, desde el punto de vista de la Demandada, un intento de incorporación provisional del Territorio a la República.

6. La conclusión firme de las admisiones y de los hechos finalmente no controvertidos es, por lo tanto, que la Demandada no estaba motivada por, y de hecho no tenía, ninguna intención o motivo para anexar o incorporar el Territorio, y que las medidas denunciadas no sólo estaban destinadas a beneficiar a los habitantes del Territorio, sino que, de hecho, operaban en su beneficio. [p 197]

Siendo esto así, el caso de los demandantes, tal y como se presentó originalmente, se volvió insostenible. Como he dicho anteriormente, los actos denunciados entraban prima facie en el ámbito de las competencias de la demandada en materia de legislación y administración. Si se admite o establece que estos actos pretendían promover el bienestar de los habitantes y lo hicieron de hecho, me parece que no puede considerarse que la Demandada haya actuado ilegalmente en ningún aspecto.

7. En su Réplica (p. 357), las Demandantes presentaron por primera vez una alegación en sentido contrario, sobre una base alternativa. La alegación era que los actos mencionados en los Memoriales constituían “ipso facto, y sin tener en cuenta el motivo o propósito de la Demandada, una violación de la obligación de la Demandada de respetar el estatuto internacional separado del Territorio”. Antes de abordar las cuestiones planteadas por esta alegación, señalaría que, incluso si fuera correcta, el efecto de las admisiones antes mencionadas de los Demandantes sería, como mínimo, reducir sus reclamaciones a tecnicismos insignificantes de los que puede decirse con razón que de minimis non curat lex. Como ilustración de lo que tengo en mente, puedo referirme a la queja de los demandantes relativa a la concesión general de la ciudadanía sudafricana a los habitantes del Territorio. Si se demostrara que dicha concesión ha sido un paso en un plan deliberado de incorporación poco sistemática que implicaba también un obstáculo para el avance político de los habitantes del Territorio, habría sido un asunto grave y sin duda habría sido considerado como tal por este Tribunal. Sin embargo, una vez que se acepta, como se hace ahora, que no existe tal plan y que la medida se introdujo en beneficio de los habitantes, que, de hecho, sólo han recibido beneficios y ningún perjuicio (y en particular ningún perjuicio para su promoción política o perjuicio para el estatus internacional del Territorio) no puedo ver cuál sería el significado práctico de una conclusión de que técnicamente fue un error por parte de la Demandada introducir tal medida. Esto es, sin embargo, de pasada-mi propia opinión es que la sugerencia de una violación per se del estatus internacional del Territorio no sólo es irrelevante desde un punto de vista práctico, sino también insostenible desde el punto de vista jurídico, como mostraré más particularmente respecto de cada una de las acciones en cuestión.

8. La primera de las cuatro acciones se denominó en los Memoriales “la concesión general de la ciudadanía de la Unión a los habitantes del Territorio”. La medida pertinente a este respecto fue la Ley 44 de 1949, que tuvo por efecto extender la ciudadanía sudafricana a todas las personas nacidas en el suroeste de África después de una fecha determinada. No parece haber ninguna prohibición sobre tal concesión en el Mandato, ya que, de hecho, la autorización expresa para administrar el Territorio “como una porción integral de la Unión Sudafricana” y para “aplicar las leyes de la Unión Sudafricana al territorio, sujetas a las modificaciones locales que las circunstancias puedan requerir” sugeriría, en mi opinión, que sería permisible si se hace adecuadamente en beneficio de los habitantes y no con un propósito ulterior[p 198].

9. Los demandantes, de hecho, no basaron su argumentación a este respecto en una interpretación de las disposiciones del Mandato. Por el contrario, se basaron únicamente en los términos de una resolución del Consejo de la Sociedad de Naciones de 23 de abril de 1923. Es evidente que cualquier resolución del Consejo de la Sociedad relativa a los efectos jurídicos de los mandatos tiene derecho a un gran peso. Por otra parte, no hay que olvidar que el Consejo no tenía competencia legislativa. Todas las obligaciones que se pretendan imponer al Mandatario deben descansar, en última instancia, sobre las disposiciones del Mandato.

10. Volviendo ahora a los términos de la resolución del Consejo, me gustaría señalar que no parece oponerse a la introducción de la nacionalidad conjunta como tal; de hecho, autorizó específicamente la nacionalización voluntaria de los habitantes individuales de los territorios bajo mandato por parte del poder obligatorio. La principal preocupación del Consejo parece haber sido más bien que los habitantes de los territorios bajo mandato no fueran completamente asimilados a la población de la potencia obligatoria. “Asimilación” fue el asunto crucial tratado en el informe del marqués Theodoli que constituyó la base de los debates en la Comisión de Mandatos Permanentes (Respuesta, p. 359). El mismo concepto, aunque no con ese nombre, fue el peso de la propuesta nº III de la Comisión y del razonamiento en apoyo de la misma (Contramemoria, Libro VIII, p. 115) y también del párrafo inicial de la resolución del Consejo, que reza:

“La condición de los habitantes nativos de un territorio bajo mandato es distinta de la de los nacionales de la Potencia obligatoria y no puede identificarse con ella mediante ningún proceso de aplicación general”. (Contramemoria, Libro VIII, p. 116.)

Si ésta es la interpretación correcta de la resolución, en mi opinión no sería transgredida por la nacionalización general por parte de la potencia obligatoria de los habitantes del territorio bajo mandato, a menos que dichos habitantes perdieran con ello su estatus separado. En mi opinión, la Ley 44 de 1949 no dio lugar a tal pérdida. No pretendía abolir o reducir los derechos de los habitantes nativos del Territorio; su estatus como habitantes de un territorio bajo mandato permaneció y no es compartido por los habitantes de Sudáfrica. La derogación de la Ley 44 de 1949 no añadiría nada a los derechos de los habitantes del Territorio.

11. Si me equivoco en mi opinión anterior, y si la resolución del Consejo debe interpretarse en el sentido de que pretende imponer una prohibición absoluta de la nacionalización general de los habitantes de los territorios bajo mandato, con independencia de que dichos habitantes pierdan o no con ello su condición de independientes, lamento decir que no considero que sea una declaración correcta de la situación jurídica. En mi opinión, en el Mandato no se expresaba ni podía implicarse tal disposición. En cualquiera de los dos puntos de vista del significado de la resolución del Consejo, considero en consecuencia que la Ley 44 de 1949 no constituye per se una violación del estatuto internacional separado de África Sudoccidental. [p 199]

12. La segunda acción planteada en los Memoriales fue la inclusión, en virtud de la Ley 23 de 1949, de representantes de África Sudoccidental en el Parlamento sudafricano. En los Memoriales, la objeción a esta medida era la siguiente

“. .. no sólo forma parte de un plan para incorporar políticamente el Territorio, sino que también excluye a los ‘nativos’ de los procesos de autogobierno”. (Memoriales, p. 193.)

El “plan para incorporar políticamente el Territorio” se ha quedado en el camino y no hace falta decir nada más sobre él. En cuanto a la supuesta exclusión de los nativos de los procesos de autogobierno, los solicitantes parecen haberse identificado con las críticas de un informe del Comité sobre África Sudoccidental en el sentido de que “los acuerdos existentes… han excluido la consulta o la representación del sector más amplio de la población…”.

Es evidente que las acusaciones o comentarios en este sentido van más allá del efecto per se de la legislación y requieren una investigación de todo el marco político del que forma parte la legislación. La demandada expuso esta cuestión en su escrito de alegaciones relativo a las peticiones nº 3 y 4 de los demandantes, y los hechos así expuestos fueron finalmente aceptados como ciertos por los demandantes. Estos hechos fueron además complementados con el testimonio incontrovertido de testigos expertos. De estos hechos admitidos se desprendía claramente que los comentarios anteriormente citados de los demandantes y del Comité sobre África Sudoccidental no estaban justificados. La mera ausencia de representación de los grupos no blancos en las instituciones políticas diseñadas exclusivamente para el grupo blanco, no significa que los grupos no blancos estén excluidos ni de la consulta ni de los procesos de autogobierno. El hecho es que el sistema de la Demandada, teniendo en cuenta los mejores intereses de todos los grupos de población afectados, establece disposiciones distintas y separadas para la consulta, el autogobierno y el desarrollo político de cada grupo, de la manera más adecuada a las necesidades y circunstancias de cada grupo. Una vez aceptado esto, y la aceptación, en mi opinión, se deduce inevitablemente de la admisión de los demandantes, las afirmaciones y comentarios objeto de debate se considerarán infundados.

También se ha sugerido que los acuerdos operan en detrimento de los no blancos, en la medida en que los intereses de la parte blanca de la población son susceptibles de ser mejor servidos, por ejemplo, si se llegara a una partición del Territorio. Esta sugerencia va incluso más allá de un caso basado en los aspectos per se de la legislación concreta. De hecho, un momento de reflexión mostrará que está completamente fuera de lugar en el presente contexto. Una queja de que las instituciones políticas del sector blanco de la población son más efectivas que las de otros sectores [p 200] no parece tener ninguna relevancia para las supuestas violaciones del estatus internacional separado del Territorio, del que me estoy ocupando ahora. Sólo podría tener relación, si es que la tiene, con la parte del caso que trata de la supuesta omisión por parte del Demandado de promover el bienestar y el progreso en la esfera política, es decir, las alegaciones nº 3 y 4 de los Demandantes. Como he demostrado al tratar estas alegaciones, los Demandantes ya no intentan establecer un caso sobre la base de la injusticia hacia, o la opresión de, la población no europea del Territorio, y en cualquier caso, en mi opinión, no podrían haber tenido éxito con tal caso. Si la sugerencia que nos ocupa se hubiera presentado en los escritos como una afirmación en apoyo de cualquiera de sus alegaciones, y se hubiera persistido en ella durante el procedimiento oral, sin duda se habría investigado mucho más a fondo la eficacia relativa de las disposiciones para el grupo de blancos y de las disposiciones para los grupos no blancos. En dicha investigación se habría tenido que prestar la debida atención al hecho de que todo el sistema es evolutivo y que, como subrayó el Sr. Cillie en su declaración

“. . . a medida que los órganos políticos y las instituciones económicas y sociales se desarrollan entre los diversos pueblos no blancos . … cada vez menos va a ser en el sur de África una cuestión de decisiones y acuerdos unilaterales. Es lógico que, a medida que los niños crecen y desarrollan una voluntad propia, sus deseos tengan que ser tenidos en cuenta en los asuntos de la familia y eso es lo que pretendemos”.

Dadas las circunstancias, no necesito decir nada más sobre esta sugerencia.

13. Lo único que queda por resolver es la cuestión de si la representación de los habitantes del Sudoeste de África en el Parlamento sudafricano constituye per se una infracción del Mandato y, en particular, del estatuto internacional independiente del Territorio. Como he dicho antes, el artículo 22 del Pacto y el instrumento del mandato autorizaban la administración del Territorio como parte integrante de Sudáfrica. No hay ninguna disposición expresa que impida al demandado permitir la presencia de representantes del África Sudoccidental en su Parlamento, y no hay ninguna justificación para leer un término implícito a este efecto en ninguno de estos instrumentos. No puede decirse que dicha cláusula fuera necesaria en el sentido de que pueda afirmarse con seguridad que, de haberse planteado en su momento, las partes habrían admitido que entraba en el ámbito de su acuerdo. Por el contrario, la adición de dicho término constituiría una alteración radical de las disposiciones del Mandato y del Pacto.

Además, la conducta de las partes en el momento de la redacción del Pacto y en todos los momentos materiales posteriores, confirman que no pudo haber existido ninguna intención común de impedir que el Demandado permitiera la presencia de representantes de África Sudoccidental en su Parlamento.[p 201].

Al presentar el Tratado de Paz en la Cámara de los Comunes el 3 de julio de 1919, Lloyd George subrayó que “el África Sudoccidental pasará a formar parte de la Federación Sudafricana”.

14. En 1923, el general Smuts informó a la Comisión de Mandatos Permanentes de la probabilidad de que los habitantes blancos del Territorio tuvieran representación en el Parlamento del Demandado. Si algún Estado pensaba que tal representación en el Parlamento del Demandado impedía la “oportunidad de autodeterminación” o era “inconsistente con el estatus internacional del territorio”, una voz de protesta debería y habría sido escuchada.

15. En años posteriores, la representación de África Sudoccidental en el Parlamento sudafricano se planteó ante las Naciones Unidas y se debatió en ellas en varias ocasiones. En todo momento, las Naciones Unidas contaban con un mayor número de miembros que también habían sido miembros fundadores de la Liga. Es significativo, por tanto, que ninguno de ellos expresara la opinión de que el Pacto o el Mandato impidieran al Demandado permitir en su Parlamento a representantes elegidos por los votantes de África Sudoccidental.

Así, el 11 de abril de 1947, la Cámara de la Asamblea del Parlamento de la Demandada adoptó una resolución que decía, entre otras cosas, lo siguiente

“Por lo tanto, esta Cámara opina que el territorio debe estar representado en el Parlamento de la Unión como parte integrante de la misma, y solicita al Gobierno que introduzca una legislación, previa consulta con los habitantes del territorio que prevea su representación en el Parlamento de la Unión. ..”
Esta resolución se puso en conocimiento del Secretario General de las Naciones Unidas por carta en 1947, y en esta comunicación también se afirmaba que el Demandado mantendría el status quo y continuaría administrando el Territorio en el espíritu del Mandato. Nadie expresó la opinión de que este compromiso fuera incompatible con la resolución. Cuando el representante de la Demandada expresó la opinión en la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1947 de que dicha representación en el Parlamento de la Demandada no era lo mismo que la incorporación y no constituiría una violación de ninguna disposición del Mandato, ni un solo Estado cuestionó la solidez de esta afirmación. En 1948, el representante de la Demandada en la Cuarta Comisión explicó la disposición de la legislación propuesta en virtud de la cual el Territorio estaría representado en el Parlamento de la Demandada, y volvió a hacer hincapié en que el acuerdo propuesto no constituiría una incorporación, y de nuevo nadie sugirió que dicha representación fuera incompatible con el estatus internacional del Territorio o que violara de cualquier otro modo las disposiciones del Mandato. Ninguno de los demandantes ha ofrecido explicación alguna por no haber rebatido las alegaciones del demandado en estas ocasiones.

Cuando más tarde, el 26 de noviembre de 1948, el representante del Demandado repitió sus garantías anteriores de que las medidas destinadas a establecer [p 202] la representación parlamentaria en el Territorio no significaban la incorporación o absorción del Territorio por Sudáfrica, la Asamblea General hizo constar de hecho en una resolución que tomaba nota-.

“. . . de la garantía dada por el representante de la Unión Sudafricana de que el nuevo acuerdo propuesto para una asociación más estrecha del África Sudoccidental con la Unión no significa la incorporación ni la absorción del Territorio por la Autoridad Administrativa”.

De nuevo, ni un solo Estado cuestionó la corrección de la declaración de la Demandada.

16. En 1949, la Ley 23 de 1949 fue transmitida al Secretario General de las Naciones Unidas. Sólo al final del debate de la Cuarta Sesión de la Cuarta Comisión, uno de los delegados propuso una enmienda a ciertos proyectos de resolución en el sentido de que dicha Ley constituía una violación de la Carta de las Naciones Unidas. Se observará que incluso en esta fase no se sugirió que constituyera una violación del Mandato o del Pacto. En cualquier caso, esta resolución fue rechazada. Una resolución similar fue derrotada en 1950. La anterior actitud de los Estados confirma mi opinión de que no hay sustancia en esta acusación.

17. La tercera acusación en la que se basan los demandantes es que el Zipfel de Caprivi Oriental -en adelante Caprivi- se administra separadamente del resto del Territorio.

Una apreciación adecuada de esta cuestión requiere un cierto conocimiento de las características geográficas de esta zona. Se encuentra al este de la longitud 21° y forma parte de una franja de tierra adquirida por el Gobierno alemán en 1890 como zona de libre acceso al río Zambesi. Es larga y estrecha y forma la parte nororiental del Territorio. En la estación de las lluvias, una amplia zona se convierte en un enorme pantano, por lo que es imposible acercarse a ella desde el resto del Territorio. Está habitado principalmente por dos tribus que nunca han tenido relación alguna con los demás grupos nativos del suroeste de África.

Entre los años 1929 y 1939 fracasó un intento de administrar Caprivi como parte de África Sudoccidental; parecía evidente que lo mejor para los intereses de la zona era que la administrara directamente el demandado. Esta conclusión fue comunicada a la Comisión de Mandatos Permanentes, que declaró lo siguiente:

“La Comisión se enteró por el informe anual de que, debido a la dificultad de controlar satisfactoriamente la parte oriental del Zipfel de Caprivi, se está contemplando la posibilidad de traspasar el control de esta zona al Departamento de Asuntos Nativos de la Unión. Tomó nota de las declaraciones del representante acreditado en el sentido de que el funcionario que administre la zona en cuestión trabajaría en estrecha [p 203] cooperación con el Gobierno Mandatario que actuaría en nombre de la Administración del África Sudoccidental y que la información relativa a esa parte del territorio se incluiría en los informes anuales como hasta ahora.

La Comisión opina que el arreglo administrativo contemplado no requiere observaciones por su parte siempre que todas las disposiciones del Mandato se apliquen correctamente en la parte oriental del Zifel de Caprivi.” (La cursiva es nuestra.)

18. Los demandantes trataron de apoyar este argumento en relación con Caprivi alegando que

“. … [a]un cuando los problemas de accesibilidad hagan conveniente la separación administrativa, incumbe a la Demandada adoptar otras medidas para preservar la integridad territorial del Territorio bajo Mandato en su conjunto, y desarrollar el ‘sentido de conciencia territorial entre todos los habitantes’ que exigen las Naciones Unidas. Tal responsabilidad está implícita en el compromiso del propio Mandato”. (Réplica, p. 363.)

Tal obligación podría existir, si es que existe, sólo como parte del deber general del Mandato de promover el bienestar político y el progreso de los habitantes del Territorio. Pero, como tal, no tiene relevancia, en mi opinión, para el presente debate sobre supuestas infracciones del estatuto internacional del Territorio. En cualquier caso, para mí está claro que el Mandato nunca impuso tal obligación, ni siquiera las Naciones Unidas con respecto a los territorios dependientes en general, como aparentemente sostienen los demandantes.

19. En vista de las circunstancias anteriores, no dudo en sostener que la separación administrativa de Caprivi fue un ejercicio perfectamente legítimo de las facultades gubernamentales de la Demandada.

20. 20. La cuarta reclamación se refiere a la transferencia de la Administración de Asuntos Nativos del Administrador al Ministro de Administración y Desarrollo Bantú, y al traspaso de las tierras de la Reserva Nativa del Sudoeste Africano al South African Native Trust. A este respecto también debe tenerse en cuenta que ya no se sostiene que estas medidas estuvieran motivadas por algún motivo impropio, o que hayan tenido algún efecto indeseable sobre el bienestar o el progreso. Siendo así, no puede haber, en mi opinión, ninguna razón por la que la Demandada no deba determinar qué funcionario u organismo debe ejercer o administrar determinadas funciones o bienes relacionados con el Territorio. No puede sugerirse que la Demandada tenga la obligación de confiar todas las funciones relativas a la administración del África Sudoccidental únicamente a aquellos de sus funcionarios que estén destinados en Windhoek, con exclusión de los funcionarios destinados en la propia República. Sin embargo, ese parece ser el efecto de esta alegación, que, en mi opinión, debe ser rechazada.

21. En resumen, una vez admitido por los demandantes que las diversas acciones a las que se hace referencia en el capítulo VIII de los memoriales no estaban motivadas [p 204] por ningún plan para anexionar o incorporar el Territorio, toda la base del caso original de los demandantes se vino abajo. La alegación alternativa de que estos actos “constituyen per se, y sin tener en cuenta el propósito o motivo de la Demandada, una violación de la obligación de la Demandada de respetar el estatus jurídico internacional separado del Territorio” (Réplica, p. 354) redujo la acusación de las Demandantes, en el mejor de los casos (para ellas), a un mero tecnicismo y, en el peor, a una proposición completamente insostenible.

22. Probablemente fue la constatación de que sus acusaciones originales eran insostenibles lo que indujo a las Demandantes a abandonarlas en última instancia, como en mi opinión claramente hicieron. Al llegar a esta conclusión, soy plenamente consciente de que el hecho de que una parte no se refiera en el procedimiento oral a determinadas alegaciones o argumentos planteados en los escritos de alegaciones no equivale necesariamente a un abandono de tales alegaciones o argumentos. Sin embargo, en el presente asunto existen una serie de consideraciones adicionales que, en mi opinión, obligan a llegar a dicha conclusión. La mayoría de estas consideraciones han sido tratadas anteriormente y no será necesario hacer más que referirse brevemente a ellas de nuevo. En primer lugar, es significativo que en el escrito de alegaciones nº 5, tal y como estaba redactado originalmente, aparecieran referencias específicas a las acciones denunciadas, referencias que fueron deliberadamente suprimidas en el escrito de alegaciones modificado. Esto en sí mismo sugiere que los motivos originales de la demanda ya no se invocan, una sugerencia que se ve reforzada por la consideración de que el caso, tal y como se formuló originalmente, ya no podía prosperar después de que los demandantes hubieran admitido que un elemento esencial del mismo -la intención de constituir una sociedad- no existía.

Al intentar determinar positivamente qué argumentos se pretendían esgrimir en la alegación modificada, que, como he señalado anteriormente, es ahora completamente vaga en cuanto a la conducta denunciada, el punto de partida obvio me parece el alegato oral final de las demandantes en el que pretendían explicar sus argumentos. La referencia a dicho informe oral muestra que los demandantes en esa fase no sólo no presentaron ningún argumento en apoyo de sus acusaciones originales, sino que enfatizaron que su único caso se basaba en una base completamente diferente. Comenzaron su debate expresando su intención de abordar la alegación nº 5 “en el contexto del requisito de supervisión administrativa”.

A continuación, dilucidaron su argumento en apoyo de su alegación nº 5 en, entre otros, los siguientes pasajes:

“… volviendo a la cuestión de la anexión, la supervisión administrativa es aquí nuevamente esencial. La negativa de la Demandada a someterse a supervisión administrativa, de hecho, es un elemento subyacente de la reclamación de las Demandantes a este respecto (cursiva añadida).

En ausencia de tal responsabilidad, la función de administración de la Demandada dejaría de ser internacional. [p 205]

Esta es la esencia de nuestra alegación a este respecto. (Cursiva añadida.)

La ausencia, la negación o el rechazo de la supervisión internacional altera el estatus internacional del Territorio; lo priva de ese carácter. Esta es la base de nuestra alegación a este respecto”. (Cursiva añadida.)

y, finalmente-

“Con respecto a la Presentación 6 (sic), relativa a la anexión, la negativa y la denegación de someterse a la supervisión administrativa internacional altera el estatus internacional del Territorio”.

En otras palabras, los Demandantes subrayaron repetidamente que su único argumento era que la negativa a someterse a la supervisión internacional era en sí misma un acto contrario al estatuto internacional del Territorio. Esta actitud está en consonancia con las características que he mencionado anteriormente, todas las cuales, acumulativamente, me convencen de que los Demandantes no pretendían en su presentación modificada proseguir con los cargos originalmente planteados en los Memoriales, o la alternativa a los mismos planteada por primera vez en la Réplica. Pretendían limitar su argumentación a la alegación mencionada anteriormente, excluyendo todas las demás. En consecuencia, paso ahora a examinar el fondo de la única alegación finalmente invocada.

23. 23. En primer lugar, su efecto actual es que la alegación nº 5 no es más que una paráfrasis de las alegaciones nos 2, 7 y 8. Por consiguiente, parece poco útil mantenerla. Por consiguiente, no parece que tenga mucho sentido mantenerla como una alegación separada. Pero en cualquier caso, me parece un completo non sequitur argumentar que la Demandada ha tratado al Territorio de una manera inconsistente con el estatus internacional del Territorio y ha impedido las oportunidades de autodeterminación de los habitantes del Territorio simplemente porque la Demandada se ha negado a someterse a la supervisión internacional. Una cuestión se refiere a los méritos de las acciones y políticas de la Demandada, la otra puramente a la supervisión de las mismas. De ello se deduce, por tanto, que incluso si la Demandada estuviera obligada a someterse a la supervisión de las Naciones Unidas (lo que, en mi opinión, no es el caso) el mero hecho de no hacerlo no constituiría un acto contrario al estatuto internacional separado del Territorio.

Artículo 4 del Mandato

(Presentación No. 6 de los Demandantes)

1. El artículo 4 del Mandato disponía lo siguiente:

“Queda prohibido el entrenamiento militar de los nativos, salvo para fines de policía interna y defensa local del territorio. Además, no se establecerán bases militares o navales ni se erigirán fortificaciones en el territorio.” [p 206]

2.En su forma original, la alegación nº 6 de los demandantes decía lo siguiente:

“La Unión, en virtud de los actos descritos en el Capítulo VII del presente documento, ha establecido bases militares dentro del Territorio en violación de sus obligaciones según lo establecido en el Artículo 4 del Mandato y en el Artículo 22 del Pacto; que la Unión tiene el deber de retirar inmediatamente todas esas bases militares del Territorio; y que la Unión tiene el deber de abstenerse del establecimiento de bases militares dentro del ‘Territorio.” (Memoriales, p. 198.)

3. Las instalaciones descritas en el capítulo VII de los Memoriales, que supuestamente constituían bases militares en el sentido del artículo 4 del: Mandato, eran las siguientes

(a) un supuesto campo de aterrizaje militar en el distrito de Swakopmund, en el sudoeste de África;
(b) un supuesto campamento militar o base aérea militar en Ohopoho, en la zona de Kaokoveld, en Sudáfrica;
(c) las instalaciones de suministro y mantenimiento del Regimiento Windhoek.

La razón aducida por los demandantes en sus Memoriales para sostener que estas instituciones eran bases militares, era que “[l]as instalaciones militares no relacionadas con la protección policial o la seguridad interna entran dentro de la clase de ‘bases militares’ o ‘fortificaciones’…”. (Memoriales. p. 181.)

4.Los hechos relativos a las instalaciones mencionadas se exponen en los escritos de la Demandada y, como se demostrará más adelante, no son objeto de controversia. A los efectos del presente dictamen, expondré brevemente los hechos materiales relativos a cada una de dichas instalaciones.

(a) El supuesto terreno de aterrizaje militar en el distrito de Swakopmund del suroeste de África

La alegación en los memoriales de los demandantes, basada en “información y creencia”, era que el terreno de aterrizaje militar en cuestión estaba situado en el distrito de Swakopmund dentro del territorio bajo mandato de Sudáfrica Sudoccidental. Esta alegación no era correcta. El mencionado campo de aterrizaje no está situado dentro de los límites territoriales de Sudáfrica Sudoccidental, sino que se encuentra en la zona del Puerto y Asentamiento de Walvis Bay que, aunque administrado a efectos prácticos como si fuera parte del Territorio de Sudáfrica Sudoccidental, es de hecho parte de la República de Sudáfrica FN1. Aunque las demandantes aceptaron esta “explicación geográfica”, en su escrito de contestación alegaron que Walvis Bay debía serlo,
——————————————————————————————————————–FN1 Parece que los demandantes basaron su alegación en una declaración contenida en un informe del Comité sobre África Sudoccidental. Al parecer, el Comité, que al parecer desconocía la verdadera situación de hecho y de derecho, fue inducido a error por una referencia en la Notificación del Gobierno Nº 636 de 1958 (SA) a la granja Rooikop, en la que está situado el campo de aterrizaje, como perteneciente al distrito magisterial de Swakopmund, una afirmación correcta en aquel momento, pero sólo en la medida en que se refiere a dicha disposición administrativa.
——————————————————————————————————————–

“En un sentido militar, debe considerarse que se encuentra en el suroeste de África, ya que está completamente rodeado por territorio sujeto al [p 207] Mandato y depende necesariamente de él para los servicios esenciales, el transporte, las comunicaciones y los suministros, incluida el agua”.

Cito esta declaración en esta fase a la vista de las alegaciones de hecho que contiene.

Incluso si estas alegaciones fácticas fueran correctas, no habría justificación legal para considerar que Walvis Bay, “en un sentido militar”, está “en el suroeste de África”. Los demandantes no mencionaron ningún principio jurídico, ni tengo conocimiento de ningún principio jurídico, que pudiera, en tales circunstancias, constituir un territorio parte de otro, ya sea “en sentido militar” o en cualquier otro sentido. Sin embargo, no es necesario proseguir esta investigación, ya que las alegaciones de hecho en las que los demandantes basaron su argumentación no eran correctas. Una referencia a cualquier mapa fiable mostrará inmediatamente que la zona de Walvis Bay no está “completamente rodeada por territorio sujeto al Mandato”. Se puede acceder a ella desde el mar sin entrar ni cruzar ninguna parte del Territorio bajo Mandato. Con respecto a las demás alegaciones de hecho contenidas en la declaración de las Demandantes anteriormente citada, la Demandada negó que Walvis Bay “dependa necesariamente [de Sudáfrica Occidental] para servicios esenciales, transporte, comunicaciones y suministros, incluida el agua”, y explicó que, aunque se hace uso de determinados servicios prestados desde Sudáfrica, como el transporte por carretera y ferrocarril, las comunicaciones telefónicas y postales, Walvis Bay no depende “necesariamente” de ellos. Tampoco obtiene su suministro de agua del Territorio.

Ya he mencionado que las Demandantes, en el curso del procedimiento oral, dieron a entender una aceptación general por su parte de las afirmaciones de hecho de la Demandada en los escritos. Esta aceptación, como demostraré más adelante, se aplicaba también a los hechos relativos a sus acusaciones de militarización. En consecuencia, toda la base fáctica sobre la que los Demandantes pretendían fundar su alegación de que Walvis Bay debe considerarse “en un sentido militar” como “situada en el sudoeste de África”, se ha venido abajo.

(b) El supuesto campamento militar o base aérea militar de Ohopoho en la zona de Kaokoveld de África Sudoccidental

Esta instalación es una de las pocas pistas de aterrizaje situadas en diversos lugares de Sudáfrica Occidental que se utilizan principalmente con fines administrativos, pero también, de forma ocasional e intermitente, para el aterrizaje de aeronaves militares. Se trata de pistas de superficie natural que simplemente se han limpiado de vegetación y otros obstáculos. Carecen por completo de personal, de instalaciones de mantenimiento o de servicios y sólo pueden utilizarse para el aterrizaje de aeronaves ligeras.

(c) Las instalaciones de abastecimiento y mantenimiento del Regimiento Windhoek

El Regimiento Windhoek es una unidad de la Fuerza Ciudadana compuesta por civiles que reciben entrenamiento militar en tiempo de paz durante ciertos períodos limitados. [p 208] Cada aprendiz se alista por un periodo de cuatro años y durante ese tiempo pasa por tres periodos de entrenamiento. En su primer año de alistamiento, el recluta asiste a un curso de formación durante un periodo de nueve meses en una u otra institución de formación militar de la República de Sudáfrica. Durante los tres últimos años de su alistamiento, el recluta asiste a dos cursos de formación de tres semanas cada uno en un campo de entrenamiento en Windhoek, en el suroeste de África. Estos dos periodos de tres semanas cada uno constituyen la única formación que reciben los miembros del Regimiento Windhoek en el propio sudoeste de África y, salvo cuando asisten al curso de formación mencionado, los miembros del Regimiento ejercen sus ocupaciones civiles ordinarias y no tienen obligaciones militares en tiempo de paz, salvo que pueden ser llamados a filas si es necesario para restablecer o mantener el orden público. La dotación del Regimiento varía de un año a otro, ya que cada año se alistan nuevos reclutas y se licencian hombres formados. En 1963 la dotación era de 20 oficiales y 221 soldados. El oficial al mando del Regimiento no es un soldado profesional de la fuerza permanente, sino, al igual que los aprendices, un miembro de la Fuerza Ciudadana y está predominantemente ocupado con su ocupación civil normal.

En el campo de entrenamiento de Windhoek hay algunas casas ocupadas por miembros del Mando de África Sudoccidental FN1; para el resto, el campo sólo dispone de instalaciones sanitarias y de cocina, y durante cada curso de entrenamiento se proporciona alojamiento a los alumnos montando tiendas de campaña. El Regimiento Windhoek está equipado con vehículos ligeros de reconocimiento, es decir, carros blindados FN2. Sólo queda decir que los miembros del Regimiento Windhoek son todos habitantes europeos de África del Suroeste, no existiendo formación militar alguna de nativos en el Territorio.
——————————————————————————————————————–FN1 El Mando de África Sudoccidental es un órgano administrativo militar para, entre otros, el Regimiento Windhoek, con sede en Windhoek. Consta de un pequeño personal de fuerza permanente, cuya dotación en 1964 era de tres oficiales y otros siete rangos.
FN2 Véase a este respecto el testimonio del General Marshall: encontró en el hangar de Windhoek 12 pequeños carros blindados (“hurones”), que describió como vehículos de reconocimiento; 6 carros blindados Mark 4, 6 tanques ligeros, todos ellos material de la Segunda Guerra Mundial y la mitad de ellos fuera de servicio; 16 vehículos diversos, jeeps, remolques, camiones, etc.; 1 cañón de seis libras utilizado con fines ceremoniales.
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5. Ya he señalado que los hechos expuestos anteriormente no son objeto de controversia. Ello es así en la medida en que las Demandantes, en el curso del procedimiento oral, admitieron como ciertas todas las afirmaciones fácticas contenidas en los escritos de la Demandada. Y, como señalé al tratar de las quejas de las Demandantes relativas a la anexión fragmentaria (Alegación nº 5), su admisión fue confirmada específicamente también con referencia a la parte del caso relativa a la militarización. A este respecto, el Agente de las Demandantes se refirió a “… los hechos relativos a… la militarización… controvertidos por la Demandada y posteriormente aceptados por las Demandantes a efectos del presente procedimiento…”. No sólo fueron admitidos por las Demandantes los hechos anteriormente expuestos, relativos a la pista de aterrizaje de Ohopoho y al Regimiento Windhoek, sino que fueron confirmados en todos [p 209] sus aspectos por el General Marshall. Al General Marshall no se le pidió que testificara sobre ninguna instalación militar en Walvis Bay, que, como ya he dicho, queda fuera del territorio bajo mandato.

6. La cuestión que se plantea entonces es si, según los hechos expuestos, las tres instalaciones mencionadas en los memoriales son bases militares en el sentido de la expresión que figura en el artículo 4 del mandato.

Yo diría que, obviamente y como cuestión de sentido común, la respuesta es negativa. Sin embargo, en vista de las alegaciones contrarias formuladas en un momento dado por los demandantes, puedo añadir que esta respuesta se ve confirmada por las acepciones de los diccionarios y la opinión de los expertos.

Los diccionarios contienen las siguientes definiciones del término “base militar”:

(a) Webster’s Complete Dictionary of the English Language (1880) (Diccionario completo Webster de la lengua inglesa)

Base (militar) “Extensión de terreno protegida por fortificaciones, o por ventajas naturales, desde donde parten las operaciones de un ejército”.

(b) Webster’s New International Dictionary of the English Language (Segunda edición)

Base (militar y naval) “Localidad de la que depende una fuerza para abastecerse (base de suministros) o desde la que inicia operaciones (base de operaciones); como, una base submarina”.

(c) The Shorter Oxford English Dictionary (Tercera Edición)

Base (militar) “Línea o lugar en el que se confía como bastión y almacén, y desde el que se dirigen las operaciones de una campaña”.

(d) Gaynor, The New Military and Naval Dictionary (1951)

Base “Localidad desde la que se proyectan o apoyan operaciones; el término puede ir precedido de una palabra descriptiva como ‘aérea’ o ‘submarina’, para indicar su finalidad principal.”

(e) The Concise Oxford Dictionary of Current English (1958)

Base (mil.) “Ciudad u otra zona en la retaguardia de un ejército donde se concentran los reclutas, almacenes, hospitales, etc. (también [base] de operaciones)”.

(f) Funk and Wagnalls New Standard Dictionary for the English Language(1961)

Base (mil.) “Lugar o región que constituye una base de operaciones o un punto del que se pueden extraer suministros y refuerzos [sic]; una base de aprovisionamiento”.

Me parece que hay una característica común en todas estas definiciones, [p 210] a saber, que una base es algo utilizado por una fuerza o un ejército a efectos de operaciones o de una campaña.

Si estoy en lo cierto en mi lectura de estas definiciones se deduce, en mi opinión, que no puede decirse que un lugar se mantiene como base militar o naval a menos que su propósito sea la utilización por una fuerza o un ejército para operaciones o una campaña, real o prospectiva.

7. Si se aplica la prueba mencionada a los hechos admitidos relativos a las instalaciones en cuestión, ninguna de ellas entraría dentro de las definiciones del diccionario de “base militar”. Por supuesto, excluyo el campo de aterrizaje militar de Walvis Bay. Como ya he señalado, queda fuera del territorio encomendado y no se investigaron los hechos pertinentes. No existe ninguna base, jurídica o fáctica, para sostener que debe considerarse que se encuentra en el suroeste de África, ya sea “en sentido militar” o en cualquier otro sentido. En lo que respecta a las dos instalaciones restantes, ni la pista de aterrizaje de Ohopoho ni las instalaciones de suministro y mantenimiento del Regimiento Windhoek pueden considerarse bases militares según las definiciones del diccionario.

Esta fue también la opinión experta del General Marshall, quien, según admitió el agente de los demandantes, era “de hecho una autoridad militar reconocida y ampliamente leída como tal en nuestro país de origen”.

El General Marshall declaró que había visitado Sudáfrica en dos ocasiones durante 1965 y que había prestado especial atención a las instalaciones en cuestión. Describió detalladamente sus conclusiones con respecto a estas instalaciones y concluyó que ninguna de ellas podía, en su opinión, considerarse una base militar.

8. Otra razón por la que considero que dichas instalaciones no pueden considerarse bases militares, en el sentido del artículo 4 del Mandato, es que el propio artículo no prohíbe, sino que por el contrario permite implícitamente, la formación de los habitantes europeos del Territorio, así como la formación de los nativos para ciertos fines limitados, es decir, para la policía interna y la defensa local. Debe haberse contemplado que habría formación de los habitantes del Territorio al menos con fines de policía interna y defensa local y, lo que es un corolario necesario, que habría instalaciones para dicha formación. Por lo tanto, es inconcebible que la prohibición de las bases militares que figura en el artículo 4 tuviera por objeto extenderse a las instalaciones de entrenamiento ordinarias, como las que se ofrecen a los miembros del Regimiento Windhoek, o a instalaciones como las pistas de aterrizaje de Ohopoho y otros lugares, que se utilizan principalmente con fines administrativos, pero ocasionalmente también por aeronaves militares, entre otras cosas, para el entrenamiento del personal de las fuerzas aéreas.

9. Como ya he mencionado, las demandantes presentaron en sus escritos argumentos contrarios a las conclusiones anteriores.

10.
En un momento dado, sugirieron que las instalaciones en cuestión eran bases militares en la medida en que, según los demandantes, no estaban destinadas a la “protección policial o a la seguridad interior” FN1.
——————————————————————————————————————–FN1 Memorials, pp. 182-183.
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Este argumento, que parece basarse en una interpretación errónea de la frase del artículo 4 que trata de la formación militar de los nativos, carece de fundamento. En la medida en que no hay entrenamiento de nativos en el suroeste de África, la calificación que los demandantes intentaron aplicar en sus memoriales en relación con el establecimiento de bases militares estaba fuera de lugar. Y, en cualquier caso, no hay pruebas de que las instalaciones en cuestión estuvieran destinadas a, o se utilizaran para, fines militares distintos de la policía interna y la defensa local del Territorio. En otro momento, los demandantes alegaron que sólo los nativos podían ser entrenados legalmente con fines policiales y de defensa local, e incluso llegaron a sugerir que se habría violado el artículo 4 a menos que el demandado pudiera confirmar “que no hay en todo el territorio ni un solo soldado o marinero en la lista activa” FN1. No pretendo abordar estos argumentos, que en mi opinión son, como mínimo, fantasiosos y carentes de fundamento. Baste decir que ni el Mandato para África Sudoccidental, ni ningún otro mandato, prohibía el entrenamiento militar de no nativos, y existen pruebas indiscutibles ante el Tribunal de que un gran número de no nativos fueron de hecho entrenados y utilizados en las fuerzas estacionadas en los otros territorios africanos bajo mandato durante la vigencia de la Liga.
——————————————————————————————————————–FN1 Reply, p. 340.
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11. Antes de proceder a tratar otra alegación formulada por las Demandantes en el procedimiento oral, deseo llamar la atención sobre ciertas alegaciones de hecho que las Demandantes introdujeron por primera vez en su Réplica.

Bajo el epígrafe “Actividad militar en general”, las Demandantes alegaron por primera vez en su Réplica que la Demandada había-

“… creado una situación en la que existe el equivalente de una serie de bases militares o bases militares potenciales en el Territorio o, en el peor de los casos, en la que el propio Territorio y sus habitantes ‘Blancos’ se han armado y coordinado hasta el punto de que el Territorio se ha transformado en una ‘base militar’ en el sentido y la intención del Pacto y del Mandato”.

En mi opinión, es inadmisible que un demandante introduzca una queja totalmente nueva de este tipo en su respuesta. El procedimiento de este Tribunal exige que la causa de la acción de los demandantes se exponga en la demanda y en el memorial. Este requisito no es un mero tecnicismo procesal: si se permite que se introduzcan nuevas causas de acción en fases posteriores del procedimiento, resulta imposible para las partes tratarlas plenamente antes de la conclusión del procedimiento escrito. Cada parte debe tener las oportunidades contempladas en el Reglamento del Tribunal para tratar las alegaciones de la otra parte. El propio Tribunal se ve, por decirlo de la manera más suave, perjudicado si, como sucedió en el presente asunto, al comienzo del procedimiento oral no existe certeza alguna sobre los ámbitos de acuerdo o controversia entre las partes. En mi opinión, esta situación es contraria a la buena administración de la justicia y no debe tolerarse. En el presente caso parece, a la vista de lo que se expone a continuación, que los demandantes no insistieron en esta acusación general en el procedimiento oral. Ciertamente, no hicieron mención alguna a la misma ni a las alegaciones de hecho contenidas en ella. Sin embargo, no hay certeza a este respecto en vista de la forma vaga y no particularizada en que las demandantes reformularon finalmente su alegación nº 6, cuestión a la que también se hace referencia más adelante. Cualquiera que sea la posición a este respecto, las pruebas demuestran claramente que la acusación carece de fundamento. Al final de su declaración, se le preguntó al General Marshall si había algo que viera en el suroeste de África que, en su opinión, pudiera considerarse una base militar, o si el territorio como tal podía considerarse una base militar.

Su respuesta fue: “Mi respuesta es no. Permítanme añadir que el Territorio está menos militarizado y más desarmado que cualquier territorio de su tamaño que yo haya visto en el mundo”.

Las conclusiones del testigo no fueron atacadas por los demandantes, ni en el contrainterrogatorio ni en los comentarios sobre las pruebas y, por supuesto, los demandantes no habían presentado prueba alguna. En mi opinión, no puede haber ninguna razón para no aceptar las pruebas y opiniones del General Marshall. De hecho, el propio agente de las demandantes se refirió a la “declaración fáctica de primera mano, auténtica e indudablemente correcta” relativa a lo que el General Marshall vio en su inspección.

11. La única alegación formulada por las Demandantes en el procedimiento oral en relación con sus cargos relativos a la militarización era que la ciencia militar moderna había progresado hasta el punto de que el Territorio podía ser efectivamente militarizado en un breve período de tiempo y que, en ausencia de supervisión administrativa, debía considerarse en consecuencia que la Demandada era culpable de una violación del artículo 4 del Mandato. Aparentemente, fue en virtud de esta nueva alegación que se modificó la Alegación No. 6 de las Demandantes para que dijera lo siguiente:

“La Demandada ha establecido bases militares en el Territorio en violación de sus obligaciones enunciadas en el artículo 4 del Mandato y en el artículo 22 del Pacto; que la Demandada tiene el deber de retirar inmediatamente todas esas bases militares del Territorio y que la Demandada tiene el deber de abstenerse de establecer bases militares en el Territorio”.

Se observará que (de forma similar a lo que ocurre con la reformulación de la petición nº 5 de las Demandantes) la reformulación de la petición nº 6 omite la identificación específica de cualesquiera actos o instalaciones. Es cierto que todas las alegaciones reformuladas se formularon “sobre la base de las alegaciones de hecho y de derecho contenidas en los escritos y en los procedimientos orales”. Sin embargo, no está claro en cuáles de las acusaciones persisten los demandantes, especialmente teniendo en cuenta que sus acusaciones en los escritos incluían una acusación, tratada en el párrafo 10, supra, en el sentido de que todo el suroeste de África se había [p 213] transformado en una base militar. Y si, como explicaron los demandantes en el procedimiento oral, la base de su denuncia es la falta de supervisión administrativa, ¿qué criterio existe para determinar si alguna de las instalaciones o instalaciones concretas a las que se hace referencia en los escritos, o cualesquiera otras instalaciones o instalaciones del Territorio, son o no bases militares?

En cualquier caso, si tenemos en cuenta la declaración informal del Agente de las Demandantes en el procedimiento oral sobre cuál es realmente el caso de las Demandantes, la queja parece ser que la Demandada, en ausencia de supervisión internacional, podría militarizar el Territorio sin que nadie fuera consciente de ello. Esta línea de argumentación claramente no proporciona ningún apoyo a la afirmación de que “la Demandada ha establecido bases militares dentro del Territorio”, ni sugiere de hecho ninguna otra violación del artículo 4 del Mandato.

12. 12. Por las razones expuestas, considero que los cargos de los Demandantes relativos al artículo 4 del Mandato carecen de fundamento.

El supuesto deber de transmitir las peticiones
(Presentación nº 8 de los demandantes)

1. Ya he expresado la opinión de que, aparte de otros motivos, esta alegación debe desestimarse también porque el artículo 6 de la Declaración de Mandato, que establecía el deber de informar y rendir cuentas, ya no es aplicable. Sin embargo, aunque el artículo 6 siguiera en vigor, el resultado sería, en lo que respecta a la alegación nº 8, en mi opinión, el mismo. Ni el artículo 6, ni ninguna otra disposición del Mandato, exigían que el Mandatario transmitiera peticiones al Consejo o a cualquier otro órgano de la Liga. El procedimiento de presentación de peticiones a través de los mandatarios surgió a raíz de un reglamento elaborado por el Consejo en 1923. (Sociedad de Naciones, Diario Oficial, 1923 (núm. 3), p. 300.) Es evidente que estas normas no podían imponer a los mandatarios una obligación no prevista en las Declaraciones de Mandato o en el artículo 22 del Pacto. Y, de hecho, dichas normas no pretendían hacerlo. Estas normas estaban diseñadas para proteger a los mandatarios contra peticiones frívolas o unilaterales, garantizando que los mandatarios tuvieran la oportunidad de comentarlas antes de que fueran consideradas por la Liga. Por esta razón, el reglamento preveía que las peticiones procedentes de los habitantes de un territorio bajo mandato no se enviaran directamente al Consejo, sino que se transmitieran a través del mandatario interesado, lo que permitía a éste adjuntar los comentarios que considerara oportunos. Por lo que se refiere a las peticiones procedentes de cualquier otra fuente que no fueran los propios habitantes, se pedía al mandatario que formulara sus observaciones antes de que la Comisión Permanente de Mandatos examinara dichas peticiones.

Estas reglas de procedimiento no pretendían, pues, imponer obligaciones a los mandatarios, sino más bien darles la oportunidad de formular oportunamente observaciones sobre las alegaciones formuladas en las peticiones dirigidas a la Liga. [p 214]

Sin embargo, aunque el reglamento interno del Consejo hubiera podido, de un modo u otro, dar lugar a una obligación por parte de los mandatarios, tal obligación no podría, en cualquier caso, calificarse de obligación incorporada a las “disposiciones del Mandato”. De ello se desprende que, en cualquier caso, el Tribunal no sería competente, en virtud del apartado 2 del artículo 7 del Mandato, para conocer de litigios relativos a la supuesta violación de tal obligación.

2. En mi opinión, estas son razones adicionales por las que la alegación nº 8 de los demandantes debe ser desestimada.

Artículo 7, párrafo 1, del Mandato

(Alegación nº 9 de los demandantes)

1. Poco hay que decir sobre la alegación nº 9. Al igual que en el caso de las alegaciones nº 5 y nº 6 de los demandantes, que se han tratado anteriormente, la alegación nº 9 detallaba inicialmente la supuesta conducta de la Demandada, que se consideraba contraria al artículo 7 (1) del Mandato. En los Memoriales, la Presentación No. 9 decía lo siguiente:

“… la Unión, en virtud de los actos descritos en los capítulos V, VI, VII y VIII del presente Memorial, junto con su intención, tal como se relata en el mismo, ha intentado modificar sustancialmente los términos del Mandato, sin el consentimiento de las Naciones Unidas; que tal intento viola sus obligaciones, tal como se establece en el artículo 7 del Mandato y en el artículo 22 del Pacto; y que el consentimiento de las Naciones Unidas es un requisito previo necesario y una condición previa a los intentos de la Unión de modificar directa o indirectamente los términos del Mandato”.

2. También en relación con esta alegación, las Demandantes se vieron obligadas a efectuar una modificación como consecuencia de su admisión de todos los hechos activos en las alegaciones de la Demandada. Estos hechos admitidos refutaron las alegaciones en las que se basaba el escrito y, en consecuencia, las Demandantes suprimieron todas las referencias hechas en el escrito, tal y como se formuló originalmente, a los actos descritos en los Capítulos V, VI, VII y VIII de los Memoriales, así como las referencias a la supuesta intención de la Demandada. En consecuencia, este escrito se ha vuelto tan vago que carece de sentido. De ello se deduce que, en mi opinión, no puede realizarse la declaración solicitada en esta presentación.

3. Sin embargo, también hay otros motivos para llegar a la misma conclusión. En la disolución de la Sociedad de Naciones, el Artículo 7 (l), en mi opinión, caducó de la misma manera, y sustancialmente por las mismas razones, que el Artículo 6, del que me he ocupado anteriormente. De ello se desprende que, aunque el Mandato siguiera existiendo como institución, el apartado 1 del artículo 7 ya no estaría en vigor. En mi opinión, no se ha celebrado ningún acuerdo. Ni las Naciones Unidas ni ninguno de sus órganos ha sustituido al Consejo de la Liga como autoridad cuyo consentimiento se requiere para modificar los términos del Mandato. [p 215]

4. En conclusión, puedo añadir que las Demandantes, en su última intervención ante este Tribunal, se basaron únicamente en la negativa de la Demandada a someterse a supervisión internacional como fundamento para sostener que debía hacerse una declaración en los términos de la Presentación nº 9. Mi opinión a este respecto es similar a la del Tribunal de Primera Instancia. Mi opinión a este respecto es similar a la que he expresado con respecto a otras presentaciones en apoyo de las cuales se adujo el mismo argumento, a saber, que, incluso si los Demandantes tuvieran derecho a una declaración en términos de su Presentación No. 2, ello no justificaría, en mi opinión, una declaración de que la Demandada ha violado otras disposiciones del Mandato, por ejemplo, que la Demandada ha intentado modificar los términos del Mandato en contravención del Artículo 7 (1) del mismo.

(Firmado) J. T. van Wyk.

[p 216] OPINIÓN DISIDENTE DEL VICEPRESIDENTE WELLINGTON KOO

Lamento no poder estar de acuerdo con la sentencia del Tribunal que “declara que no puede considerarse que los demandantes hayan acreditado ningún derecho sustantivo o interés jurídico que les corresponda sobre el objeto de las presentes demandas”. Tampoco puedo estar de acuerdo con las razones en las que se basa. De conformidad con el artículo 57 del Estatuto, me propongo exponer los motivos de mi disentimiento.

I

En la primera fase de los presentes casos, como se recordará, el Gobierno de Sudáfrica, en respuesta a las solicitudes y memoriales de Etiopía y Liberia, presentó cuatro objeciones preliminares, alegando “que los Gobiernos de Etiopía y Liberia no tienen locus standi en estos procedimientos contenciosos y que el honorable Tribunal no tiene jurisdicción para conocer o decidir sobre las cuestiones de hecho y de derecho planteadas en las solicitudes y memoriales…”. La tercera objeción, tal y como se presentó finalmente en el procedimiento oral de 1962, afirma que:

“el conflicto o desacuerdo que los Gobiernos de Etiopía y Liberia alegan que existe entre ellos y el Gobierno de la República de Sudáfrica no es, por su naturaleza y contenido, una ‘disputa’ en el sentido previsto en el artículo 7 del Mandato para África Sudoccidental, más particularmente en el sentido de que ningún interés material de los Gobiernos de Etiopía y/o Liberia o de sus nacionales está implicado en el mismo o se ve afectado por él”.

El Tribunal, en su sentencia de 21 de julio de 1962, rechazó las cuatro objeciones y motivó cada rechazo por separado. Con referencia a la tercera objeción, el Tribunal declaró, entre otras cosas:

“Porque el alcance y el propósito manifiestos de las disposiciones de este Artículo indican que se entendía que los Miembros de la Sociedad tenían un derecho o interés legal en el cumplimiento por el Mandatario de sus obligaciones tanto hacia los habitantes del Territorio Mandado, como hacia la Sociedad de Naciones y sus Miembros”. (C.I.J. Recueil 1962, p. 343.)

En su parte dispositiva, la Sentencia declara que “El Tribunal, por ocho votos contra siete, se declara competente para pronunciarse sobre el fondo de la controversia”.

La cuestión principal examinada en la presente sentencia es, una vez más, si los demandantes en los presentes asuntos tienen un derecho o interés jurídico [p 217] sobre el objeto de sus demandas. La sentencia considera que los demandantes no tienen tal derecho o interés en las disposiciones de ejecución del Mandato para África Sudoccidental. Me parece que los principales argumentos en apoyo de esta conclusión se derivan en gran medida de los conceptos de tutela o tutelle en derecho municipal con sus nociones restringidas de contrato, partes e intereses.

Pero el sistema de mandatos, aunque tiene cierto parecido y probablemente se inspiró en el concepto de tutela o tutelle del derecho privado, la similitud es muy limitada. A diferencia del concepto de derecho municipal, con sus características simples y su alcance limitado, el sistema de mandatos tiene un carácter complejo por sí mismo, con un conjunto de obligaciones generales y particulares que el mandatario debe observar o llevar a cabo, y con un esquema de control y supervisión múltiples por parte de la Sociedad de Naciones con su Consejo, Asamblea, Estados miembros y la Comisión Permanente de Mandatos, y con la protección judicial en última instancia del Tribunal Permanente. Se trata de una institución internacional novedosa. No había existido nada parecido antes. Es sui generis.

En esta coyuntura, creo que unas palabras sobre los antecedentes históricos de la creación del sistema de mandatos serán útiles para permitir una plena comprensión y apreciación de su naturaleza, espíritu y propósito. Como todos sabemos, fue el Presidente Wilson, autor de los Catorce Puntos, quien hizo la propuesta radical en el Consejo de los Diez de la Conferencia de Paz de Versalles de renunciar de hecho al viejo principio de la anexión por conquista y de establecer en su lugar un nuevo sistema internacional de mandatos a cargo de la Sociedad de Naciones y basado en el concepto de un fideicomiso sagrado enteramente en interés de los habitantes de los territorios que iban a quedar bajo mandato. Al principio había propuesto incluso la administración directa por la Sociedad de Naciones de los territorios arrebatados a las Potencias Centrales. Defendió el sistema de mandatos con tanta fuerza que lo convirtió prácticamente en una condición sine qua non en el acuerdo de paz. Sin embargo, al principio se opusieron con la misma firmeza algunos de sus principales aliados en la guerra, especialmente algunos de los dominios británicos. El enfrentamiento de las dos tesis opuestas llegó a ser tan grave que no sólo constituyó un punto muerto, sino que incluso amenazó durante un tiempo con la ruptura de la Conferencia de Paz. Fue en gran parte gracias a los esfuerzos conciliadores de Lloyd George que finalmente se llegó a un acuerdo sobre esta difícil cuestión.

El compromiso resultante fue que las “seguridades para el cumplimiento de este fideicomiso deberían quedar plasmadas en el presente Pacto” de la Sociedad de Naciones. Mientras que los párrafos 7 y 9 del artículo 22 de este instrumento estipulan respectivamente la presentación al Consejo de la Sociedad de un informe anual por parte de los mandatarios “en referencia al territorio confiado a su cargo” y la constitución de una comisión permanente “para recibir y examinar los informes anuales de los mandatarios y asesorar al Consejo sobre todas las cuestiones relativas al cumplimiento de los mandatos”, no todas las garantías se detallaron en el mismo instrumento. Por el contrario, en el párrafo 8 “el grado de autoridad, control o administración que deba ejercer el Mandatario será, si no ha sido previamente acordado por los Miembros de la Liga, definido expresamente en cada caso por el Consejo”. Así, por ejemplo, el artículo 6 del Mandato para el África Sudoccidental dispone que el Mandatario presente informes anuales “a satisfacción del Consejo”, y el artículo 7 del mismo Mandato dispone en el primer párrafo que “se requiere el consentimiento del Consejo de la Sociedad de Naciones para cualquier modificación de los términos del presente Mandato” y en el segundo párrafo (la cláusula de adjudicación) que-.

“El Mandatario conviene en que, si surgiera cualquier controversia entre el Mandatario y otro Miembro de la Sociedad de Naciones en relación con la interpretación o la aplicación de las disposiciones del Mandato, dicha controversia, si no pudiera resolverse mediante negociaciones, se someterá a la Corte Permanente de Justicia Internacional prevista en el Artículo 14 del Pacto de la Sociedad de Naciones”.

Todo el sistema estaba inspirado y construido sobre el propósito cardinal de proteger y promover el bienestar de los pueblos de los territorios bajo mandato. Constituía una empresa internacional conjunta, cuyo éxito se basaba en la cooperación de todas las partes y partidos de la Sociedad: el Consejo, la Comisión de Mandatos Permanentes, la Asamblea, los Estados miembros y los mandatarios. Para garantizar el éxito se previeron diversas garantías tanto en el artículo 22 del Pacto como en los respectivos instrumentos de mandato. El examen y la consideración de los informes anuales de los mandatarios sobre la administración de sus respectivos territorios bajo mandato por el Consejo, con la asistencia y el asesoramiento de la Comisión Permanente, y la discusión y el debate en la sesión anual de la Asamblea sobre el capítulo relativo a las administraciones de los mandatos en el propio informe anual del Consejo, en ambos casos con la participación de los representantes de las Potencias mandatarias, constituían el funcionamiento normal de las funciones de supervisión de la Sociedad de Naciones. El funcionamiento armonioso y eficaz de las seguridades para la protección de los intereses superiores de los habitantes de los territorios bajo mandato dependía manifiestamente . de la cooperación incondicional de los Estados obligatorios. Pero, en vista del párrafo 5 del Artículo 4 del Pacto que exige la representación de un Miembro en cualquier reunión del Consejo durante la consideración de asuntos que afecten especialmente los intereses de ese Miembro de la Liga; el párrafo 6 de la misma disposición que confiere el derecho a emitir un voto, y el párrafo 1 del Artículo 5 del mismo instrumento que requiere “el acuerdo de todos los Miembros de la Liga representados en la reunión” para las decisiones en cualquier reunión de la [p 219] Asamblea o del Consejo, los autores del sistema de mandatos no podían ignorar la fragilidad humana y, por lo tanto, el carácter poco realista de cualquier esperanza y fe de su parte en que siempre se podría confiar en que cada mandatario mostraría una identidad de puntos de vista con el Consejo sobre un asunto determinado relacionado con el mandato en particular, o manifestaría un espíritu de acomodación constante para ceder a los puntos de vista del Consejo en interés de los pueblos de los territorios bajo mandato. Para hacer frente a tal contingencia, por rara que fuera, e igualmente conscientes del propósito primordial del sistema de mandatos, los autores de los instrumentos de mandato, designados por las Principales Potencias Aliadas y Asociadas en 1919, introdujeron la cláusula de adjudicación primero en los mandatos ‘B’ y más tarde en los mandatos ‘C’, y utilizaron el mismo texto para ambas categorías, con el fin de proporcionar un medio de protección judicial de los intereses de dichos habitantes a través del ejercicio por parte de los Miembros individuales de la Liga de su derecho sustantivo o interés legal en la observancia de las obligaciones del mandato hacia ellos por parte de los respectivos mandatarios.

En otras palabras, el derecho o interés jurídico de los Miembros de la Sociedad, tanto individualmente como colectivamente a través de la Asamblea de la Sociedad, en el cumplimiento de los mandatos por parte de los mandatarios, se originó con el sistema de mandatos y es inherente al mismo, como se ha demostrado anteriormente, y se insertó una cláusula de adjudicación en cada mandato no para conferir este derecho o interés, que ya está necesariamente implícito en el artículo 22 del Pacto y en el acuerdo de mandato, sino para dar testimonio de su posesión por los Miembros de la Liga y permitirles, en caso necesario, invocar en última instancia la protección judicial del sagrado fideicomiso.

Que la conclusión anterior sobre la posesión por los demandantes de un derecho o interés legal en el cumplimiento del Mandato para el África Sudoccidental es correcta también se ve confirmada por la disposición y el lenguaje del artículo 7 (2), cuyo texto ya se ha citado anteriormente.

Este derecho o interés no se limita, como afirma en efecto la sentencia, a los intereses materiales o nacionales de cada uno de los miembros de la Liga, como se establece en el artículo 5 del Mandato para África Sudoccidental, relativo a la libertad de los misioneros “para entrar, viajar y residir en el territorio con el fin de ejercer su vocación”. El lenguaje amplio, llano y comprensivo de la disposición implica que el contenido y alcance del derecho o interés legal de los Miembros de la Sociedad de Naciones es CO-extensivo con las obligaciones del Mandatario bajo el Mandato; no está restringido al contenido de dicho Artículo 5.

Si hubiera que interpretarlo como tan limitado, tal interpretación sería obviamente incompatible con el término omnicomprensivo “las disposiciones del Mandato”. Si la intención de los autores del instrumento hubiera sido restringir tanto su significado y contenido, habría sido muy sencillo mencionar el “Artículo 5” en lugar de la expresión “las disposiciones del Mandato”, tal como figura en la cláusula compromisoria. Hay un proverbio chino en forma de pregunta: ¿Por qué escribir un largo y gran ensayo sobre un tema tan pequeño? El supuesto propósito y alcance limitados de los términos empleados en el apartado 2 del artículo 7, como “cualquier disputa” o “las disposiciones del Mandato”, si la alegación estuviera bien fundada, haría que el lenguaje real de la cláusula de compromiso pareciera extravagante. Y, sin embargo, sabemos de hecho que los proyectos de mandato “B” y “C”, ambos con una cláusula compromisoria redactada en términos similares, fueron examinados por varios órganos de la Conferencia de Paz de París compuestos por eminentes estadistas durante varios meses, como la Comisión Milner y el Consejo de Jefes de Delegación en París y, más tarde, por el Consejo de la Sociedad de Naciones, todos ellos profundamente interesados en la cuestión de los mandatos y el sistema de mandatos propuesto. De hecho, entre los miembros de estos organismos, la mayoría, si no todas, de las principales Potencias obligatorias estaban representadas.

Además, antes de que los proyectos de mandatos “B” y “C” fueran enviados al Consejo de la Sociedad de Naciones, también habían sido remitidos a los expertos jurídicos del Comité de Redacción de la Conferencia de Paz con el fin de darles la forma jurídica adecuada. Aunque estos expertos no fueron llamados a discutir el contenido de los proyectos, es razonable suponer que si hubieran entendido que el propósito de la cláusula compromisoria era algo mucho más limitado que el lenguaje empleado en los proyectos, sin duda habrían sugerido alguna revisión. Pero no hicieron tal sugerencia y dejaron el lenguaje amplio y comprensivo de la cláusula tal y como se les había presentado.

Además, el origen de la cláusula compromisoria y la evolución de su redacción actual en cuanto a su contenido también es significativo y arroja luz sobre la intención de sus autores. Como se expone en el voto particular del Juez Jessup anexo a la Sentencia de 1962, la cláusula compro-misoria se propuso por primera vez en el borrador alternativo de Estados Unidos para los mandatos “B” presentado a la Comisión Milner. Los representantes de Gran Bretaña y Francia “dijeron que no tenían ninguna objeción al principio de recurso a la Corte internacional”, pero se opusieron a la concesión de un derecho a los individuos a invocar la jurisdicción de la Corte para la decisión relativa a infracciones de los derechos que les conferían ciertas disposiciones del proyecto de mandatos. Sin embargo, el debate posterior dio lugar a la supresión de las referencias a los artículos específicos relativos a los derechos de los particulares. Todo ello se refería al proyecto de mandato “B”, que, tras ser revisado, fue debidamente aprobado por la Comisión. Poco después, se adoptó un proyecto que serviría de modelo para los mandatos “C” con un párrafo relativo a la remisión a la Corte que “era idéntico al primer párrafo del proyecto de los Estados Unidos”, que había consagrado el principio del recurso a la Corte internacional y al que los representantes británico y francés habían dicho que no se oponían. (Véase el voto particular del Juez Jessup, I.C.J. [p 221] Reports 1962, p. 388.) La revisión por el Consejo de la Sociedad de Naciones de la frase “cualquier controversia entre los miembros de la Sociedad de Naciones … ” en la frase que se encuentra ahora en el artículo 7, a saber, “si cualquier controversia entre el Mandatario y otro Miembro de la Sociedad de Naciones” fue explicada por el vizconde Ishii, ponente, sobre la base de que los miembros de la Sociedad distintos del Mandatario “no podían ser obligados contra su voluntad a someter sus dificultades al Tribunal Permanente”. El Consejo adoptó este cambio y el 17 de diciembre de 1920 se aprobó la totalidad del Mandato para África Sudoccidental. Así pues, se ve que todos los que tuvieron algo que ver con la redacción original o la revisión final de la cláusula tomaron como algo natural el principio implícito de la protección judicial relativa al cumplimiento de las obligaciones del mandato por parte de las respectivas Potencias obligatorias y no plantearon objeción alguna.

Cabe señalar, además, que la misma cláusula de adjudicación, con su lenguaje amplio y exhaustivo y un texto prácticamente idéntico, está incorporada en todos los mandatos “B” y “C”, a pesar de la marcada diferencia entre la gran variedad de intereses nacionales o materiales de los Estados miembros, como en el caso del Mandato de Palestina, y el único tipo de intereses nacionales o individuales relacionados con los misioneros y su libertad de ejercer su vocación, como en el caso del Mandato de África Sudoccidental (artículo 5). Este hecho parece respaldar la opinión de que el apartado 2 del artículo 7 de este último mandato, al igual que las disposiciones similares de los demás mandatos de las categorías “B” y “C”, tiene por objeto proporcionar un medio principalmente para el ejercicio por los miembros de la Sociedad de su derecho o interés legal, a través del proceso judicial, en el cumplimiento del mandato por el mandatario en cuanto a sus obligaciones para con los habitantes del territorio bajo mandato y para con la Sociedad de Naciones, y sólo secundariamente para la protección judicial de los intereses nacionales o materiales de los miembros de la Sociedad de Naciones.

Existe, en efecto, otro hecho que arroja luz sobre el punto de la cuestión que nos ocupa. El orden en que se estipulan las diversas obligaciones del Mandatario en el instrumento de mandato para África Sudoccidental no carece de importancia. Así, la más importante de estas obligaciones, sin lugar a dudas, la de promover al máximo el bienestar material y moral y el progreso social de los habitantes del territorio sujeto al presente Mandato, se estipula en el Artículo 2. A continuación, el Artículo 3 estipula la prohibición de la discriminación, la discriminación y la violencia. A continuación, el Artículo 3 establece la prohibición de la trata de esclavos y del trabajo forzado, así como el control del tráfico de armas y la prohibición del suministro de bebidas alcohólicas a los nativos. El Artículo 4 prohíbe el entrenamiento militar de los nativos, etc., y finalmente el Artículo 5 garantiza en el territorio la libertad de conciencia y el libre ejercicio de todas las formas de culto y la admisión de todos los misioneros, nacionales de cualquiera de los Estados miembros de la Sociedad de Naciones, para entrar, viajar y residir en el territorio [p 222] con el fin de ejercer su vocación. Tras la estipulación de estas obligaciones sustantivas del Mandatario sigue el Artículo 6 relativo a sus obligaciones adjetivas de presentar informes anuales a satisfacción del Consejo de la Sociedad, etc. Al final del instrumento de mandato viene el Artículo 7, cuyo párrafo 1 estipula la condición para cualquier modificación de los términos del Mandato y el párrafo 2 proporciona la cláusula de compromiso redactada en términos amplios y exhaustivos como ya se ha señalado anteriormente. Por lo tanto, no es irrazonable deducir de esta disposición los diversos grados de importancia que los autores del instrumento atribuyeron en su mente a las diferentes categorías de obligaciones del Mandato y concluir que el hecho de que la disposición de avenencia, con su lenguaje omnicomprensivo, venga al final, tenía por objeto aplicarse a todas las obligaciones contraídas por el Mandato y no sólo a las previstas en el artículo 5, lo que confirma aún más el alcance y el propósito generales del párrafo 2 del artículo 7, en cuanto a “cualquier controversia … relativa a la interpretación o la aplicación de las disposiciones del Mandato”.

Se recordará también que la posesión de este derecho o interés legal por los demandantes es la base de la conclusión del Tribunal en la sentencia de 1962 de que la controversia está prevista en el sentido del artículo 7, para establecer su competencia. Después de recordar la regla de interpretación basada en el significado natural y ordinario de una disposición y de referirse a las disposiciones del artículo 7 del Mandato, que menciona “cualquier controversia” que surja entre el Mandatario y otro Miembro de la Sociedad de Naciones “relativa a la interpretación o aplicación de las disposiciones del Mandato”, el Tribunal dijo:

“El lenguaje utilizado es amplio, claro y preciso: no da lugar a ninguna ambigüedad y no permite ninguna excepción. Se refiere a cualquier controversia relacionada no con una disposición o disposiciones en particular, sino con ‘las disposiciones’ del Mandato, lo que obviamente significa todas o cualesquiera disposiciones, ya se refieran a obligaciones sustantivas del Mandatario hacia los habitantes del Territorio o hacia los demás Miembros de la Liga o a su obligación de someterse a la supervisión de la Liga en virtud del Artículo 6 o a la protección en virtud del propio Artículo 7”. (C.I.J. Recueil 1962, p. 343.)
De hecho, la Opinión Consultiva de 1950, al subrayar simultáneamente “el carácter esencialmente internacional de las funciones que habían sido confiadas a la Unión Sudafricana” y el hecho de que cualquier Miembro de la Sociedad de Naciones podía, de conformidad con el Artículo 7 del Mandato, someter a la Corte Permanente de Justicia Internacional cualquier controversia con el Gobierno de la Unión relativa a la interpretación o la aplicación de las disposiciones del Mandato, implicaba indudablemente la existencia de un derecho o interés jurídico de los Miembros de la Sociedad en el cumplimiento del Mandato. Incluso los dos jueces que solo [p 223] disintieron con el Dictamen de 1950 sobre la cuestión de la transferencia de las funciones de supervisión de la Sociedad a la Asamblea General de las Naciones Unidas, afirmaron la posesión de un interés jurídico por parte de los miembros de la Sociedad de Naciones en el cumplimiento de las obligaciones del Mandato. Así, Sir Arnold (ahora Lord) McNair declaró:

“Aunque ya no existe una Sociedad que supervise el ejercicio del Mandato, sería un error pensar que no existe ningún control sobre el Mandato. Todos los Estados que eran miembros de la Liga en el momento de su disolución siguen teniendo un interés jurídico en el correcto ejercicio del Mandato. El Mandato prevé dos tipos de mecanismos para su supervisión: judicial, mediante el derecho de cualquier Miembro de la Sociedad, en virtud del artículo 7, a llevar al Mandatario ante el Tribunal Permanente, y administrativa, mediante informes anuales y su examen por la Comisión Permanente de Mandatos de la Sociedad”. (I.C.J. Reports, 1950, p. 158.)

El Juez Read, en su opinión separada anexa a la misma Opinión Consultiva de 1950, planteó la cuestión de los derechos legales de los miembros de la Liga de forma aún más contundente. Afirmó:

“Como resultado de las consideraciones precedentes, es posible resumir la posición, en lo que respecta al estatuto internacional del África Sudoccidental y a las obligaciones internacionales de la Unión derivadas del mismo, tras la terminación de la existencia de la Liga:

Primero: el Mandato sobrevivió, junto con todas las obligaciones esenciales y sustantivas de la Unión.

Segundo: los derechos e intereses legales de los Miembros de la Liga, con respecto al Mandato, sobrevivieron con una excepción importante: en el caso de los Miembros que no se convirtieron en partes del Estatuto de este Tribunal, su derecho a demandar a la Unión ante el Tribunal Permanente caducó”. (Cursiva añadida.) (Ibid., p. 169.)

También hay que señalar que la resolución de la Asamblea de la Sociedad de Naciones sobre los mandatos, adoptada el 18 de abril de 1946 en su última sesión antes de la disolución, corrobora la conclusión anterior. Como se recordará, el párrafo final de esta resolución reza:

“4. Toma nota de las intenciones expresadas por los Miembros de la Sociedad que administran actualmente territorios bajo mandato de continuar administrándolos para el bienestar y desarrollo de los pueblos interesados, de conformidad con las obligaciones contenidas en los respectivos Mandatos, hasta que se hayan [p 224] convenido otros arreglos entre las Naciones Unidas y las respectivas Potencias obligatorias.”

Las “intenciones expresadas” se refieren evidentemente a las declaraciones oficiales hechas por los representantes de las diversas Potencias obligatorias en las reuniones de la Asamblea, 9-13 de abril de 1946. No es necesario reproducirlas aquí, ya que se citaron íntegramente en el texto de la Sentencia de 1962. Baste decir que todas ellas tenían el carácter de un compromiso de seguir administrando los respectivos territorios bajo mandato de conformidad con sus obligaciones internacionales y con el espíritu de los respectivos mandatos.

Esta sesión de la Liga y la resolución que aprobó sobre los mandatos tienen un significado y una importancia más que ordinarios con referencia a la cuestión que ahora nos ocupa. En primer lugar, el Consejo de la Liga, que normalmente se ocuparía, como función propia, de la cuestión de los mandatos, no se reunió a tal efecto y, en su lugar, “con la concurrencia de todos los miembros del Consejo que están representados en la presente sesión, se unió a la Asamblea” para decidir “que, en la medida en que sea necesario, asumirá, durante la presente sesión, las funciones que son competencia del Consejo”. Esto parece confirmar que siempre se había entendido que la Asamblea compartía el derecho a garantizar el cumplimiento de las obligaciones del mandato por parte de las Potencias obligatorias. En segundo lugar, las promesas de las diversas Potencias obligatorias de seguir administrando sus respectivos mandatos de conformidad con las obligaciones estipuladas en ellos en la medida de lo posible se hicieron en efecto no tanto a la Asamblea como órgano sino a los Estados miembros. Pues mientras estos últimos se reunían colectivamente como Asamblea, fue la última vez que asumieron este carácter. La disolución de la Sociedad de Naciones, según su propia resolución, se haría efectiva al día siguiente y con ella desaparecerían para siempre tanto la Asamblea como el Consejo y la Comisión de Mandatos Permanentes. Si las promesas debían servir de algo para garantizar el cumplimiento de los mandatos por las Potencias obligatorias, debían haberse dirigido, y de hecho se dirigieron, con mayor eficacia a los Estados miembros individuales, confirmando así una vez más la posesión por estos últimos de un derecho sustantivo o interés jurídico en el cumplimiento del mandato en todos los casos.

De hecho, sobre toda la cuestión de la existencia de un interés jurídico de cada Miembro de la Sociedad de Naciones en los mandatos, el análisis y la conclusión del Juez Read en relación con la Opinión Consultiva del Tribunal de 1950, a la que se acaba de hacer referencia anteriormente, son significativos y esclarecedores. Dividió las obligaciones de los mandatos en tres clases.

“La primera, y la más importante, eran obligaciones destinadas a garantizar y proteger el bienestar de los habitantes. No beneficiaban a los miembros de la Liga, aunque [p 225] todos y cada uno de ellos tenían el derecho legal de insistir en su cumplimiento. La más importante, la piedra angular del sistema de mandatos, era “el principio de que el bienestar y el desarrollo de esos pueblos constituye un deber sagrado de la civilización”, principio que se establecía en el párrafo 1 del artículo 22 del Pacto.

El segundo tipo de obligaciones comprende las que se deben y redundan en beneficio de los Miembros de la Sociedad: por ejemplo, respecto de los misioneros y los nacionales.

El tercer tipo de obligaciones comprendía los deberes jurídicos relacionados con la supervisión y el cumplimiento de las primeras y las segundas. Estaba la jurisdicción obligatoria del Tribunal Permanente, establecida por el Artículo 7 del Acuerdo de Mandato; y estaba el sistema de informes, responsabilidad, supervisión y modificación, en virtud de los apartados 7, 8 y 9 del Artículo 22 y los Artículos 6 y 7 del Acuerdo de Mandato. .. .

Estas obligaciones tienen un punto en común. Cada miembro de la Liga tenía un interés jurídico, frente a la Potencia mandataria, en los asuntos “relativos a la interpretación o a la aplicación de las disposiciones del Mandato”; y tenía el derecho legal de hacer valer su interés frente a la Unión invocando la jurisdicción obligatoria del Tribunal Permanente (Artículo 7 del Acuerdo de Mandato). Además, cada miembro, en el momento de la disolución, tenía derechos legales sustantivos contra la Unión con respecto al Mandato”. (I.C.J. Reports 1950, pp. 164-165.)

Un poco más adelante dijo que consideraba “significativa la supervivencia de los derechos e intereses jurídicos de los miembros de la Liga”; con respecto a este punto, observó:

“. … las mismas razones que justifican la conclusión de que el Mandato y las obligaciones de la Unión no llegaron a su fin con la disolución de la Liga, conducen inevitablemente a la conclusión de que los derechos e intereses legales de los Miembros, en virtud del Mandato, sobrevivieron. Si las obligaciones de la Unión, uno de los ‘Mandatos en nombre de la Liga’, continuaron, los derechos e intereses legales de los Miembros de la Liga deben, por paridad de razonamiento, haberse mantenido”. (Ibid., p. 166.)

Así pues, a partir de la exposición anterior del origen del concepto básico del sistema de mandatos, los antecedentes de los acontecimientos y circunstancias que contribuyeron a su establecimiento, la historia de la redacción e incorporación de la cláusula de adjudicación en todos los mandatos “B” y “C” y el significado y el sentido de la resolución de 18 de abril de 1946 del último período de sesiones de la Asamblea de la Sociedad de Naciones, así como el amplio, El lenguaje amplio y comprensivo de las disposiciones del Artículo 7 (2) del Mandato bajo consideración (y de hecho de artículos similares en los otros mandatos) todo apunta a la existencia de una intención común de [p 226] los autores del sistema de mandatos y las partes de los acuerdos de mandato para hacerlo funcionar y asegurar su funcionamiento efectivo con las garantías necesarias en forma de supervisión administrativa y control por el Consejo de la Sociedad y protección judicial por el Tribunal Permanente a través del ejercicio por los Miembros de la Sociedad de su derecho legal o interés en el cumplimiento de los mandatos.

Se ha mantenido que la existencia de tal intención común era muy improbable si se tiene en cuenta el estado de desarrollo del concepto y la institución de la jurisdicción obligatoria en el período de principios de los años veinte y la reticencia general a asumir una obligación tan extensa y onerosa. Pero debe tenerse en cuenta que todo el sistema de mandatos era en aquel momento una idea nueva y novedosa. Era contemporánea de la incorporación del principio de protección internacional del trabajo en la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo y en una serie de convenios que le siguieron, en los que se reconocía un interés jurídico a los Estados miembros y se les confería “el derecho a presentar una reclamación ante la Oficina Internacional del Trabajo” contra cualquier otro Miembro por “el cumplimiento efectivo de cualquier convenio que ambos hayan ratificado”. (Artículos 26, 411 y 423 de dicha Constitución de la Organización Internacional del Trabajo). Los tratados sobre las minorías concluidos durante el mismo período para la protección de las poblaciones minoritarias en los Estados recientemente creados y en los territorios recientemente transferidos reconocieron el interés jurídico de un Miembro del Consejo de la Sociedad de Naciones en la observancia de estos tratados y obligaron al Estado responsable de la protección a aceptar la jurisdicción obligatoria de la Corte Permanente de Justicia Internacional en un litigio sometido a ella por la otra parte en los mismos. (Hudson, Legislación Internacional, Vol. 1, pp. 312-319.)

Al principio, los futuros mandatarios se opusieron firmemente al concepto básico del sistema de mandatos, pero insistieron en él con la misma determinación, sobre todo su principal autor, el Presidente Wilson. Sin embargo, una vez acordado el principio, todas las partes parecían decididas a hacer del funcionamiento del sistema un éxito asegurado con sus múltiples garantías para el cumplimiento de las obligaciones de los mandatos. Sería incompatible con el principio de buena fe suponer que las Potencias obligadas (incluida la demandada) habiendo aceptado voluntariamente el sistema no tuvieran realmente la intención de cooperar para su completo éxito respetando el principio de tutela judicial en él consagrado. Que la situación era la contraria lo demuestra el hecho de que ni los autores de los proyectos de mandato ni las Potencias obligadas, al aprobar los respectivos acuerdos de mandato, plantearon objeción alguna al lenguaje llano y omnicomprensivo de la cláusula de adjudicación. Por el contrario, el hecho de la ausencia uniforme de objeciones por su parte a este lenguaje de la cláusula sólo deja claro sin lugar a dudas que todos ellos aceptaron el principio implícito como una cuestión de rutina, como una característica inherentemente necesaria del propio sistema de mandatos. [p 227]

Sobre este punto de determinar la intención común de las partes de un instrumento jurídico, es pertinente citar aquí lo que escribió el Juez Lauterpacht:

“Indudablemente, el tratado es la ley de los órganos jurisdiccionales. Pero, al mismo tiempo, el tratado es derecho; forma parte del derecho internacional. Como tal, no conoce lagunas. La integridad del derecho cuando lo administran tribunales jurídicos es una regla fundamental -la más fundamental- no sólo del derecho consuetudinario, sino también del derecho internacional convencional. Es posible que las partes no adopten regulación alguna. Pueden renunciar expresamente a cualquier intención de regular la materia en cuestión. Pero, en ausencia de tal precaución explícita, una vez que se han revestido de la forma de una norma jurídica y una vez que se han encontrado en una posición en la que esa materia es legítimamente competencia de un tribunal jurídico, éste está obligado y facultado para suponer una intención común efectiva de las partes y para decidir la cuestión. Esa intención común no es una mera ficción”.

Tras citar la Opinión Consultiva de la Corte Permanente de Justicia Internacional sobre la interpretación del Convenio de 1919 relativo al empleo nocturno de las mujeres y la Opinión Consultiva de la misma Corte sobre la competencia de la Organización Internacional del Trabajo para reglamentar incidentalmente el trabajo personal del empleador, prosiguió

“El Tribunal admitió que el tratado en cuestión no contenía una disposición que confiriera expresamente a la Organización competencia en un caso tan especial como el presente. Pero dio una respuesta afirmativa a la cuestión que se le planteaba por la razón de que tal competencia de la Organización Internacional del Trabajo era esencial para el cumplimiento de la finalidad de la Organización, tal como se revela en la constitución.

En estos casos y en otros similares, la intención común en relación con el caso particular debe derivarse de la intención común del Tratado en su conjunto, de su política, su objeto y su espíritu. . .” (“Restrictive Interpretation and the Principle of Effectiveness in the Interpretation of Treaties”, en British Year Book of International Law, 1949, Vol. XXVI, pp. 48-85, en p. 79).

El principio destacado en el pasaje anterior es aplicable a fortiori al punto de la cuestión que nos ocupa. No falta ninguna disposición explícita. Por el contrario, el artículo 7 (2) del Mandato para África Sudoccidental destaca no sólo por sancionar el derecho de acción en el caso de los Demandantes como Miembros de la Sociedad de Naciones, sino también por atestiguar la existencia implícita de una intención común de las partes en el acuerdo de mandato de reconocer un derecho o interés jurídico [p 228] de dichos Miembros en la observancia del acuerdo de mandato por parte del Demandado.
Además, si bien puede ser cierto que la aceptación del concepto de fideicomiso sagrado de la civilización en sí y de por sí no implica necesariamente más que una obligación moral o humanitaria de respetarlo, una vez que este concepto se convierte en la “piedra angular” del sistema de mandatos y se aplica en los instrumentos jurídicos basados en él, como el artículo 22 del Pacto y el párrafo 2 del artículo 7 del Acuerdo de mandato para el África Sudoccidental, debe tenerse plenamente en cuenta este hecho al interpretar las relaciones jurídicas, los derechos y las obligaciones de las partes en esos instrumentos. Tal proceder no significa, ni podría decirse que implica, una legislación judicial. Es sólo una aplicación legítima “de los cánones de interpretación reconocidos, con el fin de dar pleno efecto, en lo que respecta al Mandato, a “su política, su objeto y su espíritu”.

A este respecto, conviene también recordar lo que este Tribunal dijo del Convenio sobre el genocidio:

“En una convención de este tipo, los Estados contratantes no tienen intereses propios; sólo tienen, todos y cada uno, un interés común, a saber, la realización de esos altos fines que son la razón de ser de la Convención. Por consiguiente, en un convenio de este tipo no puede hablarse de ventajas o desventajas individuales para los Estados, ni del mantenimiento de un perfecto equilibrio contractual entre derechos y deberes. Los altos ideales que inspiraron el Convenio constituyen, en virtud de la voluntad común de las partes, el fundamento y la medida de todas sus disposiciones.” (C.I.J. Recueil 1951, p. 23.)

El Mandato para el África Sudoccidental, como todos los demás mandatos, se basa en los principios y disposiciones del sistema de mandatos tal como fue concebido por sus autores y suscrito por todos los Miembros de la Sociedad de las Naciones, incluida la Demandada, como partes en el Pacto, que es un tratado multilateral. Por su voluntad común, los altos ideales que inspiraron el artículo 22 de este tratado, proporcionan “el fundamento y la medida de todas sus disposiciones”.

El hecho de que sólo un caso fuera llevado ante la Corte Permanente de Justicia Internacional por cualquier Miembro de la Sociedad de Naciones durante los 25 años de su existencia en virtud de una cláusula de adjudicación similar al Artículo 7 del Mandato para el África Sudoccidental (Artículo 26 del Mandato Palestino) con respecto a un supuesto perjuicio a los intereses materiales de un nacional de la Demandante y que nunca se recurriera al Tribunal para invocar su protección y garantizar el debido cumplimiento por la Potencia mandante de sus obligaciones sustantivas en virtud de un mandato determinado para con los habitantes del territorio bajo mandato no prueba necesariamente que los miembros individuales de la Liga no tuvieran ningún derecho o interés jurídico en dicho cumplimiento. Como declaró el juez Read en su voto particular en 1950, al referirse a la obligación de la Unión Sudafricana [p 229] de someterse a la jurisdicción obligatoria de este Tribunal en caso de controversia relativa a la interpretación o la aplicación de las disposiciones del mandato en virtud de las disposiciones del artículo 7 del acuerdo de mandato y del artículo 37 del Estatuto, reforzadas por el artículo 94 de la Carta:

“La importancia de estas disposiciones no puede medirse por la frecuencia de su ejercicio. La mera existencia de un tribunal judicial, revestido de jurisdicción obligatoria, basta para garantizar el respeto de las obligaciones legales.” (C.I.J. Recueil 1950, p. 169.)

El derecho o interés jurídico de los Miembros de la Liga en el cumplimiento de las obligaciones del mandato por parte del Mandatario siempre ha existido aunque pudiera parecer latente. Mientras el conflicto de opiniones sobre un asunto determinado entre el Consejo de la Sociedad de Naciones y el Mandatario, ya sea como miembro ad hoc o como miembro regular del mismo, siguiera debatiéndose y subsistiera la posibilidad de llegar a un eventual acuerdo, no había ocasión para que ningún Estado miembro recurriera a la acción judicial en virtud del párrafo 2 del artículo 7 del Mandato. Por ejemplo, la objeción de la Comisión de Mandatos a la declaración en el preámbulo de un Acuerdo Fronterizo celebrado entre la Unión y Portugal relativo a la frontera entre la Angola portuguesa y el territorio bajo mandato de que “el Gobierno de la Unión Sudafricana, sujeto a los términos del Mandato, posee la soberanía sobre el Territorio del Sudoeste de África” se planteó en sus reuniones anuales de 1926, 1927, 1929 y 1930. Después de que el Consejo adoptara resoluciones sobre la base de los informes de la Comisión y no llegara ninguna palabra de aceptación por parte de la Potencia Mandataria, la Comisión siguió presionando para obtener una respuesta. Finalmente, “la Unión Sudafricana, por carta de 16 de abril de 1930, manifestó su aceptación de la definición de los poderes del Mandatario contenida en los Informes del Consejo”. (Alegatos I.C.J., 1950, p. 198.) ) Sin embargo, si el Mandatario hubiera persistido en su propia opinión sobre esta cuestión hasta el final, incluso después de que el Consejo hubiera obtenido una opinión consultiva del Tribunal que confirmara la interpretación del Consejo como plenamente conforme con el Pacto y el acuerdo de mandato, no había certeza de que ningún Estado miembro de la Sociedad de Naciones, en el ejercicio de su derecho sustantivo o interés jurídico en el cumplimiento de este Mandato, hubiera interpuesto una acción ante el Tribunal Permanente para obtener una decisión vinculante sobre la cuestión jurídica implicada en la controversia con el Mandatario. La infrecuencia del ejercicio de este derecho o interés jurídico no prueba en modo alguno su inexistencia.

Tampoco es fácil apreciar la contundencia o pertinencia del argumento según el cual si existía una necesidad de protección judicial del sagrado fideicomiso bajo el sistema de mandatos, la misma necesidad debe existir bajo el sistema de administración fiduciaria, sobre la base de que las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas, aunque pueden ser adoptadas sin la concurrencia de la autoridad administradora son, cuando así [p 230] se adoptan, sólo de carácter recomendatorio y no tienen fuerza vinculante y, sin embargo, la cláusula jurisdiccional que incorpora el derecho de acción de los Estados miembros individuales para invocar a la Corte está totalmente ausente de ciertos acuerdos de administración fiduciaria que caen dentro de las funciones de la Asamblea General.

Es evidente que este argumento infravalora la importancia de las diferencias en el esquema básico de supervisión y control relativo a la aplicación de los acuerdos de administración fiduciaria en comparación con el que estaba incorporado en el sistema de mandatos. No es necesario enumerarlas aquí; basta con señalar brevemente que, en virtud del artículo 18 de la Carta de las Naciones Unidas, las decisiones de la Asamblea General sobre cuestiones importantes se adoptan simplemente por mayoría de dos tercios, en contraste con el requisito del voto unánime en el Consejo de la Sociedad de Naciones, así como en la Asamblea, incluido, en cualquier asunto relacionado con un mandato, el voto afirmativo o no de la Potencia mandataria, en particular, en el Consejo, ya sea como miembro ordinario o ad hoc. Si bien es cierto que las resoluciones de la Asamblea General relativas a los territorios en fideicomiso, como en muchos otros asuntos, suelen adoptarse en forma de recomendaciones, éstas distan mucho de tener únicamente el carácter de un deseo piadoso o de una persuasión moral. De conformidad con el artículo 88 de la Carta, el Consejo de Administración Fiduciaria formula un cuestionario sobre el adelanto político, económico, social y educativo de los habitantes de cada territorio en fideicomiso y, en el lenguaje de esta disposición:

“la autoridad administradora de cada territorio en fideicomiso dentro de la competencia de la Asamblea General presentará un informe anual a la Asamblea General sobre la base de dicho cuestionario”.

En los acuerdos individuales de administración fiduciaria se estipula expresamente, como, por ejemplo, en el Artículo 16 del Acuerdo de Administración Fiduciaria para el Territorio de Togolandia bajo Administración Británica, de 13 de diciembre de 1946, que:

“La Autoridad Administradora presentará a la Asamblea General de las Naciones Unidas un informe anual sobre la base de un cuestionario elaborado por el Consejo de Administración Fiduciaria de conformidad con el Artículo 88 de la Carta de las Naciones Unidas. Dichos informes incluirán información relativa a las medidas adoptadas para dar efecto a las sugerencias y recomendaciones de la Asamblea General y del Consejo de Administración Fiduciaria. . .” (Cursiva añadida.)

O se dispone implícitamente, como en el artículo 8 del Acuerdo de Administración Fiduciaria para el Territorio de Nueva Guinea, de 13 de diciembre de 1946:

“La Autoridad Administradora se compromete, en cumplimiento de las obligaciones que le impone el Artículo 3 de este acuerdo [compromiso de administrar el Territorio de conformidad con las disposiciones de la [p 231] Carta y de tal manera que se logren, en el Territorio, los objetivos básicos del Sistema Internacional de Administración Fiduciaria que se enuncian en el Artículo 76 de la Carta]:

1. Cooperar con el Consejo de Administración Fiduciaria en el desempeño de todas las funciones del Consejo en virtud de los Artículos 87 y 88 de la Carta;…”.

En la práctica, la Asamblea General también mantiene una estrecha vigilancia y pide a cada autoridad administradora interesada, a través del Consejo de Administración Fiduciaria, que indique en su informe anual qué medidas ha adoptado para aplicar las sugerencias y recomendaciones de la Asamblea General y del Consejo de Administración Fiduciaria. Por ejemplo, la resolución 323 (IV) de la Asamblea General del 15 de noviembre de 1949 resuelve:

“6. Pedir al Consejo de Administración Fiduciaria que incluya en sus informes anuales a la Asamblea General una sección especial que trate de la aplicación por las autoridades administradoras de sus recomendaciones relativas al mejoramiento de las condiciones sociales en los Territorios en Fideicomiso, la abolición de los castigos corporales y, en particular, las medidas adoptadas en cumplimiento de las recomendaciones contenidas en el párrafo 5 [abolición de todas las leyes o prácticas discriminatorias].”

De nuevo, el párrafo 7 de la resolución 324 (IV) de la Asamblea General, de 15 de noviembre de 1949, recomienda al Consejo de Administración Fiduciaria que

“que incluya en sus informes anuales a la Asamblea General una sección especial sobre la forma en que las Autoridades Administradoras han aplicado la resolución 36 (III) relativa al suministro de información sobre las Naciones Unidas a los pueblos de los Territorios en Fideicomiso, la resolución 83 (IV) relativa al adelanto educativo en los Territorios en Fideicomiso, la enseñanza primaria gratuita y la formación de maestros indígenas, y la resolución 110 (V) relativa a la enseñanza superior en los Territorios en Fideicomiso de África y, en general, sobre la aplicación de las recomendaciones del Consejo en la esfera de la educación”.

Los pocos ejemplos citados bastan para demostrar que, en cuestiones relacionadas con la observancia de la Carta y las obligaciones derivadas de los acuerdos de administración fiduciaria, las resoluciones de la Asamblea General, aunque se formulen en forma de recomendaciones, constituyen directrices generales que las respectivas autoridades administradoras deben observar y aplicar en la práctica. El hecho de que estas recomendaciones deban considerarse obligaciones jurídicas o cuasijurídicas tiene poca importancia práctica, habida cuenta del poder y la autoridad de la Asamblea General, en virtud de la Carta en general y del sistema de administración fiduciaria en particular, para ejercer sus funciones de supervisión sobre la administración de los territorios en fideicomiso distintos de los que se encuentran bajo la supervisión del Consejo de Seguridad. En cualquier caso, se espera que sean observadas y aplicadas por las autoridades administradoras correspondientes. Si éstas no aplican una recomendación, deben dar razones satisfactorias, a falta de lo cual la Asamblea General [p 232] sigue instándolas a que apliquen la recomendación o recomendaciones en cuestión. Puede haber una o varias autoridades administradoras que sigan haciendo caso omiso de una recomendación determinada, pero el hecho de que no respeten su propio compromiso de cooperar, como exige el artículo 88 de la Carta o la disposición pertinente de un acuerdo de administración fiduciaria determinado, no constituye una prueba de que una recomendación de la Asamblea General carezca en sí misma de fuerza vinculante; sólo demuestra su falta de voluntad, por una razón u otra, de cumplir su deber de cooperación libremente aceptado.

Incluso sobre la cuestión general de la fuerza vinculante de las resoluciones de la Asamblea General, se ha afirmado en conclusión sobre la base de un estudio exhaustivo que, aunque no existe en la Carta un compromiso expreso de aceptar las recomendaciones de la Asamblea General similar al acuerdo del artículo 25 de aceptar y cumplir las decisiones del Consejo de Seguridad, “no puede decirse que la Carta niegue específicamente tal obligación, y puede ser posible deducir ciertas obligaciones de la Carta en su conjunto que sería imposible establecer a partir de un compromiso expreso”. (”The Binding Force of a Recommendation of the General Assembly of the United Nations” por F. B. Sloan, en British Year Book of International Law, 1948, pp. 1-34, en p. 14). Esto es a fortiori cierto con respecto a una recomendación de la Asamblea General que trata de asuntos relacionados con el sistema de administración fiduciaria y los acuerdos de administración fiduciaria, en virtud de los cuales las autoridades administradoras se han comprometido expresamente a cooperar con la Asamblea General y el Consejo de Administración Fiduciaria en el ejercicio de sus funciones de supervisión y control.

Además, el hecho de que en el sistema de administración fiduciaria, debido a las diferencias en su procedimiento de votación para la adopción de decisiones en comparación con la regla de la unanimidad en el sistema de mandatos, tanto en el Consejo como en la Asamblea de la Sociedad de Naciones, no haya necesidad de protección judicial de la sagrada confianza asignada a la autoridad administradora, no ayuda en modo alguno a demostrar la pretendida inexistencia de una necesidad vital de tal protección en el sistema de mandatos. Las estructuras básicas de los dos sistemas son diferentes, aunque sus conceptos y principios subyacentes se corresponden entre sí.

Por las razones expuestas, debe concluirse que los demandantes, como Estados miembros de la Sociedad de Naciones en virtud del sistema de mandatos estipulado en el artículo 22 del Pacto y aplicado respecto de África Sudoccidental por el Instrumento de Mandato de 17 de diciembre de 1920, poseen un derecho sustantivo o un interés jurídico en el cumplimiento por el demandado de todas sus obligaciones en virtud del mismo.

II

Habiendo llegado a la conclusión anterior, considero que me incumbe, si no tratar todas las cuestiones presentadas en las alegaciones [p 233] de las dos Partes, al menos reiterar y elucidar más los dos principios cardinales del sistema de mandatos, ya que constituyen la base general del Mandato para Sudáfrica Sudoccidental, como lo fue también la de todos los demás mandatos. Son los pilares de todo el sistema. Nunca se insistirá lo suficiente en su importancia: deben tenerse plenamente en cuenta a la hora de determinar las intenciones de sus autores o de interpretar cualquiera de sus disposiciones. En mi opinión, es tanto más necesario destacarlos aquí de nuevo cuanto que la cuestión de este Mandato, en uno u otro aspecto, se ha planteado ante el Tribunal al menos cinco veces en los últimos 15 años. Sólo los presentes asuntos han durado más de cinco años desde que se presentaron por primera vez las demandas el 4 de noviembre de 1960.

Uno de los dos principios es, en palabras del párrafo 1 del artículo 22 del Pacto, “el principio de que el bienestar y el desarrollo de esos pueblos constituyen un deber sagrado de la civilización”. Manifestamente, fue la consideración de este principio básico lo que explica el hecho de que la primera obligación del Mandatario se enuncie en el segundo párrafo del artículo 2 del acuerdo de mandato de la siguiente manera:

“El Mandatario promoverá al máximo el bienestar material y moral y el progreso social de los habitantes del territorio sujeto al presente Mandato”.

Cualquier poder y autoridad que el Mandatario posea en virtud del Mandato no se confieren claramente para servir a sus propios fines o para redundar en su propio beneficio o ventaja, sino únicamente con el fin de permitirle cumplir con sus obligaciones. Cualquier política que adopte para administrar el Territorio bajo mandato está sujeta, entre otras, a esta obligación primordial. Por lo tanto, la política de apartheid o de desarrollo separado (no me refiero a la política que se aplica en Sudáfrica, de la que el Tribunal no debe ocuparse, sino únicamente a la que se ha aplicado y se aplica en África Sudoccidental) debe examinarse a la luz de esta obligación primordial. Las leyes, reglamentos y medidas de la Unión (ahora República) de Sudáfrica son relevantes para los presentes casos sólo en la medida en que, mediante proclamaciones oficiales, han sido y son aplicadas o hechas aplicables al Territorio bajo mandato.

De los hechos no controvertidos presentados en las alegaciones escritas y orales de las Partes y en las declaraciones y repreguntas de los testigos y peritos ante el Tribunal, se desprende que esta política, tal como está constituida por dichas leyes, reglamentos y medidas aplicadas o aplicables a Sudáfrica Sudoccidental, consagra un principio injustificable de discriminación basada en motivos de raza, color u origen étnico al establecer los derechos y deberes de los habitantes del Territorio. Se aplica a la vida, el trabajo, los viajes y la residencia de un no blanco o un nativo en el Territorio. Se aplica en asuntos relacionados, por ejemplo, [p 234] con la propiedad de la tierra en la llamada Zona Policial, la minería y la industria minera, el empleo en la Administración de Ferrocarriles y Puertos, la formación profesional y la educación.

Aparte de las consideraciones de una norma o estándar internacional de no discriminación en el derecho internacional general actual o en la esfera particular del sistema de administración fiduciaria de las Naciones Unidas, tal discriminación, tal como la practica el Mandatario, fue criticada y desaprobada sistemáticamente incluso en los días de la Comisión de Mandatos Permanentes de la Sociedad de Naciones.

Los efectos nocivos y el perjuicio general producido por la política de apartheid o desarrollo separado en la gran mayoría de la población (452.254 no blancos: 73.464 blancos) del Territorio son grandes y de gran alcance. No son marginales ni mínimas, como se ha afirmado. Tampoco se justifican con argumentos basados en el principio de protección, el principio de reciprocidad o el principio de compensación. Es una verdad evidente que un todo se compone de sus partes y que las partes forman el todo. Cualquier nación, comunidad o sociedad se compone de sus miembros individuales. Sólo puede ser una nación, comunidad o sociedad satisfecha, progresista y desarrollada cuando la masa de sus miembros individuales disfruta del bienestar y logra el progreso y el avance sobre la base de la igualdad ante la ley. La insatisfacción y el perjuicio de los individuos derivados de su trato discriminatorio por la ley producen inevitablemente efectos adversos, por marginales que sean, en la colectividad. En vista de la “sagrada” misión de permitir a los pueblos de los territorios bajo mandato “valerse por sí mismos en las difíciles condiciones de este mundo moderno” (artículo 22 del Pacto), y de las obligaciones explícitas del Mandatario, estipuladas en el artículo 2 del Mandato para África Sudoccidental, de hacer todo lo posible por alcanzar el objetivo de la libre determinación, no es irrazonable esperar que después de 40 años de administración del Territorio por el Mandatario, su pueblo hubiera alcanzado un grado sustancial de desarrollo político. Sin embargo, de las actas se desprende que, con la posible excepción de los basters de Rehoboth (11.257), que tienen una apariencia de autogobierno local limitado en su distrito, no se concede a ninguno de los grupos no blancos ninguna medida significativa del derecho de voto. Incluso los ovambos (239.363 en el censo de 1960), cuyo grupo representa más del 40% de la población total del territorio (526.004), no disfrutan de ninguna medida sustancial de autogobierno local. Como ha informado la Comisión de Investigación Odendaal, un organismo nombrado por el gobierno (enero de 1964), en relación con su recomendación de relajar el control sobre el tráfico de licores: “hoy en día han progresado tanto en el camino del desarrollo que la Comisión ha recomendado que se les conceda una forma avanzada de autogobierno ; y, en segundo lugar, que si la Comisión no cumpliera con la firme representación hecha por todos los grupos, éstos no sólo se sentirían amargamente decepcionados sino que incluso se sentirían agraviados”. (Informe Odendaal, p. 487.)[p 235].

Por otra parte, el grupo de los blancos, desde la promulgación de la Ley Constitucional de África Sudoccidental de 1925, ha venido ejerciendo un derecho de autogobierno a través de la Asamblea Legislativa de África Sudoccidental, constituida por miembros que ellos eligen periódicamente. Este órgano legislativo, en el que los grupos no blancos no tienen derecho a elegir representantes, está facultado para promulgar leyes para el Territorio que abarquen todas las materias excepto las reservadas en dicha Ley, incluidos los Asuntos Nativos, ferrocarriles y puertos, y algunas otras materias.

Por lo tanto, el expediente demuestra que la política de apartheid o desarrollo separado, tal como se aplica en África Sudoccidental, en lo que respecta a los grupos no blancos, no ha sido ni es compatible con el principio básico del “sagrado fideicomiso de la civilización” ni con la obligación del Demandado, en virtud del artículo 2 del Mandato, de “promover al máximo el bienestar material y moral y el progreso social de los habitantes del territorio sujeto al presente Mandato”.

El segundo principio cardinal del sistema de mandatos es la responsabilidad internacional por el cumplimiento del sagrado fideicomiso. Está ampliamente sancionado por los párrafos 7, 8 y 9 del artículo 22 del Pacto y, más concretamente, por las disposiciones de los artículos 6 y 7 del acuerdo de mandato. En virtud de dicho artículo 6, que exige que el Mandatario “presente al Consejo de la Sociedad de Naciones un informe anual a satisfacción del Consejo” sobre su administración del territorio bajo mandato, y de disposiciones similares en los demás Mandatos, este órgano, mediante su resolución de 31 de enero de 1923, también adoptó una serie de normas que instaban a los Mandatarios a transmitir las peticiones de los habitantes de cada territorio bajo mandato a la Comisión Permanente de Mandatos. En resumen, la responsabilidad internacional comprende necesariamente las obligaciones esenciales de someterse a la supervisión y al control internacionales de la administración del territorio bajo mandato por parte del mandatario y de aceptar la jurisdicción obligatoria del Tribunal Permanente en cualquier litigio entre éste y otro Miembro de la Sociedad de Naciones relativo a la interpretación o a la aplicación de las disposiciones de un mandato determinado.

Estas obligaciones constituyen una característica fundamental del sistema de mandatos. La disolución de la Sociedad de Naciones y la desaparición del Consejo y del Tribunal Permanente no pusieron fin a las mismas. En virtud del artículo 37 del Estatuto, la competencia obligatoria del Tribunal Permanente se transfirió al actual Tribunal. En lo que respecta a la obligación de rendición de cuentas internacional, tal como se recoge en las disposiciones pertinentes del Pacto y del Mandato para el África Sudoccidental, en virtud del principio de divisibilidad del derecho internacional, siguió existiendo, aunque latente tras la desaparición del Consejo y de la Comisión de Mandatos Permanentes de la Liga. Sólo requería un arreglo como el previsto en la resolución sobre los mandatos adoptada unánimemente por la Asamblea de la Sociedad de Naciones en su última reunión del 18 de abril de 1946, incluyendo la conformidad del demandado. [p 236]

Se recordará que ya en abril de 1945 en San Francisco, aproximadamente un año antes de la disolución de la Sociedad de Naciones, cuando se estaba redactando la Carta de las Naciones Unidas, el demandado había considerado aparentemente que la nueva organización internacional propuesta tenía una importancia igual, si no mayor, que la de la Sociedad de Ginebra, y anunció a la Conferencia de San Francisco su intención de incorporar el África Sudoccidental como parte de la Unión Sudafricana. En la primera Asamblea General de las Naciones Unidas, celebrada en 1946, presentó una propuesta formal de incorporación para su aprobación. Cuando esta propuesta fue rechazada, aunque expresó su pesar y decepción, anunció que continuaría presentando informes sobre su administración del territorio bajo mandato de África Sudoccidental, como había hecho anteriormente ante la Sociedad de Naciones.

Aunque la Demandada, al presentar los informes, declaró que la acción era voluntaria por su parte y sólo para información, tal como establece el Artículo 73 (e) de la Carta de las Naciones Unidas relativo a los territorios no autónomos, el efecto legal de su declaración y acto reconociendo a la Asamblea General como el órgano internacional competente en el asunto del Mandato de África Sudoccidental, en vista de su obligación de responsabilidad internacional en virtud del artículo 6 del Mandato, obviamente no puede ser determinado unilateralmente por ella sola (artículo 7 (l)), del mismo modo que el contenido y el alcance de sus obligaciones en virtud de dicho instrumento no pueden regirse por su propia interpretación del artículo 7 (2) del Mandato. Tampoco la cuestión de la validez de su posterior declaración de suspender la presentación de nuevos informes a la Asamblea General sobre su administración del territorio bajo mandato, en las circunstancias actuales, podría resolverse únicamente por sí misma sin tener en cuenta la actitud y la acción de la Asamblea General.

La Asamblea General, por su parte, a pesar de su vacilación anterior (resolución XIV-1, cláusula 3C, de 12 de febrero de 1946), se comprometió definitivamente a ejercer sus poderes y funciones en virtud de la Carta y a ocuparse de la cuestión del Mandato para el África Sudoccidental, como lo demuestra la resolución 65 (1) de 14 de diciembre de 1946, declarándose “incapaz de acceder a la incorporación del territorio del África Sudoccidental a la Unión Sudafricana”. Mediante la resolución 141 (II), de 1 de noviembre de 1947, tomó nota de la decisión del demandado de no proceder a la incorporación, sino de mantener el statu quo. De hecho, la competencia y determinación de la Asamblea General para ejercer la supervisión y recibir y examinar informes relativos a la administración del África Sudoccidental en virtud del Mandato también fueron confirmadas por las resoluciones 227 (III), de 26 de noviembre de 1948, y 337 (IV), de 6 de diciembre de 1949.

De las anteriores declaraciones y actos oficiales del Mandato, así como de la Asamblea General, parece claro que existía, por implicación necesaria, consentimiento y acuerdo por parte de ambas partes en la cuestión del ejercicio de las funciones de supervisión por parte de la segunda de la administración del Territorio por parte de la primera[p 237].

Además, como Miembro original de las Naciones Unidas, el Demandado no sólo había participado en la redacción de la Carta, incluidos los Capítulos XII y XIII relativos al régimen internacional de administración fiduciaria, así como el Capítulo XI relativo a los territorios no autónomos, y aceptado los principios en que se basaba, sino que, al unirse al voto unánime de la Asamblea de la Sociedad de las Naciones para adoptar la resolución final de 18 de abril de 1946 sobre los mandatos, también había aceptado el entendimiento plasmado en este acto. Los párrafos 3 y 4 de esta resolución dicen:

“3. 4. Reconoce que al terminar la existencia de la Sociedad, sus funciones con respecto a los territorios bajo mandato llegarán a su fin, pero observa que los Capítulos XI, XII y XIII de la Carta de las Naciones Unidas incorporan principios que corresponden a los declarados en el Artículo 22 del Pacto de la Sociedad;

5. Toma nota de las intenciones expresadas por los Miembros de la Sociedad que administran actualmente territorios bajo Mandato de continuar administrándolos para el bienestar y desarrollo de los pueblos interesados, de conformidad con las obligaciones contenidas en los respectivos Mandatos, hasta que se hayan convenido otros arreglos entre las Naciones Unidas y las respectivas Potencias obligatorias.”

En efecto, por el párrafo 3 de la citada resolución, el demandado, al igual que las demás Potencias obligatorias y los restantes Miembros de la Liga, reconoció la correspondencia entre los principios del sistema de administración fiduciaria y del sistema de mandatos y, por el párrafo 4, se comprometió a concertar un arreglo con las Naciones Unidas, de común acuerdo, en relación con el Mandato relativo al África Sudoccidental.

Es cierto que el acuerdo que el demandado había previsto entonces era la incorporación del territorio bajo mandato a la Unión Sudafricana. Pero, como se ha visto anteriormente, el Demandado, al no obtener la aprobación de la incorporación propuesta, se comprometió expresamente a seguir enviando informes anuales sobre su administración en reconocimiento del poder de supervisión de la Asamblea General sobre el Mandato, porque, citando sus palabras anteriores en la Asamblea de la Sociedad de Naciones:

“No obstante, el Gobierno de la Unión considerará que la disolución de la Sociedad no disminuye en modo alguno sus obligaciones en virtud del Mandato, que continuará cumpliendo con la plena y adecuada apreciación de sus responsabilidades, hasta el momento en que se acuerden otras disposiciones relativas al futuro estatuto del Territorio”.

Por su propia iniciativa, la Demandada llegó a un acuerdo con la Asamblea General, como se ha visto anteriormente y como se prevé en el párrafo 4 de la resolución de la Liga antes citada. Además, en un memorando enviado por la Legación de Sudáfrica en Washington al Secretario General de las Naciones Unidas el 17 de octubre de 1946, se afirmaba igualmente, aunque la Liga ya había desaparecido en ese momento: “Esta responsabilidad [p 238]del Gobierno de la Unión como Mandatario es necesariamente inalienable”.

La declaración del representante del Mandatario en la Asamblea de la Liga antes citada fue igualmente repetida por el Primer Ministro de la Unión en una declaración ante la Cuarta Comisión de la Asamblea General de las Naciones Unidas el 4 de noviembre de 1946.

En vista del relato anterior de las declaraciones y la conducta del Demandado, reconociendo expresa o implícitamente la competencia y la autoridad supervisora de la Asamblea General de las Naciones Unidas en el asunto del Mandato del África Sudoccidental, su actual incumplimiento de seguir presentándole informes anuales y de aceptar su supervisión es incompatible no sólo con su obligación básica en virtud del Artículo 6 del Mandato y con su compromiso para con la Asamblea de la Liga en su último período de sesiones, sino también con sus obligaciones en virtud de la Carta de las Naciones Unidas y su compromiso para con la Asamblea General.

(Firmado) V. K. Wellington Koo.

[p 239] OPINIÓN DISIDENTE DEL JUEZ KORETSKY

No puedo en modo alguno estar de acuerdo con la presente Sentencia principalmente porque el Tribunal vuelve en esencia a su Sentencia de 21 de diciembre de 1962 sobre los mismos casos y de hecho la revisa incluso sin observar el artículo 61 del Estatuto y sin el procedimiento previsto en el artículo 78 del Reglamento del Tribunal.
El Tribunal ha dicho en la parte dispositiva de su sentencia que “no puede considerarse que los demandantes hayan acreditado ningún derecho o interés jurídico que les corresponda sobre el objeto de las presentes demandas…”.

Sin embargo, la cuestión del “derecho o interés jurídico” de los demandantes (en lo sucesivo, su “interés”) en sus reclamaciones como motivo para incoar un procedimiento contra el demandado como mandatario de África Sudoccidental ya se decidió en 1962 en la primera fase (la fase jurisdiccional) de estos asuntos.

En aquel momento, la Demandada, afirmando en su tercera excepción preliminar que el conflicto entre las Partes “no es, en razón de su naturaleza y contenido, una ‘controversia’ en el sentido del artículo 7 del Mandato para África Sudoccidental”, añadió, “más particularmente en el sentido de que ningún interés material de los Gobiernos de Etiopía y/o Liberia o de sus nacionales está implicado en el mismo o se ve afectado por él” (la cursiva es nuestra). El adjetivo “material” (intereses) se utilizó evidentemente no en su sentido estricto, como un interés de propiedad.

Al desestimar la objeción preliminar del demandado, el Tribunal dijo entonces que “el alcance y el propósito manifiestos de las disposiciones de este artículo (es decir, el artículo 7) indican que se entendía que los Miembros de la Sociedad tenían un derecho o interés legal en el cumplimiento por el Mandatario de sus obligaciones tanto para con los habitantes del territorio bajo mandato como para con la Sociedad de Naciones y sus Miembros”. (Cursiva añadida.) (P. 343.) Y un poco más adelante el Tribunal dijo: “La protección de los intereses materiales de los Miembros de sus nacionales está incluida, por supuesto, en su ámbito, pero el bienestar y el desarrollo de los habitantes del territorio bajo mandato no son menos importantes” (p. 344).

Así pues, la cuestión de los intereses de los demandantes en sus reclamaciones fue decidida como, se podría decir, debería haber sido decidida, por el Tribunal en 1962. La cuestión del “interés” de un demandante (como una cuestión de “cualidad”) incluso en los sistemas de derecho nacional se considera una cuestión jurisdiccional. Por ejemplo, “le défaut d’intérêt” de un demandante se considera en el sistema de derecho francés como motivo de “fin de non-recevoir de procédure”[p 240].

El Reglamento y la práctica del Tribunal de Justicia no reconocen ninguna línea directa de demarcación entre las cuestiones de fondo y las de competencia. Las circunstancias del caso y la formulación de las alegaciones de las partes tienen una importancia orientadora, si no decisiva.

El demandado, como se ha señalado anteriormente, planteó la cuestión de los intereses de los demandantes. El Tribunal decidió esta cuestión en ese momento. No consideró necesario unirla al fondo ya que el carácter de los intereses de los demandantes en el objeto de sus demandas era evidente. Ambas partes abordaron esta cuestión de forma suficientemente completa. Los demandantes, como se señalará más adelante, no solicitaron nada para sí mismos; afirmaron únicamente que tenían un “interés legal en velar, mediante un proceso judicial, por que no se viole la sagrada confianza de la civilización creada por el Mandato”. Unir la cuestión de los “intereses” de los demandantes en sus demandas al fondo no “revelaría” nada nuevo, como se hizo evidente en esta fase de los casos. Y es digno de mención que en la opinión disidente del Presidente Winiarski (pp. 455 y ss.), en la opinión disidente conjunta de los Jueces Sir Percy Spender y Sir Gerald Fitzmaurice (pp. 548 K.) y en la opinión disidente del Juez ad hoc van Wyk pp. 660 y ss.), la cuestión de los intereses de los Demandantes fue considerada en un plano jurisdiccional.

El demandado no planteó esta cuestión en sus alegaciones finales en esta fase del fondo. El propio Tribunal ha planteado ahora la cuestión que fue resuelta en 1962 y, por tanto, ha vuelto de la fase del fondo a la fase de la jurisdicción. Y así, la “puerta” del Tribunal que se abrió en 1962 para decidir el litigio (como exige la función del Tribunal (artículo 38 del Estatuto)), cuya decisión habría sido de vital importancia para los pueblos del suroeste de África y para los pueblos de otros países en los que todavía existe una política oficial de discriminación racial, fue cerrada por el Tribunal con la misma llave que la había abierto en 1962.

¿Tiene la Sentencia del Tribunal de 1962 fuerza vinculante para el propio Tribunal?

La sentencia no sólo tiene fuerza vinculante entre las partes (artículo 59 del Estatuto), sino que es definitiva (artículo 60 del Estatuto). Al ser definitiva, es -se puede decir- definitiva para la propia Corte a menos que ésta la revise en las condiciones y de acuerdo con el procedimiento prescrito en el artículo 61 del Estatuto y en el artículo 78 del Reglamento de la Corte.

Cuando se discute el significado del principio de res judicata y su aplicabilidad en la práctica judicial internacional, a menudo se limita su significado con la afirmación de que una sentencia determinada no podría considerarse vinculante para otros Estados o en otros litigios. A veces es fácil no tener en cuenta el hecho de que se ha dicho que la cosa juzgada no sólo es pro obligatione habetur, sino también pro veritate. Y no puede decirse que lo que hoy era para el Tribunal una veritas, mañana será una no veritas. Una decisión vincula no sólo a las partes de un asunto, sino al propio Tribunal. No se puede olvidar que el principio de inmuta-[p 241]bilidad, de coherencia de las decisiones judiciales definitivas, tan importante para los tribunales nacionales, lo es aún más para los tribunales internacionales. La práctica del Tribunal Permanente y de este Tribunal demuestra la gran atención que prestan a las sentencias anteriores, a sus motivos y opiniones. Debe considerarse incluso la cuestión de si una Opinión Consultiva del Tribunal, que no es vinculante para el órgano que la solicitó, es vinculante para el propio Tribunal no sólo vi rationis sino también ratione vis.

¿Podría considerarse que en una sentencia sólo tiene fuerza vinculante su parte dispositiva pero no su motivación? Podría decirse que la parte dispositiva de una sentencia rara vez contiene cuestiones de Derecho. Por otra parte, puede decirse que las razones, motivos, fundamentos, de una determinada sentencia constituyen la “parte dispositiva” de la misma. Las dos partes de una sentencia -el fallo y la motivación- no están “separadas” la una de la otra. Cada una de ellas es parte constitutiva de la sentencia en su totalidad. Como se recordará, el artículo 56 del Estatuto dice: “La sentencia será motivada” (la cursiva es nuestra). Estas palabras demuestran que los motivos tienen fuerza vinculante como parte obligatoria de una sentencia y, al mismo tiempo, determinan el carácter de los motivos que deben tener fuerza vinculante. Son razones que fundamentan directamente la conclusión operativa (“en la que se basa”). A veces se han denominado “consideranda”. Se trata de razones que desempeñan un papel como fundamentos de una determinada decisión del Tribunal, un papel tal que si estos fundamentos se cambiaran o alteraran de tal manera que esta decisión en su parte dispositiva se quedara sin fundamentos en los que basarse, la decisión caería al suelo como un edificio que ha perdido sus cimientos.

Para definir la fuerza vinculante de la motivación de una sentencia se ha hecho a veces referencia a la Opinión Consultiva del Tribunal Permanente relativa al Servicio de Correos de Polonia en Danzig (1925, P.C.I.J., Serie B, nº II, p. 30). Pero el Tribunal Permanente dijo en esa ocasión que “de ninguna manera . . cada razón dada en una decisión constituye una decisión”. Es evidente que el Tribunal no afirmó entonces que las razones -como parte de una decisión- no tienen fuerza vinculante en absoluto. Consideró que no toda motivación de una resolución constituye una parte vinculante de la misma. Algo antes contrastó los motivos “vinculantes” y los “no vinculantes”; dijo: “es cierto que los motivos contenidos en una resolución, al menos en la medida en que van más allá de la parte dispositiva, no tienen fuerza vinculante entre las partes interesadas”.

La razón de la Sentencia de 1962 relativa a “un derecho o interés jurídico” de los demandantes sirvió de fundamento a la decisión del Tribunal de desestimar la tercera excepción preliminar presentada por el demandado. Y lo que entonces se decidió con las razones “en que se funda” no es finalmente provisional. Y repito que estas razones no pueden ser revocadas en la forma elegida por el Tribunal. [p 242]

La sentencia de 1962 fue objeto de una reacción un tanto generalizada en las publicaciones jurídicas periódicas. Considero que merece la pena citar al menos un artículo tal y como surgió en los círculos jurídicos de Sudáfrica. Me refiero a un artículo publicado en The South Africa Law Journal, 1964. El autor (R. Ballinger) decía allí, casi parafraseando las palabras de la Sentencia

“El lenguaje amplio, claro y preciso (del artículo 7) hacía evidente que se había entendido que los Miembros de la Liga tenían un interés legal en el cumplimiento de sus obligaciones para con los habitantes del suroeste de África por parte del Mandatario.” (P. 46.)

Y algunas páginas más adelante escribió, evaluando la Sentencia de manera general

“Debemos aceptar que una cosa ha quedado definitivamente resuelta en derecho internacional por la Sentencia sobre las Excepciones Preliminares: el Mandato en su conjunto sigue legalmente en vigor y la República no puede gobernar unilateralmente en el territorio.”

***

Pero puesto que el Tribunal basó su sentencia en la suposición de la ausencia de cualquier derecho o interés legal por parte de los demandantes en sus reclamaciones y puesto que, en palabras del Tribunal “no puede considerarse que hayan establecido ningún derecho o interés legal que les pertenezca en el objeto de las presentes reclamaciones . …” hay que volver a la cuestión de la naturaleza del interés de los demandantes en sus reivindicaciones.

Se podría aceptar un viejo principio “pas d’intérêt, pas d’action”. Pero la cuestión es cómo definir una noción de “interés” y cómo decir en qué consiste un interés. ¿Debemos recurrir a la noción que se desarrolló en la doctrina y la práctica del derecho civil, cuya característica inherente era y sigue siendo considerar todos los intereses a la luz del interés material, patrimonial, el interés personal (subjetivo), propio, de un hombre (que, aunque a veces es un interés moral, más a menudo se expresa también “en dinero”)?

Hace tiempo que se advirtió del peligro de una transferencia sin reservas de los principios del Derecho civil y procesal al Derecho internacional (público) y al procedimiento de los tribunales internacionales. Aquí el carácter de las relaciones y los derechos es de otro tipo. Aquí no se puede pensar en categorías de Derecho civil. La noción de “interés general” tiene un alcance más amplio en el Derecho internacional. Puede verse que la noción de “interés general” y las acciones de interés general no son ahora ajenas a los sistemas de Derecho nacional (en particular en los sistemas de Derecho socialista, incluso en sus procedimientos de Derecho civil).
Los autores franceses H. Solus y R. Perrot (en su Droit judiciaire privé, 1961), hablando (p. 98) del principio romano “no hay derecho, [p 243] no hay acción” – “este concepto primitivo de la acción perduró después del procedimiento romano, y perduró a través de los siglos”- han señalado además:

[Traducción]

“A lo largo de todo el siglo XIX, este concepto fue admitido sin dificultad por los teóricos del derecho privado hasta el momento en que el intenso desarrollo de los negocios contenciosos en los tribunales administrativos, a principios del siglo XX, hizo necesario que los teóricos reconsideraran el concepto tradicional, que era un legado del derecho romano y que la doctrina clásica había conservado. En efecto, ya no se adaptaba a los procedimientos ultra vires, cuyo objeto esencial no es resolver un litigio entre dos particulares que reivindican derechos concurrentes, sino garantizar el respeto de la legalidad”, .. . y, para ello, “era necesario asimilar los procedimientos ultra vires a una verdadera acción de derecho; los teóricos del derecho público se esforzaron por encajar la estructura de estos procedimientos en la noción de acción, pero preocupándose únicamente de la seisin del tribunal y evitando cuidadosamente toda referencia a cualquier derecho subjetivo” (la cursiva es nuestra).

¿Podría decirse, parafraseando las palabras de Solus-Perrot, que el objeto esencial de los demandantes era garantizar el respeto de una interpretación y aplicación correctas de las disposiciones del Mandato y que tenían y tienen derecho a recurrir al Tribunal sin hacer ninguna referencia a “ningún derecho subjetivo”?

Es necesario volver a la historia de la inclusión de: la cláusula jurisdiccional en el instrumento del mandato. Es un hecho que la Comisión de Mandatos (normalmente llamada Comisión Milner) se creó en junio de 1919 con el fin de redactar los instrumentos de mandato “B” y “C”. Surgieron dos tendencias a la vez (a) defender en primer lugar los intereses de los círculos comerciales e industriales (esto se reflejó en el intento de incluir en los borradores cláusulas relativas a la “puerta abierta”, y a la “igualdad comercial”), y (b) proteger a los pueblos indígenas. El miembro francés de la Comisión (M. Simon) opinó “que la idea de igualdad comercial precedía a la de los Mandatos, que abarcaba toda la teoría de los Mandatos, que los Mandatos habían sido concebidos para garantizar: (1) la igualdad comercial; (2) la protección de las poblaciones indígenas” y que “el Mandato no podía existir sin esas dos condiciones”. [Pero el Presidente de la Comisión (Lord Milner) no estaba de acuerdo con esto.

Dijo:

[Traducción]

“Sostuvo que el Mandato ‘C’ difería del Mandato ‘B’ precisamente en lo que respecta a la igualdad comercial. Los territorios que entraban en la categoría del Mandato ‘C’ estaban adscritos al Estado de la Potencia obligatoria y, en consecuencia, sólo estaban sujetos [p 244] a las estipulaciones relativas a la protección de los pueblos indígenas …”. (la cursiva es nuestra).

Y esta diferencia entre los dos tipos de mandatos “B” y “C” dio lugar a dos tipos de cláusulas jurisdiccionales en los proyectos relativos a ellos.

El proyecto de mandato ‘B’ tenía un artículo 15 que constaba de dos párrafos : uno que corresponde al actual artículo 7 (2) del Mandato y un segundo que decía lo siguiente:

[Traducción]

“Los súbditos o ciudadanos de los Estados Miembros de la Sociedad de las Naciones podrán igualmente someter a la decisión de dicho Tribunal las reclamaciones relativas a las infracciones de los derechos que les confieren los artículos 5, 6, 7, 7a y 7b del presente Mandato.”

El proyecto de mandato “C” contenía una cláusula jurisdiccional (Artículo VI) que constaba de un solo párrafo, que repetía la redacción del correspondiente (primer) párrafo del Artículo 15 del proyecto de mandato “B”.

Dado que esto podría tener cierta importancia para la interpretación del artículo 7 (2) del presente mandato, cabe señalar que el artículo 15 (2) no se refería a los derechos nacionales de los Estados miembros, sino a los derechos de los nacionales de dichos Estados. Se intentó entonces, sobre la base de este apartado, permitir que las personas privadas y las empresas fueran partes en los asuntos sometidos al Tribunal. Pero esta idea suscitó fuertes objeciones, y entonces, a propuesta de Lord Cecil, el apartado quedó redactado de la siguiente manera:

[Traducción]

“Los Miembros de la Sociedad de Naciones tendrán igualmente derecho, en nombre de sus súbditos o ciudadanos, a presentar demandas por violación de sus derechos, etc.”.

Esta era la fórmula típica de una cláusula que preveía la intervención diplomática (judicial).

La fórmula Cecil no omitía ninguna referencia (véase “etc. “) al artículo 5 (sobre los derechos comerciales e industriales de los ciudadanos), al artículo 6 (sobre la libertad de conciencia y de religión), al artículo 7 (sobre la igualdad de trato), al artículo 7 bis (sobre las concesiones), al artículo 7 ter (sobre los aranceles), y es evidente que las posibles reclamaciones basadas en esos artículos, que en el nuevo texto pasaron de ser derechos de los nacionales de los Estados miembros a ser derechos nacionales (especiales) de estos Estados, no limitaban ni limitan los derechos de los Estados miembros que se contemplaban en otros artículos de los proyectos, como los artículos 3, 4 y 10 (obligaciones en relación con los pueblos indígenas), el artículo 8 (sobre la prohibición del tráfico de opio), etc.

La redacción del apartado 2 se omitió en los textos posteriores de los Mandatos (excepto el de Tanganica), pero no se puede interpretar la omisión como motivo para afirmar que el apartado 2 del artículo 7 confiere a un Estado miembro el derecho a someter al Tribunal una controversia con el Mandatario relativa a la interpretación y aplicación del Mandato sólo si [p 245] puede establecer su propio derecho o interés jurídico en su reclamación. El Tribunal en su Sentencia de 1962 declaró acertadamente a este respecto: “La protección de los intereses materiales de los Miembros o de sus nacionales está incluida, por supuesto, en su ámbito [Artículo 7], pero el bienestar y el desarrollo de los habitantes del territorio del Mandato no son menos importantes.” (P. 344.)

Todo esto se refiere a un mandato ‘B’. Un mandato “C” no tenía (ni tiene) disposiciones que pudieran relacionarse (directamente al menos) con los derechos e intereses jurídicos específicos de los Estados miembros o de sus nacionales (salvo quizás en cierta medida el artículo 5, que se añadió por razones que no tenían por objeto proteger intereses estatales directos). Y, en consecuencia, el proyecto de mandato “C” no tenía un apartado 2 análogo al de un mandato “B”.

Pero, ¿por qué en aquel momento se introdujo en el sistema de mandatos un sistema de control judicial sobre la corrección de la interpretación y la aplicación de las disposiciones del mandato?

Son necesarias algunas consideraciones generales a modo de explicación.

El sistema de mandatos surgió en las condiciones conflictivas de la situación internacional de la posguerra, cuando las principales potencias aliadas y asociadas, o algunas de ellas, se dieron cuenta de que debían intentar -paralelamente a su esfuerzo por conciliar sus contradicciones- mitigar las formas coloniales de dominación no disimulada, responder, en la época de los movimientos de liberación nacional en los territorios coloniales, a la lucha de los pueblos dependientes que luchaban por su independencia, pacificarlos, dar una esperanza a esos pueblos de que podrían alcanzar su libertad por medios pacíficos, a través del sistema de mandatos. Fue entonces cuando la noción de fideicomiso sagrado de civilización encontró su expresión.

Esto hizo posible que el Tribunal dijera en su Opinión Consultiva de 1950 (p. 132): “El Mandato fue creado en interés de los habitantes del territorio y de la humanidad en general, como una institución internacional con un objeto internacional: un fideicomiso sagrado de civilización”. En el Tribunal se hizo referencia a las palabras del Presidente Wilson: “La idea fundamental sería que el mundo actuara como fideicomisario a través de un mandatario”.

Defender tal sistema (como creado en interés de los pueblos indígenas), parecía a algunos una “causa común”.

Se crearon dos tipos de garantías para el cumplimiento de este fideicomiso: a) la supervisión política por parte del Consejo de la Sociedad de Naciones, a cuya satisfacción el Mandatario debía presentar un informe anual, y b) la supervisión judicial por parte del Tribunal Permanente, que debía decidir si la interpretación o aplicación de las disposiciones del Mandato por parte del Mandatario eran correctas.

No es necesario detenerse en las razones concretas por las que [p 246] la tarea de supervisión se dividió entre el Consejo de la Liga y el Tribunal Permanente. Se dijo que era bastante difícil resolver disputas relacionadas con el Mandato en el Consejo, ya que bajo la regla de la unanimidad el voto de un Mandatario era decisivo, que a veces sería más conveniente llevar una disputa relacionada con la interpretación o la aplicación de las disposiciones del Mandato al cauce de una tranquila consideración judicial.

Pero, ¿quién estaba facultado para entablar un procedimiento contra un mandatario? Ni la propia Liga ni su Consejo podían recurrir al Tribunal. Y entonces el derecho a recurrir al Tribunal en defensa de la “causa común” se confió a cualquier Miembro de la Liga.

¿Era esto algo extraño en aquella época? Me atrevo a citar un extracto de un folleto de la Liga: La Cour permanente de Justice internationale (Ginebra, 1921, p. 19):

[Traducción]

“Se ha planteado la cuestión de si los órganos principales de la Liga -sobre todo, el Consejo- no deberían poder, como tales, ser parte en un litigio ante el Tribunal. Sin embargo, esta idea ha sido descartada tanto por el Consejo en su reunión de Bruselas como por la Asamblea. Por el contrario, se entiende, tal y como se recoge expresamente en el informe sobre el Estatuto aprobado por la Asamblea, que los grupos de Estados pueden personarse como parte. En consecuencia, nada impide que los Estados individuales representados en un momento dado en el Consejo interpongan una acción colectivamente, pero no como Consejo de la Liga. Esta posibilidad puede resultar de especial valor cuando se trata de hacer cumplir ciertas estipulaciones de los tratados relativas a la protección de las minorías raciales, religiosas, etc.”.

Y se podía encontrar en los tratados sobre las minorías, que se concluyeron después, una cláusula jurisdiccional, por ejemplo en la declaración, relativa a la protección de las minorías en Albania, 2 de octubre de 1921, artículo 7.

“Toda diferencia de opinión sobre cuestiones de hecho o de derecho que surja de estos artículos [del Tratado] entre el Gobierno albanés y cualquier potencia miembro del Consejo de la Sociedad de las Naciones, será considerada como una controversia de carácter internacional en virtud del artículo 14 del Pacto de la Sociedad de las Naciones. Toda controversia de esta índole será sometida, a petición de la otra parte, a la Corte Permanente de Justicia Internacional…”.

Es importante destacar que cualquier Miembro del Consejo de la Sociedad tenía derecho a dirigirse al Tribunal Permanente en relación con cuestiones vinculadas a cualquiera de las disposiciones del Tratado, sin que fuera necesario ningún interés personal específico de un Miembro determinado o de sus nacionales en una disputa con el gobierno en cuestión. El artículo sólo menciona [p 247] “cualquier diferencia de opinión sobre cuestiones de hecho o de derecho…”. El hecho de que en los tratados sobre minorías el círculo de posibles demandantes fuera limitado no impide que sus cláusulas jurisdiccionales se consideren una manifestación de un principio nuevo (en el procedimiento judicial internacional) de reconocimiento de las acciones de interés general.

Este principio debía desarrollarse en el sistema de mandatos. Y así se hizo. Es pertinente citar al Juez Oda, quien dijo en su opinión disidente en el caso Mavrommatis (P.C.I.J., Serie A, No. 2, p. 86):

“Dado que el Mandato establece una relación jurídica especial, es natural que la Sociedad de Naciones, que emite el Mandato, tenga derechos de supervisión en lo que respecta al Mandatario. En virtud del Mandato, además de la supervisión directa del Consejo de la Sociedad de Naciones (artículos 24 y 25), se prevé la supervisión indirecta del Tribunal; pero esta última sólo puede ejercerse a petición de un Miembro de la Sociedad de Naciones (artículo 26). Por lo tanto, cabe suponer que la solicitud de dicho Miembro debe hacerse exclusivamente con vistas a la protección de los intereses generales…” (Cursiva añadida.)

Estos “intereses generales” en relación con un mandato “C” podrían ser únicamente el interés de proteger a los pueblos indígenas, que estaban (y están) bajo el Mandato. Y si la sentencia del Tribunal insiste en que los demandantes tenían que establecer sus propios intereses legales en el objeto de sus demandas, se podría decir que el interés general en una observancia adecuada de las disposiciones del Mandato se convirtió en el interés de cualquier miembro de la Liga por sí mismo, como su propio interés.

Esto queda confirmado por lo que podría parecer un mero detalle: El artículo 7 (2) del Mandato pone la palabra “disposiciones del Mandato” en plural, es decir, los demandantes tenían derecho a recurrir al Tribunal sobre cuestiones relativas a la interpretación o la aplicación de todas las disposiciones del Mandato (y no sólo relativas a la disposición 5 (la cláusula de los misioneros)).

Pero esto no significa que los demandantes pudieran ser considerados como una especie de órgano de control individual. El propio Tribunal era y es un órgano de control judicial con respecto a las cuestiones previstas en el artículo 7 (2) del Mandato, pero el derecho a incoar un procedimiento contra un Mandatario presentando una demanda contra él estaba en manos de cualquier miembro de la Liga. Cuando el juez Nyholm (P.C.I.J., Serie A, núm. 11, pág. 26) habló de “un derecho de control que un Estado miembro de la Sociedad puede ejercer”, añadió “dirigiéndose a la Corte” (la cursiva es nuestra), por lo que un Estado miembro no se convertía “dirigiéndose a la Corte” en un órgano de control judicial. Estaba dotado de un derecho, puede decirse, de iniciativa judicial dentro de los límites definidos por el apartado 2 del artículo 7 [p 248].

Ejercer esta iniciativa judicial era el verdadero interés de los demandantes en estos asuntos. Desde el principio, han afirmado (Memoriales, pp. 91-92) que tienen un “interés legal en velar por medio de un proceso judicial para que no se viole la sagrada confianza de la civilización creada por el Mandato”.

Y, para probar el derecho de los Demandantes a recurrir al Tribunal por este motivo, no es necesario afirmar que el Mandato se estableció “en nombre de los Miembros de la Liga en sus capacidades individuales” (Sentencia, párr. 20), o que los Demandantes (como antiguos Miembros de la Liga) eran partes separadas del instrumento de mandato como tales, que tenían un estatuto, análogo al de un beneficiario o-lo que es muy parecido-que eran tertii in favorem de quienes se instituyó el “Mandato”. Establecer estas condiciones sería irrelevante, ya que los propios demandantes no basaron su derecho a invocar la jurisdicción del Tribunal en tales motivos.

El artículo 7 (2) no exige tales condiciones. Su redacción es bastante clara para cualquiera que no intente leer en ella lo que no contiene. Prevé la sumisión al Tribunal Permanente de “cualquier controversia… entre el Mandatario y otro Miembro de la Sociedad de Naciones relativa a la interpretación o la aplicación de las disposiciones del Mandato”. Este es el criterio jurídico básico (por utilizar las palabras de la Sentencia en el asunto Mavrommatis (P.C.I.J., Serie A, nº 2, p. 16)) que (como allí se dijo) determinó y limitó la competencia del Tribunal en los asuntos relacionados con Mandatos. Si se quiere diferenciar en estos casos entre un derecho a invocar la jurisdicción del Tribunal y el derecho sustantivo (que subyace a las demandas) es prácticamente imposible hacerlo ya que en estos casos el derecho sustantivo de los Demandantes, su derecho legal o interés, en el objeto de las demandas, se puede decir, coincide con su derecho a someter al Tribunal su disputa relativa a la interpretación o la aplicación de la disposición. En las demandas no pretendían nada para sí mismos. Pidieron al Tribunal que declarara y resolviera (si generalizamos sus alegaciones finales) principalmente sobre la cuestión de la interpretación y aplicación correctas de las disposiciones del Mandato, ya que el demandado negó que su política oficial de apartheid fuera incompatible con el artículo 22 del Pacto y, más especialmente, con el artículo 2 del Mandato. Aquí no se trata de reclamar al Mandatario la ejecución de las disposiciones del Mandato relativas a la “conducta del Mandato”. Esto sería en cierto sentido un “desplazamiento” de la posición real de los demandantes.

No dictan al Mandatario cómo llevar a cabo el Mandato; han planteado ante el Tribunal la cuestión de cómo interpretar las disposiciones del Mandato; si el Mandatario las aplica correctamente; si la política del Mandatario en el Territorio de África Sudoccidental, que ha causado tanta preocupación a la opinión pública mundial y a los Miembros de las Naciones Unidas, es coherente con las disposiciones del Mandato y con su finalidad y principios. Tal derecho de [p 249] los Demandantes a dirigirse al Tribunal sobre estos asuntos fue establecido no aliter vel aliunde (ver párrafo 65), sino en el Artículo 7 (2). Este derecho es un derecho de iniciativa judicial, que podría compararse mutatis mutandis con la iniciativa legislativa.

(Firmado) V. Koretsky.

[p 250] OPINIÓN DISIDENTE DEL JUEZ TANAKA

I

El 4 de noviembre de 1960, los Gobiernos de Liberia y Etiopía (en lo sucesivo denominados los “Demandantes”) presentaron una demanda ante este Tribunal para entablar un procedimiento contra la Unión Sudafricana, actualmente la República de Sudáfrica (en lo sucesivo denominada la “Demandada”). La Demandada interpuso cuatro excepciones preliminares relativas a la competencia del Tribunal. Habiendo sido desestimadas estas excepciones por Sentencia de 21 de diciembre de 1962 y habiendo concluido los alegatos escritos y orales sobre el fondo, el Tribunal debe pronunciarse ahora sobre las alegaciones de los demandantes presentadas al Tribunal en los Memoriales y modificadas por los demandantes en el curso del procedimiento oral (el 19 de mayo de 1965).

Una de estas excepciones preliminares rechazadas por la Sentencia de 1962 fue la tercera excepción preliminar, que se refería a la naturaleza del litigio planteado ante el Tribunal por los demandantes, a saber, la cuestión de la existencia de su derecho o interés jurídico. También en esta fase del procedimiento, el Tribunal de Justicia ha retomado y examinado esta cuestión, pero desde el punto de vista del fondo.

A este respecto, debe señalarse la caracterización que hace el Tribunal de la cuestión del interés jurídico de las demandantes, a saber, su afirmación de que “había una cuestión que afectaba al fondo del asunto, pero que tenía carácter previo, a saber, la cuestión de la legitimación de las demandantes en la presente fase del procedimiento… la cuestión… de su derecho o interés jurídico en relación con el objeto de su demanda, tal como se expone en sus alegaciones finales”.

El resultado es que se declaran desestimadas las pretensiones de los demandantes por falta de todo derecho o interés jurídico que les corresponda sobre el objeto de las presentes pretensiones y que se anula en lo sustancial la Sentencia de 1962 en lo que se refiere a su decisión sobre la tercera excepción preliminar.

Aunque no negamos la facultad del Tribunal para reexaminar de oficio cuestiones jurisdiccionales y otras cuestiones preliminares en cualquier fase del procedimiento, consideramos que no existen razones suficientes para anular en este punto la Sentencia de 1962 y que el Tribunal debería proceder a decidir las cuestiones de fondo “últimas” que han surgido de las alegaciones finales de los demandantes.

Nos enfrentamos de nuevo a la cuestión de si los demandantes poseen un derecho o interés legal en el correcto cumplimiento por parte del demandado, como mandatario, de las obligaciones que le incumben en virtud de las “cláusulas de conducta” del contrato de mandato. [p 251]

La conclusión negativa se deriva bien de la naturaleza del interés, bien de la capacidad de los demandantes.

Se alega que el litigio sometido al Tribunal por los demandantes no afecta a ningún interés material de los Estados demandantes o de sus nacionales y no está previsto en el artículo 7, párrafo 2, del Mandato.

El Mandato, como se expone con más detalle a continuación, se presenta, económica y sociológicamente, como un agregado de varios tipos de intereses.
La estructura personal del sistema de mandatos es muy complicada y sui generis; además de los mandatarios, la Liga y los habitantes de los territorios, hay personas que están relacionadas con el mandato de alguna manera, en particular las que colaboran en el establecimiento o en el buen funcionamiento de este sistema, como las Principales Potencias Aliadas y Asociadas y los Miembros de la Liga.

Los intereses correspondientes a las categorías de personas mencionadas son múltiples. En este caso, sólo se cuestiona el interés de los Miembros de la Liga, ya que ahora debe determinarse la cuestión de la existencia de un interés jurídico de los Demandantes como antiguos Miembros de la Liga.

Los intereses que pueden poseer los Estados miembros de la Liga en relación con el sistema de mandatos, suelen clasificarse en dos categorías. La primera es el denominado interés nacional, que incluye tanto el interés de los Estados miembros como Estados como el interés de sus nacionales (artículo 5 del mandato). La segunda es el interés común o general, que poseen los Estados miembros en el correcto cumplimiento por parte del mandatario de las obligaciones del mandato.

Si la cláusula de adjudicación, a saber, el párrafo 2 del artículo 7 del Mandato, puede abarcar ambos tipos de intereses, o sólo el primero, a saber, el interés nacional, es la cuestión que ha de responderse en los presentes casos.

Aquí, debemos reconocer el hecho de que los dos tipos de intereses antes mencionados son diferentes entre sí. La primera categoría de interés, aunque relacionada con el Mandato, es de naturaleza individual y cada Estado miembro de la Liga puede poseer tal interés en relación con el territorio objeto del mandato, incidentalmente, es decir, por alguna razón distinta del propio Mandato. La segunda categoría de intereses emana de la esfera del derecho social o corporativo relativo a la función de la Sociedad con respecto al Mandato. Los Estados miembros de la Sociedad están en posición de constituir un elemento personal de la Sociedad y de sus órganos y, en consecuencia, están interesados en la realización de los objetivos del sistema de mandatos y en la correcta administración de los territorios bajo mandato. El interés que los Estados miembros poseen en relación con el Mandato es, en su contenido, el mismo para todos los Miembros de la Liga, y es, por tanto, general y uniforme en el caso de cada Estado miembro, diferenciándose así de la primera categoría de interés, que emana de la esfera individual. Sin embargo, el hecho de que sea de esta naturaleza no impide que posea la [p 252] naturaleza de interés. No hay ninguna razón por la que un interés inmaterial e intangible, en particular inspirado por la elevada idea humanitaria de un “sagrado fideicomiso de civilización”, no pueda llamarse “interés”.

En resumen, el interés que poseen los Estados miembros de la Liga en su calidad de Miembros de la misma es corporativo y, al mismo tiempo, idealista. Sin embargo, esto no impide que sea “interés”.

El interés que poseen los Estados miembros de la Liga respecto a la correcta administración del territorio mandatado por el Mandatario lo poseen los Miembros de la Liga individualmente, pero está revestido de un carácter corporativo. Cada miembro de la Sociedad tiene este tipo de interés como miembro de la Sociedad, es decir, en calidad de órgano de la Sociedad destinado a desempeñar una función de la Sociedad.

La cuestión es si este tipo de interés puede denominarse “interés jurídico” y si el Derecho lo reconoce como tal.

El desarrollo histórico del Derecho demuestra el continuo proceso de enriquecimiento cultural del ordenamiento jurídico mediante la toma en consideración de valores o intereses que anteriormente habían sido excluidos de la esfera del Derecho. En particular, merecen nuestra atención la ampliación del objeto de los derechos a cuestiones culturales y, por tanto, intangibles, y la legalización de la justicia social y de las ideas humanitarias que no pueden separarse de la realización gradual de la paz mundial.

El hecho de que el Derecho internacional reconozca desde hace tiempo que los Estados pueden tener intereses jurídicos en asuntos que no afectan a sus intereses financieros, económicos u otros intereses “materiales” o denominados “físicos” o “tangibles” fue señalado exhaustivamente por el Juez Jessup en su voto particular en los asuntos del Sudoeste de África, Sentencia de 1962 (I.C.J. Reports 1962, pp. 425-428). Como ejemplos destacados del reconocimiento de los intereses jurídicos de los Estados en causas humanitarias generales, se citan los esfuerzos internacionales para suprimir la trata de esclavos, los tratados sobre las minorías, el Convenio sobre el Genocidio y la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo.

Consideramos que en estos tratados y organizaciones se incorporan intereses comunes y humanitarios. Al revestir forma organizativa, estos intereses adquieren la naturaleza de “interés jurídico” y requieren ser protegidos por medios procesales específicos.

El sistema de mandatos que se creó en el marco de la Liga, no se presenta sino como una manifestación histórica de la corriente de pensamiento que contribuyó a establecer los tratados y organizaciones antes mencionados. Puede decirse que el sistema de mandatos en su conjunto, al incorporar intereses humanitarios y de otro tipo, es un “interés jurídico”.

Sin embargo, lo que está en cuestión no es si el mandato es un interés jurídico o no. Lo que estamos considerando no es el interés jurídico en sí mismo, [p 253] sino su relación con las personas que lo poseen, es decir, la cuestión de la existencia de un interés jurídico como condición para que los Demandantes, como Miembros de la Liga, posean el derecho a recurrir a la Corte Internacional.

Cada miembro de una sociedad humana -sea nacional o internacional- está interesado en la realización de la justicia social y de las ideas humanitarias. El Estado que pertenece como miembro a una organización internacional que incorpora tales ideas debe necesariamente estar interesado. En la medida en que el interés en este caso afecta a los derechos y obligaciones de un Estado, puede denominarse interés jurídico. El Estado puede ser sujeto o titular de un interés jurídico en materia de justicia social y humanitaria, pero este interés incluye su profunda preocupación por la actitud de los demás Estados, en particular de los Estados miembros pertenecientes al mismo tratado u organización. En resumen, cada Estado puede poseer un interés jurídico en la observancia de las obligaciones por parte de otros Estados.

En el mecanismo de los tratados y organizaciones mencionados, se prevén los medios procesales para garantizar la observancia, aunque no de manera uniforme, teniendo en cuenta la diferencia en el objetivo y la estructura de cada tratado y organización.

La cuestión que se plantea es si, en virtud del artículo 7, párrafo 2, del Mandato, los demandantes tienen derecho a recurrir al Tribunal en razón de la violación por el demandado de determinadas cláusulas de conducta previstas en el Mandato, es decir, si los demandantes tienen interés jurídico en invocar la competencia del Tribunal en relación con las obligaciones impuestas al demandado por las cláusulas de conducta.

Uno de los argumentos para negar el interés jurídico de las Demandantes en el cumplimiento de las cláusulas de conducta por parte de la Demandada es que las Demandantes no sufren ningún perjuicio por el incumplimiento de las cláusulas de conducta. Sin embargo, las Demandantes no pueden sufrir ningún perjuicio en el sentido de que se lesionen sus propios intereses estatales o los intereses de sus nacionales. Las lesiones no tienen por qué ser físicas y materiales, sino que pueden ser psicológicas e inmateriales, y este último tipo de lesiones puede existir para las Demandantes en caso de incumplimiento de las cláusulas de conducta por parte de la Demandada.

A los objetivos supremos del sistema de mandatos, a saber, la promoción del bienestar y el progreso social de los habitantes del Territorio mencionados en el artículo 2, párrafo 2, del Mandato, a pesar de su carácter altamente abstracto, no puede negárseles la naturaleza de un interés jurídico en el que participan todos los Miembros de la Liga.

Como hemos visto anteriormente, existen dos categorías de relaciones jurídicas en el sistema de mandatos desde el punto de vista de los Miembros de la Sociedad: una es su vertiente individual y la otra es su vertiente corporativa. [p 254]

Ahora bien, la existencia de la vertiente corporativa en lo que respecta al Mandato está en entredicho.

Un motivo para negar a un miembro de la Sociedad el derecho a recurrir a la Corte Internacional de Justicia en virtud del párrafo 2 del artículo 7 del Mandato parece ser que este derecho, al ser de carácter público, no puede ser ejercido por un miembro de la Sociedad. Sólo la Liga podría poseer tal derecho y ejercerlo a pesar del hecho de que los Estados sólo pueden ser partes en los casos ante la Corte. Si un miembro de la Liga ejerce un derecho que debería pertenecer a la Liga en su conjunto, ello no sería sino un acto ultra vires.

Aquí debemos considerar si no es jurídicamente imposible que en el caso de una organización un miembro individual de la misma pueda actuar como órgano del conjunto.

En el ámbito del derecho de sociedades, estos fenómenos están muy desarrollados. En algunos países encontramos la institución de una demanda representativa por parte de un accionista contra la administración. Cada accionista no sólo posee derechos individuales con respecto a los dividendos y derechos de participación en la asamblea y de voto, sino que puede actuar independientemente de la administración y de la asamblea al interponer una demanda en nombre de la sociedad. En este caso, en la posición de accionista se entremezclan los elementos corporativos e individuales. En consecuencia, aunque un Miembro de la Liga tenga derecho a recurrir a la Corte Internacional en virtud del artículo 7, párrafo 2, por incumplimiento por parte del Mandatario de las obligaciones del artículo 2, párrafo 2, del Mandato, no puede considerarse que no sea jurista. En los presentes asuntos, los Demandantes comparecen formalmente a título individual como Miembros de la Liga, pero actúan sustancialmente a título representativo. El hecho de que no sólo el Consejo, sino también los Estados miembros de la Liga estén igualmente interesados en la correcta administración del territorio bajo mandato, es bastante natural y significativo. En este sentido, los Estados miembros individuales de la Liga penetran el velo corporativo de la Liga y funcionan independientemente de ésta.

Hay dos razonamientos principales en los que parece basarse ahora la denegación por el Tribunal del derecho legal de los demandantes. El primero es el carácter jurídico y la estructura de la institución, la Sociedad de Naciones, en cuyo marco se crea y consagra el sistema de mandatos. La Sociedad funciona “por medio de una Asamblea y un Consejo” y “ni el Pacto ni los instrumentos de mandato reservan papel alguno a los miembros individuales…”.
No podemos negar que la Liga y el sistema de mandatos poseen una estructura tal que los Estados miembros como individuos están fundamentalmente excluidos de la participación en el funcionamiento de la Liga y del sistema de mandatos y que los derechos no pueden derivarse del mero hecho de pertenecer a la organización en sí. La cuestión sigue siendo [p 255] si la estructura corporativa de la Liga excluye la posibilidad de que el instrumento de mandato pueda conferir a los Estados miembros individuales el derecho a recurrir a la Corte Internacional en cuestiones relativas a la cláusula de “conducta”. La respuesta depende de la interpretación del apartado 2 del artículo 7 del mandato.

El otro razonamiento es que, en opinión del Tribunal, los demandantes no poseen un derecho legal directamente o por una implicación claramente necesaria, a través de una disposición sustantiva y no meramente adjetiva del Mandato de la misma manera que lo poseen en virtud del artículo 5 del Mandato que se refiere a los llamados “derechos nacionales” de los Estados miembros. Pero en este caso, es muy dudoso que dicha disposición confiera o no un derecho sustantivo a los Estados miembros.

Parece que por efecto de esta disposición a los Estados miembros y a sus nacionales simplemente se les concede un interés como beneficiarios en relación con la correcta administración del Mandato. Este hecho se desprende claramente de la primera mitad de dicho artículo, que se refiere a la garantía de la libertad de conciencia y al libre ejercicio de todas las formas de culto, cuestiones que conciernen a los habitantes en general, y no sólo a los Estados miembros.

Aunque el artículo 5 del Mandato se refiere en parte al interés nacional de los Estados miembros de la Liga, la naturaleza de esta disposición no es fundamentalmente diferente de la del resto de las disposiciones del Mandato. Posee la misma naturaleza que la cláusula de “conducta”. No confiere a los Estados miembros ningún derecho sustantivo. Sólo reciben un cierto beneficio como efecto “reflejo” del instrumento del mandato, pero ningún derecho como efecto de un acto jurídico independiente que no existe.

Por cierto, el artículo 5 del mandato menciona a “todos los misioneros, nacionales de cualquier Estado miembro de la Sociedad de Naciones”. Pero esta frase no significa que cualquier Estado miembro posea un derecho relativo a sus misioneros y nacionales, ya que se utiliza simplemente para identificar a los misioneros y nacionales. Otra cosa es que los Estados miembros de la Sociedad posean el derecho de protección diplomática.

Por consiguiente, la distinción entre la cláusula “conducta” y la cláusula “nacional” no es esencial. Esta última debe considerarse parte integrante de las obligaciones del mandatario que se derivan de los objetivos del sistema de mandatos, a saber, la promoción del bienestar material y moral y del progreso social. El hecho de que algunas de las obligaciones estén o no relacionadas con el interés de algunos de los Estados miembros de la Liga es totalmente irrelevante para la naturaleza del artículo 5 del mandato.

Por lo tanto, la clasificación de las disposiciones del mandato en dos categorías, a saber, la cláusula de conducta y la cláusula nacional, es de importancia secundaria.

En cuanto al argumento de que el derecho sustantivo de los demandantes debe [p 256] encontrarse, no en la disposición jurisdiccional, adjetiva, sino en la disposición sustantiva, creemos que debemos señalar que en el Mandato los elementos sustantivos y procesales están inseparablemente entremezclados y que el párrafo 2 del artículo 7 puede conferir derechos sustantivos a los Estados miembros individuales de la Liga. Esta conclusión debe justificarse si aprobamos el punto de vista antes mencionado de que el artículo 5 del Mandato no confiere a los Estados miembros de la Sociedad ningún derecho sustantivo. La fuente de su derecho no puede buscarse en otro lugar que no sea el párrafo 2 del artículo 7, en relación con otras disposiciones del Mandato.

A este respecto, no podemos pasar por alto las opiniones discrepantes de los Jueces de Bustamante y Oda anexas a la Sentencia del asunto de las Concesiones Mavrommatis. Ambos hacen hincapié en lo que consideran esencial en la cláusula compromisoria. El Juez de Bustamante dice

“Como esta última [la Sociedad de Naciones] no podría comparecer como parte en una controversia relativa a la aplicación o interpretación del Mandato, habida cuenta de los términos restrictivos del artículo 34 del Estatuto de la Corte, son los Miembros de la Sociedad quienes han sido autorizados, en su calidad de Miembros, a someter a la Corte las cuestiones relativas a la interpretación o aplicación del Mandato.” (P.C.I.J., Serie A, No. 2, p. 81.)

“Siempre que Gran Bretaña, como Mandataria, realice en Palestina, en virtud del Mandato, actos de carácter general que afecten al interés público, los Miembros de la Liga -de los que ella es titular del Mandato- tienen derecho, siempre que se cumplan todas las demás condiciones, a recurrir a la Corte Permanente. Por otra parte, cuando Gran Bretaña toma medidas que afectan a intereses privados y con respecto a particulares y empresas privadas en su calidad de Administración de Palestina, no se trata de relaciones jurídicas entre el Mandatario y los Miembros de la Liga de los que es titular del Mandato, sino de relaciones jurídicas entre terceros que no tienen nada que ver con el Mandato mismo desde el punto de vista del derecho público.” (Ibid., pp. 81-82.)

A continuación, el Juez Oda, siguiendo la misma idea con mayor claridad, dice:

“Puesto que el Mandato establece una relación jurídica especial, es natural que la Sociedad de Naciones, que emitió el Mandato, tenga derechos de supervisión en lo que respecta al Mandatario. En virtud del Mandato, además de la supervisión directa del Consejo de la Sociedad de Naciones (artículos 24 y 25), se prevé la supervisión indirecta del Tribunal; pero esta última sólo puede ejercerse a petición de un Miembro de la Sociedad de Naciones (artículo 26). Es de suponer, por tanto, que la solicitud de tal Miembro debe hacerse exclusivamente con miras a la protección de los intereses generales y que no es admisible que un Estado [p 257] se limite a sustituir a un particular para hacer valer sus pretensiones privadas”. (Ibid., p. 86).

Aunque estas opiniones de los dos Jueces disidentes han seguido siendo minoritarias en esta materia y han sido criticadas recientemente por el Juez Winiarski (dissenting opinion in South West Africa cases, I.C.J. Reports 1962, pp. 450, 451), no podemos dejar de conceder importancia al hecho de que, poco después de la creación del sistema de mandatos, existían opiniones de este tipo, aunque fueran minoritarias.

Otro argumento de peso esgrimido por los Jueces Sir Percy Spender y Sir Gerald Fitzmaurice en la opinión disidente conjunta a la Sentencia de 1962 (I.C.J. Reports 1962, pp. 552, 553), en contra de la admisibilidad de la pretensión de los demandantes está relacionado con el carácter de interés que, según se afirma, no permite alcanzar un acuerdo. Los argumentos están relacionados con la cuestión de la competencia con respecto a la transacción.

El litigio, en el sentido del artículo 7, apartado 2, debe ser un litigio que no pueda resolverse mediante negociación.

Pues bien, en los presentes casos, el litigio al que se incorpora el interés tiene un carácter humanitario que no parece compatible con la posibilidad de solución mediante negociación. Ello proporcionará una razón de peso para apoyar el argumento que niega la admisibilidad de la demanda en los presentes casos, porque la demanda es en cierto sentido un acto de disposición de intereses y, en este caso, el litigio se refiere principalmente a derechos humanos fundamentales que se denominan inalienables.

La opinión disidente conjunta (ibid., p. 551), niega la posibilidad de solución del litigio mediante negociación inter se, es decir, entre los Estados demandante y demandado. La razón parece basarse, por una parte, en la naturaleza de la controversia, que no se refiere a sus propios intereses estatales o a los de sus nacionales, sino que pertenece al tipo de “conducta del Mandato”, el “fideicomiso sagrado”; por otra parte, en la incapacidad de cualquier solución negociada entre Estados individuales, como los Estados demandantes y el Mandatario.

Sin embargo, la incapacidad inherente a la resolución de un asunto como el del “sagrado fideicomiso”, que debe resolverse mediante negociación, no excluye la posibilidad de un compromiso sobre políticas y medidas detalladas para aplicar los principios fundamentales del Mandato. La aplicación es esencialmente una cuestión de grado y, por tanto, susceptible de compromiso. En consecuencia, no podemos considerar que la naturaleza de un litigio que afecta a la confianza sagrada sea incompatible con la solución mediante negociación.

La cuestión de la competencia para resolver mediante negociación debe decidirse desde el punto de vista de que los Demandantes, como Miembros de la Liga individualmente y al mismo tiempo como su órgano, poseen un interés jurídico en la realización del sagrado fideicomiso y, por tanto, competencia para resolver el litigio mediante negociación. [p 258]

Puede temerse razonablemente que, si cada Miembro individual de la Liga posee un derecho a entablar acciones contra el Mandatario por incumplimiento de las cláusulas de conducta, surgirían demandas repetitivas contra el Mandatario, prevalecería el caos procesal y la situación jurídica del Mandatario sería altamente precaria.

En circunstancias en las que se carece del poder vinculante, efecto erga omnes, de una decisión de esta categoría, uno se ve obligado a confiar únicamente en la posibilidad de intervención (artículos 62, 63 del Estatuto), la sabiduría del Tribunal y el sentido común de los afectados hasta que se haga un arreglo legislativo y un ajuste para alcanzar la uniformidad de la decisión. Sin embargo, estas posibles anomalías, derivadas del defecto de la maquinaria, no deben ser motivo para negar el derecho a recurrir a la Corte Internacional por incumplimiento por parte del Mandatario de las cláusulas de conducta del Mandato.

Como hemos visto anteriormente, los intereses implicados en el sistema de mandatos son múltiples. Las Demandantes, en su calidad de Miembros de la Liga, poseen un interés jurídico en el cumplimiento por parte del Demandado de las obligaciones impuestas por las cláusulas de conducta del Mandato. Los Demandantes, por su parte, pueden tener intereses individuales que se clasifican en dos categorías: por un lado, intereses de Estado y, por otro, intereses de sus propios nacionales. Aunque estos intereses puedan existir en relación con la administración del Mandato, sólo son accesorios al sistema de mandatos. Mucho más importantes son los intereses generales que son inherentes al propio Mandato y que no pueden ser ignorados en la interpretación de la cláusula compromisoria del Mandato.

Como hemos visto anteriormente, se argumenta que la supervisión del Mandato pertenece al Consejo de la Liga y sólo a este órgano, no a los Miembros individuales de la Liga; por lo tanto, éstos no tienen derecho a invocar la jurisdicción del Tribunal en asuntos relativos a la administración general del Mandato, ni el Tribunal tiene poder para pronunciarse sobre tales asuntos.

Sin embargo, la existencia del Consejo como órgano supervisor del Mandato no puede considerarse contradictoria con la existencia de la Corte como órgano de protección judicial del Mandato. El primero, encargado de las políticas y la administración del Mandato y el segundo, encargado de los aspectos jurídicos del Mandato, no pueden sustituirse el uno por el otro y sus actividades no tienen por qué solaparse o contradecirse. Pertenecen a planos diferentes. No puede considerarse que uno ejerza jurisdicción de apelación sobre el otro.

Mientras la cláusula compromisoria se adopte en un acuerdo de mandato y el alcance y el límite de su aplicación no estén claros debido a la vaguedad de los términos de la disposición, es muy natural [p 259] que busquemos el justo criterio de interpretación en el principio del Mandato, según el cual el bienestar y el desarrollo de los pueblos que aún no pueden valerse por sí mismos constituyen un deber sagrado de la civilización. Este principio se presenta como criterio de interpretación de las disposiciones del Mandato, incluido el párrafo 2 del artículo 7. Tal es la conclusión de una interpretación teleológica del párrafo 2 del artículo 7 del Mandato. El párrafo 2 del artículo 7 no especifica la controversia; dice “cualquier controversia”. La controversia puede referirse a la interpretación o a la aplicación de las “disposiciones” del Mandato. No hay ninguna razón para concluir que esta controversia debe limitarse a los tipos de controversia que afectan a los intereses individuales de los Estados miembros de la Liga y que las disposiciones deben significar únicamente aquellas que protegen tales tipos de intereses.

La conclusión anterior se ajusta precisamente a una interpretación literal del artículo 7, apartado 2, a saber, el “sentido natural y corriente” de los términos de su texto.

En resumen, el párrafo 2 del artículo 7, como medio de protección judicial del Mandato, no puede interpretarse de tal manera que ignore las obligaciones más fundamentales y esenciales del Mandato de llevar a cabo el “sagrado fideicomiso” y excluya las “cláusulas de conducta” de las “disposiciones” a las que se aplicará el párrafo 2 del artículo 7. No debemos perder de vista lo esencial frente a lo accesorio.

Por las razones expuestas, consideramos que los demandantes tienen derecho a recurrir a la Corte Internacional de Justicia, porque nuestra opinión es que el presente litigio, que afecta a un interés jurídico de los demandantes, entra dentro del ámbito y el límite de aplicación del artículo 7, párrafo 2, del Mandato. En consecuencia, no podemos estar de acuerdo con la opinión del Tribunal de que las pretensiones de los demandantes deben rechazarse por falta de todo derecho o interés jurídico.

II

Antes de entrar en el examen del fondo de los presentes asuntos, nos enfrentamos a una cuestión preliminar relativa a la cosa juzgada que debe reconocerse o negarse a las decisiones anteriores del Tribunal sobre asuntos idénticos.
La primera cuestión que debemos decidir en la fase del fondo, es la cuestión de la existencia o no del Mandato después de la disolución de la Liga. Esta cuestión es, sin duda, el núcleo de los presentes asuntos en el sentido de que todas las obligaciones y derechos del Demandado como Mandatario dependen de la solución de esta cuestión.

Esta cuestión ha sido contemplada por el Tribunal en dos ocasiones. La Opinión Consultiva de 11 de julio de 1950 negó el efecto aniquilador de la disolución de la Liga y reconoció la continuidad de las obligaciones del [p 260] Demandado en virtud del Mandato. A continuación, en la fase de objeciones preliminares de los presentes asuntos, la primera objeción preliminar de la Demandada fue la negación al Mandato del carácter de “tratado o convenio en vigor” en el sentido del artículo 37 del Estatuto, argumento basado en la doctrina de la caducidad del Mandato causada automáticamente por la disolución de la Sociedad. Sin embargo, esta objeción fue desestimada por la sentencia de 1962.

El efecto de la disolución de la Liga sobre la supervivencia del Mandato se cuestiona por tercera vez en el procedimiento sobre el fondo de los presentes asuntos.

Antes de entrar en el examen de la cuestión de la supervivencia o no del Mandato, debemos resolver una cuestión relativa al efecto de la Opinión Consultiva del Tribunal de 1950 y de la decisión del Tribunal de 1962. Si el dictamen del Tribunal de 1950 o la decisión de 1962 establecen alguna cosa juzgada, el examen de novo de esta cuestión resultaría total o parcialmente inadmisible o, al menos, superfluo.

En primer lugar, por lo que respecta a la Opinión Consultiva de 1950, no tiene fuerza vinculante para los interesados, es decir, de una Opinión Consultiva no resulta cosa juzgada a efectos de un litigio posterior, aunque la cuestión sea idéntica. Este punto constituye una diferencia entre el procedimiento consultivo y el contencioso. La estructura de los procedimientos no es la misma, y el concepto de partes en el mismo sentido que en el segundo no existe en el primero. Esta naturaleza jurídica de una opinión consultiva no impide que, como pronunciamiento autorizado de lo que es el Derecho, su contenido influya en la decisión del Tribunal de Justicia sobre la misma cuestión jurídica, con independencia de que ésta forme parte o no de una fase posterior de los mismos asuntos.

El Juez Sir Hersch Lauterpacht expresó en un voto particular su opinión de que:

“El Dictamen de 11 de julio de 1950 ha sido aceptado y aprobado por la Asamblea General. Cualquiera que sea su fuerza vinculante como parte del derecho internacional -cuestión sobre la que el Tribunal no necesita pronunciarse- es el derecho reconocido por las Naciones Unidas. Sigue siéndolo aunque el Gobierno de Sudáfrica se haya negado a aceptarlo como vinculante para él y aunque haya actuado haciendo caso omiso de las obligaciones internacionales declaradas por la Corte en ese Dictamen”. (I.C.J. Reports 1956, pp. 46-47.)

La opinión del Juez Lauterpacht no parece atribuir cosa juzgada a la Opinión de 1950, sino reconocer su significado autorizado en cuanto a la interpretación de una cuestión del mismo tipo.

No cabe duda de que

“. . . la Corte Internacional no se adhiere a la doctrina de stare decisis; sin embargo, no se apartará fácilmente de un fallo anterior, especialmente si el procedimiento posterior implica cuestiones de hecho y de derecho idénticas en todos los aspectos a las del procedimiento anterior”. (Memoriales, p. 97.) [p 261]

La Opinión Consultiva tiene autoridad de facto en la que el Tribunal puede basarse para decidir casos posteriores que sean idénticos a él o que impliquen el mismo tipo de cuestión.

El juez Winiarski declaró:

“Las opiniones no son formalmente vinculantes para los Estados ni para el órgano que las solicita, no tienen autoridad de cosa juzgada; pero la Corte debe, en razón de su alta misión, atribuirles un gran valor jurídico y una autoridad moral.” (Interpretación de los Tratados de Paz con Bulgaria, Hungría y Rumania, Opinión Consultiva, Recueil 1950, p. 91).

A continuación, hay que considerar la decisión de 1962.

Puede pensarse que la conclusión del Tribunal en la Sentencia de 1962 a favor de la supervivencia del Mandato tendría fuerza de cosa juzgada (artículo 59 del Estatuto), pero que el efecto de cosa juzgada de esta Sentencia debería limitarse a la parte dispositiva de la Sentencia y no extenderse a las razones que la fundamentan.

El efecto de cosa juzgada relativo a una sentencia sobre cuestiones jurisdiccionales debe limitarse al punto de la existencia o no de la competencia del Tribunal. En caso de decisión afirmativa, el único efecto es que el Tribunal procederá a examinar la cuestión de fondo. La fase preliminar no debe tener más significado que éste.

En la fase de objeción preliminar de los presentes asuntos se examinó la cuestión de la supervivencia del Mandato. Pero este examen se hizo desde el punto de vista del párrafo 2 del artículo 7 del Mandato y del artículo 37 del Estatuto, es decir, principalmente desde el ángulo de la jurisdicción del Tribunal, y cabría esperar investigaciones y argumentos más minuciosos y exhaustivos en la fase de fondo. Por lo tanto, el razonamiento del Tribunal que subyace a su conclusión en la Sentencia de 1962 no prohíbe ni hace superfluos los argumentos de novo sobre la cuestión de la supervivencia o no del Mandato tras la disolución de la Liga. Podríamos considerar que la primera excepción preliminar que estaba vinculada a la cuestión de la supervivencia o no del Mandato podría haberse unido más apropiadamente al fondo.

Esta conclusión se justifica por la distinción entre los procedimientos de excepciones preliminares y los procedimientos sobre el fondo desde el punto de vista de sus objetivos. Lo que se decidió en una resolución en el procedimiento de excepciones preliminares como base de la competencia, no debe ser perjudicial para la decisión sobre el fondo, por lo que no puede tener fuerza vinculante frente a las partes; en consecuencia, en los presentes casos, es permisible que la Demandada niegue y continúe negando la supervivencia del Mandato después de la disolución de la Liga, a pesar de que esta cuestión fue tratada por el Tribunal en la fase sobre la competencia, y a pesar de que los argumentos podrían llegar a ser repetitivos.

Incidentalmente, debe indicarse que los demandantes reconocieron que la Opinión Consultiva de 1950 no era vinculante para el demandado en el sentido estricto de res judicata, y que la sentencia del Tribunal de 1962 [p. 262] se refería a la cuestión de la competencia y no constituía un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia (Réplica, p. 303).

Antes de entrar en el examen de cada uno de los puntos de las alegaciones de los demandantes, debemos resolver otra cuestión de carácter preliminar que tiene que ver con la cuestión del alcance y el límite de la libertad de expresión de un juez disidente. En los presentes casos, se plantea la cuestión de si un juez disidente está autorizado a tratar en su opinión cuestiones que no están incluidas en la opinión de la mayoría, en particular cuestiones relativas a las supuestas violaciones por el demandado de las obligaciones derivadas del párrafo 2 del artículo 2 del mandato y del artículo 22 del Pacto, la política de apartheid, la responsabilidad del demandado ante las Naciones Unidas, etc.

Esta cuestión se refiere a la interpretación del artículo 57 del Estatuto. En cuanto a esta cuestión, debemos considerarla en primer lugar desde un punto de vista general.

En los países en los que se adopta la institución de las opiniones separadas (concurrentes y disidentes), un juez individual no se ve absorbido por una mayoría anónima, ni siquiera en el sistema en el que se elabora una opinión mayoritaria incógnita, sino que puede mantener su propio punto de vista individual adjuntando una opinión concurrente. La opinión de la mayoría no es más que el denominador común entre las opiniones de los jueces que constituyen la mayoría, pero que no necesariamente coinciden en el razonamiento.

De lo anterior se desprende que la opinión de la mayoría presupone la existencia de diversas opiniones individuales que son comunes al menos en la parte dispositiva de la decisión, y que las opiniones individuales libres de los jueces son lógicamente anteriores a la opinión de la mayoría, sin perjuicio de que la primera pueda ir formulándose gradualmente durante el proceso de las deliberaciones. En consecuencia, consideramos que no puede concebirse que la opinión mayoritaria establezca límite alguno a las opiniones separadas de los jueces individuales. Estos últimos son perfectamente independientes de los primeros. Este punto debe destacarse especialmente en el caso de una opinión disidente, ya que, al situarse en un plano muy distinto al de la opinión mayoritaria, su libertad debe ser mayor.

A continuación, examinaremos esta cuestión a la luz del presente procedimiento. El procedimiento ha superado la fase de excepciones preliminares y se encuentra en la fase de fondo. Ahora el Tribunal ha decidido sobre el fondo, pero sobre una cuestión preliminar del interés jurídico dejando el resto de cuestiones sobre el fondo sin decidir. La razón por la que el Tribunal rechazó las pretensiones de los demandantes, es la falta de su derecho o interés jurídico.

El desacuerdo entre la opinión discrepante y la mayoritaria no se limita a la cuestión del derecho o interés jurídico, sino que afecta a toda la actitud frente a todas las cuestiones sobre el fondo. Los jueces disidentes pueden argumentar sobre la hipótesis de que su tesis relativa a la existencia del derecho o interés jurídico de los demandantes esté fundada. [p 263]

Esta posición no es la misma que la de un juez disidente en una decisión que desestima una demanda por falta de competencia del Tribunal, En ese caso, el juez disidente no puede abordar las cuestiones sobre el fondo en la hipótesis de que su opinión sea correcta, porque el procedimiento se limita a la excepción preliminar y el procedimiento sobre el fondo se ha suspendido. Sin embargo, la fase de la cuestión de derecho o interés jurídico no constituye un procedimiento independiente como el de la excepción preliminar, sino que forma parte integrante del procedimiento sobre el fondo. Por lo tanto, esta cuestión no ha sido tratada de forma diferenciada de otras cuestiones sobre el fondo en los escritos de alegaciones y en los informes orales.

En definitiva, por las razones expuestas, la opinión mayoritaria no puede suponer una limitación a las opiniones separadas y discrepantes, por lo que los jueces están facultados para tratar todas las cuestiones sobre el fondo con total independencia del contenido de la opinión mayoritaria.

***
La controversia entre los Demandantes y el Demandado sobre la supervivencia del Mandato fue el punto de partida del procedimiento de excepciones preliminares de los presentes asuntos; lo mismo se aplica al procedimiento sobre el fondo. Todas las reclamaciones y quejas de los Demandantes, al estar relacionadas con la interpretación y aplicación del Mandato, se basan en la existencia continua del Mandato; en consecuencia, si no pudiera probarse su existencia, necesariamente decaerían.

Las alegaciones finales Nos. 1 y 2 de los demandantes se refieren a la cuestión de la supervivencia del mandato. La alegación nº 1 dice lo siguiente:

“África Sudoccidental es un territorio bajo el Mandato conferido a Su Majestad Británica por las Principales Potencias Aliadas y Asociadas, para ser ejercido en su nombre por el Gobierno de la Unión Sudafricana, aceptado por Su Majestad Británica por y en nombre del Gobierno de la Unión Sudafricana, y confirmado por el Consejo de la Sociedad de Naciones el 17 de diciembre de 1920”.

Mediante la Alegación nº 1, los Demandantes definen el estatuto internacional del Territorio de África Sudoccidental y sostienen que este estatuto no es un mero hecho histórico, sino que continúa en la actualidad.

Mediante la Alegación No. 2, los Demandantes sostienen además que las obligaciones internacionales del Demandado continúan siendo imperativas. Su tenor es el siguiente

“El Demandado continúa teniendo las obligaciones internacionales establecidas en el artículo 22 del Pacto de la Sociedad de Naciones y [p 264] en el Mandato para el África Sudoccidental, así como la obligación de transmitir las peticiones de los habitantes de ese Territorio, las funciones de supervisión que deben ser ejercidas por las Naciones Unidas, a las que deben presentarse los informes anuales y las peticiones.”

Las alegaciones finales de la Demandada (C.R. 65/95, págs. 53-54), que son las mismas que figuran en el Memorial de Contestación, Tomo 1, pág. 6, y en la Dúplica, Tomo II, pág. 483, sostienen en particular con respecto a la cuestión de la caducidad o no del Mandato al disolverse la Liga lo siguiente

“1. Que la totalidad del Mandato para África Sudoccidental caducó con la disolución de la Sociedad de Naciones, y que la Demandada, en consecuencia, ya no está sujeta a ninguna obligación legal en virtud del mismo.

2. 2. Con carácter subsidiario a (1) anterior, y en el supuesto de que se declare que el Mandato como tal continuó existiendo a pesar de la disolución de la Sociedad de Naciones;

(a) En relación con las alegaciones nº 2, 7 y 8 de las Demandantes,

que las anteriores obligaciones de la Demandada en virtud del Mandato de informar y rendir cuentas al Consejo de la Sociedad de Naciones y de someterse a la supervisión de éste, se extinguieron con la disolución de la Sociedad ….

(b) En relación con las alegaciones nº 3, 4, 5, 6 y 9 de los demandantes,

que la Demandada no ha violado, en ninguno de los aspectos alegados, sus obligaciones…”

***
Para resolver la cuestión de la caducidad o no del Mandato con ocasión de la disolución de la Liga, es preciso hacer algunas observaciones previas sobre la naturaleza y características jurídicas y sociales del sistema de mandatos.

El sistema de los mandatos, establecido por el Pacto de la Sociedad de Naciones, puede considerarse como un método original de administración de determinadas posesiones de ultramar subdesarrolladas que anteriormente pertenecían a los Estados de la Primera Guerra Mundial. “Los principios esenciales del sistema de mandatos -dice la sentencia de 1962 en los asuntos del África Sudoccidental-

“consisten principalmente en el reconocimiento de ciertos derechos de los pueblos de los territorios subdesarrollados; el establecimiento de un régimen de tutela para cada uno de esos pueblos que será ejercido por una nación avanzada en calidad de ‘Mandatario’ ‘en nombre de la Sociedad de Naciones’; y el reconocimiento de ‘una sagrada confianza de civilización’ depositada en la Sociedad como comunidad internacional organizada y en sus [p 265] Estados miembros. Este sistema se dedica al objeto declarado de promover el bienestar y el desarrollo de los pueblos interesados y se fortalece mediante el establecimiento de salvaguardias para la protección de sus derechos”. (C.I.J. Recueil 1962, p. 329.)

La idea de que pertenece a la noble obligación de las potencias conquistadoras tratar a los pueblos indígenas de los territorios conquistados y promover su bienestar existe desde hace muchos cientos de años, al menos desde la época de Vitoria. Pero hubo que esperar al Tratado de Paz con Alemania, firmado en Versalles en 1919, y a la creación de la Sociedad de Naciones para que esta idea adoptara la forma concreta de una institución internacional, a saber, el sistema de mandatos, y se materializara mediante una amplia y complicada maquinaria de aplicación. Tras la disolución de la Sociedad, la misma idea y los mismos principios han tenido continuidad en el “Sistema Internacional de Administración Fiduciaria” de la Carta de las Naciones Unidas.

Los principios esenciales del sistema de mandatos antes mencionados son importantes para decidir la naturaleza y las características del Mandato como institución jurídica.

Aquí no vamos a construir una definición o concepto más o menos perfecto del Mandato. Debemos contentarnos con limitarnos a los puntos cuya aclaración sería necesaria o útil para decidir la cuestión que ahora nos ocupa.

El sistema de mandatos es, tanto desde el punto de vista de sus objetivos como de su estructura, sumamente complicado. Dado que sus objetivos son la promoción del bienestar y el progreso social de los habitantes de determinados territorios como un deber sagrado de la civilización, su contenido y función están íntimamente relacionados con casi todas las ramas de los aspectos sociales y culturales de la vida humana. La política, el derecho, la moral, la religión, la educación, la estrategia, la economía y la historia se entremezclan entre sí en una complejidad inseparable. Desde el punto de vista del Tribunal, la cuestión es cómo trazar la línea de demarcación entre lo que es derecho y lo que es materia extrajurídica, en particular la política, que debe mantenerse al margen de la justiciabilidad (trataremos esta cuestión más adelante).
El sistema de mandatos es, desde el punto de vista estructural, muy complicado Las partes en el Mandato, como tratado o convención, son, por un lado, la Sociedad de Naciones y, por otro, el Mandatario -en el presente caso, el Demandado-. Este último aceptó el Mandato con respecto al Territorio de África Sudoccidental “en nombre de la Sociedad de Naciones”. Además de estas partes, hay personas que están relacionadas con el Mandato de alguna manera, en particular quienes colaboran en el establecimiento o el buen funcionamiento de este sistema, como las Principales Potencias Aliadas y Asociadas, a las que estos territorios habían sido cedidos por el Tratado de Paz, los Miembros de la Sociedad, y quienes están interesados como beneficiarios, a saber, los habitantes de los territorios bajo mandato. Si las Naciones Unidas y [p 266] sus Miembros pueden considerarse afectados o no, y en qué medida, pertenece a las cuestiones que debe decidir el Tribunal.

El Mandato, constituyendo un agregado de dichos elementos personales diversos, como hemos visto anteriormente, se presenta como un complejo de muchos tipos de intereses. La Liga y el Mandatario, como partes en el Mandato, tienen un interés común en el correcto cumplimiento de las disposiciones del Mandato. Los habitantes de los territorios bajo mandato poseen, como beneficiarios, un interés vital en el cumplimiento del Mandato.

El Mandatario no ejerce los derechos de tutela de los pueblos que le han sido confiados en nombre propio, sino en nombre de la Liga. La realización del “sagrado fideicomiso de la civilización” es un interés de carácter público. La Liga debe servir como órgano político existente de la comunidad internacional velando por este tipo de interés público.

El Mandato, al tener dicha estructura personal y real, posee en muchos puntos características que lo distinguen de otro tipo de tratados.

En primer lugar, el Mandato tiene por objeto establecer entre las partes una determinada relación jurídica cuyos fines y propósitos son distintos de los que encontramos en el caso de los tratados mercantiles en los que se contraponen recíprocamente dos clases distintas de operaciones que se extinguen con el cumplimiento simultáneo por las partes. Se trata de la realización de fines idénticos, lo que constituye un “deber sagrado de la civilización”. En este sentido, el Mandato tiene características similares a los tratados normativos, definidos por Oppenheim como aquellos “concluidos con el propósito de establecer nuevas reglas para el derecho de gentes”. (Quincy Wright, Mandates under the League of Nations, 1930, p. 357.)

Lo que las partes del acuerdo de mandato pretenden como “fideicomiso sagrado de la civilización” es la promoción del bienestar material y moral y el progreso social de los habitantes del territorio que “aún no son capaces de valerse por sí mismos en las extenuantes condiciones del mundo moderno”.

El Mandato es un método o maquinaria legal para lograr los fines humanitarios mencionados. Por lo tanto, entre las dos partes del acuerdo de mandato no existe un conflicto fundamental de intereses o un “intercambio de servicios de equilibrio” como el que reconocemos en los contratos sinalagmáticos (cf. el voto particular del Juez Bustamante sobre los casos del suroeste de África, Recueil 1962, pp. 357 y 359) o contratos del tipo do-ut-des. El acuerdo de mandato puede caracterizarse más bien como la unión de dos declaraciones unilaterales, una por parte de la Liga y otra por parte del Mandatario, fenómeno que encontramos en los casos de creación de sociedades o corporaciones. Por lo demás, esta conclusión, en nuestra opinión, no impide la interpretación del acuerdo de mandato como una especie de tratado o convenio.
Esta característica se manifiesta claramente en el hecho de que la Liga puede ser considerada como colaboradora del Mandatario por su poder de super-[p 267] visión y asesora en el cumplimiento de las obligaciones de este último.

Si buscamos algún tipo de concepto jurídico análogo al contrato de mandato en el ámbito del derecho privado, podemos mencionar los términos “man-datum”, “tutelage” y “trust”. Estas instituciones poseen algunos elementos comunes con el sistema de mandatos, aunque los principios que rigen este último no pueden explicarse exhaustivamente por los que rigen el primero. En primer lugar, la identidad de objetivos entre las partes, que hemos indicado anteriormente, existe en el caso de la tutela, la curatela y el fideicomiso.

En segundo lugar, el carácter a largo plazo del contrato de mandato es lo que lo caracteriza de los demás contratos. Este carácter deriva de la naturaleza de los fines del sistema de mandatos, a saber, la promoción del bienestar material y moral y el progreso social de los territorios mandatarios, que no pueden realizarse de forma instantánea o en un espacio de tiempo previsible.

En tercer lugar, el acuerdo de mandato exige del Mandatario un fuerte sentido de conciencia moral en el cumplimiento de su responsabilidad, tal y como se exige en el caso de la tutela, la curatela y la fiducia. “El Mandatario promoverá al máximo el bienestar material y moral y el progreso social de los habitantes del territorio…”. Las obligaciones que incumben al Mandatario son de carácter ético, por lo tanto ilimitadas. El acuerdo de mandato tiene la naturaleza de un contrato de buena fe. Para su ejecución se requiere la máxima sabiduría y delicadeza.

De lo anterior se deduce que, aunque se confiera al Mandatario “plenos poderes de administración y legislación sobre el territorio”, el peso del sistema de mandatos recaerá sobre las obligaciones del Mandatario y no sobre sus derechos.

La Sentencia de 1962, aclarando esta característica del sistema de mandatos, declara lo siguiente:

“Los derechos del Mandatario en relación con el territorio bajo mandato y los habitantes tienen su fundamento en las obligaciones del Mandatario y son, por así decirlo, meras herramientas dadas para permitirle cumplir con sus obligaciones”. (I.C.J. Reports 1962, p. 329.)

El juez Bustamante subrayó muy acertadamente (ibid., p. 357) el aspecto más importante de la responsabilidad que de los derechos en lo que respecta a la función del Mandatario. El Mandatario debe ejercer su poder sólo con el propósito de realizar el bienestar y el progreso de los habitantes del territorio y no con el propósito de servir a sus fines egoístas. Como dice el profesor Quincy Wright, “se ha reconocido que la concepción de los mandatos en el Pacto exige que el Mandatario no reciba ningún beneficio directo de su administración del territorio”. Es lo que se denomina el “principio de administración gratuita” (Quincy Wright, op. cit., pp. 452-453).

De la naturaleza y características del sistema de mandatos y del acuerdo de mandato, indicadas anteriormente, podemos concluir que, aunque no se puede negar la existencia de elementos contractuales en el Mandato, los elementos institucionales predominan sobre los primeros. No podemos [p 268] explicar todos los contenidos y funciones del sistema de mandatos desde el punto de vista contractual, es decir, individualista y subjetivo, sino que estamos obligados a considerarlos también desde el punto de vista institucional, es decir, colectivista y objetivo. Este último punto de vista es, según Lord McNair, el de-

“… ciertos derechos de posesión y gobierno (administrativos y legislativos) que son válidos in rem-erga omnes, es decir, contra todo el mundo, o en cualquier caso contra todos los Estados que eran miembros de la Liga o que de alguna otra forma reconocieron el Mandato”. (Recueil 1950, p. 156.)

Desde el punto de vista puramente contractual e individualista, el Mandato sería una relación personal entre las dos partes, cuya existencia depende de la permanencia de las mismas. Por ejemplo, un contrato de mandato en derecho privado se extingue por la muerte del mandante. Pero el mandato internacional no sigue siendo, como hemos visto anteriormente, una mera relación, sino una institución objetiva, en la que se incorporan diversos tipos de intereses y valores y que mantiene una existencia independiente frente a terceros. El Mandato, como institución, al estar desprovisto de carácter personal, debe situarse fuera de la libre disposición de las partes originarias, porque su contenido incluye un valor humanitario, a saber, la promoción del bienestar material y moral de los habitantes de los territorios. Por lo tanto, existirá una cierta limitación, derivada de las características del Mandato, a la posibilidad de modificación para la que se requiere el consentimiento del Consejo de la Sociedad de Naciones (Artículo 7, párrafo 1, del Mandato).

***
Nos plantearemos ahora la cuestión de si, a pesar de la disolución de la Sociedad de Naciones, el Mandato para el África Sudoccidental sigue existiendo y, en caso afirmativo, si la función de supervisión de la Sociedad ha pasado a las Naciones Unidas.

Consideremos, en primer lugar, la cuestión de si el Mandato sigue existiendo a pesar de la disolución de la Sociedad.

La solución de esta cuestión puede depender de la cuestión de la esencialidad o no de la supervisión del Mandato, pero puede responderse independientemente de esta última, porque si el Mandato en su conjunto caducara por otras razones, no se plantearía la cuestión de su supervisión. La cuestión de la supervisión presupone la existencia prima facie del Mandato. Por ello, esta cuestión se trató en detalle en la Opinión Consultiva de 1950 y se debatió ampliamente en la fase de objeción preliminar de los presentes asuntos en relación con la supervivencia del párrafo 2 del artículo 7 del Mandato, que se refiere a la supervisión judicial. Dado que, en general, estamos de acuerdo con lo decidido por el Tribunal en 1950 y 1962, no necesitamos entrar en los [p 269] detalles de la cuestión. Nos conformamos con exponer simplemente las razones por las que estamos de acuerdo con las decisiones del Tribunal.

La controversia relativa a la supervivencia o caducidad del Mandato tras la disolución de la Liga y, en consecuencia, de los derechos y obligaciones creados por el mismo, puede atribuirse, en última instancia, a la diferencia fundamental de métodos existente en materia de interpretación del derecho, a saber, el antagonismo entre voluntarismo y objetivismo. Se plantean controversias sobre si el Derecho no puede atribuir a un tratado o a un convenio determinados efectos que las partes no previeron o no podían prever en el momento de su creación, o si, por el contrario, cabe esperar que el Derecho, mediante su interpretación, desempeñe la función de colmar las lagunas de los actos jurídicos creando determinados efectos jurídicos no previstos por la intención original de las partes.

Desde el punto de vista del formalismo puramente jurídico, se llega a la conclusión de que, en la medida en que el Mandato se concibe como un contrato entre las dos partes, a saber, la Sociedad de Naciones, por una parte, y el Mandatario, por otra, la disolución de la Sociedad produciría, como consecuencia necesaria, la extinción absoluta del Mandato con todos sus vínculos jurídicos y que nada queda después. Este es el punto de vista fundamental en el que se basan los argumentos del demandado. Este logicismo puro se combina con un voluntarismo estricto según el cual todas las consecuencias jurídicas vinculadas a un acto jurídico se conciben como el efecto de la voluntad o intención de las partes. Esta es la razón por la que el Demandado, desde la fase de excepciones preliminares, ha concedido sistemáticamente importancia, en relación con la interpretación del Mandato, a la cuestión de la intención conjunta o común de las partes, y por la que el Demandado ha invocado repetidamente los “nuevos hechos cruciales” para refutar la conclusión de la Opinión Consultiva de 1950, que reconocía la transferencia de la supervisión internacional de la Sociedad de Naciones a las Naciones Unidas.

Parece que la Demandada, analizando la Opinión, y asumiendo que su conclusión de la transferencia de las obligaciones se basa en el consentimiento tácito de las partes, cree haber encontrado una pista para reexaminar y revertir la Opinión Consultiva de 1950 mediante la presentación de los “nuevos hechos cruciales”. Sin embargo, el punto de vista esencial de la Opinión se basa en la idea de “institución internacional con objeto internacional-un fideicomiso sagrado de la civilización”, y no tanto en elementos consensuales.

De acuerdo con el análisis anterior, debemos conceder más importancia al aspecto institucional del Mandato, que, según Lord McNair, es “válido in rem-erga omnes”. El Dictamen de 1950 dice que “el objeto del Mandato regulado por normas internacionales superaba con mucho el de las relaciones contractuales reguladas por el Derecho nacional” (I.C.J. Reports 1950, p. 132). El Mandato como institución es el punto de partida del Dictamen y la razón más influyente para justificar la supervivencia del Mandato a pesar de la disolución de la Liga. [p 270]

Los intereses vitales de los habitantes de los territorios bajo mandato, siendo de importancia primordial, exigen que el Mandato no se vea afectado por las vicisitudes de las circunstancias internacionales. En un mandato, la cuestión de quién es el mandatario no es tan importante como la de quién es el mandatario. El cargo de mandatario, distinto del de mandante, por razón de las obligaciones especiales que le incumben, es personalísimo y no puede ser sustituido por ninguna otra persona. Por lo tanto, desde el punto de vista de los habitantes, el hecho de que el mandato se establezca en nombre de la Liga o de que exista en nombre de las Naciones Unidas es totalmente irrelevante.

Como construcción teórica, se puede hacer referencia al concepto de “comunidad internacional organizada” para explicar la posición jurídica del mandatario. El mandatario tiene obligaciones en nombre de la Liga, pero en sentido formal. Sustancialmente, el mandatario es responsable ante una entidad internacional que subyace a la Liga como realidad sociológica, a saber, la comunidad internacional organizada, que estaba representada por la Liga y, tras su disolución, ha sido representada por las Naciones Unidas. En resumen, podemos concebir que, tras la disolución de la Liga, el mandatario sigue teniendo obligaciones en relación con una entidad impersonal, a saber, la comunidad internacional organizada como antes, que se personifica como las Naciones Unidas.

Lo único importante es que los mandatarios cumplan a conciencia un “deber sagrado de la civilización”. El mandato, inspirado por el espíritu de un “sagrado fideicomiso de civilización”, una vez creado por un acuerdo internacional entre las dos partes, la Liga por un lado y el mandatario por otro, goza de su existencia objetiva perpetua. La existencia continua de la comunidad internacional organizada garantiza la objetividad y la perpetuidad del mandato como institución internacional.
Lord McNair lo describió muy apropiadamente en su voto particular

“… el Mandato creó un estatuto para África Sudoccidental. Este hecho es importante a la hora de evaluar el efecto de la disolución de la Liga. Este estatuto -válido in rem- proporciona el elemento de permanencia que permitiría que la condición jurídica del Territorio sobreviviera a la desaparición de la Liga, incluso si no subsistieran obligaciones personales entre la Unión y otros antiguos miembros de la Liga. Los derechos ‘reales’ creados por un acuerdo internacional tienen un mayor grado de permanencia que los derechos personales . . .” (I.C.J. Reports 1950, pp. 156-157.)

El Mandato, al ser una institución, incorpora los diversos intereses y valores antes mencionados. Es un organismo social y como tal debe ser mantenido y protegido.

En general, una vez condensadas y conglomeradas, las energías sociales bajo técnicas jurídicas, como persona jurídica’, sociedad, Compañía, etc., no pueden ser fácilmente desmembradas y desorganizadas por algún acontecimiento externo o interno. Para evitar la pérdida de energías y valores sociales y económicos de una empresa que provocaría la liquidación, la ley establece una institución de amalgama o fusión que tiene un efecto análogo a la sucesión universal en el caso de una persona física. Este principio es la “Erhaltung des Unternehmens” (conservación de la empresa), tal como la define Rudolf Müller-Erzbach, que, según él, es uno de los principios importantes del Derecho mercantil (Die Erhaltung des Unternehmens, Z.f. Handelsr., Vol. 61, 1911, pp. 530 y ss.; Deutsches Handelsrecht, 2ª ed., 1927, pp. 71 y ss.). La aplicación de esta idea no se limita a cuestiones de Derecho mercantil, sino que puede extenderse a otras entidades sociales.

En resumen, el Mandato como entidad social debe mantenerse y protegerse. Desde este punto de vista, consideramos que el Mandato no caduca, sino que sigue funcionando. La existencia de la propia Sociedad de Naciones es irrelevante para la existencia del Mandato, en nombre de la cual se lleva a cabo el Mandato, aparte de la cuestión de la supervisión que se trata más adelante.

Además, en la hipótesis de la caducidad del Mandato causada por la disolución de la Sociedad, no puede afirmarse que el Mandato dejara de existir repentinamente en el momento de la disolución de la Sociedad. A efectos de llevar a cabo la liquidación de una entidad, la existencia continuada de algunas de las funciones está reconocida tanto por el Derecho de los países angloamericanos como por el de los países de tradición jurídica romanista (Observaciones, p. 447). Ambas entidades desaparecidas, la Liga y el Mandato, mantienen su existencia de facto. Desde el punto de vista de la Liga, debe concebirse que sus responsabilidades relativas al Mandato subsisten hasta que se establezca definitivamente su estatuto futuro (por ejemplo, la conclusión de un acuerdo de administración fiduciaria); paralelamente, puede reconocerse la existencia continuada del Mandato durante el mismo espacio de tiempo.

En resumen, la doctrina de la “prórroga” a la que se refieren los demandantes es una consecuencia lógica del citado argumento del Mandato como institución. Puede ayudar a los casos de los demandantes de forma complementaria.

Las conclusiones antes mencionadas pueden coincidir con lo que las partes del acuerdo de mandato o los interesados pretendían realmente, o pueden no serlo necesariamente. La intención tácita de las partes a la que se refieren los demandantes, si se prueba, puede servir como motivo de corroboración para llegar a la misma conclusión. Pero el Tribunal establecerá su [p 272] conclusión sobre la base teórica con independencia de las intenciones psicológicas de las partes o de los interesados, que no necesariamente coinciden y de las que no es fácil derivar ninguna conclusión definitiva, ya sea positiva o negativa. En este sentido, la referencia del Tribunal (Recueil 1950, p. 134; ibid., 1962, p. 340) a la resolución de la Sociedad de Naciones de 18 de abril de 1946, que decía, entre otras cosas:

“4. Toma nota de la intención expresada por los Miembros de la Sociedad que administran actualmente territorios bajo Mandato de continuar administrándolos para el bienestar y el desarrollo de los pueblos interesados, de conformidad con las obligaciones contenidas en los respectivos Mandatos, hasta que se hayan convenido otros arreglos entre las Naciones Unidas y los respectivos mandantes”,

debe considerarse que sólo posee una importancia subsidiaria en el razonamiento del Tribunal.

***
Lo expuesto anteriormente se refiere a la supervivencia del Mandato a pesar de la disolución de la Liga. Hemos llegado a la conclusión afirmativa, como en la Opinión Consultiva de 1950, pero al margen de la cuestión de la supervisión internacional del Mandato. Estamos obligados a reexaminar la cuestión a la luz de la supervisión internacional, porque incluso si la supervivencia del Mandato puede reconocerse en general, puede negarse en ciertos aspectos.

Desde el punto de vista de la Demandada, la supervisión internacional a la que estaba sometido el Mandato desapareció con la desaparición de la Liga, porque el órgano de supervisión también desapareció con la Liga, sin ser sustituido válidamente por un órgano correspondiente de las Naciones Unidas. El argumento del demandado se basa en el punto de vista de que la supervisión internacional bajo la Liga no puede ser sustituida por las Naciones Unidas, porque esta supervisión no significa supervisión internacional en abstracto, sino supervisión por un órgano específico de la Liga únicamente.

El Dictamen de 1950 reconoce que las obligaciones del Mandatario de someterse a la supervisión internacional subsisten con el Mandato y que la función de supervisión la ejerce el órgano de las Naciones Unidas. El Dictamen dictamina lo siguiente

“La necesidad de supervisión sigue existiendo a pesar de la desaparición del órgano de supervisión en el marco del Sistema de Mandatos. No puede admitirse que la obligación de someterse a supervisión haya desaparecido por el mero hecho de que el órgano de supervisión haya dejado de existir, cuando las Naciones Unidas cuentan con otro órgano internacional [p 273] que ejerce funciones de supervisión similares, aunque no idénticas.” (C.I.J. Recueil 1950, p. 136.)

El punto de vista fundamental de la Opinión Consultiva es el reconocimiento de la inseparabilidad de las obligaciones del mandatario de someterse a la supervisión internacional a partir de su autoridad para administrar el territorio bajo mandato. Este punto de vista puede mantenerse por las siguientes razones:

1. La supervisión internacional continua es necesaria desde la esencia del sistema de mandatos. Como los intereses implicados en el Mandato son de naturaleza humanitaria e importante, y como el poder conferido a los mandatarios es muy extenso y los mandatarios poseen un amplio poder discrecional (cf. Artículo 2, párrafo 1, del Mandato) como se indica a continuación, el cumplimiento de las obligaciones que incumben a los mandatarios no puede ser ilimitado y sin supervisión y dejarse sólo a la buena fe de los mandatarios. Los mandatarios no poseen soberanía sobre los territorios, pero les han conferido poderes discrecionales muy amplios en la administración de los territorios bajo mandato. Por lo tanto, sin algún tipo de supervisión, la consecución del objetivo y propósito del sistema de mandatos debe ser ilusoria. El mecanismo de supervisión efectiva es necesario para evitar que este sistema se convierta en simple lex imperfecta o en abuso de poder. Este mecanismo constituye parte integrante del sistema de mandatos como institución social, como organismo social. Por lo tanto, el argumento de separabilidad de la Demandada es ilógico.

2. Los derechos de tutela de las zonas bajo mandato son ejercidos por los mandatarios, pero se ejercen en nombre de la Liga. No tienen poderes soberanos; son responsables ante la Liga de la ejecución del término del mandato (Quincy Wright, op. cit., p. 22). En este caso, la Liga debe tener un poder de supervisión como guardiana del interés público de la comunidad internacional organizada de la que la Liga constituye el órgano.

3. El sistema de mandatos es generalmente reconocido como el producto de un compromiso, en el período de su creación, entre dos principios: la anexión y la internacionalización. El principio de supervisión internacional por parte de la Liga puede concebirse como un producto de compromiso entre ambos extremos. Mientras sobreviva el mandato, la supervisión internacional como factor de compromiso debe continuar por algún medio posible para evitar que el mandato se transforme en una especie de anexión.

4. El Demandado, aunque niega sus obligaciones de someterse a la supervisión, insiste en preservar sus derechos o autoridad para administrar el Territorio. Parece que la Demandada reconoce la separabilidad de sus derechos de sus obligaciones, actitud que no es conforme con el espíritu del sistema de mandatos. El Dictamen 19.50 declara: [p 274]

“La autoridad que el Gobierno de la Unión ejerce sobre el Territorio se basa en el Mandato. Si el Mandato caducara, como sostiene el Gobierno de la Unión, la autoridad de este último también habría caducado. Retener los derechos derivados del Mandato y negar las obligaciones derivadas del mismo no podría justificarse”. (Ibid., p. 133.)

La Demandada no puede defenderse adecuadamente contra el argumento de los Demandantes que critican su actitud como la “doctrina de la caducidad parcial”.

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La supervivencia del Mandato como institución, por un lado, requiere, por otro, una supervisión internacional porque la supervisión es esencial para el buen funcionamiento del sistema de mandatos. La cuestión es si el mecanismo de supervisión internacional que existía bajo la Liga desapareció con su disolución, no siendo sustituido por un mecanismo similar. En caso afirmativo, paralizado el Mandato, se haría imposible su correcta administración y sería altamente indeseable desde el punto de vista del bienestar y progreso de los habitantes del Territorio.

Afortunadamente, el problema del mecanismo de supervisión del Mandato existente está resuelto por la imprevisible aparición de una organización internacional, a saber, las Naciones Unidas que, en lo que respecta a los fines principales, es decir, el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales y la realización de las ideas humanitarias, posee un alto grado de similitud y homogeneidad con la Sociedad de Naciones. Además, podemos afirmar que las Naciones Unidas constituyen una forma más avanzada de organización internacional desde varios puntos de vista, a saber, el alcance y la extensión de la comunidad internacional organizada, su organización y sus funciones. Lo mismo puede decirse de los dos sistemas: el fideicomiso de las Naciones Unidas y el mandato de la Sociedad de Naciones. Por lo que se refiere al “sagrado fideicomiso de la civilización” relativo a los territorios cuyos pueblos aún no han alcanzado la plena autonomía, el sistema de administración fiduciaria internacional se establece en el marco de las Naciones Unidas. Puede decirse que este sistema es la continuación más avanzada del sistema de mandatos de la Sociedad de Naciones.

Por lo tanto, no es muy antinatural e irrazonable reconocer en las Naciones Unidas y en el sistema de administración fiduciaria el sucesor de la Sociedad y del sistema de mandatos respectivamente.

Sin embargo, no podemos reconocer la sucesión universal en sentido jurídico en estos casos. La sucesión universal entre las dos entidades, a saber, la Liga y las Naciones Unidas, no se produjo. Tampoco puede reconocerse la aplicación de las disposiciones del sistema de fideicomiso sobre el Mandato sin la celebración de un acuerdo de fideicomiso. Pero nadie se extrañaría de que el poder del Mandatario que antes se ejercía en [p 275] nombre de la Liga, por necesidad de las circunstancias, pase a ejercerse en nombre de las Naciones Unidas, y en consecuencia ese poder de supervisión internacional, que antes pertenecía a la Liga, pertenezca ahora a las Naciones Unidas. La aceptación de este poder y con él la responsabilidad por parte de las Naciones Unidas no parece constituir ultra vires porque el asunto relativo a la tutela de los pueblos atrasados se encuentra sin duda dentro del ámbito y el límite de los objetivos de las Naciones Unidas.

La sustitución de la tutela de la Liga por la de las Naciones Unidas tampoco perjudica al Mandatario. El demandado invoca la diferencia entre el modo de supervisión bajo la Sociedad y bajo las Naciones Unidas, a saber, la diferente composición entre la Comisión de Mandatos Permanentes y el Consejo de Administración Fiduciaria -composición por elementos políticos o expertos- y la diferencia en el método de votación entre el Consejo de la Sociedad y la Asamblea General, es decir, la unanimidad o la regla de la mayoría.

Los últimos puntos mencionados no pueden reconocerse en sí mismos como una carga onerosa impuesta a la Demandada; la diferencia del método de composición así como del método de votación puede afectar tanto de manera favorable como desfavorable. La ausencia de identidad precisa entre los dos mecanismos de supervisión no puede ser considerada como una razón para negar la propia supervisión.
Como mecanismo de aplicación de la supervisión internacional, la opinión mayoritaria de 1950 se refiere a las Naciones Unidas como su órgano (I.C.J. Reports 1950, pp. 136-137) en contra de las opiniones de Lord McNair (ibid., pp. 159-160) y del Juez Read (ibid., pp. 166-169). Esta conclusión no puede derivarse de la intención expresa o tácita de las partes en el acuerdo de mandato y de los interesados, porque en el período de inicio del mandato un acontecimiento como la disolución de la Liga seguramente no podía ser previsto por ellos, y porque la intención de las partes y de los interesados, y las circunstancias circundantes en el período de la disolución de la Liga son susceptibles de diversas interpretaciones. Había una laguna en el acuerdo de mandato que debía ser llenada por la interpretación teórica o lógica del Tribunal.

La sustitución de la Liga como órgano de supervisión por las Naciones Unidas no es normal; es un fenómeno excepcional del período transitorio que se produjo por la no celebración de un acuerdo de mandato por parte del demandado. Lo que la Carta preveía para el futuro de los mandatos existentes era la celebración de acuerdos de administración fiduciaria que, según la opinión mayoritaria de 1950, el Demandado, en su calidad de Mandatario, no estaba legalmente obligado a celebrar, sino que se esperaba que lo hiciera.

La actitud de la Demandada de que, por un lado, no celebró el acuerdo de administración fiduciaria que normalmente se hubiera esperado que celebrara en virtud de la Carta y que, por otro lado. [p 276] se niega a someterse a la supervisión internacional debido a la diferencia del mecanismo de su aplicación, es contrario al espíritu del Mandato y de la Carta y no puede justificarse.

En resumen, el mantenimiento y la continuación de la supervisión internacional por parte de las Naciones Unidas se deriva de la naturaleza del Mandato como institución internacional destinada a la promoción del bienestar material y moral y del progreso social de los habitantes de los territorios e independiente y no obstante su origen contractual. El Mandato sobrevive independientemente de la Liga y la necesidad de la supervisión permanece con el Mandato, necesidad que satisfacen las Naciones Unidas, como señala el Dictamen de 1950 antes citado.

***
Hemos llegado a una conclusión afirmativa en cuanto a la supervivencia del Mandato como institución internacional a pesar de la disolución de la Liga. Esta conclusión fue alcanzada por la Opinión Consultiva de 1950 y aprobada por la Sentencia de 1962. Aparte de la base doctrinal de esta proposición, la existencia continuada del Mandato como institución, a pesar de la disolución de la Liga, es admitida incluso por la Demandada. Desde el punto de vista de la Demandada, la negación de la existencia del Mandato significaría también la negación de sus derechos a administrar el territorio bajo mandato.

El reconocimiento de la vertiente institucional del Mandato junto a su vertiente contractual por la Opinión Consultiva de 1950 y la Sentencia de 1962 puede conferir al sistema de mandatos una durabilidad más allá de la vida de la Liga y una existencia objetiva independiente de la intención original o ulterior de las partes. Este reconocimiento no es más que el producto de un método científico de interpretación del sistema de mandatos, en el que la consideración del espíritu y los objetivos, así como la realidad social de este sistema, desempeñan papeles importantes. Este método de interpretación puede denominarse sociológico o teleológico, en contraste con el estricto formalismo jurídico. Apoyándonos en el concepto del Mandato como institución de naturaleza sociológica, damos un paso adelante fuera de la jurisprudencia conceptual tradicional, que afirmaría fácilmente la caducidad del Mandato al disolverse la Liga.

Lo que se ha dicho sobre la cuestión de la supervivencia del Mandato puede aplicarse a la continuación de la supervisión internacional y a la sustitución por las Naciones Unidas del Consejo de la Liga. La solución de esta última cuestión se encuentra en la misma dirección que la primera. La continuación de la supervisión internacional del Mandato por las Naciones Unidas es una conclusión lógica de la supervivencia del Mandato como institución internacional.

Se argumenta que la opinión del Tribunal sobre la existencia de la supervisión internacional, a saber, la responsabilidad del demandado ante las Naciones Unidas, se basa en la doctrina de la “necesidad”, y que el [p 277] Tribunal no puede exceder la limitación que le incumbe como tribunal de justicia.

Sin duda, un tribunal de justicia declara lo que es la ley, pero no legisla. En realidad, sin embargo, dónde puede trazarse el límite es una cuestión muy delicada y difícil. Por supuesto, los jueces declaran la ley, pero su función no es automática. No podemos negar la posibilidad de cierto grado de elemento creativo en sus actividades judiciales. Lo que no les está permitido a los jueces es establecer el derecho independientemente de un sistema jurídico, institución o norma existente. Lo que sí les está permitido es declarar lo que puede inferirse lógicamente de la razón de ser de un sistema jurídico, institución jurídica o norma. En este último caso se puede colmar la laguna en la intención de la legislación o de las partes.
Por lo que respecta a la continuidad de la supervisión internacional, la conclusión mencionada no puede criticarse por exceder la función del Tribunal de interpretar el Derecho. El Dictamen del Tribunal de 1950 sobre esta cuestión no está creando derecho simplemente por la razón de necesidad o conveniencia sin estar fundado en derecho y hecho. La pervivencia del Mandato a pesar de la disolución de la Sociedad, la importancia de la supervisión internacional en el sistema de mandatos, la aparición de las Naciones Unidas que, como comunidad internacional organizada, se caracteriza por su homogeneidad política y social con la extinta Sociedad de Naciones, en particular en lo que se refiere al “fideicomiso sagrado” para los pueblos que aún no han alcanzado un grado pleno de autogobierno, y el establecimiento del sistema internacional de administración fiduciaria, la pertenencia de la Demandada a las Naciones Unidas y, por último, la negativa de la Demandada a concluir un acuerdo de administración fiduciaria tal como se esperaba en la Carta: estos factores, individualmente y en su conjunto, son suficientes para establecer la continuación de la supervisión internacional por parte de las Naciones Unidas.

En modo alguno puede negarse la necesidad de evitar la parálisis del mandato sin supervisión. Pero no vamos a deducir dicha conclusión de la mera necesidad o conveniencia, sino de la razón de ser y de la construcción teórica del sistema de mandatos en su conjunto.

Por lo tanto, debemos reconocer que la necesidad social e individual constituye uno de los factores rectores del desarrollo del Derecho tanto por la vía de la interpretación como de la legislación. El principio de eficacia al que a menudo se hace referencia, puede aplicarse para explicar el punto de vista del argumento de “necesidad” de la Opinión Consultiva de 1950 que reconoce la existencia continuada del Mandato así como la supervisión internacional (cf. Sir Hersch Lauterpacht, The Development of International Law by the International Court, 1958, pp. 277-280).

En este caso, no podemos negar que la necesidad creó el derecho independientemente de la voluntad de las partes y de los interesados. La explicación por la intención razonablemente asumida de las partes (Oppenheim-Lauterpacht, International Law, Vol. 1, 8ª ed., p. 168) parece un compromiso [p 278] con el voluntarismo. La “intención razonablemente asumida” no es idéntica a la intención psicológica que muy probablemente no existió. La primera debe ser asumida por el Tribunal teniendo en cuenta todos los factores jurídicos y extrajurídicos, de los que no se excluye la “necesidad”. Este tipo de actividades de los jueces no distan mucho de las de los legisladores.

Entre paréntesis, aunque el Tribunal no posee la facultad de decidir un caso ex aequo et bono sin el acuerdo de las partes (artículo 38, párrafo 2, del Estatuto), el resultado de la interpretación mencionada puede satisfacer la exigencia de justicia y buen sentido. La solución contraria resultará chocante para la mayoría de los afectados y para el público en general.

Esta actitud de interpretación se conoce como método de “libre recherche scientifique” o “Freirecht”, principalmente en los países de tradición jurídica romanista, desde hace tres cuartos de siglo, ya que emancipa a los jueces de la interpretación rígida de las leyes escritas y destaca el papel creativo de su actividad judicial. No hay razón para creer que deba negarse el mismo método en el ámbito del derecho internacional, salvo la tendencia opuesta de fuerte voluntarismo derivada del concepto de soberanía y no conforme con el concepto de derecho que atribuye a la ley una existencia objetiva e independiente de la voluntad e intención de los destinatarios de la ley.

En resumen, la diferencia de opiniones sobre las cuestiones que nos ocupan se atribuye en última instancia a la diferencia entre dos métodos de interpretación: teleológico o sociológico y conceptual o formalista.

***
Por las razones expuestas (1) África del Sudoeste es un territorio bajo el Mandato, y (2) el Demandado sigue teniendo las obligaciones internacionales establecidas en el artículo 22 del Pacto de la Sociedad de Naciones y en el Mandato para África del Sudoeste, las funciones de supervisión que deben ser ejercidas por las Naciones Unidas, a las que deben presentarse los informes anuales. (En cuanto a la obligación de transmitir peticiones mencionada en la alegación nº 2 de los demandantes, nos ocuparemos de ella más adelante). Por lo que respecta a estas cuestiones, las Alegaciones nº 1 y nº 2 de los demandantes son fundadas.

III

Ahora debemos proceder a examinar las alegaciones finales de los demandantes núms. 3 y 4, que constituyen el núcleo de los presentes asuntos en el sentido de que se refieren a las obligaciones fundamentales estipuladas en el párrafo 2 del artículo 2 del Mandato y en el artículo 22 del Pacto de la Sociedad de Naciones.

Las alegaciones presentadas al Tribunal por los Demandantes en los [p 279] Memoriales, complementadas en la Réplica y modificadas durante el procedimiento oral el 19 de mayo de 1965, se refieren a las quejas formuladas contra el Demandado como Mandatario del Territorio de África Sudoccidental; se refieren fundamentalmente a las alegaciones de los Demandantes de que el Demandado ha violado las obligaciones que le incumben en virtud del Artículo 22 del Pacto de la Sociedad de Naciones y del Mandato para África Sudoccidental.

Aunque las alegaciones de los Demandantes incluyen múltiples obligaciones derivadas de las diversas disposiciones del Pacto y del Mandato, a saber, el párrafo 2 del artículo 2, los artículos 4 y 6 y el párrafo 1 del artículo 7, las principales cuestiones jurídicas que se plantean en los presentes asuntos son, sin duda, las relativas a las obligaciones del Demandado como Mandatario estipuladas en el párrafo 2 del artículo 2 del Mandato: obligaciones de “promover al máximo el bienestar material y moral y el progreso social de los habitantes del Territorio”.

En la siguiente exposición de Nuestro punto de vista, consideramos que es más conveniente, al tratar las alegaciones de los demandantes, distinguir las cuestiones generales, a saber, las cuestiones relativas a las obligaciones generales del demandado como mandatario estipuladas en el párrafo 2 del artículo 2 del mandato y en el artículo 22 del Pacto, de las estipuladas en disposiciones particulares del mandato y del Pacto, y tratar las primeras antes que las segundas.

Brevemente, las cuestiones jurídicas de los presentes asuntos se centran en última instancia en la cuestión del cumplimiento o no por el demandado como mandatario de las obligaciones declaradas en el párrafo 2 del artículo 2 del mandato para el territorio de África Sudoccidental, que no es otra cosa que la aplicación concreta a este territorio del principio enunciado en el párrafo 1 del artículo 22 del Pacto relativo al sistema de mandatos en general.

Antes de examinar en detalle las alegaciones Nos. 3 y 4 de los demandantes, debemos prever la cuestión de la justiciabilidad planteada por el demandado de la controversia de los presentes asuntos. Si la controversia de estos casos es de carácter político, administrativo, técnico o de otro tipo, y no de carácter jurídico, el Tribunal carecerá de competencia para ejercer su jurisdicción sobre ella.
En relación con esta cuestión, debe recordarse que el argumento del carácter político de la controversia no fue planteado por la Demandada al Tribunal en la fase del procedimiento de excepciones preliminares y que fue formulado posteriormente durante la primera fase del procedimiento oral por el abogado de la Demandada (C.R. 65/18, pp. 6 y ss.). Cabe señalar que esta alegación se refiere únicamente a las obligaciones generales que incumben al demandado en virtud del párrafo 2 del artículo 2 y del artículo 22 del Pacto en su calidad de Mandato y no a las obligaciones específicas previstas en los artículos 3, 4, 5, 6 y 7 del Mandato. En consecuencia, las alegaciones entre las Partes relativas a la justiciabilidad de la controversia de los presentes asuntos sólo tienen especial importancia en relación con las alegaciones Nos. 3 y 4 de los demandantes, que se refieren a los principios y objetivos generales del sistema de mandatos. [p 280]

El Mandato no puede concebirse como divorciado de factores políticos, administrativos, económicos, técnicos y culturales y, como resultado, esta consideración hace más complicada la cuestión de la justiciabilidad.

La Demandada niega la justiciabilidad de las cuestiones relativas al párrafo 2 del artículo 2 del Mandato. La razón de ello se encuentra en la naturaleza del poder del Mandatario que es político y técnico, por lo tanto amplio, general y, en consecuencia, discrecional.

Se declara que los objetivos del sistema de mandatos son “el bienestar y el desarrollo” de dichos pueblos, a saber, “los pueblos que aún no pueden valerse por sí mismos en las difíciles condiciones del mundo moderno”.

Por “bienestar y desarrollo” se entiende “el bienestar material y moral y el progreso social”. (Artículo 2, párrafo 2, del Mandato.) Que estos objetivos forman un “sagrado fideicomiso de la civilización” y “que las garantías para el cumplimiento de este fideicomiso deben plasmarse en este Pacto”, es el principio que debe aplicarse a las colonias y territorios bajo el sistema de mandatos. Las garantías para el cumplimiento de la confianza se establecen en el Pacto, así como en los instrumentos de mandato individuales, pero los objetivos del sistema de mandatos son amplios, abstractos y globales, como demuestra el uso de palabras como “bienestar”, “desarrollo” y “progreso”.

En sentido estricto, estos conceptos que tienen el carácter de un juicio de valor son susceptibles de adoptar diferentes contenidos según los diversos sistemas filosóficos, teológicos, políticos y formas de pensar, y en consecuencia puede resultar extremadamente difícil para todos ponerse de acuerdo sobre lo que significan o implican estos términos, y sobre el grado de importancia que debe concederse a un valor en el conjunto de la jerarquía de valores. ¿Qué se entiende por bienestar o progreso? ¿Cuál tiene prioridad en caso de conflicto entre el bienestar material y el moral? ¿Hay alguna diferencia entre “progreso” y “desarrollo”? Con respecto a estos dos últimos conceptos puede haber grandes divergencias de puntos de vista entre evolucionistas o pragmáticos y conservadores. En cuanto a la apreciación del bienestar moral y en qué consiste, idealistas y materialistas pueden diferir entre sí.

Sin embargo, los creadores del artículo 22 y los redactores del acuerdo del Mandato no parecen haber examinado estas cuestiones desde el punto de vista mencionado. Querían indicar mediante esta sencilla fórmula el objetivo del buen gobierno tal como debía aplicarse a la administración de los territorios bajo mandato. Querían encontrar alguna idea o principio que pudiera considerarse un denominador común entre ideas y pensamientos políticos divergentes sobre el buen gobierno, del mismo modo que es inevitable en el caso de indicar un objetivo constitucional de un Estado democrático o, en un caso análogo, de una organización internacional cuyos fines son tan generales como los de la Sociedad de Naciones o las Naciones Unidas.

Supongamos que los legisladores de una determinada comunidad política [p 281] lograsen encontrar una fórmula constitucional que la mayoría de sus miembros estuviese de acuerdo en adoptar. Sin embargo, no se puede ser optimista en cuanto a su interpretación. Cada uno la interpretaría según su propio punto de vista filosófico o político; cada uno daría un sentido diferente a la misma consigna. La conclusión necesaria sería el subjetivismo, el relativismo y el anarquismo en la interpretación y la multiplicidad de los partidos políticos en una sociedad democrática.

El hecho de que, en la mayoría de los casos, las comunidades políticas bajo principios abstractos que indicarían la orientación general de la política y la administración, se mantengan, sobrevivan, se mantengan e incluso prosperen, no es atribuible a la técnica legislativa o a la forma en que se expresan los objetivos de las comunidades en sus constituciones, sino, en última instancia, al sentido común y a la sabiduría política de los líderes y constituyentes de las respectivas comunidades.

De lo anteriormente expuesto, nos inclinamos a concluir que el concepto de promoción del “bienestar material y moral y del progreso social de los habitantes” que constituye los objetivos del Mandato para África Sudoccidental (artículo 2, párrafo 2), es en sí mismo de carácter político y no puede reconocerse como susceptible de determinación y ejecución judicial.

Al decir esto no afirmamos que el artículo 2, párrafo 2, del Mandato no posea el carácter de norma jurídica. Los legisladores pueden adoptar en el sistema de normas jurídicas otras normas culturales, socialmente relevantes, a saber, normas morales, políticas, económicas, técnicas, etc., distintas del juicio de valor jurídico. En tales casos, una norma cultural de carácter bastante heterogéneo a la norma jurídica, por ejemplo, en el control del tráfico o la arquitectura, se incorpora al sistema del Derecho. En tales casos, podemos decir que una técnica está investida de valor jurídico, o que una técnica está “naturalizada” en el sistema de derecho.

Esta “naturalización” entre normas jurídicas y otras normas culturales se produce con mayor frecuencia entre el derecho, por un lado, y la moral y la política, por otro. El artículo que nos ocupa es uno de los ejemplos típicos de esta “naturalización”.

La promoción del bienestar material y moral y el progreso social de los habitantes, son los objetivos últimos que el Mandatario está obligado a realizar. Estos objetivos son esencialmente de naturaleza política, pero también moral y humanitaria. En este caso, las obligaciones políticas y morales del Mandatario, como efecto del acuerdo de mandato, se incorporan a la ley.

Las obligaciones que incumben al Demandado como Mandatario son distintas de sus deberes específicos enumerados en el Pacto y en el acuerdo de mandato y, claramente definidas desde el punto de vista de su contenido, se presentan como el objetivo supremo del sistema de mandatos que es de carácter político. Estas obligaciones son, por tanto, generales, vagas y abstractas y, en consecuencia, no son susceptibles de ejecución judicial, a pesar de que no podemos negar el carácter jurídico del acuerdo de mandato en su totalidad. [p 282]

Esta es una de las razones por las que, incluso en los países en los que se adopta la institución del control judicial constitucional, algunos de los principios superiores de la constitución quedan excluidos por la doctrina y la práctica de la función de los tribunales de justicia. La ejecución de algunas disposiciones constitucionales no está garantizada como en el caso de la lex imperfecta.

Esto es consecuencia de la diferencia esencial entre derecho y política o administración.

La diferencia esencial entre el derecho y la política o la administración radica en el hecho de que el derecho distingue de forma categórica lo que es correcto y justo de lo que es incorrecto e injusto, mientras que la política y la administración, al ser medios para alcanzar fines específicos y estar dominadas por consideraciones de conveniencia, distinguen entre lo práctico y lo no práctico, lo eficiente y lo ineficiente. En consecuencia, mientras que en el juicio del derecho no hay más posibilidad que lo justo o lo injusto (tertium non datur), en el caso de la política y la administración hay muchas posibilidades de elección desde el punto de vista de la conveniencia y la eficiencia. La política es susceptible de gradación, a diferencia del derecho, que es categórico y absoluto.

Como ya se ha dicho, los fines y el contenido de un buen gobierno son vagos y no están definidos con precisión. Supongamos que lo indicamos mediante una fórmula como la promoción del “bienestar material y moral y el progreso social”, como en el caso del Mandato para África Sudoccidental. Se puede concebir un número infinito de políticas que alcanzarían los fines del buen gobierno, que son generales y abstractos. En los casos concretos e individuales, los objetivos que deben alcanzarse pueden ser espirituales o materiales, directos o indirectos, importantes o menos importantes, esenciales o no esenciales, urgentes o no urgentes. El buen gobierno se ocupa de la elección de los medios para alcanzar determinados fines. Esta es una característica de la política y la administración en la que prevalece el poder discrecional de las autoridades competentes, y puesto que el Mandato tiene por objeto el bienestar y el progreso de los habitantes, pertenece por tanto a la categoría de la política y la administración, se caracteriza por el carácter discrecional de las actividades del Mandatario.

En resumen, para promover el bienestar y el progreso de los habitantes, son concebibles muchas políticas y medidas. El Mandatario dispone de un poder discrecional para elegir las que considere los medios más apropiados y eficaces para realizar dichos objetivos del Mandato.

Existe una cuestión, planteada por el Juez Sir Gerald Fitzmaurice el 7 de mayo de 1965 (C.R. 65/27, pp. 57-59) a ambas Partes, en relación con si el requisito de la “promoción del bienestar y el progreso social” puede satisfacerse mediante cualquier aumento total, es decir, considerando el progreso “en conjunto”, o si la existencia de un aumento total por un lado no puede considerarse en sí misma como el logro de la “promoción del bienestar y el progreso”, si, por otro lado, existe, por parte del gobierno, algún incumplimiento en la promoción del bienestar y el progreso. Si se considera que el Mandatario dispone en principio de un poder discrecional para cumplir las obligaciones impuestas por el artículo 2, párrafo 2, del Mandato, a saber, el bienestar y el progreso de los habitantes, se deduce que puede elegir con total libertad las políticas o medidas que considere apropiadas para alcanzar este objetivo; en consecuencia, no puede considerarse necesariamente que un incumplimiento parcial de determinadas políticas o medidas constituya una infracción del Mandato. La razón de ello es que el poder discrecional que se reconoce conferido al Mandatario incluye su capacidad de juicio de valor entre las diversas políticas y medidas posibles que deben adoptarse para realizar los objetivos del Mandato.

Además, el concepto de bienestar y progreso implica un factor cuantitativo. No se puede determinar si, en un momento determinado, el bienestar y el progreso se han alcanzado o no. Que al Mandatario se le exija promover “to the utmost” (inglés) o “par tous les moyens en son pouvoir” (francés) significa que las obligaciones del Mandatario previstas en el apartado 2 del artículo 2 son elásticas y que existe la posibilidad de una amplia discrecionalidad para su cumplimiento.

La investigación del grado de oportunidad no es una cuestión de la que deban ocuparse los tribunales de justicia. La oportunidad del ejercicio de una facultad discrecional por el Mandatario no pertenece a las materias sometidas a la jurisdicción de un tribunal de justicia. Por lo tanto, la alegación de la demandada de que el ejercicio de la facultad del mandatario es discrecional, y que no es justiciable a menos que la facultad se haya ejercido de mala fe, puede reconocerse como fundamentalmente correcta. Las obligaciones políticas son en sí mismas incompatibles con la revisión judicial.

Que el Mandatario tiene poder discrecional sobre la administración del Territorio está declarado por el Artículo 2, párrafo 1, que establece: “El Mandatario tendrá plenos poderes de administración y legislación sobre el territorio…”.

Lo dicho anteriormente no significa que el Mandatario tenga un derecho ilimitado a ejercer el poder discrecional que se le confiere para el cumplimiento de las obligaciones impuestas por el Mandato. El ejercicio de este poder está limitado principalmente por las disposiciones individuales del instrumento del mandato y por el artículo 22 del Pacto. El párrafo 1 del artículo 2 dispone que “… el pleno poder de administración y legislación … con sujeción al presente Mandato …”. De hecho, los demandantes basaron sus comunicaciones Nos. 5, 6, 7 y 9 en el párrafo 1 del artículo 2 del Mandato, el artículo 22 del Pacto, el artículo 6 del Mandato y el artículo 22 del Pacto, y el párrafo 1 del artículo 7 del Mandato, respectivamente. En relación con estos puntos, no puede negarse la justiciabilidad de las alegaciones de los demandantes y el demandado no se atreve a negarla. En consecuencia, la controversia sobre la justiciabilidad de los presentes asuntos se limitaría a las comunicaciones Nos. 3 y 4 de los demandantes, que guardan relación únicamente con el párrafo 2 del artículo 2 del mandato y con el artículo 22 del Pacto en la medida en que se refiere al párrafo 2 del artículo 2 del mandato[p 284].

Desde este punto de vista, la cuestión es si la amplia facultad discrecional conferida por el párrafo 1 del artículo 2 excluye toda posibilidad de violación del Mandato que no sea una violación de disposiciones individuales del Mandato y del Pacto antes indicadas. Si existe alguna norma jurídica aplicable al ejercicio de la facultad discrecional del Mandatario, entonces se presentará como una limitación de esta facultad, y la posible violación de esta norma daría lugar a una violación del Mandato y, por tanto, a la justiciabilidad de este asunto.

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A continuación examinaremos los puntos 3 y 4 de las alegaciones finales de los demandantes. La alegación nº 3 dice lo siguiente

“El demandado, mediante leyes y reglamentos, y métodos y medidas oficiales, que se exponen en los alegatos aquí presentados, ha practicado el apartheid, es decir, ha hecho distinciones en función de la raza, el color, el origen nacional o tribal al establecer los derechos y deberes de los habitantes del Territorio; que dicha práctica constituye una violación de las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 2 del Mandato y del artículo 22 del Pacto de la Sociedad de Naciones; y que el Demandado tiene el deber de poner fin inmediatamente a la práctica del apartheid en el Territorio” (alegaciones finales de los Demandantes, C.R. 65/35, p. 69).

Al mismo tiempo, las Demandantes han presentado otra alegación (Alegación nº 4) que establece lo siguiente:

“La Demandada, en virtud de las políticas económicas, políticas, sociales y educativas aplicadas en el Territorio, mediante leyes y reglamentos, y métodos y medidas oficiales, que se exponen en los alegatos aquí presentados, no ha promovido al máximo, a la luz de las normas internacionales aplicables o de la norma jurídica internacional, o de ambas, el bienestar material y moral y el progreso social de los habitantes del Territorio; que el hecho de no hacerlo constituye una violación de las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 2 del Mandato y del artículo 22 del Pacto; y que la Demandada tiene el deber inmediato de poner fin a las violaciones antes mencionadas y de adoptar todas las medidas posibles para cumplir las obligaciones que le incumben en virtud de dichos artículos;” (alegaciones finales de los Demandantes, 19 de mayo de 1965, C. R. 65/35, pp. 69-70).

El Presidente, Sir Percy Spender, a efectos de aclaración, dirigió una pregunta a los Demandantes en relación con las Alegaciones 3 y 4 de los Memoriales en la página 197, que no son fundamentalmente diferentes de las Alegaciones Finales nº 3 y 4 antes mencionadas. Preguntó cuál era la diferencia entre una (es decir, la Presentación nº 3) y la otra (es decir, la Presentación nº 4). (C.R. 65/23, 28 de abril de 1965, p. 31.)[p 285].

La respuesta de los demandantes sobre este punto fue que la distinción entre las dos presentaciones 3 y 4 era sólo verbal (19 de mayo de 1965, C.R. 65/35, p. 71). Esta respuesta, al ser posterior a la modificación de las alegaciones de los demandantes, puede considerarse aplicable a las alegaciones 3 y 4 modificadas.

Debe señalarse que la principal diferencia entre las Alegaciones originales y las Alegaciones Finales nº 3 y 4 es que una frase, a saber: “a la luz de las normas internacionales aplicables o de la norma jurídica internacional, o de ambas” se inserta entre “ha” y “dejado de promover al máximo…”, lo que parece dejar clara la identidad sustantiva existente entre estas dos presentaciones.

A continuación analizaremos cada una de estas alegaciones, que ocupan la cuestión central del conjunto de las alegaciones de las Demandantes y sobre la que se ha centrado la mayor parte de la argumentación de las Partes. Esta cuestión es, sin lugar a dudas, la relativa a la política de apartheid que supuestamente practicó la Demandada como Mandataria.

En primer lugar, abordaremos el concepto de apartheid. Los Demandantes, al definir el apartheid, dijeron: “El Demandado … ha hecho distinciones de raza, color, origen nacional o tribal al establecer los derechos y deberes de los habitantes del Territorio”.

Puede decirse que, entre las Partes, no existe divergencia de opinión sobre el concepto mismo de apartheid, a pesar de que el Demandado prefiere utilizar otra terminología, como “desarrollo separado”, en lugar de “apartheid”. En cualquier caso, parece que no se ha discutido sobre el concepto de apartheid en sí. Además, también podemos reconocer que la Demandada nunca ha negado su práctica del apartheid; pero quiere establecer la legalidad y razonabilidad de esta política bajo el sistema de mandatos y su compatibilidad con las obligaciones de la Demandada como Mandataria, así como su necesidad de cumplir con estas obligaciones.

La alegación nº 3 sostiene que dicha práctica (es decir, la práctica del apartheid) viola las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 2 del Mandato y del artículo 22 del Pacto. Sin embargo, la alegación de los demandantes no aclara si la violación, por la práctica del apartheid, de la obligación del demandado se concibe desde el punto de vista de la política o del derecho. Si consideramos la alegación nº 3 únicamente sobre la base de su interpretación literal, puede considerarse que lo es desde el punto de vista de la política; esto significa que la política de apartheid no es conforme con los objetivos del Mandato, a saber, la promoción del bienestar y el progreso social de los habitantes sin tener en cuenta ninguna norma o estándar jurídico concebible. Si los demandantes mantienen esta posición, la cuestión sería discrecional y el asunto, en lo que a este punto se refiere, no sería justiciable, como ha alegado el demandado.

Ahora bien, las Demandantes no alegan el incumplimiento de obligaciones por parte de la Demandada con independencia de cualquier norma o estándar jurídico. Desde que los demandantes modificaron la alegación nº 4 de los memoriales e insertaron [p 283] la frase “a la luz de las normas internacionales aplicables o de la norma jurídica internacional”, la violación de las obligaciones establecidas en el artículo 2 del Mandato y en el artículo 22 del Pacto (alegación nº 3), que es idéntica al hecho de no promover en la mayor medida posible el bienestar material y moral y el progreso social de los habitantes del Territorio (alegación nº 4), ha adquirido un significado especial, a saber, de carácter jurídico. La causa de los demandantes ya no se basa directamente en una violación del bienestar y del progreso por la práctica del apartheid, sino en la supuesta violación de ciertas normas internacionales o de una norma jurídica internacional y no directamente en la obligación de promover el bienestar y el progreso social de los habitantes. No cabe duda de que, si tales estándares y normas existen, su observancia en sí misma puede constituir una parte de las obligaciones generales del Demandado de promover el bienestar y el progreso social.

De lo anterior se desprende que la relación entre los escritos nº 3 y nº 4 de las Demandantes puede entenderse de la siguiente manera. Las dos alegaciones se refieren al mismo asunto, a saber, el carácter ilegal de la política y la práctica del apartheid. Sin embargo, el contenido de cada una de las alegaciones no es exactamente el mismo, por lo que la distinción entre las dos alegaciones no es sólo verbal, como afirmaron los demandantes en respuesta a la pregunta del Presidente; cada una parece ser complementaria de la otra.

Brevemente, las alegaciones nº 3 y 4 de los demandantes, tal y como han sido formuladas de nuevo, se basan en una norma y/o estándar. Esta norma o estándar ha sido añadida por los demandantes a la alegación nº 4. La existencia de esta norma o estándar para la alegación nº 4 no es suficiente. La existencia de esta norma o estándar que debe aplicarse a las relaciones del Mandato, según la alegación de los Demandantes, constituye una limitación legal del poder discrecional del Demandado y convierte la práctica del apartheid en ilegal y, en consecuencia, en una violación de las obligaciones que incumben al Mandatario.
Lo que los Demandantes entienden por apartheid es lo siguiente:

“Bajo el apartheid, el estatus, los derechos, los deberes, las oportunidades y las cargas de la población se determinan y asignan arbitrariamente en función de la raza, el color y la tribu, en un patrón que ignora las necesidades y capacidades de los grupos e individuos afectados, y subordina los intereses y derechos de la gran mayoría del pueblo a las preferencias de una minoría…”. Trata del apartheid en la práctica, tal como es realmente y como ha sido realmente en la vida de la población del Territorio …” (Memoriales, p. 108.)

Los demandantes alegan la existencia de una norma o normas que prohíben la práctica del apartheid. Esta norma o normas no son otras que las de no discriminación o no separación.

La Demandada niega la existencia de una norma o estándar que prohíba [p 287] la práctica del apartheid e intenta justificar esta práctica desde el carácter discrecional de la potestad del Mandatario. El Demandado subraya que la práctica del apartheid sólo es inadmisible cuando se lleva a cabo de mala fe.

Desde el punto de vista de los Demandantes, la existencia, y la validez objetiva, de una norma de no discriminación hacen que la cuestión de la intención o motivación sea irrelevante a efectos de determinar si ha habido una violación de esta norma. El principio de que un precepto legal, por oposición a uno moral, en la medida en que no se disponga específicamente otra cosa, debe aplicarse objetivamente, con independencia de la motivación de los afectados y con independencia de otras circunstancias individuales, puede ser aplicable a la defensa de buena fe de la Demandada.

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Aquí se trata de la existencia de una norma o normas jurídicas relativas a la no discriminación. Se trata de una cuestión que atañe a las fuentes del Derecho internacional y, al mismo tiempo, al Derecho del mandato. Además, la cuestión está íntimamente relacionada con la esencia y la naturaleza de los derechos humanos fundamentales, cuya promoción y fomento del respeto constituyen uno de los propósitos de las Naciones Unidas (artículo 1, párrafo 3, Carta de las Naciones Unidas), en el que el principio de igualdad ante la ley ocupa el lugar más importante -un principio, desde el punto de vista de los demandantes, antitético a la política de apartheid.

Puede entenderse que lo que se entiende por “norma o estándares internacionales” está relacionado con el principio de igualdad ante la ley.

La cuestión es si existe una norma jurídica sobre la igualdad ante la ley en el ámbito internacional y si tiene un poder vinculante sobre la conducta del Demandado en el cumplimiento de sus obligaciones como Mandatario. La cuestión es si el principio de igualdad ante la ley puede encontrar su lugar entre las fuentes de derecho internacional a las que se refiere el artículo 38, párrafo 1.

A continuación examinaremos una por una las fuentes del Derecho internacional enumeradas por la disposición mencionada.

En primer lugar, examinaremos los convenios (o tratados) internacionales. En este caso no se trata de tratados bilaterales “especiales” o “particulares”, sino únicamente de tratados multilaterales, como la Carta de las Naciones Unidas, la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo o el Convenio sobre el Genocidio, que tienen especial importancia como métodos legislativos. Sin embargo, incluso estos tratados normativos sólo vinculan a los Estados signatarios y no a los Estados que no son parte en ellos.

La cuestión es si la Carta de las Naciones Unidas contiene una norma jurídica de igualdad ante la ley y el principio de no discriminación por motivos de religión, raza, color, sexo, idioma, credo político, etc. El logro de la cooperación internacional en “el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión” constituye uno de los propósitos de las Naciones Unidas (Artículo 1, párrafo 3). A continuación, la Asamblea General iniciará estudios y formulará recomendaciones con el fin de: “. .. (b) . . y ayudar a hacer efectivos los derechos humanos y las libertades fundamentales sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión” (Artículo 13, párrafo 1 (b)). “El respeto universal a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión, y la efectividad de tales derechos y libertades” es uno de los puntos que promoverán las Naciones Unidas en el ámbito de la cooperación económica y social internacional (Artículos 55 (c) y 56). En este ámbito, el Consejo Económico y Social podrá hacer recomendaciones con el fin de promover el respeto y la observancia de los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos (Artículo 62, párrafo 2, Carta). Por último, “fomentar el respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión “7 se señala como uno de los objetivos básicos del sistema de administración fiduciaria (artículo 76, apartado c)).

Las repetidas referencias de la Carta a los derechos y libertades fundamentales -al menos cuatro veces- se presenta como una de sus diferencias con respecto al Pacto de la Sociedad de Naciones, en el que la existencia de relaciones íntimas entre la paz y el respeto de los derechos humanos no se percibía con tanta intensidad como en la Carta de las Naciones Unidas. Sin embargo, la Carta no llegó a dar una definición de los derechos y libertades fundamentales, ni a proporcionar ningún mecanismo de aplicación para la protección y garantía de estos derechos y libertades. La “Declaración Universal de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales” de 1948, que quiso formular cada derecho y libertad y darles un contenido concreto, no es más que una declaración adoptada por la Asamblea General y no un tratado vinculante para los Estados miembros. El objetivo de la codificación en materia de derechos humanos y libertades no se ha alcanzado hasta ahora Salvo en grado muy limitado, a saber, con el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1953, cuya validez es sólo regional y no universal y con algunos convenios especiales, como el “genocidio” y los derechos políticos de la mujer, cuya aplicación se limita a sus respectivas materias.

A la vista de estas situaciones, ¿pueden los demandantes sostener, como interpretación de la Carta, que la existencia de una norma jurídica sobre la igualdad ante la ley, que prescribe la no discriminación por razón de religión, raza, color, etc., prohíbe en consecuencia la práctica del apartheid? ¿Acaso lo que exige la Carta se limita únicamente a “realizar la cooperación internacional… en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales…” y otras cuestiones antes mencionadas?

En estas circunstancias, parece difícil reconocer que la [p 289] Carta imponga expresamente a los Estados miembros obligación jurídica alguna con respecto a los derechos humanos y las libertades fundamentales. Por otra parte, no podemos ignorar la enorme importancia que la Carta concede a la realización de los derechos humanos y libertades fundamentales. El artículo 56 establece: “Todos los Miembros se comprometen a tomar medidas conjunta o separadamente, en cooperación con la Organización, para la realización de los propósitos consignados en el Artículo 55”. (El Artículo 55 enumera los propósitos de la cooperación económica y social internacional, en los que se incluye “el respeto universal a los derechos humanos y a las libertades fundamentales y la efectividad de tales derechos y libertades”). Pues bien, quienes se comprometen a actuar en cooperación con las Naciones Unidas en pro del respeto universal y efectivo a los derechos humanos y a las libertades fundamentales, no pueden violar, sin contradicción, tales derechos y libertades. ¿Cómo se puede, por una parte, predicar a los demás el respeto de los derechos humanos y, por otra, renunciar para sí a la obligación de respetarlos? De las disposiciones de la Carta que hacen referencia a los derechos humanos y las libertades fundamentales puede deducirse que la obligación legal de respetar los derechos humanos y las libertades fundamentales se impone a los Estados miembros.

El juez Spiropoulos confirmó el carácter vinculante de las disposiciones sobre derechos humanos de la Carta:

“Dado que la Carta impone a los Estados miembros la obligación de respetar los derechos humanos, se deduce que cualquier violación de los derechos humanos constituye una violación de la disposición de la Carta”. (A.G., O.R., 3ª Sesión, 6ª Comisión, 138ª Reunión, 7 de diciembre de 1948, p. 765).

El Juez Jessup también atribuyó el mismo carácter a las disposiciones sobre derechos humanos:

“Dado que este libro está escrito de lege ferenda, se intenta en todo momento distinguir entre la ley existente y los objetivos futuros de la ley. Ya es ley, al menos para los Miembros de las Naciones Unidas, que el respeto de la dignidad humana y de los derechos humanos fundamentales sea obligatorio. El deber viene impuesto por la Carta”. (Philip C. Jessup, Modern Law of Nations, 1948, p. 91.)

Sin duda, en las circunstancias actuales, la protección internacional de los derechos humanos y de las libertades fundamentales es muy imperfecta. La labor de codificación en este campo del derecho ha avanzado poco desde el punto de vista de la definición de cada derecho humano y libertad, así como de los mecanismos para su realización. Pero hay pocas dudas sobre la existencia de los derechos humanos y las libertades; si no, su respeto es lógicamente inconcebible; la Carta presupone la existencia de derechos humanos y libertades que deben respetarse; la existencia de tales derechos y libertades es impensable sin las correspondientes obligaciones de las personas afectadas y una norma jurídica que los sustente. Además, no cabe duda de que estas obligaciones no son sólo morales, y que [p 290] también tienen carácter jurídico por la propia naturaleza de la materia.

Por lo tanto, las imperfecciones legislativas en la definición de los derechos humanos y las libertades y la falta de mecanismos para su aplicación, no constituyen una razón para negar su existencia y la necesidad de su protección jurídica.

Además, hay que señalar que las disposiciones de la Carta, como se ha indicado anteriormente, subrayan repetidamente el principio de igualdad ante la ley al decir “sin distinción de raza, sexo, lengua o religión”.

En la hipótesis de que en la Carta de las Naciones Unidas exista una norma o normas jurídicas de no discriminación, ¿tienen derecho los demandantes, remitiéndose a esta norma, a recurrir a la Corte Internacional de Justicia con arreglo al párrafo 2 del artículo 7 del Mandato? El demandado alega que dicha supuesta norma no forma parte del acuerdo de mandato, por lo que la cuestión relativa a esta norma queda fuera de la controversia, que, en virtud de la cláusula compromisoria, se somete a la jurisdicción de la Corte Internacional de Justicia. La alegación de los demandantes equivaldría a la introducción de un nuevo elemento en el acuerdo de mandato que es ajeno a este instrumento.

Es evidente que, como sostiene la Demandada, el acuerdo de mandato no estipula la cláusula de igualdad ante la ley, y que esta cláusula no constituye formalmente una parte del instrumento de mandato. No obstante, el principio de igualdad, como parte integrante de la Carta de las Naciones Unidas o como fuente independiente del derecho internacional general, puede aplicarse directamente a la materia del mandato, ya sea como constitutivo de una especie de derecho del mandato in sensu lato o, al menos en lo que respecta a las normas, como principio de interpretación del acuerdo de mandato. En consecuencia, la controversia relativa a la legalidad del apartheid entra en el ámbito de la interpretación y aplicación de las disposiciones del Mandato estipuladas en el artículo 7, párrafo 2, del Mandato.

Esta conclusión sólo se justifica partiendo del presupuesto de que el demandado está vinculado por la Carta de las Naciones Unidas no sólo como Estado miembro sino también como Mandatario. La Carta, siendo de la naturaleza del derecho internacional especial, o el derecho de la comunidad internacional organizada, debe aplicarse a todos los asuntos que entran dentro de los propósitos y la competencia de las Naciones Unidas y que conciernen a los Estados miembros, incluido el asunto del Mandato. La lógica exige que, mientras reconozcamos la unidad de la personalidad, el mismo principio debe regir tanto la conducta de un Estado miembro en las propias Naciones Unidas como también su conducta como mandatario, particularmente en materia de protección y garantía de los derechos humanos y las libertades.
*** [p 291]

En cuanto a la alegación de los demandantes de atribuir a la norma de no discriminación o de no separación el carácter de Derecho internacional consuetudinario, cabe señalar lo siguiente.

Los demandantes enumeran resoluciones y declaraciones de órganos internacionales que condenan la discriminación racial, la segregación, la separación y el apartheid, y sostienen que dichas resoluciones y declaraciones fueron adoptadas por una mayoría abrumadora y, por tanto, tienen poder vinculante respecto de un Estado contrario, a saber, el demandado. En cuanto a la cuestión de si se requiere o no el consentimiento de todos los Estados para la creación de un derecho internacional consuetudinario, consideramos que la respuesta debe ser negativa por la razón de que el artículo 38, párrafo 1 (b), del Estatuto no excluye la posibilidad de unos pocos disidentes a los efectos de la creación de un derecho internacional consuetudinario y que la opinión contraria de un Estado o Estados particulares daría lugar al permiso de obstrucción por veto, lo que no podía haber sido previsto por el legislador que redactó dicho artículo.

Una cuestión importante implicada en el argumento de los demandantes es si las resoluciones y declaraciones de los órganos internacionales pueden reconocerse como un factor en el proceso de generación de la costumbre en la interpretación del artículo 38, párrafo 1 (b), es decir, como “prueba de una práctica general”.

Según el derecho internacional tradicional, una práctica general es el resultado de la repetición de actos individuales de los Estados que constituyen un consenso con respecto a un determinado contenido de una norma de derecho. Dicha repetición de actos es un proceso histórico que se extiende durante un largo período de tiempo. En este caso, el proceso de formación de un derecho consuetudinario puede calificarse de individualista. Por el contrario, este proceso va a cambiar adaptándose a los cambios en el modo de vida internacional. La aparición de organizaciones como la Sociedad de Naciones y las Naciones Unidas, con sus organismos e instituciones afiliadas, que sustituyen una parte importante del método individualista tradicional de negociación internacional por el método de la “diplomacia parlamentaria” (Sentencia sobre los asuntos del Sudoeste de África, Recueil 1962, p. 346), está llamada a influir en el modo de generación del Derecho internacional consuetudinario. Un Estado, en lugar de pronunciar su punto de vista ante unos pocos Estados directamente interesados, tiene la oportunidad, a través de una organización, de declarar su posición a todos los miembros de la organización y conocer inmediatamente su reacción sobre el mismo asunto. En otros tiempos, la práctica, la repetición y la opinio juris sive necessitatis, que son los ingredientes del derecho consuetudinario, podían combinarse en un proceso muy largo y lento que se prolongaba durante siglos. En la era contemporánea, en la que las técnicas de comunicación e información están muy desarrolladas, la formación de una costumbre a través de las organizaciones internacionales se ve enormemente facilitada y acelerada; el establecimiento de una costumbre de este tipo no requeriría más de una generación o incluso mucho menos que eso. Este es uno de los ejemplos de la transformación del derecho producida inevitablemente por el cambio del sustrato social. [p 292]

Por supuesto, no podemos admitir que las resoluciones individuales, declaraciones, sentencias, decisiones, etc., tengan fuerza vinculante para los miembros de la organización. Lo que se requiere para el derecho internacional consuetudinario es la repetición de la misma práctica; en consecuencia, en este caso las resoluciones, declaraciones, etc., sobre la misma materia en la misma, o diversas, organizaciones deben tener lugar repetidamente.

Paralelamente a dicha repetición, al considerarse cada resolución, declaración, etc., como la manifestación de la voluntad colectiva de los Estados participantes individuales, la voluntad de la comunidad internacional puede ciertamente formularse con mayor rapidez y precisión en comparación con el método tradicional del proceso normativo. Este proceso colectivo, acumulativo y orgánico de generación de costumbres puede caracterizarse como la vía intermedia entre la legislación por convención y el proceso tradicional de creación de costumbres, y puede considerarse que desempeña un papel importante desde el punto de vista del desarrollo del Derecho internacional.

En resumen, la acumulación de pronunciamientos autorizados, como resoluciones, declaraciones, decisiones, etc., relativos a la interpretación de la Carta por parte de los órganos competentes de la comunidad internacional puede caracterizarse como prueba de la costumbre internacional a la que se refiere el artículo 38, apartado 1, letra b).

En el presente caso, los demandantes afirman la existencia de la norma y los estándares internacionales de no discriminación y no separación y se remiten a esta fuente de derecho internacional. Enumeran resoluciones de la Asamblea General que niegan reiterada y enérgicamente la política de discriminación racial del apartheid como interpretación de la Carta (resolución 1178 (XII) de la Asamblea General, de 26 de noviembre de 1957; resolución 1248 (XIII), de 30 de octubre de 1958; resolución 1375 (XIV), de 17 de noviembre de 1959; resolución 1598 (XV), de 13 de abril de 1961; y resoluciones del Consejo de Seguridad (con respecto al apartheid practicado en la República de Sudáfrica); resolución de 7 de agosto de 1953 que declara la incompatibilidad de la política del Gobierno sudafricano con los principios contenidos en la Carta de las Naciones Unidas y con sus obligaciones como Estado miembro de las Naciones Unidas; resolución de 4 de diciembre de 1963 que declara “. .. las políticas de apartheid y de discriminación racial … son aborrecibles para la conciencia de la humanidad …”. Los demandantes citan también el informe del Comité sobre África Sudoccidental de 1956).

Además, los 11 acuerdos sobre territorios en fideicomiso, cada uno de los cuales contiene una disposición relativa a la norma de no discriminación oficial o de no separación por motivos de pertenencia a un grupo o raza, pueden considerarse como contribuciones al desarrollo de la aceptación universal de la norma de no discriminación, además del significado que cada disposición posee en cada acuerdo sobre territorios en fideicomiso, en virtud del artículo 38, párrafo 1, letra a), del Estatuto. [p 293]

Además, la Declaración Universal de Derechos Humanos adoptada por la Asamblea General en 1948, aunque no es vinculante en sí misma, constituye una prueba de la interpretación y aplicación de las disposiciones pertinentes de la Carta. Lo mismo puede decirse del Proyecto de Declaración de Derechos y Deberes de los Estados adoptado por la Comisión de Derecho Internacional en 1949, del Proyecto de Pacto de Derechos Civiles y Políticos, del Proyecto de Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de la Declaración sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1963 y de los tratados y declaraciones regionales, en particular, el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, firmado el 3 de septiembre de 1953, la Carta de la Organización de los Estados Americanos, firmada el 30 de abril de 1948, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, de 1948, el Proyecto de Declaración de Derechos y Deberes Internacionales, de 1945.

De lo anteriormente expuesto, consideramos que la norma de no discriminación o no separación por motivos de raza se ha convertido en una norma de derecho internacional consuetudinario, tal y como sostienen los Demandantes, y, en consecuencia, las obligaciones del Demandado como Mandatario se rigen por esta norma jurídica en su calidad de miembro de las Naciones Unidas, ya sea directamente o, al menos, a través de la interpretación del artículo 2, párrafo 2.

Una de las alegaciones relativas a la aplicación de dicha norma jurídica es que, de existir tal norma jurídica para juzgar las obligaciones de la Demandada en virtud del artículo 2, párrafo 2, del Mandato, sería la existente en el momento en que se encomendó el Mandato a la Demandada. Se trata evidentemente de una cuestión de derecho intertemporal.

La posición de la Demandada es la de negar la aplicación de una nueva ley a un asunto que surgió bajo una ley antigua, es decir, la negación de la retroactividad de una nueva ley consuetudinaria. El argumento de los demandantes se basa en “la pertinencia de la evolución de la práctica y las opiniones de los Estados, el crecimiento de la experiencia y el aumento de los conocimientos en las ciencias políticas y sociales para la determinación de las obligaciones que guardan relación con la naturaleza y la finalidad del Mandato en general, y el párrafo 2 del artículo 2”; brevemente, descansa en la afirmación del concepto de “crecimiento continuo, dinámico y ascendente” de la obligación del Mandato.

Nuestra opinión sobre esta cuestión no difiere sustancialmente mucho de la de los demandantes. La razón por la que reconocemos la aplicación retroactiva de una nueva norma consuetudinaria a un asunto que comenzó hace más de 40 años es la siguiente.

El asunto en cuestión no es en realidad el de una ley antigua y una ley nueva, es decir, no es una cuestión que surja de la modificación de una ley y que deba decidirse sobre la base del principio de protección del droit acquis y, por tanto, de irretroactividad. En el presente [p 294] caso, no se trata de la protección de los derechos adquiridos del demandado, sino de sus obligaciones, porque los fines principales del sistema de mandato son éticos y humanitarios. La Demandada no tiene derecho a comportarse de forma inhumana ni hoy ni durante estos 40 años. Por lo tanto, el reconocimiento de la generación de un nuevo derecho internacional consuetudinario en materia de no discriminación no debe considerarse en detrimento del Mandatario, sino como una interpretación auténtica de las disposiciones ya existentes del párrafo 2 del artículo 2 del Mandato y del Pacto. No es otra cosa que una simple aclaración de lo que no estaba tan claro hace 40 años. Lo que debería haber estado claro hace 40 años se ha puesto de manifiesto mediante la creación de un nuevo derecho consuetudinario que desempeña el papel de interpretación auténtica cuyo efecto es retroactivo.

En resumen, el método de generación del Derecho internacional consuetudinario se encuentra en la fase de transformación de ser un proceso individualista a ser un proceso colectivista. Puede decirse que este fenómeno es la adaptación del proceso creativo tradicional del derecho internacional a la realidad del crecimiento de la comunidad internacional organizada. Puede caracterizarse, considerado desde el punto de vista sociológico, como una transición de la costumbre tradicional a la legislación internacional por tratados.

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Tras la referencia al artículo 38, párrafo 1, letra b), del Estatuto, los demandantes basan su argumentación en la norma jurídica alternativamente en el artículo 38, párrafo 1, letra c), del Estatuto, a saber, “los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas”.

Los demandantes se remiten a esta fuente de derecho internacional como fundamento independiente para la justificación de la norma de no discriminación y como complemento y refuerzo de los demás argumentos presentados por ellos para demostrar su teoría.

La cuestión es si la norma jurídica de no discriminación o de no separación que niega la práctica del apartheid puede reconocerse como principio enunciado en dicha disposición.

La redacción de esta disposición es muy amplia e imprecisa; su significado no está claro. Son posibles múltiples interpretaciones que van desde la más estricta a la más liberal.

Para decidir esta cuestión debemos aclarar el significado de “principios generales del derecho”. Restringir el significado a los principios de derecho privado o a los principios de derecho procesal parece insostenible desde el punto de vista de la interpretación literal. En la medida en que no se califiquen los “principios generales del Derecho”, debe entenderse que el “Derecho” abarca todas las ramas del Derecho, incluido el Derecho municipal, el Derecho público, el Derecho constitucional y administrativo, el Derecho privado, el Derecho mercantil, el Derecho sustantivo y procesal, etc. [p. 295]. [p 295]

Sin embargo, las analogías extraídas de estos Derechos no deben hacerse mecánicamente, es decir, retomando la expresión de Lord McNair, “mediante la importación de instituciones de Derecho privado ‘lock, stock and barrel’ listas para funcionar y totalmente equipadas con un conjunto de normas”. (I.C.J. Reports 1950, p. 148.)

Lo que el derecho internacional puede tomar prestado con ventaja de estas fuentes debe ser desde el punto de vista de los “principios” subyacentes o rectores. Estos principios, por lo tanto, no deben limitarse a las disposiciones legales y a las instituciones de los derechos nacionales: deben extenderse a los conceptos fundamentales de cada rama del derecho, así como al derecho en general en la medida en que éstos puedan considerarse como “reconocidos por las naciones civilizadas”.

Por consiguiente, los principios generales del derecho en el sentido de la letra c) del apartado 1 del artículo 38 no se limitan a determinados principios fundamentales del derecho, como la limitación de la soberanía del Estado, el juicio de terceros, la limitación del derecho de legítima defensa, pacta sunt servanda, el respeto de los derechos adquiridos, la responsabilidad por daños ilícitos al prójimo, el principio de buena fe, etc. La palabra “general” puede entenderse en el mismo sentido que la “teoría general del derecho”, “théorie générale de droit”, “die Allgemeine Rechtslehre”, es decir, común a todas las ramas del derecho. Pero los principios mismos son muy extensos y pueden interpretarse en el sentido de que incluyen no sólo la teoría general del derecho, sino las teorías generales de cada rama del derecho municipal, en la medida en que son reconocidas por las naciones civilizadas. Pueden concebirse, además, como incluyendo no sólo los principios jurídicos, sino los conceptos jurídicos fundamentales de los que se componen las normas jurídicas, tales como persona, derecho, deber, propiedad, acto jurídico, contrato, agravio, sucesión, etc.

En resumen, pueden incluir lo que puede considerarse como “verdad jurídica” (Bin Cheng, General Principles of Law as Applied by International Courts and Tribunals, 1953, p. 24).

La cuestión es si ha llegado a existir una norma jurídica de no discriminación y no separación en la sociedad internacional, como sostienen los demandantes. Está fuera de toda duda que la presencia de leyes contra la discriminación racial y la segregación en los sistemas municipales de prácticamente todos los Estados puede establecerse mediante estudios de derecho comparado. Se puede constatar el reconocimiento de esta norma por parte de las naciones civilizadas. Si se cumple la condición de los “principios generales”, es decir, si podemos decir que los principios generales incluyen la norma relativa a la protección de los derechos humanos adoptando la interpretación amplia de la disposición del apartado c) del párrafo 1 del artículo 38, la norma encontrará su lugar entre las fuentes del derecho internacional.

En este contexto, debemos considerar la relación entre una norma de naturaleza de derechos humanos y el derecho internacional. En su origen, se consideran principios generales ciertos principios de derecho privado encontrados por [p 296] el método del derecho comparado y aplicables por analogía a materias de carácter internacional. Estos principios son de naturaleza común a todas las naciones, es decir, tienen carácter de jus gentium. Estos principios, que pertenecen originariamente al derecho privado y tienen carácter de ius gentium, pueden ser incorporados al derecho internacional para ser aplicados por analogía a materias de carácter internacional, como vemos en el caso de la aplicación de algunas normas de derecho de los contratos a la interpretación de los tratados. En el caso de la protección internacional de los derechos humanos, por el contrario, no se trata de la aplicación por analogía de un principio o norma de derecho privado a una materia de carácter internacional, sino del reconocimiento de la validez jurídica de un hecho jurídico análogo sin distinción alguna entre el ámbito jurídico municipal y el internacional.

En definitiva, los derechos humanos que requieren protección son los mismos; no son el producto de un sistema jurídico particular en la jerarquía del ordenamiento jurídico, sino que los mismos derechos humanos deben ser reconocidos, respetados y protegidos dondequiera que vaya el hombre. La uniformidad de las legislaciones nacionales en materia de protección de los derechos humanos no se deriva, como en los casos del derecho de los contratos y de las transacciones comerciales y marítimas, de consideraciones de oportunidad de los órganos legislativos o del poder creador de la costumbre de una comunidad, sino que existe ya a pesar de su forma más o menos vaga. Esto es de naturaleza jus naturale en derecho romano.

Las leyes nacionales unificadas del carácter del jus gentium y de la ley de los derechos humanos, que es del carácter del jus naturale en derecho romano, constituyendo ambas una parte de la ley de la comunidad mundial que puede ser designada como Ley Mundial, Ley Común de la Humanidad (Jenks), Ley Transnacional (Jessup), etc., al mismo tiempo constituyen una parte de la ley internacional por medio del Artículo 38, párrafo 1 (c). Pero hay una diferencia entre estos dos casos. En el primero, los principios generales se presentan como elementos comunes entre diversas leyes nacionales; en el segundo, sólo existe una y la misma ley y ésta es válida a través de todo tipo de sociedades humanas en relaciones de jerarquía y coordinación.

Esta distinción entre las dos categorías de derecho de carácter internacional es importante para decidir el alcance y la extensión del artículo 38, párrafo 1 (c). El Demandado alega que la aplicación sugerida por los demandantes de un principio reconocido por las naciones civilizadas no es una analogía y aplicación correctas tal y como se contempla en el artículo 38, párrafo 1 (c). El Demandado sostiene que la supuesta norma de no diferenciación entre individuos dentro de un Estado sobre la base de la pertenencia a una raza, clase o grupo no puede trasladarse por analogía a las relaciones internacionales, ya que de lo contrario significaría que todas las naciones deben recibir el mismo trato a pesar de la diferencia de raza, color, etc., conclusión que es absurda. (C.R. 65/47, p. 7.) Si limitamos la aplicación del Artículo 38, párrafo 1 (c), a una estricta extensión analógica de ciertos [p 297] principios del derecho municipal, debemos reconocer que la alegación del demandado está bien fundada. Sin embargo, dicha disposición no limita su aplicación a los casos de anología con el derecho municipal, o privado, que ciertamente ha sido un caso muy importante de aplicación de esta disposición. Debemos incluir la protección internacional de los derechos humanos en la aplicación de esta disposición. No debe considerarse como un caso de analogía. En realidad, sólo existe un derecho humano que es válido tanto en el ámbito internacional como en el nacional.

La cuestión que se plantea aquí no es de carácter “internacional”, es decir, interestatal, sino que se refiere a la cuestión de la validez internacional de los derechos humanos, es decir, a la cuestión de si un Estado está obligado a proteger los derechos humanos en la esfera internacional del mismo modo que está obligado en la esfera interna.

El principio de la protección de los derechos humanos se deriva del concepto del hombre como persona y de su relación con la sociedad, que no puede separarse de la naturaleza humana universal. La existencia de los derechos humanos no depende de la voluntad de un Estado; ni en el ámbito interno de su ley o de cualquier otra medida legislativa, ni en el ámbito internacional de un tratado o costumbre, en los que la voluntad expresa o tácita de un Estado constituye el elemento esencial.

El Estado o los Estados no son capaces de crear derechos humanos por ley o por convenio; sólo pueden confirmar su existencia y darles protección. El papel del Estado no es más que declarativo. Es exactamente lo mismo que la sentencia del Tribunal Internacional de Justicia relativa al asunto de las Reservas a la Convención sobre el Genocidio (Recueil 1951, p. 23):

“La solución de estos problemas debe encontrarse en las características especiales de la Convención sobre el Genocidio…. Los orígenes de la Convención muestran que la intención de las Naciones Unidas era condenar y castigar el genocidio como ‘un crimen de derecho internacional’ que implica la negación del derecho a la existencia de grupos humanos enteros, una negación que conmociona la conciencia de la humanidad y provoca grandes pérdidas a la humanidad, y que es contraria a la ley moral y al espíritu y los objetivos de las Naciones Unidas (resolución 96 (1) de la Asamblea General, 11 de diciembre de 1946). La primera consecuencia que se deriva de esta concepción es que los principios en los que se basa la Convención son principios que las naciones civilizadas reconocen como vinculantes para los Estados, incluso sin ninguna obligación convencional. Una segunda consecuencia es el carácter universal tanto de la condena del genocidio como de la Providencia requerida ‘para liberar a la humanidad de tan odioso flagelo’ (Preámbulo de la Convención).” (Cursiva añadida.)

Los derechos humanos siempre han existido con el ser humano. Existieron independientemente del Estado y antes de él. Los extranjeros e incluso los apátridas [p 298] no deben ser privados de ellos. Pertenecientes a diversos tipos de comunidades y sociedades -que van desde la familia, el club, la corporación, hasta el Estado y la comunidad internacional-, los derechos humanos del hombre deben ser protegidos en todas partes de esta jerarquía social, del mismo modo que los derechos de autor son protegidos a nivel nacional e internacional. No debe existir ningún vacío legal en la protección de los derechos humanos. ¿Quién puede creer, como hombre razonable, que la existencia de los derechos humanos depende de las medidas legislativas internas o internacionales, etc., del Estado y que, en consecuencia, pueden ser válidamente abolidos o modificados por la voluntad del Estado?

Si una ley existe independientemente de la voluntad del Estado y, en consecuencia, no puede ser abolida o modificada ni siquiera por su constitución, porque está profundamente arraigada en la conciencia de la humanidad y de cualquier hombre razonable, puede denominarse “ley natural” en contraste con la “ley positiva”.

Las disposiciones de las constituciones de algunos países caracterizan los derechos humanos y las libertades fundamentales como “inalienables”, “sagrados”, “eternos”, “inviolables”, etc. Por lo tanto, la garantía de los derechos humanos y libertades fundamentales posee un significado supraconstitucional.

Si podemos introducir en el ámbito internacional una categoría de derecho, a saber, el ius cogens, recientemente examinado por la Comisión de Derecho Internacional, una especie de derecho imperativo que constituye el contraste con el ius dispositivum, susceptible de ser modificado mediante acuerdo entre los Estados, sin duda el derecho relativo a la protección de los derechos humanos puede considerarse perteneciente al ius cogens.

Como interpretación de la letra c) del apartado 1 del artículo 38, consideramos que el concepto de derechos humanos y de su protección está incluido en los principios generales mencionados en dicho artículo.

Tal interpretación se expondría necesariamente a la crítica de caer en el error del dogma del derecho natural. Pero es innegable que en la letra c) del apartado 1 del artículo 38 son inherentes algunos elementos de Derecho natural. Amplía el concepto de fuente del derecho internacional más allá del límite del positivismo jurídico según el cual, no estando los Estados obligados más que por su propia voluntad, el derecho internacional no es más que el derecho del consentimiento y de la autolimitación del Estado. Pero este punto de vista, creemos, quedó claramente anulado por la letra c) del apartado 1 del artículo 38, por el hecho de que esta disposición no exige el consentimiento de los Estados como condición para el reconocimiento de los principios generales. Los Estados que no reconocen este principio o incluso niegan su validez están, no obstante, sometidos a su imperio. A partir de este tipo de fuente, el derecho internacional podría tener el fundamento de su validez extendido más allá de la voluntad de los Estados, es decir, en la esfera del derecho natural y asumir un aspecto de su carácter supranacional y suprapositivo.

El mencionado carácter de la letra c) del párrafo 1 del artículo 38 del Estatuto queda demostrado por el proceso de redacción de este artículo por [p 299] el Comité de Juristas. La propuesta original del Barón Des-camps se refería a “la conscience juridique des peuples civilisés”, concepto que indicaba claramente una idea originada en el derecho natural. Esta propuesta encontró la oposición de los miembros positivistas del Comité, representados por el Sr. Root. La redacción final, a saber, la letra c) del apartado 1 del artículo 38, es el producto de un compromiso entre dos escuelas, la naturalista y la positivista, por lo que no es difícil descubrir el hecho de que la idea del Derecho natural se incorporó a la misma (véase, en particular, Jean Spiropoulos, Die Allgemeine Rechtsgrundsätze im Völkerrecht, 1928, pp. 60 y ss.; Bin Cheng, op. cit., pp. 24-26).

Además, el importante papel que puede desempeñar el artículo 38, apartado 1, letra c), para colmar las lagunas de las fuentes positivas con el fin de evitar decisiones non liquet, sólo puede derivarse del carácter de Derecho natural de esta disposición. En palabras del profesor Brierly, “su inclusión es importante como rechazo de la doctrina positivista, según la cual el Derecho internacional consiste únicamente en normas a las que los Estados han dado su consentimiento” (J. L. Brierly, The Law of Nations, 6ª ed., p. 63). El Sr. Rosenne comenta los principios generales del derecho de la siguiente manera:

“Al tener una existencia independiente, su validez como no ms legal no deriva del consentimiento de las partes como tales. … El Estatuto coloca este elemento en un plano de igualdad formal con dos elementos positivistas de la costumbre y el tratado, por lo que se trata de reconocimientos positivistas del concepto grociano de la COexistencia que no implican un avasallamiento del derecho positivo y del denominado derecho natural de gentes en el sentido grociano.” (Shabtai Rosenne, La Corte Internacional de Justicia, 1965, Vol. II, p. 610.)

Ahora la cuestión es si la supuesta norma de no discriminación y no separación como una especie de protección de los derechos humanos puede considerarse reconocida por las naciones civilizadas e incluida en los principios generales del derecho.

En primer lugar, el reconocimiento de un principio por las naciones civilizadas, como se ha indicado anteriormente, no significa el reconocimiento por todas las naciones civilizadas, ni tampoco el reconocimiento mediante un acto oficial, como un acto legislativo; por lo tanto, el reconocimiento es de naturaleza muy elástica. El principio de igualdad ante la ley, sin embargo, está estipulado en la lista de derechos humanos reconocidos por el sistema municipal de prácticamente todos los Estados, independientemente de que la forma de gobierno sea republicana o monárquica y a pesar de las diferencias en el grado de precisión de las disposiciones pertinentes. Este principio se ha convertido en parte integrante de las constituciones de la mayoría de los países civilizados del mundo. Hay que incluir a los países de derecho consuetudinario. (Según Constitutions of Nations, 2ª ed., de Amos J. Peaslee, 1956, Vol. 1, p. 7, alrededor del 73% de las constituciones nacionales contienen cláusulas que respetan la igualdad). [p 300]

La manifestación del reconocimiento de este principio no tiene por qué limitarse al acto legislativo antes indicado; puede incluir la actitud de las delegaciones de los Estados miembros en los casos de participación en resoluciones, declaraciones, etc., contra la discriminación racial adoptadas por los órganos de la Sociedad de Naciones, las Naciones Unidas y otras organizaciones que, como hemos visto anteriormente, constituyen un elemento importante en la generación del derecho internacional consuetudinario.

Por lo que hemos visto anteriormente, la supuesta norma de no discriminación y no separación, al estar basada en la Carta de las Naciones Unidas, en particular en los Artículos 55 (c), 56, y en numerosas resoluciones y declaraciones de la Asamblea General y otros órganos de las Naciones Unidas, y debido a su naturaleza de principio general, puede considerarse una fuente de derecho internacional según lo dispuesto en el Artículo 38, párrafo 1 (a) – (c). En este caso, tres tipos de fuentes funcionan acumulativamente para defender la norma mencionada: (1) la convención internacional, (2) la costumbre internacional y (3) los principios generales del derecho.

Prácticamente basta con la justificación de cualquiera de ellas, pero teóricamente puede haber una diferencia en el grado de importancia entre las tres. Desde un punto de vista positivista y voluntarista, primero se considera importante la convención y después la costumbre, y los principios generales ocupan una posición meramente supletoria. Por el contrario, si adoptamos el punto de vista objetivo supranacional, los principios generales ocuparían el primer lugar y los otros dos les seguirían. Si aceptamos el hecho de que la convención y la costumbre son generalmente la manifestación y concreción de principios generales ya existentes, nos inclinamos a atribuir a esta tercera fuente del derecho internacional la posición primaria frente a las otras dos.

En resumen, el principio de protección de los derechos humanos ha recibido reconocimiento como norma jurídica en virtud de tres fuentes principales del Derecho internacional, a saber: (1) los convenios internacionales, (2) la costumbre internacional y (3) los principios generales del Derecho. Ahora bien, el principio de igualdad ante la ley o de igual protección por la ley se presenta como un tipo de norma de derechos humanos. Por lo tanto, lo que se ha dicho sobre los derechos humanos en general puede aplicarse al principio de igualdad. (Véase Wilfred Jenks, The Common Law of Mankind, 1958, p. 121.) El autor reconoce el principio de respeto de los derechos humanos, incluida la igualdad ante la ley, como un principio general del derecho).

Aquí debemos considerar el principio de igualdad en relación con el Mandato. El argumento de los demandantes se basa en que este principio condena la práctica del apartheid. Los demandantes sostienen no sólo que esta práctica viola las obligaciones que el artículo 2 del mandato y el artículo 22 del Pacto imponen al demandado (comunicación nº 3), sino que el demandado, en virtud de sus políticas económicas, [p 301] políticas, sociales y educativas, a la luz de las normas internacionales aplicables o de las normas jurídicas internacionales, o de ambas, no ha promovido en la mayor medida posible el bienestar material y moral y el progreso social de los habitantes del territorio. Lo que los Demandantes pretenden demostrar parece ser que la práctica del apartheid por parte del Demandado constituye una violación de las normas internacionales y/o de una norma jurídica internacional, a saber, el principio de igualdad y, como consecuencia, una violación de las obligaciones de promover al máximo, etc. Si existe la violación de este principio, de ello se seguirá necesariamente el incumplimiento de la obligación de promover el bienestar, etc. La cuestión es si el principio de igualdad es aplicable a las relaciones del Mandato o no. El Demandado niega que el Mandato incluya en su contenido el principio de igualdad en cuanto a raza, color, etc.

En relación con este punto, nos remitimos a nuestra opinión antes mencionada relativa a la alegación de la Demandada de que la supuesta norma de no discriminación de la Carta no constituye una parte del acuerdo de mandato y, por tanto, la cuestión de esta norma queda fuera de la controversia en virtud del párrafo 2 del artículo 7 del Mandato.

Consideramos que el principio de igualdad, aunque no se mencione expresamente en el instrumento de mandato, constituye, por su naturaleza, parte integrante del sistema de mandatos y, por lo tanto, está incorporado en el Mandato. Del carácter de derecho natural de este principio debe justificarse su inclusión en el Mandato.

Parece paradójico que los habitantes de los territorios bajo mandato estén internacionalmente más protegidos que los ciudadanos de los Estados por la aplicación del apartado 2 del artículo 7, pero esta interpretación queda fuera del ámbito del presente procedimiento.

A continuación examinaremos el contenido del principio de igualdad que debe aplicarse a la cuestión del apartheid.

IV

Como hemos visto anteriormente, los objetivos del sistema de mandatos, que son el bienestar material y moral y el progreso social de los habitantes del territorio, son en sí mismos de naturaleza política. Su consecución debe medirse por los criterios de la política y el método de su realización pertenece a la materia de la discreción conferida al Mandatario por el Artículo 2, párrafo 1, del Mandato, y el Artículo 22 del Pacto de la Liga.

Sin embargo, el poder discrecional del Mandatario no es ilimitado. Además de las normas generales que prohíben al Mandatario el abuso de poder y la mala fe en el cumplimiento de sus obligaciones, y además de las disposiciones individuales del Mandato y del Pacto, el Mandatario está sujeto a la Carta de las Naciones Unidas como Estado miembro, al derecho internacional consuetudinario, a los principios generales del derecho y a otras fuentes [p 302] de derecho internacional enunciadas en el artículo 38, párrafo 1. Según la alegación de los demandantes, la norma y/o los estándares que prohíben la práctica del apartheid son vinculantes para el poder discrecional del Mandatario, ya sea inmediatamente o mediante interpretación del Mandato. El Demandado niega la existencia de tales normas y/o estándares.

La divergencia de puntos de vista entre las Partes se resume en la siguiente fórmula: si la política de discriminación racial o de desarrollo separado es o no per se incompatible con el bienestar y el progreso social de los habitantes, o en otros términos, si la política de apartheid es ilegal y constituye una violación del Mandato, o depende del motivo (bona fides o mala fides), del resultado o del efecto. Desde el punto de vista del demandado, el apartheid no está prohibido per se, sino que sólo está prohibido un tipo especial de discriminación que conduce a la opresión.

Esta divergencia de puntos de vista fundamentales entre las Partes se refleja en sus actitudes en cuanto a la medida en que sus alegaciones dependen de las pruebas. Contrariamente a la actitud de los demandantes, que niegan la necesidad de convocar a testigos y peritos y de realizar una inspección in loco, el demandado recurrió abundantemente a numerosos testigos y peritos y solicitó al Tribunal que visitara el suroeste de África, Sudáfrica y otras partes de África para realizar una inspección in loco.

En primer lugar, examinaremos el contenido de la norma y los estándares cuya violación por la Demandada alegan las Demandantes.

Los Demandantes sostienen, como se expone en los Memoriales (p. 108), que la violación por el Demandado de las obligaciones que le incumben en virtud del citado párrafo 2 del artículo 2 del Mandato consiste en un “curso sistemático de acción positiva que inhibe el bienestar, impide el progreso social y frustra el desarrollo de la inmensa mayoría” de los habitantes del Territorio. En la búsqueda de tal curso de acción, y como una característica dominante del mismo, el Demandado, por acción gubernamental, ha instalado y mantenido la política de apartheid, o desarrollo separado. Lo que se entiende por apartheid es lo siguiente:

“Bajo el apartheid, el estatus, los derechos, los deberes, las oportunidades y las cargas de la población se determinan y asignan arbitrariamente sobre la base de la raza, el color y la tribu, en un patrón que ignora las necesidades y capacidades de los grupos e individuos afectados, y subordina los intereses y derechos de la gran mayoría del pueblo a las preferencias de una minoría.” (Memoriales, p. 108.)

Dicha política, sostienen los Demandantes, “es contraria a las concepciones modernas de los derechos humanos, las dignidades y la libertad, con independencia de la raza, el color o el credo”, conclusión que niega el Demandado.

Las supuestas normas jurídicas de no discriminación o no separación por [p 303] las cuales, mediante la interpretación del artículo 2, párrafo 2, del Mandato, el apartheid se convierte en ilegal, son definidas por los Demandantes de la siguiente manera:

“En el siguiente análisis de las normas jurídicas pertinentes, los términos ‘no discriminación’ o ‘no separación’ se utilizan en su sentido predominante y habitual: en sentido negativo, los términos se refieren a la ausencia de políticas o acciones gubernamentales que asignen estatus, derechos, deberes, privilegios o cargas sobre la base de la pertenencia a un grupo, clase o raza en lugar de sobre la base del mérito individual, capacidad o potencial: en sentido afirmativo, los términos se refieren a las políticas y acciones gubernamentales cuyo objetivo es proteger la igualdad de oportunidades y la igualdad de protección de las leyes a las personas individuales como tales. ” (Réplica, p. 274.)

Lo que los demandantes quieren establecer son las normas jurídicas de “no discriminación” o “no separación” que son de naturaleza absoluta per se, no cualificada, es decir, que la decisión de observar o no la norma no depende del motivo, resultado, efecto, etc. Por lo tanto, desde el punto de vista de las Demandantes, la violación de la norma de no discriminación queda establecida si existe un simple hecho de discriminación sin tener en cuenta la intención de opresión por parte del Mandatario.

Por otro lado, el Demandado no reconoce la existencia de la norma de no discriminación de carácter absoluto y pretende probar la necesidad de la diferenciación de grupos en la administración de una comunidad multirracial, multinacional o multilingüe. Los escritos de alegaciones y las actas literales son extremadamente ricos en ejemplos de trato diferente a diversos grupos de población en sociedades multiculturales del mundo. Muchos ejemplos de trato diferente citados por la Demandada y declarados por los testigos y peritos parecen pertenecer al sistema de protección de grupos minoritarios en comunidades multiculturales y abarcan no sólo el ámbito del Derecho público, sino también el del Derecho privado.

La doctrina del trato diferente de los diversos grupos de población constituye un principio político fundamental por el que la Demandada administra no sólo la República de Sudáfrica, sino también el Territorio vecino de África Sudoccidental. Las diferencias y variedades geográficas, históricas, etnológicas, económicas y culturales entre diversos grupos de población, según el argumento del Demandado, han hecho necesaria la adopción de la política de apartheid o “desarrollo separado”. Se afirma que esta política es necesaria para promover el bienestar y el progreso social de los habitantes del Territorio. El Demandado insiste en que, para que cada grupo de población desarrolle sus propias características e individualidad y alcance la autodeterminación, el desarrollo separado debe ser la mejor manera de lograr el bienestar y el progreso social de los habitantes. La otra alternativa, a saber, la sociedad integral mixta en el sentido de la democracia [p 304] occidental, conduciría necesariamente a la competencia, la fricción, la lucha, el caos, el derramamiento de sangre y la dictadura, como se pueden encontrar ejemplos en algunos otros países africanos. Por lo tanto, el método más apropiado de administración del Territorio es el principio de gobierno indirecto manteniendo y utilizando los méritos del tribalismo.

En resumen, parece que la idea subyacente a la política de apartheid o desarrollo separado es la filosofía racial, que no es totalmente idéntica al nazismo ideológico, pero atribuye gran importancia a los factores raciales o etnológicos en los ámbitos de la política, el derecho, la economía y la cultura. A continuación, el método del apartheid es de tendencia sociológica y, por tanto, fuertemente determinista, como podemos adivinar por el hecho de que en el juicio oral el punto de vista del demandado fue sostenido enérgicamente por muchos testigos-expertos que eran sociólogos y etnólogos.

Contrariamente al punto de vista de los demandantes que condenan la política de apartheid o de desarrollo separado del demandado como ilegal, éste concibe esta política como algo neutro. El Demandado afirma que puede utilizarse como herramienta para alcanzar un fin determinado, bueno o malo, como un cuchillo puede servir tanto a un cirujano como a un asesino.
***
Antes de decidir esta cuestión, es necesario hacer una consideración general sobre el contenido del principio de igualdad ante la ley. Aunque la existencia de este principio es universalmente reconocida, como hemos visto anteriormente, su contenido preciso no está muy claro.

Este principio ha sido reconocido como uno de los principios fundamentales de la democracia moderna y del Estado de Derecho. En palabras del juez Lauterpacht

“El derecho a la igualdad ante la ley es, en un sentido sustancial, el más fundamental de los derechos del hombre. Ocupa el primer lugar en la mayoría de las constituciones escritas. Es el punto de partida de todas las demás libertades”. (Sir Hersch Lauterpacht, An International Bill of the Rights of Man, 1945, p. 115.)

Históricamente, este principio se derivó de la idea cristiana de la igualdad de todos los hombres ante Dios. Todos los hombres son hijos de Dios y, por consiguiente, hermanos, a pesar de sus diferencias naturales y sociales, a saber, hombre y mujer, marido y mujer, amo y esclavo, etc. La idea de la igualdad del hombre se deriva del hecho de que los seres humanos “por la posesión común de la razón” se distinguen “de los demás seres vivos”. (Lauterpacht, op. cit., p. 116.) Esta idea ya existía en la filosofía estoica, fue desarrollada por los filósofos escolásticos y tratada por los estudiosos del derecho natural y los enciclopedistas de los siglos XVII y XVIII. Recibió [p 305] formulación legislativa, sin embargo, a finales del siglo XVIII primero por las Cartas de Derechos de algunos Estados americanos, después por la Declaración de la Revolución Francesa, y luego en el curso del siglo XIX la cláusula de igualdad, como hemos visto más arriba, se convirtió en uno de los elementos comunes de las constituciones de los países europeos modernos y de otros países.

Examinando el principio de igualdad ante la ley, consideramos que está filosóficamente relacionado con los conceptos de libertad y justicia. La libertad de las personas individuales, siendo una de las ideas fundamentales del derecho, no es ilimitada y debe ser restringida por el principio de igualdad que asigna a cada individuo una esfera de libertad que le es debida. En otras palabras, la libertad sólo puede existir bajo la premisa del principio de igualdad.

¿De qué manera el principio de igualdad asigna a cada individuo su esfera de libertad? ¿Cuál es el contenido de este principio? El principio es que lo que es igual debe recibir el mismo trato y lo que es diferente debe recibir un trato diferente, es decir, proporcional a la diferencia de hecho. Esto es lo que Aristóteles indicaba como justitia commutativa y justitia distributiva.

El punto más fundamental del principio de igualdad es que todos los seres humanos como personas tienen un valor igual en sí mismos, que son el fin en sí y no medios para otros, y que, por tanto, se niega la esclavitud. La idea de la igualdad de los hombres como personas y de la igualdad de trato como tales es de naturaleza metafísica. Subyace en todos los ordenamientos jurídicos modernos, democráticos y humanitarios, como principio de derecho natural. Esta idea, sin embargo, no excluye el trato diferente de las personas a partir de la consideración de las diferencias de circurnstancias fácticas como la edad sexy, el idioma, la religión, la condición económica, la educación, etc. Tratar de forma mecánica asuntos diferentes de forma igual sería tan injusto como tratar de forma diferente asuntos iguales.

Sabemos que el Derecho está al servicio de las necesidades concretas de los seres humanos individuales y de las sociedades. Si los individuos difieren entre sí y las sociedades también, sus necesidades serán diferentes y, en consecuencia, el contenido del derecho puede no ser idéntico. De ahí se deriva la relatividad del derecho a las circunstancias individuales.

El desarrollo histórico del derecho nos dice que, paralelamente a la tendencia a la generalización, la tendencia a la individualización o diferenciación es notable, como puede ejemplificarse con la aparición de un sistema de derecho mercantil separado del derecho privado general en los países de derecho civil, la creación del derecho laboral. La adquisición de un estatuto independiente por parte del derecho mercantil y laboral puede concebirse como la concesión de una especie de privilegio o trato especial a una clase mercantil o laboral. En el ámbito del derecho penal la tendencia reciente de la política legislativa penal se orienta hacia la individualización de la pena.

Podemos decir, en consecuencia, que el principio de igualdad ante la ley [p 306] no significa la igualdad absoluta, es decir, la igualdad de trato de los hombres sin tener en cuenta las circunstancias individuales y concretas, sino que significa la igualdad relativa, es decir, el principio de tratar igual a los iguales y desigualmente a los desiguales.

La cuestión es en qué caso debe existir igualdad de trato o trato diferente. Si damos importancia al hecho de que ningún hombre es estrictamente igual a otro y puede tener algunas particularidades, el principio de igualdad de trato podría ser fácilmente eludido haciendo referencia a cualquier diferencia de hecho y de derecho y la existencia de este principio sería prácticamente negada. Un trato diferente sólo se cuestiona cuando y en la medida en que corresponde a la naturaleza de la diferencia. Tratar de forma diferente asuntos desiguales en función de su desigualdad no sólo está permitido, sino que es obligatorio. La cuestión es si la diferencia existe. En consecuencia, no todo trato diferente puede justificarse por la existencia de diferencias, sino sólo el que corresponde a las diferencias mismas, es decir, el que exige la idea de justicia: “el principio de tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual, constituye un contenido esencial de la idea de justicia” (Goetz Hueck, Der Grundsatz der Gleich-mässigen Behandlung in Privatrechzt, 1958, p. 106).

En pocas palabras, se permite un trato diferente cuando puede justificarse por el criterio de justicia. Se puede sustituir la justicia por el concepto de razonabilidad al que suele referirse la escuela jurídica angloamericana.

La justicia o razonabilidad como criterio para el trato diferente excluye lógicamente la arbitrariedad. La arbitrariedad que se prohíbe, significa el hecho puramente objetivo y no la condición subjetiva de los afectados. En consecuencia, la arbitrariedad puede afirmarse sin tener en cuenta su motivo o propósito.

No cabe duda de que el principio de igualdad vincula a los órganos administrativos. El poder discrecional ejercido por razones de oportunidad por los órganos administrativos está limitado por la norma de igualdad y la infracción de esta norma convierte una medida administrativa en ilegal. El poder judicial también está sujeto a este principio. ¿Y el poder legislativo? En las constituciones que expresan este principio en una forma como “todos los ciudadanos son iguales ante la ley”, puede existir la duda de si los legisladores también están sujetos al principio de igualdad. Por la naturaleza de este principio, la respuesta debe ser afirmativa. No se puede permitir que los legisladores ejerzan su poder de forma arbitraria e irrazonable. Están obligados no sólo a ejercer el poder legislativo ordinario, sino también el poder de establecer la Constitución. La razón de ello es que el principio de igualdad, al ser de naturaleza de derecho natural y por tanto de carácter supraconstitucional, se sitúa en la cúspide de la jerarquía del sistema de derecho, y que todas las leyes positivas, incluida la constitución, deben ser conformes con este principio. [p 307]

El demandado, con el fin de justificar su política de apartheid o de desarrollo separado, cita muchos ejemplos de trato diferente, como los tratados sobre minorías, las conveniencias públicas (entre el hombre y la mujer), etc. Nadie objetaría al trato diferente en estos casos como una violación de la norma de no discriminación o no separación en la hipótesis de que tal norma exista. Los demandantes defienden la aplicación sin reservas de la norma de no discriminación o no separación, pero incluso desde su punto de vista sería imposible afirmar que los casos de trato diferente mencionados anteriormente constituyen una violación de la norma de no discriminación.

Entonces, ¿cuál es el criterio para distinguir una discriminación permisible de una no permisible?

En el caso de los tratados sobre minorías, la norma de no discriminación, como reverso de la noción de igualdad ante la ley, prohíbe a un Estado excluir a los miembros de un grupo minoritario de la participación en los derechos, intereses y oportunidades de los que puede disfrutar un grupo de población mayoritario. Por otra parte, se garantizará a un grupo minoritario el ejercicio de sus propias actividades religiosas y educativas. Esta garantía se confiere a los miembros de un grupo minoritario con el fin de proteger sus intereses y no por el motivo de la discriminación en sí. En virtud de la protección de la minoría, esta protección no puede imponerse a los miembros de grupos minoritarios y, en consecuencia, éstos tienen la opción de aceptarla o no.

En cualquier caso, en el caso de una minoría, los miembros pertenecientes a este grupo, que disfrutan de la ciudadanía en igualdad de condiciones con los miembros de los grupos mayoritarios, tienen conferida la posibilidad de cultivar sus propios valores religiosos, educativos o lingüísticos como reconocimiento de sus derechos humanos y libertades fundamentales.

El espíritu de los tratados sobre minorías, por tanto, no es negativo y prohibitivo, sino positivo y permisivo.

La cuestión es si el espíritu de la política de apartheid o de desarrollo separado es común con el de los tratados sobre minorías a los que se refiere repetidamente el demandado, si el trato diferente entre el hombre y la mujer en relación con las conveniencias públicas puede invocarse para justificar la política de apartheid o no.

En el caso del apartheid, no podemos negar la existencia de razonabilidad en algunos asuntos para que los diversos grupos étnicos sean tratados en ciertos aspectos de forma diferente unos de otros. Como hemos visto anteriormente, la diferenciación en derecho y política es una de las tendencias más notables de la Sociedad política moderna. Esta tendencia se deriva en sí misma del concepto de justicia, por lo que no puede juzgarse como errónea. Es una adaptación de la idea de justicia a la realidad social que, como su estructura, va a ser más complicada y multiplicada desde el punto de vista económico, laboral, cultural y otros elementos.

Por lo tanto, un trato diferente requiere una razón que lo justifique, como se ha dicho anteriormente. La razón puede ser la protección de algunos derechos humanos y libertades fundamentales como hemos visto en el caso de los tratados sobre minorías [p 308], o de otra naturaleza como la incapacidad de los menores para celebrar contratos, las diferencias físicas entre hombre y mujer.

En el caso de la protección de las minorías, lo que se protege no es el grupo religioso o lingüístico en su conjunto, sino los individuos que pertenecen a este grupo, ya que el primero no es más que un nombre y no un grupo. En el caso del trato diferente de los menores o entre el hombre y la mujer, está claro que los menores, las personas discapacitadas o los hombres o mujeres de un país no constituyen respectivamente un grupo. Pero es dudoso que un grupo racial o étnico pueda recibir el mismo trato que categorías como menores, personas discapacitadas, hombres y mujeres. Nuestra conclusión sobre este punto es negativa. Las razones para ello son que la definición científica y clara de raza no está establecida; que lo que el hombre considera como una cuestión de sentido común como criterio para distinguir una raza de otra, es la apariencia, en particular características físicas como el color, el pelo, etc., que no constituyen en sí mismos factores relevantes como base para un trato político o jurídico diferente; y que, si existe la necesidad de tratar a una raza de forma diferente de otra, esta necesidad no se deriva de las características físicas u otras cualificaciones raciales, sino de otros factores, a saber, religiosos, lingüísticos, educativos, sociales, etc., que en sí mismos no están relacionados con la raza o el color.

Brevemente, en estos casos es posible que el trato diferente en ciertos aspectos sea razonablemente requerido por las diferencias de religión, idioma, educación, costumbre, etc., y no por razón de raza o color. Por lo tanto, el Demandado intenta en algunos casos justificar el trato diferente de grupos de población por el concepto de grupos culturales de población. El trato diferente estaría justificado si realmente existiera la necesidad de ello en razón de las diferencias culturales. El trato diferente, sin embargo, debería condenarse si se alude a razones culturales con el fin de disimular la intención racial subyacente.

En cualquier caso, como hemos visto anteriormente, todos los seres humanos son iguales ante la ley y tienen las mismas oportunidades sin distinción de religión, raza, lengua, sexo, grupos sociales, etc. Como personas tienen la dignidad de ser tratadas como tales. Este es el principio de igualdad que constituye uno de los derechos humanos y libertades fundamentales que son universales para toda la humanidad. Por otra parte, los seres humanos, dotados de individualidad, que viven en entornos y circunstancias diferentes, no son todos iguales y necesitan en algunos aspectos un trato político, jurídico y social diferente. De ahí se derivan los ejemplos de trato diferente antes mencionados. La igualdad de trato es un principio, pero su aplicación mecánica ignorando todos los factores concretos engendra injusticia. En consecuencia, requiere un trato diferente, teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada caso. El trato diferente es permisible y exigido por las consideraciones de justicia; no significa un desconocimiento de la justicia. [p 309]

Siendo la igualdad un principio y el trato diferente una excepción, quienes se refieren al trato diferente deben probar su razón de ser y su razonabilidad.

La norma de no discriminación o no separación de los demandantes, al ser concebida como de naturaleza per se, parece no permitir excepción alguna. La política de apartheid o desarrollo separado que asigna estatus, derechos, deberes, privilegios o cargas sobre la base de la pertenencia a un grupo, clase o raza en lugar de sobre la base del mérito, capacidad o potencial individual es ilegal tanto si el motivo es de buena fe o de mala fe, opresivo o benévolo; tanto si su efecto o resultado es bueno o malo para los habitantes. Desde este punto de vista, todas las medidas de protección adoptadas en el caso de los tratados sobre minorías y otras cuestiones estarían incluidas en la discriminación ilegal, una conclusión que no cabría esperar de los demandantes. Estas medidas, según los demandantes, no tendrían nada que ver con la cuestión de la discriminación. La protección que los Tratados sobre minorías pretendían otorgar a los habitantes se refiere a la vida, la libertad y el libre ejercicio de la religión. Por el contrario, el demandado alega la existencia de la misma razón en la política del apartheid: la razón de las medidas de protección en el caso de los tratados sobre minorías.

Debemos reconocer, por un lado, la legalidad de un trato diferente en la medida en que exista justicia o razonabilidad en ello. Por otro lado, no podemos reconocer como legales todas las medidas de trato diferente que se han realizado y se realizarán en nombre del apartheid o del desarrollo separado. La Demandada trata de probar mediante los escritos y las declaraciones de los testigos y peritos la existencia de una tendencia a la diferenciación en función de los distintos grupos religiosos, raciales, lingüísticos. Desde el punto de vista de los demandantes, los abundantes ejemplos citados por el demandado y las declaraciones de los testigos y peritos no pueden servir para justificar la política de apartheid, porque pertenecen a un plano totalmente distinto del del apartheid y porque son de naturaleza bastante heterogénea a la política de apartheid, que se basa en una filosofía racial y una sociología de grupo particulares.

La cuestión importante es si existe, desde el punto de vista de las exigencias de la justicia, alguna necesidad de establecer una excepción al principio de igualdad, y el demandado debe probar esta necesidad, a saber, el carácter razonable de un trato diferente.

Sobre el aspecto de la “razonabilidad” surgen dos consideraciones. La primera es la consideración de si existe o no la necesidad individual de establecer una excepción al principio general de igualdad ante la ley y de igualdad de oportunidades. En este sentido, la necesidad puede considerarse de la misma naturaleza que en el caso de los tratados sobre minorías cuyos objetivos son protectores y beneficiosos. El otro es la consideración de si el trato diferente perjudica o no el sentido de la dignidad de las personas individuales.

Por ejemplo, si consideramos la educación, sobre la que las Partes argumentaron ampliamente, no podemos negar el valor de la lengua vernácula como medio de instrucción y el resultado de ello sería una escolarización separada entre los niños de diversos grupos de población, en particular entre los blancos y los nativos. En este caso, la educación y la escolarización separadas pueden considerarse razonables. Esto se justifica por la naturaleza del asunto en cuestión. Pero incluso en tal caso, debido a que el asunto está relacionado con un delicado problema racial y étnico, la forma de tratar este asunto debe ser extremadamente cuidadosa. Pero, en lo que se refiere al uso público de instalaciones como hoteles, autobuses, etc., no se puede encontrar justificación para un trato discriminatorio y separado por grupos raciales del mismo modo que la separación entre fumadores y no fumadores en un tren.

No podemos condenar todas las medidas derivadas de la política de apartheid o desarrollo separado del demandado, en particular las propuestas por la Comisión Odendaal, por estar motivadas por el concepto racial y, por lo tanto, carecer de razonabilidad. Puede haber algunas medidas que tengan el mismo carácter, como vemos en las medidas de protección en el caso de los tratados sobre minorías y otros. Sin embargo, no podemos aprobar como razonables todas las medidas que constituyen una especie de tratamiento diferente de la política de apartheid.

Una de las características de la política de apartheid está marcada por su tendencia restrictiva basada en la distinción racial. La política incluye, por un lado, medidas de protección en beneficio de los nativos, como vemos en las instituciones de reservas y homelands relacionadas con las restricciones de los derechos sobre la tierra; sin embargo, por otro lado, se alega que existen varios tipos de restricciones de los derechos y libertades en relación con los nativos que viven y trabajan en el sector sur, es decir, la zona blanca fuera de las reservas. Estas restricciones, si existen, en muchos casos se presentan como una violación de los respectivos derechos humanos y libertades al mismo tiempo, constituirían una violación del principio de igualdad ante la ley (en particular en lo que respecta a la discriminación entre los Nativos y los Blancos).

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En este punto no estamos obligados a responder exhaustivamente a las alegaciones de los demandantes sobre la violación por el demandado del mandato relativo a la legislación (largo sensu) aplicable en el territorio. Los puntos enumerados por las Demandantes en los Memoriales (pp. 118-166) no están incluidos en sus alegaciones. No estamos obligados a pronunciarnos al respecto. A título ilustrativo examinaremos [p 311] algunos puntos. Lo que se requiere de nosotros es una decisión sobre la cuestión de si la política de apartheid de la Demandada constituye o no una violación del párrafo 2 del artículo 2 del Mandato.

A efectos ilustrativos, consideraremos la libertad de elección de ocupaciones (cf. Memoriales, pp. 121, 122 y 136).

En el ámbito de la función pública, la participación de los “nativos” en la administración general parece limitarse, en la práctica, a las categorías más bajas y menos cualificadas, como mensajeros y limpiadores. Esta práctica de “reserva de puestos de trabajo” para los nativos se ejemplifica con la alusión al presupuesto territorial, que clasifica los puestos de trabajo entre “europeos” y “nativos”.

En la industria minera, los nativos están excluidos de determinadas ocupaciones, como las de buscador de minerales preciosos y básicos, comerciante de metales preciosos en bruto, director, subdirector, director de sección o subterráneo, etc., en minas propiedad de personas de ascendencia “europea”, oficial en el Cuerpo de Policía. Con respecto a estas ocupaciones, se ponen “topes” a la promoción de los nativos. El papel del “nativo” se limita al de trabajador no cualificado.

En la industria pesquera, las empresas son esencialmente de propiedad y gestión “europea”. El papel del “nativo” se limita sustancialmente al de mano de obra no cualificada (Memorials, p. 119).

En cuanto a los ferrocarriles y puertos, todos los puestos de categoría de la Administración de Ferrocarriles y Puertos están reservados a los “europeos”, salvo excepciones temporales. La política oficial parece ser que no se debe permitir que los “no europeos” ocupen puestos de categoría.

La cuestión es si estas restricciones son razonables o no, si es necesario establecer excepciones a la aplicación general del principio de igualdad o no discriminación o no.

La cuestión de los “límites máximos” fue tratada minuciosa y extensamente en el procedimiento oral por las Partes. La defensa de la Demandada frente a la condena de arbitrariedad, injusticia e irrazonabilidad por parte de las Demandantes puede resumirse en dos puntos: uno es la razón de seguridad social y el otro es el principio de equilibrio o reciprocidad.

El Demandado sostiene que los Blancos en general no desean servir bajo la autoridad de los Nativos en la jerarquía de los sistemas industriales o burocráticos. Si se ignora este hecho y los nativos ocupan puestos directivos en los que podrían supervisar a los blancos, necesariamente se producirían fricciones entre los dos grupos y se alteraría la paz social. Este argumento del demandado parece basarse en una visión pesimista de la posibilidad de coexistencia armoniosa de diversos elementos raciales y étnicos en una sociedad integrada. [p 312]

No se puede negar que pueden existir ciertas causas de fricción, conflicto y animosidad entre diversos grupos raciales y étnicos que producen obstáculos a su coexistencia y cooperación en una comunidad política amistosa. Podemos reconocer esto como un aspecto de la realidad de la naturaleza humana y de la vida social. Sin embargo, no es menos cierto que la humanidad aspira y se esfuerza hacia el ideal del logro de una Sociedad armoniosa compuesta de elementos racialmente heterogéneos superando las dificultades que pueden resultar del sentimiento instintivo primitivo de prejuicio racial y antagonismo. Tal sentimiento debe ser superado y no aprobado. En las sociedades modernas y democráticas debemos esperar este resultado principalmente del progreso de la educación humanitaria. Pero no puede decirse que la misión de la política y el derecho sea menos importante para reducir al mínimo los prejuicios y antagonismos raciales y evitar el colapso y la tragedia. El Estado está obligado a educar al pueblo mediante medidas legislativas y administrativas con el mismo fin.

Tomar en consideración el efecto psicológico sobre los Blancos que se verían sometidos a la supervisión de los Nativos si no existiera un techo, no es otra cosa que la justificación o el reconocimiento oficial del prejuicio racial o del sentimiento de superioridad racial por parte de la población Blanca, que atenta contra la dignidad del hombre.

Además, se priva indebidamente de su oportunidad de promoción a personas que podrían haber ascendido por sus méritos personales si no existiera el límite máximo.

El demandado sostiene que las personas excluidas de los empleos proporcionales a su capacidad y habilidad en las zonas blancas pueden encontrar los mismos empleos en sus propios países de origen, donde no existe ninguna restricción al respecto. Pero incluso si pueden encontrar trabajo en sus países de origen, las condiciones pueden no ser sustancialmente las mismas y, en consecuencia, en la mayoría de los casos, pueden no estar inclinados a volver al sector norte, sus países de origen, y no se les puede obligar a hacerlo.

El demandado, probablemente consciente de la irrazonabilidad en casos tan duros, trata de explicarlo como un sacrificio necesario que deben pagar los individuos para el mantenimiento de la seguridad social. Pero es injusto exigir un sacrificio en aras de la seguridad social cuando este sacrificio es de tal importancia como la humillación de la dignidad de la personalidad.

El establecimiento de límites máximos con respecto a ciertos empleos viola los derechos humanos de los nativos en dos aspectos: uno es la violación del principio de igualdad ante la ley y de igualdad de oportunidades; el otro es la violación del derecho a la libre elección de empleo.

El Demandado aboga además por el establecimiento de límites máximos mediante el principio de reciprocidad o equilibrio entre dos situaciones jurídicas, a saber, una existente en las zonas de los blancos en la que se restringen determinados derechos y libertades de los nativos y otra situación existente en las zonas de los nativos en la que se restringen los correspondientes derechos y libertades de los blancos [p 313]. El demandado pretende demostrar con esta lógica que en tales circunstancias se respeta el principio de igualdad de los blancos y los nativos. El trato desigual desfavorable a un grupo de población en la zona A, sin embargo, no puede justificarse por un trato similar al otro grupo de población en la zona B. Cada trato desigual constituye una conducta ilegal independiente; una no puede ser contrarrestada por la otra, ya que no se permite la compensación entre dos obligaciones resultantes de actos ilegales.

Además, desde el punto de vista de los intereses de grupo, los de los nativos que viven en la zona blanca fuera de las reservas son, debido al número de población nativa, mucho mayores que los de los blancos que viven en las zonas nativas, la idea de contrapartida es cuantitativamente injusta.

También se mantiene, con respecto a la política restrictiva en lo que se refiere a los estudios de ingeniería por parte de una persona no blanca, que el propósito subyacente de esta política es evitar la frustración por parte del individuo que podría experimentar cuando no pudiera encontrar ayudantes blancos dispuestos a trabajar a sus órdenes. Sin embargo, el sentimiento de frustración por parte de los individuos no blancos no debe considerarse acertadamente como una razón para establecer una restricción de las oportunidades educativas de los no blancos, en primer lugar porque la cuestión es que la frustración está causada por los prejuicios raciales de los blancos, que en sí mismos deben eliminarse, y en segundo lugar porque una cuestión más importante es abrir a los no blancos la posibilidad futura de promoción social. Por lo tanto, el motivo de la frustración de los no blancos no puede justificarse.

***

Por último, deseamos hacer las siguientes observaciones concluyentes y complementarias sobre la cuestión de las alegaciones nº 3 y 4 de los demandantes.

1. El principio de igualdad ante la ley exige que lo que es igual reciba el mismo trato y lo que es diferente reciba un trato diferente. Se plantea la cuestión: qué es igual y qué es diferente.

2. Todos los seres humanos, a pesar de las diferencias en su apariencia y otros puntos menores, son iguales en su dignidad como personas, En consecuencia, desde el punto de vista de los derechos humanos y las libertades fundamentales, deben ser tratados por igual.

3. El principio de igualdad no significa igualdad absoluta, sino que reconoce la igualdad relativa, es decir, un trato diferente proporcionado a las circunstancias individuales concretas. El trato diferente no debe darse de forma arbitraria; requiere que sea razonable, o debe ser conforme a la justicia, como en el trato a las minorías, el trato diferente a los sexos en cuanto a las comodidades públicas, etc. En estos casos, la diferenciación tiene por objeto la protección de los afectados, y no es perjudicial ni, por tanto, contraria a su voluntad. [p 314]

4. La discriminación según el criterio de “raza, color, origen nacional o tribal” para establecer los derechos y deberes de los habitantes del territorio no se considera razonable y justa. La raza, el color, etc., no constituyen en sí mismos factores que puedan influir en los derechos y deberes de los habitantes como en el caso del sexo, la edad, la lengua, la religión, etc. Si fuera necesaria una diferenciación, ésta se derivaría de la diferencia de lengua, religión, costumbres, etc., y no de la diferencia racial en sí. En la política del apartheid no existe el vínculo lógico y material necesario entre la diferencia en sí y el trato diferente, que puede justificar dicho trato en el caso del sexo, las minorías, etc.

No podemos imaginar en qué caso la distinción entre nativos y blancos, es decir, la distinción racial al margen de las diferencias lingüísticas, culturales o de otro tipo, puede influir necesariamente en el establecimiento de los derechos y deberes de los habitantes del territorio.

5. En consecuencia, la práctica del apartheid es fundamentalmente irrazonable e injusta. La irrazonabilidad y la injusticia no dependen de la intención o el motivo del Mandatario, a saber, su mala fides La distinción sobre una base racial es en sí misma contraria al principio de igualdad que tiene carácter de derecho natural y, en consecuencia, ilegal.

La alegación del demandado de que la política de apartheid tiene un carácter neutro, como instrumento para alcanzar un fin determinado, no es correcta. Si la política de apartheid es un medio, puede aplicarse a esta política el axioma de que el fin no puede justificar los medios.

6. En cuanto a la supuesta violación por el demandado de las obligaciones que le incumben en virtud del párrafo 2 del artículo 2 del Mandato, la política de apartheid, que incluye en sí misma elementos no conformes con el principio de igualdad ante la ley, constituye una violación de dicho artículo, porque la observancia del principio de igualdad ante la ley debe considerarse como una condición necesaria de la promoción del bienestar material y moral y del progreso social de los habitantes del territorio.

7. Como se ha indicado anteriormente, en lo que se refiere a la interpretación del artículo 2,párrafo 2, del Mandato, sólo las cuestiones de naturaleza jurídica pertenecen a la materia sobre la que el Tribunal es competente. Diversas actividades que el Demandado como Mandatario lleva a cabo discrecionalmente, para lograr la promoción del bienestar material y moral y el progreso social de los habitantes, quedan fuera del ámbito del examen judicial como cuestiones de naturaleza política y administrativa.

En consecuencia, las cuestiones de si el objetivo final del sistema de mandatos debe ser la independencia o la anexión, y en la primera alternativa si es preferible un sistema unitario o federal en lo que respecta a la administración local, si se puede o se debe introducir el principio de gobierno indirecto o el respeto de las costumbres tribales, y en qué medida, estas cuestiones, que se han argumentado muy ampliamente en los procedimientos escritos, así como en los procedimientos orales, no tienen, a pesar de su conexión sustancial con la política de apartheid, ninguna relevancia para una decisión sobre la cuestión del apartheid, desde el punto de vista jurídico.

Estas cuestiones son de carácter puramente político o administrativo, cuyo estudio y examen podría haber correspondido o corresponder a órganos competentes de la Liga o de las Naciones Unidas.

8. El Tribunal no puede examinar y pronunciarse sobre la legalidad o ilegalidad de la política de apartheid en su conjunto; puede decidir que existen algunos elementos en la política de apartheid que no son conformes con el principio de igualdad ante la ley o la norma internacional o nom internacional de no discriminación y no separación. El Tribunal puede declarar si se le pide que examine las leyes, proclamaciones, ordenanzas y otras medidas gubernamentales promulgadas para aplicar la política de apartheid a la luz del principio de igualdad. A los efectos de los presentes casos, la consideración precedente de algunos puntos a título ilustrativo puede ser suficiente para establecer la violación por el demandado del principio de igualdad y, en consecuencia, las obligaciones que le incumben en virtud del párrafo 2 del artículo 2 del Mandato y del artículo 22 del Pacto.

9. Las medidas denunciadas por los demandantes parecen en sí mismas violaciones de algunos de los derechos humanos y libertades fundamentales, tales como los derechos relativos a la seguridad de la persona, los derechos de residencia, la libertad de circulación, etc., pero al aplicarse tales medidas únicamente a los “nativos” y excluirse de ellas a los “blancos”, estas violaciones, si existen, pueden constituir, al mismo tiempo, violaciones del principio de igualdad y no discriminación.

En resumen, interpretamos las alegaciones Nos. 3 y 4 de los demandantes en el sentido de que sus quejas incluyen la violación por el demandado de dos tipos de derechos humanos, a saber, los derechos humanos individuales y el derecho a la igual protección de la ley. No cabe duda de que el Demandado, como Mandatario, está obligado a proteger todos los derechos humanos y libertades fundamentales, incluido el derecho a la igual protección de la ley, como requisito previo necesario para el bienestar material y moral y el progreso social de los habitantes del Territorio. Por esta razón, lo explicado anteriormente sobre el principio de igualdad en relación con el Artículo 38, párrafo 1 (c), es aplicable a los derechos humanos y libertades fundamentales en general.

10. Desde el punto de vista procesal, hay que considerar dos cuestiones. La primera se refiere al efecto de la modificación por los demandantes de los escritos nº 3 y 4 (Memoriales de 15 de abril de 1961, pp. 197-199) por los escritos de 19 de mayo de 1965 (C.R. 65/35). Dado que la modificación de los escritos está permitida hasta la fase del juicio oral, y que la modificación se hizo dentro del ámbito de la pretensión expuesta en las demandas, no hay razón para negar su eficacia. Además, [p 316] queremos mencionar que la Demandada no planteó ninguna objeción en el curso del procedimiento oral en relación con la enmienda.

La otra se refiere a la cuestión de la elección por el Tribunal de Justicia de las razones en que se basan sus decisiones.

Con respecto a esta cuestión, consideramos que, aunque el Tribunal está vinculado por las alegaciones de las Partes, es totalmente libre de elegir los motivos de sus decisiones. Las Partes pueden presentar y desarrollar sus propios argumentos en cuanto a la interpretación de las disposiciones del Mandato, el Pacto, la Carta, etc., pero el Tribunal, en lo que se refiere a las cuestiones jurídicas, con total independencia de lo que hayan presentado las Partes, puede ejercer su poder de interpretación aprobando o rechazando las presentaciones de las Partes.

Por las razones expuestas, las alegaciones nº 3 y 4 de los demandantes son fundadas.

V

A continuación examinaremos una a una las demás alegaciones de las Demandantes.

En la alegación final nº 5 se alega que la

“La Demandada, de palabra y por acción, ha tratado al Territorio de una manera incompatible con el estatus internacional del Territorio, y por lo tanto ha impedido las oportunidades de autodeterminación de los habitantes del Territorio; que dicho trato constituye una violación de las obligaciones de la Demandada enunciadas en el primer párrafo del artículo 2 del Mandato y en el artículo 22 del Pacto; que la Demandada tiene el deber de cesar inmediatamente tales acciones y de abstenerse de acciones similares en el futuro; y que la Demandada tiene el deber de otorgar plena fe y respeto al estatuto internacional del Territorio;” (C. R. 65/35, p. 70).

Los actos de la Demandada supuestamente incompatibles con el estatuto internacional del Territorio son los siguientes (Memoriales, Cap. VIII, pp. 189-194):

(a) Concesión general de la ciudadanía de la Unión a los habitantes del Territorio.

(b) Inclusión de representantes del África Sudoccidental en el Parlamento de la Unión.
(c) Separación administrativa del Zipfel de Caprivi Oriental del Territorio.

(d) La cesión de las tierras de la Reserva Nativa de África Sudoccidental al South Africa Native Trust y la transferencia de la administración de los asuntos “nativos” al Ministro de Administración y Desarrollo Bantú de la Unión.

Con respecto a (a): que el estatuto de los habitantes nativos de un territorio bajo mandato es distinto del de los nacionales de la potencia obligatoria, y, por lo tanto, que los habitantes nativos no están investidos de la nacionalidad de la Potencia obligatoria en razón de la protección que se les extiende [p 317], quedó claro por una resolución de 23 de abril de 1923 del Consejo de la Sociedad de Naciones. (Sociedad de las Naciones, Diario Oficial, 1923, p. 604; citado en Memoriales, p. 190.) Esta es la consecuencia natural del hecho de que la soberanía no corresponde a una Potencia mandataria y de que ésta no posee ningún poder soberano sobre el territorio mandado y sus habitantes.

Por lo que se refiere a África del Sudoeste, la cuestión del estatuto de los habitantes había sido regulada por una Ley de 1926 (núm. 18 de 1926) y una Ley de 1927 (núm. 40 de 1927), que fueron derogadas en 1949 por la Ley actualmente en vigor: la Ley de ciudadanía sudafricana de 1949 (núm. 44 de 1949). En virtud del apartado 2 del artículo 2 de esta última ley, los habitantes de África Sudoccidental nacidos y domiciliados allí se convirtieron automáticamente en ciudadanos de la Unión en virtud de su lugar de nacimiento.

Por supuesto, los habitantes individuales del Territorio pueden obtener voluntariamente la naturalización de la Potencia obligatoria. Pero la concesión masiva obligatoria de la ciudadanía del Demandado, teniendo en cuenta el espíritu del Mandato y el estatus internacional del territorio mandatado, no puede justificarse. El Demandado puede tener dificultades para defenderse de la acusación de poseer la intención declarada de una incorporación por partes que equivale a una anexión de facto.

El efecto de la concesión general de la ciudadanía de la Unión a los habitantes del Territorio no es puramente teórico. Puede tener un significado importante en la cuestión del derecho de los habitantes a dirigir peticiones a la Organización de las Naciones Unidas. Si la concesión general es válida y si los habitantes del Territorio adquieren la ciudadanía de la Unión, perderían el derecho de petición a las Naciones Unidas que han tenido, y su derecho de petición -siendo el derecho del súbdito- sólo podría ejercerse contra la máxima autoridad legislativa y administrativa del país, es decir, Sudáfrica.

Consideramos que el acto de la concesión general de la ciudadanía de la Unión a los habitantes del Territorio, al ser inconsistente con el estatus internacional del Territorio, va más allá del alcance y límite del poder discrecional reconocido por el Artículo 2, párrafo 1, del Mandato y que el Artículo 2, párrafo 1, del Mandato, que estipula que “. .. el Mandatario tendrá plenos poderes de administración y legislación sobre el territorio sujeto al presente Mandato como parte integrante de la Unión Sudafricana al territorio” (la cursiva es nuestra), no puede interpretarse para justificar tal concesión general de la ciudadanía de la Unión. Se supone que la razón de ello es que esta disposición reconoce tal poder con respecto a asuntos administrativos y legislativos en el mandato “C” debido a la consideración técnica de conveniencia y economía, al tiempo que no permite actos altamente políticos que puedan afectar al estatuto internacional del Territorio.

En cuanto a (b): la Ley de Enmienda de África Sudoccidental (Ley nº 23 [p 318] de 1949) prevé la inclusión de representantes electos de África Sudoccidental tanto en el Senado como en la Asamblea del Parlamento de la Unión. La misma Ley, además de suprimir de los Estatutos de la Unión toda referencia al Mandato como tal, no hace ninguna distinción entre los representantes del Territorio y los elegidos de las provincias de la Unión. Los representantes del Territorio tienen el mismo derecho de voz y voto también en los asuntos que conciernen a la Unión.

Aparte de la cuestión de la política discriminatoria de la Unión en relación con la elección de los representantes territoriales, a saber, la elección sólo por “europeos”, no podemos pasar por alto el importante significado del hecho de la inclusión de los representantes electos del suroeste de África. Esta enmienda no parece entrar dentro del “poder de administración y legislación sobre el territorio … . como parte integrante de la Unión Sudafricana” (Artículo 2, párrafo 1); significa mucho más que una simple medida administrativa que, al prever el tratamiento como parte integrante de la Unión, está permitida por dicha disposición; es un acto de naturaleza constitucional que influye tanto en Sudáfrica como en el Territorio de África Sudoccidental, que afecta particularmente> al estatuto internacional del Territorio como “un paso importante hacia la integración política del Territorio en la Unión” (Informe del Comité sobre África Sudoccidental, U.N., G.A., O.R., 11th Sess. Supp. No. 12 en 8 (A/3151) (1956), citado en los Memoriales, pp. 192 y 193), y que implica la incorporación a Sudáfrica del Territorio de África Sudoccidental como quinta provincia.

Por lo tanto, la Demandada no puede justificar la inclusión de los representantes de África Sudoccidental haciendo referencia a la frase “como parte integrante de la Unión” que figura en el párrafo 1 del artículo 2 del Mandato. El acto de la Demandada es incompatible con el estatuto internacional del Territorio reconocido por las disposiciones del artículo 22 del Pacto, así como por el Mandato para África Sudoccidental.

Con respecto a (c): el epígrafe (c) se refiere a la cuestión de la separación administrativa del Zipfel de Caprivi Oriental del Territorio. Esta parte del Territorio de África Sudoccidental, una estrecha franja en el extremo nororiental del Territorio, ha sido objeto de frecuentes cambios en el modo de su administración desde el inicio del Mandato sobre África Sudoccidental. La razón principal radica en factores geográficos, a saber, la lejanía de esta región del centro administrativo del Territorio, Windhoek, y las dificultades de acceso al mismo.

En 1939, la Unión promulgó la Proclamación nº 147, por la que se transfería la administración del Zipfel de Caprivi Oriental del Administrador de África Sudoccidental a la Unión directamente. En 1955, el informe del Comité sobre África Sudoccidental condenó esta separación como una violación del Mandato, cuya razón principal parece ser que-[p 319]

“. .. tal separación puede perjudicar la consideración (b) de las ‘Condiciones Generales’ que deben cumplirse antes de que el régimen del Mandato pueda llegar a su fin con respecto a los países colocados bajo ese régimen, aprobado por el Consejo de la Liga el 4 de septiembre de 1931, a saber, que ‘Debe [el territorio] ser capaz de mantener su integridad territorial e independencia política’ “. (Informe del Comité sobre África del Suroeste, U.N. G.A., O.R., 10º Sess., Supp. nº 12 en p. 10 (A/2913), 1955, citado en los Memoriales, pp. 193 y 194).

No podemos negar que los factores geográficos pueden desempeñar un papel importante en la determinación de los sistemas y medidas de administración. Consideramos que se puede hacer referencia a la frase “con sujeción a las modificaciones locales que las circunstancias puedan requerir” (párrafo 1 del artículo 2 del Mandato) al considerar este tipo de cuestión y que la decisión de la existencia o no de la necesidad de la administración separada de esta zona entra totalmente dentro de la facultad discrecional del Mandatario que le confiere dicha disposición del Mandato. Además, consideramos que la separación administrativa, siendo en sí misma de naturaleza técnica, no puede tener un efecto perjudicial para lo que las “Condiciones Generales” esperarían que se realizara.

En consecuencia, la alegación de las Demandantes a este respecto carece de fundamento.

En cuanto a (d): este epígrafe incluye dos puntos. En cuanto al primer punto, aparte de la posibilidad de consideración desde el ángulo del artículo 2, párrafo 2, en particular en lo que se refiere a la política de apartheid o de desarrollo separado, la cesión de las tierras de la Reserva de Nativos de África Sudoccidental al South African Native Trust es una medida de naturaleza administrativa y en la que predominan las consideraciones económicas; por lo tanto, no tiene nada que ver con el estatuto internacional del Territorio. Pertenece a asuntos que están dentro del poder discrecional del Demandado como Obligatorio, como en el caso de (c). En cuanto al segundo punto, a saber, “la transferencia de la administración de los asuntos ‘Nativos’ al Ministro de Administración y Desarrollo Bantú de la Unión”, sólo tenemos que remitirnos a lo dicho sobre (c) y el primer punto de (d).

Por las razones expuestas, la alegación de los demandantes relativa al punto d) no está fundada.

***
En las alegaciones (tanto originales como finales) los Demandantes afirman que el Demandado continuaba teniendo la obligación de transmitir las peticiones de los habitantes del Territorio (Alegación nº 2) y que el Demandado no ha transmitido a la Asamblea General de las Naciones Unidas las peticiones de los habitantes del Territorio dirigidas a la Asamblea General; que tal incumplimiento constituye una violación de sus obligaciones como [p 320] Mandatario y que el Demandado tiene el deber de transmitir dichas peticiones a la Asamblea General (Alegación nº 8).

No existe ninguna disposición sobre peticiones ni en el artículo 22 del Pacto ni en el Mandato. La única base legal para la referencia hecha por los demandantes es el Reglamento adoptado por el Consejo de la Sociedad de Naciones el 31 de enero de 1923, relativo a las peticiones de los territorios bajo mandato. Los mandatos posteriores a la Primera Guerra Mundial no mencionaban el derecho de petición, siendo la razón que este derecho era “considerado como un concomitante natural del sistema establecido por el Pacto …. La recepción y el examen de las peticiones se convirtieron posteriormente en una de las principales características del sistema de mandatos” (Sir Hersch Lauterpacht, International Law and Human Rights, 1950, pp. 244-245). Si no existiera una garantía a través del reconocimiento de un derecho de petición, el cumplimiento de la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales en general y en los mandatos podría ser ilusorio. Este derecho es inherente al concepto de cuerpo político y demás instituciones políticas. Aunque el derecho de petición no se base en ninguna disposición legal, es “en cierto sentido un derecho natural” (Duncan Hall, Mandates, Dependencies and Trusteeship, 1948, p. 198). En este sentido, las mencionadas “Reglas de la Sociedad de Naciones” y la disposición de la Carta relativa a la competencia del Consejo de Administración Fiduciaria (artículo 87 (b)) no tienen más que un significado confirmatorio.

El derecho de petición conlleva la obligación del Mandatario de transmitir las peticiones al órgano de tutela para su aceptación y examen. A este respecto, lo que se ha dicho sobre la supervivencia de la supervisión internacional, a pesar de la disolución de la Liga y la sustitución del Consejo de la Liga por la Asamblea General como órgano de supervisión, puede aplicarse al derecho de petición.

De lo expuesto anteriormente, se puede concluir que existe la obligación del Mandatario de transmitir a la Asamblea General las peticiones de los habitantes del Territorio; por lo tanto, la alegación nº 2 relativa a las peticiones es fundada.

A continuación, de los escritos y de la vista oral se desprende claramente que el demandado no ha cumplido con esta obligación; en consecuencia, la petición nº 8 es fundada.

***
La alegación final nº 6 de las Demandantes dice lo siguiente:

“La Demandada ha establecido bases militares dentro del Territorio en violación de su obligación establecida en el artículo 4 del Mandato y en el artículo 22 del Pacto; que la Demandada tiene el deber de retirar inmediatamente todas esas bases militares del Territorio; y que la Demandada tiene el deber de abstenerse de establecer bases militares dentro del Territorio”.

El Artículo 4 del Mandato basado en una parte del Artículo 22 (5) establece: [p 321]

“Queda prohibido el entrenamiento militar de los nativos, salvo para fines de policía interna y defensa local del Territorio. Además, no se establecerán bases militares o navales ni se erigirán fortificaciones en el Territorio.”

La segunda frase del Artículo 4 caracteriza el estatus del territorio bajo mandato en lo que respecta a la militarización. Declara la neutralización militar del Territorio prohibiendo el establecimiento de bases militares o navales o la erección de fortificaciones. No se permite al Mandatario utilizar el Territorio, mediante bases o fortificaciones, con fines militares. Se trata de una limitación impuesta a la autoridad del Mandatario relativa al elemento material de las funciones militares que puede ejercer el Mandatario.

La primera frase del artículo 4 del Mandato prohíbe el entrenamiento militar de los nativos. Puede decirse que el espíritu de esta disposición se encuentra en una consideración humanitaria, a saber, la prohibición de la explotación militarista de la población indígena.

Sin embargo, la prohibición del entrenamiento militar de los nativos no es absoluta; el entrenamiento militar de los nativos con fines de policía interna y defensa local del territorio está permitido. La razón de ello puede ser que la policía interna y la defensa local no están relacionadas con la idea humanitaria de esta disposición.

La primera frase del artículo 4 sólo se refiere al adiestramiento de los nativos; guarda silencio sobre el de los blancos. En consecuencia, es dudoso que esté permitido el adiestramiento militar en general o, al menos, con fines de policía interna y defensa local.

El hecho de que la disposición se refiera únicamente a los nativos y de que no haya razón alguna para prohibir la formación de blancos con fines de policía interna y defensa local desde el punto de vista de la neutralización militar del territorio permite suponer que la formación de blancos no está prohibida.

Sin embargo, la cuestión es si la formación militar con fines distintos a los de policía interna y defensa local también está permitida para los blancos. Consideramos que la disposición que tiene por objeto la protección de los nativos no se refiere a los blancos, y que el entrenamiento militar de los blancos en general no es incompatible con el principio de neutralización del Territorio. Este principio debe considerarse no incompatible con el derecho y el deber del Demandado de defender el Territorio en caso de que sea atacado.

Este derecho y este deber deben cumplirse y ejercerse dentro del límite prescrito por el artículo 4, es decir, sin establecer bases militares y sin erigir fortificaciones. Dentro de este límite se considera que el Demandado está autorizado a mantener instalaciones para el entrenamiento de no nativos en el Territorio.

Deben aclararse algunos puntos relativos a los argumentos entre las Partes. En cuanto a si las bases militares deben estar relacionadas con designios agresivos o no, la conclusión debe ser negativa. El Tribunal debe [p 322] decidir la cuestión objetivamente; no le concierne el examen del motivo del Demandado para establecer bases militares.

La cuestión de si una característica común de una base militar es que una base es algo utilizado por una fuerza, o un ejército para fines de operaciones o para una campaña o no, debe responderse afirmativamente en el sentido de que la prohibición tiene un significado práctico sobre todo en tiempos de paz y que los fines de operaciones o de una campaña son inherentes al significado potencial. A la pregunta de si el lugar que ocupa en la jerarquía administrativa y en la cadena de mando del Demandado determina que se trate de una base militar o no, debe responderse negativamente. La cuestión de la jerarquía administrativa y de mando no puede influir en el carácter sustantivo de una base militar.

En cuanto a la alegación de los Demandantes, lo que está en cuestión son las bases militares que supuestamente ha establecido el Demandado en el Territorio, no la formación militar de los nativos. Los Demandantes alegan que el Demandado mantiene tres bases militares en el Territorio, que son el Regimiento de Windhoek, un campo de aterrizaje militar en el Distrito de Swakopmund, en el suroeste de África, y “al menos una instalación militar en o cerca del Kaokoveld”, en parte del Territorio.

Sin embargo, los demandantes no presentaron pruebas directas para demostrar su acusación. Su acusación se basaba simplemente en “información y creencia” (Memoriales, p. 181) sobre la que los Demandantes se abstuvieron de aportar pruebas por parte de sus informantes. Por el contrario, la Demandada aportó pruebas directas en contradicción con las pruebas de las Demandantes basadas en información y creencia. El testimonio de un testigo-experto, que realizó una inspección de los tres lugares en septiembre de 1965 y que fue presentado por el demandado en el juicio oral, nos dio una fuerte impresión de la ausencia de cualquier base militar en los tres lugares mencionados. Por otra parte, los demandantes no presentaron ninguna prueba que lo contradijera ni lo rebatieron en el contrainterrogatorio.

Sobre la base de las pruebas presentadas ante el Tribunal, la Demandada no estableció ninguna base militar o naval en el Territorio. Por lo tanto, la alegación nº 6 de las Demandantes carece de fundamento.

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La alegación nº 9 de las Demandantes dice lo siguiente:

“La Demandada ha intentado modificar sustancialmente los términos del Mandato, sin el consentimiento de las Naciones Unidas; que tal intento constituye una violación de sus deberes según lo establecido en el artículo 7 del Mandato y en el artículo 22 del Pacto; y que el consentimiento de las Naciones Unidas es un prerrequisito necesario y una condición precedente a los intentos por parte de la Demandada de modificar directa o indirectamente los términos del Mandato”. [p 323]

La respuesta a esta pregunta depende de la naturaleza del artículo 7 (1) del Mandato. ¿Declara esta disposición la prohibición de modificación unilateral del Mandato por parte de la Demandada en vista de la naturaleza contractual del Mandato o impone algún deber a la Demandada de abstenerse de conductas contrarias a las disposiciones del Mandato?

En nuestra opinión, el artículo 7 (1) debe interpretarse en el sentido de la primera alternativa. Esta disposición simplemente define una condición para la modificación o enmienda de los términos del Mandato, a saber, el consentimiento del Consejo de la Sociedad de Naciones. Esta disposición es de naturaleza puramente procedimental. Su incumplimiento produce simplemente el efecto de que la modificación no puede tener lugar.

La acusación de los Demandantes en las Demandas se basaba en el hecho de que el Demandado había modificado sustancialmente los términos del Mandato y también había intentado hacerlo y, en los Memoriales, en que el Demandado intentó modificar los términos del Mandato.

Tanto si la supuesta conducta de la Demandada es la modificación como los intentos de modificación, el resultado es el mismo.

La modificación es imposible mientras falte el consentimiento de las Naciones Unidas. Dado que los intentos presuponen la posibilidad de modificación, también son imposibles sin el consentimiento de las Naciones Unidas.

Los hechos en los que se basan las Demandantes para demostrar los intentos de la Demandada de modificar el Mandato no se especifican en la Presentación Final No. 9, pero se hace referencia a ellos en los Capítulos V, VI, VII y VIII de los Memoriales (Presentación No. 9). Los Capítulos V, VI y VIII tratan de las supuestas violaciones del Artículo 2 del Mandato y el Capítulo VII trata de las supuestas violaciones del Artículo 4 del Mandato.

Si la supuesta violación de estos artículos existe, la violación se refiere simplemente a las disposiciones individuales y no al párrafo 1 del artículo 7.

Cabe hacer algunas observaciones adicionales sobre este artículo del Mandato.

La prohibición de modificación unilateral existe no sólo con respecto al Mandato sino también con respecto a la Sociedad de Naciones.

El Artículo 7, párrafo 1, posee un significado esencial para el Mandato superviviente tras la disolución de la Sociedad, al igual que el Artículo 6 en lo que respecta a la supervisión administrativa. Por consiguiente, la Asamblea General de las Naciones Unidas sustituyó al Consejo de la Sociedad.

Mientras el Mandato sobreviva sobre una base institucional tras la disolución de la Sociedad, subsiste la necesidad de una futura modificación del Mandato por consentimiento de ambas partes. En este sentido, se reconoce que el elemento contractual permanece junto con los elementos institucionales.

Además, esta pretensión de los Demandantes, a saber, que un intento de [p 324] modificar los términos del Mandato constituye una infracción del artículo 7, párrafo 1, puede reconocerse como parte de la controversia entre las Partes que existía con anterioridad a la Demanda, en el sentido de que la pretensión constituye un desarrollo de la misma controversia.

Por la razón indicada anteriormente, la alegación nº 9 de los Solicitantes carece de fundamento.

(Firmado) Kotaro Tanaka.

[p 325] OPINIÓN DISIDENTE DEL JUEZ JESSUP

Sección I. Introducción

Sintiendo un gran respeto por el Tribunal de Justicia, lamento profundamente tener que hacer constar que considero que la sentencia que el Tribunal de Justicia acaba de dictar con el voto de calidad del Presidente en el asunto África Sudoccidental carece por completo de fundamento jurídico FN1. En mi opinión, el Tribunal no está jurídicamente justificado al detenerse en el umbral del asunto, evitando una decisión sobre la cuestión fundamental de si la política y la práctica del apartheid en el territorio bajo mandato de Sudáfrica Sudoccidental son compatibles con el cumplimiento de la “sagrada confianza” confiada a la República de Sudáfrica como Mandataria.

——————————————————————————————————————–FN1 En mi opinión, siempre que el Tribunal dicta sentencia de conformidad con su Estatuto, la sentencia es la sentencia del Tribunal y no un mero conjunto de opiniones de jueces individuales. Esto es igualmente cierto cuando, de conformidad con el artículo 55 del Estatuto, la sentencia resulta del voto de calidad del Presidente. No considero justificado ni adecuado menospreciar las opiniones o sentencias del Tribunal haciendo hincapié en el tamaño de la mayoría. Si el Tribunal siguiera el sistema europeo imperante, no se conocería el tamaño de la mayoría. A lo largo de esta opinión me referiré a la sentencia del Tribunal, y no a la opinión de siete de sus miembros. Por supuesto, esto no quiere decir que los comentarios de un miembro del Tribunal sobre las opiniones expresadas en las opiniones concurrentes o disidentes de miembros actuales o pasados del Tribunal sean improcedentes.
——————————————————————————————————————–

Puesto que considero que el Tribunal es competente, que los demandantes, Etiopía y Liberia, están legitimados para presentar sus demandas ante este Tribunal y para que se dicte sentencia, considero que es mi deber judicial examinar las cuestiones jurídicas de este caso que ha estado ante el Tribunal durante seis años y sobre cuyas fases preliminares el Tribunal dictó sentencia en 1962. Este examen completo es tanto más necesario cuanto que disiento no sólo de los razonamientos jurídicos y de las interpretaciones fácticas de la sentencia del Tribunal, sino también de toda su resolución del asunto. Con respecto a la naturaleza y el valor de las opiniones disidentes, estoy totalmente de acuerdo con las opiniones de un gran juez, antiguo miembro de este Tribunal, el difunto Sir Hersch Lauterpacht, que tan a menudo y tan brillantemente aportó a la causa del derecho y la justicia internacionales sus propias opiniones concurrentes o disidentes; me refiero a la sección 23 de su libro, The Development of International Law by the International Court, 1958. Cita, con evidente aprobación (en la nota 10 de la p. 66), la “clara expresión” de Charles Evans Hughes, que fue miembro del Tribunal Permanente de Justicia Internacional y más tarde Presidente del Tribunal Supremo de los Estados Unidos: “Una disidencia en un tribunal de última instancia es una apelación al espíritu melancólico de la ley, a la inteligencia de un día futuro, cuando una decisión posterior pueda posiblemente corregir el error en el que el juez disidente cree que el tribunal [p 326] ha sido traicionado”. No es por falta de respeto al Tribunal, sino por respeto a una de sus grandes e importantes tradiciones, que, cuando es necesario, expreso mi desacuerdo con sus conclusiones. Es la primera vez desde que soy miembro del Tribunal que me veo en la necesidad de disentir.

La sentencia del Tribunal se basa, como debe ser, en una interpretación de los hechos históricos relacionados con el origen y el funcionamiento del sistema de mandatos de la Sociedad de Naciones, en el marco de su época. Dado que mi propio estudio de los antecedentes históricos, tanto de la época de la Conferencia de Paz de París como de los años posteriores hasta 1939, me lleva a creer que la Sentencia no comprende correctamente la naturaleza de los acuerdos de paz al final de la Primera Guerra Mundial, la naturaleza y el funcionamiento de la Sociedad de Naciones, y la naturaleza y el funcionamiento del sistema de mandatos, debo exponer mis conclusiones sobre estas cuestiones.

La sentencia del Tribunal de Justicia dice que “debe negarse a dar efecto” a las pretensiones de los demandantes; esta conclusión depende naturalmente del análisis que haga el Tribunal de Justicia de cuáles son esas pretensiones. Dado que interpreto de manera diferente la naturaleza de las pretensiones y de las alegaciones de las demandantes, debo mostrar en qué difiere mi interpretación, teniendo en cuenta su carácter y su contexto. Sólo una vez comprendidas adecuadamente esas cuestiones, me es posible llegar a una conclusión judicial sobre si las Demandantes tienen el derecho o el interés jurídico que les faculta para recibir del Tribunal de Primera Instancia lo que solicitan, o una parte de lo que solicitan.

La Sentencia se basa en una razón no expuesta en las alegaciones finales de la Demandada, a saber, la falta de “cualquier derecho o interés legal que les corresponda sobre el objeto de las presentes demandas”. Se dice que se trata de una cuestión de “fondo” de la demanda y, por lo tanto, es en relación con el “fondo” que debe analizarse la naturaleza del derecho o interés jurídico requerido.

La Sentencia afirma que

“… los mismos instrumentos son pertinentes para la existencia y el carácter de las obligaciones del demandado en relación con el Mandato que también lo son para la existencia y el carácter del derecho o interés jurídico de los demandantes a ese respecto. Ciertos principios humanitarios que supuestamente afectan al carácter de las obligaciones del Mandatario respecto de los habitantes del territorio bajo mandato también se alegaron como fundamento del derecho de los Demandantes a reclamar a título individual el cumplimiento de esas mismas obligaciones. Las implicaciones del artículo 7, párrafo 1, del Mandato… deben ser consideradas no sólo en relación con el párrafo 9 y ciertos aspectos del párrafo 2 de las alegaciones finales de los demandantes, sino también, como se verá a su debido tiempo, en relación con la posición de los demandantes respecto al fondo del asunto. La cuestión de la posición tras la disolución de [p 327] la Sociedad de Naciones en 1946 tiene el mismo tipo de doble aspecto, al igual que otros asuntos”.

Si -como es el caso- mi análisis de estos “mismos instrumentos”, “principios” y “la posición tras la disolución de la Sociedad de Naciones”, me lleva a una conclusión diferente de la alcanzada por el Tribunal, debo, con todo respeto, explicar mi cadena de razonamiento y por qué me lleva a la conclusión de que los demandantes tienen el “derecho o interés legal” requerido.

Al mismo tiempo, debe señalarse que hay aspectos de las múltiples cuestiones, tanto procesales como sustantivas, presentadas en este asunto, que no pueden resolverse en un voto particular, como, por ejemplo, una valoración detallada de la relevancia y materialidad de todos los testimonios de los 14 testigos. Dado que el Tribunal no entra en cuestiones como éstas, que no fueron ni pudieron ser resueltas definitivamente en el curso del procedimiento oral, no puede considerarse que el acta tenga autoridad precedente.

Esta es la quinta vez que el Tribunal ha examinado cuestiones jurídicas derivadas de la administración por la República de Sudáfrica del territorio bajo mandato de África Sudoccidental. En el curso de tres Opiniones Consultivas emitidas en 1950, 1955 y 1956, y en su Sentencia de 21 de diciembre de 1962, el Tribunal nunca se apartó de su conclusión de que el Mandato sobrevivió a la disolución de la Sociedad de Naciones y de que África Sudoccidental sigue siendo un territorio sujeto al Mandato. Mediante su sentencia de hoy, el Tribunal decide, en efecto, que los demandantes no están legitimados para solicitar al Tribunal ni siquiera una declaración de que el territorio sigue sujeto al Mandato.

El asunto que ahora resuelve el Tribunal fue planteado ante éste por las Demandantes de Etiopía y Liberia el 4 de noviembre de 1960. El Tribunal acumuló ambas demandas mediante Providencia de 20 de mayo de 1961.
El 30 de noviembre de 1961, el demandado, el Gobierno de Sudáfrica, presentó excepciones preliminares. Los demandantes designaron un Juez ad hoc y el demandado hizo lo mismo. Se oyeron los alegatos orales los días 2-5, 8-11, 15-17 y 19 y 22 de octubre de 1962.

En su Sentencia de 21 de diciembre de 1962, el Tribunal decidió que “es competente para pronunciarse sobre el fondo de la controversia”.

Para llegar a esta conclusión, el Tribunal tuvo que rechazar las cuatro excepciones preliminares presentadas por el demandado. Rechazó las cuatro objeciones y por lo tanto sostuvo sustancialmente:

(1) que el Mandato para África Sudoccidental es un “tratado o convenio en vigor” en el sentido del artículo 37 del Estatuto del Tribunal;

(2) que a pesar de la disolución de la Liga, Etiopía y Liberia tenían locus standi en virtud del Artículo 7, párrafo 2, del Mandato, para invocar la jurisdicción de la Corte;

(3) que la controversia entre los demandantes y el demandado era una “controversia” en el sentido del párrafo 2 del artículo 7 del mandato; y [p 328] (4) que los prolongados intercambios de opiniones divergentes en la Asamblea General de las Naciones Unidas constituían una “negociación” en el sentido del párrafo 2 del artículo 7 del mandato y revelaban que la controversia no podía resolverse mediante negociación en el sentido de esa misma disposición del mandato.

En virtud del artículo 60 del Estatuto del Tribunal, esta sentencia de 1962 es “definitiva e inapelable”. En virtud del párrafo 1 del Artículo 94 de la Carta de las Naciones Unidas, ambas partes en el caso tenían el deber de cumplir esta decisión de la Corte.

Tras la Sentencia de 1962, la Demandada presentó su Memorial de Contestación en diez volúmenes más un volumen suplementario. Los demandantes, a su vez, presentaron su réplica y el demandado presentó su dúplica en dos volúmenes complementados con otros materiales, incluido el denominado Informe Odendaal de 557 páginas impresas.

A partir del 15 de marzo de 1965, el Tribunal dedicó 99 sesiones públicas a vistas orales que incluyeron los argumentos de los Agentes y Abogados de ambas Partes y el testimonio de 14 testigos.

El voluminoso expediente fue estudiado por el Tribunal y sus deliberaciones se desarrollaron a lo largo de unos seis meses.

El Tribunal ahora, en efecto, barre este expediente de 16 años y, sobre una teoría no avanzada por la Demandada en sus alegaciones finales de 5 de noviembre de 1965, decide que la reclamación debe ser rechazada sobre la base de que los Demandantes no tienen derecho o interés legal.

Los demandantes no han solicitado una indemnización por daños y perjuicios ni ninguna otra modificación material en su propio beneficio individual. Han solicitado, en efecto, y en parte, una sentencia declarativa que interprete determinadas disposiciones del Mandato para África Sudoccidental. Como el Tribunal decidió en 1962 que tenían legitimación activa (locus standi) para interponer la demanda, ahora tienen derecho a una sentencia declarativa sin necesidad de demostrar más interés.

Teniendo en cuenta las diferencias de hecho, el siguiente pasaje del voto particular del Juez Sir Gerald Fitzmaurice en Northern Cameroons (I.C.J. Reports 1963, p. 99) es adecuado en este caso:

“Al no reclamar ninguna indemnización, el Estado demandante se colocó en una posición en la que, si el Tribunal hubiera procedido al fondo, el demandante podría haber obtenido una sentencia a su favor simplemente estableciendo que se habían cometido infracciones del Acuerdo de Fideicomiso, sin tener que establecer, como de otro modo habría tenido que hacer (es decir, si se hubiera reclamado una reparación) que estos incumplimientos fueron la causa real y próxima del daño supuestamente sufrido, es decir, la incorporación de los Cameruneses del Norte a la Federación de Nigeria en lugar de a la República de Camerún; sin, en definitiva, tener que demostrar la responsabilidad internacional del Reino Unido por este resultado”. [p 329]

El sabio Juez concluyó sus observaciones sobre este punto en particular diciendo:

“No es la tarea de un tribunal internacional repartir culpas in vacuo, o declarar a los Estados culpables de ilegalidades excepto en función de, y en relación con una decisión de que éstas han sido la causa de las consecuencias denunciadas, por las cuales el Estado en cuestión es en consecuencia internacionalmente responsable; o excepto en relación con una situación jurídica que aún continúa en la cual un pronunciamiento de que han ocurrido ilegalidades puede ser jurídicamente material y relevante”. (Loc. cit., p. 100.)

Las palabras que he subrayado describen la situación en el presente caso de Sudáfrica Sudoccidental.

El párrafo 2 del artículo 7 del Mandato otorgaba a un miembro de la Liga el derecho a someter al Tribunal una disputa relativa a la interpretación de las disposiciones del Mandato si la disputa no podía resolverse mediante negociación. Como mostraré con más detalle más adelante, el Tribunal decidió en 1962 que los demandantes podían acogerse a la categoría de “miembro de la Liga”; esto es res judicata y la sentencia del Tribunal de hoy no pretende revocar esa conclusión. El Tribunal de Justicia de 1962 declaró igualmente que el presente asunto se refiere a un litigio que no puede resolverse mediante negociación; esta doble conclusión tiene el mismo peso y la sentencia de hoy no pretende revocar dicha conclusión. No entiendo que se niegue que el litigio se refiere a la interpretación de disposiciones del Mandato. No veo cómo este claro panorama puede verse empañado por la descripción de las demandas como exigencias de cumplimiento o ejecución de obligaciones debidas por el demandado a los demandantes. En efecto, las demandas pueden incluir también ese elemento, como se señalará, pero este elemento no excluye las peticiones concurrentes de interpretación del Mandato.

Si se requiere algún otro derecho, título o interés para apoyar las solicitudes de las Demandantes en este caso de que el Tribunal dicte Providencias ordenando a la Demandada que desista de ciertas conductas supuestamente violatorias de sus obligaciones legales como Mandataria, bien puede ser una cuestión aparte, pero la Sentencia del Tribunal les deniega incluso el juicio declarativo. Puede decirse, sin embargo, que si la Corte, debidamente constituida, encuentra y declara que la Demandada está violando sus obligaciones legales en la administración del Mandato, no hay razón en el Estatuto de la Corte o en los principios jurídicos generales, que le impida ordenar a la Demandada que desista. Pero el Tribunal Permanente y este Tribunal no suelen formular sus sentencias de esta manera. Según el Estatuto de este Tribunal, como ya se ha señalado, la sentencia del Tribunal “es definitiva e inapelable”. En virtud del artículo 94 de la Carta, “todo Miembro de las Naciones Unidas se compromete a acatar la decisión de la Corte Internacional de Justicia en todo caso en que sea parte”. Si la Corte sostiene en su sentencia que una determinada línea de conducta viola las obligaciones legales de un Estado, dicho Estado tiene el deber de acatar [p 330] la decisión desistiendo de la conducta ilegal. El Tribunal no debe actuar basándose en la suposición de que un Estado miembro de las Naciones Unidas violaría su obligación en virtud del artículo 94. Cabe recordar que en la primera sentencia dictada por la Corte Permanente de Justicia Internacional, ésta rechazó la petición de los demandantes de que concediera “intereses provisionales a un tipo superior en caso de que la sentencia no se cumpliera al expirar el plazo fijado para su cumplimiento”. El Tribunal no puede ni debe contemplar tal contingencia”. (S.S. Wimbledon, P.C.I.J., Serie A, nº 1 (1923), p. 32.)

Dado que una opinión disidente no habla en nombre del Tribunal, no es necesario que explore en detalle la cuestión separada de si el Tribunal, en caso de haber llegado al fondo real del asunto, debería haber accedido a las solicitudes de ordenar a la Demandada que hiciera o dejara de hacer ciertas cosas indicadas en las presentaciones de las Demandantes. Si el Tribunal se hubiera ocupado de esas cuestiones, habría tenido que considerar una gran cantidad de material fáctico. Una de las cuestiones de hecho más claras se refería a la sexta alegación, según la cual la Demandada había establecido bases militares en el Territorio; el testimonio de uno de los testigos de la Demandada demostró a mi satisfacción que esta acusación de los Demandantes carecía por completo de fundamento. En la cuarta alegación, las Demandantes hacen referencia general a “políticas económicas, políticas, sociales y educativas aplicadas dentro del Territorio mediante leyes y reglamentos, y métodos y medidas oficiales, que se exponen en los escritos de alegaciones aquí presentados…”. Al apreciar esta alegación, el Tribunal, si estuviera considerando la posibilidad de dictar una Providencia de cese y desistimiento, habría tenido que determinar si la Demandada había introducido algún cambio desde que se presentaron ante el Tribunal las Solicitudes en este caso el 4 de noviembre de 1960. No pretendo hacer una conclusión sobre las pruebas, pero me parece probable que el Tribunal hubiera encontrado que la Demandada, tal vez en respuesta a la condena general de su administración del suroeste de África, ha introducido numerosas mejoras y mejoras. Esto no significa que haya abandonado la política de apartheid (que está contemplada en la alegación nº 3 de los demandantes), ni que el Tribunal, al determinar si determinadas políticas o medidas eran conformes con las obligaciones del Mandato, hubiera podido pasar por alto la “fecha crítica” que era la fecha de presentación de las demandas.

La Sentencia dictada hoy por el Tribunal no constituye una decisión judicial definitiva y vinculante sobre el fondo real de la controversia litigada en este asunto. En efecto, revocando su sentencia de 21 de diciembre de 1962, rechaza in limine las pretensiones de los demandantes y se abstiene de pronunciarse sobre el fondo real. Por lo tanto, el Tribunal no ha decidido, como alegó la Demandada, “que la totalidad del Mandato para África Sudoccidental caducó con la disolución de la Sociedad de Naciones y que la Demandada, como consecuencia de ello, ya no está sujeta a ninguna obligación legal en virtud del mismo”. [p 331]

Además, el Tribunal no ha decidido, como alega la Demandada con carácter subsidiario, que las anteriores obligaciones del Mandatario de informar, rendir cuentas y someterse a supervisión habían caducado con la disolución de la Sociedad de Naciones.

El Tribunal no ha dictado una decisión contraria a las conclusiones jurídicas fundamentales plasmadas en su Opinión Consultiva de 1950, complementada por sus Opiniones Consultivas de 1955 y 1956 y reafirmada sustancialmente en su Sentencia de 1962.
Aún más importante es el hecho de que el Tribunal no ha decidido que los demandantes estén en un error al afirmar que el Mandatario, la República de Sudáfrica, ha violado sus obligaciones establecidas en el Mandato y en el artículo 22 del Pacto de la Sociedad de Naciones. En otras palabras, las acusaciones de los demandantes de violaciones de la sagrada confianza que el Mandato impuso a Sudáfrica no son refutadas judicialmente ni rechazadas por la decisión del Tribunal.

No obstante, el razonamiento del Tribunal y sus conclusiones sobre determinadas cuestiones de hecho y de derecho subyacentes, exigen un examen de los aspectos de todas estas cuestiones, como se demostrará en el presente dictamen.

Sección II. La firmeza de los pronunciamientos anteriores del Tribunal de Justicia

La sentencia de 1962

No creo que sea adecuado detenerme en la firmeza de la Sentencia de 1962 de este Tribunal. Pero indicaré brevemente los principios jurídicos que dictan atribuir a las decisiones y opiniones anteriores de este Tribunal más autoridad de la que parece revelar la presente decisión del Tribunal.

Para disipar la falacia de que ninguna decisión sobre una objeción preliminar puede tener carácter definitivo, y como cuestión preliminar de aclaración terminológica, cabe señalar que el artículo 94 (1) de la Carta de las Naciones Unidas utiliza la palabra “decision” en inglés y “décision” en francés. En el artículo 94 (2) los términos son “judgment” y “arrêt “FN1*. En el artículo 63 (2) del Estatuto de la Corte se encuentra “judgment” en francés como “sentence” y en el artículo 41 (2) del Estatuto, “decision” es “arrêt” en francés. En el Reglamento del Tribunal, el nº 64 (6) habla de “decisión … en forma de sentencia” (la Cour statue sur la requête par un arrêt). Las mismas expresiones en ambas lenguas se encuentran en el artículo 81 del Reglamento. En la Regla 62 (5), [p 332] relativa a las excepciones preliminares, el texto inglés habla de “decision” y el texto francés utiliza de nuevo “statue”. La “decision” (para utilizar el término del artículo 26 (5) del Reglamento), de 21 de diciembre de 1962 se califica de “judgment” y recita al principio (p. 321) que el Tribunal “dicta la siguiente sentencia” (“arrêt”). Este uso del término “sentencia” (“arrêt”) se encuentra en todas las resoluciones del Tribunal sobre una objeción preliminar, empezando por el asunto del Canal de Corfú (Recopilación 1947-1948, p. 15) hasta Barcelona Traction (Recopilación 1964, p. 6). Tras analizar pasajes del asunto Asylum, Rosenne escribe (The Law and Practice of the International Court, 1965, Vol. II, p. 627):

——————————————————————————————————————–FN1* Artículo 94 de la Carta:

“1. Todo Miembro de las Naciones Unidas se compromete a acatar la decisión de la Corte Internacional de Justicia en todo caso en que sea parte.

2. Si una de las partes en un asunto no cumple las obligaciones que le incumben en virtud de una sentencia dictada por la Corte, la otra parte podrá recurrir al Consejo de Seguridad, el cual podrá, si lo estima necesario, hacer recomendaciones o decidir las medidas que deban adoptarse para dar efecto a la sentencia.”
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“Esto, se afirma, lleva a la conclusión de que la palabra ‘decisión’ (décision) que aparece en el artículo 59 del Estatuto es idéntica en significado a la palabra ‘sentencia’ (arrêt) que aparece en el artículo 60, y se refiere no sólo a la cláusula dispositiva (dispositif) de la sentencia, sino también a sus motivos. Éste es claramente el caso por lo que se refiere al significado de la palabra “fallo” (sentencia) que aparece en el artículo 63″.

No existe una distinción clara entre “resolución” y “sentencia”: los términos pueden utilizarse indistintamente. En consecuencia, después del 21 de diciembre de 1962, alguna obligación con respecto a la sentencia de esa fecha debe haber recaído sobre Demandantes y Demandada en virtud del artículo 94 (1) de la Carta. Examinaré a continuación con qué estaba obligada ahora cada una de las Partes “a cumplir” (à se conformer). En virtud del artículo 60 del Estatuto, la sentencia de 21 de diciembre de 1962 era “definitiva e inapelable”, aunque (en virtud del artículo 59) “no tiene fuerza vinculante salvo entre las partes y con respecto a ese caso concreto”. En el sentido del artículo 59, el presente procedimiento se refiere a “ese caso concreto”. Las palabras del artículo 60 “sin recurso” se refieren claramente sólo a las partes; si no están satisfechas con la sentencia, pueden solicitar una revisión en virtud del artículo 61 del Estatuto si pueden cumplir las condiciones establecidas en dicho artículo. La palabra del artículo 60, “definitiva”, puede tener un significado más amplio y dirigirse tanto a la Corte como a las partes. Dado que la Demandada no ha procedido de conformidad con el artículo 78 y siguientes del Reglamento de la Corte, y no ha solicitado abiertamente una “revisión” de la Sentencia de 1962, no considero que exista ante la Corte un caso en virtud del artículo 61 del Estatuto, a pesar de los argumentos de la Demandada sobre “hechos nuevos” (de los que me ocuparé más adelante).

La declaración del artículo 60 del Estatuto de que “la sentencia es definitiva e inapelable”, junto con la referencia del artículo 59 a “ese caso concreto”, constituye una adopción práctica en el Estatuto de la regla de la res judicata, una regla o principio citado en los procedi-[p 333] de la Comisión de Juristas que redactó el Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional en 1920, como un claro ejemplo de “un principio general de derecho reconocido por las naciones civilizadas”. Se basa en la máxima interest rei publicae ut sit jinis litium, o en una forma alternativa, interest reipublicae res judicatas non rescindi. El juez Anzilotti, en lo que se ha denominado “la enunciación clásica de la ley” (Rosenne, op. cit., p. 624), enumeró como elementos esenciales para la aplicación del principio de res judicata la identidad de partes, la identidad de causa y la identidad de objeto en los procedimientos posteriores: “persona, petitum, causa petendi”. (Interpretación de las sentencias núm. 7 y 8 (Fábrica de Chorzów), sentencia núm. 11 ,1927, P.C.I.J., Serie A, núm. 13, pp. 23-27). Estos elementos esenciales se encuentran en el asunto que nos ocupa. Esto lleva de nuevo a la conclusión de que algo debe haber sido decidido definitivamente por la Sentencia de 1962.

Pero la norma del artículo 60 del Estatuto “no puede … ser considerada como excluyendo al tribunal de revisar por sí mismo una sentencia en circunstancias especiales cuando se hayan descubierto nuevos hechos de importancia decisiva …”. (Effect of Awards of Compensation Made by the United Nations Administrative Tribunal, Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 1954, p. 47 en p. 55). Además, el Tribunal es siempre libre, sua sponte, de examinar su propia competencia.

Diversos pronunciamientos en la jurisprudencia de los dos Tribunales, en varias opiniones separadas y en las “enseñanzas de los publicistas más cualificados” no proporcionan una prueba automática para determinar lo que está dentro y lo que está fuera de la regla de la cosa juzgada. Estoy de acuerdo con Anzilotti en la opinión ya citada (en la p. 24):

“Cuando digo que sólo los términos de una sentencia (le dispositif de l’arrêt) son vinculantes, no quiero decir que sólo lo que está efectivamente escrito en la parte dispositiva (dispositif) constituya la decisión del Tribunal. Por el contrario, es cierto que casi siempre es necesario remitirse a la motivación para comprender claramente la parte dispositiva y, sobre todo, para conocer la causa petendi.”

El propio Tribunal en el mismo asunto sostuvo claramente (en la p. 20) que las “constataciones” en las que se basaba la “conclusión, que ahora ha adquirido indiscutiblemente fuerza de cosa juzgada” – “constataciones” que “constituyen una condición esencial para la decisión del Tribunal”- figuraban entre los puntos “que poseen fuerza vinculante de conformidad con los términos del artículo 59 del Estatuto” FN1

——————————————————————————————————————–FN1 El pasaje completo aplicable es el siguiente: “Como se ha recordado anteriormente, el Tribunal, mediante esa sentencia, decidió que la actitud del Gobierno polaco con respecto a la Oberschlesische no era conforme con las disposiciones de la Convención de Ginebra. Esta conclusión, que ahora ha adquirido indiscutiblemente fuerza de cosa juzgada, se basó, entre otras cosas, en primer lugar, en la conclusión del Tribunal de que, desde el punto de vista del derecho internacional, el Gobierno alemán tenía perfecto derecho a enajenar la fábrica de Chorzów, y, en segundo lugar, en la conclusión de que, desde el punto de vista del derecho interno, la Oberschlesische había adquirido válidamente el derecho de propiedad sobre la fábrica, y estas conclusiones constituyen una condición esencial para la decisión del Tribunal. La constatación de que, desde el punto de vista del Derecho municipal, la fábrica pertenecía a la Oberschlesische se incluye, por consiguiente, entre los puntos decididos por el Tribunal en la sentencia nº 7, y posee fuerza vinculante de conformidad con lo dispuesto en el artículo 59 del Estatuto. El propio contexto en el que se produce el pasaje en cuestión está calculado para establecer el derecho de propiedad de la Oberschlesische desde el punto de vista del Derecho municipal.

La sentencia nº 7 del Tribunal tiene el carácter de una sentencia declarativa, cuya intención es garantizar el reconocimiento de una situación jurídica, de una vez por todas y con fuerza vinculante entre las Partes; de modo que la situación jurídica así establecida no puede volver a cuestionarse en lo que se refiere a los efectos jurídicos que de ella se derivan.” (P.C.I.J., Serie A, nº 13, op. cit., p. 20.) (Cursiva añadida.)

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[p 334] El Tribunal Permanente en otro caso indicó que las razones que no van más allá del alcance de la parte dispositiva (dispositif) son vinculantes. (Servicio Postal Polaco en Danzig, P.C.I.J., Serie B, nº 11, p. 29.) Pero está claro que no toda razón o argumento dado por el Tribunal en apoyo de la decisión forma parte de la cosa juzgada.

El apartado 3 del artículo 62 del Reglamento del Tribunal establece: “Cuando el Secretario reciba una excepción preliminar presentada por una parte, se suspenderá el procedimiento sobre el fondo…”. Sobre la base de esta disposición, se alega que si el Tribunal de Justicia, al pronunciarse sobre una excepción preliminar -ya sea de competencia o de admisibilidad-, toca cualquier cuestión relativa al fondo, lo que dice no es más que obiter dicta. Este argumento se basa en una concepción errónea de la Regla, como revela su historia. Fue en la revisión del Reglamento por la Corte Permanente de Justicia Internacional en 1936 cuando se insertó la disposición de que “se suspenderá el procedimiento sobre el fondo”. Antes de eso, el Reglamento no contenía ninguna disposición de este tipo. La discusión del asunto en el Tribunal muestra que toda la preocupación se centraba en el problema de los plazos que el Tribunal ya habría fijado para el procedimiento principal. Se observó que probablemente habría que conceder prórrogas si el Tribunal desestimaba la excepción preliminar. Así, el juez Fromageot propuso insertar en el apartado 3 las palabras “se suspenderán los plazos inicialmente fijados para el procedimiento sobre el fondo”.
(P.C.I.J., Serie D, Tercer Addendum al No. 2, p. 706.) Cuando otro miembro del Tribunal sugirió “que el procedimiento sobre el fondo se suspendía a partir de la presentación de la objeción”, el Juez Fromageot revisó su redacción para que dijera: “A partir de ese momento, se suspenden los plazos inicialmente fijados para el procedimiento sobre el fondo”. A continuación, “El Secretario señaló que no se trataba, en sentido estricto, de una suspensión de los plazos. Lo que se suspendía era la obligación de las partes de presentar un Memorial escrito concreto en una fecha determinada.” (Ibid., p. 707; cursiva añadida.) El juez Fromageot propuso entonces inmediatamente la redacción finalmente adoptada: “Se suspenderá el procedimiento sobre el fondo”.

Queda perfectamente claro que la disposición del artículo en cuestión era una mera cuestión de procedimiento administrativo que tenía que ver con la fijación de plazos y no estaba concebida para tener las implicaciones sustantivas que ahora se le pretenden atribuir. La sentencia del Tribunal de Justicia de hoy lleva la nueva teoría más lejos de lo que se ha hecho hasta ahora; ahora se lleva demasiado lejos y debe recordarse el origen histórico de la norma. [p 335]

En los procedimientos sobre excepciones preliminares, la situación de las partes se invierte. El demandado, que formula la excepción preliminar, es llamado en primer lugar por el Tribunal de Primera Instancia a exponer sus alegaciones; el demandante responde a continuación, el demandado replica y el procedimiento oral se cierra con la dúplica oral del demandante. En cuanto al fondo, es el demandante quien comienza y es el demandado quien tiene la última palabra. Por eso se dice:

“Los procedimientos de excepciones preliminares … adoptan ahora la forma de un asunto autónomo (en el que el Estado objetor comparece como demandante: In excipiendo reus fît actor) incidental al procedimiento sobre el fondo…”. (Rosenne, loc. cit., Vol. 1, p. 464.)

El principio es conocido: Ballantine’s Law Dictionary (1930), página 1138-“Reus excipiendo fit actor. El demandado por su alegación puede hacerse a sí mismo demandante”. The Cyclopedic Law Dictionary, 3ª ed. (1940), página 975-“El demandado, mediante una súplica, se convierte en demandante”. Bell’s South African Legal Dictionary, 3ª ed. (1951), página 21-“… el que se acoge a una excepción es considerado demandante; porque respecto de su excepción, un demandado es demandante”.

La sentencia del Tribunal en esta fase preliminar se pronuncia, no sobre las pretensiones del demandante, sino sobre las alegaciones del demandado.

En este caso, en la fase de las excepciones preliminares, el Agente del demandado leyó por primera vez, el 11 de octubre de 1962, estas alegaciones:

“el Mandato para África Sudoccidental [nunca lo ha sido, o, en todo caso, lo es, desde la disolución de la Sociedad de Naciones] ya no es un ‘tratado o convención en vigor’ en el sentido del artículo 37 del Estatuto del Tribunal, avanzándose esta alegación-.

(a) con respecto a dicho Mandato en su conjunto, incluido su artículo 7, y

(b) en cualquier caso, con respecto al propio Artículo 7 FNl.”

——————————————————————————————————–FN1 Las palabras entre corchetes fueron insertadas en una presentación revisada del 22 de octubre, como resultado de una pregunta formulada a las Partes por el Juez Sir Percy Spender. Véase la sentencia de 1962, p. 330.
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Estas alegaciones requerían que el Tribunal dictara sentencia sobre esta cuestión de derecho en una u otra de las formas alternativas. El Tribunal dictó sentencia, concluyendo que el Mandato, a pesar de la disolución de la Liga, era un “tratado o convención en vigor” en el sentido del artículo 37 del Estatuto, y que la validez del artículo 7 no se veía afectada por dicha disolución. (Véanse los asuntos del África Sudoccidental, Recueil 1962, pp. 330 y ss.).

Estas primeras alegaciones de la Demandada constituían una impugnación directa de la jurisdicción de la Corte por su impugnación de la validez de la cláusula del tratado (Artículo 7) por la que la Demandada había consentido la jurisdicción de la Corte. [p 336]

No logro entender cómo el Tribunal puede decir que la decisión del Tribunal sobre estas primeras alegaciones en su Sentencia de 1962 se basó meramente en una hipótesis o en algún tipo de base provisional. En la sentencia del Tribunal de Justicia de 1962 no se expresa tal pensamiento.

La segunda alegación negaba el locus standi de los demandantes:

“En segundo lugar, ni el Gobierno de Etiopía ni el Gobierno de Liberia son ‘otro Miembro de la Sociedad de Naciones’, como exige el artículo 7 del Mandato para África Sudoccidental para el locus standi”.

Basándose en varias razones diferentes, el Tribunal desestimó esta objeción (p. 342). Esta es una decisión clara de que los demandantes tienen locus standi y el punto es res judicata.

La tercera alegación sostenía que no existía “conflicto” en el sentido del artículo 7 porque no estaban en juego intereses materiales de los demandantes:

En tercer lugar, el conflicto o desacuerdo que los Gobiernos de Etiopía y Liberia alegan que existe entre ellos y el Gobierno de la República de Sudáfrica no es, por su naturaleza y contenido, una “controversia” en el sentido del artículo 7 del Mandato para el África Sudoccidental, en particular porque no hay intereses materiales de los Gobiernos de Etiopía y/o Liberia o de sus nacionales implicados o afectados por ella”.

El Tribunal (p. 344) decidió expresamente que la objeción debía desestimarse porque existía una controversia en el sentido del artículo 7. Esta decisión de que la controversia podía referirse al “bienestar y desarrollo de los habitantes” y no tenía por qué incluir intereses materiales de los demandantes, es res judicata.

La cuarta alegación argumentaba en efecto que las negociaciones colectivas en y a través de los órganos de las Naciones Unidas no eran el tipo de negociaciones contempladas en el Artículo 7:

“En cuarto lugar, el conflicto o desacuerdo alegado no es, en cuanto a su estado de desarrollo, una ‘disputa’ que ‘no pueda resolverse mediante negociación’ en el sentido del artículo 7 del Mandato para África Sudoccidental”.

El Tribunal decidió (p. 346) que al haber existido una negociación colectiva plena mediante uno de los “modos establecidos de negociación internacional”, esta cuarta objeción también debe ser desestimada. La decisión de que este tipo de negociación cumple los requisitos del artículo 7 también es res judicata.
La Sentencia del Tribunal concluye hoy que todas estas objeciones deben considerarse objeciones a la competencia. Como se explica en la Sentencia de 1962 y como se subraya en la opinión disidente del Juez Morelli, incluyen objeciones a la admisibilidad de la demanda. La distinción está bien establecida en la jurisprudencia del Tribunal. [p 337]

Las decisiones sobre estos cuatro puntos en la sentencia de 21 de diciembre de 1962 son definitivas en virtud de las disposiciones del artículo 60 del Estatuto y del artículo 94 (1) de la Carta. Se argumenta, sin embargo, que no hay nada que una parte pueda “cumplir” en decisiones de este carácter. Si el artículo 60 y el apartado 1 del artículo 94 debieran interpretarse en el sentido de que sólo se aplican a las sentencias que exigen alguna medida afirmativa, los artículos quedarían en gran medida emasculados.

En Corfu Channel (I.C.J. Reports 1949, p. 33, el Tribunal decidió “que la acción de la Marina británica constituía una violación de la soberanía albanesa”. Se trataba de una sentencia o decisión definitiva y se le aplica el apartado 1 del artículo 94, aunque no era necesaria ninguna medida de ejecución.

En United States Nationals in Morocco (I.C.J. Reports 1952, p. 213), el Tribunal decidió que los nacionales estadounidenses no estaban exentos del pago de determinados impuestos. Se trataba de una decisión definitiva y no requería ninguna medida de ejecución, salvo la aquiescencia, que también se requiere para las sentencias que mantienen la jurisdicción.

La decisión del Tribunal en el asunto Camerún Septentrional era definitiva (I.C.J. Reports 1963, p. 38), pero no requería ninguna medida de ejecución, salvo la aquiescencia. En cualquier caso, cuando se admiten excepciones preliminares (como en Préstamos Noruegos (I.C.J. Reports 1957, p. 27)) no se requiere la ejecución por las partes. Pero no hay base para afirmar que el apartado 1 del artículo 94 excluye todos estos casos.

También debe tenerse en cuenta que, en virtud del artículo 61 (3) del Estatuto, el cumplimiento puede ser exigido por el Tribunal antes de que se considere una revisión, aunque este deber de cumplimiento pueda cesar posteriormente si se revisa la sentencia.

El deber de cumplimiento de la demandada en virtud del artículo 94 (1) de la Carta con respecto a la sentencia de 21 de diciembre de 1962, era el deber de aceptar las conclusiones del Tribunal y de comportarse en consecuencia. Al alegar sobre el fondo, la Demandada reconoció y cumplió con su deber. Cuando el Tribunal decide que tiene competencia, un Estado que negara la corrección de la decisión del Tribunal, no alegara sobre el fondo y mantuviera que una sentencia posterior adversa sobre el fondo no era válida, violaría su obligación en virtud del artículo 94. Puede argumentarse que la primera alegación de la Demandada “de que todo el Mandato para África Sudoccidental caducó con la disolución de la Sociedad de Naciones”, era incompatible con la Sentencia de 21 de diciembre de 1962, pero esto podría ser una cuestión de interpretación sobre la que cabría argumentar.

Las Opiniones Consultivas sobre África Sudoccidental

También se ha discutido mucho sobre las tres Opiniones Consultivas [p 338] emitidas por el Tribunal en relación con África Sudoccidental. El Tribunal las invocó en 1962 y la Demandada les dedicó considerable atención. Aunque una Opinión Consultiva o una serie de tales opiniones, no es o no son jurídicamente vinculantes para un Estado Miembro de las Naciones Unidas, tanto si la opinión es aceptada y refrendada por la Asamblea General como si no lo es, comparto la opinión expresada por el Juez John Bassett Moore y recordada con aprobación por el Juez Winiarski en su opinión disidente en Peace Treaties (I.C.J. Reports 1950, pp. 89 y 91):
“Si las opiniones se tratan como meras declaraciones y se descartan libremente, inevitablemente acarrearán el descrédito de la Corte: … la Corte debe, en vista de su alta misión, atribuirles un gran valor jurídico y una autoridad moral.”

Así, el juez Azevedo, en el mismo asunto, afirmó que, aunque una opinión consultiva ordinaria no produjera los efectos de cosa juzgada, “ese hecho no basta para privar a una opinión consultiva de todas las consecuencias morales inherentes a la dignidad del órgano que la emite, ni siquiera de sus consecuencias jurídicas” (p. 80).

Sobre el punto básico de que la disolución de la Liga no puso fin al Mandato ni a su artículo 7 como disposición de un convenio en vigor, el Tribunal fue unánime en 1950 y ningún juez expresó una opinión contraria al emitir las Opiniones Consultivas de 1955 y 1956. Habiendo reafirmado expresamente esta conclusión en 1962 (en la p. 334), el Tribunal habría incurrido en “descrédito” si ahora no hubiera atribuido peso alguno a esas opiniones anteriores.

“Puede afirmarse que la diferencia práctica entre la fuerza vinculante de una sentencia, que se deriva de disposiciones específicas de la Carta y el Estatuto aparte de la auctoritas del Tribunal, y la naturaleza autoritativa de una opinión consultiva que posee esa misma auctoritas, no son significativas.” (Rosenne, op. cit., Vol. II, p. 747.)

“Al utilizar las resoluciones judiciales como ‘fuente del Derecho’ en virtud de la letra d) del apartado 1 del artículo 38 del Estatuto, no se hace distinción alguna entre las resoluciones judiciales dictadas en forma de sentencia y las resoluciones judiciales dictadas en forma de opinión consultiva. Se puede recurrir por igual a ambos tipos de pronunciamiento judicial”. (Ibid., p. 745, nota 1.)

El juez de Visscher, aunque afirma claramente que las opiniones consultivas no implican la doctrina de la chose jugée, añade: “Dans le plan de leur autorité doctrinale, il n’y a guère de distinction à faire entre arrêts et avis”. (Aspects récents du droit procédural de la Cour Internationale de Justice, 1966, p. 195.)

Como ya se ha señalado, la presente sentencia del Tribunal no decide que el Mandato o su artículo 7 hayan caducado y la autoridad de las declaraciones anteriores del Tribunal sobre este tema permanece intacta. [p 339]

Sección III. Alegaciones de la Demandada sobre “Hechos Nuevos”.

La Demandada hizo gran hincapié en lo que alegó ser ciertos “hechos nuevos” que, según argumentó, eran tan importantes que si hubieran sido conocidos por el Tribunal en 1950, el Tribunal habría llegado a conclusiones diferentes de las que realmente pronunció en la Opinión Consultiva que emitió en ese año. Dejando a un lado la cuestión de si este argumento, tal y como se presentó, eludía las disposiciones del Estatuto y del Reglamento del Tribunal relativas a la revisión de una decisión anterior, se pueden examinar los denominados “hechos nuevos”, ya que, si fueran “hechos nuevos de importancia decisiva”, el Tribunal ciertamente tendría que tenerlos en cuenta aunque ello exigiera alguna modificación de las conclusiones alcanzadas anteriormente. Algunos de ellos inciden en la cuestión de la supervivencia del Mandato, cuestión que no puede ser ignorada en el presente dictamen. Mi examen no me lleva a creer que sea necesaria ninguna revisión de la afirmación de la Sentencia del Tribunal de 1962 Op. 334): “Todos los hechos importantes fueron declarados o referidos en el procedimiento ante el Tribunal en 1950”. El nuevo examen de algunos de estos hechos refuerza las conclusiones anteriores.

Mutatis mutandis, la situación y la conclusión son las mismas que las expuestas por el Tribunal Permanente de Justicia Internacional en el asunto del Monasterio de San Naoum con referencia a la propuesta de revisión de una decisión de la Conferencia de Embajadores:

“Esta decisión también ha sido criticada sobre la base de que se basó en información errónea o se adoptó sin tener en cuenta ciertos hechos esenciales .. .

Estos argumentos obligan al Tribunal a comprobar si, además del conjunto de circunstancias que condujeron a dicha decisión, existen hechos nuevos o desconocidos en el momento en que se adoptó la decisión; en otras palabras, si, como alegan el Estado serbio-croata-esloveno y Grecia, la Conferencia de Embajadores asignó el Monasterio a Albania simplemente porque desconocía hechos nuevos, o ignoraba hechos ya existentes, que, de haber sido tomados en consideración, habrían conducido a una decisión contraria.

En cuanto a los hechos nuevos, no hay ninguno en el presente caso. Es cierto que… la Conferencia no conocía los documentos enviados por el Estado serbio-croata-esloveno en apoyo de su demanda de revisión… Pero en opinión del Tribunal los documentos nuevos no equivalen por sí mismos a hechos nuevos. No se ha alegado ningún hecho nuevo propiamente dicho.

En cuanto a los hechos no conocidos… [es difícil creer que los miembros de la Conferencia de Embajadores no tuvieran conocimiento de estos documentos, que no son secretos en ningún sentido”. (P.C.I.J., Serie B, nº 9, pp. 21-22.)

Los “hechos nuevos” se enumeran en número de cuatro en las [p 340] Excepciones Preliminares de la Demandada en las páginas 345-346. En C.R. 6517, 30 de marzo de 1965, páginas 44 y 45, y C.R. 65/16, 12 de abril de 1965, páginas 43 y siguientes, se omite el primero de los cuatro “hechos nuevos” FN1.

——————————————————————————————————————–FN1 Las referencias “C.R.” en este dictamen se refieren a las transcripciones literales diarias, cuya numeración y paginación no serán idénticas en el acta impresa definitiva (I.C.J. Pleadings).
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El primer “hecho nuevo” enumerado en las excepciones preliminares son las denominadas reservas expresas formuladas por el representante de Sudáfrica, Sr. Smit, en San Francisco el 11 de mayo de 1945. En el volumen de Alegaciones, etc. del Tribunal de 1950, en la página 114, los Estados Unidos exponen en su declaración el texto íntegro de la declaración del Sr. Smit, excepto el párrafo extra que, según la Demandada, no figura en la transcripción oficial pero que, antes de su muerte, el Sr. Smit dijo que formaba parte de su declaración. Es dudoso que este párrafo extra añada mucho a lo que se dice en los tres últimos párrafos de lo que está impreso en la declaración de Estados Unidos. La declaración de Estados Unidos añade una referencia a Naciones Unidas, Documentos Oficiales, Asamblea General, Primera Sesión, Segunda Parte, Cuarta Comisión, Parte 1 (1946), 200, Anexo 13. Doc. El Doc. A/l23 de este anexo es una carta fechada el 17 de octubre de 1946 de la Legación de la Unión Sudafricana al Secretario General. Contiene un largo memorándum sobre la administración del África Sudoccidental que comienza así: “1. El 7 de mayo de 1945, la delegación de la Unión Sudafricana informó a la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Organización Internacional, San Francisco, lo siguiente: . ..” Aquí sigue la declaración tal como se expone en las Objeciones Preliminares (en pp. 237-238), pero no se incluye el párrafo extra.

Según la transcripción literal de la reunión en la que el delegado sudafricano hizo su declaración, que lleva el número 33, el delegado, al final de la declaración preparada, dijo: “Eso es todo lo que tengo que decir”. No hay indicios de que se pronunciara el párrafo adicional, por lo que cabe concluir que la memoria del Sr. Smit puede haber sido defectuosa FN2.

——————————————————————————————————————–FN2 La aceptación del recuerdo del Sr. Smit en la disidencia conjunta de 1962, en la p. 533, fue quizá demasiado fácil.
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La declaración de los Estados Unidos ante el Tribunal en 1950 señalaba que el representante de Sudáfrica se había referido posteriormente a la declaración del Sr. Smit como una “reserva”. Se decía que había distribuido copias de la declaración el 7 de mayo antes de leerla en la reunión. La declaración continúa refiriéndose a un discurso del representante sudafricano sobre esta “reserva” en la segunda sesión de la Asamblea General, citando Naciones Unidas, A1P.V. 105 Plenario, 1947, 187-190 (cita final 105 Plenario, p. 635). La declaración de Estados Unidos también decía (p. 116):

“El efecto de la ‘reserva’ era simplemente dar aviso de que la Unión Sudafricana plantearía más adelante en un foro competente la cuestión del futuro del África Sudoccidental, con miras a la incorporación de ese Territorio a la Unión”[p 341].

Esta denominada reserva sudafricana también fue analizada por el Juez Ingles de Filipinas en las páginas 251 y siguientes de los Alegatos de 1950. Como se ha indicado anteriormente, la Demandada abandonó este “hecho nuevo”.

El segundo “hecho nuevo” es el rechazo por la Comisión Preparatoria de las Naciones Unidas de una propuesta de creación de un comité de administración fiduciaria temporal. Este hecho no puede calificarse de “nuevo”, ya que fue ampliamente discutido por el Dr. Kerno, representante del Secretario General FN1, en los Alegatos de 1950 ante este Tribunal en las páginas 161 y ss. Dio explicaciones de por qué se rechazó la propuesta, pero el asunto se discutió tan extensamente en la fase actual del caso que es conveniente exponer los hechos.

——————————————————————————————————————–FN1 El Dr. Kerno, en 1946, había sido Relator de la Cuarta Comisión de la Asamblea General sobre el Capítulo IV (El sistema de administración fiduciaria) del Informe de la Comisión Preparatoria.
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La Demandada parecía conceder importancia a este supuesto “hecho nuevo” en relación con sus argumentos de que el Mandato caducaba al terminar o disolverse la Sociedad de Naciones y de que las Naciones Unidas se negaban a aceptar cualquier responsabilidad o autoridad en relación con los territorios que habían sido administrados como mandatos. El demandado fue presumiblemente estimulado por la disidencia conjunta de 1962, páginas 536-537, a presentar este argumento.

Por decisión de la Conferencia de San Francisco, una Comisión Preparatoria se reunió en Londres el 24 de noviembre de 1945. Elaboró un informe que fue examinado en la primera parte del primer periodo de sesiones de la Asamblea General de las Naciones Unidas, que también se reunió en Londres a partir del 10 de enero de 1946. Uno de los asuntos considerados fue el establecimiento de la maquinaria necesaria para inaugurar el sistema de administración fiduciaria de las Naciones Unidas. El relato de lo que ocurrió y las razones por las que ocurrió se encuentran en los registros oficiales y en informes contemporáneos autorizados.

La situación de la Comisión Preparatoria se resume en el comentario a su informe presentado por el Secretario de Estado de Asuntos Exteriores al Parlamento en Londres:

“El artículo 85 de la Carta. .. exige que el Consejo de Administración Fiduciaria asesore a la Asamblea General sobre las condiciones de administración fiduciaria propuestas para las zonas no estratégicas. Por otra parte, el artículo 86, que define la composición del Consejo de Administración Fiduciaria, establece que la mitad de los miembros del Consejo deben ser Estados que administren territorios en fideicomiso, lo que presupone que ya se han aprobado los términos de la administración fiduciaria para dichos territorios. Para resolver este dilema, el Comité Ejecutivo recomendó la creación, en virtud del artículo 22 de la Carta, de un Comité de administración fiduciaria temporal… Algunas delegaciones se opusieron a esta solución por considerarla inconstitucional, pero no obstante obtuvo la mayoría de dos tercios necesaria en el Comité Ejecutivo. La Comisión Preparatoria, sin embargo, fue incapaz de llegar a un acuerdo sobre este asunto y su recomendación a la Asamblea [p 342] está dedicada casi por completo a la cuestión de las medidas que deben tomar los distintos Estados Miembros para preparar los términos de la administración fiduciaria. Con respecto a la cuestión de la maquinaria de las Naciones Unidas, el efecto del proyecto de resolución es simplemente aplazar cualquier solución hasta la reunión de la propia Asamblea General…” (Cmd. 6734, Misc. No. 5, 1946, p. 8.)

El mismo análisis de la situación se presenta en el informe de la Delegación de los Estados Unidos al Presidente de los Estados Unidos:

“e) Como el establecimiento del Consejo de Administración Fiduciaria dependía de la negociación previa de acuerdos de administración fiduciaria y, por lo tanto, era probable que se retrasara durante algún tiempo, los Estados Unidos coincidieron en la sugerencia de que se instituyera un comité temporal de administración fiduciaria de la Asamblea en espera del establecimiento del Consejo. Otros opinaban, por el contrario, que dicho comité podría tender a retrasar el establecimiento del Consejo de Administración Fiduciaria e incluso podría no ser constitucional. Los Estados Unidos, aunque cuestionaron la validez de este último punto, estuvieron de acuerdo en que un comité temporal no era esencial y que debía fomentarse la pronta conclusión de los acuerdos de administración fiduciaria necesarios para permitir el establecimiento del Consejo de Administración Fiduciaria. Esta opinión fue finalmente adoptada”. (Publicación 2484 del Departamento de Estado, 1946, p. 4.)

La idea central del argumento de la Demandada sobre la no inclusión de la propuesta de un comité de administración fiduciaria temporal es que esta omisión demostraba que se había acordado que las Naciones Unidas no tenían ninguna responsabilidad con respecto a los territorios bajo mandato. Como se indica en las dos citas anteriores, las delegaciones británica y estadounidense informaron de que la no inclusión se debió a argumentos basados en la inconstitucionalidad de la propuesta y en el argumento de que el establecimiento de un comité temporal podría retrasar en lugar de acelerar la conclusión de acuerdos de administración fiduciaria. Dado que este punto es importante, cabe señalar que el Anuario de las Naciones Unidas 1946-1947, en la página 36, da la misma explicación para la no inclusión de la disposición relativa a un comité de administración fiduciaria temporal.

El punto de vista de la delegación de los Estados Unidos se revela además en una enmienda que propuso en la Comisión Preparatoria el 4 de diciembre de 1945 (Doc. PC/TC/11):

“1. El Informe del Comité Ejecutivo no prevé que ningún órgano de las Naciones Unidas desempeñe las funciones de la Comisión de Mandatos Permanentes. En el Capítulo IX de la Parte III, que trata de la Sociedad de las Naciones, figura el siguiente texto: “Como las cuestiones derivadas de la liquidación del sistema de mandatos se tratan en el Capítulo IV de la Parte III, no se incluye aquí ninguna recomendación al respecto” (Sección 3, párrafo 5, página 110.) Sin embargo, no se encuentra ninguna referencia específica a las funciones de la Comisión de Mandatos Permanentes en el Capítulo IV de la Parte III, relativo al sistema de administración fiduciaria. El párrafo 4 de la sección 2 de dicho capítulo (página 56) se limita a asignar a la Comisión Temporal de Administración Fiduciaria una función consultiva general en este ámbito: “iv) asesorar a la Asamblea General sobre cualquier cuestión que pueda plantearse en relación con la transferencia a las Naciones Unidas de cualesquiera funciones y responsabilidades ejercidas hasta ahora en virtud del sistema de mandatos”.

2. Con el fin de proporcionar un cierto grado de continuidad entre el sistema de mandatos y el sistema de administración fiduciaria, permitir a las potencias obligatorias cumplir con sus obligaciones y promover la transferencia de los territorios bajo mandato a la administración fiduciaria, el Comité Temporal de Administración Fiduciaria (o el comité que se establezca para desempeñar sus funciones) y, posteriormente, el Consejo de Administración Fiduciaria deben estar específicamente facultados para recibir los informes que las potencias obligatorias están ahora obligadas a presentar a la Comisión Permanente de Mandatos. Las obligaciones y derechos existentes de las partes implicadas en el sistema de mandatos con respecto a cualquier territorio bajo mandato continuarán en vigor hasta que dicho territorio sea puesto bajo administración fiduciaria mediante un acuerdo individual de administración fiduciaria o hasta que se llegue a otro acuerdo internacional. Para colmar cualquier posible laguna que pudiera existir entre la terminación del sistema de mandatos y el establecimiento del sistema de administración fiduciaria, parecería apropiado que las funciones de supervisión de la Comisión de Mandatos Permanentes fueran desempeñadas temporalmente por el órgano de las Naciones Unidas que vaya a ocuparse de los asuntos de administración fiduciaria.

3. Por consiguiente, a fin de que el informe de la Comisión Preparatoria sea completo a este respecto, se propone la siguiente enmienda.

4. Enmienda

Añadir un nuevo inciso (v) al apartado 4 de la Sección 2 del Capítulo IV [Régimen de Administración Fiduciaria] de la Parte III, con la siguiente redacción

“v) comprometerse, después de la disolución de la Sociedad de las Naciones y de la Comisión de Mandatos Permanentes, a recibir y examinar los informes presentados por las Potencias Mandatarias con respecto a los territorios bajo mandato que no hayan sido sometidos al régimen de administración fiduciaria mediante acuerdos de administración fiduciaria, y hasta el momento en que se establezca el Consejo de Administración Fiduciaria, tras lo cual el Consejo desempeñará una función similar”. (La cursiva es nuestra.)

En esta fase de los debates en la Comisión Preparatoria, el representante de Yugoslavia presentó una propuesta sustitutiva para el nombramiento de un comité ad hoc de la Asamblea General que tendría funciones como las que se había propuesto que desempeñara el Temporas. Comité de Administración Fiduciaria debería desempeñar. El representante de los Estados Unidos comentó la propuesta yugoslava en la Comisión 4 [p 344] de la Comisión Preparatoria el 8 de diciembre de 1945. Se distribuyó el texto de esta intervención. (Doc. PC/TC/30.) El discurso incluye la siguiente declaración:

“Mi Delegación sigue pensando que no hay nada objetable en el Informe del Comité Ejecutivo que propone el establecimiento de un Comité Temporal de Administración Fiduciaria; nos sigue pareciendo que ése es un método de procedimiento perfectamente constitucional y perfectamente práctico, y estamos dispuestos a aceptar esa propuesta si no podemos ponernos de acuerdo sobre ninguna otra alternativa; pero estamos muy dispuestos a estudiar cualquier otro arreglo alternativo y estamos muy dispuestos, como ya he indicado, a aceptar las propuestas de la Delegación yugoslava en las líneas que he señalado.”

Sin embargo, el 10 de diciembre, el representante de la Unión Soviética volvió a oponerse por los mismos motivos que antes, a saber, que el comité ad hoc de la Asamblea General propuesto sería igual de inconstitucional e implicaría los mismos retrasos que el Comité de Administración Fiduciaria Temporal sugerido. En vista de esta situación, el representante chino, Wellington Koo, propuso que el asunto se remitiera a un subcomité. El subcomité presenta un informe en el que no se menciona la creación de un comité temporal o ad hoc. Este informe se aprueba por 28 votos a favor y ninguno en contra. (Doc. PC/TC/32; véase también Vernon McKay, “International Trusteeship-Role of United Nations in the Colonial World”, XXII, Foreign Policy Reports, nº 5, 15 de mayo de 1946, p. 54).

Parece, pues, que la razón por la que la Comisión Preparatoria no recomendó -como había hecho su Comité Ejecutivo- el establecimiento de ningún órgano temporal que se ocupara de los mandatos antes de la creación del Consejo de Administración Fiduciaria de las Naciones Unidas, fue la imposibilidad de llegar a un acuerdo entre el punto de vista apoyado incondicionalmente por el Reino Unido y los Estados Unidos y otros países, por una parte, y la firme oposición de la delegación de la Unión Soviética y otras delegaciones, por otra. Hay que tener en cuenta que se trataba de la primera reunión de un órgano representativo de las Naciones Unidas tras la entrada en vigor de la Carta y que había una evidente reticencia a forzar una cuestión por encima de una oposición importante.

Sin embargo, los debates que siguieron en la Cuarta Comisión de la Asamblea General en la primera parte de su primera sesión en Londres, revelaron que había un amplio acuerdo sobre dos puntos: primero, que la disolución de la Sociedad de Naciones no pondría fin a los mandatos; y segundo, que las Naciones Unidas tenían responsabilidades en relación con los mandatos. Algunos de los delegados estaban convencidos de que los territorios bajo mandato estaban incluidos en el ámbito de aplicación del Capítulo XI de la Carta y, por lo tanto, eran partidarios de crear un mecanismo para cumplir las obligaciones de las Naciones Unidas en virtud de este Capítulo. Sin embargo, en esta fase, y más tarde, la opinión predominante se concentró en instar a la conveniencia de colocar todos los territorios bajo mandato bajo el sistema de administración fiduciaria lo antes posible. [p 345]

Varios puntos de vista expresados en los debates de la Cuarta Comisión de la Asamblea General en esta Primera Sesión se revelan en los siguientes extractos FN1:

——————————————————————————————————————–FN1 El abogado de los demandantes atribuyó una importancia indebida (19 de marzo de 1965, C.R. 65/3, p. 30 y siguientes) a la declaración del Sr. Nicholls de Sudáfrica. No reproduzco ésta ni otras declaraciones ya difundidas en el expediente del caso.
——————————————————————————————————————–

[van Asbeck, Países Bajos, p. 12]

“A continuación se llamó la atención del Comité sobre el vacío existente en la administración de los territorios bajo mandato entre la disolución de la Sociedad de Naciones y su inclusión en el sistema de administración fiduciaria. Debería quedar claro que el Consejo de Administración Fiduciaria debería tener la facultad de ocuparse de dichos territorios en el período intermedio.”

[Sr. Makin, Australia, p. 13]

“. .. que el trabajo del Comité se dividía en dos partes distintas, el examen de los temas relativos a los acuerdos de administración fiduciaria, y de las cuestiones que se plantean en virtud del Capítulo XI de la Carta. Australia consideraba que estas dos funciones debían tratarse por separado…

También debería examinar las funciones de las Naciones Unidas en virtud del Capítulo XI de la Carta …

La importancia del Capítulo XI radicaba en que ya estaba en vigor y no dependía del establecimiento del sistema de administración fiduciaria. Se aplica a todos los territorios que no son plenamente autónomos y no requiere negociaciones ni decisiones.

A continuación, el Sr. Makin llama la atención del Comité sobre el compromiso específico que figura en el apartado e del artículo 73. Insta al Comité a que asesore a los Estados miembros sobre la aplicación de este compromiso. Insta al Comité a que asesore a la Asamblea General sobre las disposiciones adecuadas para el desempeño de sus funciones en virtud del Capítulo XI de la Carta.

[Debería idearse el mecanismo para llevar a cabo las funciones de las Naciones Unidas relacionadas con el cumplimiento de esta obligación”.

El 6 de febrero, el Dr. Ivan Kerno, como ponente, hizo la siguiente explicación sobre el informe que había presentado:

“La sugerencia de que el Comité examinara los procedimientos de aprobación de los acuerdos de administración fiduciaria, incluida la posibilidad de prever algún mecanismo provisional a tal efecto, no se había mencionado en el informe, porque no se había presentado por escrito. La subcomisión que había discutido a fondo el asunto, había acordado que debía dejarse completamente abierto para que la Asamblea General decidiera más adelante.” (P. 37.)

El representante del Reino Unido objetó la omisión-[p 346]

“… de toda referencia a la cuestión del procedimiento para tratar los asuntos de administración fiduciaria en el período comprendido entre este período de sesiones y el establecimiento del Consejo de Administración Fiduciaria. ..

[Leyó una declaración]: ‘La delegación del Reino Unido, en todo el Comité Ejecutivo, la Comisión Preparatoria y este Comité, ha hecho hincapié en la necesidad de tales disposiciones si se quiere evitar el retraso en la puesta en funcionamiento del sistema de administración fiduciaria … la delegación del Reino Unido desea recordar al Comité que cuando retiramos Nuestra presión para la inclusión de algo sobre este punto en el proyecto de resolución lo hicimos … en el claro entendimiento de que el Comité había llegado a esta decisión con los ojos abiertos en cuanto a las implicaciones ….

Desgraciadamente, hay indicios de que nuestros esfuerzos por evitar los retrasos inevitables mediante la creación de mecanismos para salvar la distancia entre los periodos de sesiones no son del todo apreciados en todos los sectores. ” (P. 37.)

El representante soviético declaró que su delegación “seguía manteniendo la opinión de que el establecimiento de un mecanismo de administración fiduciaria temporal obstaculizaría más que facilitaría la entrada en funcionamiento del sistema permanente” (p. 39).

El representante de los Estados Unidos sugirió la siguiente enmienda a una propuesta presentada por la delegación británica:

“El Comité examinó también si sería conveniente dar curso al proyecto de resolución preparado por la Comisión Preparatoria, formulando recomendaciones a la Asamblea General sobre un órgano provisional que se ocupara de las cuestiones relativas a la administración fiduciaria entre la primera y la segunda parte del primer período de sesiones de la Asamblea General. La Comisión decidió no hacer ninguna recomendación al respecto”. (P. 40.)

El representante soviético se opuso a esta propuesta porque “en el Informe de la Comisión Preparatoria no se mencionaba ningún órgano provisional de administración fiduciaria” y porque la propuesta no se había presentado por escrito (p. 40).

El representante de Byelo-Rusia también se opuso porque la propuesta de Estados Unidos implicaba “que el Comité no se oponía a la creación de un órgano provisional, sino que simplemente no había hecho ninguna recomendación al respecto”. La dificultad se superó con la adopción de una declaración neutral presentada por Ralph Bunche, de Estados Unidos. En una declaración posterior, el Sr. Bunche, que era entonces Jefe en funciones de la División de Asuntos de las Zonas Dependientes del Departamento de Estado de los Estados Unidos, dijo que esta dificultad (que se acaba de describir) “era de procedimiento más que de fondo”. (XIII Dept. of State Bulletin, 1945, pp. 1037, 1043.) Si la cuestión hubiera sido realmente, como sostiene el demandado en este caso, si los mandatos sobrevivirían a la disolución de la Sociedad de Naciones y si las Naciones Unidas [p 347] tenían alguna responsabilidad con respecto a los mandatos, la cuestión habría sido ciertamente de fondo.

El tercer “hecho nuevo” en el que se basó la Demandada es otra cuestión que se desarrolló en la opinión disidente conjunta de 1962. El asunto sobre el que la opinión disidente conjunta llamó la atención ocurrió en la reunión de la Asamblea de la Sociedad de Naciones en Ginebra en abril de 1946, en otras palabras, poco después de la Primera Parte de la Primera Sesión de la Asamblea General de las Naciones Unidas. Los acontecimientos en cuestión en la reunión de la Asamblea de la Liga siguen en secuencia a los que se acaban de describir. El representante chino, Sr. Liang, presentó una resolución que decía lo siguiente:

“La Asamblea,

Considerando que aún no se ha constituido el Consejo de Administración Fiduciaria y que todos los territorios bajo mandato de la Liga no han sido transferidos a territorios bajo administración fiduciaria;

Considerando que la función de la Liga de supervisar los territorios bajo mandato debe ser transferida a las Naciones Unidas, a fin de evitar un período de interregno en la supervisión del régimen obligatorio en estos territorios;

Recomienda que las potencias obligatorias, así como las que administran territorios bajo mandato ex enemigo, continúen presentando informes anuales a las Naciones Unidas y sometiéndose a la inspección de las mismas hasta que se haya constituido el Consejo de Administración Fiduciaria”.

Esta propuesta no obtuvo el apoyo general y, precisamente como ocurrió en la Comisión Preparatoria de las Naciones Unidas y en la primera reunión de la Asamblea General de las Naciones Unidas, finalmente se adoptó un texto neutral. Este texto era el siguiente

“La Asamblea:

Recordando que el artículo 22 del Pacto aplica a ciertos territorios sometidos a mandato el principio de que el bienestar y el desarrollo de los pueblos que aún no pueden valerse por sí mismos en las difíciles condiciones del mundo moderno constituyen un deber sagrado de la civilización:

1. Expresa su satisfacción por la forma en que los órganos de la Liga han desempeñado las funciones que les han sido encomendadas con respecto al sistema de mandatos y, en particular, rinde homenaje a la labor realizada por la Comisión de Mandatos;

2. 2. Recuerda el papel desempeñado por la Liga para ayudar a Irak a pasar de su estatuto de Mandato “A” a una condición de completa independencia, se congratula de la terminación del estatuto de mandato de Siria, Líbano y Transjordania, que, desde el último período de sesiones de la Asamblea, se han convertido en miembros independientes de la comunidad mundial; [p 348].

3. Reconoce que, al terminar la existencia de la Sociedad, sus funciones con respecto a los territorios bajo mandato llegarán a su fin, pero observa que los Capítulos XI, XII y XIII de la Carta de las Naciones Unidas contienen principios que corresponden a los declarados en el Artículo 22 del Pacto de la Sociedad;

3. Toma nota de las intenciones expresadas por los Miembros de la Liga que administran actualmente territorios bajo mandato de continuar administrándolos para el bienestar y desarrollo de los pueblos interesados, de conformidad con las obligaciones contenidas en los respectivos Mandatos, hasta que se hayan convenido otros arreglos entre las Naciones Unidas y las respectivas Potencias obligatorias.”

No es sorprendente que el abogado de la parte demandada recurriera al contraste entre estas dos resoluciones para apoyar el argumento de que el rechazo de la resolución china original demostraba que las Naciones Unidas no estaban de acuerdo en que tuvieran ninguna responsabilidad con respecto al régimen obligatorio que había funcionado bajo la Sociedad de Naciones. Sin embargo, como sabe cualquiera que esté familiarizado con los procedimientos de las Naciones Unidas, siempre es peligroso deducir conclusiones del hecho de que no se apruebe una resolución concreta o de que su promotor la retire. La falta de voluntad de las delegaciones para votar a favor de una determinada propuesta, que puede haber sido presentada como ballon d’essai, o por otros motivos, puede obedecer a muchas razones. En el caso concreto de la Asamblea Final de la Sociedad de Naciones, no sería descabellado suponer que si se hubiera presentado una resolución diciendo que al disolverse la Sociedad se pondría fin a todos los mandatos, esa resolución tampoco habría obtenido el apoyo necesario.

Cabe señalar que la resolución china original sugería la necesidad de evitar “un período de interregno en la supervisión del régimen obligatorio”. Sobre este punto, el Profesor Bailey de Australia, en su declaración posterior en la Asamblea de la Liga el 11 de abril de 1946, llamó la atención sobre la aplicabilidad inmediata del Capítulo XI de la Carta de las Naciones Unidas a los territorios bajo mandato y dijo: “No habrá ningún vacío, ningún interregno, que haya que prever”. (La declaración del profesor Bailey se cita en el Contramemorial, Libro II, pp. 48-49.)

Aunque este incidente carece de peso significativo para apoyar el argumento para el que fue invocado, es cierto que la historia completa de las dos resoluciones no fue presentada al Tribunal en 1950. Sin embargo, hay que tener en cuenta que la Corte Internacional de Justicia no se limita a examinar los documentos que le presentan realmente los abogados o, como en el caso de la Opinión Consultiva de 1950, los representantes de los gobiernos o de las Naciones Unidas. El Dr. Kerno sí mencionó la resolución final de la Asamblea de la Liga citada anteriormente, y sería sorprendente que el Tribunal no examinara el acta completa de esa Sesión Final de la Asamblea de la Liga que fue citada por el Dr. Kerno. (I.C.J. Pleadings 1950, p. 164.) [p 349].

El cuarto “hecho nuevo” incluye diversas declaraciones realizadas en debates sobre la cuestión de Palestina y, según la argumentación oral de la Demandada, otras declaraciones en debates en las Naciones Unidas. El tipo de argumento que el abogado de Sudáfrica expone en relación con la cuestión de Palestina no se presentó ante el Tribunal en 1950. Sin embargo, las relaciones entre el Estado de Israel y los Estados árabes, que eran asuntos de primera plana en la prensa mundial, presentaban cuestiones políticamente muy delicadas. Se puede observar la reticencia en la resolución de la Asamblea General que solicitaba la opinión de la Corte en la cuestión de las Injurias, y la misma reticencia en la Opinión de la Corte sobre esa cuestión en 1949. (I.C.J. Reports 1949, p. 174.)

Las realidades de la situación de Palestina son bastante diferentes de lo que uno supondría basándose únicamente en las declaraciones del abogado de la Demandada. No obstante, cabe señalar que la declaración egipcia de 18 de abril de 1946 en la Séptima Sesión Plenaria de la Asamblea General figuraba en el expediente presentado al Tribunal en 1950 por el Secretario General. Además, el Dr. Kerno trató la cuestión de Palestina (pp. 213-214 de los Alegatos de 1950).

La prueba más importante que se desprende del caso de Palestina es el hecho de que, a excepción de la posición egipcia que se basaba en motivos conocidos, todo el mundo, incluida la Comisión Palestina, partía del supuesto de que el Mandato seguía existiendo tras la disolución de la Liga en abril de 1946.

El Reino Unido reconoció que el Mandato sobrevivió a la disolución de la Liga y admitió su responsabilidad ante las Naciones Unidas. En una carta de 2 de abril de 1947 dirigida al Secretario General, el Reino Unido dijo:

“Presentará a la Asamblea una relación de su administración del Mandato de la Sociedad de Naciones y pedirá a la Asamblea que haga recomendaciones en virtud del Artículo 10 de la Carta sobre el futuro gobierno de Palestina”. (Esta cita procede de los Documentos Oficiales del Consejo de Seguridad, 27ª sesión, 19 de marzo de 1948, p. 165).

El 7 de febrero de 1947, la delegación británica en la conferencia anglo-árabe de Londres presentó una nueva propuesta de administración fiduciaria británica de cinco años sobre Palestina como preparación para la independencia. Pero debido a la imposibilidad de conciliar las opiniones en conflicto, el Gobierno británico relegó la solución a las Naciones Unidas. El Comité Especial de las Naciones Unidas sobre Palestina recomendó que “El Mandato sobre Palestina se termine lo antes posible”. La resolución de la Asamblea General de 29 de noviembre de 1947 (181 (II) A), por la que se adoptaba el plan de partición con unión económica, disponía que “el Mandato para Palestina terminará lo antes posible pero, en cualquier caso, no más tarde del 1 de agosto de 1948”. Pero el 11 de diciembre de 1947 el Sr. Creech Jones, por el Gobierno, dijo a la Cámara de los Comunes que el Mandato [p 350] terminaría el 15 de mayo de 1948. (Hansard, Commons, 11 de diciembre de 1947, col. 1218.) Dicho de otro modo, el Mandato continuaría en vigor durante unos dos años después de la disolución de la Liga. Las Naciones Unidas aceptaron plenamente su responsabilidad de ocuparse del problema e incluso hicieron valer poderes que algunos pensaban que no poseían. Hubo un vigoroso esfuerzo por establecer un fideicomiso de las Naciones Unidas. Este esfuerzo terminó con el establecimiento del Estado de Israel el 14 de mayo de 1948 que, al ser admitido por Israel en las Naciones Unidas, fue sancionado por la Organización.

Las siguientes notas de los debates del Consejo de Seguridad son indicativas de la situación real (27Iª sesión del Consejo de Seguridad 19 de marzo de 1948 (S.C., O.R., p. 154)). El Consejo estaba discutiendo el informe de la Comisión Palestina. El Senador Austin (Estados Unidos) dijo que por la mañana cuatro de los Miembros Permanentes del Consejo de Seguridad habían estado celebrando consultas y que el Reino Unido no había participado en ellas, pero había facilitado información. Continúa (p. 163):

“En su declaración ante el Consejo de Seguridad el 24 de febrero de 1948 [253ª sesión], el representante del Reino Unido dijo:

‘Mi Gobierno pone fin al cumplimiento de sus responsabilidades para con Palestina en virtud del Mandato y deja el futuro de ese país en manos de la autoridad internacional.’

El 2 de marzo de 1948 [260ª sesión], el representante del Reino Unido se refirió en su declaración al Consejo de Seguridad a-.

‘… cualquier procedimiento que las Naciones Unidas decidan adoptar con vistas a asumir la responsabilidad del gobierno de Palestina el 15 de mayo…’.

Concluyó con la declaración:

Por último, debo repetir que el Reino Unido no puede asumir ningún compromiso nuevo o ampliado con respecto a Palestina. Nuestra contribución ya se ha realizado a lo largo de los años y la fecha de finalización de nuestra responsabilidad está irrevocablemente fijada.’ “

Aunque el senador Austin estaba de acuerdo en que las Naciones Unidas no estaban asumiendo el sistema de mandatos, afirmó: “De acuerdo con los hechos relatados por los Miembros permanentes, Palestina es una tierra comprendida en el Capítulo XI de la Carta de las Naciones Unidas, un territorio no autónomo”.

Si se piensa que en los procedimientos consultivos el Tribunal no recibe una exposición o argumentación tan completa como la que se presenta en los procedimientos contenciosos, puede señalarse que en 1950 el volumen de Alegatos, Argumentos Orales y Documentos sobre la cuestión del Estatuto Internacional del Sur [p 351] de África Occidental, contiene 350 páginas. En el curso de la presentación, el Dr. Steyn, representante de la Unión Sudafricana, intervino en cuatro sesiones distintas del Tribunal.

En resumen, en el caso de Palestina el Gobierno británico reconoció y afirmó con frecuencia que el mandato de Palestina sobrevivió a la disolución de la Liga. Aceptó dar cuenta a las Naciones Unidas de su administración del Mandato y, al someter el futuro de Palestina a la Asamblea General, reconoció la autoridad de las Naciones Unidas para provocar un cambio en el estatuto de un mandato.

Se puede comparar la posición adoptada por el Gobierno británico en relación con el Mandato de Transjordania. El representante de Gran Bretaña informó a la Asamblea General de las Naciones Unidas el 17 de enero de 1946 que era intención de su Gobierno “tomar medidas en un futuro próximo para establecer este territorio como un Estado soberano independiente”. La Asamblea General, en su resolución XI de 9 de noviembre de 1946, acogió favorablemente esta declaración, y la Asamblea de la Sociedad de Naciones, en su resolución de 18 de abril de 1946, citada anteriormente, acogió favorablemente la independencia de Transjordania.

Sin embargo, el representante polaco negó posteriormente que el Mandato hubiera terminado legalmente y reivindicó los “derechos y obligaciones” de las Naciones Unidas. El 29 de agosto de 1946, cuando se discutía la cuestión de la admisión de Transjordania como Miembro de las Naciones Unidas, el representante británico en el Consejo de Seguridad comentó en respuesta:

“Usted expresó una duda en cuanto al estatus de Transjordania, en vista del hecho de que anteriormente estaba bajo mandato. Ha dicho que las Naciones Unidas heredaron de la Sociedad de Naciones ciertos derechos y responsabilidades en materia de mandatos. Eso es cierto. La Sociedad de Naciones, recientemente, en su lecho de muerte, declaró formalmente a Transjordania libre del mandato. Por lo tanto, en cuanto a la cuestión de si se han cumplido suficientemente las formalidades legales, no veo en qué sentido esas formalidades no se han cumplido en el caso de Transjordania tanto como se han cumplido con respecto a otros dos Estados que han sido aceptados sin discusión como Miembros de las Naciones Unidas.” (Véase ONU, S.C., O.R., 1er Año, 2ª Serie, informe de las reuniones 56ª y 57ª, p. 101.) Cursiva añadida).

Es evidente que no hay nada en la argumentación sobre ningún “hecho nuevo” que induzca a la Corte a alterar las decisiones sobre el Estatuto Internacional del África Sudoccidental a las que había llegado después de una argumentación y deliberación completas. [p 352]

Sección IV. Antecedentes históricos de la redacción del mandato

La historia de la redacción de los instrumentos del mandato se ha discutido en estos casos con especial referencia al importante problema de interpretar el Artículo 7, párrafo 2, del Mandato para Sudáfrica Sudoccidental. Aunque me referí a los principales hechos históricos en mi voto particular de 1962, la opinión disidente conjunta de 1962, los argumentos de las Partes en la fase posterior FN1, y la presente Sentencia del Tribunal, requieren ahora una exposición más detallada de ciertos aspectos de los antecedentes históricos.

——————————————————————————————————————–FN1 La Demandada se basó en gran medida en la opinión disidente conjunta de 1962; véase especialmente el Memorial de Contestación, Libro II, Capítulo V. La presente Sentencia del Tribunal no parece apartarse de los argumentos de la opinión disidente conjunta a este respecto.
——————————————————————————————————————–

Será más conveniente no seguir un esquema estrictamente cronológico. Abordaré en primer lugar la interpretación del apartado 2 del artículo 7 del Mandato porque la interpretación normal de su texto ha sido cuestionada de tal manera que se hace necesario recurrir a los travaux préparatoires y a la práctica posterior, y porque la Sentencia del Tribunal, en mi opinión, se basa en un análisis incompleto e inexacto de los datos. Este análisis erróneo lleva al Tribunal a la conclusión de que el párrafo 2 del artículo 7 del Mandato no confería a los Miembros de la Liga el derecho a recurrir al Tribunal con el fin general de garantizar la correcta administración del Mandato en cumplimiento de las obligaciones del sagrado fideicomiso. Después de tratar los antecedentes históricos y otras pruebas necesarias para la interpretación del párrafo 2 del artículo 7 del Mandato, será necesario volver a los antecedentes históricos en relación con otras cuestiones.

Interpretación del Tratado

En mi opinión, no es necesario -como podrían sugerir algunas declaraciones de los dos tribunales internacionales- disculparse por recurrir a los travaux préparatoires como ayuda para la interpretación. En muchos casos, los antecedentes históricos constituyen una prueba valiosa que debe tenerse en cuenta a la hora de interpretar un tratado. Es la tradición, más que el derecho o la lógica, lo que a veces ha dado lugar a declaraciones judiciales en las que estas pruebas se utilizan simplemente para confirmar una interpretación que se supone que ya se ha deducido de las palabras desnudas del texto o incluso del texto en su contexto. La posición adecuada sobre estas “reglas” de interpretación de los tratados está bien expuesta en República Italiana c. República Federal de Alemania, Comisión Arbitral de la Propiedad, Derechos e Intereses en Alemania, Sala Segunda -Sauser-Hall, Schwandt, Sperduti- (1959) 29 International Law Reports, 442, en 449 y 459 y ss., para la paginación original 260 y 268 y ss.

La tarea de interpretación en este caso requiere que el Tribunal determine qué [p 353] significado debe darse a ciertas disposiciones importantes del Pacto de la Sociedad de Naciones y del Mandato para el África Sudoccidental. En primer lugar:

“… hay que tener en cuenta que en la interpretación de un gran instrumento constitucional internacional, como es la Carta de las Naciones Unidas, no bastan los conceptos individualistas que suelen ser adecuados en la interpretación de los tratados ordinarios FN1”. (Voto particular del Juez de Visscher, Status of South West Africa, I.C.J. Reports 1950, p. 189.)

———————————————————————————————————–FN1 Uno recuerda el famoso apotegma del Presidente de la Corte Suprema Marshall en McCulloch v. Maryland (4 Wheat. 407): “Nunca debemos olvidar que estamos exponiendo una Constitución”.
———————————————————————————————————–

En particular, es cierto que uno no puede entender o analizar los procedimientos de una gran conferencia internacional como las de París o San Francisco si la considera esencialmente igual que una reunión entre John Doe y Richard Roe con el fin de firmar un contrato para la venta de ladrillos.

“Pero los abogados formados en los métodos de interpretación aplicados por un tribunal inglés deben tener en cuenta que la redacción inglesa tiende a ser más detallada que la continental, y recibe, y quizás exige, una interpretación más literal. Del mismo modo, los documentos diplomáticos, incluidos los tratados, no invitan por regla general a los métodos de interpretación tan estrictos que un tribunal inglés aplica, por ejemplo, a un Acta del Parlamento”. (The Law of Nations de J. L. Brierly, 6ª ed., 1963, de Sir Humphrey Waldock, p. 325.)

Puede convenirse en que existen peligros al tratar los tratados multipartitos como “legislación internacional”, pero si se invocan los precedentes del derecho municipal en el proceso interpretativo, es más probable que se trate de precedentes relativos a la interpretación constitucional o legal que de precedentes relativos a la interpretación de contratos FN2.

——————————————————————————————————————–FN2 El Tribunal Supremo de los Estados Unidos recurre a los antecedentes históricos como ayuda en la interpretación de la Constitución de los Estados Unidos (por ejemplo, en Wesberry v.Sanders, 84 S. Ct. 526 (1964)) y en la interpretación de las leyes del Congreso (por ejemplo, en Brotherhood of Locomotive Engineers v. Chicago R.I. & P.R. Co., 86 S. Ct. 594 (1966)).
——————————————————————————————————————–

Al interpretar un tratado bilateral, el Tribunal puede, pero no tiene por qué, contentarse con examinar los puntos de vista de las dos partes. En el caso de un tratado multipartito, la situación es diferente. Así, en el asunto Derechos de los nacionales de los Estados Unidos de América en Marruecos, entre Francia y los Estados Unidos, al examinar el Acta de Algeciras, el Tribunal concluyó que el artículo en cuestión “requiere una interpretación más flexible que cualquiera de las que, respectivamente, sostienen las Partes en el presente asunto”. (I.C.J. Recueil 1952, p. 211.) Así, en el asunto Aplicación del Convenio de 1902 relativo a la tutela de menores, el juez Cordova dijo:

“Si la Convención de 1902 hubiera sido un tratado bilateral, su interpretación común [de las Partes] con respecto a uno de sus Artículos . …[p 354]me habría bastado para considerar tal interpretación como definitiva; pero siendo el Convenio de 1902 un tratado multilateral, es posible, creo yo, sostener una opinión diferente de la de las dos Partes ante el Tribunal con referencia a la aplicabilidad de sus Artículos”. (I.C.J. Recueil 1958, p. 143.)

En el asunto Jurisdicción territorial de la Comisión internacional del río Oder, el Tribunal Permanente no se dio por satisfecho con los diversos argumentos técnicos aducidos por las partes para la interpretación del Tratado de Versalles y, en consecuencia, recurrió a los principios que rigen el derecho fluvial internacional en general (P.C.I.J., Serie A, nº 23, 1929, p. 26).

Incluso cuando se trataba de un tratado bilateral, el Tribunal Permanente hizo valer su libertad judicial al decir en el asunto de las Zonas Francas de la Alta Saboya y del Distrito de Gex:

“Desde un punto de vista general, no puede admitirse a la ligera que el Tribunal, cuya función es declarar el derecho, pueda ser llamado a elegir entre dos o más interpretaciones determinadas de antemano por las Partes ninguna de las cuales puede corresponder a la opinión a la que pueda llegar. Salvo disposición expresa en contrario, debe presumirse que el Tribunal goza de la libertad que normalmente le corresponde y que puede, si tal es su opinión, no sólo aceptar una u otra de las dos proposiciones, sino también rechazarlas ambas.” (P.C.I.J., Serie A/B, nº 46, p. 138.)

Más especialmente, cuando la tarea judicial ha sido la de interpretar Mandatos, los tribunales nacionales han declarado:

“En cualquier análisis de la base legal y constitucional del gobierno del Territorio Mandatado, el deber primordial de los tribunales ingleses es atender a los objetos y propósitos del sistema de mandatos, evitar ‘una interpretación quisquillosa’ y ‘una adhesión meramente pedante a palabras particulares’, ‘descubrir y dar efecto a todas las intenciones benéficas’ encarnadas en el instrumento. ..” (Evatt, J., Tribunal Superior de Australia, en Ffrost v. Stevenson, 1937, Vol. 58, Commonwealth Law Reports, p. 528 a 579).

Y en el mismo sentido

“Soy de la opinión de que al buscar el significado de las expresiones utilizadas en el Pacto de la Liga y en el Mandato no se debe pasar por alto la naturaleza de esos documentos ni dejarse llevar por los términos del arte utilizados en ellos”. (van den Heever, J., in Rex v. Offen, 1934, South African Law Reports, South West Africa, p. 73 at 84.)

Repito también un extracto de la opinión de de Villiers, J.A., en Rex v. Christian (1923), The South African Law Reports [1924] Appellate Division, 101 at 121, que el Juez sir Arnold McNair citó en su opinión separada sobre el Estatuto de Sudáfrica Sudoccidental en 1950: [p 355]

“Los términos jurídicos empleados en el artículo 22 -confianza, tutela, mandato- no pueden tomarse literalmente como expresión de los conceptos definitivos que representan en derecho. Deben entenderse más bien como indicativos del espíritu con el que la nación avanzada a la que se honra con un mandato debe administrar el territorio confiado a su cuidado y cumplir sus deberes para con los habitantes del territorio, más especialmente para con las poblaciones indígenas. No voy a pronunciarme sobre la medida en que los principios jurídicos de estas instituciones municipales análogas deben aplicarse en estas relaciones internacionales. Pero me permito decir que, en mi opinión, el uso del término demuestra que, en la medida en que esos principios jurídicos son razonablemente aplicables a estas nuevas instituciones, deben aplicarse lealmente. Sin duda surgirán cuestiones muy difíciles”. (I.C.J. Reports 1950, p. 151.)

Una admonición muy anterior enseñaba que “la letra mata pero el espíritu da vida”.

Adopto con enfática aprobación lo que el Juez Lauterpacht dijo en su opinión separada en 1955 sobre África del Sudoeste acerca de la llamada regla del “significado claro” que, en mi opinión, es a menudo un manto para una conclusión alcanzada de otras maneras y no una guía para una conclusión correcta. El juez Lauterpacht dijo:

“Esta diversidad de interpretaciones ilustra la poca fiabilidad de la confianza en el supuesto significado ordinario y natural de las palabras.

Tampoco teniendo en cuenta la integridad de la función de interpretación, es deseable que se acepte un método que, a modo de construcción, pueda dar lugar a un tratamiento sumario o a ignorar la cuestión principal ante el Tribunal”. (I.C.J. Reports 1955, p. 93.) (Cursiva añadida.)

También estoy de acuerdo con la discusión del Juez Sir Percy Spender sobre la regla acerca del “sentido ordinario y natural” en su voto particular en la cuestión de Ciertos Gastos de las Naciones Unidas (Artículo 17, párrafo 2, de la Carta) (I.C.J. Reports 1962, p. 184):

“Esta injección es a veces un consejo de perfección. El sentido ordinario y natural de las palabras puede ser a veces una cuestión de considerable dificultad de determinar. Lo que es su sentido ordinario y natural para uno puede no serlo para otro. No es raro que el intérprete tenga lo que se ha descrito como un sentimiento personal hacia ciertas palabras y frases. Lo que tiene sentido para uno puede no tenerlo para otro. La ambigüedad puede estar oculta en las palabras más simples y sencillas, incluso en su significado natural y ordinario. Tampoco es siempre evidente con qué criterio jurídico se puede juzgar que las palabras leídas en su sentido natural y ordinario producen un resultado irrazonable”[p 356].

Teniendo en cuenta estas observaciones, vuelvo a insistir en la opinión expresada anteriormente sobre el valor de los travaux préparatoires.

La Comisión Milner

La Comisión Milner, creada por el Consejo de los Cuatro de la Conferencia de Paz el 27 de junio de 1919 para ocuparse de los Mandatos, celebró su primera reunión al día siguiente, 28 de junio. La Comisión tuvo ante sí un proyecto de mandatos “C”, preparado por Lord Milner. El representante japonés señaló la ausencia de lo que ahora se denomina una cláusula de “puertas abiertas” para la igualdad de oportunidades comerciales para todos los miembros de la Liga; ésta seguiría siendo una objeción japonesa durante mucho tiempo. Aunque el acta FN1 no hace referencia a la distribución de un borrador para un mandato “B” en ese momento, el vizconde Chinda se refirió al texto de dicho borrador “B”, y el borrador “B” estadounidense del 8 de julio tiene una nota de encabezamiento que dice que las modificaciones del borrador de Lord Milner están impresas en cursiva, por lo que es evidente que ya se había distribuido un borrador “B” de Milner.

——————————————————————————————————————–FN1 El único registro detallado disponible es un documento oficial francés impreso como documento aconfidencial en 1934 pero que no se hizo público hasta mucho más tarde: Conférence de la Paix1919-1920, Recueil des Acts de lc Conférence, Partie VI A, París, 1934, Confidentiel. Ésta es la fuente a la que se hace referencia en las páginas siguientes a menos que se indique lo contrario.
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El borrador original de Milner para los mandatos “C” contenía disposiciones sobre la esclavitud, el trabajo forzado, el control del tráfico de armas, las bebidas alcohólicas, el servicio militar y las fortificaciones, pero nada sobre el consentimiento necesario del Consejo de la Liga para modificar los términos del mandato y ninguna cláusula de adjudicación como en el futuro Artículo 7. La segunda reunión de la Comisión tuvo lugar el 1 de mayo de 1934.

La segunda reunión de la Comisión tuvo lugar el 8 de julio. La Comisión tuvo ante sí un proyecto francés de mandato “B “FN2* y un proyecto estadounidense de mandato “B”. El borrador francés había sido enviado a Lord Milner el 5 de julio. La aparición más tardía del proyecto americano puede deberse al hecho de que sólo el Sr. Beer representó a los Estados Unidos en la primera reunión del 28 de junio, mientras que el coronel House también estuvo presente el 8 de julio y posteriormente. No encuentro justificación para la postura adoptada en la sentencia del Tribunal de que este borrador americano no era uno de los borradores “originales”. La Comisión continuó debatiendo el borrador del mandato “C”, pero los miembros hicieron referencias cruzadas a los nuevos borradores “B”. Así, el coronel House sugirió insertar en el proyecto “C” el artículo 14 de su proyecto “B” que, de forma ampliada, trata de la necesidad del consentimiento del Consejo para cualquier cambio, tal como se recoge ahora en el apartado 1 del artículo 7 del [p 357] mandato “C” de África Sudoccidental FN1. La decisión sobre la sugerencia del coronel House fue aplazada. El coronel House sugirió adiciones a lo que se ha dado en llamar la “cláusula misionera”, que de alguna forma figuraba en los tres borradores originales del mandato “B” y que ahora figura en el artículo 5 de los mandatos “C”. El coronel House telegrafió al presidente Wilson desde Londres el 9 de julio que en la discusión de los mandatos ‘C’ “ofrecí una cláusula para la protección de los misioneros que fue acordada en sustancia y la forma será redactada mañana” FN2.

——————————————————————————————————————–FN2* Identificado erróneamente en mi voto particular de 1962 como “proyecto británico-francés”.
FN1 El texto impreso en el Anexo 1 en la página 339 es el siguiente: [Art. 14. Se requiere el consentimiento de la Sociedad de Naciones para cualquier modificación de los términos de este mandato y el Consejo recomendará en cualquier momento su reconsideración si, en su opinión, estas disposiciones ya no son apropiadas en las circunstancias existentes”.
FN2 Véase Miller, Diary, Vol. XX, p. 348 y Foreign Relations of the United States, Paris Peace Conference, 1919, Vol. XI, p. 647.

Ya en abril de 1919 se habían hecho gestiones en nombre de los intereses misioneros ante la delegación norteamericana en la Conferencia de Paz; véase Miller, Diary, Vol. 1, p. 218, y Vol. VII, p. 398.
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El coronel House no sugirió en ese momento la inclusión en el mandato “C” de la cláusula de adjudicación que figuraba en el artículo 15 del proyecto “B” americano, ya que la Comisión pasó en ese momento a examinar el proyecto de mandatos “B”. Para ello, tomaron como base de discusión el proyecto francés. Se discutió una cláusula del preámbulo del texto americano. Como ocurriría en muchas discusiones posteriores, la reunión terminó en desacuerdo sobre el punto de vista francés acerca del reclutamiento de tropas nativas.

El 9 de julio, la tercera sesión de la Comisión se abrió con un nuevo debate sobre el texto francés de un mandato “B” y el problema del reclutamiento. Sin embargo, de un punto a otro, los representantes de Estados Unidos pidieron la inclusión de disposiciones del borrador americano, mucho más detallado en las especificaciones de los derechos comerciales y otros derechos económicos, aunque la mayoría de ellos estaban cubiertos en términos generales en el borrador francés. El representante francés, M. Simon, se preguntó si las especificaciones detalladas eran necesarias. Fue en ese momento, y antes de que el Coronel House hiciera referencia alguna a la cláusula de adjudicación del proyecto americano, cuando Lord Robert Cecil hizo la declaración que se cita fuera de contexto en la opinión disidente conjunta de 1962 en la página 556 (y adopto su traducción):

“Lord Robert Cecil (Imperio Británico) pensaba que esa cuestión estaba vinculada con el derecho de recurso a la Corte Internacional. Si se concediera el derecho de recurso, sería preferible simplemente establecer el principio de igualdad y dejar a la Corte la aplicación del principio a casos particulares. No obstante, considera que sería deseable sustituir las palabras “igualdad comercial” (“égalité commerciale”), que figuran en el proyecto francés, por las palabras “igualdad comercial e industrial”. Si, por el contrario, no se concediera ningún derecho de recurso ante el Tribunal, sería necesario elaborar estipulaciones en detalle”.

Como afirma correctamente la disidencia conjunta “La sesión de la mañana concluyó con esta observación”. No se discutió.

No era antinatural que Lord Robert Cecil se refiriera a la Corte Internacional, ya que en la Conferencia de Paz había sido el defensor de la Corte y fue en gran parte su insistencia la que finalmente llevó a la inclusión en el Pacto del artículo 14 que imponía al Consejo el deber de prever dicha Corte. (Véase Temperley, A History of the Peace Conference of Paris, Vol. VI, ‘1924, p. 486; Hudson, Permanent Court of International Justice, 1920-1942, 1943, p. 95.) Por otra parte, M. Simon, que era el representante francés en la Comisión Milner, se había opuesto en París a toda idea de supervisión internacional de los antiguos territorios enemigos que finalmente fueron puestos bajo mandatos; abogaba por “anexiones puras y simples”. (Véase Lloyd George, Memoirs of the Peace Conference, 1939, Vol. 1, p. 350.) La observación de Lord Robert Cecil que acabamos de citar no tenía ninguna relevancia para la intención de los representantes de Estados Unidos al proponer una cláusula de adjudicación que -como se demostrará- distinguía entre el recurso judicial para salvaguardar derechos económicos individuales especiales y el recurso al Tribunal para proteger los derechos generales de los Estados miembros en la correcta ejecución del mandato. No hay nada en el expediente que apoye la conclusión de la opinión disidente conjunta (en p. 556) de que el debate en esta reunión -cuando la cláusula de adjudicación aún no estaba siendo defendida por sus proponentes estadounidenses- muestra que el “único contexto en el que se consideró [la cláusula de adjudicación]” “fue la protección de los derechos comerciales y de otro tipo de los Estados Miembros de la Liga, y los de sus nacionales, tal como se pretendía que les fueran conferidos por los instrumentos del mandato”.

En la cuarta sesión, celebrada más tarde, el 9 de julio, es cierto que el Coronel House sugirió que se considerara el artículo 15 del proyecto americano: la cláusula de adjudicación. El debate subsiguiente giró en torno a la cuestión procesal de si las demandas ante la Corte Internacional podían ser iniciadas por ciudadanos individuales -como se sugería en el segundo párrafo del texto americano- o si, de acuerdo con la práctica diplomática tradicional en los casos de reclamaciones, debía dejarse que el Estado defendiera las reclamaciones de sus ciudadanos y actuara como demandante en su nombre.

El texto de los dos párrafos de la cláusula de adjudicación estadounidense era el siguiente [traducción]:

“Artículo 15

Si surgiera una controversia entre los Miembros de la Sociedad de las Naciones relativa a la interpretación o aplicación de la presente [p 359]Convención y si dicha controversia no pudiera resolverse mediante negociaciones, se someterá a la Corte Permanente de Justicia Internacional que establecerá la Sociedad de las Naciones.

Los súbditos o ciudadanos de los Estados Miembros de la Sociedad de las Naciones podrán igualmente someter a la decisión de dicho Tribunal las reclamaciones relativas a las infracciones de los derechos que les confieren los Artículos 5, 6, 7, 7a y 7b del presente Mandato. La sentencia dictada por este Tribunal será inapelable en los dos casos anteriores y tendrá el mismo efecto que una decisión arbitral dictada de conformidad con el artículo 13 del Pacto.”

M. Simon no tenía ninguna objeción al principio de un recurso a un tribunal internacional, pero pensaba que si los particulares pudieran utilizar ese procedimiento cualquier administración se haría imposible. Lord Milner también pensaba que este derecho individual de recurrir al Tribunal dificultaría cualquier administración. Añadió: “La cuestión del cumplimiento o incumplimiento de los términos del Mandato era muy seria y sólo debía plantearse bajo la responsabilidad de un Gobierno, de lo contrario surgirían dificultades que podrían implicar la liquidación de la Sociedad de Naciones.” [Esta importante afirmación no se menciona en la disensión conjunta de 1962.

Es evidente que “el cumplimiento o incumplimiento del Mandato” es una expresión que incluye todas las disposiciones para el bienestar de los pueblos nativos y no sólo los derechos comerciales de los ciudadanos de los miembros de la Sociedad. Difícilmente este último tipo de reclamaciones podría implicar “la liquidación de la Sociedad de Naciones”. Después de haber subrayado que los propios gobiernos deben asumir la responsabilidad de llevar ante el Tribunal las reclamaciones sobre el “incumplimiento” del mandato, Lord Milner pasó a decir (como se indica en la disensión conjunta) que ciertamente habría alguna ventaja en transferir del plano político al jurídico la solución de cuestiones como las relativas a los derechos de propiedad (droit de propriété), pero pidió que el gobierno que decidiera si la reclamación debía presentarse ante el Tribunal asumiera la responsabilidad de esa decisión. Cabe señalar que esta última declaración de Lord Milner fue precedida por un comentario de Lord Robert Cecil en el sentido de que el Foreign Office se había visto a menudo avergonzado por la cuestión de las reclamaciones de los ciudadanos y que sería útil que estas cuestiones dejaran de permanecer en la esfera diplomática.

Ahora bien, en el debate sobre los derechos comerciales o económicos de los nacionales de otros miembros de la Liga hasta ese momento no se había utilizado el término “droit de propriété”, pero en esta sesión del 9 de julio se había producido un largo y detallado debate sobre las disposiciones de los proyectos Milner, francés y estadounidense que trataban de las transferencias de titularidad de los derechos de propiedad (propriété foncière) de los pueblos nativos. El Sr. Beer (Estados Unidos) propuso que se añadiera una disposición del proyecto americano que estableciera que ninguna transferencia de propiedad de este tipo [p 360] sería válida sin la autorización de las autoridades públicas designadas a tal efecto. Lord Milner opinó que esta estipulación debería limitarse a las transferencias de tierras de un nativo a un no nativo. Pensó que la propuesta americana podría dar lugar a intervenciones inútiles. Pero Lord Robert Cecil apoyó el punto de vista americano señalando que había oído hablar de muchos abusos en la práctica en la compra de tierras nativas. Tras un largo debate, acordaron un texto sobre la propriété foncièr e indigène y el bien foncier indigène. Se trataba claramente de una disposición para la protección de los nativos, no de los derechos económicos de los nacionales de otros miembros de la Liga. La interpretación más natural de la observación de Lord Milner es que se refería a cuestiones relativas a los derechos de propiedad real de los nativos, una cuestión que, en su opinión, podría transferirse al plano jurídico, es decir, ser susceptible de ser sometida al Tribunal Permanente.

Lord Robert Cecil propuso entonces su sustituto para el segundo párrafo de la cláusula de adjudicación del proyecto americano:

“Los Miembros de la Sociedad de Naciones estarán igualmente [également] facultados, en nombre de sus súbditos o ciudadanos, para presentar reclamaciones por violación de sus derechos, etc.”. [Traducción.]

La palabra “igualmente” muestra que tenían en mente dos tipos diferentes de acciones en el Tribunal. El Sr. Beer por los Estados Unidos aceptó este texto y fue adoptado.

La disidencia conjunta (en p. 557) afirma entonces correctamente que se acordó omitir la última frase del segundo párrafo del proyecto americano de cláusula de adjudicación que decía lo siguiente:

“La sentencia dictada por el Tribunal será inapelable en los dos casos mencionados y tendrá el mismo efecto que un laudo arbitral dictado de conformidad con el artículo 13 del Pacto FN1”. (Cursiva añadida.)
———————————————————————————————————–FN1 El texto del artículo 13 del Pacto es en parte el siguiente:

“Art. 13.1. Los Miembros de la Liga convienen en que siempre que surja entre ellos una controversia que reconozcan apta para ser sometida a arbitraje o a solución judicial, y que no pueda resolverse satisfactoriamente por la vía diplomática, someterán la totalidad del asunto a arbitraje o a solución judicial.
……………………………………………………………………………………………….
4. Los Miembros de la Liga convienen en que ejecutarán de buena fe todo laudo o decisión que se dicte y que no recurrirán a la guerra contra un Miembro de la Liga que lo cumpla. En caso de incumplimiento de tal laudo o decisión, el Consejo propondrá las medidas que deban adoptarse para darle efecto.”
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Pero la disidencia conjunta llega a una conclusión errónea cuando afirma que “esta frase se volvería superflua si todas las reclamaciones tuvieran que ser remitidas al Tribunal [p 361] por los gobiernos, ya sea con respecto a sus propios derechos en virtud de los mandatos o a los de sus nacionales”.

Si esta frase era superflua con respecto a las reclamaciones gubernamentales, ¿por qué establecía expresamente, en el texto original, que se aplicaba a las “dos” situaciones, es decir, a las reclamaciones gubernamentales del párrafo uno, y a las reclamaciones individuales del párrafo dos? El acta resumida (y debe recordarse siempre que no se trata de un acta literal) no indica ninguna razón ofrecida para la supresión FN1.

——————————————————————————————————————–FN1 Cabe señalar que en el artículo 17 del Convenio de Memel de 1924, que se cita más adelante en este dictamen, un párrafo de la cláusula de adjudicación que trata exclusivamente de las controversias que puedan surgir entre Lituania y cualquiera de las Principales Potencias Aliadas Miembros del Consejo, después de prever el recurso al Tribunal Permanente añade la frase: “No habrá recurso contra la decisión del Tribunal Permanente, que tendrá la fuerza y el valor de una decisión dictada en virtud del artículo 13 del Pacto”.
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El disenso conjunto también afirma (p. 555):

“Brevemente, la posición parece haber sido que nadie pensó en tener una disposición para la adjudicación obligatoria hasta que los Estados Unidos hicieron propuestas detalladas para los derechos comerciales y otros derechos del Estado para los Miembros de la Liga y sus nacionales…”.

El hecho es que, como se ha señalado anteriormente, el proyecto americano se presentó en la segunda sesión de la Comisión el 8 de julio, al mismo tiempo que se proponía el proyecto francés. El proyecto americano incluía una serie de puntos nuevos que no figuraban en los anteriores proyectos británicos de mandatos “C” y “B”, a saber:

(i) especificaciones detalladas del contenido del informe anual;
(ii) la especificación detallada de los derechos comerciales y económicos; (iii) la cláusula relativa al consentimiento del Consejo a los cambios en el mandato;
y (iv) la cláusula de adjudicación.

La cláusula de adjudicación no estaba más limitada a las cláusulas económicas y comerciales y similares de los mandatos que la cláusula relativa a la necesidad del consentimiento del Consejo para los cambios en los mandatos. Ambas eran aplicables a todas las disposiciones de los mandatos y ambas se introdujeron en una fase muy temprana de los trabajos de la Comisión.

El 10 de julio, en la quinta sesión de la Comisión, se debatió el artículo 11 del proyecto francés, que exigía un informe preceptivo al Consejo. El proyecto americano había vuelto a incluir numerosos detalles sobre el contenido del informe. Después de que Lord Milner sugiriera que el mandatario proporcionaría la información que considerara apropiada y que el Consejo podría pedir más detalles si los deseaba, se acordó sustituir la expresión que se encuentra ahora en el Artículo 6 del Mandato de África Sudoccidental, a saber, “un informe anual a satisfacción del Consejo”. Esto no significaba y no significa [p 362] que el Consejo deba estar satisfecho con las medidas reales tomadas para llevar a cabo las obligaciones del mandato; significa satisfecho con la cantidad de información suministrada. Toda la práctica posterior de la Comisión de Mandatos Permanentes y del Consejo de la Liga confirma esta interpretación.

En esta quinta sesión se adoptaron los textos modificados de los artículos 14 y 15 del proyecto americano.

En la misma sesión se examinó un proyecto enmendado del mandato “C” que reflejaba las discusiones precedentes. Incluía la cláusula misionera del coronel House y las propuestas americanas que exigían el consentimiento del Consejo para los cambios y preveían recursos ante el Tribunal Internacional. PERO, el mandato “C” no contemplaba los diversos derechos económicos y comerciales especificados en el mandato “B” Y no incluía el segundo párrafo de la cláusula de adjudicación que permite a un gobierno “igualmente” remitir a la Corte las reclamaciones en nombre de sus súbditos o ciudadanos. Si se consideraba que el artículo 5, que contiene la “cláusula misionera”, por ejemplo, implicaba el tipo de derechos de los individuos que se especificaban en las secciones económicas y comerciales del mandato “B”, presumiblemente se habría incluido el segundo párrafo de la cláusula de adjudicación porque se mantuvo en los borradores posteriores de los mandatos “B”. En realidad, la “cláusula misionera”, tal como aparecía originalmente en los tres proyectos “B”, no contenía ninguna referencia a la nacionalidad de los misioneros, ni mención alguna a este respecto de los miembros de la Liga. El coronel House sugirió el 8 de julio que se incluyeran en el proyecto “C” los mismos derechos que los previstos en los proyectos “B” para los misioneros. Se acepta la propuesta. En el proyecto “C” revisado del 10 de julio, la referencia a los miembros de la Liga, como descripción limitativa de los misioneros, aparece de repente, pero no fue puesta en los proyectos “B” por la Comisión Milner. Por lo tanto, está claro que la cláusula sobre los misioneros se consideraba una cláusula en beneficio de los nativos, no en beneficio de los miembros de la Liga FN1. Va con la libertad de conciencia y de religión. Así se desprende también de los artículos 8-10 del Mandato “A” para Siria y el Líbano. Parece claro que la cláusula de adjudicación pretendía cubrir, en palabras de Lord Milner, cualquier objeción planteada por un miembro de la Liga contra la “ejecución o no ejecución del Mandato” por parte del Mandatario. Por esta razón, la cláusula de arbitraje se refiere a “cualquier disputa” relativa a la interpretación o aplicación del mandato, expresión que se hace más enfática más adelante en el texto final al decir “cualquier disputa”. Hay que señalar que, mientras que el segundo apartado, que trata de las reclamaciones individuales, se refiere a las violaciones de sus derechos (infractions aux droits), no hay ninguna mención equivalente de “derechos” en el primer apartado.
——————————————————————————————————————–FN1 Pero los miembros de la Liga también podían invocarlo en interés de sus nacionales, como demostré en mi voto particular de 1962, pp. 410 y ss.
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[p 363] También en la quinta sesión continuaron la discusión del proyecto “B” y al adoptar la cláusula de adjudicación, mantuvieron los dos párrafos revisados. En la sexta sesión, celebrada el 10 de julio por la tarde, se revisaron y aprobaron de nuevo los textos completos de “B” y “C”.

El 15 de julio, Lord Milner envió los textos de los proyectos “B” y “C” al Secretario General de la Conferencia de Paz. Para mostrar las diferencias de redacción, conviene reproducir los textos de las cláusulas jurisdiccionales “C” y “B” tal como fueron enviados:

El artículo VI del proyecto “C” dice:

[Traducción] “En caso de controversia entre los Miembros de la Sociedad de las Naciones, relativa a la interpretación o a la aplicación de estas disposiciones, y si esta controversia no pudiere ser resuelta por negociaciones, será sometida a la Corte Permanente de Justicia Internacional que será establecida por la Sociedad de las Naciones.” El artículo XII del proyecto “B” dice lo siguiente:

[Traducción] “1. Si surgiera una controversia entre los Miembros de la Sociedad de Naciones, con respecto a la interpretación o la aplicación de este Mandato, que no pudiera resolverse mediante negociaciones, se someterá a la Corte Permanente de Justicia Internacional, que será establecida por la Sociedad de Naciones.

2. Los Estados Miembros de la Sociedad de las Naciones podrán igualmente presentar demandas en nombre de sus súbditos o ciudadanos ante dicho Tribunal para que decida sobre las infracciones de los derechos que les confiere el presente Mandato.”

En la novena sesión de la Comisión, el 5 de agosto, se presentó un proyecto americano para los mandatos “A” que contenía el siguiente Artículo XVIII:

[Si surgiera alguna controversia entre los Estados Miembros de la Sociedad de Naciones sobre la interpretación o la aplicación del presente Mandato, que no pudiera resolverse mediante negociaciones directas, la cuestión se remitirá al Tribunal Permanente de Justicia Internacional, que será establecido por la Sociedad de Naciones.

Los Estados Miembros de la Sociedad de las Naciones podrán presentar las reclamaciones de sus nacionales ante el Tribunal Permanente de Justicia Internacional por infracción de sus derechos FNl”.
———————————————————————————————————–FN1 Según el Diario de Hunter Miller (Vol. XX, p. 383) este texto fue redactado por Beer y aceptado en general por Lord Robert Cecil.
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En un telegrama del coronel House al Presidente y al Secretario de Estado del 9 de agosto de 1919 figura lo que él describe como el texto del formulario de mandato “A” que había introducido. En este texto la cláusula de adjudica-[p 364]ción se encuentra en el artículo XV -no en el XVIII- y dice lo siguiente:

“Artículo XV, párrafo primero. Si surgiera cualquier controversia entre los Estados miembros de la Sociedad de las Naciones, relativa a la interpretación de (sic) la aplicación del presente mandato, que no pudiera resolverse mediante negociaciones, dicha controversia será sometida al Tribunal Permanente de Justicia Internacional que establecerá la Sociedad de las Naciones.

Dos. Los Estados, miembros de la Sociedad de Naciones, podrán igualmente presentar cualquier reclamación en nombre de sus súbditos o ciudadanos por infracciones de sus derechos en virtud de este mandato ante dicho tribunal para su decisión FN1.”
———————————————————————————————————–FN1 Miller, Diario, Vol. XX, pp. 383, 388.
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En ese momento, estaban disponibles los dos precedentes, la cláusula de adjudicación en dos párrafos en los dos mandatos “B”, y la cláusula de adjudicación en un párrafo en el mandato “C”. Al redactar el mandato “A”, los redactores estadounidenses podían haber elegido cualquiera de estas fórmulas. Optaron por la fórmula que contenía los dos párrafos, ya que los demás artículos del proyecto incluían una especificación detallada de los derechos económicos, comerciales, arqueológicos y de otro tipo. Pero Lord Milner informó al Secretario General de la Conferencia de Paz, mediante carta de 14 de agosto, que dado que el representante francés se oponía a tratar los mandatos “A” en ese momento, se retiraba el proyecto americano.

El documento francés antes citado contiene una nota en la que se indica que los textos de los mandatos “B” y “C” habían sido remitidos al comité de redacción de la Conferencia de Paz, que no había discutido el fondo de los mismos, sino que los había presentado en forma de tratados. A continuación se imprimen los textos de los Mandatos “B” a Gran Bretaña y a Bélgica para África Oriental; el texto del artículo 15 -la disposición de adjudicación en dos párrafos- es idéntico en los dos Mandatos. Se imprimen los textos de los Mandatos ‘C’ para África del Suroeste, para Nauru, para Samoa, para las posesiones al sur del Ecuador excepto Samoa y Nauru, y para las islas al norte del Ecuador, y la cláusula de adjudicación es la misma en todos ellos aunque en algunos mandatos es la núm. 8 y en otros la núm. 9. Estos textos son los mismos que figuran en inglés en los volúmenes de la Conferencia de Paz de Relaciones Exteriores de los Estados Unidos. Del Volumen 9, Apéndices B, C y D, páginas 649 y siguientes, aparece lo siguiente:

Artículo 15 del Mandato “B” a Gran Bretaña para África Oriental:

“15. Si surgiera cualquier controversia entre los miembros de la Sociedad de Naciones relativa a la interpretación o aplicación del presente mandato, que no pudiera resolverse mediante negociaciones, dicha controversia se someterá al Tribunal Permanente de Justicia Internacional que establecerá la Sociedad de Naciones.

Los Estados, miembros de la Sociedad de las Naciones, podrán igualmente someter a la decisión de dicha Corte cualquier reclamación en nombre de sus súbditos o ciudadanos por infracción [p 365] de los derechos que les confiere el presente mandato.”

En el Apéndice C se imprimen los párrafos introductorios formales del Mandato belga “B” para África Oriental y a continuación se declara que los artículos siguientes son los mismos que en el Mandato británico, mutatis mutandis.

En el apéndice D, el artículo 8 del Mandato “C” para el África Sudoccidental es el siguiente:

“Artículo 8

Se requiere el consentimiento del Consejo de la Sociedad de Naciones para cualquier modificación de los términos de este mandato. Si surgiera cualquier controversia entre los miembros de la Sociedad de Naciones en relación con la interpretación o la aplicación de esas (sic) disposiciones que no pudiera resolverse mediante negociaciones, dicha controversia se someterá al Tribunal Permanente de Justicia Internacional que establecerá la Sociedad de Naciones.”

El texto del Mandato ‘C’ para Nauru es idéntico, pero en el Mandato para Samoa la palabra “aquellas” -señalada en el texto que acabamos de citar- se corrige por “estos”. Cabe señalar que para los demás mandatos “C” para las islas el texto es el mismo; los textos reales no están duplicados FN1.

——————————————————————————————————————–FN1 En los documentos franceses, el texto del Mandato para África Sudoccidental se refiere a la “Ligue (sic) des Nations”; este error se corrige por “Société des Nations” en los textos subsiguientes de los demás mandatos ‘C’.
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Cabe señalar también que en los mismos documentos, el texto francés del artículo 14 de los dos mandatos “B” de África Oriental corresponde al texto inglés, pero que en el mandato “C” de África Sudoccidental, la primera frase tiene una ligera variación: “Toute modification aux termes de ce Mandat devra être approuvée au préable par le Conseil de la Société des Nations”. En las versiones inglesas, esta frase se ha hecho idéntica al texto utilizado en los Mandatos “B” de África Oriental. En el texto francés finalmente adoptado, es esta versión francesa la que se mantiene en los mandatos “C”, mientras que el texto inglés, como en el primer párrafo del artículo 7 del Mandato de África Sudoccidental, sigue el texto inglés que figura en el volumen de Relaciones Exteriores.

La llamada “Cláusula Tanganica”

Es imposible aceptar la explicación de la Sentencia del Tribunal sobre la existencia de la llamada “cláusula Tanganica”, que es el segundo párrafo de la cláusula de adjudicación tal como fue introducida por los Estados Unidos el 9 de julio y adoptada posteriormente en forma enmendada. Se trata de la cláusula relativa a los derechos de los particulares.

El disenso conjunto de 1962 concluyó que en el Mandato de Tanganica “simplemente se omitió la segunda parte por ser superflua” (p. 560, y véase la nota a pie de página en esa página). El Presidente Winiarski, en su opinión disidente de 1962 afirma que: “Nadie ha sido capaz de explicar [p. 366] cómo este párrafo… llegó al Mandato para Tanganica y sólo a ese Mandato…”. (p. 454). El presente relato arroja algo de luz sobre el problema.

Como se ha demostrado, parece haber sido la intención original que este segundo párrafo cubriera las reclamaciones derivadas de los derechos económicos y comerciales que normalmente serían reclamaciones en nombre de ciudadanos que afirmaban una denegación de algún derecho cubierto por los términos del mandato. Esto se ilustró posteriormente en los casos Mavrommatis que surgieron bajo el Mandato de Palestina. Por otra parte, el primer párrafo de la cláusula de adjudicación preveía la revisión por el Tribunal, a petición de cualquier miembro de la Liga, de cualquier cuestión relativa a la interpretación o aplicación del mandato, una disposición mucho más amplia. Se ha señalado que, puesto que las cláusulas generales de “puertas abiertas” no se incluyeron en los mandatos “C”, el segundo párrafo de la cláusula de adjudicación, que abarca los derechos individuales, tampoco se incluyó en los mandatos “C”. La inclusión en los mandatos “C” de la cláusula “misionera” refleja un interés general por el bienestar de los pueblos indígenas. Como se indica en el artículo 5 del Mandato de África Sudoccidental, impone al Mandatario un deber general en relación con la libertad de conciencia y el “libre ejercicio de todas las formas de culto”. Prevé además la entrada y la actividad de “todos los misioneros, nacionales de cualquier Estado Miembro de la Sociedad de Naciones”.

Ahora bien, cuando Lord Milner envió los borradores a París, los únicos mandatos “B” sobre los que se había llegado a un acuerdo eran los Mandatos de África Oriental para Gran Bretaña y Bélgica. En ambos mandatos se incluyó el segundo párrafo de la cláusula de adjudicación. Se incluyó de forma similar cuando esos dos borradores habían sido tratados por el comité de redacción de la Conferencia de Paz; estos son los textos citados anteriormente de las Relaciones Exteriores de los Estados Unidos. En los procesos posteriores de nueva redacción, el segundo párrafo se omitió en el Mandato belga para África Oriental. El vizconde Ishii, como ponente del Consejo de la Liga, dijo en su informe de febrero de 1921 (Anexo 374 b de la Sociedad de Naciones, Diario Oficial de agosto de 1922, p. 849) que el Mandato Británico para África Oriental reproducía muy fielmente el tipo de los borradores de mandatos “B” redactados por la Comisión Milner. Sin embargo, en los textos presentados y aprobados por el Consejo en aquella época, el segundo párrafo de la cláusula de adjudicación no figura en el Mandato belga para África Oriental.

En sus comentarios sobre el Mandato belga para África Oriental, el vizconde Ishii se refirió a una carta de transmisión de M. Hymans, el representante belga, en la que se explicaba que el proyecto belga se había basado en la redacción utilizada en los proyectos francés y británico para Togo y los Camerún, con el fin de dar “al mandato belga un poco más de elasticidad en lo que respecta a la administración del territorio…”. (loc. cit., p. 860). Ahora bien, esos dos proyectos francés y británico no se prepararon en la Comisión Milner, sino que se redactaron posteriormente, después de que los Gobiernos francés y británico hubieran acordado la división de los territorios [p. 367] y hubieran decidido colocarlos bajo mandatos. Estos mandatos no habían sido asignados con los demás el 7 de mayo de 1919. Los mandatos de Togo y Camerún sólo tenían un párrafo en la cláusula de adjudicación, y el Mandato belga revisado para África Oriental siguió el ejemplo. El vizconde Ishii había tomado nota del hecho de que los proyectos de Togo y Camerún tenían una cláusula de adjudicación que era “idéntica al primer párrafo del artículo 13 del Mandato Británico para África Oriental” (ibid., p. 857). Pero no hizo ningún comentario sobre la omisión del segundo párrafo y al tratar la misma cláusula en el proyecto de Mandato belga se limitó a remitirse a sus observaciones sobre los proyectos para Togolandia y Camerún (ibid., p. 861) FN1.

——————————————————————————————————————–FN1 Gran Bretaña y Francia llegaron a un acuerdo en 1916 sobre la división entre ellos de Togolandia y Camerún. Las disposiciones de estos Mandatos se describen en mi voto particular de 1962, pp. 395-396.
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Es muy posible que se haya pensado que era más probable que una Potencia mandataria fuera llevada ante los tribunales por el tipo habitual de reclamaciones diplomáticas presentadas por un gobierno en nombre de sus nacionales que por quejas gubernamentales sobre el trato dispensado a los habitantes nativos. La eliminación del segundo párrafo que cubre el tipo habitual de reclamaciones diplomáticas, puede haber sido pensado (como algunos jueces disidentes pensaron más tarde en los casos Mavrommatis) por lo tanto dejaría al Mandatario una mano más libre. Dado que la Sentencia del Tribunal en el intento de análisis de los motivos de los responsables de la redacción del Pacto y los mandatos en 1919-1920, en varios lugares se basa en lo que el Tribunal piensa que podría haber sido probable o plausible, me siento libre de ofrecer lo que parece una especulación razonable sobre las razones por las que los redactores de los Mandatos de Togo, Camerún y África Oriental Belga dejaron fuera una disposición acordada en la Comisión Milner y de la que era menos fácil para el Gobierno británico retirarse.

El Tribunal Permanente de Justicia Internacional fue llamado a tratar un caso surgido bajo el Mandato de Palestina en los casos Mavrommatis; la primera sentencia en estos casos fue dictada el 30 de agosto de 1924. El Mandato de Palestina contenía una cláusula de adjudicación en un párrafo correspondiente a la cláusula de los mandatos “C”. El Tribunal mantuvo y aplicó la norma habitual de la protección diplomática y permitió al Gobierno griego mantener esta reclamación en nombre de su nacional. Tres de los jueces disidentes llamaron la atención sobre el hecho de que en el Mandato Británico para África Oriental la cláusula de adjudicación contenía el segundo párrafo, la cláusula “Tanganyika”. Dos de los jueces disidentes consideraron que la omisión de este segundo párrafo tenía una importancia significativa. Al comentar este punto el Juez de Bustamante dijo:

“Gran Bretaña no es soberana de Palestina sino simplemente Mandataria de la Sociedad de Naciones y ha aceptado la [p 368] jurisdicción del Tribunal Permanente para cualquier disputa que surja entre ella, como Mandataria, y cualquier Miembro de la Sociedad del que sea titular del Mandato. Como esta última no podría comparecer como parte en una controversia relativa a la aplicación o interpretación del Mandato, habida cuenta de los términos restrictivos del artículo 34 del Estatuto de la Corte, son los Miembros de la Liga quienes han sido autorizados, en su calidad de Miembros, a someter a la Corte las cuestiones relativas a la interpretación o aplicación del Mandato.

Siempre que Gran Bretaña, como Mandataria, realice en Palestina, en virtud del Mandato, actos de carácter general que afecten al interés público, los Miembros de la Liga -de los que ella es titular del Mandato- tienen derecho, siempre que se cumplan todas las demás condiciones, a recurrir a la Corte Permanente”. (P.C.I.J., Serie A, No. 2, p. 81.)

El Juez disidente Oda expresó su opinión de la siguiente manera:

“En virtud del Mandato, además de la supervisión directa del Consejo de la Sociedad de las Naciones (artículos 24 y 25) se prevé la supervisión indirecta por la Corte; pero esta última sólo puede ejercerse a petición de un Miembro de la Sociedad de las Naciones (artículo 26). Por lo tanto, cabe suponer que la solicitud de un Miembro de las Naciones Unidas debe presentarse exclusivamente con miras a la protección de los intereses generales y que no es admisible que un Estado se limite a sustituir a un particular para hacer valer sus pretensiones privadas. Que éste es el caso queda claramente demostrado por una referencia al artículo 13 del Mandato para África Oriental, en el que se autoriza especialmente a los Miembros de la Sociedad de Naciones a presentar reclamaciones en nombre de sus nacionales. Es imposible determinar por qué esta disposición especial sólo se insertó en el Mandato de África Oriental; pero, como parece que en todos los proyectos de Mandatos “B” se insertó la misma disposición, pero se suprimió en los documentos finales, excepto en el caso del Mandato de África Oriental, en cualquier caso está claro que se pretendía establecer una diferencia entre los Mandatos “B” y “A”, categoría a la que pertenece el Mandato de Palestina”. (Ibid., pp. 86-87.)

El alegato del propio Gobierno británico parecía adoptar la postura de que la cláusula de adjudicación del Mandato de Palestina otorgaba un amplio derecho a cualquier miembro de la Liga para plantear ante el Tribunal cualquier cuestión que implicara un supuesto incumplimiento de las obligaciones del Mandatario en virtud del Mandato. En su alegato a la jurisdicción, después de citar el Artículo 11 del Mandato que trataba de las concesiones, se hizo la siguiente declaración:

“El Mandato sobre Palestina es ejercido por Su Majestad Británica en nombre de la Sociedad, y la Sociedad de las Naciones está comprometida con el mantenimiento de varios principios benéficos, tales como la libertad de tránsito y de comunicaciones, la igualdad de oportunidades comerciales para todos los Miembros de la Sociedad, la supresión del tráfico de armas, etcétera. Este es el tipo de obligación internacional que el Mandatario ha aceptado y al que debe ajustarse toda concesión otorgada en virtud del artículo 11 del Mandato.

Las concesiones otorgadas al Sr. Rutenberg en septiembre de 1921 para el desarrollo de la energía eléctrica y la energía hidráulica en Palestina… estaban obligadas a ajustarse a este Artículo 11, y cualquier Miembro de la Liga habría podido cuestionar las disposiciones de dichas concesiones que infringieran las obligaciones internacionales que Su Majestad Británica había aceptado como Mandatario de Palestina.

No hay nada en este artículo que afecte al caso Mavrommatis”. (P.C.I.J., Serie C, No. 5-1, p. 445.)

La Comisión Permanente de Mandatos, por supuesto, remarcó este primer caso en la Corte Permanente que involucraba un mandato. En su declaración de apertura como Director de la Sección de Mandatos de la Secretaría de la Liga el 23 de octubre de 1924, M. Rappard llamó la atención sobre la diferencia de redacción en el Mandato de Tanganica que había sido objeto de comentario por parte de los jueces disidentes en el caso Mavrommatis. Dijo: “Ahora tengo todas las razones para creer que esta diferencia se debe enteramente a un accidente en la redacción del mandato de Tanganica”. Sugirió que la Comisión de Mandatos Permanentes señalara el asunto a la atención del Consejo. En el debate posterior: “Sir F. Lugard (Gran Bretaña) observó que en el supuesto de que esta cláusula se hubiera introducido en el mandato intencionadamente, la Comisión podría preguntar al Consejo por qué aparecía sólo en el mandato de Tanganica. ..”.

En la sexta sesión de la Comisión, el 29 de junio de 1925, M. Rappard y M. van Rees presentaron sendos memorandos sobre el tema, adoptando posiciones opuestas FN1. M. Rappard seguía insistiendo en que la discrepancia era accidental. M. van Rees consideraba que el segundo párrafo del artículo 13 del Mandato de Tanganica “creaba una garantía especial”. Afirmó que los derechos de los nacionales que les garantiza el Mandato son los que se derivan del artículo 7, que en su último párrafo habla de “derechos conferidos” por este artículo y dice que se extienden “igualmente a las sociedades y asociaciones”. En su opinión, la supresión del segundo párrafo “acarrearía consecuencias jurídicas de la mayor gravedad, ya que privaría a los nacionales de los Estados Miembros de la Liga, en sus relaciones con Tanganica, de un medio, que actualmente poseen, de defender los derechos en cuestión”. Él preferiría añadir una cláusula a todos los demás mandatos. Pero M. Rappard sostuvo que la decisión del Tribunal en el caso Mavrommatis había demostrado que existía el mismo derecho sin la inclusión del segundo párrafo. Este punto de vista significaría que el apartado uno podría incluir los casos de reclamación [p 370] cubiertos por el apartado dos (la cláusula Tanganica), pero seguiría siendo cierto que el apartado uno debe cubrir también otros tipos de casos, como indica su amplio lenguaje. En contra de la tesis “accidental” de M. Rappard, Sir F. Lugard dijo que “había preguntado a su Gobierno [Gran Bretaña] si tenía conocimiento de alguna razón a favor o en contra de una modificación del texto. Su Gobierno había respondido que no tenía ninguna objeción a que se modificara el texto, pero al mismo tiempo parecía incorrecto afirmar que la cláusula era accidental”.

——————————————————————————————————————–FN1 Anexos 5a y 5b del Acta de la Comisión de Mandatos Permanentes, 6ª sesión.
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La Comisión decidió no hacer nada al respecto, pero M. van Rees señaló que había otras diferencias en el Mandato de Tanganica. Ya se ha señalado el motivo de las diferencias.
Como apoyo doctrinal, la opinión disidente conjunta de 1962 cita únicamente las Conferencias de La Haya del Sr. Feinberg, que también fueron invocadas en 1962 en la opinión disidente del Juez Winiarski. Pero el propio Sr. Feinberg hace referencia al hecho de que el Profesor (como era entonces) McNair y el Profesor Quincy Wright sostenían opiniones diferentes a las suyas. El Juez Charles de Visscher en su Aspects récents du droit procédural de la Cow Internationale de Justice, 1966, página 73, afirma que la doctrina estaba completamente dividida sobre la cuestión. Se pueden citar muchas opiniones a cada lado de la cuestión. Llamo la atención simplemente sobre las siguientes.

Wright, en su tratado magistral sobre los mandatos, al analizar la cláusula Tanganyika en la página 158, concluye que el Tribunal en Mavrommatis sostuvo que un Estado puede interponer una demanda en nombre de un ciudadano cuando se violan los derechos del ciudadano en el mandato. En este punto dice que no se había decidido (semble por el Tribunal) si cualquier miembro de la Liga podía invocar la jurisdicción del Tribunal en relación con la observancia del mandato “cuando no esté implicado ningún ciudadano ni ningún interés material propio”. Pero en la página 475 afirma rotundamente su propia conclusión:

“Cada miembro de la Liga puede considerar sus derechos como infringidos por cada violación por parte del mandatario de sus deberes bajo el mandato, incluso aquellos principalmente para el beneficio de los nativos, y puede hacer representaciones que si no son efectivas precipitarán una disputa referible a la Corte Permanente de Justicia Internacional si la negociación no logra resolverla”.

La historia de la redacción y un razonamiento sólido sostienen la corrección de esta conclusión.

El profesor McNair, escribiendo en 1928, hizo dos declaraciones que Feinberg y de Visscher interpretaron -con toda propiedad- como indicativas de que el autor estaba de acuerdo, al menos tentativamente, con la opinión del profesor Quincy Wright. En el artículo de McNair en el Cambridge Law Journal, abril de 1928, titulado “Mandates”, en la página 6, nota 8, se lee: [p 371]

“No hay ninguna disposición para la remisión de una petición al Tribunal Permanente, pero se ha sugerido que esto podría ocurrir si algún otro miembro de la Liga estuviera dispuesto a asumir la cuestión, que entonces podría convertirse en una disputa entre ese miembro y el mandatario.”

Y en la página 11, nota 8:

“Todos los mandatos contienen una cláusula que prevé que toda controversia entre un mandatario y un miembro de la Liga que no pueda resolverse por la vía de la negociación será sometida a la Corte Permanente de Justicia Internacional: véase el asunto de las Concesiones de Palestina de Mavrommatis…”. ¿Este derecho de llevar una disputa con un mandatario ante la Corte sólo está disponible cuando los intereses de la otra parte o de sus nacionales se ven afectados, o puede ser utilizado de forma altruista por un miembro de la Liga que no tiene tales intereses que proteger, sino que simplemente busca el fiel cumplimiento de los términos de un mandato?”.

Veintidós años más tarde, como juez de la Corte Internacional de Justicia, Sir Arnold McNair (como era entonces) respondió a su propia pregunta en su voto particular adjunto a la Opinión Consultiva de la Corte de 11 de julio de 1950, sobre el Estatuto Internacional del Sudoeste de África. Dijo:

“¿Cuáles de las obligaciones y otros efectos jurídicos resultantes del Mandato permanecen hoy en día? El Mandatario debía a la Sociedad y a sus Miembros la obligación general de cumplir los términos del Mandato y también ciertas obligaciones específicas, como la obligación del Artículo 6 de presentar un informe anual al Consejo de la Sociedad. Las obligaciones contraídas con la propia Liga han llegado a su fin. Las obligaciones debidas a los antiguos miembros de la Sociedad, en todo caso a los que lo eran en la fecha de su disolución, subsisten, salvo en la medida en que su cumplimiento implique la cooperación efectiva de la Sociedad, lo que ahora es imposible. (Más adelante me referiré al artículo 6 y al primer párrafo del artículo 7.) Además, subsiste el estatuto internacional creado para el África Sudoccidental, es decir, el de un territorio gobernado por un Estado en virtud de un título limitado definido en un mandato.

Aunque ya no existe ninguna Liga que supervise el ejercicio del Mandato, sería un error pensar que no existe ningún control sobre el mismo. Todos los Estados que eran miembros de la Liga en el momento de su disolución siguen teniendo un interés jurídico en el correcto ejercicio del Mandato. El Mandato proporciona dos tipos de mecanismos para su supervisión: judicial, mediante el derecho de cualquier Miembro de la Sociedad, en virtud del artículo 7, a llevar al Mandatario ante el Tribunal Permanente, y administrativa, mediante informes anuales y su examen por la Comisión Permanente de Mandatos de la Sociedad”. (I.C.J. Reports 1950, p. 158.) (Cursiva añadida, excepto las palabras “judicial” y “administrativo”).

El Juez Read en su opinión separada sobre el mismo asunto compartió este punto de vista, diciendo:

“La primera, y la más importante [de las obligaciones internacionales del imperativo], eran obligaciones destinadas a asegurar y proteger el bienestar de los habitantes. No redundaban en beneficio de los Miembros de la Sociedad, aunque todos y cada uno de los Miembros tenían el derecho legal de insistir en su cumplimiento. . . Cada Miembro de la Liga tenía un interés legal, frente a la Potencia Mandataria, en asuntos ‘relacionados con la interpretación o la aplicación de las disposiciones del Mandato’; y tenía el derecho legal de hacer valer su interés frente a la Unión invocando la jurisdicción obligatoria del Tribunal Permanente (Artículo 7 del Acuerdo de Mandato)”. (Loc. cit., pp. 164, 165.) (Cursiva añadida.)

Norman Bentwich concluyó sus conferencias de La Haya en 1929 de la siguiente manera:

[Traducción] “El Tribunal no ha sido llamado hasta ahora a ocuparse de la aplicación o interpretación de los demás artículos relativos a los derechos públicos, la igualdad económica o las demás obligaciones internacionales asumidas por el Mandato. Pero, por encima de la Comisión de Mandatos y por encima del Consejo de la Liga, sigue siendo el guardián supremo de los derechos de las naciones en el cumplimiento de la confianza internacional que se confiere al Mandato. Si la Comisión Permanente constituye el Areópago internacional, el Tribunal es el Paladio internacional de la justicia en todas las actividades de la Sociedad de Naciones, de las que el sistema de mandatos forma una parte importante”. (29 Recueil, 1929, p. 119 a 180.)

Dado que la cláusula de Tanganyika se encuentra en un mandato británico y que el representante británico en la Comisión de Mandatos Permanentes era Sir Frederick Lugard, a quien ya se ha citado sobre el hecho de que la inclusión del segundo párrafo del artículo jurisdiccional no fue accidental, también se puede recordar una declaración que hizo en un memorando presentado en la quinta sesión de la Comisión de Mandatos Permanentes en 1924, que muestra su concepción del papel vital que el Tribunal podría desempeñar en relación con los mandatos. Su memorándum hablaba de la reticencia del capital a invertir en mandatos y escribía (en la p. 177 del Acta de la Quinta Sesión)

“Dondequiera que pueda existir el poder de revocación (como consecuencia del incumplimiento de un contrato por mala administración), no puede haber duda de que en esta contingencia casi inconcebible la Corte Internacional de Justicia (sic) sería el organismo empleado y que haría plena provisión para todas las reclamaciones y derechos legítimos.” [p 373]

Por último, cabe destacar la opinión disidente del juez Nyholm en otra fase del caso Mavrommatis. Al esbozar la historia del establecimiento de los mandatos, dice que las Potencias querían…

“… una garantía de que las administraciones actuarían de acuerdo con los principios adoptados en interés de la comunidad de naciones por el Pacto.

La garantía que se ofrecía consistía en conferir al Tribunal -una nueva institución internacional- jurisdicción para decidir cualquier cuestión relativa a la interpretación y aplicación del Mandato.

Los Mandatos no debían vulnerar los derechos ni de los Estados ni de los individuos. Por lo tanto, cada Estado tiene un derecho de control que puede ejercer dirigiéndose al Tribunal. Es cierto que no existe ninguna disposición que confiera competencia al Tribunal en lo que se refiere a las relaciones entre los particulares y los mandatarios, pero es de suponer que, si un súbdito de un determinado Estado sufriera un perjuicio, su gobierno actuaría, en caso necesario, en su favor. Cuando se entabla un pleito entre un mandatario y otro Miembro de la Sociedad de Naciones, relativo a una cuestión de interpretación o de aplicación -que es precisamente el caso en el presente pleito- el artículo 26 del mandato confiere competencia al Tribunal”. (Caso de la Readaptación de la Concesión de Jerusalén Mavrommatis (Jurisdicción), Serie A, No. 10, 1927, p. 26.)

Sección V. Motivación y funcionamiento de algunos de los Acuerdos de Paz de 1919-1920
de Paz de 1919-1920: el reconocimiento jurídico del
“interés general

Los argumentos que evitan el texto real de la cláusula jurisdiccional del párrafo 2 del Artículo 7 del Mandato para el África Sudoccidental se han apoyado en la afirmación general de que es inconcebible que los estadistas de 1919 hubieran tenido en mente la posibilidad de reconocer que los Estados pueden tener un interés general -reconocible en la Corte Internacional- en el mantenimiento de un régimen internacional adoptado para el beneficio común de la Sociedad internacional. Este argumento ignora el hecho histórico de la oleada de aspiración idealista que respondió, tras la larga agonía de los años de la guerra, a la visión proclamada por el Presidente Wilson. Como Lord (entonces profesor) McNair escribió en 1928:

“Quizá no haya ninguna parte del Pacto que haya suscitado más burlas por parte de los cínicos y los mundanos que el Sistema de Mandatos contenido en el Artículo XXII…. El Sistema de Mandatos representa la irrupción del idealista en uno de los periódicos acuerdos mundiales que en el pasado han estado demasiado en manos de los llamados ‘hombres prácticos'”. (Prefacio del editor a Stoyanovsky, The Mandate for Palestine, 1928.)

No cabe duda de que algunos estadistas fueron cínicos, pero se firmaron y ratificaron grandes cartas de libertades humanas que se convirtieron en vinculantes para los Estados. [p 374]

Los hechos se tratan con bastante amplitud en mi voto particular en los asuntos del Sudoeste de África en 1962 (en pp. 425 a 433). Allí se recuerda que el artículo 11 del Pacto de la Sociedad de Naciones que formaba parte del Tratado de Versalles, reconocía que la paz era indivisible. De la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo, que también formaba parte del mismo tratado, se citaron pasajes que revelan el acuerdo sobre el interés común de todos los Estados en unas condiciones humanas de trabajo en todo el mundo. Se señalaron las disposiciones relativas a la apelación ante el Tribunal Permanente de Justicia Internacional y los procedimientos judiciales subsiguientes para dar efecto a esta preocupación común en los problemas laborales FN1.

——————————————————————————————————————–FN1 Se describió el caso de Ghana contra Portugal; desde entonces la O.I.L. ha tenido otra investigación judicial y una decisión en el caso de Portugal contra Liberia, que también implicaba la cuestión de un convenio sobre el trabajo por contrata; véase Oficina Internacional del Trabajo, Boletín Oficial, Vol. XLVI, núm. 2, .abril de 1963.
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También se llamó la atención sobre el hecho de que al Tribunal Permanente también se le asignó un papel en los sistemas establecidos -en parte en los tratados de paz y en parte en acuerdos internacionales posteriores- para la protección de las minorías. Fue en consonancia con el mismo espíritu y acción de la época, de la Conferencia de Paz de París de 1919, que el Pacto de la Liga contenía su famoso Artículo 22 que reconocía que “el bienestar y el desarrollo” de “los pueblos que todavía no pueden valerse por sí mismos en las difíciles condiciones del mundo moderno” “constituyen un deber sagrado de la civilización”. Por lo tanto, era natural, incluso inevitable, que al redactar los mandatos se previera la posibilidad de que cualquier miembro de la Liga recurriera al Tribunal Permanente de Justicia Internacional.

Ciertamente, cada área de interés general en los Acuerdos de Paz tenía su propio sistema y el papel del Tribunal era diferente según las necesidades de cada caso. Pero el punto que destaca es el reconocimiento del derecho de los Estados en interés general, y sin necesidad de hacer valer un perjuicio directo sufrido por ellos o por sus nacionales, a recurrir al Tribunal para obtener una interpretación autorizada del significado de las obligaciones que los Estados habían asumido para que el trabajo y las minorías y pueblos dependientes pudieran gozar de protección internacional. Es cierto que los únicos casos relativos a mandatos que se remitieron a la Corte Internacional fueron los de la Concesión de Palestina de Mavrommatis; por qué fue así puede ser objeto de especulación, pero más adelante se aportarán algunas pruebas al respecto. Por el momento, es pertinente citar autoridad para la amplia proposición afirmada anteriormente, que en la era de los Tratados de Paz de París, los Estados podían invocar a la Corte en el interés internacional general cuando sus propios intereses particulares no estaban involucrados.[p 375].

El caso de la Interpretación del Estatuto del Territorio de Memel (P.C.I.J., Serie AIB, nº 47, p. 243) es instructivo. El artículo 17 del Convenio de 8 de mayo de 1924, relativo a Memel, dice lo siguiente:

“Las Altas Partes Contratantes declaran que cualquier Miembro del Consejo de la Sociedad de las Naciones tendrá derecho a señalar a la atención del Consejo cualquier infracción de las disposiciones del presente Convenio.

En caso de cualquier diferencia de opinión con respecto a cuestiones de derecho o de hecho relativas a estas disposiciones entre el Gobierno lituano y cualquiera de las Principales Potencias Aliadas miembros del Consejo de la Sociedad de Naciones, tal diferencia será considerada como una controversia de carácter internacional en los términos del artículo 14 del Pacto de la Sociedad de Naciones. El Gobierno lituano conviene en que todas las controversias de este tipo serán sometidas, si la otra Parte así lo solicita, al Tribunal Permanente de Justicia Internacional. No habrá apelación de la decisión del Tribunal Permanente, que tendrá la fuerza y el valor de una decisión dictada en virtud del artículo 13 del Pacto.”

Alemania presentó ante el Consejo, en virtud del primer párrafo del artículo 17, una queja contra determinadas acciones de Lituania en Memel. El Sr. Colban, como Relator del Consejo, dijo que era evidente que no habría unanimidad para solicitar al Tribunal Permanente una opinión consultiva FN1, pero recordó a las cuatro Potencias Principales su derecho a presentar un caso ante el Tribunal en virtud del párrafo 2 del Artículo 17. Aunque el representante británico en el Consejo, el Marqués de Londonderry, también lamentó la objeción a solicitar una opinión consultiva “que, en su opinión, era el método natural para obtener una respuesta a esas cuestiones” de derecho que estaban en juego, Gran Bretaña, Francia, Italia y Japón iniciaron el procedimiento presentando una solicitud ante el Tribunal. Lituania presentó una objeción a la competencia respecto a dos puntos en el caso de las cuatro Potencias, ya que estos dos asuntos no habían sido sometidos previamente al Consejo, paso que Lituania consideraba un requisito previo según el tratado. En sus observaciones sobre la objeción lituana, las cuatro Potencias insistieron en que el procedimiento ante el Consejo y el procedimiento en el Tribunal eran dos acciones separadas y distintas y que una no dependía de la otra. Dijeron (Serie C, No. 59, 1932, p. 135):

——————————————————————————————————————–FN1 En aquel momento existía cierta incertidumbre sobre si el Consejo podía solicitar una opinión consultiva por mayoría de votos; véase Hudson, The Permanent Court of International Justice, 1920-1942, 1943, sec. 469.
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[Traducción] “El objeto del procedimiento ante el Consejo es el examen de una ‘infracción de las disposiciones del Convenio’. El procedimiento ante el Tribunal se refiere a ‘cualquier diferencia de opinión sobre cuestiones de derecho o de hecho’. Tal [p 376] diferencia de opinión puede perfectamente surgir sin que se haya constatado infracción alguna; puede ponerse de manifiesto en el curso de negociaciones relativas a la correcta interpretación del Convenio de 1924, y el Tribunal de Justicia puede verse llamado a dictar una sentencia declarativa.”

En su alegato oral, Sir William Malkin, como Agente del Gobierno británico, dijo:

“En este caso, las Potencias demandantes no están aquí para defender sus intereses particulares, ni para mantener ningún derecho propio que aleguen haber sido infringido. Su único interés es que Lituania aplique el Convenio del que son Partes de acuerdo con lo que consideran su interpretación correcta…”. (Ibid., p. 173.)

En sus observaciones sobre la objeción preliminar de Lituania, el Sr. Pilotti, Agente del Gobierno italiano, declaró también que ninguna de las Potencias solicitantes tenía ningún interés individual que deseara hacer valer contra Lituania. Dijo que tenían “un droit de caractère international à ce que l’autonomie du Territoire … . soit respectée” (loc. cit., p. 190). (¡Qué parecido es esto al derecho de los demandantes a que se respete el carácter de mandato del África Sudoccidental!).

El Tribunal, al rechazar la objeción lituana, siguió de cerca las observaciones de las cuatro Potencias. Al estar de acuerdo en que se podía presentar un caso ante el Tribunal cuando hubiera una diferencia de opinión, incluso cuando no hubiera habido infracción del tratado, el Tribunal también estuvo de acuerdo con la posición de Sir William Malkin y, en su sentencia posterior sobre el fondo (Serie A/B, nº 49, 1932, p. 294 a 337), tuvo en cuenta el hecho aparente de que las cuatro Potencias sólo querían “obtener una interpretación del Estatuto que sirviera de guía para el futuro” FN1.

——————————————————————————————————————–FN1 En su sentencia sobre las excepciones preliminares en las páginas 248-249, el Tribunal dijo: “El objeto del procedimiento ante el Consejo es el examen de una “infracción de las disposiciones del Convenio” que presupone un acto ya cometido, mientras que el procedimiento ante el Tribunal de Justicia se refiere a “cualquier diferencia de opinión sobre cuestiones de Derecho o de hecho”. Tal diferencia de opinión puede surgir sin que se haya constatado infracción alguna. Es cierto que una misma situación puede dar lugar a un procedimiento ante el Consejo, en virtud del primer apartado, o ante el Tribunal de Justicia, en virtud del segundo; pero no siempre será así, y ello basta para demostrar que ambos procedimientos no están necesariamente relacionados entre sí… Si se adoptara el principio de la unidad de los procedimientos, se deduciría que un asunto no podría tramitarse ante el Tribunal de Justicia, en virtud del apartado 2 del artículo 17, si se hubiera presentado ante el Consejo, en virtud del apartado 1…” (La cursiva es nuestra.)
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Es cierto que las observaciones anteriores se hicieron con referencia a un tratado en el que los cuatro Estados demandantes eran partes, pero la cuestión no era si eran partes, sino si estaban legitimados en virtud del tratado para recurrir al Tribunal. Su legitimación derivaba [p 377] de la cláusula de adjudicación, no de alguna otra concesión de un derecho sustantivo. Este Tribunal ha sostenido que el Mandato es un tratado y, como cuestión de hecho histórico, las Potencias Principales fueron tan autores del Mandato para el Sudoeste de África como lo fueron del Estatuto del Territorio de Memel que se anexó al Tratado de 8 de mayo de 1924. En el caso de Memel, la carga de las obligaciones recayó en un único Estado -Lituania-, mientras que a las Potencias Principales se les concedieron derechos e intereses. En el caso de Sudáfrica Sudoccidental, la carga de las obligaciones recae sobre un único Estado -el Mandatario, Sudáfrica-, mientras que a todos los Estados miembros se les concedieron derechos e intereses. El sistema de mandatos preocupaba, no sólo a las Potencias Principales, sino a todos los Miembros de la Liga y fue por esa razón que el Artículo 7 del Mandato reconoce el derecho de todos los Miembros de la Liga a someter al Tribunal cualquier controversia relativa a la interpretación o aplicación del Mandato. Es la misma situación en la Organización Internacional del Trabajo, donde, según el artículo 411 (posteriormente renumerado artículo 26) de la Constitución:

“Cualquiera de los Miembros tendrá derecho a presentar una reclamación ante la Oficina Internacional del Trabajo, si no estuviere convencido de que otro Miembro asegura el cumplimiento efectivo de cualquiera de los convenios que ambos hubieren ratificado, de conformidad con los artículos precedentes.”

Como se ha explicado anteriormente, una queja de este tipo puede dar lugar a un procedimiento judicial, como en los casos Ghana c. Portugal y Portugal c. Liberia, y en última instancia puede recurrirse a este Tribunal; pero en ningún momento se exige al Estado demandante que demuestre un perjuicio directo a sus propios intereses individuales.
En los tratados sobre minorías, se ve una ilustración más del hecho de que los estadistas de 1919 reconocieron el derecho de los Estados a invocar la jurisdicción del Tribunal en interés de grupos especiales, incluso cuando sus intereses individuales no se vieran afectados. Esto se pone de manifiesto muy claramente en la opinión disidente del juez Muber en el asunto de las escuelas minoritarias en la Alta Silesia (P.C.I.J., Serie A, nº 15 (1928), p. 50):

“El párrafo 3 del artículo 72 [de la Convención de Ginebra] es la reproducción literal del artículo 12 del Tratado sobre las Minorías de 28 de junio de 1919 y de disposiciones análogas de otros tratados. La competencia que confiere esta cláusula es, en todos los aspectos, de carácter muy particular y rebasa el ámbito del derecho internacional general; en efecto, el párrafo 3 del artículo 72 confiere a toda Potencia que sea miembro del Consejo, aunque no sea Parte contratante en los Tratados sobre las minorías o en el Convenio de Ginebra, el derecho de recurrir al Tribunal, y esta acción judicial se basa en estipulaciones que no se refieren a los derechos del Estado demandante o a los de sus nacionales[p 378] en cuyo nombre podría actuar, sino a las relaciones entre el Estado demandado y sus propios nacionales”. (La cursiva es nuestra.)

El principio de que los Estados tenían derecho a someter al Tribunal asuntos que no afectaban a sus propios intereses directos no se ve afectado por el hecho de que el derecho de recurso en los tratados sobre minorías se limitara a los miembros del Consejo de la Liga. Aunque en el caso Memel, las Potencias que podían recurrir al Tribunal eran todas partes en el tratado, en varios de los casos minoritarios, el derecho de recurso pertenecía no sólo a los Miembros Permanentes del Consejo que podían haber sido partes, sino también a los Miembros no permanentes que eran elegidos de vez en cuando y que, como señaló el Juez Huber, no necesitaban ser, y a menudo no lo eran, partes en los tratados minoritarios que les daban derecho a invocar al Tribunal FN1. Los Estados en cuestión derivaban su “legitimación” ante el Tribunal de la cláusula de adjudicación, no de alguna otra atribución de un derecho sustantivo.
——————————————————————————————————————–FN1 Este precedente es una de las razones por las que no considero necesario debatir la cuestión de si los Miembros de la Liga eran “partes” en los Mandatos.
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Otro aspecto de los tratados sobre las minorías pone de relieve la cuestión planteada. Por ejemplo, el Tratado con Checoslovaquia de 10 de septiembre de 1919 (1. Hudson, International Legislation, p. 298) tiene un artículo 14 que es una cláusula de adjudicación que otorga a cualquier miembro del Consejo de la Liga el derecho a someter a la Corte Permanente de Justicia Internacional cualquier diferencia de opinión en cuanto a cuestiones de derecho o de hecho que surjan de los artículos que contienen las estipulaciones para la protección de las minorías. A continuación, el Tratado incluye un tercer capítulo que contiene cláusulas específicas que aseguran ciertos derechos económicos y comerciales a las Potencias Aliadas y Asociadas; pero la cláusula de adjudicación no se aplica a los artículos de este capítulo. La misma construcción se encuentra en los tratados de minorías con Yugoslavia (ibid., p. 312) y con Rumania (ibid., p. 426). Esta estructura del tratado era natural, ya que normalmente no se incluiría una cláusula de adjudicación en el tratado habitual de derechos comerciales y económicos al que correspondían los capítulos económicos de los tratados sobre minorías. Pero las propias disposiciones sobre minorías eran una característica especial de los tratados de posguerra con determinados Estados y aquí el sistema estaba controlado tanto por el Consejo de la Liga como por el Tribunal. En los mandatos, las cláusulas económicas -como se demostrará en breve- eran parte integrante de todo el sistema que incluía la “puerta abierta” y, puesto que los mandatarios no tenían soberanía sobre los territorios mandatados, la sumisión a la jurisdicción del Tribunal formaba parte del control de todos los aspectos de la administración obligatoria. Al igual que en los tratados sobre minorías, las disposiciones para la protección de determinados pueblos que, en el caso de los mandatos, se consideraba que aún no podían valerse por sí mismos, también estaban cubiertas por la cláusula de adjudicación obligatoria. Si se piensa que todos los miembros [p 379] de la Liga no eran “partes” en los mandatos, hay que recordar que la protección judicial de las minorías podía ser puesta en marcha por Estados que no eran partes en los tratados pero que fueron elegidos miembros no permanentes del Consejo.

Mi voto particular de 1962 también llamó la atención (en la p. 426) sobre el hecho de que en tiempos más recientes, la misma apreciación general de un derecho a recurrir a la Corte Internacional de Justicia para la interpretación, aplicación o cumplimiento de un tratado que tenga un amplio interés humanitario, se reconoce en-

“la Convención sobre el Genocidio, que entró en vigor el 12 de enero de 1951 al depositarse la vigésima ratificación. [Dispone en su artículo IX:

Las controversias entre las Partes Contratantes relativas a la interpretación, aplicación o cumplimiento de la presente Convención, incluidas las relativas a la responsabilidad de un Estado por genocidio o por cualquiera de los demás actos enumerados en el artículo III, serán sometidas a la Corte Internacional de Justicia a petición de cualquiera de las partes en la controversia”. (Vol. 78, Serie de Tratados de las Naciones Unidas, págs. 278 a 282).

Como dijo este Tribunal a propósito del Convenio sobre el genocidio: “En un convenio de este tipo, los Estados contratantes no tienen intereses propios; sólo tienen, todos y cada uno de ellos, un interés común, a saber, la realización de los altos fines que constituyen la razón de ser del convenio. Por consiguiente, en una convención de este tipo no se puede hablar de ventajas o desventajas individuales para los Estados, ni del mantenimiento de un perfecto equilibrio contractual entre derechos y deberes. Los altos ideales que inspiraron el Convenio constituyen, en virtud de la voluntad común de las partes, el fundamento y la medida de todas sus disposiciones. (I.C.J. Reports 1951, p. 23.)”.

En este caso hubo un disenso conjunto de los jueces Guerrero, McNair, Read y Hsu Mo. No expresaron ningún desacuerdo con el pasaje que acabamos de citar. En la página 46 dijeron:

“Es un hecho innegable que la tendencia de todas las actividades internacionales en los últimos tiempos ha sido hacia la promoción del bienestar común de la comunidad internacional con la correspondiente restricción del poder soberano de los Estados individuales. Así, cuando se hace un esfuerzo común para promover un gran objetivo humanitario, como en el caso de la Convención sobre el Genocidio, cada Estado interesado espera naturalmente que cada otro Estado interesado no busque ninguna ventaja o conveniencia individual, sino que lleve a cabo las medidas resueltas de común acuerdo.” [p 380]

Hay varias otras situaciones reconocidas en la ley en las que la legitimación para demandar y obtener una sentencia se concede mediante una cláusula de adjudicación a aquellos que tienen un interés algo más directo que el que corresponde a aquellos cuya preocupación se basa en el bienestar general, el funcionamiento ordenado de la comunidad internacional y la evitación de amenazas o peligros para la paz. Por ejemplo, cualquier Estado marítimo o propietario de un buque puede tener derecho, en virtud de un tratado u otro instrumento internacional, a solicitar al Tribunal la interpretación de una disposición relativa al paso por una vía navegable, aunque sus propios buques no se hayan visto implicados en ninguna supuesta infracción. Así, en el asunto Wimbledon (P.C.I.J., Serie A, nº 1, p. 7), los Gobiernos de Gran Bretaña, Francia, Italia y Japón se adhirieron a una solicitud presentada ante el Tribunal en virtud del artículo 386 del Tratado de Versalles, que otorgaba a “toda Potencia interesada” el derecho a recurrir al Tribunal “en caso de violación de cualquiera de las condiciones de los artículos 380 a 386, o de controversias sobre la interpretación de estos artículos”. No especificaba que este derecho de recurso se limitara a los Estados parte en el tratado. En este caso, Alemania denegó el paso por el Canal de Kiel a un buque británico fletado a una compañía francesa. Habiendo impugnado Alemania su derecho a interponer el recurso, los demandantes dijeron que

“. . . les quatre Puissances de qui émane la requête sont intéressées au respect du principe du libre passage dans le canal de Kiel et à l’exact exécution des clauses du traité de Versailles”. (Serie C, nº 3, Vol. Add., p. 65.) (Cursiva añadida.)

Este era el interés que declaraban. La reclamación francesa de daños y perjuicios era un punto aparte y bastante accesorio. El Tribunal fue más allá. Dijo que las cuatro potencias tenían un “claro interés”…

“… puesto que todas poseen flotas y buques mercantes… Por lo tanto, aunque no puedan aducir un perjuicio a cualquier interés pecuniario, están cubiertas por los términos del Artículo 386 …”. (P.C.I.J., Serie A, nº 1, pp. 20 y 33.) (La cursiva es nuestra.)

Hay que señalar que el Artículo 386 era una cláusula de adjudicación y que el Artículo 380 no confería específicamente un derecho sustantivo a las “Potencias interesadas”. El Artículo 380 simplemente imponía una obligación a Alemania y el derecho sustantivo de una Potencia marítima debe deducirse del Artículo 386.

Cualquiera de los numerosos Estados Partes en el Estatuto sobre el Régimen de las Vías Navegables de Interés Internacional anexo al Convenio de Barcelona de 1921, en vigor el 31 de octubre de 1922, del que forma “parte integrante”, podría presentar solicitudes similares al Tribunal. En virtud del artículo 22

“… toda controversia entre Estados acerca de la interpretación o aplicación del presente Estatuto que no se resuelva directamente entre ellos [p 381]se someterá a la Corte Permanente de Justicia Internacional, a menos que en virtud de un acuerdo especial o de una disposición general de arbitraje se adopten medidas para resolver la controversia mediante arbitraje u otro medio”. (1. Hudson, Legislación internacional, p. 658.) Véase la disposición comparable en el Estatuto sobre la libertad de tránsito anexo al Convenio de Barcelona sobre la libertad de tránsito de la misma fecha; ibid., p. 631).

La carga de las obligaciones de este Convenio recaería sobre los Estados que controlan una vía navegable de interés internacional. “En el caso de los Estados que tienen derechos convencionales sobre la vía navegable, no es necesario invocar el uso de la carretera como base para una denuncia de discriminación o exclusión”. (Baxter, The Law of International Waterways, 1964, p. 183, con especial referencia al Canal de Suez pero igualmente aplicable en un contexto más amplio).

La legitimación de los demandantes en los presentes asuntos se basa directamente en el derecho reconocido en el párrafo 2 del artículo 7 del Mandato para África Sudoccidental, que es un derecho que corresponde a muchos Estados. Pero también debe reconocerse que los Demandantes, como Estados africanos, tienen además un interés especial en el presente y el futuro del territorio bajo mandato del Sudoeste de África y de sus habitantes. Este interés especial es quizás incluso mayor que el de algún Estado marítimo en el derecho de paso a través del Canal de Kiel. La “contigüidad geográfica” se reconoce en el párrafo 6 del artículo 22 del Pacto de la Liga como una de las bases para la asignación de los mandatos “C”. Es trillado referirse a la reducción del espacio territorial por los modernos medios de transporte y comunicación, pero en un sentido muy real todos los Estados africanos al sur del Sáhara son contiguos entre sí, y sus intereses interrelacionados -geográficos y de otro tipo- no pueden negarse. Aunque la sentencia del Tribunal de hoy no trata de explorar este punto, la conclusión a la que llega niega la existencia de cualquier derecho o interés especial de los demandantes, una conclusión que necesitaría estar plenamente respaldada por argumentos y no dejarse a la implicación.

El impacto en otros Estados africanos al sur del Sáhara del conflicto racial y la práctica del apartheid en el suroeste de África podría ser, y es, tan grande, si no mayor, que ciertos impactos que la Demandada admite. En el Memorial de Contestación, Libro II, página 177, se afirma:

“Además, los instrumentos del Mandato contenían otras disposiciones, destinadas principalmente a beneficiar a los habitantes, cuya inobservancia podía, sin embargo, afectar también a los intereses materiales de Miembros individuales de la Liga. Ejemplos de ello serían las disposiciones relativas a la trata de esclavos, y las disposiciones relativas al tráfico de licores que, en caso de ser violadas por un Man-[p 382]datario, podrían afectar a los Estados vecinos o incluso a otros Estados, los cuales, siendo Miembros de la Sociedad, tendrían entonces derecho legal a oponerse. Con respecto a estas disposiciones, los Miembros individuales de la Liga habrían sido investidos de derechos o intereses legales, bien porque los instrumentos indicaban claramente la intención de que tales derechos correspondieran a los Miembros individualmente, bien porque el impacto de una violación de los términos del Mandato sobre los intereses materiales de los Miembros individuales sugiere que se pretendía que tales Miembros tuvieran derecho a oponerse a tal violación”.

La Demandada admite aquí un principio que la Sentencia del Tribunal niega, a saber, que en determinadas circunstancias, los Miembros de la Liga sí tenían derecho legal a quejarse de las violaciones de aquellas cláusulas del Mandato que la Sentencia denomina cláusulas de “conducta”, Le., cláusulas para el cumplimiento de la sagrada confianza. Se convierte entonces en una cuestión de apreciación fáctica si las políticas de discriminación racial en África Sudoccidental repercuten en Estados como los demandantes. Una alegación de discriminación racial, al igual que las alegaciones de la existencia de la trata de esclavos o del tráfico de licores, les da derecho, en virtud del apartado 2 del artículo 7, a que el Tribunal se pronuncie sobre el fondo de su demanda. Pero este planteamiento no niega otras conclusiones del presente dictamen relativas al origen y naturaleza del derecho de los demandantes a que el Tribunal se pronuncie sobre sus demandas presentadas en virtud del apartado 2 del artículo 7. Sí demuestra que los demandantes están legitimados para obtener del Tribunal una sentencia sobre sus pretensiones, tanto si la sentencia es favorable como si no lo es.

La sentencia del Tribunal se basa en la afirmación de que aunque – como el Tribunal decidió en 1962 – los demandantes tenían locus standi para interponer los recursos en este caso, esto no significa que tengan el interés jurídico que les daría derecho a una sentencia sobre el fondo. No se aporta ninguna autoridad en apoyo de esta afirmación que sugiere un procedimiento de absoluta futilidad. ¿Por qué habría de entablar un Estado un procedimiento si careciera de legitimación para que se dictara una sentencia a su favor en caso de que lograra acreditar sus alegaciones de hecho o de derecho sobre el fondo? ¿Por qué habría de tolerar el Tribunal de Justicia una situación en la que las partes se tomaran grandes molestias y gastos para explorar todos los detalles del fondo del asunto, y sólo después se les dijera que el Tribunal no prestaría atención a todos sus argumentos y pruebas porque el asunto había sido desestimado por un motivo preliminar que impedía cualquier investigación sobre el fondo?

Igualdad económica

Dado que la sentencia del Tribunal de Justicia se compromete a analizar todo el sistema de mandatos y no sólo los mandatos “C”, la intención de los redactores de 1919 al prever el recurso al Tribunal de Justicia en relación con disposiciones de los mandatos distintas de las ya consideradas, es pertinente para el [p 383] problema general de este análisis. Es bien sabido que, además de la preocupación idealista por el bienestar de los pueblos indígenas que aún no eran capaces de valerse por sí mismos, el sistema de mandatos, al rechazar la idea de que las colonias que antes pertenecían al enemigo derrotado se apropiaran como parte del botín de guerra y en beneficio de los conquistadores, se basaba en la propuesta práctica de que las zonas bajo mandato -al menos las de las categorías “A” y “B”- debían ofrecer las mismas oportunidades económicas a todos los Miembros de la Liga; éste era el principio de la “puerta abierta”. Se incorporó a los mandatos “A” y “B” y el largo retraso en la aprobación de los mandatos “C” se debió a la infructuosa insistencia japonesa en que se aplicara a los mandatos “C” en la zona del Pacífico. El representante japonés en la Conferencia de Paz pudo invocar un argumento que siguió esgrimiendo en los años siguientes. En el Consejo de Jefes de Delegación celebrado en París en diciembre de 1919, afirmó que “el principio de igualdad de trato en la esfera económica debe entenderse entre las garantías proporcionadas… en interés de la población nativa”. (Relaciones Exteriores de los Estados Unidos, Conferencia de Paz de París de 1919, Vol. IX, p. 642.) Sostuvo además que las garantías del párrafo 6 del Artículo 22 incluían la igualdad de trato mencionada en el párrafo 5, ya que “esa igualdad de trato también redundaba tanto en interés de la población nativa como en el de los nacionales extranjeros”. (Ibid., p. 645.) El punto de vista japonés no prevaleció en lo que respecta a los mandatos “C”, pero en lo que respecta al sistema en su conjunto, la cuestión quedó clara.

“La concepción de los Mandatos, tal como fue expuesta por primera vez por el General Smuts y el Presidente Wilson, sí conllevaba el requisito general de la puerta abierta, y los Estados Unidos insistieron posteriormente en que sólo después de que este requisito se hubiera convertido en un ‘entendimiento’ de la Conferencia de Paz ‘se sintieron capaces y dispuestos a aceptar que la asignación de cierto territorio enemigo por parte de las potencias victoriosas sería coherente con los mejores intereses del mundo'”. (Quincy Wright, Mandates under the League of Nations, 1930, p. 260; véase también, ibid., pp. 475, 477 y 479.)

Uno de los principales comentaristas franceses de la Sociedad de Naciones (Ray, Commentaire du Pacte de la Société des Nations, 1930, págs. 625-626) es categórico al afirmar que las disposiciones sobre igualdad de trato económico encontraron su justificación en última instancia en los intereses de la población indígena. Está de acuerdo con la afirmación del representante japonés de que las garantías estipuladas en el apartado 5 del artículo 22 se extienden igualmente a los mandatos cubiertos por el apartado 6, es decir, a los mandatos “C”.

La Comisión de Mandatos Permanentes incluyó en su cuestionario -incluso para los mandatos “C”- una pregunta sobre la igualdad económica y sus informes al Consejo se refieren con frecuencia a estas cuestiones. Por lo tanto, es correcto afirmar que los derechos económicos que la sentencia del Tribunal reconoce que pertenecen a los miembros individuales de la Liga, preocupaban a la propia Liga. La cuestión de la igualdad económica, por ejemplo, se debatió ampliamente en la 12ª Sesión de la Comisión de Mandatos Permanentes, celebrada el 29 de octubre de 1927. Con frecuencia se hizo hincapié en la importancia del principio de igualdad económica y en el hecho de que las salvaguardias de esta igualdad se introdujeron en beneficio de los habitantes y no sólo en beneficio de los miembros individuales de la Liga. En el debate, M. Rappard declaró:

“La cláusula que prescribe la igualdad económica había sido insertada en el Pacto tanto en interés del territorio como en interés de los Estados Miembros de la Liga. En su opinión, esos intereses eran uno y el mismo. Sin embargo, puede surgir una contradicción entre los intereses de la potencia mandataria y los intereses del territorio mandatado, y en ese caso corresponde a la Comisión de Mandatos intervenir para obtener una solución favorable al territorio mandatado”. (Acta de la 12ª sesión, p. 66.)

Del mismo modo, el Marqués Theodoli, Presidente de la Comisión, subrayó que-

“en la opinión pública y en la Comisión de Mandatos se había formado la opinión de que el sistema de mandatos se había establecido en interés de los nativos, y que las normas impuestas a las Potencias mandatarias con ese objeto indicaban un progreso hacia el aumento del bienestar y el desarrollo de las poblaciones indígenas de ciertos territorios cuya civilización estaba atrasada. Compartió esa opinión…”.

Sin embargo, continuó subrayando que “había en la base de todo el sistema otro principio de la mayor importancia, a saber, el principio de igualdad económica” (ibid., p. 168).

Dado que en la Sentencia del Tribunal se acuerda que los Miembros de la Liga podían invocar las cláusulas de adjudicación de los mandatos para asegurar la observancia de las disposiciones dirigidas al mantenimiento de la igualdad económica, y dado que estas mismas disposiciones se diseñaron también en beneficio de las poblaciones indígenas, es evidente que los argumentos que pretenden diluir el alcance de la cláusula de adjudicación mediante la teoría de que los mandatarios nunca habrían aceptado un sistema que pudiera someterlos a acoso litigioso, carecen de fundamento y no pueden aceptarse. Tal vez convenga recordar en este punto lo que se ha descrito anteriormente, a saber, que la denominada cláusula “misionera” tenía más carácter de garantía para el bienestar de las poblaciones indígenas que en beneficio de los nacionales de los Miembros de la Liga.

En un estudio muy reciente sobre los orígenes del sistema de mandatos se puede leer:

“El principio de puertas abiertas, especialmente tal como se entendía a finales [p 385] del siglo XIX, es parte integrante del doble mandato [es decir, las obligaciones debidas tanto a los pueblos en fideicomiso como a la familia de naciones] en el sentido de que descansa en la suposición implícita de que los intereses económicos de un pueblo dependiente se atienden mejor cuando los beneficios del comercio colonial están abiertos a todos.” Twitchett, “The Intellectual Genesis of the League of Nations Mandate System”, III International Relations, nº 13, abril de 1966, p. 16 en p. 18.

Ahora se ha demostrado que los mandatos, al prever, mediante el reconocimiento de derechos generales en una cláusula de adjudicación, el acceso a la Corte Internacional, no presentan ninguna imposibilidad jurídica ni ninguna improbabilidad inherente en lo que respecta a las prácticas internacionales del período posterior al final de la Primera Guerra Mundial. La supuesta imposibilidad jurídica, o al menos la novedad jurídica, del reconocimiento de derechos jurídicos sustantivos de interés general también puede examinarse a la luz de determinados principios y prácticas jurídicas municipales.

El problema de la “legitimación” en el Derecho municipal

En su opinión discrepante de 1962 (p. 452), el Juez Winiarski, refiriéndose al argumento sobre el derecho de acción en interés general, dijo lo siguiente

“… se ha hecho referencia a este respecto a una institución del antiguo derecho penal romano conocida como ‘actio popularis’ que, sin embargo, parece ajena a los sistemas jurídicos modernos de 1919-1920 y al derecho internacional”.

Dejaría para otros las explicaciones sobre los antiguos preceptos del derecho penal, pero al menos un sistema jurídico moderno está totalmente familiarizado con las acciones judiciales que se permiten cuando el demandante no demuestra ningún perjuicio individual directo.

El problema de la “legitimación” (locus standi) es familiar en el derecho de los Estados Unidos. El derecho de legitimación, especialmente en términos de derecho constitucional estadounidense, o el derecho de la jurisdicción federal, tiene que ver con la impugnación de la acción gubernamental. La situación paralela en derecho internacional podría considerarse el derecho de recurso contra una organización internacional o uno de sus órganos. Este tema fue estudiado por el Institut de droit international en 1957, pero no se trata aquí. El derecho de los Miembros individuales de la Sociedad de Naciones a recurrir a la Corte Permanente de Justicia Internacional en caso de ciertas disputas con carácter obligatorio sobre la interpretación o aplicación del mandato, tal y como se establece en el párrafo 2 del artículo 7 del Mandato, podría implicar una situación en la que una decisión judicial de la Corte pudiera entrar en conflicto con una decisión política del Consejo de la Sociedad. Pero incluso en esas situaciones, la acción del Tribunal no sería contra la Sociedad o uno de sus órganos o funcionarios, ni tendría por qué ser un ataque a la validez de la decisión del Consejo como si dicha decisión fuera ultra vires. No se ha sugerido aquí que existiera en el sistema judicial internacional un recurso comparable a un mandamiento judicial en virtud de la ley de los Estados Unidos para obligar a un funcionario u órgano del Gobierno de los Estados Unidos a desistir de tomar alguna medida supuestamente inconstitucional. El interés que la ley americana de legitimación tiene para el presente caso radica en la cuestión de si en algunos sistemas jurídicos una parte “interesada” y “adversamente afectada de hecho”, o como se expresa en algunos estatutos, “cualquier parte agraviada”, tiene legitimación, es decir, un derecho legal que los tribunales protegerán.

Muchos aspectos del problema de la “Legitimación para Asegurar la Revisión Judicial” FN1 no tienen paralelos en la Corte Internacional de Justicia. Pero la argumentación de la Sentencia de este Tribunal en este caso de Sudáfrica Sudoccidental, al cuestionar el derecho de cualquier Estado a obtener una sentencia de este Tribunal en casos en los que el derecho de recurso judicial está concedido por tratado pero en los que el Estado solicitante no alega un interés jurídico sustantivo particular, llevaría -si fuera correcta- a la conclusión de que el amplio cuerpo de derecho común y estatutario de los Estados Unidos sobre la materia es casi una imposibilidad jurídica. En la jurisprudencia estadounidense hay casos que insisten en que el demandante debe demostrar un perjuicio directo a su interés, como en algunas de las demandas de los contribuyentes. Pero ésta no es en absoluto una regla universal. Un “contribuyente, o ciudadano y votante, tiene tal interés en la forma de gobierno bajo la que vive como para tener derecho a mantener la acción para una sentencia declaratoria con respecto a asuntos relacionados con la misma”, por ejemplo, asuntos “relacionados con una enmienda de la carta de la ciudad con respecto a la elección de concejales” (26 Corpus Juris Secundum, p. 271. Cursiva añadida). Un Estado, miembro de la comunidad internacional, tiene un interés más fuerte e incluso más directo en las cuestiones relativas al cumplimiento de obligaciones convencionales fundamentales contenidas en un tratado que tiene lo que puede denominarse con justicia características constitucionales.
——————————————————————————————————————–FN1 Este es el título de dos artículos del Profesor Louis L. Jaffe en la Harvard Law Review, Vol. 74, 1961, p. 1265, y Vol. 75, 1961, p. 255.
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Aunque la legislación inglesa no ha evolucionado en esta materia como la estadounidense, ya en 1898 el Tribunal de Queens Bench sostuvo que un vicario parroquial “tiene claramente un interés suficiente” para solicitar un mandamus contra las autoridades encargadas de la concesión de licencias de bebidas alcohólicas. (The Queen v. Cotham, [1898] 1 Q.B. 802.) En los Estados Unidos se reconoce a los ciudadanos el derecho a recurrir a los tribunales para intentar que se reparen agravios públicos. La “acción pública -una acción interpuesta por una persona privada principalmente para reivindicar el interés público en el cumplimiento de obligaciones públicas-[p 387] ha sido durante mucho tiempo una característica de nuestro Derecho inglés y estadounidense”. (Jaffe, op. cit., p. 302.) El Artículo 7 (2) del Mandato reconocía que cualquier Miembro de la Sociedad de Naciones tenía un derecho similar en interés de mantener el “sagrado fideicomiso”.

El hecho de que el derecho en Italia y en otros países pueda ser diferente (cf. Galeotti, The Judicial Control of Public Authorities in England and in Italy, 1954) no es relevante para mi argumento, ya que no estoy intentando establecer un “principio general del derecho” mediante los métodos del derecho comparado. Estoy de acuerdo con la observación de que fue un “abuso retórico más que un razonamiento” (Jaffe, op. cit., p. 1289) cuando un tribunal de Ohio dijo que permitir a un ciudadano garantizar la aplicación de las leyes dominicales sería permitir que “cualquier fanático cruzado cabalgara, sin rumbo fijo, por todo el estado obligando a la policía o a los tribunales municipales a detener a personas por supuestos delitos en los que el denunciante no tiene ningún interés legítimo”. El derecho de acción concedido a los miembros de la Liga por el artículo 7 (2) del Mandato no se otorgó como una concesión al celo desbocado.

Acepto la proposición de que-

“… el propio reconocimiento del derecho del demandante a demandar es el mejor testimonio de la ley de la existencia de un derecho sustantivo. Dicho de otro modo: la búsqueda de un derecho legal en el que basar la legitimación es una tautología, ya que la concesión de la legitimación en sí misma manifiesta un derecho legal… la concesión del derecho procesal de legitimación confiere ipso facto derechos sustantivos, de modo que en todos los casos en los que existe legitimación existe también un derecho legal FN1.”
———————————————————————————————————–FN1 Véase Jaffe, op. cit., p. 256, pero su enfoque es diferente.
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Cuando el legislador ha reconocido un determinado “interés” que debe ser atendido, se trata de un “interés jurídicamente protegido” que justifica la legitimación activa para denunciar su incumplimiento FN2″.
———————————————————————————————————–FN2 Ibid.. D. 264.
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En el caso de los mandatos, la Conferencia de Paz de 1919-1920 desempeñó el papel de “legislador”, utilizando esta analogía en un sentido restringido y matizado. Si “el demandante tiene legitimación activa, su interés es un interés jurídicamente protegido, y eso es lo que se entiende por un derecho legal FN3”.

——————————————————————————————————————–FN3 Davis, Administrative Law Treaties, 1958, sec. 22.04 en p. 217.
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Debo repetir, como se indicó anteriormente, que la analogía del derecho municipal que he estado discutiendo está lejos de ser perfecta y las diferencias en la situación del derecho internacional deben señalarse claramente FN4*. Estoy de acuerdo en que no existe una actio popularis generalmente establecida en Derecho internacional. Pero [p 388] el derecho internacional ha aceptado y establecido situaciones en las que se concede a los Estados un derecho de acción sin ninguna demostración de perjuicio individual o interés sustantivo individual diferenciado del interés general.
——————————————————————————————————————–FN4 No me he ocupado del requisito constitucional estadounidense relativo a la existencia de un “caso” o “controversia”.
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Sección VI. El carácter y la estructura de la Sociedad de Naciones y su papel en el sistema de mandatos

En su Opinión Consultiva de 1950 sobre el Estatuto del África Sudoccidental, este Tribunal llegó a la conclusión de que las funciones de supervisión de la Sociedad de Naciones no habían desaparecido con la disolución de la Sociedad, sino que la Asamblea General de las Naciones Unidas podía ejercer ahora esas funciones de supervisión y que la Unión Sudafricana “tiene la obligación de someterse a la supervisión y el control de la Asamblea General y de presentarle informes anuales”. (P. 137 del Dictamen.) Al tratar cuestiones conexas en 1955 y 1956, el Tribunal no modificó esta opinión. La Sentencia del Tribunal en 1962 revela un acuerdo continuado con la misma conclusión. La sentencia del Tribunal de hoy no se pronuncia sobre la cuestión de la supervivencia del mandato o de su artículo 6, que contiene la disposición que exige informes anuales al Consejo de la Liga. Por lo tanto, la autoridad de los pronunciamientos anteriores permanece -como ya se ha dicho en otro contexto- intacta. En consecuencia, no considero necesario abordar la extensa argumentación de la Demandada sobre la extinción de las facultades de supervisión de la Liga. Del mismo modo, considero innecesario seguir tratando en esta opinión las alegaciones 2, 7 y 8 de los demandantes.

Está igualmente claro que la conclusión anterior del Tribunal de que nada ha socavado la vitalidad del artículo 7 (1) del Mandato, se sostiene sobre la misma base. En otras palabras, el Mandatario no podía modificar el Mandato sin consentimiento. El consentimiento originalmente debía darlo el Consejo de la Liga y ahora la Asamblea General de las Naciones Unidas. “Modificación” incluye, por supuesto, “terminación”. La Demandada admitió que se requeriría, o al menos podría requerirse, cierto consentimiento para realizar cambios. Entre otras cosas, el abogado de la Demandada el 7 de abril de 1965 (C.R. 65/13, p. 6) explicó que la Asamblea Legislativa sudafricana había “contemplado” la competencia de la Asamblea General para acceder a una “solicitud” sudafricana de incorporación del Territorio. Esta posición estaría en consonancia con la posición británica, que reconocía que debía obtenerse el consentimiento de las Naciones Unidas para cualquier cambio en el Mandato de Palestina. Pero el abogado del demandado consideró que la competencia para conceder una “solicitud” de finalización del Mandato “es totalmente ajena al tema de una facultad de supervisión”. Por el contrario, la conclusión correcta es que dicha “competencia” es una de las manifestaciones más elevadas de la facultad de supervisión. En otra ocasión, el argumento de la Demandada parecía ser que un acuerdo para cambiar o terminar el Mandato no necesitaba ser alcanzado con un órgano de las Naciones Unidas, sino que un acuerdo expresado a través de una resolución [p 389] de la Asamblea General sería un “atajo” conveniente, por así decirlo, para asegurar el acuerdo de varios Estados. Pero el Artículo 7 (1) no contempla la necesidad del consentimiento de varios Estados como tales; contempla la necesidad del consentimiento del órgano supervisor que originalmente era el Consejo de la Liga y ahora es la Asamblea General de las Naciones Unidas.

La Sentencia del Tribunal de hoy hace mucho hincapié en la naturaleza de la supervisión de los mandatos. Señala al Consejo como el principal órgano de supervisión. Reconoce que la Asamblea de la Liga podía interesarse por los mandatos, pero concluye que los miembros individuales de la Liga no desempeñaban ningún papel salvo como miembros del Consejo o de la Asamblea. La sentencia parece hacer hincapié en la persona, la personalidad separada, no sólo de la propia Sociedad de Naciones, sino también del Consejo. También hace hincapié en la disposición del párrafo 1 del artículo 22 del Pacto que dice que a las zonas que están bajo mandato,

“debe aplicarse el principio de que el bienestar y el desarrollo de esos pueblos constituyen un deber sagrado de la civilización y de que las garantías para el cumplimiento de ese deber deben estar consagradas en el presente Pacto”.

Volveré más adelante sobre el significado de las palabras que he subrayado. Por supuesto, la sentencia del Tribunal de hoy también reconoce el papel de la Comisión de Mandatos Permanentes, que examinó los informes anuales de los Mandatarios y asesoró al Consejo. Minimiza el papel del Tribunal Permanente de Justicia Internacional. Con esta progresión llega a la interpretación del párrafo 2 del artículo 7 del Mandato, de la que tengo que disentir.

El argumento de la Demandada también hacía hincapié en el papel del Consejo y de la Comisión Permanente de Mandatos como instrumentos exclusivos de supervisión. Estos instrumentos, según el argumento, eran conocidos de antemano por el Mandatario y aceptados por el Mandatario, no en términos de una sumisión general a cualquier tipo de supervisión internacional, sino únicamente en términos de ese Consejo y esa Comisión.

Estas posiciones y argumentos interrelacionados se basan en una interpretación de los acontecimientos históricos y de los instrumentos internacionales distinta de la mía, por lo que expondré la interpretación que he extraído del estudio de los datos pertinentes. Trataré de seguir el curso al que apunta la propia Sentencia, examinando la escena contemporánea a la redacción del Pacto, a la inauguración de la Liga y al subsiguiente funcionamiento del sistema de mandatos. [p 390]

No siempre es fácil distinguir entre las acciones de la Sociedad o de sus órganos como órganos corporativos y las acciones de los Estados que componían la Sociedad. No se trata aquí de llegar a una conclusión sobre si la Sociedad de Naciones tenía personalidad jurídica internacional separada, sino de hacer una valoración realista de sus actividades como organización. En relación con los problemas que nos ocupan, hay que dar importancia a las opiniones y actitudes de los gobiernos y sus portavoces en los años veinte. Se pueden tomar como telón de fondo ciertas declaraciones en 1923 y 1924 de uno de los grandes defensores de la Liga, Lord Robert Cecil:

“Desde un punto de vista constitucional, la Sociedad de Naciones no era más que los Gobiernos que la componían”. (Sociedad de Naciones, Diario Oficial, 1923, p. 938.)

“La Sociedad no era una organización supranacional; no era más que los Gobiernos representados en su Consejo y en su Asamblea. … Por consiguiente, nunca podría ejercerse una influencia útil sobre la Liga como organismo corporativo, sino únicamente sobre los Gobiernos individuales que la componían.” (Ibid., 1924, pp. 329-330.) “… temía un poco cualquier propuesta que pudiera tener por efecto transformar el Consejo en un organismo que tratara de lograr la supresión de la esclavitud por iniciativa propia. El Consejo había sido creado con el único fin de permitir a los Gobiernos cooperar y ayudarles siempre que fuera necesario.” (Ibid., p. 331.)

Esta apreciación realista del hecho de que, al menos en los años en que la Liga comenzó a funcionar, los Gobiernos de los Estados miembros eran los verdaderos actores, queda subrayada por la historia de la acción emprendida en virtud del párrafo 8 del artículo 22 del Pacto, que dice lo siguiente:

“El grado de autoridad, control o administración que haya de ejercer el Mandatario será definido explícitamente en cada caso por el Consejo, si no hubiere sido acordado previamente por los Miembros de la Sociedad”.

La sección IV de este dictamen trazó la historia de la redacción de los mandatos en la Comisión Milner hasta su transmisión a la Conferencia de Paz en agosto de 1919. Como ya se ha señalado, no fueron confirmados definitivamente por el Consejo de la Liga hasta el 17 de diciembre de 1920. En el intervalo, hubo negociaciones con Estados Unidos, discusiones sobre la insistencia japonesa en cláusulas de “puertas abiertas” en los mandatos “C”, y la preparación de los mandatos “A” y los mandatos para Togo y Camerún que no habían sido redactados por la Comisión Milner. La Asamblea de la Liga se impacientó por el retraso y la opinión pública exigió la publicación del texto de los mandatos FN1.
——————————————————————————————————————–FN1 En este punto, conviene repetir, con algunas modificaciones y añadidos, una parte de mi voto particular de 1962 -en pp. 390 y ss.
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[p 391] “El Consejo de la Sociedad de las Naciones aprobó el 5 de agosto de 1920 el informe preparado por M. Hymans, de Bélgica, sobre ‘Las obligaciones de la Sociedad de las Naciones en virtud del artículo 22 del Pacto (Mandatos)’. Este informe tenía por objeto, en parte, aclarar las funciones respectivas del Consejo y de la Asamblea de la Sociedad con respecto a los Mandatos, pero constituye el documento básico relativo a las funciones respectivas del Consejo de la Sociedad, por una parte, y de las Principales Potencias Aliadas, por otra. Se recordará que Francia, Gran Bretaña, Japón y Bélgica, es decir, los cuatro Estados que aceptaron Mandatos -Gran Bretaña actuando en varias capacidades- eran en ese momento Miembros del Consejo de la Sociedad. Al adoptar el Informe Hymans, el Consejo de la Liga aprobó, entre otras, las siguientes conclusiones:
………………………………………………………………………………………………………

3. En cuanto a la pregunta “¿Quién determinará las condiciones de los mandatos?

No se ha tenido suficientemente en cuenta que la cuestión sólo queda parcialmente resuelta por el párrafo 8 del artículo 22, según el cual el grado de autoridad, control o administración que deba ejercer el Mandatario, si no ha sido definido por un convenio anterior, será definido explícitamente por el Consejo.

El informe continuaba diciendo que la mayoría de los Mandatos contendrían muchas disposiciones distintas de las relativas al grado de autoridad. Decía que los Mandatos B y C deben someterse “a la aprobación del Consejo”. A la luz del párrafo 6 del artículo 22 del Pacto, concluía que “no es indispensable que los mandatos C contengan estipulación alguna sobre el grado de autoridad o administración”.

4. El informe analizaba el significado de “Miembros de la Liga”, tal como se utiliza en el apartado 8 del artículo 22. Concluía que este término no podía entenderse en el sentido de “Miembros de la Liga”. Si los redactores hubieran querido referirse a la Asamblea, “la habrían mencionado por su nombre, en lugar de utilizar una oscura perífrasis”. El informe concluye que, cuando se redactó el artículo, se suponía que las convenciones relativas a los mandatos se incluirían en el Tratado de Paz y que sólo las potencias aliadas y asociadas serían miembros originales de la Liga. Así pues, el término “Miembros de la Sociedad” que figura en el apartado 8 del artículo 22 se refería a todos los signatarios del Tratado de Versalles, excepto Alemania. En la práctica, el informe recomendaba que el Consejo pidiera a las Potencias que le informaran de las condiciones que proponían para los Mandatos.

El 26 de octubre, el Consejo adoptó un segundo informe de M. Hymans sobre la cuestión de los Mandatos. [p 392]

Este Informe decía:

Con respecto a los Mandatos B y C, parece que las principales potencias están de acuerdo en muchos puntos, pero que hay diferencias de opinión en cuanto a la interpretación de algunas de las disposiciones del artículo 22, y que las negociaciones aún no han concluido.

Sin lugar a dudas, es de todo punto deseable que las Potencias Principales puedan llegar a un entendimiento completo y presentar acuerdos a la Liga. Sin embargo, a falta de este acuerdo tan deseable, el Pacto prevé la intervención del Consejo con el fin de determinar el grado de autoridad, de control o de administración que deben ejercer los Mandatarios”. . .. ‘Esperamos sinceramente, por lo tanto, que antes de que finalice la Asamblea, las Potencias Principales habrán logrado fijar de común acuerdo los términos de los Mandatos que desean someter al Consejo’ (Cursiva añadida).

La diferencia de opinión a la que se refería el Informe, en el caso de los Mandatos C, era la reserva japonesa sobre la Puerta Abierta”.

Las Principales Potencias llegaron a un acuerdo.

Hay más pruebas de la comprensión contemporánea de los papeles respectivos de las potencias miembros y del Consejo de la Liga en el establecimiento de los Mandatos.

El Primer Ministro de Gran Bretaña dijo en la Cámara de los Comunes el 26 de julio de 1920 (cuando se le preguntó “¿Someten las Grandes Potencias los Mandatos a la Sociedad de Naciones? ¿Es la sumisión la actitud real?”): “Las Grandes Potencias están en la Sociedad de Naciones, y sólo se someten a sí mismas”. De nuevo el 8 de noviembre de 1920, cuando se le preguntó si los delegados en la Liga pueden “alterar, enmendar y rechazar un mandato?”, el Primer Ministro respondió:

“Las grandes Potencias están representadas, por supuesto, en el Consejo de la Liga, y estos Mandatos tienen que ser sometidos al Consejo de la Liga. Se requerirá el consentimiento unánime del Consejo de la Liga para rechazarlos .. . No se puede hacer nada sin una decisión unánime del Consejo. Eso significa que nada puede hacerse sin el consentimiento de las Potencias interesadas”.

Además, el 14 de diciembre de 1920, se formuló una pregunta en la que se preguntaba si se había presentado algún proyecto de mandato a la Asamblea de la Liga “y, en caso negativo, por qué no, viendo que el deber de definir el grado de autoridad, control o administración que debe ejercer el mandatario recae en primer lugar sobre los Miembros de la Liga”. El Subsecretario de Estado de Asuntos Exteriores dio una respuesta impresa en la que decía:

“… el Consejo de la Sociedad de Naciones decidió el 5 de agosto de 1920, que el deber de definir el grado de autoridad, control, o [p 393] administración a ser ejercido por el mandatario no recae en primer lugar, según el Pacto, sobre la Asamblea de la Sociedad de Naciones. Según la cláusula 8 del artículo 22 del Pacto, el grado de autoridad, control o administración debe ser definido explícitamente en cada caso por el Consejo “si no ha sido previamente acordado por los Miembros de la Sociedad”. El Consejo consideró que las palabras “Miembros de la Sociedad” en este contexto tenían por objeto, según los redactores del Pacto, designar a los Miembros de la Sociedad interesados, es decir, las grandes Potencias reunidas en la Conferencia de Paz entre las cuales debían distribuirse los mandatos. Se considera, pues, que el texto del Pacto prevé la intervención de la Sociedad de Naciones en lo que respecta a la fijación de los términos de los mandatos, únicamente a través del órgano del Consejo de la Sociedad, y ello sólo en caso de desacuerdo entre las Potencias interesadas. Sin embargo, las Potencias han decidido dar a las palabras del Pacto una interpretación más amplia y considerar que implican que el Consejo actuará no sólo en caso de desacuerdo, sino en todos los casos como autoridad confirmadora. Las negociaciones para superar ciertas dificultades pendientes están en curso y si se puede llegar a un acuerdo se espera que la aprobación de la Liga se dé a los proyectos de mandato antes de la clausura de la presente sesión en Ginebra.”

Este era también el punto de vista expuesto en el Informe Ishii al Consejo del 20 de febrero de 1921 donde el Relator decía que: “En general… el papel del Consejo puede limitarse meramente a la ratificación de las propuestas hechas por las potencias obligatorias”.

Seis años más tarde, el análisis del Gobierno británico sobre la situación no había cambiado. El 21 de febrero de 1927, en respuesta a la pregunta: “¿Quién confirió a Su Majestad Británica el Mandato sobre el territorio de Tanganica?”, el Secretario de Estado para las Colonias respondió

“En virtud del artículo 119 del Tratado de Versalles, los antiguos territorios alemanes en África fueron entregados a las Principales Potencias Aliadas y Asociadas, quienes, de conformidad con el artículo 22 del Tratado [scilicit el Pacto], acordaron que los mandatos para administrar estos territorios debían ser conferidos a los Gobiernos interesados; y propusieron los términos en que debían formularse los mandatos. Habiendo arreglado la asignación y delimitación de estos territorios entre ellos, los Gobiernos interesados acordaron aceptar sus respectivos Mandatos y ejercerlos en nombre de la Sociedad de las Naciones en los términos propuestos, y los Mandatos fueron entonces confirmados por el Consejo de la Sociedad”.

Además de esta clara prueba de la interpretación británica de la aplicación real del párrafo 8 del artículo 22 del Pacto, se puede observar que en la sesión privada del Consejo del 4 de agosto de 1920, M. Bourgeois (Francia) señaló que: “las Principales Potencias Aliadas y Aso-[p 394]ciadas, en el momento en que se redactó el Pacto, al emplear la expresión ‘Miembros de la Liga’, habían pretendido, en efecto, referirse a sí mismas”. En una discusión sobre los proyectos de mandato en el Consejo de la Liga el 10 de diciembre de 1920, el Representante de Italia dijo que, estrictamente hablando, según los términos del Artículo 22 (8) del Pacto, ningún proyecto de mandato ‘A’ había sido puesto en conocimiento del Consejo, puesto que todavía no habían sido comunicados a Italia “y, en consecuencia, no había, hasta el momento, ningún acuerdo con respecto al asunto entre las Principales Potencias Aliadas”. Se refirió a la “necesidad de un acuerdo entre las principales potencias aliadas, tal como prevé el artículo 22”. (Cursiva añadida.)
A la luz de estos antecedentes no hay escapatoria de otro punto señalado en mi opinión separada de 1962 que aparentemente no es aceptado en su totalidad en la Sentencia del Tribunal. La cuestión es si el cuarto párrafo del preámbulo del Mandato para el África Sudoccidental es una prueba que contradice la conclusión que acabamos de exponer y demuestra que las Potencias no habían acordado los términos del Mandato y que en realidad fueron “definidos” por el Consejo.

Cuando el 14 de diciembre de 1920, el Sr. Balfour entregó al Consejo los borradores de los mandatos “C”, el Consejo remitió inmediatamente estos borradores a la Secretaría para que fueran estudiados por los expertos. Como se desprende de los informes posteriores del vizconde Ishii, la Secretaría se preocupó de asegurarse de que los términos propuestos se ajustaban al artículo 22 del Pacto y de que el papel del Consejo de la Liga debía reconocerse adecuadamente. Como señaló el vizconde Ishii, se insertó lo que ahora es el cuarto párrafo del preámbulo-

“para definir claramente las relaciones que, según los términos del Pacto, deben existir entre la Sociedad de Naciones y el Consejo, por una parte, y la Potencia Mandataria, por otra”.

En la misma línea, las palabras que siguen al preámbulo en el proyecto Balfour (el Consejo “aprueba los términos del Mandato como sigue”), fueron sustituidas por la frase que aparece en el texto final, a saber: “Confirmando dicho Mandato, define sus términos como sigue:”

El cuarto párrafo del preámbulo, tal y como ha sido insertado por la Secretaría de la Liga, puede malinterpretarse. El texto en inglés, tal como aparece en la versión final del Mandato, dice lo siguiente:

“Considerando que, por el mencionado Artículo 22, párrafo 8, se dispone que el grado de autoridad, control o administración a ser ejercido por el Mandatario no habiendo sido previamente acordado por los Miembros de la Sociedad, será definido explícitamente por el Consejo de la Sociedad de las Naciones:”

Se observará que este texto parafrasea ligeramente el texto del párrafo 8 del artículo 22 del Pacto. En cambio, el texto francés sigue más de cerca el texto del párrafo 8 del artículo 22 y, al hacerlo [p 395], pone de manifiesto más claramente la condición a reserva de la cual el Consejo estaba autorizado a actuar. El texto francés reza como sigue

“Considérant que, aux termes de l’Article 22 ci-dessus mentionné, paragraphe 8, il est prévu que si le degré d’autorité, de contrôle ou d’administration à exercer par le Mandataire n’a pas fait l’objet d’une Convention antérieure entre les Membres de la Société, il sera expressément statué sur ces points par le Conseil:” (Cursiva añadida.)

Además, en el texto inglés del informe Ishii, la frase “not having been previously agreed upon by Members of the League” está separada por comas, ofreciendo así una construcción que, en inglés, también puede ser condicional. El uso de la coma después de la palabra “Mandato” se encuentra en los Mandatos para Siria, Líbano, Palestina, África Oriental Belga, África Oriental Británica y las Islas del Pacífico al norte del Ecuador, pero ha desaparecido en los textos de los Mandatos para las Islas del Pacífico al sur del Ecuador, para Samoa y Nauru y para África Sudoccidental.

Si el cuarto párrafo del Preámbulo se lee como una afirmación de que los Miembros de la Liga no habían acordado previamente los términos del Mandato, dada la interpretación que el Consejo y sus Miembros estaban dando actualmente a la expresión “Miembros de la Liga”, la afirmación no sólo sería contraria a los hechos históricos sino también a la exposición de esos hechos en los párrafos dos y tres del Preámbulo. Además, está perfectamente claro en el expediente que fueron las Potencias Principales y no el Consejo las que “definieron explícitamente” los términos del Mandato, incluidos aquellos términos que sólo el Consejo, en las condiciones establecidas, estaba autorizado a definir en virtud del párrafo 8 del artículo 22.

Todo este cuarto párrafo del Preámbulo se omite por completo en los cuatro Mandatos para Togo y Camerún que, como ya se ha señalado, tuvieron un desarrollo diferente. En la reunión del Consejo de los Cuatro del 7 de mayo de 1919, cuando se tomó la decisión de asignar los Mandatos, se acordó que los Gobiernos británico y francés harían una recomendación conjunta a la Liga sobre el futuro de las antiguas colonias de Togo y Camerún; en ese momento no se tomó la decisión de poner estos territorios bajo mandato. Pero la Recomendación Conjunta de los dos Gobiernos a la Liga del 17 de diciembre de 1920 proponía una división de las dos colonias entre Francia y Gran Bretaña y, de acuerdo con el espíritu del artículo 22, que se pusieran bajo mandato. En consecuencia, los dos Gobiernos enviaron al Consejo cuatro proyectos de mandato similares a los demás mandatos “B”. La Recomendación Conjunta dice que los dos Gobiernos “se aventuran a esperar que, cuando el Consejo haya tomado nota de ellos, considerará que los proyectos han sido preparados de conformidad con los principios establecidos en el citado artículo 22, y los aprobará en consecuencia”. [p 396]

Cuando el Consejo de la Liga aprobó estos cuatro proyectos el 1 de agosto de 1922, no insertó el nuevo cuarto párrafo del Preámbulo, aunque sí la frase final de una línea. Si se hubiera entendido que, en virtud del artículo 22 del Pacto, el Consejo tenía realmente que definir todos los términos de los mandatos en ausencia de un acuerdo previo de todos los Miembros de la Sociedad, y si el cuarto párrafo del Preámbulo, tal como aparece, entre otros, en el Mandato para el África Sudoccidental, debe entenderse así, sería imposible explicar por qué estos cuatro Mandatos estaban sujetos a una norma diferente. El segundo párrafo del Preámbulo de estos cuatro Mandatos recita que las Principales Potencias Aliadas y Asociadas habían “acordado” que Francia y Gran Bretaña hicieran una recomendación conjunta relativa a estas antiguas colonias y esto fue evidentemente tratado como un acuerdo de las Potencias por adelantado para aceptar cualquier recomendación que los dos gobiernos pudieran hacer. Esta conclusión se ve confirmada por los tratados de 13 de febrero de 1923 entre los Estados Unidos y Francia relativos a los derechos de los primeros en el Camerún francés y Togo; se refieren al acuerdo de las cuatro Potencias sobre estos Mandatos, al igual que el tratado de 11 de febrero de 1922 entre los Estados Unidos y Japón relativo a los derechos en las islas bajo mandato japonés recita el acuerdo previo de las mismas cuatro Potencias sobre la asignación del Mandato y sobre sus términos.

Así, al tratar de los mandatos “A”, el Consejo, en su Decimotercera Reunión del 24 de julio de 1922 aprobó una declaración franca que dice:

“En vista de las declaraciones que acaban de hacerse, y del acuerdo alcanzado por todos los Miembros del Consejo, se aprueban los artículos de los Mandatos para Palestina y Siria”.

Es necesario en este punto tratar brevemente otro detalle de la interpretación del artículo 22 del Pacto. El párrafo 1 del artículo 22 ha sido citado anteriormente con especial énfasis en las palabras “y que las garantías para el cumplimiento de este fideicomiso deben estar incorporadas en este Pacto”. Dado que en los párrafos siguientes del artículo 22 se hace referencia al Consejo de la Liga y también a “una comisión permanente”, pero no se menciona en absoluto a la Corte Permanente de Justicia Internacional, se ha alegado que el recurso a la Corte, tal como se prevé en última instancia en el párrafo 2 del artículo 7 del Mandato, no es una de las “garantías para el cumplimiento de este cometido” y, por lo tanto, debe tener una función menor o diferente. Para rechazar este punto de vista, hay que señalar que el texto citado del apartado 1 del artículo 22 no dice “todas las garantías” ni siquiera “las garantías”, lo que tendría el mismo significado. Esto queda aún más claro por el texto francés que dice “. .. il convient d’incorperer dans le présent Pacte des garanties pour l’accomplissement de cette mission”. Sin duda, no era ultra vires que el Consejo conkm incluyera en el mandato el artículo 7 con sus dos salvaguardias: una que exigía el consentimiento del Consejo para cualquier modificación [p 397] y otra que preveía el recurso al Tribunal Permanente de Justicia Internacional.

Ahora es necesario volver al argumento de la Demandada señalado anteriormente en el sentido de que la Demandada, en su calidad de Mandataria, había acordado aceptar únicamente un cierto tipo muy específico de supervisión, a saber, la especificada en el artículo 22 del Pacto, cuando se remitió al Consejo de la Liga y a la comisión que en realidad se convirtió en la Comisión de Mandatos Permanentes. Estos órganos, según el argumento, eran conocidos de antemano por la demandada que, en consecuencia, sabía exactamente qué tipo de supervisión estaba aceptando.

El abogado de la Demandada se basó en gran medida en la proposición de que todo el sistema de mandatos se adoptó como un compromiso y que, en consecuencia, al interpretar los mandatos hay que tener en cuenta el punto de vista de las Potencias Mandatarias que, en ocasiones, se opuso firmemente a las ideas avanzadas en gran medida por el Presidente Wilson. Es cierto, por supuesto, que en la Conferencia de Paz de París se ventilaron dos puntos de vista. Por un lado estaban los que abogaban por la anexión de las posesiones coloniales de las potencias enemigas. Los intereses de algunas de las Potencias vencedoras que defendían este punto de vista concedían distinta importancia a la zona de Oriente Próximo y a la zona africana. El Presidente Wilson se opuso enérgicamente a la idea de la anexión, pero fue el famoso proyecto del General Smuts de Sudáfrica el que aceptó y en el que se basó el sistema definitivo de mandatos FN1.

——————————————————————————————————————–FN1 Sin embargo, el plan de Smuts no incluía las colonias alemanas de África en su esquema de mandatos.
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Con particular referencia a los Dominios Británicos y especialmente a la Unión Sudafricana, ciertos factores particulares deben ser tenidos en cuenta si las circunstancias que asistieron a las “negociaciones” del Mandato para el Sudoeste de África han de ser comprendidas correctamente. No es necesario detenerse aquí en los conocidos incidentes de la Conferencia de Paz de París en los últimos días de enero de 1919, pero puede recordarse que en esta etapa el Presidente Wilson había logrado obtener el apoyo del Sr. Lloyd George para el principio de no anexión y el establecimiento del sistema de mandatos. Los otros miembros de los “Cinco Grandes” ya no se oponían. El “compromiso” final basado en el memorándum presentado al Consejo de los Diez por Lloyd George el 30 de enero (cuyo texto, con sólo algunas modificaciones, se convirtió en el artículo 22 del Pacto) era un asunto interno relativo a las disposiciones internas del Imperio Británico. Desde el punto de vista internacional, Gran Bretaña no había condicionado su aceptación del sistema de mandatos o el papel de la obligatoriedad, a la adopción del borrador de lo que se convirtió en el Artículo 22 del Pacto, incluyendo el plan para los mandatos “C” que confiaba amplios poderes a Sudáfrica y Australia en sus mandatos respectivamente en el suroeste de África y en Nueva Guinea y el Océano Pacífico al sur del Ecuador. En efecto, Lloyd George hizo un llamamiento a los demás miembros del Consejo de los Diez para que le ayudaran a resolver el problema interno [p 398] del Imperio británico. (Véase Lloyd George, The Truth About the Peace Treaties, 1938, Vol. 1, p. 541.) Según Hunter Miller (“The Origin of the Mandates System”, Foreign Affairs, Vol. 6, 1927, pp. 277-280):

“Por supuesto que Londres quería mantener la paz en lo que puedo llamar la familia de la Commonwealth. Aparte de ese deseo, le importaba muy poco la anexión en contraposición a los mandatos, tanto en África como en el Pacífico; de hecho, aunque comprometidos con la reclamación japonesa de islas al norte del Ecuador, los británicos probablemente preferían el sistema de mandatos a la anexión en cualquiera de las dos localidades.”

Según un erudito juez sudafricano

“No cabe duda de que la fisiparturización del Imperio provocó cierta confusión. … Los firmantes del Pacto estaban tan poco preocupados por la cuestión puramente interna de la relación de las diversas capacidades de Su Majestad entre sí como por la cuestión puramente interna de qué órganos dentro de la Unión ejercerían la función ejecutiva y cuáles la legislativa sobre el Territorio bajo mandato.” (van der Heever, J., en Rex v. Offen, op. cit., en pp. 84 y 85.)

“Si el sistema de mandato no sirvió como compromiso interimperialista, funcionó como un principio de lo más útil para reconciliar las aspiraciones enfrentadas de varias unidades del Imperio Británico. Los estadistas británicos necesitaban urgentemente una fórmula que satisficiera las demandas de anexión directa presentadas por Australia, Nueva Zelanda y Sudáfrica y la demanda contraria de que el Imperio se abstuviera de una mayor expansión. La respuesta, por supuesto, se encontró en ese ingenioso dispositivo llamado el mandato ‘C'”. (Haas, Ernest B., “The Reconciliation of Conflicting Colonial Policy Aims: Acceptance of the League of Nations Mandate System”, VI International Organization, 1952, p. 521, en p. 532).

Hay que recordar que antes de la Primera Guerra Mundial, los Dominios Británicos y la India no tenían personalidad internacional independiente reconocida; eran simplemente partes del Imperio Británico. Debido a sus magníficas contribuciones militares durante la guerra, los líderes de las Principales Potencias Aliadas y Asociadas estaban dispuestos a conceder a los Dominios y a la India un estatus especial en la Conferencia de Paz y, en última instancia, a admitirlos como miembros originales de la Sociedad de Naciones (véase en general H. Duncan Hall, The British Commonwealth of Nations, 1920, pp. 180 y ss.).

Hubo largas discusiones antes de llegar a un acuerdo sobre la representación separada de los Dominios. Se adoptaron varias fórmulas de compromiso. En el Consejo de los Veinticinco, los Dominios tenían derecho, como miembros de la Delegación del Imperio Británico, a ocupar un lugar entre [p 399] los cinco miembros asignados al Imperio. Las Reglas de la Conferencia, tal como se dieron a conocer a la prensa el 15 de enero de 1919, incluían en el primer grupo a los Cinco Grandes y a cualesquiera “Potencias beligerantes con intereses especiales7”; estas Potencias incluían a Bélgica, Brasil, los Dominios Británicos, la India y algunas otras. Cuando se debatió el futuro de las colonias alemanas en el Consejo de los Diez (formado por los jefes de gobierno y los ministros de Asuntos Exteriores de los Cinco Grandes) “se permitió a los representantes de Australia, Nueva Zelanda y Sudáfrica estar presentes y expresar sus opiniones…” (Contramemoria, Libro II, p. 11).

Desde el punto de vista del argumento de que la Unión Sudafricana conocía en detalle qué tipo de sistema de supervisión se preveía para el Mandato sobre el suroeste de África que estaba aceptando, es importante señalar que el borrador del proyecto británico presentado por Lloyd George el 30 de enero de 1919 no incluía ninguna disposición sobre la Comisión Permanente de Mandatos que se insertó posteriormente y existe como párrafo 9 del artículo 22 del Pacto. Los hechos demuestran que la Unión Sudafricana estaba decidida a controlar el territorio del suroeste de África adyacente a sus fronteras y que cuando se hizo evidente que la anexión directa no era políticamente posible, el Gobierno de Sudáfrica estaba dispuesto a aceptar el Mandato “C” para el suroeste de África con la medida de control que preveía el párrafo 6 del artículo 22 del Pacto. Lloyd George no podría haber presentado su proyecto el 30 de enero si no hubiera estado ya claro que si el Presidente Wilson aceptaba el proyecto, éste sería la base sobre la que se harían realidad las ambiciones de Sudáfrica con respecto al suroeste de África.

Según Hunter Miller (The Drafting of the Covenant, Vol. 1, p. 114) el 30 de enero de 1919 ya existía un “consentimiento tácito” en cuanto a la distribución de los mandatos. Ciertamente, Sudáfrica ya había aceptado el Mandato cuando el Consejo de los Cuatro hizo la asignación formal el 7 de mayo de 1919.

Algunos otros datos indicativos de la aceptación sudafricana del Mandato antes de que se acordaran todos los detalles deben señalarse en este punto. En septiembre de 1919, el Parlamento sudafricano aprobó la Ley del Mandato del Suroeste de África, Ley nº 49 de 1919 (Anuario Oficial de la Unión Sudafricana 1910-1920, pp. 113 y 905-906). El Acta, que debía estar en vigor durante un año pero sujeta a prórroga por resolución de ambas Cámaras del Parlamento, contenía, entre otros, los siguientes párrafos:

“Considerando que en Versalles, el 28 de junio de 1919, se firmó en nombre de Su Majestad un Tratado de Paz, una copia del cual ha sido presentada ante el Parlamento, y que es conveniente que el Gobernador General tenga poder para hacer todo lo que sea apropiado y conveniente para dar efecto, en lo que concierne a la Unión, al Tratado, o a cualquier Mandato emitido en cumplimiento del Tratado con referencia al territorio del Sudoeste de África:

Que sea promulgado… [p 400]

1. El Gobernador General podrá efectuar los nombramientos, establecer las oficinas, publicar las proclamaciones y reglamentos y hacer todo lo que le parezca necesario para dar efecto, en lo que concierne a la Unión, a cualquiera de las disposiciones de dicho Tratado o a cualquier Mandato expedido en cumplimiento del Tratado a la Unión con referencia al territorio del África Sudoccidental…”. (La cursiva es nuestra.)

El General Smuts, en su calidad de Primer Ministro, instó a la aprobación de la Ley indicando que el Mandato propuesto para África Sudoccidental podría adoptar su forma definitiva en la Conferencia de Paz mientras el Parlamento no estuviera reunido y que, en consecuencia, debían otorgarse poderes provisionales para permitir al Gobierno en general adoptar las medidas que pudieran ser necesarias dadas las circunstancias. El Primer Ministro Smuts informó al Parlamento sobre la elaboración del sistema de mandatos propuesto, con explicaciones particulares sobre los mandatos “C”, que incluirían el suroeste de África. Dijo que los miembros del Parlamento encontrarían el informe de la Comisión que había redactado los mandatos en un libro azul que se había publicado y encontrarían que el Mandato para África Sudoccidental era en términos casi idénticos al Artículo 22 del Pacto.

Parece ser que esta Ley de Mandato para África Sudoccidental se renovó en julio de 1920 y posteriormente. (Anuario Oficial de la Unión Sudafricana 1924,p. 111.)

Teniendo en cuenta estas fechas que indican la aceptación del Mandato para el Sudoeste de África por el Gobierno de la Unión Sudafricana, en París probablemente el 30 de enero y al menos en mayo de 1919, y en el Parlamento Sudafricano en septiembre de 1919, se puede volver a las fechas relevantes implicadas en la posterior redacción del Pacto y de los mandatos en la Conferencia de Paz. Por supuesto, la Unión Sudafricana no estuvo jurídicamente vinculada hasta que el Pacto entró en vigor como parte de los Tratados de Paz el 10 de enero de 1920, y la posterior aprobación formal del Mandato para África Sudoccidental por el Consejo de la Liga el 17 de diciembre de 1920. El hecho significativo es que hubo aceptación en principio. “La Demandada estuvo dispuesta en todo momento a aceptar dicho Mandato…”. (Opinión disidente del Juez van Wyk, 1962, p. 594.) Esta aceptación en principio no estaba matizada por reservas relativas a tal o cual detalle, sino que evidenciaba la conclusión de Sudáfrica de que la aceptación del mandato “C”, tal y como podría elaborarse, era la única manera de obtener el deseado control del África Sudoccidental.

Cuando el esquema general del Artículo 22 del Pacto fue aceptado provisionalmente en el Consejo de los Diez el 30 de enero de 1919, había una simple referencia a la presentación de un informe anual; no se decía nada sobre la naturaleza del informe. Los dos últimos párrafos del Artículo 22 se añadieron en la Sexta Reunión de la Comisión de la Sociedad de Naciones el 8 de febrero de 1919 (Miller, op. cit., pp. 110-111). Estos dos párrafos dicen lo siguiente [p 401]

“(8) El grado de autoridad, control o administración que habrá de ejercer el Mandatario será, si no lo acuerdan provisionalmente los Miembros de la Sociedad, definido explícitamente en cada caso por el Consejo.

(9) Se constituirá una Comisión Permanente para recibir y examinar los informes anuales de los Mandatarios y para asesorar al Consejo en todas las cuestiones relativas al cumplimiento de los Mandatos.”

El texto del artículo 22, incluidos estos dos párrafos, fue adoptado el 13 de febrero de 1919 (ibid., Vol. II, pp. 438, 441, 484-486).

En esta fase, la naturaleza de la Comisión de Mandatos Permanentes era aún desconocida; su constitución no se acordó realmente hasta el 29 de noviembre de 1920.

La composición de la Comisión de Mandatos Permanentes se debatió realmente en el Consejo de la Sociedad de Naciones entre el 4 de agosto y el 29 de noviembre de 1920. Al principio no se llegó a un acuerdo sobre si las potencias obligatorias debían estar representadas en la Comisión de Mandatos o, en cualquier caso, si la mayoría de la Comisión debía estar compuesta por representantes de potencias no obligatorias. Mientras se debatía toda esta cuestión, en la Cuarta Reunión de la Décima Sesión del Consejo, celebrada el 23 de octubre de 1920, el Sr. Balfour (Gran Bretaña) declaró que le gustaría consultar a los representantes de los Dominios que estaban a punto de llegar a Inglaterra. En la Primera Reunión de la Undécima Sesión del Consejo, celebrada el 14 de noviembre de 1920, el Sr. Fisher (Gran Bretaña) informó de que los representantes de los Dominios Británicos se inclinaban por la opinión de que el número de miembros de la Comisión no debía exceder de cinco. El Sr. Fisher continuó:

“En vista del hecho de que la Comisión de Mandatos podría ser llamada a revisar las condiciones de administración de los mandatos por las Potencias Mandatarias, tal vez sería mejor que estas Potencias no estuvieran representadas en la Comisión reducida.”

Estas son las dos únicas indicaciones en el registro de una expresión del interés de los Dominios Británicos en la composición de la Comisión Permanente de Mandatos. Los debates en el Consejo continuaron y en la reunión del 26 de noviembre se acordó que habría nueve miembros con una mayoría de Estados no mandatarios. También se acordó que la Organización Internacional del Trabajo podría seleccionar a un experto que estaría adscrito a la Comisión.

Ciertamente, cuando Sudáfrica aceptó el Mandato no se conocían los procedimientos reales que posteriormente seguiría la Comisión de Mandatos Permanentes. El cuestionario que se enviaba regularmente a cada Mandato no se elaboró hasta 1922. El Consejo de la Liga no aprobó los procedimientos de examen de las peticiones hasta el 31 de enero de 1923. Además, la composición de la Comisión cambió. En 1925 M. Rappard, que había sido jefe de la Sección de Mandatos de la Secretaría de la Liga, fue [p 402]

En 1925, M. Rappard, que había sido jefe de la Sección de Mandatos de la Secretaría de la Liga, fue nombrado miembro extraordinario de la Comisión. En 1927, el número de miembros se elevó a once, con la incorporación de un miembro alemán. La mayoría seguían siendo nacionales de Potencias no obligatorias.

El párrafo 9 del artículo 22 del Pacto apenas daba indicaciones sobre la forma en que funcionaría la Comisión de Mandatos Permanentes; se limitaba a decir que “recibiría y examinaría los informes anuales de los Mandatarios” y “asesoraría al Consejo”. No había aquí ningún indicio de la práctica establecida según la cual los representantes de los Mandatarios comparecían regularmente ante la Comisión en Ginebra y a menudo eran sometidos a un severo interrogatorio, aunque en general durante los días de la Sociedad de Naciones las comodidades del intercambio diplomático eran mucho más rigurosamente observadas de lo que han llegado a ser en las Naciones Unidas. El lenguaje duro y violento era raro en Ginebra, las resoluciones se formulaban con extrema indirección diplomática y la tendencia general era evitar poner a un Miembro “en el punto de mira”. Resulta sorprendente observar el vigor de ciertas críticas en la Comisión de Mandatos Permanentes y en la Asamblea, por ejemplo en relación con la rebelión de Bondelzwarts que se debatió en 1922, 1923 y 1924. En la Decimocuarta Sesión de la Comisión de Mandatos Permanentes en 1928, Sudáfrica estuvo representada por el Sr. Werth. Habló de las críticas de una petición de Rehoboth y se refirió a “la gravedad de los cargos presentados” por la Comisión. Dijo que “detectaba… una nota de impaciencia, casi podría decir una nota de disgusto y molestia” (p. 60). Lord Lugard respondió al Sr. Werth (p. 98). El Sr. Merlin dijo que “el informe examinado era tan fragmentario que resultaba totalmente ilegible” (pág. 67). M. Rappard dijo

“no conocía ninguna lectura más deprimente que las páginas 29 y siguientes del informe anual de 1927, no sólo por las condiciones descritas, sino porque los autores del informe, los comisarios de distrito y los magistrados, parecían carecer de simpatía humana por los nativos …. Los autores del informe siempre parecían tener en cuenta los intereses de los blancos, incluso cuando trataban la cuestión de los nativos.” (Pp. 101, 102.)

Tales críticas no fueron típicas de todas las sesiones de la Comisión de Mandatos Permanentes, pero no son ejemplos únicos.

Es cierto que los miembros de la Comisión de Mandatos Permanentes fueron seleccionados como expertos individuales, pero ello no impidió que algunos de ellos actuaran como delegados de sus países en la Asamblea de la Liga, donde, en calidad de representantes nacionales, tomaron parte activa en los debates políticos relativos a los acontecimientos en los territorios bajo mandato.

Aparte de la evolución del carácter y el funcionamiento de la Comisión de Mandatos Per-[p 403]manentes, Sudáfrica, como Potencia Mandataria, no podía saber cómo se desarrollarían los órganos de la Sociedad de Naciones. En efecto, el Consejo iba a ser el principal órgano de supervisión, pero era un órgano de composición cambiante. Según el Artículo 4 del Pacto, el Consejo habría estado compuesto por las cinco Principales Potencias Aliadas y Asociadas y cuatro miembros no permanentes elegidos por la Asamblea. Dado que Estados Unidos no participaba en la Liga, ni siquiera al principio las grandes Potencias tenían mayoría. En 1922 se añadieron dos pequeñas potencias más y, a partir de entonces, las pequeñas potencias siempre fueron mayoría; después de 1926 hubo nueve miembros no permanentes FN1.
——————————————————————————————————————–FN1 La regla de la unanimidad no siempre fue determinante.
——————————————————————————————————————-

Ni el Artículo 22 del Pacto ni el texto del Mandato hacen referencia a ningún papel para la Asamblea de la Sociedad de Naciones. La evolución de la actividad de la Asamblea en virtud del Artículo 3 (3) del Pacto no estaba prevista, pero el Artículo 3 del Pacto es CO-igual al Artículo 22 en la asignación de funciones entre los órganos de la Sociedad. La Asamblea se convirtió en “el órgano central de la Liga” (Walters, op. cit., Vol. 1, p. 127), y desde la Primera Sesión insistió anualmente en revisar el funcionamiento del sistema de mandatos.

En su Primera Sesión, la Asamblea decidió que los mandatos, tal como se trataban en el informe anual del Consejo a la Asamblea, debían remitirse a la Sexta Comisión de la Asamblea (Burton, The Assembly of the League of Nations, 1941, pp. 79-80). Lord Robert Cecil defendió enérgicamente el derecho de la Asamblea en virtud del Artículo 3 (ibid., pp. 214-220). La delegación noruega planteó en cada Asamblea la solicitud de examen de los mandatos, y el examen anual por parte de la Sexta Comisión no fue en absoluto siempre superficial. En 1922, la llamada rebelión de Bondelzwart en el suroeste de África despertó a los miembros de la Asamblea. El Sr. Bellegarde, de Haití, pronunció un enérgico discurso y la Asamblea aprobó una resolución por unanimidad. La Comisión de Mandatos Permanentes (Anexos a las Actas de la Tercera Sesión, págs. 290 y ss.) elaboró un informe que era en efecto una reprimenda a Sudáfrica y criticaba severamente su incumplimiento de la promesa hecha a la Asamblea de que se llevaría a cabo una investigación oficial. En la Cuarta Asamblea, celebrada en 1923, el delegado sudafricano protestó y defendió la actuación de su Gobierno, pero la Asamblea adoptó una resolución en la que lamentaba que la Comisión de Mandatos Permanentes no hubiera podido informar de que se habían establecido condiciones satisfactorias en África Sudoccidental; la resolución expresaba la esperanza de que los futuros informes del Mandato disiparan los recelos. El siguiente informe anual de Sudáfrica afirmaba que se habían hecho ajustes (Comisión de Mandatos Permanentes, Cuarta Sesión, pp. 42, 46, 59, 78, 112 y 119). [p 404]

Otro ejemplo sorprendente del interés que la Asamblea prestó a los problemas de la administración de los mandatos lo ofrecen las actas del séptimo período ordinario de sesiones de la Asamblea (Sociedad de Naciones, Diario Oficial, Suplemento especial núm. 50, Actas de’ la Sexta Comisión, 1926, págs. 16-26). En esta ocasión se debatieron enérgicamente dos propuestas que la Comisión de Mandatos Permanentes había presentado al Consejo y que habían suscitado cierta oposición entre los miembros del Consejo. Las propuestas tenían que ver con un cuestionario más elaborado y con la cuestión de si la Comisión podía celebrar audiencias orales para los peticionarios. M. van Rees, Vicepresidente de la Comisión de Mandatos Permanentes, explicó a la Asamblea la actuación de la Comisión y fue seguido por dos miembros de la Comisión que estaban presentes como delegados de sus países ante la Asamblea: la Sra. Bugge-Wicksell (Suecia) y el General Freire d’Andrade (Portugal).

Aunque el representante de Sudáfrica participó en este debate en la Asamblea, hubo muchas ocasiones en las que se tomaron medidas importantes relativas a la administración del sistema de mandatos en las que Sudáfrica, como Potencia mandataria, aparentemente no se sintió lo suficientemente concernida como para enviar un representante. La situación se describió a la Corte en el expediente transmitido por el Secretario General de las Naciones Unidas en relación con la Opinión Consultiva de la Corte de 7 de junio de 1955 sobre el Procedimiento de Votación en Cuestiones Relativas a Informes y Peticiones referentes al Territorio de África Sudoccidental:

“En cuanto a la participación en el Consejo de Mandatarios que no eran miembros de ese órgano, hubo una evolución gradual de la práctica. En los primeros días de la Liga, todos los Mandatarios eran miembros del Consejo, excepto los tres Dominios Australia, Nueva Zelanda y Sudáfrica. Un representante del “Imperio Británico” se sentaba como miembro permanente del Consejo, pero durante los tres primeros años de la Liga nunca acudió al Consejo ningún representante especial de un Dominio. Durante esos tres años se tomaron decisiones tan importantes como la adopción de una constitución de la Comisión de Mandatos Permanentes, la aprobación de los términos de los Mandatos bajo los cuales los Dominios debían administrar los territorios bajo Mandato, la invitación a los Mandatarios a presentar informes, la adopción del reglamento de la Comisión de Mandatos Permanentes y la consideración de los dos primeros informes de la Comisión. Esta ausencia de los Dominios puede, sin embargo, no ser el resultado de la práctica del Consejo, sino más bien de los acuerdos dentro de la Commonwealth británica con respecto a la representación diplomática de sus miembros.

La primera ocasión en la que representantes especiales de los Dominios se sentaron en el Consejo durante el debate de cuestiones relativas a los Mandatos fue el 20 de abril de 1923, cuando se examinó el estatuto nacional de los habitantes de los Mandatos B y C. En esa ocasión, el representante de la Unión se sentó en el Consejo durante el debate de cuestiones relativas a los Mandatos. En esa ocasión, el representante de la Unión Sudafricana fue designado miembro de un comité de redacción encargado de preparar una resolución para su adopción por el Consejo.
……………………………………………………………………………………………………
El derecho de los Mandatarios a sentarse en el Consejo se extendía ciertamente a todos los momentos en que se discutían los informes de la Comisión de Mandatos Permanentes relativos a sus respectivos Mandatos, y también a las discusiones de cuestiones planteadas por la Comisión de Mandatos o de otra manera, que se referían a las condiciones en todos los Mandatos en general. Por otra parte, ningún Mandatario que no fuera miembro del Consejo estuvo nunca presente en la elección de los miembros de la Comisión Permanente de Mandatos. En cuanto a los debates sobre la organización general del sistema de mandatos, los mandatarios que no eran miembros del Consejo no participaron en las amplias decisiones iniciales de 1920 a 1922 relativas a dicho sistema, quizás por razones que no vienen al caso aquí. Sin embargo, tres de estos Mandatarios estaban presentes en el Consejo en 1927 cuando se decidió crear otro puesto en la Comisión Permanente de Mandatos para permitir el nombramiento de un nacional alemán”. (I.C.J. Pleadings, etc., 1955, pp. 45 y ss.) (Se omiten las notas a pie de página.)

Tampoco sería correcto suponer que el Mandato para el Sudoeste de África no se discutió en la Comisión Permanente de Mandatos salvo cuando estaba presente un representante del Mandatario. El juez Lauterpacht enumera siete ocasiones en las que Sudáfrica no estuvo representada en las reuniones del Consejo en las que se debatieron los asuntos de África Sudoccidental (voto particular 1955, p. 103). Incluso cuando los representantes de Sudáfrica asistían a una sesión de la Comisión de Mandatos Permanentes, era práctica habitual de la Comisión discutir los problemas del Mandato en privado, bien antes de llamar al representante del Mandatario, bien después de que éste se hubiera marchado, o ambas cosas.

El papel de la Secretaría de la Liga en la administración del sistema de supervisión de los mandatos era también importante. La información contenida en los informes de los Mandatos-

“se complementaba no sólo con las audiencias anuales de los representantes acreditados, sino también con muchos otros materiales documentales disponibles: estudios especiales publicados para y por los gobiernos de los mandatos, resultados de investigaciones antropológicas y técnicas, recortes de periódicos y otras publicaciones periódicas, informes de debates en los órganos consultivos locales o en los parlamentos de los Estados administradores, peticiones de o sobre los territorios, etc. La Sección de Mandatos de la Secretaría de la Liga examinó cuidadosamente todos estos documentos y al menos algunos de los miembros de la Comisión estudiaron detenidamente cada uno de sus elementos. En consecuencia, puede admitirse que ningún acontecimiento de importancia que tuviera lugar en cualquiera de los territorios bajo mandato [p 406] escapó a la atención del órgano supervisor…”. (Japón una excepción.) (Rappard, “The Mandates and the International Tsusteeship Systems”, 61, Political Science Quarterly, 1946, reimpreso en su Varia Politica, 1953, en p. 183.)

La Unión Sudafricana aceptó o consintió los diversos avances y cambios en el funcionamiento del sistema de la Liga para la supervisión de los mandatos descritos anteriormente. El expediente no corrobora el argumento de que la aceptación por parte de Sudáfrica de las obligaciones derivadas del mandato se limitara a consentir ciertos tipos precisos de supervisión que conocía con antelación a su aceptación. Si Sudáfrica aceptó someterse a la jurisdicción de la Corte Permanente de Justicia Internacional sin pensar mucho en la naturaleza de esa jurisdicción, ese hecho no proporcionaría ninguna base para negar el derecho o el interés jurídico que los solicitantes hicieron valer adecuadamente en este caso.

Sección VII. La ausencia de precedentes judiciales para solicitudes como las del presente caso

Cabe preguntarse por qué ningún Estado durante el período de la Sociedad de Naciones invocó la jurisdicción del Tribunal en interés general de la buena administración del mandato si era cierto que el párrafo 2 del artículo 7 les otorgaba ese derecho. Se podrían dar muchas explicaciones. En primer lugar, cabría preguntarse por qué, durante todo el periodo de la Liga, las reclamaciones griegas en nombre de Mavrommatis fueron los únicos casos del mandato presentados ante el Tribunal en ejercicio del derecho concedido a los Estados de presentar ante el Tribunal las reclamaciones de sus nacionales.

En 1929, el Vicepresidente de la Comisión de Mandatos, M. van Rees, presentó a la Comisión por escrito algunas reflexiones que le habían inspirado los informes de prensa sobre quejas acerca de las prácticas en ciertos mandatos. Dijo que la gente pasa por alto que

“… los propios mandatos, sin excepción, ofrecen a los gobiernos de los Estados de los que son nacionales un medio mucho más eficaz para remediar este estado de cosas que cualquier llamamiento a la intervención, ya sea de la Comisión de Mandatos o de la opinión pública. Este medio lo proporciona la estipulación, que figura en todos los Mandatos, por la que la Potencia mandataria conviene en que toda controversia que pueda surgir entre ella y otro Miembro de la Sociedad de Naciones relativa a la interpretación o a la aplicación de las disposiciones del mandato, y que no pueda resolverse por la vía de la negociación, podrá someterse a la Corte Permanente de Justicia Internacional”[p 407].

Quiso hacer pública esta situación incorporándola al Acta. (P.M.C., Acta, XVI Sesión, 1929, p. 152.)

M. Rappard dijo que los comerciantes tenían pocas posibilidades de obtener esa ayuda de sus gobiernos-.

“Serían necesarios argumentos muy sólidos para inducir a un Gobierno a someter a la Corte Permanente de Justicia Internacional un asunto que le pondría en conflicto con un Gobierno extranjero”. (Ibid., p. 153.)

Pero la Comisión aceptó incluir la declaración de M. van Rees en el acta.

En su informe al Consejo del mismo año, al comentar el estatus de los habitantes no nativos del suroeste de África a la luz de una ley de nacionalidad, la Comisión aconsejó al Consejo que “esta cuestión parecía merecer ser remitida al Tribunal Permanente de Justicia Internacional” (ibid., p. 203). Estas gestiones no dieron lugar a ninguna acción.

En 1930, en un informe de M. Palacios, en calidad de Relator, sobre una petición de una compañía minera del suroeste de África acerca de la aplicación de una ley, el Relator dijo:

“… la Comisión podría… aconsejar a los peticionarios, si no fueran nacionales de la Unión, que llegaran a un acuerdo con su Gobierno. Tal vez, de este modo, podría incluso ponerse en juego el artículo 7 del mandato y, para zanjar la cuestión, podría remitirse a la Corte Permanente de Justicia Internacional de La Haya a fin de determinar si, en la interpretación del mandato, se había infringido realmente algún derecho fundamental en el presente caso.”

Esta sugerencia no fue aceptada. (P.M.C., Actas, XVIII Sesión, 1930, p. 155.)

En 1934, Lord Lugard, en una discusión sobre la cuestión de la incorporación de África Sudoccidental a la Unión como Quinta Provincia, dijo:

“. . . si se considerara que la propuesta es de dudosa legalidad en virtud del sistema de mandatos, el Consejo podría, si así lo desea, remitir la cuestión a la Corte Permanente de Justicia Internacional, prevista en el artículo 14 del Pacto, y mencionada en el artículo 7 del mandato. El artículo del mandato sólo se refería a una controversia entre dos Miembros de la Liga, pero el artículo 14 del Pacto estipulaba que el Consejo podía solicitar la opinión consultiva de la Corte sobre cualquier cuestión.” (P.M.C., Actas, XXVZ Sesión, 1934, pp. 163-164.)

No se adoptó ninguna medida en este sentido.

M. El comentario de Rappard en 1929 está respaldado por una opinión basada en una larga experiencia: [p 408]

“La experiencia ha demostrado que los inconvenientes de la existencia de opiniones divergentes en cuanto a la interpretación de una convención internacional general de carácter técnico rara vez son considerados por los responsables de la política exterior de un Estado como razón suficiente para aceptar la responsabilidad política que implica la incoación de un procedimiento contencioso contra otro Estado.” (C. Wilfred Jenksin45 Annuaire de l’Institut de droit international, 1954, Parte 1, p. 378.)

Esta actitud de los gobiernos puede ser la explicación de la escasez de casos de mandato en el Tribunal, pero esa escasez no puede alegarse en ayuda de una interpretación del párrafo 2 del artículo 7 del Mandato para el África Sudoccidental con el fin de excluir un caso de ese tipo cuando se somete a este Tribunal, como se ha hecho ahora. También cabe señalar que, mientras que el Consejo de la Sociedad de Naciones nunca pidió a la Corte Permanente de Justicia Internacional una opinión consultiva sobre un mandato -como tenía el derecho incuestionable de hacer en virtud del artículo 14 del Pacto-, la Asamblea General de las Naciones Unidas ha pedido a la Corte Internacional de Justicia tres opiniones consultivas sobre el Mandato para el África Sudoccidental.

Sección VIII. La redacción del Mandato de las Naciones Unidas

La sentencia de la Corte apoya su interpretación del párrafo 2 del artículo 7 del Mandato para África Sudoccidental en una referencia a los acuerdos de administración fiduciaria celebrados en el marco de las Naciones Unidas. El argumento fue elaborado en la opinión separada del Juez Sir Percy Spender en el caso de Camerún del Norte. (I.C.J. Reports 1963, pp. 15, 65, 84 y ss.) El hecho es que en todos los acuerdos de administración fiduciaria se incluyeron cláusulas de adjudicación, muy parecidas a la del apartado 2 del artículo 7 del Mandato de África Sudoccidental, excepto en la administración fiduciaria estratégica de las Islas del Pacífico bajo los Estados Unidos y en las dos administraciones fiduciarias en las que Australia asumió la responsabilidad, a saber, Nueva Guinea y Nauru.

La negociación de los acuerdos de administración fiduciaria fue totalmente diferente en las Naciones Unidas en 1946 y posteriormente de la negociación de los acuerdos de mandato en 1919 y los años siguientes. Como se ha visto, en 1919 se llegó primero a un acuerdo sobre los territorios que debían quedar bajo mandato. Posteriormente, los términos de los mandatos se redactaron en la Comisión Milner en 1919 y luego fueron aprobados por el Consejo de Jefes de Delegación en la Conferencia de Paz. Aunque hubo un clamor posterior de la Asamblea de la Liga para conocer los textos de los borradores, los textos de los mandatos fueron acordados por las Principales Potencias Aliadas y Asociadas y luego confirmados por el Consejo de la Liga; las Potencias no se sometieron a repreguntas en la Asamblea. Pero la Unión Sudafricana no tenía derecho a seguir administrando el territorio de África Sudoccidental hasta que aceptara un acuerdo de mandato. (Los detalles de estos pasos se dan en mi opinión separada [p 409] de 1962 en pp. 387-401; algunas partes de ellos se describen en la presente opinión).

Por el contrario, como sostuvo este Tribunal en su Opinión Consultiva de 1950, “las disposiciones del Capítulo XII de la Carta no imponen a la Unión Sudafricana la obligación legal de someter el Territorio al régimen de administración fiduciaria”. (I.C.J. Reports 1950, pp. 128, 144.) Dado que todos los Estados titulares de mandatos eran, por tanto, libres de colocar o no sus territorios bajo administración fiduciaria, tenían la sartén por el mango a la hora de decidir qué disposiciones debían incluirse en los acuerdos de administración fiduciaria, si bien es cierto que hubo amplios debates sobre los proyectos en la Subcomisión 1 de la Cuarta Comisión de la Asamblea General, que, en virtud del artículo 85 de la Carta, debía aprobar los acuerdos.

En virtud de los artículos 82 y 83 de la Carta, Estados Unidos presentó un proyecto para un fideicomiso estratégico de las islas del Pacífico anteriormente bajo mandato japonés y este proyecto se examinó en el Consejo de Seguridad, no en la Asamblea General. Estados Unidos no optó por incluir una cláusula de adjudicación en su fideicomiso estratégico, en el que también pueden limitarse los derechos de inspección. Pero envió su proyecto de acuerdo a los demás miembros del Consejo de Seguridad y a Nueva Zelanda y Filipinas algunos meses antes de que el proyecto se presentara al Consejo de Seguridad. (Véase Armstrong y Cargo, “The Inauguration of the Trusteeship System of the United Nations”, XVI Boletín del Departamento de Estado, 23 de marzo de 1947, pp. 511, 521). Otros gobiernos siguieron una práctica similar en relación con otros acuerdos de administración fiduciaria y Estados Unidos hizo numerosos comentarios y sugerencias sobre los borradores que le fueron transmitidos antes de los debates formales en la Asamblea General. En los debates posteriores en la Cuarta Comisión de la Asamblea General, el Sr. Thomas, hablando en nombre del Reino Unido, dijo que Estados Unidos fue el único Gobierno que presentó enmiendas a los proyectos británicos. Las enmiendas de Estados Unidos

“… habían sido discutidas a fondo, con el resultado de que algunas fueron adoptadas tal como estaban, otras adoptadas en forma modificada, otras fueron retiradas de mutuo acuerdo y una quedó pendiente para ser planteada ante la Asamblea General”. (A.G., O.R., 2ª Parte, I Sesión, Cuarta Comisión, p. 160.)

Si bien es cierto que los debates en las comisiones de la Asamblea General fueron pormenorizados, en ningún caso se pudo obligar a un Estado a aceptar una disposición a la que se opusiera.

La administración fiduciaria australiana para Nueva Guinea fue aprobada por la Asamblea General el 13 de diciembre de 1946, junto con otros siete acuerdos de administración fiduciaria. El proyecto de administración fiduciaria para Nauru fue presentado conjuntamente [p 410] por Australia, Nueva Zelanda y el Reino Unido el 27 de septiembre de 1947.

La opinión separada del Juez Sir Percy Spender en el caso de los Cameruneses del Norte (en p. 85) es correcta al señalar que la Subcomisión de la Cuarta Comisión de la Asamblea General examinó en primer lugar el proyecto de acuerdo de administración fiduciaria presentado por Nueva Zelanda para Samoa Occidental, y este proyecto se tomó como base para los debates posteriores sobre otras administraciones fiduciarias. Pero otros proyectos se discutieron por separado. En relación con el proyecto australiano de administración fiduciaria para Nueva Guinea, Estados Unidos propuso numerosas modificaciones. (Están impresas en el Anexo 5b, p. 242, G.A., O.R., 2ª Parte, I Sesión, Cuarta Comisión, Parte II).

El voto particular aquí referido sugiere que la cuestión era si el proyecto de administración fiduciaria de Nueva Guinea era aceptable para la Subcomisión de la Cuarta Comisión. En realidad, la cuestión era si las sugerencias del Subcomité o de sus miembros eran aceptables para Australia. El representante de Australia en estos debates fue el profesor Kenneth Bailey, que había desempeñado un papel destacado en la redacción de la Carta en la Conferencia de San Francisco. Dejó muy clara la posición del Gobierno australiano, como se desprende de las siguientes citas de sus declaraciones extraídas de las Actas Resumidas de la Subcomisión ya citadas:

“Se había asombrado… al oír sugerir que la decisión con respecto a Samoa Occidental era una indicación de cuál debería ser la decisión en el caso de los otros proyectos de acuerdo”. (P. 121.)

“… la tarea del Subcomité era realmente de negociación con los Gobiernos que presentaban los textos” (p. 141).

“El Sr. Bailey (Australia) dijo que el proceso de examen del acuerdo por el Subcomité no tenía por objeto elaborar un nuevo texto. La tarea de la Subcomisión es negociar, en nombre de la Asamblea General, con las Potencias administradoras y sugerirles las modificaciones que considere necesarias. Correspondía a las Potencias administradoras expresar su voluntad o no de aceptar las modificaciones sugeridas”. (P. 192.)

“Anexo 5f: Delegación de Australia: comentarios sobre las propuestas de modificación del acuerdo de administración fiduciaria presentadas para el Territorio bajo mandato de Nueva Guinea. (Pp. 246-248.)

1. La delegación de Australia ha considerado detenidamente, a la luz de los debates en el Subcomité tanto sobre el Acuerdo de Samoa Occidental como sobre la primera lectura del proyecto de acuerdo de Nueva Guinea, la modificación propuesta por otras delegaciones. Al indicar su actitud respecto a las propuestas, la delegación de Australia tratará de ser breve, aun a riesgo de cierta cursilería, que espera no se malinterprete. [p 411] ………………………………………………………………………………………………
Preámbulo … Las cláusulas adicionales propuestas parecen innecesarias …

Artículo 2 … La delegación de Australia entiende que esta propuesta ha sido retirada …

Artículo 3 … La delegación de Australia entiende que las modificaciones propuestas han sido retiradas …

Artículo 4. Modificación propuesta Modificación propuesta 1.

La propuesta (a) es inaceptable .. .

La propuesta (b) parece innecesaria .
..
Propuesta de modificación 2. Esta propuesta no parece necesaria.

Modificación propuesta 3. . esta propuesta no parece necesaria.

Modificación propuesta 4. Esta propuesta es inaceptable.

Artículo 5. Modificación propuesta Modificación propuesta 1. . La omisión propuesta parece innecesaria.
Modificación propuesta 2. La propuesta de suprimir el artículo no es aceptable …

Modificación propuesta 3. … no es aceptable …

Artículo 7 … En este artículo se proponen tres modificaciones. No pueden ser aceptadas por la delegación de Australia . . .”

En un informe complementario de la Delegación australiana (Anexo 5h, p. 248) figura un resumen de ciertos puntos sobre los que la Delegación consideraba que existía un “consenso general de opinión en el Subcomité”, a la luz del cual la Delegación australiana presentaba un nuevo proyecto de Artículo 8 “para su aprobación por el Subcomité, sujeto siempre a la aceptación final del Gobierno australiano”. (P. 250. Cursiva añadida.)

Las intervenciones del profesor Bailey en la propia Cuarta Comisión no revelan una postura diferente. Véase, por ejemplo, Asamblea General, Documentos Oficiales, 2ª Parte, 1ª Sesión, Cuarta Comisión, Parte 1, Acta resumida de las sesiones, 1 de noviembre-12 de diciembre de 1946, pp. 150 y 163.

Posteriormente, Australia, Nueva Zelanda y el Reino Unido establecieron un proyecto de acuerdo de administración fiduciaria para Nauru. Sus términos son muy similares a los del acuerdo para Nueva Guinea. Según el informe del Subcomité que examinó y aprobó el proyecto de acuerdo, no se sugirió añadir una cláusula de adjudicación. (U.N. Doc. A/C.4/127, 21 oct. 1947.) En la propia Cuarta Comisión, el representante de Australia, Sr. Forsyth, respondió a las sugerencias de enmiendas o adiciones al proyecto. No aceptó ninguna [p 412] de ellas y el proyecto de acuerdo fue aprobado por la Comisión (Asamblea General de la ONU, Documentos Oficiales, Segundo período de sesiones, Cuarta Comisión, Administración Fiduciaria, Actas resumidas de las sesiones, 16 de septiembre-6 de noviembre de 1947, pp. 98-104).

Es en este marco que debe leerse la declaración del profesor Bailey del 29 de noviembre de 1946 en el Subcomité sobre la no inclusión en el proyecto de acuerdo de administración fiduciaria de Nueva Guinea de una cláusula de adjudicación comparable a la del Artículo XVI en el proyecto para Samoa Occidental:

“El Sr. Bailey (Australia) declaró que no se había incluido ningún artículo comparable al artículo XVI en el proyecto de acuerdo para Nueva Guinea, porque se consideraba que la obligación de someter una disputa a la Corte Internacional de Justicia estaba cubierta por el compromiso de Australia, en virtud del artículo 36 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, de someterse a la jurisdicción obligatoria de la Corte. La cláusula había sido incluida en el mandato, porque en el momento de su promulgación la Corte Permanente de Justicia Internacional no había sido establecida y la cláusula opcional no había sido aceptada”. (Op. cit., p. 86.)

Es inútil tratar de descartar esta explicación oficial australiana contemporánea de la omisión de una cláusula de adjudicación intentando demostrar que, dado que la obligación australiana en virtud del artículo 36 del Estatuto era limitada en contenido y en el tiempo, el Subcomité no habría aceptado esta razón para no incluir una cláusula especial de adjudicación en el acuerdo de administración fiduciaria. La creación “a posteriori”, y con vistas a apoyar una tesis particular ajena a la administración fiduciaria de Nueva Guinea, de una teoría según la cual la cláusula de adjudicación se omitió en los acuerdos de administración fiduciaria australianos debido a la ausencia de cláusulas que confirieran determinados derechos a los nacionales de otros Estados, se basa, a lo sumo, en nada más que un cierto paralelismo coincidente. La opinión separada del Juez Sir Percy Spender, en Northern Cameroons, hace hincapié también en el hecho de que el delegado de los Estados Unidos-.

“. . . retiró su propuesta de insertar ciertos artículos en el proyecto de Nueva Guinea, específicamente retiró la propuesta de insertar un artículo relativo a ‘el procedimiento a seguir con respecto a las controversias sobre la interpretación y aplicación de las disposiciones del proyecto de acuerdo’ ” (p. 94 de la opinión separada citando pp. 163-164 de las actas del Subcomité).

Pero Estados Unidos retiró “específicamente” las propuestas de insertar “artículos relativos a las organizaciones regionales, la presentación de informes anuales y las funciones del Consejo de Administración Fiduciaria”, en otras palabras, todas las propuestas que era evidente que Australia no estaba dispuesta a aceptar. No encuentro ni una sola prueba en el expediente que respalde la teoría de que Estados Unidos retiró su propuesta de una cláusula de adjudicación porque esa delegación se había dado cuenta de que la administración fiduciaria de Nueva Guinea no incluía derechos individuales para los nacionales como lo hacía la administración fiduciaria de Samoa Occidental. Tampoco encuentro la más mínima prueba que apoye la conclusión del voto particular (p. 95) de que la cláusula de adjudicación se omitió en el Fideicomiso de Nueva Guinea porque “la Asamblea General consideró que no servía para ningún propósito”.

Sección IX. El interés de la Asamblea General y la supuesta elusión del artículo 34 del Estatuto

Otra impugnación de la legitimación de los demandantes en estos asuntos se basó en la afirmación de que actuaban como agentes de la Asamblea General de las Naciones Unidas y no en su propio interés individual. Es cierto que en la Solicitud de Etiopía -en la página 18- (y de Liberia, mutatis mutandis) se afirmaba que los procedimientos se habían incoado “para proteger el interés jurídico de Etiopía en el ejercicio adecuado del Mandato, así como el de otros Estados en situación similar…”. Los intereses de otros Estados y de la Asamblea General de las Naciones Unidas fueron subrayados a continuación por los abogados de los demandantes. Se alegó que se trata de un abuso del procedimiento de la Corte, ya que constituye un intento de eludir el párrafo 1 del artículo 34 del Estatuto que, al disponer que “sólo los Estados podrán ser partes en las causas sometidas a la Corte”, impide a las Naciones Unidas o a uno de sus órganos entablar procedimientos contenciosos que puedan dar lugar a una sentencia con efecto vinculante.

La Demandada afirma en el Memorial de Contestación, Libro IV, p. 448, que “las Demandantes en el presente caso son en sustancia sólo partes nominales en el procedimiento, siendo las verdaderas partes los Estados africanos independientes…”. Pero los propios demandantes son dos de los Estados africanos independientes y el hecho de que un interés sea compartido por otros Estados no constituye una descalificación.

En el asunto Apelación de ciertas sentencias del Tribunal Arbitral Mixto Húngaro-Checoslovaco, el Gobierno checoslovaco, parte demandante, al solicitar una prórroga del plazo fijado por el Tribunal Permanente de Justicia Internacional para la presentación de sus observaciones, adujo como motivo de la solicitud su necesidad de consultar a los Gobiernos de Rumania y Yugoslavia, partes en el tratado implicado en el asunto (P.C.I.J., Serie C, nº 68, p. 266). El Tribunal dio instrucciones al Secretario para que informara al Gobierno checoslovaco “qu’en tout état de cause, les observations dont il s’agit ne sauraient être envisagées par la Cour autrement que comme des observations présentées au nom du seul Gouvernement tchecoslovaque …”. Si otros Gobiernos deseaban presentar sus propios puntos de vista en su propio nombre, el Tribunal dijo que debían tratar de intervenir según lo dispuesto en el artículo 63 del Estatuto (loc. cit., p. 272). Pero el Tribunal no sugirió que el interés compartido de Checoslovaquia la descalificara para presentar una demanda ante el Tribunal. ¿Habrían sostenido lo mismo si Checoslovaquia hubiera deseado consultar a un mayor número de Estados? Dos Estados, Miembros de las Naciones Unidas, presentaron solicitudes [p 404] en el presente caso; cuatro Estados, Miembros de la Sociedad de Naciones, iniciaron los procedimientos en los casos Wimbledon y Memel. En el asunto de la Comisión del Oder, hubo seis demandantes. (P.C.I.J., Serie A, No. 23 (1929).) Cuando hay varias partes en un mismo interés pueden considerarse como una sola parte. (Cf. Artículo 31 (5) del Estatuto). Las dos demandas en este caso fueron acumuladas; esto podría hacerse si hubiera 20 demandantes o más.

Se recordará que en el caso Memel, el Relator del Consejo de la Liga, lamentando que no se pudiera obtener un voto unánime para solicitar una opinión consultiva, instó a las cuatro Potencias Principales a presentar una demanda contra Lituania ante el Tribunal Permanente sobre la base del Artículo 17 del Convenio de 8 de mayo de 1924. El representante de Lituania dijo que todo el Consejo era parte en la disputa. (Sociedad de Naciones, Diario Oficial, 13 de febrero de 1932, p. 540.) Las cuatro Potencias interpusieron la demanda y el Tribunal Permanente se ocupó del caso sin que se sugiriera que hubiera alguna incorrección en la demanda o que eludiera el Artículo 34 de su Estatuto, que es sustancialmente similar en este aspecto al Artículo 34 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia. La situación podría ser la misma con respecto a cualquiera de las numerosas organizaciones internacionales que ahora tienen derecho a solicitar al Tribunal una opinión consultiva (véase la lista en el Anuario del Tribunal 1964-1965, pp. 34-35), donde la constitución de la organización también permite a los miembros solicitar al Tribunal una interpretación de sus disposiciones FN1.
——————————————————————————————————————–FN1 Véase la constitución de la O.A.F. de 1945, enmendada en 1957, Art. 17; Peaslee, International Governmental Organizations, Constitutional Documents, Vol. 1, págs. 664, 672; Estatuto del Organismo Internacional de Energía Atómica de 1956, Art. 17, ibíd., Vol. II, pp. 926, 938; Constitución de la O.N.U.E.S.C. de 1945, Art. 14 (que prevé también una forma alternativa de solución judicial si la Conferencia General así lo determina), ibíd., pp. 1802, 1809; constitución de la O.M.S. de 1948, modificada en 1959, Art. 75, ibíd., pp. 1881, 1891.
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Por lo tanto, cuando los miembros tienen derecho a solicitar al Tribunal la interpretación de una disposición constitucional o de otro tratado básico, la cláusula que les otorga el derecho a entablar la acción es el único título que necesitan para obtener una sentencia; no necesitan señalar alguna otra disposición legal que les otorgue específicamente un “interés jurídico”.

El Demandado también afirmó que el presente procedimiento contra el Demandado debe considerarse parte de una campaña política (Memorial de contestación, Libro IV, p. 446 y otros). Que ha habido y sigue habiendo una vigorosa oposición a la práctica de la política de apartheid en el territorio bajo mandato de Sudáfrica Sudoccidental, es claramente cierto. La oposición se extiende a la práctica del apartheid en la propia República de Sudáfrica [p 415], pero el Tribunal no se ocupa de asuntos fuera del territorio bajo mandato. La tarea ante el Tribunal -tal como yo la veo- es decidir una disputa sobre la interpretación o aplicación de disposiciones del Mandato, a saber, si la política y práctica ‘del apartheid en Sudáfrica Occidental viola el deber impuesto al Mandatario por el Artículo 2 de “promover al máximo el bienestar material y moral y el progreso social de los habitantes del territorio”. El Tribunal no es competente para examinar la legalidad, en virtud del derecho internacional, de las prácticas de la República de Sudáfrica en su propio territorio.

Sin embargo, dado que la Demandada ha intentado eliminar el interés jurídico legítimo de los Demandantes en el presente procedimiento, alegando que el procedimiento forma parte de una campaña de los Estados africanos contra la Demandada (cf. alegato de los abogados, 26 de octubre de 1965, C.R. 65/87, pp. 45 y ss.), es preciso decir unas palabras sobre este tema. En ocasiones, el abogado de la Demandada parecía sugerir que la “campaña” era una campaña llevada a cabo únicamente por otros Estados africanos, pero admitió que las críticas comenzaron mucho antes y que los Estados no africanos también habían apoyado resoluciones que condenaban la práctica del apartheid. (C.R. 65/87, p. 47.) Los ejemplos de declaraciones de gobiernos no africanos figuran en la Réplica, pp. 76-83). Para situar el asunto en la perspectiva adecuada, es necesario recordar que la cuestión de la discriminación racial sudafricana fue planteada por primera vez ante la Asamblea General en 1946 por la India. El representante indio se refirió a los esfuerzos de Ghandi en Sudáfrica en 1907 y 1913. Presentó una resolución por la que la Asamblea General habría resuelto que “el trato discriminatorio del Gobierno de la Unión a los asiáticos en general y a los indios en particular por motivos de raza constituye una negación de los derechos humanos y de las libertades fundamentales y es contrario a la Carta”. (Anuario de las Naciones Unidas, 1946-1947, p. 145.) Año tras año se produjeron largas discusiones sobre la competencia de la Asamblea General en virtud del apartado 7 del artículo 2 de la Carta, pero la cuestión volvió a plantearse en una Asamblea tras otra. En 1950, la resolución adoptada por la Asamblea General afirmaba “que una política de ‘segregación racial’ (Apartheid) se basa necesariamente en doctrinas de discriminación racial”. Fueron los Estados asiáticos los que plantearon a la Asamblea General la cuestión más amplia del apartheid. (Ibid., 1950, p. 407.) En 1956, por ejemplo, hubo resoluciones separadas sobre los indios en Sudáfrica y sobre el problema general de la discriminación racial en ese país. Esta última resolución, adoptada de hecho en enero de 1957, se produjo en un momento en que sólo había cuatro Estados africanos, además de Sudáfrica, que eran Miembros de las Naciones Unidas. (Ibtd., 1956, p. 144, cf. A.G. Res. 820 (IX), 14 de diciembre de 1954). El abogado de la Demandada hizo hincapié en las acciones llevadas a cabo en “estos últimos años” (C.R. 65/87, p. 48); es posible que se refiriera a después de noviembre de 1960, la “fecha crítica” en la que se presentaron las demandas en estos casos. [p 416]

No es inapropiado recordar que en el período posterior al final de la Primera Guerra Mundial, el Tribunal Permanente de Justicia Internacional, así como el Consejo de la Sociedad, fueron llamados repetidamente para tratar problemas legales relacionados con los antagonismos polaco-alemanes que de vez en cuando estallaban en diferencias de opinión muy agudas (véase Walters, A History of the League of Nations, 1952, Vol. 1, pp. 406-408). Lamentablemente, en la Asamblea General de las Naciones Unidas y en el Consejo de Seguridad se ha utilizado a menudo un lenguaje inmoderado y destemplado en relación con diversas cuestiones. Sería inoportuno citar casos concretos, pero desde 1946 la atención pública se ha centrado a menudo en la violencia con la que los Miembros de las Naciones Unidas han condenado políticas y prácticas de otros Miembros en zonas situadas tanto fuera como dentro del continente africano.

Tanto este Tribunal como el Tribunal Permanente de Justicia Internacional han tenido que resistir los esfuerzos por desviarlo de su deber judicial mediante alegaciones sobre las motivaciones políticas de quienes han intentado poner en marcha sus procesos, ya sea mediante peticiones de opiniones consultivas o mediante solicitudes en procedimientos contenciosos. El Tribunal Permanente fue atacado por su opinión en el asunto del Régimen Aduanero Austro-Alemán. (Ver Hudson en 26 American Journal of International Law, 1932, pp. 1, 9.) Los jueces Adatci, Kellogg, Rolin-Jaequemyns, Sir Cecil Hurst, Schücking, van Eysinga y Wang, en una disidencia conjunta en ese caso hicieron una declaración notable:

“Los abajo firmantes consideran necesario, en primer lugar, indicar cuál creen que es la tarea asignada al Tribunal en este caso. El Tribunal no se ocupa de consideraciones políticas ni de consecuencias políticas. Éstas quedan fuera de su competencia.

El Consejo ha solicitado la opinión del Tribunal de Justicia sobre una cuestión jurídica. [Esta cuestión es puramente jurídica en el sentido de que se refiere a la interpretación de los tratados”. (P.C.I.J., Serie A/B, nº 41 (1931), p. 75.)

Tal es la situación en el presente procedimiento contencioso FN1.
——————————————————————————————————————–FN1 Cabe señalar que en la legislación de los Estados Unidos, en los casos en que el demandante interpone una demanda en interés general, como se ha señalado anteriormente, el motivo del demandante no es de interés para el Tribunal, incluso cuando se demuestra que interpone la demanda simplemente para vengarse del demandado o por despecho o malicia. Véase Corpus Juris Secundum, Vol. 1, pp. 1064-1065.
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La comisión judicial designada en virtud del artículo 26 de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo para examinar la queja presentada por el Gobierno de Portugal relativa a la observancia por el Gobierno de Liberia del Convenio sobre el trabajo forzoso, 1930 (núm. 29), se expresa muy bien al respecto: [p 417]

“En estas circunstancias, la Comisión no puede considerar que la queja requiera una desestimación sumaria por su supuesto carácter político. A la Comisión no le interesan los aspectos políticos que pueda tener el asunto; la tarea que se le ha encomendado es la de examinar judicialmente si ha habido o no incumplimiento por parte de Liberia de las disposiciones del Convenio sobre el trabajo forzoso, 1930 (núm. 29), ratificado por Liberia el 1 de mayo de 1931. Al adoptar este punto de vista, la Comisión se ha guiado por una serie de decisiones de la Corte Internacional de Justicia en casos en los que se alegó ante la Corte que debía declinar emitir una opinión consultiva en razón de la naturaleza política de las cuestiones sobre las que se solicitaba su opinión, y en particular por las decisiones de la Corte en el asunto Condiciones de admisión de un Estado como Miembro de las Naciones Unidas (Artículo 4 de la Carta) FN1 y el asunto Ciertos gastos de las Naciones Unidas FN2. Como dijo el Tribunal en el asunto Condiciones de admisión FN1, la Comisión “no se ocupa de los motivos que pueden haber inspirado esta solicitud”; no forma parte de su función ni aprobarlos ni impugnarlos; si bien la cuestión sometida a la Comisión puede estar, utilizando el lenguaje del Tribunal en el asunto Gastos FN3, “entrelazada con cuestiones políticas”, la tarea de la Comisión es examinar judicialmente, sin tener en cuenta tales consideraciones, si se están cumpliendo o no las obligaciones de la Constitución y del Convenio”. (Organización Internacional del Trabajo, Boletín Oficial, Vol. XLVI, núm. 2, Suplemento II, abril de 1963, p. 155.) La Comisión estaba compuesta por el juez Armand-Ugon, miembro de la Corte Internacional de Justicia de 1952 a 1961, el juez Goonetilleke de Ceilán y el profesor Castrén de Finlandia, que tenía una amplia experiencia como juez en arbi-traciones internacionales, etc.).
——————————————————————————————————————–FN1 I.C.J. Reports 1947-1948, p. 61.
FN2 Ibídem, 1962, pp. 155-156.
FN3 Ibídem, p. 155.
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Como dijo este Tribunal en el caso de Camerún del Norte (I.C.J. Reports 1963, p. 15, en p. 27):

“La Corte no se ocupa de la cuestión de si existió o no alguna controversia en relación con el mismo asunto entre la República del Camerún y las Naciones Unidas o la Asamblea General. En opinión del Tribunal es suficiente decir que, teniendo en cuenta los hechos ya expuestos en esta Sentencia, las opiniones opuestas de las Partes en cuanto a la interpretación y aplicación de los artículos pertinentes del Acuerdo de Administración Fiduciaria, revelan la existencia de una controversia en el sentido reconocido por la jurisprudencia del [p 418] Tribunal y de su predecesor, entre la República de Camerún y el Reino Unido en la fecha de la Demanda.”

Es igualmente cierto en el presente caso, que al Tribunal no le concierne la cuestión de si existió o existe alguna controversia en relación con el mismo asunto entre la República de Sudáfrica y las Naciones Unidas o la Asamblea General.

Sección X. La cuestión de la caducidad del mandato

Se ha avanzado otro argumento que, de ser fundado, negaría la existencia del derecho de los demandantes a entablar un procedimiento en virtud del artículo 7 (2) del Mandato. La primera de las alegaciones finales de la Demandada, presentada al Tribunal por el Agente de la Demandada el 5 de noviembre de 1965, dice lo siguiente:

“Que la totalidad del Mandato para África Sudoccidental caducó con la disolución de la Sociedad de Naciones y que la Demandada, en consecuencia, ya no está sujeta a ninguna obligación legal en virtud del mismo”.

Ya se ha señalado que no hay nada en los denominados “nuevos hechos” presentados por la Demandada que lleve al Tribunal a reconsiderar la opinión que ha mantenido sistemáticamente desde 1950 de que el Mandato no caducó con la disolución de la Sociedad. Sobre este punto, el Tribunal fue unánime en 1950 y no hubo opiniones contrarias en 1955 o 1956. Además, sigue siendo cierto, como declaró el Tribunal en su Opinión Consultiva de 1950, citada por el Tribunal en su sentencia de 1962, que

“Si el Mandato caducara, como sostiene el Gobierno de la Unión, la autoridad de este último también habría caducado. Retener los derechos derivados del Mandato y negar las obligaciones derivadas del mismo no podría justificarse”. (I.C.J. Reports 1962, p. 333.)

En la presente fase del caso, la Demandada trató de superar esta dificultad alegando que tenía un título sobre África Sudoccidental basado en la conquista. El 27 de mayo de 1965, el abogado de la Demandada declaró (C.R. 65/39, p. 37): “La Demandada dice, Sr. Presidente, que la naturaleza jurídica de sus derechos es la que se reconoce en el derecho internacional como derivada de una conquista militar”. Es dudoso que la Demandada se basara en gran medida en este argumento que, en cualquier caso, carece de fundamento jurídico.

Es un lugar común que el derecho internacional no reconoce la conquista militar como fuente de título. Bastará con citar la obra Oppenheim de Lauterpacht (8ª ed., Vol. 1, p. 567):

“La conquista sólo es un modo de adquisición si el conquistador, después de haber establecido firmemente la conquista, se anexiona formalmente el territorio. Dicha anexión hace que el Estado enemigo deje de existir y, por tanto, pone fin a la guerra. Y como tal fin de la guerra se denomina subyugación, es la conquista seguida de subyugación, y no la conquista sola, lo que da un título y es un modo de adquirir territorio. Sin embargo, es bastante habitual hablar de “título por conquista”, y todo el mundo sabe que se refiere a la subyugación después de la conquista. Pero debe mencionarse especialmente que, si un beligerante conquista una parte del territorio enemigo y después hace que el Estado vencido ceda el territorio conquistado en el tratado de paz, el modo de adquisición no es el sometimiento sino la cesión”.

Por supuesto, se sabe que Alemania no cedió el suroeste de África a Sudáfrica y que Sudáfrica no conquistó todo el territorio de Alemania.

No considero necesario añadir mucho a lo que el Tribunal y las opiniones separadas de los jueces McNair y Read en 1950 y el Tribunal en 1962 han dicho sobre el hecho de que el Mandato sobrevivió a la disolución de la Sociedad de Naciones, más allá de lo que ya se ha señalado anteriormente en relación con la cuestión de Palestina. Pero es interesante tomar nota de un memorando preparado por la Secretaría de las Naciones Unidas en 1950 a petición del Consejo Económico y Social sobre la cuestión del estatuto jurídico del régimen establecido por la Sociedad de Naciones para la protección de las minorías. Gran parte del memorando es pertinente a los mandatos FNl.

——————————————————————————————————————–FN1 El documento es el E/CN.4/367 de 7 de abril de 1950; se complementa en el E/CN. 4/367/Add. 1, de 27 de marzo de 1951, en el que la Secretaría trata de ciertas críticas a su primer memorándum y de ciertos hechos nuevos.
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El memorando explora los principios generales relativos a la extinción de las obligaciones jurídicas internacionales y los diversos factores o circunstancias de cambio que deben tenerse en cuenta. Al principio, el memorándum afirma:

“Una obligación internacional sigue siendo válida mientras no exista una causa que justifique su extinción. De ello se desprende que la extinción de la obligación no puede presumirse; es esencial establecer el hecho que causó su extinción, como la expiración de su plazo de validez o la desaparición del objeto de la obligación.” (P. 3.)

El memorándum concluye que la Segunda Guerra Mundial “en sí misma no ha causado la extinción de las obligaciones relativas a las minorías” (P. 9.)

En la página 11 del memorándum hay un epígrafe – “la teoría de que las Declaraciones deberían considerarse caducadas”- y bajo el epígrafe se indica que “se aducen los siguientes argumentos en apoyo de esta teoría”. Es en el ensamblaje de estos argumentos donde el memorándum afirma: “La disolución de la Sociedad de Naciones implicó la extinción de la obligación”. Se expone otro argumento, a saber, que “jurídicamente hablando, las Naciones Unidas no son el ‘suc-[p 420] cesor’ de la Sociedad de Naciones”. El comentario de la Secretaría sobre estos argumentos es el siguiente:

“Es cierto, como ya se ha dicho (pág. 1l), que las Naciones Unidas no son jurídicamente sucesoras de la Sociedad de las Naciones . . . Sin embargo, las Naciones Unidas, al igual que la Sociedad de las Naciones, son el órgano representativo de la comunidad internacional y, en tal calidad, están naturalmente llamadas a asumir las funciones ejercidas por la Sociedad de las Naciones respecto de los Estados que habían contraído obligaciones con órganos de la Sociedad de las Naciones.” (P. 14.)

Luego, tras citar resoluciones de las Naciones Unidas, especialmente la A.G. 24 (1) de 12 de febrero de 1946:

“Es cierto que la Asamblea General no ha decidido aún que las Naciones Unidas asuman las funciones ejercidas por la Sociedad de las Naciones en materia de protección de las minorías, pero como la sección C de la resolución prevé la posibilidad de transferir a las Naciones Unidas las funciones y atribuciones confiadas a la Sociedad de las Naciones en virtud de tratados, convenciones internacionales, acuerdos y otros instrumentos de carácter político, cabe concluir que la Asamblea General ha dado por sentado que la disolución de la Sociedad de las Naciones no ha entrañado la terminación ipso facto de las obligaciones dimanantes de esos diversos instrumentos…”.

Es interesante comparar el caso de los mandatos internacionales, que es en gran medida análogo al de la protección de las minorías. Las Potencias “obligatorias” estaban vinculadas por un acuerdo con la Sociedad de Naciones. La Carta de las Naciones Unidas (artículo 77) establecía expresamente que el régimen de administración fiduciaria se aplicaría a los ‘territorios actualmente bajo mandato’.” (P. 15.)

El memorando también considera el argumento de que la caducidad de la garantía del régimen de minorías por parte de la Sociedad de Naciones había destruido el equilibrio del sistema. A estos argumentos el memorándum responde

“Esta consideración es ciertamente importante, pero no es decisiva. No hay que olvidar que las Naciones Unidas han ocupado el lugar de la Sociedad de Naciones y han asumido las funciones generales que antes desempeñaba la Sociedad.” (P. 17.)

El memorándum continúa:

“Por consiguiente, parece justificada la conclusión de que, en lo que respecta a las causas ordinarias de extinción de las obligaciones internacionales, la supresión de la garantía que antes acompañaba a las obligaciones respecto de las minorías no ha extinguido las obligaciones mismas.”

En las siguientes partes del memorándum, se examinan varios acuerdos específicos sobre minorías. Aquí hay un análisis detallado [p 421] de cambios de circunstancias tan “profundos y generales” como los que afectaron a Polonia y Checoslovaquia. Sin embargo, en el caso de Turquía, donde no había intervenido ningún nuevo tratado desde el Tratado de Lausana de 1923, el memorándum concluye que los factores de cambio, incluida la disolución de la Liga, no eran suficientes para haber alterado las obligaciones de Turquía.

“A menos que se considere que todas las obligaciones relativas al trato de las minorías ya no son válidas, las obligaciones asumidas por Turquía han conservado su validez”. (P. 57.)

El memorándum dice a modo de conclusión

“Revisando la situación en su conjunto, por lo tanto, se llega a la conclusión de que entre 1939 y 1947 las circunstancias en su conjunto cambiaron hasta tal punto que, en términos generales, debe considerarse que el sistema ha dejado de existir.” (P. 71.)

Sin embargo, en respuesta a ciertas críticas y a ciertos hechos nuevos, la Secretaría publicó un addendum el 27 de marzo de 1951. En este addendum la Secretaría llama la atención sobre la Opinión Consultiva del Tribunal de 1950 sobre el Estatuto Internacional del África Sudoccidental. Tras citar las páginas 133 y 136 de dicha opinión, el addendum llega a las siguientes conclusiones:

“La pertinencia de la opinión del Tribunal sobre África Sudoccidental para la presente cuestión de la validez de los compromisos de las minorías es simplemente que establece el principio de que la extinción de la Sociedad de Naciones no conlleva ipso facto la extinción de un sistema establecido bajo sus auspicios. No obstante, sería difícil establecer cualquier otra analogía entre los dos sistemas de mandatos y minorías; las diferencias entre ambos son demasiado numerosas y conocidas para enumerarlas aquí.

Por último, la opinión de la Secretaría de que el sistema de minorías ha dejado de existir no se basaba únicamente en el motivo de la extinción de la Liga, que no era más que un elemento de uno de los varios motivos aducidos.”

La ausencia de derechos de reversión de las principales potencias aliadas y asociadas

Durante el procedimiento oral (C.R. 65/31, p. 54), uno de los miembros del Tribunal formuló una pregunta a los abogados de ambas partes, preguntándoles si consideraban que las Potencias Aliadas y Asociadas Principales tenían algún derecho residual a ocuparse de los problemas de los mandatos después de la disolución de la Liga. El abogado de la parte demandada se negó a “expresar opinión alguna” sobre la cuestión (C.R. 65/39, p. 40), una negativa de la que el Tribunal está obligado por el artículo 49 del Estatuto a tomar “nota formal”. Pero el argumento de que las principales potencias aliadas y asociadas tenían derechos residuales o de reversión carece de fundamento. Prácticamente no encuentra apoyo en la doctrina. (Cf. Duncan [p 422] Hall, “The Trusteeship System”, XXIV, British Year Book of International Law, 1947, pp. 33, 50.)

No hace falta una demostración elaborada para demostrar que el artículo 119 del Tratado de Versalles no implicaba una cesión de territorio a los Aliados; la idea de una cesión que hubiera significado incluso un alojamiento momentáneo o técnico de la soberanía sobre las antiguas colonias alemanas estaba totalmente en desacuerdo con la solución acordada de este problema colonial. Según Innes, C.J., en Rex v. Christian (1923), South African Law Reports, 1924, Appellate Division, en las páginas 108-109

“La expresión ‘renunciar a favor de’ se utiliza a veces en. el Tratado como equivalente a ‘ceder a’… No es así en el caso de las posesiones de ultramar, o en todo caso en el caso de las que entran en el ámbito de aplicación del artículo 22. No fueron cedidas por el artículo 199 a los Estados Unidos. El artículo 199 no las cedió a todas o a ninguna de las potencias principales, como tampoco les cedió la ciudad de Danzig en virtud del artículo 100”.

Los Aliados adquirieron el derecho a asignar los mandatos y a partir de entonces se convirtieron en functi oficio. Los mandatos eran mandatos en nombre de la Liga y no de las Potencias. El Mandato de África Sudoccidental establece que los cambios deben contar con el consentimiento del Consejo de la Liga, no sólo con el de las Potencias. En 1946, la Asamblea se comprometió a ejercer los poderes del Consejo; las Potencias, como tales, no pretendían ejercer ningún derecho de disposición o control, salvo que pudieran haber obtenido algún nuevo derecho de disposición1 en virtud de la Carta en relación con el sistema de administración fiduciaria.

Suponer que las principales potencias aliadas y asociadas tenían algún derecho residual o de reversión implicaría la consideración de una serie de otros factores. Como es bien sabido, la posición de Estados Unidos era especial, ya que, mediante un tratado independiente con Alemania, reivindicaba frente a este país todos los derechos de una parte del Tratado de Versalles y, mediante tratados bilaterales independientes con otros Estados, garantizaba sus derechos en determinadas zonas bajo mandato, pero no celebró ningún tratado de este tipo en relación con el suroeste de África, aunque sí celebró un tratado con Japón sobre los derechos en el Mandato “C” de las Islas del Pacífico al norte del Ecuador. Cabe preguntarse si en 1945 podía decirse que tenía derechos idénticos -si es que los tenía- a los de Francia y Gran Bretaña. (Pero véase Whiteman, Digest of International Law, Vol. 1, p. 602.)

Si Italia y Japón tuvieron en algún momento tales derechos, renunciaron a ellos en los Tratados de Paz de 1947 y 1951, que contenían las siguientes estipulaciones:
Artículo 40 del Tratado de Paz italiano de 1947:

“Italia renuncia por la presente a todos los derechos, títulos y reclamaciones derivados del sistema de mandato o de cualquier compromiso contraído en con-[p 423]nexión con el mismo, y a todos los derechos especiales del Estado italiano respecto a cualquier territorio bajo mandato”.

Artículo 2 del Tratado de Paz de Japón, 1951:

“d) Japón renuncia a todo derecho, título y reclamación en relación con el Sistema de Mandatos de la Sociedad de Naciones, y acepta la acción del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas del 2 de abril de 1947 por la que se extiende el sistema de administración fiduciaria a las Islas del Pacífico anteriormente bajo mandato de Japón.”

Sería curioso comprobar que el derecho a reanudar el control o a quejarse de las infracciones corresponde ahora sólo a Francia y Gran Bretaña. No me consta que ninguna de las “Potencias” hiciera valer tal derecho durante la Conferencia de San Francisco ni en ningún otro momento. La historia del Mandato de Palestina y de las acciones de Gran Bretaña con respecto a la terminación del Mandato no prestan apoyo a ninguna teoría de poderes residuales o de reversión.

Incluso si se afirmara la existencia de derechos de reversión o residuales, esto difícilmente podría afectar a los derechos de los Miembros de la Liga en general, en virtud del Artículo 7 del Mandato, a quejarse de violaciones de las cláusulas del Mandato. Si (quid non), las Principales Potencias Aliadas y Asociadas o algunas de ellas que fueran Miembros de la Liga tuvieran un título adicional para presentar quejas, eso no cambiaría la situación.

Sección XI. El Derecho o Interés Legal de los Demandantes Apreciado en el Contexto de la Naturaleza Jurídica de los Verdaderos Méritos del Caso

Aunque la Sentencia del Tribunal reconoce que algunos de los escritos de las Demandantes solicitan “pronunciamientos y declaraciones” y que los escritos primero y segundo se incluyen en esa clase, la Sentencia dice-.

“… la cuestión que ha de decidirse es si … los miembros de la Sociedad de Naciones, incluidos los actuales demandantes, tenían algún derecho o interés jurídico (que es una cosa distinta de un interés político), individualmente, y cada uno en su propio derecho separado, para exigir el cumplimiento de los mandatos en lo que respecta a sus cláusulas de conducta”.

Pero la cuestión también es si los mismos Demandantes individualmente tenían derecho a pedir al Tribunal que interpretara el Mandato para que -por ejemplo- esos Estados pudieran entonces determinar si debían proceder a través de canales políticos para inducir al Mandatario a actuar de una determinada manera. Tal interrelación de la función del Tribunal Permanente de Justicia Internacional y de los órganos políticos de la Sociedad de Naciones se ilustró con frecuencia en relación con los acuerdos de paz tras la Primera Guerra Mundial. Así, en virtud del artículo 11 del Pacto, “se declara que cada uno de los Miembros de la Sociedad tiene el derecho amistoso de señalar a la atención de la Asamblea o del Consejo toda circunstancia que afecte a la paz internacional o a la buena comprensión entre las naciones, de la que depende la paz”. En virtud del apartado 1 del artículo 35 de la Carta de las Naciones Unidas, los Miembros tienen un derecho comparable si se produce una “situación que pueda conducir a fricciones internacionales”. Supongamos que un Miembro de la Liga (o de las Naciones Unidas) considera que la práctica del apartheid en el territorio bajo mandato de Sudáfrica Occidental viola el Mandato y que podría perturbar “el buen entendimiento entre las naciones” -como de hecho ha sucedido- o que podría “provocar fricciones internacionales9” -como de hecho ha sucedido-. Supongamos que ese hipotético miembro, antes de llevar el asunto a la Asamblea (o a la Asamblea General) deseara obtener un pronunciamiento autorizado de la Corte Internacional sobre si su interpretación del mandato era correcta. Seguramente tendría un interés jurídico reconocible en virtud del párrafo 2 del Artículo 7 del Mandato. Incluso una posible intención de actuar en virtud del artículo 11 del Pacto (o del artículo 35 de la Carta) justificaría una solicitud a la Corte y no existe ningún requisito legal de que un solicitante deba declarar la razón por la que desea la información. Podría, como dijo el Tribunal Permanente en el caso Memel, desear simplemente una “guía para el futuro”.

La Sentencia acepta o rechaza ciertas conclusiones mediante la prueba de su aceptabilidad como razonables. Según este criterio, me parece imposible considerar que, dado que los derechos de los “misioneros” en virtud del artículo 5 pueden constituir lo que la sentencia denomina derechos de “intereses especiales”, o pueden tener lo que en algunos contextos denomina un “doble aspecto”, deba admitirse el derecho o interés legal de los demandantes a presentar una demanda de sentencia en relación con los misioneros, pero que no tengan tal derecho o interés en relación con la práctica del apartheid. Esto me parece una distinción totalmente artificial y, como he demostrado, no está respaldada por la historia de la redacción. Dado que los demandantes no invocaron específicamente el artículo 5 en sus demandas, la sentencia les niega el derecho a obtener una conclusión sobre si el mandato -en el que se basaría cualquier derecho de este tipo- aún subsiste. Los demandantes basan su novena alegación en el artículo 7 (1), que establece que los términos del Mandato no pueden modificarse sin el consentimiento del Consejo de la Liga; la sentencia les niega el derecho a saber si incluso sus derechos admitidos en virtud del artículo 5 podrían extinguirse por un acto unilateral del Mandatario, aunque se dice que “no hay necesidad de indagar” si habría sido necesario el consentimiento del Miembro. La Sentencia no dice si el consentimiento de cada Miembro sería necesario para la terminación de una cláusula procesal. Considerando la historia de la redacción del Mandato con la íntima conexión entre los dos apartados del artículo 7, parece de nuevo muy artificial adoptar una posición como la siguiente: se acepta la decisión del Tribunal en 1962 de que el párrafo 2 del artículo 7 sobrevive, en cualquier forma o manera, pero este derecho superviviente de recurrir al Tribunal no da derecho a los demandantes a saber del Tribunal si el párrafo 1 del artículo 7 sigue en vigor, aunque si no lo está, el Mandato podría también poner fin al párrafo segundo del artículo 7 y negar a los demandantes incluso lo que son -según la sentencia del Tribunal- los escasos derechos a presentar sus demandas y saber que el Tribunal es competente. ¿Competencia para qué? Competencia, según la Sentencia, para decir que el Tribunal no puede dar efecto a las demandas porque los demandantes carecen de un derecho o interés legal.

La insinuación en la sentencia de que el interés de los demandantes en, por ejemplo, la práctica del apartheid en el territorio bajo mandato de Sudáfrica Sudoccidental, es sólo político y no jurídico, se remonta a la opinión conjunta de 1962. En la página 466 de esa opinión conjunta, se dijo que aunque un Tribunal generalmente debe “excluir de la consideración todas las cuestiones relativas al fondo” cuando está tratando una cuestión de jurisdicción:

“No obstante, es legítimo que un Tribunal, al considerar los aspectos jurisdiccionales de cualquier caso, tenga en cuenta un factor que es fundamental para la competencia de cualquier tribunal, a saber, si las cuestiones que se plantean sobre el fondo son susceptibles de una determinación jurídica objetiva.”

El dictamen continuaba diciendo que la cuestión principal sobre el fondo sería si el Mandatario ha incumplido sus obligaciones en virtud del artículo 2 del Mandato. Concluían -provisionalmente, es cierto- que los problemas planteados son aptos para ser apreciados en un foro técnico o político, pero que la tarea “difícilmente parece ser una tarea judicial”. La tesis de que la interpretación del artículo 2 del Mandato es más política que jurídica es, en efecto, otra forma de decir, como dice la Sentencia de hoy, que el interés de los demandantes en la interpretación o aplicación del artículo 2 es político y no jurídico. La cuestión, vista desde este punto de vista, es una cuestión de justiciabilidad y, por tanto, requiere un examen de los criterios que el Tribunal de Justicia podría utilizar para desempeñar esta tarea. Al menos la tercera alegación de los demandantes debería rechazarse si no es una cuestión justiciable determinar si la práctica del apartheid en el territorio bajo mandato de Sudáfrica Occidental promueve “el bienestar material y moral y el progreso social de los habitantes del Territorio”. Procedo a tratar este problema.

El problema implica (a) la identificación de las personas que pueden describirse como beneficiarios del mandato; y (b) la justiciabilidad de las reclamaciones y el estándar que debe aplicarse. [p 426]

(a) La identificación de las personas que pueden ser descritas como beneficiarios del mandato

No existe uniformidad terminológica sobre este punto en los textos del artículo 22 y en el propio Mandato. En el párrafo (1) del Artículo 22, se hace referencia a territorios “habitados por pueblos que todavía no pueden valerse por sí mismos en las difíciles condiciones del mundo moderno”. Hay otra referencia a “tales pueblos” en el párrafo (1) y el mismo término se utiliza en el párrafo (2). El apartado (3) menciona “los pueblos”. El párrafo (5) menciona “pueblos” y “nativos”, mientras que el (6) -que es el párrafo que trata específicamente de los mandatos ‘C’- menciona “la población indígena”.

En el Mandato para África Sudoccidental, el segundo párrafo del artículo 2 se refiere a “los habitantes”, mientras que el tercer párrafo del artículo 3 menciona a los “nativos”, al igual que el artículo 4.

El problema adquiere importancia porque la población del territorio, cuando se sometió al mandato en 1919, comprendía unos 194.000 africanos no blancos, unos 6.000 “basters”, que eran personas de sangre mixta, otros 3.500 clasificados como “coloureds”, y unos 20.000 blancos o “europeos”, de los cuales la mayoría eran alemanes, pero “una parte considerable” eran sudafricanos FNl. Si el “sagrado fideicomiso” obligaba al Mandatario a “promover al máximo el bienestar material y moral y el progreso social” de todos los habitantes del territorio, es decir, tanto de los blancos europeos como de los no blancos, entonces el Mandato podría justificar ciertas políticas dirigidas especialmente al bienestar del segmento blanco de la población. Pero si era el segmento no blanco de la población cuyo bienestar y progreso debían promoverse, entonces serían aplicables otros criterios. Dado que la variada terminología antes mencionada no proporciona una respuesta inmediata, hay que considerar otras ayudas a la interpretación.

——————————————————————————————————————–FN1 Las cifras en números redondos proceden de la tabla XVI del informe oficial de la llamada Comisión Odendaal de 1963, en la página 37, y allí se dan a partir de 1921, cuando, según se dice, se dispuso de las primeras estadísticas fiables. En el Contramemorial, Libro III, p. 379, sec. 87, se afirma que la población “europea” era de 14.830 en 1913; la afirmación sobre los elementos alemanes y sudafricanos también está tomada de esta última fuente.
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La conclusión sensata parece ser que en los mandatos “C”, las disposiciones protectoras estaban destinadas a aplicarse a los pueblos indígenas y no a los colonos blancos. Es inconcebible que los representantes de los Aliados que en 1919 redactaron el Tratado de Paz con Alemania (del que formaba parte el Pacto) y los Mandatos, se preocuparan por el desarrollo del bienestar y el progreso de los colonos alemanes en el suroeste de África o incluso por los granjeros blancos de Sudáfrica. Es el apartado 6 del artículo 22 el que se aplica a los mandatos “C” y este apartado menciona explícitamente a “la población indígena”.

En Rex v. Christian, citado anteriormente, el Juez de Villiers habló de los “deberes del Mandatario hacia los habitantes del territorio, más especialmente hacia las poblaciones indígenas”[p 427].

La opinión de la Comisión Permanente de Mandatos no fue unánime. En la sexta sesión de 1925, después de que el Sr. Smit, representante de Sudáfrica, dijera a la Comisión que llegaría el momento en que el suroeste de África se independizaría, el Sr. Rappard dijo:

“… no correspondía a la minoría blanca de un territorio bajo mandato declarar cuándo había llegado ese momento. El sistema de mandato fue concebido para asegurar el bienestar de los nativos y éste era el objeto que los autores del sistema habían tenido en cuenta.” (P. 60 del Acta.)

En la Séptima Sesión de 1925, el tema fue muy discutido. M. van Rees, el Vicepresidente, presentó una nota que figura en el Anexo 4 del Acta (p. 151). Dijo en este “Análisis de las Disposiciones Relativas a la Aplicación del Sistema de Mandatos”, que las disposiciones del Pacto y los mandatos-

“a veces no son todo lo claras y precisas que podrían ser. Tan vagas son, de hecho, que a veces parecen prestarse a interpretaciones muy diferentes, mientras que varias de ellas, si se toman literalmente, llevan a conclusiones ilógicas.”

Añadió que

“… no existe ningún comentario oficial que nos informe sobre su origen. En estas circunstancias, corresponde a la Comisión estudiarlas e interpretarlas para su propio uso cada vez que se encuentre con una cláusula oscura, a fin de obtener un conjunto de principios rectores que le permitan apreciar la administración de los poderes imperativos.” (P. 152.)

M. van Rees prosigue en el anexo 4a con un estudio específico del tráfico de licores; critica duramente la redacción del artículo 22. Cita un artículo del profesor van Rees sobre el tráfico de licores. Cita un artículo del profesor Henri Rolin que decía del artículo 22:

“… la vaguedad de ciertas frases, los torpes circunloquios, la ausencia de esa sencillez y franqueza que nos permite ver en las expresiones lo que realmente se quiere decir, nos causan un desconcierto evidente en cuanto lo leemos…. Es evidente que estos párrafos excesivamente refinados y mal torneados no fueron escritos originalmente en francés.”

En el anexo 12, el general Freire d’Andrade interpretó que el artículo 22 se aplicaba no sólo a los pueblos nativos, sino a todos los habitantes. Sir F.Lugard expresó su desacuerdo con la interpretación de Freire d’Andrade (véase el Anexo 12a, p. 206):

“… la referencia a ‘tales pueblos’ en el primer párrafo del artículo 22 del Pacto se refiere explícitamente a los ‘pueblos’ que se acaban de mencionar -por ejemplo, aquellos ‘que no pueden valerse por sí mismos’- y no a todos los habitantes del territorio bajo mandato; pero 1 coincide en que el Mandatario es responsable de todos los habitantes”[p 428].

Freire d’Andrade respondió a su vez (Anexo 12b) explicando su punto de vista, no como favorable a los Blancos, sino como sigue (p. 208):

“Así, pienso que en África nativos y europeos deben ir lado a lado en un plano de igualdad individual. Y esto será imposible si los negros han de establecerse en sus tierras bajo la supervisión de sus directores hasta el momento en que puedan gobernarse a sí mismos y convertirse en pequeños pueblos independientes. Además, ¿llegará alguna vez ese momento?”.

En la Novena Sesión, 1926, cuando el Sr. Smit estaba presente representando a la Unión Sudafricana, el Sr. Rappard dijo (en la p. 35):

“El suroeste de África… estaba siendo administrado por una pequeña minoría de blancos y nadie dudaba de que esta minoría pronto sería capaz de administrar el país independientemente de la Unión Sudafricana. Esto, sin embargo, no significaba en absoluto que los habitantes, es decir, la mayoría nativa, pudiera valerse por sí misma”.

En el vigésimo segundo período de sesiones (1932), el Sr. Te Water, representante de la Unión Sudafricana, en un debate sobre un discurso del Primer Ministro, dijo (en la pág. 24):

“Sin duda, cuando el Primer Ministro habló de que el futuro de África Sudoccidental estaba en manos de su propia población, tenía en mente a la parte pensante de la población: la población blanca”.

En la Vigésimo Sexta Sesión (1934) el Sr. Rappard, en un intercambio de opiniones con el Sr. Louw, representante de Sudáfrica, dijo que-

“… el mandato era temporal en el sentido de que era para la administración de los nativos hasta que fueran capaces de valerse por sí mismos. La población blanca era eminentemente capaz de hacerlo, pero claramente no era a esa población a la que se refería el artículo 22 del Pacto.” (P. 52.)

El Sr. Louw no rebatió esta afirmación. El Sr. Palacios, otro miembro de la Comisión, estuvo de acuerdo con el Sr. Rappard:

“No bastaba con referirse simplemente a las ‘disposiciones’ del mandato; la ‘institución’ real del mandato, de acuerdo con la letra y el espíritu del artículo 22 del Pacto, era lo más importante. Era evidente que las disposiciones tutelares del mandato se basaban en ese artículo, pero lo que ponía de manifiesto principalmente era el estatuto especial y esencial del territorio y de sus habitantes.” (P. 52.)

Al año siguiente, en la Vigésimo Séptima Sesión, M. Rappard declaró que-

“El mandato nunca tuvo por objeto velar por los intereses específicos de tal o cual sector de la población blanca… La política del mandato era, sin embargo, mejorar la posición de los [p 429] nativos, incluso posiblemente a expensas de los colonos blancos”. (Pp. 158 y 161.)

Lord Lugard estuvo en general de acuerdo con lo que había dicho M. Rappard, preguntando-.

“… si, después de quince años de Gobierno obligatorio, no había todavía nativos suficientemente educados y desarrollados para poder expresar opiniones sobre cuestiones de actualidad, o para formar parte de los consejos nativos y de los tribunales nativos, o incluso de la Asamblea Legislativa o del Consejo Consultivo?” (P. 162.)

El Dr. Conradie, de Sudáfrica, lamentó admitir que no había nativos que pudieran ser útiles de esta manera.

Estos diversos ejemplos ilustrativos no son en absoluto concluyentes, pero muestran cómo la cuestión de la interpretación del artículo 22 y de los mandatos preocupaba a la Comisión de Mandatos Permanentes. He aquí otro caso en el que una interpretación puramente textual según una regla de “sentido claro” carecería, de hecho, de sentido. Todas las circunstancias que rodean la evolución del sistema de mandatos y la preparación del texto más inusual del Artículo 22, indican que la intención era atender a los pueblos que se consideraba que “todavía no podían valerse por sí mismos” porque no habían absorbido las costumbres, modales y formas de vida y gobierno occidentales. (Véase la declaración del Sr. Te Water, representante de Sudáfrica, en la vigésimo segunda sesión de la Comisión de Mandatos Permanentes, p. 25 de las Actas). Los colonos y agricultores europeos (alemanes) y sudafricanos no encajan en esa categoría. No he visto ninguna prueba de que los redactores en París o en la Comisión de Mandatos en Londres fueran conscientes de la existencia en el suroeste de África de un número relativamente pequeño de coloureds o basters. Es posible que si se hubiera preguntado a los representantes de Sudáfrica en la Conferencia de Paz si los coloureds y los basters eran más comparables a los “nativos” o indígenas africanos que a los europeos del territorio, habrían respondido que eran más comparables a los primeros. Sobre esta base, creo que se habría considerado que estos dos pequeños grupos estaban cubiertos por las disposiciones protectoras.

Por supuesto, el Mandatario no debería ignorar el bienestar de los habitantes blancos, pero esto se debe a las responsabilidades generales de una autoridad gobernante y no a las obligaciones precisas que incumben a un Mandatario.

(b) La justiciabilidad de las reclamaciones y el criterio que debe aplicarse

La sentencia del Tribunal parece partir del supuesto de que las reclamaciones de los demandantes son perfectamente claras y no necesitan análisis. Pero el expediente muestra continuos desacuerdos sobre la naturaleza de dichas reivindicaciones y la determinación final de su contenido y significado se reservó específicamente para una decisión posterior del Tribunal. A la vista de [p 430] la naturaleza de la Sentencia del Tribunal, esa decisión no se ha tomado.

Parece una perogrullada que en un tribunal internacional que no está sujeto a ninguna regla técnica de procedimiento o de prueba, el significado de los escritos debe buscarse en la intención de la parte que los presenta FN1. El significado debe determinarse a partir de la totalidad del expediente, incluidas las declaraciones realizadas antes y después de la formulación de las alegaciones. “La Sentencia del Tribunal debe atribuir a las alegaciones de las Partes una finalidad, aunque no necesariamente un efecto, que las Partes les atribuyeron”. (Voto particular del Juez Sir Hersch Lauterpacht en Norwegian Loans, I.C.J. Reports 1957, p. 35.)

——————————————————————————————————————–FN1 Los abogados que presentan alegaciones ante el Tribunal de Justicia no siempre son conscientes de que las normas procesales técnicas que prevalecen en muchos sistemas de derecho interno no prevalecen en este Tribunal, que nunca puede reducirse a la función de actuar como árbitro en un concurso o debate forense. Esto está bien asentado en la jurisprudencia del Tribunal y en la doctrina. Bien lo ha dicho un antiguo Secretario Primero de este Tribunal:

[Traducción] “Los abogados (letrados y defensores) de las Partes se presentan ante el Tribunal impregnados de la atmósfera de sus contextos jurídicos nacionales. A menudo les resulta muy difícil dejar de lado sus propias normas procesales y tener en cuenta las condiciones y requisitos especiales de la justicia internacional.” (Jean-Flavien Lalive, “Quelques remarques sur la preuve devant la Cour permanente et la Cour internationale de Justice”, 1950, Vol. VII, Annuaire suisie de droit international, p. 77 en p. 92.)

El 22 de junio de 1965, el Tribunal planteó a las Partes una serie de cuestiones relativas al alcance de la libertad del Tribunal para hacer su propia interpretación del párrafo 2 del artículo 2 del Mandato, independientemente de los argumentos reales de las Partes. (C.R. 65/50, pp. 68-69.) De este modo se hizo saber a las Partes que el tema estaba en la mente del Tribunal.
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La dificultad de encontrar el sentido de las alegaciones de los demandantes surgió principalmente de su utilización de la expresión “nom y/o standards” para indicar el criterio que debía utilizarse para determinar si la práctica del apartheid era compatible con las obligaciones del Mandato. El problema es focal y puede aclararse mejor haciendo referencia al procedimiento oral.

El primer testigo fue llamado por la demandada el 21 de junio de 1965 (C.R. 65/49). A partir de esta fecha, casi hasta el final de los alegatos orales, el abogado de los demandantes objetó que las alegaciones de los demandantes estaban siendo erróneamente expuestas y, por lo tanto, constituían una base inadecuada para el testimonio de los testigos. El 22 de junio (C.R. 65/50, pp. 18 y ss.), el Abogado de las Demandantes formuló una “objeción básica”, argumentando que el Abogado de la Demandada había hecho “una formulación ambigua y errónea” del caso de las Demandantes. Según la Abogada, “tal fundamento impropio no sólo es confuso en su naturaleza e inherente a los testigos, a las Demandantes y, con respecto, al propio Tribunal, al pretender así dirigir la prueba a una posición falsamente atribuida a las Demandantes…”. El abogado dijo además que el “fundamento impropio” “se basa en una tergiversación ininteligible de la teoría y posición de las Demandantes”. El Presidente del Tribunal aseguró al Abogado que sus derechos estarían plenamente protegidos y que correspondería [p 431] al Tribunal decidir sobre todos los aspectos de las pruebas aportadas y sobre cualquier objeción que formulara.

Más tarde ese mismo día (pp. 28 y ss.), el Abogado de la Demandada comentó las observaciones del Abogado de las Demandantes. En respuesta, el Abogado de las Demandantes (en p. 33) hizo la siguiente reformulación exhaustiva de la posición de las Demandantes:

“La Demandante alega que la Demandada no ha presentado ninguna alegación en el sentido de que la Demandante no ha presentado ninguna alegación al respecto. La frase que se utiliza y atribuye a las Demandantes, y que la Demandada describe en repetidas referencias en el procedimiento oral (a las que las Demandantes ofrecerán gustosamente citas si se les permite o solicita), no se corresponde con la teoría fundamental del caso de las Demandantes.

Hay dos ramas principales en el caso de los demandantes. Una se refiere a las normas de interpretación que han sido aplicadas por las organizaciones internacionales competentes como parte del esquema del Mandato. Esto implica la norma de interpretación, de un contenido descrito por los Demandantes, en relación con el órgano supervisor responsable de la supervisión del Mandato, y también implica la relación entre dicho organismo administrativo y el Tribunal. Esta rama del asunto, por tanto, refleja y se basa en una teoría jurídica, que implica la jurisprudencia del mandato, que implica los pronunciamientos y sentencias claros, explícitos y prácticamente unánimes del órgano internacional competente que los Demandantes sostienen, por las razones que se han expuesto detalladamente, que deben ser aceptados por el Tribunal como interpretaciones autorizadas del Mandato. Estamos hablando de apartheid. Si este testigo o cualquier otro testigo se dirige como experto o de otro modo a las cuestiones de discriminación y separación que están implícitas y reflejadas en los hechos indiscutidos del expediente en este caso, no habría ninguna duda sobre la admisibilidad de tales pruebas así dirigidas por testigos competentes con respecto a esa rama del caso de los Demandantes.

Y, en segundo lugar, señor Presidente, con respecto a la nominación, la norma de derecho internacional por la que los demandantes abogan en términos del artículo 38 del Estatuto, que, como bien sabe el Tribunal, se ha presentado ante el Tribunal como un argumento alternativo y acumulativo, o complementario, sobre la base de que la práctica de los Estados y las opiniones de los órganos internacionales competentes son tan claras, tan explícitas y tan unánimes con respecto a las políticas contra la discriminación, que dichas normas han alcanzado el estatus de norma de derecho internacional, como una conclusión jurídica basada en la aplicación del artículo 38. Estas son las ramas del caso.

Estas son las ramas del caso. Cuando las pruebas se aportan indiscriminadamente con respecto a la fórmula “norma y/o estándares tal y como los alegan los demandantes”, reflejando y haciéndose eco de una descripción de los mismos en el procedimiento oral que no se parece en nada a la alegada por los demandantes, ni como norma de interpretación ni como regla de Derecho internacional, los demandantes han alegado respetuosamente que tal aportación basada en tal premisa o fundamento es (con respeto, la palabra utilizada, Sr. Presidente, fue “ininteligible”) ininteligible. Presidente, fue ‘ininteligible’ y puede que no sea ‘ininteligente’) pero es incomprensible en cuanto a qué se está dirigiendo realmente este testigo, o cualquier testigo, al que se le pida que testifique con respecto a tal formulación”.

Los demandantes siguieron insistiendo en que su argumentación tenía dos aspectos alternativos; un aspecto se basaba en el argumento de la existencia de una norma como regla de Derecho y el otro aspecto se basaba en una norma de interpretación a la que no se atribuía el efecto rector de una regla jurídica.

El malentendido entre los abogados persistió y los abogados de los demandantes plantearon objeciones una y otra vez FN1. En ocasiones se afirmó que la cuestión era -como sostenía la Demandada- ¿cuál era “el caso” planteado por las Demandantes sobre el que se apoyaban? Como declaró el Presidente, “corresponderá al Tribunal determinar cuál era el caso que ustedes plantearon…”. (20 de octubre de 1965, C.R. 65/85, p. 57.) Si el Tribunal, en lugar de rechazar la demanda de los solicitantes, hubiera considerado el presente caso en su totalidad, habría tenido que llegar a una conclusión sobre la naturaleza de las alegaciones o el “caso” de los solicitantes. Apenas parecería creíble que el Tribunal, en un examen completo del asunto, no hubiera podido aceptar el carácter alternativo de las alegaciones de los demandantes basadas, por un lado, en una norma jurídica internacional y, por otro, en una norma internacional como ayuda a la interpretación. El Tribunal habría tenido que sacar el argumento básico de la ciénaga semántica en la que el argumento se empantana con frecuencia.

——————————————————————————————————————–FN1 En una declaración del 9 de noviembre, C.R. 65/96, el abogado recordó en detalle y con citas específicas la ocasión en la que había objetado.
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La importancia de la cuestión radica en el hecho de que, en ocasiones, la argumentación de los demandantes parecía sugerir que la denominada norma de no discriminación se había convertido en una norma de Derecho internacional a través de declaraciones reiteradas en resoluciones de la Asamblea General, de la Organización Internacional del Trabajo y de otros organismos internacionales. Tal argumento podría ser objeto de un doble ataque: en primer lugar, que dado que estos organismos internacionales carecen de un verdadero carácter legislativo, sus resoluciones por sí solas no pueden crear derecho; y en segundo lugar, que si el caso de los demandantes se basaba en la tesis de que el apartheid debía declararse ilegal porque entraba en conflicto con una norma general de derecho internacional, podría cuestionarse si tal demanda entraría dentro del ámbito del párrafo 2 del artículo 7, que se refiere a las controversias sobre la interpretación o aplicación de las disposiciones del mandato. Si el Tribunal sostuviera que la práctica del apartheid es una violación de una regla (norma) general de derecho internacional, podría parecer que se está pronunciando sobre la legalidad de actos realizados dentro de la propia República de Sudáfrica, un asunto que, como ya se ha señalado, quedaría fuera de la jurisdicción del Tribunal. Por otra parte, si el Tribunal hubiera considerado la cuestión de la existencia de una norma o criterio internacional como ayuda a la interpretación del Mandato, habría seguido un camino al que no cabría oponer objeción alguna. En mi opinión, tal norma existe y podría haber sido y debería haber sido utilizada por el Tribunal en el desempeño de lo que entonces se consideraría como la función puramente judicial de medir por una norma objetiva si la práctica del apartheid en el territorio bajo mandato de Sudáfrica era una violación de la obligación del Mandato de “promover al máximo el bienestar material y moral y el progreso social de los habitantes del territorio”.

——————————————————————————————————————–FN2* La bibliografía sobre este punto es abundante.
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La libertad concedida al Mandatario por el apartado 1 del artículo 2 para ejercer la opción de tratar el territorio bajo mandato para determinados fines administrativos “como parte integrante de la Unión Sudafricana”, está circunscrita por la obligación de esforzarse “al máximo” por alcanzar el objetivo último que indica claramente el Pacto de la Sociedad de Naciones. Tampoco la especificación en el párrafo 2 del artículo 2 del Mandato de que “el Mandatario promoverá en todo lo posible el bienestar material y moral y el progreso social de los habitantes” indica por sí misma el objetivo último; también esta prescripción es un medio para alcanzar el fin y éste es un medio necesario, ya que el párrafo 6 del artículo 22 del Pacto somete expresamente el ejercicio de la libertad facultativa a las salvaguardias del sistema de mandatos.

***
Se dejó necesariamente al Mandatario, en primera instancia, la elección de los medios apropiados para alcanzar el fin deseado. Pero su elección estaba sujeta a revisión, en primera instancia por la Comisión de Mandatos Permanentes, a continuación por el Consejo de la Liga y después por la Asamblea de la Liga al revisar el informe del Consejo. También podía haber, como ahora, un recurso ante este Tribunal. Todo esto es cierto porque una obligación era rendir cuentas FN1.
——————————————————————————————————————–FN1″… todo poder político que se establece sobre los hombres, y … todo privilegio reclamado o ejercido en exclusión de ellos, siendo totalmente artificial, y por tanto una derogación de la igualdad natural de la humanidad en general, debe ser de una manera u otra ejercido en última instancia para su beneficio … . Tales derechos, o privilegios, o como quiera llamárseles, son en el sentido más estricto un fideicomiso; y es de la esencia misma de todo fideicomiso rendir cuentas…”. (Discurso de Edmund Burke sobre el proyecto de ley de Fox sobre las Indias Orientales, 1 de diciembre de 1783).
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Si la intención hubiera sido dejar todas las decisiones, toda la elección de objetivos [p 434] y métodos a la discreción no revisada e irrevisable FN1 del Mandatario, ¿por qué las elaboradas disposiciones que imponen la rendición de cuentas y establecen un órgano de expertos para examinar, contrainterrogar, informar y hacer recomendaciones? ¿Por qué se incluyó el artículo 7 (2) en el Mandato?
——————————————————————————————————————–FN1 “No revisable”, salvo por la posibilidad de investigar una acusación de mala fe. Creo que nunca se examinó ninguna acusación de este tipo contra ningún mandatario, pero en la Comisión de Mandatos Permanentes se criticaron con frecuencia actos y políticas concretas en África Sudoccidental.
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No hay necesidad ni intención aquí de impugnar los motivos de Sudáfrica; no se han puesto en cuestión. A los efectos de esta parte concreta del análisis, cabe suponer que los motivos son irrelevantes. Las dificultades para alcanzar los objetivos del sagrado fideicomiso eran y son enormes; no deben subestimarse; las rutas que pueden seguirse hacia la meta son múltiples. Diversos mandatarios utilizaron diversos métodos. Pero las opciones de políticas seguidas por un mandatario están sujetas a revisión y de ello no se sigue que cada miembro del Tribunal tenga que decidir subjetivamente si cree que el mandatario ha elegido sabia o correctamente. El Derecho abunda en ejemplos de normas o criterios que los tribunales aplican como pruebas de la conducta humana. Como en la mayoría de los aspectos del proceso judicial, la aplicación no puede ser puramente mecánica como las máquinas pueden medir variaciones infinitesimales en el grosor de una lámina de metal FN2. El juez Kaecken-beek, como Presidente del Tribunal Arbitral de Alta Silesia en virtud de la Convención de Ginebra de 1922 a 1937, luchó con éxito con muchos problemas, como la forma de probar la discriminación ilegal mediante el uso de poderes discrecionales. Recordó, por ejemplo, que:

——————————————————————————————————————–FN2 “Podemos intentar ver las cosas tan objetivamente como nos plazca. Sin embargo, nunca podremos verlas con otros ojos que no sean los nuestros. A esa prueba se someten todas las cosas: un alegato o una ley del parlamento, los agravios de los pobres o los derechos de los príncipes, una ordenanza de pueblo o la carta de una nación”. (Cardozo, The Nature of the Judicial Process, 1921, p. 13; y en la p. 90, citando a Brütt, Die Künst der Rechts-anwendung, p. 57: “El intérprete debe, por encima de todo, dejar de lado su estimación de los valores políticos y legislativos, y debe esforzarse por determinar con un espíritu puramente objetivo qué ordenamiento de la vida social de la comunidad se ajusta mejor al objetivo de la ley en cuestión en las circunstancias que tiene ante sí”.
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“… la presión de la opinión pública, en gran medida fabricada por el Estado, puede ser tan tiránica como la discriminación sistemática por parte de las autoridades. Puede ser muy difícil trazar la línea divisoria entre ambas, aunque la protección internacional [en virtud de la Convención de Ginebra [p 435]] cubre la segunda y no la primera.” (El experimento internacional sobre la Alta Silesia, 1942, p. 261.)

El Tribunal Permanente tuvo ocasión de decir con respecto a un derecho de las minorías: “Debe haber igualdad de hecho así como igualdad jurídica ostensible en el sentido de ausencia de discriminación en las palabras de la ley”. (Serie B, nº 6 (1923), p. 24.) (Cf. Serie A/B, nº 44 (1932), p. 28.) Cito estos casos para mostrar los tipos de problemas jurídicos que puede resolver un tribunal internacional FN1.
——————————————————————————————————————–FN1 Los tribunales internacionales están acostumbrados desde hace mucho tiempo, al juzgar casos de reclamaciones, a aplicar una norma internacional como prueba de la responsabilidad de un Estado por daños a extranjeros. Los abogados de ambas Partes trataron este punto de forma muy insatisfactoria, pero no es necesario entrar en detalles aquí.
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Los tribunales municipales han tenido una experiencia aún más amplia. Las normas objetivas en la doctrina de la provocación como defensa ante una acusación de asesinato fueron desarrolladas por los tribunales ingleses a partir de 1837, pero la prueba del “hombre razonable” desarrollada en las comunidades inglesas tuvo que ajustarse cuando, por ejemplo, los casos tuvieron que decidirse en el subcontinente indopakistaní con su “intrincada estructura de clases” y “extraordinaria diversificación de intereses raciales, religiosos, culturales y económicos…”. (Brown, “The ‘Ordinary Man’in Provocation: Anglo-saxon Attitudes and ‘Unreasonable Non-Englishmen'”, 13 International and Comparative Law Quarterly, 1964, p. 203). En muchos ámbitos jurídicos se pueden rastrear las aplicaciones judiciales de pruebas para la interpretación de constituciones o leyes -pruebas como el debido proceso legal, la restricción irrazonable del comercio, la competencia desleal, la igualdad de protección de las leyes, los registros e incautaciones irrazonables, el buen carácter moral, etc.-.

Uno de los grandes juristas de Estados Unidos de este siglo, el juez Learned Hand, explicó cómo su tribunal encontraba y aplicaba una norma para determinar una disposición legal:

“Hace muy poco [el tribunal federal] tuvimos que pronunciarnos sobre la frase ‘buen carácter moral’ de la Ley de Nacionalidad; y dijimos que establecía como prueba, no aquellas normas que nosotros mismos pudiéramos aprobar, sino si ‘los sentimientos morales, ahora prevalentes en general en este país’ se verían ‘ultrajados8 por la conducta en cuestión: es decir, si se ajustaba a ‘las convenciones morales generalmente aceptadas vigentes en ese momento'”. (Repouille contra Estados Unidos, 165 F. 2d. 152, 153 (1947).)

En otro contexto, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, en 1957, utilizó como prueba para pronunciarse sobre la constitucionalidad de una ley sobre obscenidad

“… si para la persona promedio, aplicando los estándares contemporáneos de la comunidad, el tema dominante del material en su conjunto apela al interés lascivo”. (Roth contra Estados Unidos (1957) 354 U.S. 476, 489 FN1.)

———————————————————————————————————–FN1 Cf. Lloyd, Public Policy-A Comparative Study in English and French Law. 1953, pp. 124 y ss. y 143 y ss.
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En el derecho de los Estados Unidos sobre fideicomisos, las pruebas dominantes de la conducta de un fideicomisario son las pruebas del “hombre razonable” o del “hombre prudente”. No es necesario demostrar un motivo impropio, aunque también puede tenerse en cuenta. “Para determinar si el fideicomisario, en el ejercicio de un poder, actúa por un motivo impropio, debe tenerse en cuenta el hecho de que el fideicomisario tenga un interés en conflicto con el del beneficiario”. (American Law Institute, Restatement of the Law, Trusts 2d., 1959, p. 404.) El Restatement ofrece un ejemplo de interés en conflicto que, mutatis mutandis, podría aplicarse por analogía al Mandatario de Sudáfrica:

A” lega “Blackacre” a “B” en fideicomiso y ordena a “B” que venda “Blackacre” si, a su juicio, dicha venta redundaría en beneficio de los beneficiarios. Es evidente que una venta sería muy ventajosa para los beneficiarios, pero B se niega a vender el terreno únicamente porque el comprador probablemente lo utilizaría de manera que causaría una depreciación del valor del terreno de B situado en las cercanías. El tribunal puede ordenar la venta del terreno”. (Loc. cit.)

El Restatement también señala que un fiduciario que dispone o debería disponer de instalaciones especiales, como un banco o una sociedad fiduciaria, puede ser sometido a una norma algo más estricta que la aplicada a un fiduciario individual (op. cit., p. 530). Un mandatario, cabe señalar, es una nación “avanzada” “que por razón de [sus] recursos, [su] experiencia o [su] posición geográfica” es seleccionada para asumir el sagrado fideicomiso. Por último, cabe señalar que “… si se permite al fideicomisario invertir en un valor o tipo de valor concreto a su discreción y las circunstancias son tales que realizar la inversión iría más allá de los límites de un juicio razonable, el fideicomisario estará sujeto a responsabilidad si la realiza”. (Ibid., p. 539.) Por supuesto, el Tribunal debe decidir qué es “razonable”.

La experiencia judicial con la protección de los derechos humanos, los derechos de la persona, también son relevantes para el problema de juzgar el cumplimiento por parte de un mandatario de las obligaciones del “fideicomiso sagrado”. El Tribunal Supremo de los Estados Unidos ha dicho que, si bien…

“… normalmente, se concede la más amplia discreción al juicio legislativo para determinar si se atacan algunas, en lugar de todas, las manifestaciones del mal que se persigue; y normalmente se concede a ese juicio el beneficio de todas las circunstancias concebibles que [p 437] podrían bastar para caracterizar la clasificación como razonable en lugar de arbitraria e injusta [la acción del Estado que da lugar a la segregación racial], aunque se promulgue en virtud de un interés válido del Estado, soporta una pesada carga de justificación … y será confirmada por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos. … y sólo se confirmará si es necesaria, y no meramente relacionada de forma racional, con la consecución de una política estatal permisible”. (McLoughlin c. Florida (1964), 379 U.S. 184, en las págs. 191 y 196.FN1)

——————————————————————————————————————————————————————————-FN1 Véanse las opiniones expresadas sobre la discriminación racial y la Carta de las Naciones Unidas en Fujii v. State of California 217 Pac. 2d. 488 (1950) y en las opiniones concurrentes de los jueces Black, Douglas y Murphy en Oyama v. California, 332 U.S. 633.
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Pero el Tribunal también ha declarado recientemente, en un caso en el que se declaró inconstitucional la ley de control de la natalidad de Connecticut, que “no nos sentamos como una superlegislatura para determinar la sabiduría, la necesidad y la conveniencia de las leyes que afectan a problemas económicos, asuntos comerciales o condiciones sociales”. (Griswold v. State of Connecticut (1965), 58 Supreme Court, p. 1678 en p. 1680). En el mismo caso, en la opinión concurrente conjunta del Sr. Juez Goldberg, el Presidente del Tribunal Supremo y el Sr. Juez Brennan, se dice que si bien se está de acuerdo con el Sr. Juez Brandeis en que un Estado “puede servir de laboratorio; y probar experimentos sociales y económicos novedosos” esta facultad no incluye “la facultad de experimentar con las libertades fundamentales de los ciudadanos”. Connecticut, sostuvieron los jueces, no había demostrado que la ley en cuestión sirviera a ningún “interés subordinado del Estado que sea apremiante” o que sea “necesaria… para el logro de una política de Estado permisible”.

Cabe añadir dos citas de otro ámbito, el de la discrecionalidad administrativa del Gobierno a la hora de determinar las medidas que se consideran necesarias para mantener el orden público, un ámbito que presenta aspectos comparables a la elección de medidas por parte del Mandatario:

“… el Ejecutivo está debidamente investido de la facultad discrecional de determinar si ha surgido una exigencia que requiera ayuda militar…. Su decisión a tal efecto es concluyente…”. La naturaleza del poder también implica necesariamente que existe una gama permitida de juicio honesto en cuanto a las medidas que deben adoptarse para hacer frente a la fuerza con la fuerza …

Del hecho de que el Ejecutivo disponga de este margen de discrecionalidad, que se considera una consecuencia necesaria de su poder para reprimir el desorden, no se deduce que cualquier tipo de medida que pueda tomar el Gobernador, por muy injustificada que sea por la exigencia o por subvertir el derecho privado y la jurisdicción de los tribunales, de otro modo disponible, esté respaldada de forma concluyente por un mero decreto del Ejecutivo. Lo contrario está bien establecido. Cuáles son los límites permisibles de la discreción militar, y si se han sobrepasado o no en un caso particular, son cuestiones judiciales [p 438]”. (Presidente del Tribunal Supremo Hughes para el Tribunal en Sterling v. Constantin (1932), 287 U.S. 378.)

En el asunto Lawless, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (1961) sostuvo que:

“. .. la existencia en aquel momento de una ’emergencia pública que amenazaba la vida de la nación’ fue razonablemente deducida por el Gobierno irlandés de una combinación de varios factores…”. (Esto en virtud del artículo 15 del Tratado: el derecho de excepción).

Evidentemente, el Tribunal tuvo que valorar y juzgar la razonabilidad de la actuación del Gobierno.

Ejemplos como el anterior y otros que podrían aducirse son pertinentes para reconsiderar la duda expresada en la opinión disidente conjunta de 1962 sobre si las cuestiones que se plantean en virtud del apartado 2 del artículo 2 son “susceptibles de determinación jurídica objetiva”. El problema que se presenta a la Corte Internacional en este caso es de grandes consecuencias, pero la tarea judicial a la que se enfrenta la Corte, si bien difiere en magnitud, no difiere en tipo de las tareas de otros tribunales como aquellos sobre los que se ha llamado la atención. Si el Consejo de la Liga hubiera pedido a la Corte Permanente de Justicia Internacional una opinión consultiva sobre una cuestión que implicara una interpretación del Artículo 2 (2) del Mandato, no me parece creíble que la Corte hubiera respondido que la tarea estaba más allá de sus capacidades. La tarea similar a la que, en mi opinión, se enfrentó este Tribunal, no está más allá de sus capacidades. Podría ser una salida fácil decir que el Mandatario tenía una discrecionalidad irrevisable pero como creo que esa no sería una conclusión jurídicamente justificable no podría estar de acuerdo con tal sentencia.

Plantearía una situación hipotética. Supongamos que la Sociedad de Naciones no se hubiera disuelto, sino que siguiera existiendo. Supongamos que la Comisión de Mandatos Permanentes siguiera funcionando con el mismo tipo de personal experto. Supongamos que, bien por la recepción de una solicitud de opinión consultiva del Consejo, bien por una demanda presentada por un miembro de la Sociedad, la Corte Internacional se enfrentara a la cuestión de si la práctica del apartheid en el suroeste de África en 1960 fomentaba el progreso y el bienestar, etc., de todos los habitantes. Supongamos que la Corte, actuando en virtud del artículo 50 del Estatuto, pidiera a la Comisión de Mandatos Permanentes que investigara y emitiera un dictamen pericial sobre esa cuestión. Sugiero que la Comisión habría respondido que, aunque en 1925 podrían no haber considerado la política de apartheid incompatible con las obligaciones del Mandato en las condiciones y circunstancias de aquella época, ahora creían que era incompatible en las condiciones de 1960. Creo que el Tribunal habría decidido que esta opinión estaba bien fundada. [p 439]

La ley nunca puede ser ajena a los cambios en la vida, las circunstancias y las normas de la comunidad en la que funciona. Los tratados -especialmente los tratados multipartitos de carácter constitucional o legislativo- no pueden tener un carácter absolutamente inmutable. Como se dijo en el voto particular del Juez Sir Percy Spender en Certain Expenses of the United Nations (Article 17, paragraph 2, of the Charter) (I.C.J. Reports 1962, p. 151 at 186):

“Una regla general es que las palabras utilizadas en un tratado deben interpretarse en el sentido que tenían en el momento de su existencia. Pero este significado debe ser coherente con los fines que se pretenden alcanzar… en el caso de la Carta… la regla general antes enunciada no significa que las palabras de la Carta sólo puedan comprender las situaciones y contingencias y manifestaciones de la materia que estaban en la mente de los redactores de la Carta…”. Ningún instrumento humano comparable en 1945 o en la actualidad podría prever todas las contingencias que el futuro pudiera deparar”.

La Demandada reconoció la obligación de adaptarse a los cambios, aunque su argumento giraba en torno a un intento inaceptable de distinguir entre la interpretación y la aplicación de un tratado. Como se afirma en la Dúplica (Vol. 1, p. 150):

“Pero la naturaleza de la obligación así interpretada es tal que la Demandada debe necesariamente tener en cuenta las circunstancias cambiadas o cambiantes al llevar a cabo dicha obligación. En otras palabras, al aplicar los términos del Mandato a las circunstancias de 1960, se puede llegar a un efecto práctico diferente del que habría resultado de una aplicación similar en 1920. … el Mandato, cualquiera que sea su interpretación, implica el deber por parte del Mandatario de tomar en consideración todas las circunstancias pertinentes a la hora de determinar la política, como componente necesario de su obligación de perseguir de buena fe los objetivos prescritos. Entre las circunstancias que deben tenerse en cuenta se encuentran las opiniones filosóficas generales que prevalecen en el mundo y su impacto en los habitantes del Territorio”.

Las “opiniones filosóficas generales que prevalecen en el mundo” ciertamente incluyen el contenido de los Artículos 1, 55 y 73 de la Carta de las Naciones Unidas y la condena mundial del apartheid.

También en los alegatos orales, el abogado del demandado reconoció plenamente la necesidad de tener en cuenta en la administración del mandato los cambios en el mundo, aunque no puedo aceptar el marco de discusión de los poderes discrecionales y de la buena y mala fe en el que se hicieron los siguientes comentarios:

“No dijimos que en la aplicación de la norma a los hechos el Tribunal debe ponerse anteojeras y mirar los hechos sólo como existían en 1920, obviamente habría sido ridículo decirlo. Del mismo modo, no sugerimos que, en el cumplimiento de su función discrecional [p 440] en virtud del Mandato de promover al máximo, y en la formulación de sus políticas con ese propósito en vista, el obligatorio debía tener en cuenta sólo los hechos, concepciones y actitudes tal como existían en 1920. Eso habría sido igualmente ridículo… el mandatario no podía, en las nuevas circunstancias que surgieron después de la Segunda Guerra Mundial… mantener la misma actitud que en 1920 al aplicar la ley a los hechos, o al formular políticas con miras a cumplir con sus obligaciones; tenía que tomar debida cuenta de este cambio en las actitudes y concepciones, a fin de cumplir adecuadamente con su función discrecional.” (C.R. 65/21, pp. 21-22.)

El “sagrado encargo de la civilización” al que se refiere el artículo 22 del Pacto tiene por objeto el desarrollo de determinados pueblos específicos para que “puedan valerse por sí mismos en las difíciles condiciones del mundo moderno”. El “mundo moderno” en cuyas “condiciones difíciles” los pueblos del Mandato “no podían todavía [en 1920] valerse por sí mismos”, es un mundo multirracial. Es un mundo en el que Estados de composición étnica variada y de diferentes etapas de desarrollo económico y político están ahora asociados en las Naciones Unidas sobre la base de la “igualdad soberana”. (Artículo 2 (1) de la Carta). Obviamente, “el mundo moderno” no es un concepto estático y no podía haber sido considerado así por los redactores del Pacto de la Liga. Aunque su visión de un mundo sin guerras no se materializara, ello no es motivo para ignorar objetivos pactados que aún son alcanzables. Como dijo el Tribunal de Nuremberg en su sentencia de 1 de octubre de 1946 sobre otra parte del derecho internacional al interpretar otro gran convenio multipartito: “Este derecho no es estático, sino que mediante una adaptación continua sigue las necesidades de un mundo cambiante”. (Texto en 41 American Journal of International Law, 1947, p. 172.) Desde 1945, al menos, ha sido un deber obligatorio preparar a los pueblos de los mandatos para que se valgan por sí mismos en este mundo actual de la realidad contemporánea. A medida que ha aumentado la diversidad de los Estados, también se ha ampliado el deber de formar a las personas para que puedan valerse por sí mismas en dicha diversidad. El objetivo no es fantasioso ni ilusorio; los Estados que antes estaban bajo mandato son ahora miembros de las Naciones Unidas y son los iguales soberanos de los Estados que antes los administraban como mandatos.

La descripción prácticamente universalmente aceptada de otras características jurídicas de este mundo moderno real está escrita en la Carta de las Naciones Unidas. Es un mundo en el que “las relaciones de amistad entre las naciones” han de estar “basadas en el respeto al principio de la igualdad de derechos y al de la auto[p 441] determinación de los pueblos”, y en el que ha de existir una Cooperación internacional tanto para resolver los problemas internacionales “de carácter económico, social, cultural o humanitario”, como para “promover y fomentar el respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión”. (Véanse los artículos 1, 55, 56, 73 y 76.)

Dado que, como he explicado, creo que la tarea judicial del Tribunal al interpretar el artículo 2 del Mandato, debe realizarse aplicando normas objetivas apropiadas -como, en otros contextos, han hecho los tribunales tanto internacionales como nacionales- no es necesario que entre aquí en el significado de una “norma” jurídica, ya sea como el término parece haber sido utilizado en los escritos en este caso, o con una o más de las connotaciones que se encuentran en la literatura jurisprudencial FNl. Esta sección de la opinión ha demostrado que la norma que debe aplicar el Tribunal debe tener en cuenta las opiniones y actitudes de la comunidad internacional contemporánea. Este no es el mismo problema que probar el establecimiento de una norma de derecho internacional consuetudinario, y ya he explicado que no acepto el motivo alternativo de los demandantes, que contrastaría la política de apartheid con una supuesta norma de derecho internacional (“norma”). Por lo tanto, no es necesario discutir aquí si la unanimidad es esencial para la existencia de communis opinio juris. También se ha dicho aquí claramente que mi conclusión no se basa en la tesis de que las resoluciones de la Asamblea General tengan carácter legislativo general y creen por sí mismas nuevas normas de derecho. Pero la acumulación de expresiones de condena del apartheid tal como se reproducen en los escritos de los demandantes en este asunto, especialmente tal como se recogen en las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas, son prueba de la norma pertinente de la comunidad internacional contemporánea. El abogado de la Demandada, en otro sentido, convino en que “el efecto de obtener el acuerdo de una organización como las Naciones Unidas sería, a todos los efectos prácticos, el mismo que obtener el consentimiento de todos los miembros individualmente, lo que probablemente tendría un valor práctico decisivo”, ya que las Naciones Unidas “representan a la mayoría de los Estados civilizados del mundo”. (C.R. 65/15, p. 28.) Es igualmente cierto que obtener el desacuerdo, la condena de las Naciones Unidas, tiene un valor práctico y jurídico decisivo para determinar la norma aplicable. Este Tribunal está obligado a tener en cuenta dicho consenso como el que proporciona la norma que debe utilizarse en la interpretación del artículo 2 del Mandato. La Sentencia de hoy no ignora las consideraciones humanitarias, ni el “ideal moral” del sagrado fideicomiso, sino que trata de encontrar dónde y cómo se les ha “dado expresión jurídica” y “revestido de forma legal”. Con el debido respeto, exploro estas mismas áreas, pero encuentro que la “expresión jurídica” y la “forma jurídica” conducen a conclusiones jurídicas diferentes de las alcanzadas por el Tribunal.

——————————————————————————————————————–FN1 Véase, en general, Dillard, “Some Aspects of Law and Diplomacy”, 91 Recueil des cours, 1957, p. 449.
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[p 442] En consecuencia, debe concluirse que la tarea de pronunciarse sobre la tercera alegación de los demandantes, que afirma que la práctica del apartheid viola las obligaciones del Mandato establecidas en el artículo 2 del Mandato y en el artículo 22 del Pacto de la Sociedad de Naciones, es una cuestión justiciable, no sólo una cuestión política. Por lo tanto, el interés jurídico de los Demandantes en la correcta administración del Mandato, como se expone en otras partes de esta opinión, fue invocado correctamente por las Demandas presentadas el 4 de noviembre de 1960, y el Tribunal debería, en mi opinión, haber dictado sentencia sobre el fondo real del asunto.

(Firmado) Philip C. Jessup.

[p 443] OPINIÓN DISIDENTE DEL JUEZ PADILLA NERVO

He votado en contra de la decisión del Tribunal porque estoy convencido de que ha quedado establecido, más allá de toda duda, que los demandantes tienen un derecho sustantivo y un interés legal en el objeto de su demanda; el cumplimiento por el Mandatario del sagrado deber de civilización, mediante el cumplimiento de las obligaciones establecidas en el artículo 22 del Pacto de la Sociedad de Naciones; y en el Mandato para el África Sudoccidental Alemana.

Además, los demandantes, en virtud del artículo 7 del Mandato (un instrumento que es “un tratado o convenio en vigor”, en el sentido del artículo 37 del Estatuto), tienen derecho a someter su controversia con el demandado, a esta Corte Internacional de Justicia.

El presente caso no es un caso ordinario, es un caso sui generis con implicaciones de gran alcance de naturaleza jurídica, social y política. Ha sido, desde su inicio, un caso complejo, difícil y controvertido, como puede verse, por el hecho de que la presente decisión de la Corte, con la que estoy en desacuerdo fundamental, descansa en una mayoría técnica o estatutaria, resultante del ejercicio por el Presidente de su voto preponderante, de conformidad con el párrafo 2 del artículo 55 del Estatuto de la Corte, que dice:

“1. Todas las cuestiones se decidirán por mayoría de los Jueces presentes.

2. En caso de igualdad de votos, el Presidente o el Juez que haga sus veces, tendrá voto de calidad.” (Cursiva añadida.)

El Tribunal ha tratado una única cuestión, a saber: ¿Tienen los demandantes un interés jurídico en el objeto de la demanda? A este respecto, el Tribunal ha declarado

“que no puede considerarse que los demandantes hayan acreditado ningún derecho o interés jurídico que les corresponda sobre el objeto de las presentes demandas y que, en consecuencia, el Tribunal debe rechazarlas. Por estas razones, la Corte decide rechazar las demandas del Imperio de Etiopía y de la República de Liberia”.

La Corte, en mi opinión, ha podido hacer eso a partir de una suposición injustificada de las presuntas intenciones de los redactores del Pacto y del sistema de mandatos en 1919, y de un análisis e interpretación de tales instrumentos consecuente con la suposición particular, que sirve de base o premisa del análisis y razonamiento de la Corte. Este proceso, en consecuencia, ha conducido al Tribunal a su presente decisión. [p 444]

El Tribunal ha respondido a esta cuestión aplicando debidamente el apartado 2 del artículo 55. En consecuencia, la presente decisión del Tribunal expone las razones y argumentos, a la vista de los cuales, declara que las Demandantes no tienen un derecho sustantivo o interés legal en la demanda.

Dado que considero que el Tribunal es competente para pronunciarse sobre el fondo de la demanda de los demandantes y que la demanda es admisible porque los demandantes tienen el interés jurídico y otros requisitos que les dan derecho a que se dicte sentencia sobre dichas pretensiones, me veo obligado a expresar mi opinión sobre las cuestiones planteadas en las alegaciones de las Partes.

Como introducción a mis razones para discrepar de la decisión del Tribunal, haré algunas observaciones relativas a las características del Pacto de la Sociedad de Naciones, la naturaleza e implicaciones del sagrado fideicomiso, establecido por el artículo 22, y el significado y finalidad del sistema de mandatos.

Comenzaré citando las alegaciones de las Partes, que han sido presentadas, explicadas y desarrolladas durante un largo período de tiempo, esfuerzo y gastos, en los procedimientos escritos y orales.

En los procedimientos orales, las Partes presentaron las siguientes alegaciones finales:

En nombre de los Gobiernos de Etiopía y Liberia, en la audiencia del 19 de mayo de 1965:

“Sobre la base de las alegaciones de hecho y las declaraciones de derecho expuestas en los alegatos escritos y en los procedimientos orales del presente caso, tenga a bien la Corte adjudicar y declarar, ya sea que el Gobierno de la República de Sudáfrica esté presente o ausente, que:

(1) África Sudoccidental es un territorio bajo el Mandato conferido a Su Majestad Británica por las Principales Potencias Aliadas y Asociadas, para ser ejercido en su nombre por el Gobierno de la Unión Sudafricana, aceptado por Su Majestad Británica por y en nombre del Gobierno de la Unión Sudafricana, y confirmado por el Consejo de la Sociedad de Naciones el 17 de diciembre de 1920;

(2) La Demandada continúa teniendo las obligaciones internacionales establecidas en el Artículo 22 del Pacto de la Sociedad de las Naciones y en el Mandato para el Africa Sudoccidental, así como la obligación de transmitir las peticiones de los habitantes de ese Territorio, las funciones de supervisión que deben ser ejercidas por las Naciones Unidas, a las que deben presentarse los informes anuales y las peticiones;

(3) la Demandada, mediante leyes y reglamentos, y métodos y medidas oficiales, que se exponen en los alegatos aquí presentados, ha practicado el apartheid, es decir, ha hecho distinciones de raza, color, origen nacional o tribal al establecer los derechos y deberes de los habitantes del Territorio; que tal práctica constituye una violación de sus obligaciones establecidas en el artículo 2 del Mandato y en el artículo 22 del Pacto de la Sociedad de las Naciones; y que la Demandada tiene el deber inmediato de poner fin a la práctica del apartheid en el Territorio; [p 445].
(5) La Demandada, en virtud de las políticas económicas, políticas, sociales y educativas aplicadas en el Territorio, mediante leyes y reglamentos, y métodos y medidas oficiales, que se exponen en los alegatos aquí presentados, no ha promovido, a la luz de las normas internacionales aplicables o de la norma jurídica internacional, o de ambas, en la mayor medida posible FN1 el bienestar material y moral y el progreso social de los habitantes del Territorio; que su incumplimiento constituye una violación de las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 2 del Mandato y del artículo 22 del Pacto; y que la Demandada tiene el deber inmediato de poner fin a las violaciones antes mencionadas y de adoptar todas las medidas posibles para cumplir las obligaciones que le incumben en virtud de dichos artículos;
————————————————————————————————————FN1 Italics added.
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(6) La Demandada, de palabra y por acción, ha tratado al Territorio de una manera incompatible con el estatuto internacional del Territorio y, por lo tanto, ha obstaculizado las oportunidades de libre determinación de los habitantes del Territorio; que dicho trato viola las obligaciones de la Demandada establecidas en el primer párrafo del Artículo 2 del Mandato y en el Artículo 22 del Pacto; que la Demandada tiene el deber de cesar inmediatamente dichas acciones, y de abstenerse de acciones similares en el futuro; y que la Demandada tiene el deber de otorgar plena fe y respeto al estatus internacional del Territorio;

(7) La Demandada ha establecido bases militares dentro del Territorio en violación de sus obligaciones según lo establecido en el Artículo 4 del Mandato y en el Artículo 22 del Pacto; que la Demandada tiene el deber de retirar inmediatamente todas esas bases militares del Territorio; y que la Demandada tiene el deber de abstenerse de establecer bases militares dentro del Territorio;

(8) El Demandado no ha presentado a la Asamblea General de las Naciones Unidas informes anuales que contengan información relativa al Territorio y que indiquen las medidas que ha adoptado para cumplir con sus obligaciones en virtud del Mandato; que dicho incumplimiento constituye una violación de sus obligaciones establecidas en el Artículo 6 del Mandato; y que el Demandado tiene el deber de presentar inmediatamente dichos informes anuales a la Asamblea General;

(9) La Demandada no ha transmitido a la Asamblea General de las Naciones Unidas las peticiones de los habitantes del Territorio dirigidas a la Asamblea General; que tal incumplimiento constituye una violación de sus obligaciones en virtud del Mandato; y que la Demandada tiene el deber de transmitir dichas peticiones a la Asamblea General;

(10) La Demandada ha intentado modificar sustancialmente los términos del Mandato, sin el consentimiento de las Naciones Unidas; que tal intento constituye una violación de sus deberes establecidos en el Artículo 7 del Mandato y en el Artículo 22 del Pacto; y que el consentimiento [p 446] de las Naciones Unidas es un prerrequisito necesario y una condición precedente a los intentos por parte de la Demandada, directa o indirectamente, de modificar los términos del Mandato.

Que la Corte también se complazca en adjudicar y declarar cualquier otra cosa que considere adecuada y apropiada en relación con estas presentaciones, y en dictar todas las sentencias y órdenes necesarias, incluyendo una condena en costas, para hacer efectivas sus determinaciones.”

En nombre del Gobierno de Sudáfrica, en la audiencia del 5 de noviembre de 1965:

“Repetimos y reafirmamos nuestras alegaciones, tal como se exponen en el Volumen 1, página 6, de la Contramemoria y se confirman en el Volumen II, página 483, de la Dúplica. Estas alegaciones pueden actualizarse sin ninguna modificación de fondo y rezan como sigue:

Sobre la base de las afirmaciones de hecho y de derecho contenidas en los alegatos de la Demandada y en el procedimiento oral, el Tribunal puede decidir y declarar que las alegaciones de los Gobiernos de Etiopía y Liberia, según constan en las páginas 69-72 del acta literal de 19 de mayo de 1965, C.R. 65/35, carecen de fundamento y que no se haga la declaración que reclaman.

En particular, la Demandada alega

(1) Que la totalidad del Mandato para África Sudoccidental caducó con la disolución de la Sociedad de Naciones y que, en consecuencia, la Demandada ya no está sujeta a ninguna obligación jurídica en virtud del mismo.

(2) Con carácter subsidiario a (1), y en caso de que se declare que el Mandato como tal continuó existiendo a pesar de la disolución de la Sociedad de Naciones:

(a) En relación con las alegaciones de los demandantes números 2, 7 y 8, que las anteriores obligaciones de la Demandada en virtud del Mandato de informar y rendir cuentas al Consejo de la Sociedad de Naciones, y de someterse a su supervisión, se extinguieron con la disolución de la Sociedad, y no han sido sustituidas por ninguna obligación similar relativa a la supervisión por cualquier órgano de las Naciones Unidas o cualquier otra organización u organismo. Por lo tanto, la Demandada no está obligada a presentar informes relativos a su administración del África Sudoccidental, ni a transmitir peticiones de los habitantes de ese Territorio a las Naciones Unidas ni a ningún otro órgano;

(b) En relación con las alegaciones de los demandantes números 3, 4, 5, 6 y 9, que el demandado no ha violado, en ninguno de los aspectos alegados, sus obligaciones establecidas en el mandato o en el artículo 22 del Pacto de la Sociedad de Naciones”.

***[p 447]

La mayoría del Tribunal reproduce en esta ocasión los argumentos aducidos en las opiniones disidentes contra la Sentencia de 1962.

En mi opinión, el Tribunal ha podido llegar a su conclusión asumiendo, de antemano, la corrección de su interpretación del artículo 7 (2) del Mandato para el África Sudoccidental Alemana, que es la base principal de su razonamiento.

Las cuestiones planteadas por las alegaciones de las Partes en el presente procedimiento (relevantes para la presente decisión del Tribunal) son, de hecho, una repetición de las alegaciones presentadas por las Partes en 1962 (South West Africa, Preliminary Objections, Judgment, I.C.J. Reports 1962, pp. 322-328).

Estas cuestiones ya fueron resueltas por el Tribunal en su sentencia de 1962 y, entre ellas, las relativas al locus standi de los demandantes y a la admisibilidad de su demanda. En la página 328, el Tribunal dijo entonces:

“Para fundamentar la competencia de la Corte en el procedimiento, los Demandantes, teniendo en cuenta el artículo 80, párrafo 1, de la Carta de las Naciones Unidas, invocaron el artículo 7 del Mandato de 17 de diciembre de 1920 para el África Sudoccidental, y el artículo 37 del Estatuto de la Corte. En respuesta a las Solicitudes y Memoriales de Etiopía y Liberia, el Gobierno de Sudáfrica presentó Objeciones Preliminares a la jurisdicción de la Corte”.

Dichas Objeciones Preliminares dicen lo siguiente (ibid., p. 326)

“En nombre del Gobierno de Sudáfrica, en las Excepciones Preliminares:

Por todas o alguna de las razones expuestas en estas Excepciones Preliminares, el Gobierno de la República de Sudáfrica sostiene que los Gobiernos de Etiopía y Liberia no tienen locus standi en estos procedimientos contenciosos y que la Honorable Corte no tiene jurisdicción para conocer o decidir sobre las cuestiones de hecho y de derecho planteadas en las Solicitudes y Memoriales; y ruega que la Corte resuelva y decida en consecuencia”.

En nombre de los Gobiernos de Etiopía y Liberia, en las Observaciones escritas sobre las Excepciones Preliminares:

Que esta Honorable Corte desestime las Excepciones Preliminares planteadas por el Gobierno de la República de Sudáfrica en los casos del Suroeste de África, y que adjudique y declare que la Corte tiene jurisdicción para conocer y resolver las cuestiones de hecho y de derecho planteadas en las Solicitudes y Memoriales de los Gobiernos de Etiopía y Liberia en estos casos.’ “

En el procedimiento oral, las Partes presentaron las siguientes alegaciones:

“En nombre del Gobierno de Sudáfrica, en la audiencia del 11 de octubre de 1962: [p 448]

Por todas o una o más de las razones expuestas en sus declaraciones escritas y orales, el Gobierno de la República de Sudáfrica sostiene que los Gobiernos de Etiopía y Liberia no tienen locus standi en estos procedimientos contenciosos, y que el Tribunal no tiene jurisdicción para conocer o decidir sobre las cuestiones de hecho y de derecho planteadas en las demandas y memoriales, más particularmente porque:

En primer lugar, debido a la disolución de la Sociedad de Naciones, el Mandato para el África Sudoccidental ya no es un “tratado o convenio en vigor” en el sentido del artículo 37 del Estatuto de la Corte, alegando lo siguiente

(a) con respecto a dicho Acuerdo de Mandato en su conjunto, incluido su Artículo 7, y

(b) en cualquier caso, con respecto al propio artículo 7;

En segundo lugar, ni el Gobierno de Etiopía ni el Gobierno de Liberia son “otro Miembro de la Sociedad de las Naciones”, como se requiere para el locus standi en el artículo 7 del Mandato para África Sudoccidental;

En tercer lugar, el conflicto o desacuerdo que los Gobiernos de Etiopía y Liberia alegan que existe entre ellos y el Gobierno de la República de Sudáfrica no es, por su naturaleza y contenido, una “controversia” en el sentido del artículo 7 del Mandato para el África Sudoccidental, en particular porque en él no están implicados ni se ven afectados intereses materiales de los Gobiernos de Etiopía y/o Liberia ni de sus nacionales;

En cuarto lugar, el supuesto conflicto o desacuerdo no es, en cuanto a su estado de desarrollo, una “controversia” que “no pueda resolverse mediante negociación” en el sentido del artículo 7 del Mandato para el África Sudoccidental.

En nombre de los Gobiernos de Etiopía y Liberia, en la vista del 17 de octubre de 1962:

Que la Corte tenga a bien desestimar las Excepciones Preliminares planteadas por el Gobierno de la República de Sudáfrica en los casos del África Sudoccidental, y adjudicar y declarar que la Corte tiene jurisdicción para conocer y juzgar las cuestiones de derecho y de hecho planteadas en las Solicitudes y Memoriales de los Gobiernos de Etiopía y Liberia en estos casos.’ “

Habiendo sido formuladas preguntas a las Partes por dos Jueces, el Tribunal decidió que las respuestas a las mismas fueran dadas después de la dúplica oral, primero en nombre de la República de Sudáfrica y después en nombre de Etiopía y Liberia; y que, en el mismo orden, los Agentes fueran llamados a indicar si dichas preguntas y las respuestas dadas a las mismas les habían llevado a modificar sus respectivos escritos y, en caso afirmativo, a presentar los escritos modificados.

Aprovechando esta decisión, los Agentes de las Partes dieron sus respuestas el 22 de octubre de 1962. El Agente de la República de Sudáfrica [p 449] modificó las alegaciones que había leído en la audiencia del 11 de octubre sustituyendo el párrafo que comenzaba con la palabra “En primer lugar” por el párrafo siguiente:

“En primer lugar, el Mandato para África Sudoccidental nunca ha sido, o en todo caso ya no es desde la disolución de la Sociedad de Naciones, un ‘tratado o convención en vigor’ en el sentido del artículo 37 del Estatuto de la Corte, siendo esta alegación presentada-

(a) con respecto al Mandato en su conjunto, incluido su artículo 7, y

(b) en cualquier caso, con respecto al propio artículo 7″.

Tras la debida consideración de las cuestiones implicadas, el Tribunal en su Sentencia de 1962, rechazó las cuatro Excepciones Preliminares y decidió que:

(1) los demandantes tenían locus standi;

(2) los Demandantes eran Miembros de la Liga y podían entonces y pueden ahora invocar la jurisdicción de la Corte Internacional de Justicia de conformidad con el Artículo 37 del Estatuto;

(3) existe una controversia, tal como se contempla en el artículo 7 del Mandato, entre las Partes;

(4) la controversia no puede resolverse mediante negociación.

Con respecto a la alegación de la demandada de que la controversia planteada ante el Tribunal por los demandantes no afecta a ningún interés material de los Estados demandantes o de sus nacionales, y su alegación adicional de que los miembros de la Liga no tienen ningún derecho o interés legal en el cumplimiento por el Mandatario de sus obligaciones para con los habitantes, el Tribunal dijo a continuación:

“La cuestión que requiere la consideración del Tribunal es si la controversia es una ‘controversia’ tal como se contempla en el artículo 7 del Mandato y en el sentido del artículo 36 del Estatuto del Tribunal.

La alegación del demandado es contraria al sentido natural y corriente de las disposiciones del artículo 7 del Mandato, que menciona “cualquier controversia” que surja entre el Mandatario y otro Miembro de la Sociedad de Naciones “relativa a la interpretación o a la aplicación de las disposiciones del Mandato”. El lenguaje utilizado es amplio, claro y preciso: no da lugar a ninguna ambigüedad y no permite ninguna excepción. Se refiere a cualquier disputa relacionada no con una disposición o disposiciones en particular, sino con “las disposiciones” del Mandato, lo que obviamente significa todas o cualesquiera disposiciones, ya se refieran a obligaciones sustantivas del Mandatario hacia los habitantes del Territorio o hacia los otros Miembros de la Sociedad o a su obligación de someterse a la supervisión de la Sociedad en virtud del Artículo 6 o a la protección en virtud del propio Artículo 7. Porque el alcance y el propósito manifiestos de las disposiciones de este Artículo indican que se entendía que los Miembros de la Sociedad tenían un derecho o interés legal en el cumplimiento por parte del Mandatario de sus obligaciones tanto hacia los habitantes del Territorio bajo Mandato, [p 450] como hacia la Sociedad de Naciones y sus Miembros”. (South West Africa, Preliminary Objections, Sentencia, I.C.J. Reports 1962, p. 343.)

Tal fue el análisis que hizo el Tribunal en su Sentencia de 1962, de los textos pertinentes del Mandato, en relación, en particular, con la redacción del Artículo 7 y el significado del término: “las disposiciones . . .”

Ahora la mayoría del Tribunal hace una interpretación contraria y, a efectos de su argumentación, divide artificialmente las “disposiciones” del Mandato en dos categorías distintas, con efectos e implicaciones diferentes, en apoyo de su argumentación.

El Tribunal afirma ahora que existen, por un lado, lo que denomina disposiciones de “conducta del Mandato” y, por otro, disposiciones de “interés especial”. (Ésta es también la alegación de la Demandada).

Creo que tal clasificación y el significado y función que se le da, no se desprende de la letra ni del espíritu del Mandato; y que la interpretación del Tribunal en 1962 es la correcta.

Las mencionadas anteriormente fueron, entre otras, las principales conclusiones del Tribunal en 1962. Las consideraciones y razones de sus conclusiones se resumen en las siguientes afirmaciones, contenidas en la Sentencia del Tribunal (ibid., pp. 328-347), que en mi opinión, deberían haber sido confirmadas hoy por el Tribunal si hubiera decidido, en relación con el fondo, examinar la demanda de los Solicitantes y pronunciarse sobre las alegaciones de las Partes; después de haber oído a las Partes sobre todos los elementos implicados, como de hecho hizo.

Tales declaraciones afirman que :

(a) las Demandantes tienen locus standi;

(b) el Tribunal es competente para conocer y resolver las cuestiones de hecho y de derecho planteadas por los demandantes;

(c) el Mandato es un “tratado o convenio en vigor” en el sentido del artículo 37 del Estatuto. Se trata de un acuerdo internacional que tiene ese carácter;

(d) existe una controversia entre las Partes ante el Tribunal, constituida por su actitud opuesta en relación con el cumplimiento de las obligaciones del Mandato (ibid., p. 328);

(e) el Mandato es un instrumento internacional de carácter institucional (ibid., p. 332);

(f) la autoridad que la Demandada ejerce sobre África Sudoccidental se basa en el Mandato. Si el Mandato caducó, también caducó la autoridad de la Demandada. Retener derechos y negar obligaciones no está justificado (Estatuto Internacional de Sudáfrica Sudoccidental, Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 1950; Sudáfrica Sudoccidental, Excepciones Preliminares, Sentencia, I.C.J. Reports 1962, p. 333);

(g) la obligación de someterse a supervisión internacional, es de la esencia misma del Mandato y no puede ser excluida; [p 451]

(h) la Unión Sudafricana tiene la obligación de aceptar la jurisdicción obligatoria de la Corte, de conformidad con el artículo 37 del Estatuto y el artículo 80 (1) de la Carta (Estatuto Internacional de Sudáfrica Sudoccidental, Opinión Consultiva, I. C.J. Recueil 1950);

(i) la conclusión de que el Artículo 7 “sigue en vigor”, fue unánime en 1950 y sigue reflejando la opinión del Tribunal en 1962 (South West Africa, Preliminary Objections, Judgment, I.C.J. Reports 1962, p. 334);

(j) la obligación de someterse a la jurisdicción obligatoria se transfirió efectivamente a la Corte Internacional antes de la disolución de la Liga;

(k) el Mandato en su conjunto, incluido por supuesto el artículo 7, sigue en vigor (ibíd., pág. 335);

(l) la protección judicial del “sagrado fideicomiso” era una característica esencial del sistema de mandatos, el deber y el derecho de asegurar el cumplimiento de este fideicomiso se otorgó a la Liga, a sus órganos y a todos sus Miembros;

(m) en caso de veto del Mandatario en virtud de la regla de la unanimidad (artículos 4 y 5 del Pacto), la única vía que quedaba para defender los intereses de los habitantes sería obtener la adjudicación del Tribunal (ibíd., pág. 337)

(n) como ni el Consejo ni la Liga tenían derecho a comparecer ante el Tribunal, el único recurso efectivo para la protección del sagrado fideicomiso sería que un Miembro o Miembros de la Liga invocaran el Artículo 7 y llevaran la disputa ante el Tribunal Permanente para su resolución. El Artículo 7 desempeñó un papel esencial como una de las garantías del sistema de mandatos (ibid., p. 337);

(o) el derecho a demandar al Mandatario ante el Tribunal Permanente, se confirió especial y expresamente a los Miembros de la Liga porque era el procedimiento más fiable para garantizar la protección;

(p) el lenguaje claro y preciso del Artículo 7 se refiere a cualquier disputa relacionada con “las disposiciones”, lo que significa todas o cualquiera de las disposiciones (ibid., p. 343);

(q) el alcance y el sentido del artículo 7 indican que se entendía que los Miembros de la Liga tenían un derecho o interés legal en la observancia de las obligaciones del Mandatario hacia los habitantes del territorio (ibid., p. 343);
(r) el artículo 7 tiene claramente el carácter de aplicación de una de las “garantías para el cumplimiento de este mandato”, mencionadas en el artículo 22 (1);

(s) el presente litigio es un litigio en el sentido del artículo 7;

(t) las repetidas negociaciones a lo largo de un período de más de diez años, en la Asamblea General y otros órganos de las Naciones Unidas habían llegado a un punto muerto antes del 4 de noviembre de 1960 y el punto muerto sigue existiendo. No existe ninguna probabilidad razonable de que nuevas negociaciones conduzcan a una solución;

(u) la diplomacia por conferencia o diplomacia parlamentaria, ha llegado [p 452] a ser reconocida como uno de los modos establecidos de negociación internacional, y en los casos en que las cuestiones disputadas son de interés común para un grupo de Estados de una u otra parte en un cuerpo organizado, se ha encontrado a menudo que es la forma más práctica de negociación. Si la cuestión controvertida es de interés mutuo para muchos Estados, no hay razón para que cada uno de ellos deba pasar por la formalidad y la pretensión de una negociación directa con el Estado adversario común, después de haber participado en la negociación colectiva con el mismo Estado en la oposición;

(v) el Tribunal concluye que el artículo 7 es un tratado o convenio aún en vigor y que el litigio no puede resolverse mediante negociación. En consecuencia, el Tribunal es competente para conocer del fondo del litigio (ibid., p. 347).
***

En el presente procedimiento, el Tribunal es competente para conocer sobre el fondo de la controversia (South West Africa, Preliminary Objections, Judgment, I.C.J. Reports 1962, p. 347).

El fondo de la controversia ha sido presentado y desarrollado ante el Tribunal a través de los argumentos escritos y orales de las Partes en el presente caso.

Se ha empleado mucho tiempo, esfuerzo y gastos en estos alegatos, y el Tribunal conoce todos los elementos necesarios para formarse una opinión ponderada y pronunciarse sobre el fondo de la pretensión de los demandantes.

Esto, en mi opinión, debería haber hecho el Tribunal, y la mayoría no debería haber limitado y restringido todo el campo de este procedimiento contencioso sobre el fondo al estrecho punto de la cuestión relativa al interés jurídico o derecho sustantivo.

No se puede ignorar que el estatuto del territorio bajo mandato de África Sudoccidental es la cuestión internacional más explosiva del mundo de la posguerra; y la cuestión de si la política oficial de “apartheid”, tal como se practica en el Territorio, es o no compatible con los principios y disposiciones jurídicas enunciados en el Pacto, en el Mandato y en la Carta de las Naciones Unidas, exige una respuesta del Tribunal que, en la fase actual, se ocupa del fondo del asunto.

Durante este procedimiento de duración excepcionalmente larga, la Corte ha estado escuchando y examinando los argumentos de las Partes contrarias en apoyo de sus respectivas alegaciones, solicitando a la Corte que se pronuncie y declare sobre ellas. Sin embargo, la mayoría del Tribunal ha considerado oportuno no hacerlo, haciendo innecesario que se pronuncie sobre las cuestiones principales por considerar que “no puede considerarse que los demandantes hayan acreditado ningún derecho o interés jurídico que les corresponda sobre el objeto de las presentes demandas”.

No estoy de acuerdo -como he dicho antes- con esta conclusión del Tribunal que, en mi opinión, no está justificada. Este punto no estaba en cuestión en el procedimiento en la fase actual; la cuestión del derecho o interés legal de los demandantes ya fue decidida por este Tribunal -expresa o implícitamente- en su sentencia de 1962. [p 453]

Creo que el interés jurídico de los demandantes en el cumplimiento por el Mandatario de sus obligaciones en virtud del Mandato se deriva no sólo del espíritu, sino de los propios términos del Pacto y del Mandato, y está claramente expresado en el artículo 7 (2).

El Tribunal decidió ahora examinar en primer lugar las cuestiones que consideraba de carácter previo y fundamental, “en el sentido de que una decisión respecto de cualquiera de ellas podría hacer innecesaria una investigación sobre otros aspectos del caso”.

No puedo estar de acuerdo con el Tribunal en la afirmación de que: “se convirtió en el deber del Tribunal” seguir ese camino; porque ese camino impidió inevitablemente el fallo respecto de las cuestiones principales de la política oficial de apartheid y el cumplimiento de las obligaciones establecidas en el Pacto y en el párrafo 2 del artículo 2 del Mandato. En mi opinión, el deber del Tribunal era pronunciarse sobre esas cuestiones principales.

El Pacto

El Pacto tiene carácter de instrumento jurídico constitucional, fuente de derechos y obligaciones relativos al sistema de mandatos y a las seguridades y salvaguardias para el cumplimiento del sagrado fideicomiso.

El principio proclamado en el Artículo 22 y sus disposiciones, son vinculantes para los Miembros de la Liga, que estuvieron dispuestos a aceptar la tutela y ejercerla como mandatarios en nombre de la Liga, en interés de la población indígena.

El Consejo de la Liga definió el grado de autoridad, control o administración que debía ejercer el Mandatario para el África Sudoccidental, en los términos en que las Principales Potencias Aliadas y Asociadas propusieron que se formulara el Mandato.

La finalidad del Mandato para África Sudoccidental -en los términos definidos por el Consejo- es dar efecto práctico al principio del sagrado fideicomiso de la civilización. El Mandato es el “método” elegido por las Potencias Aliadas y Asociadas para lograr ese fin.

Las obligaciones jurídicas enunciadas en el Pacto se tradujeron y precisaron en el caso concreto de cada mandato, “según el grado de desarrollo del pueblo, la situación geográfica del territorio, sus condiciones económicas y otras circunstancias análogas”.

Todos los mandatos -independientemente de sus diferencias de carácter- tenían un denominador común; todos se establecieron por la misma razón, y con el objeto y el propósito de dar efecto práctico al principio de que el bienestar y el desarrollo de los pueblos que habitan los territorios en cuestión constituyen un deber sagrado de la civilización.

El fideicomiso sagrado no es sólo una idea moral, sino que también tiene carácter y significado jurídicos; es, de hecho, un principio jurídico. Este concepto se incorporó al Pacto tras largas y difíciles negociaciones entre las partes sobre la solución de la cuestión colonial. [p 454] Se ha observado al respecto que:

“Todos los interesados comprendieron claramente que de lo que se trataba era de la adopción, con respecto al trato de los pueblos indígenas en ciertas zonas de África y Asia, de un principio totalmente diferente del que estaba en vigor hasta entonces. El nuevo principio consistía en que, como cuestión de derecho internacional, el bienestar y el progreso social de dichos pueblos serían responsabilidad de la “comunidad internacional organizada”, asegurados por consideraciones jurídicas y no únicamente morales.”

El sistema de mandatos

El Tribunal da la siguiente explicación sobre esta cuestión:

“En la medida en que los motivos en los que se basan las Excepciones Preliminares están generalmente relacionados con la interpretación del Acuerdo de Mandato para el África Sudoccidental, también es necesario, en primer lugar, hacer una breve exposición del origen, naturaleza y características del Sistema de Mandatos establecido por el Pacto de la Sociedad de Naciones.

En virtud del artículo 119 del Tratado de Versalles de 28 de junio de 1919, Alemania renunció en favor de las Principales Potencias Aliadas y Asociadas a todos sus derechos y títulos sobre sus posesiones de ultramar. Dichas Potencias, poco antes de la firma del Tratado de Paz, acordaron asignarlas como Mandatos a ciertos Estados Aliados que ya las habían ocupado. Los términos de todos los Mandatos “C” fueron redactados por un Comité del Consejo Supremo de la Conferencia de Paz y aprobados por los representantes de las Principales Potencias Aliadas y Asociadas en el otoño de 1919, con una reserva que fue retirada posteriormente. Todas estas medidas se tomaron antes de que el Pacto entrara en vigor y antes de que la Sociedad de Naciones se estableciera y comenzara a funcionar en enero de 1920. Los términos de cada Mandato fueron posteriormente definidos y confirmados por el Consejo de conformidad con el Artículo 22 del Pacto.

Los principios esenciales del Sistema de Mandatos consisten principalmente en el reconocimiento de ciertos derechos de los pueblos de los territorios subdesarrollados; el establecimiento de un régimen de tutela para cada uno de esos pueblos que será ejercido por una nación avanzada en calidad de “Mandatario” “en nombre de la Sociedad de las Naciones”; y el reconocimiento de “una sagrada confianza de civilización” depositada en la Sociedad como comunidad internacional organizada y en sus Estados Miembros. Este sistema se dedica al objetivo declarado de promover el bienestar y el desarrollo de los pueblos interesados y se refuerza mediante el establecimiento de salvaguardias para la protección de sus derechos.

Estas características son inherentes al Sistema de Mandatos tal como fue concebido por sus autores y tal como fue confiado a los órganos respectivos de la Liga y de los Estados miembros para su aplicación. Los derechos del Mandatario en relación con el territorio bajo mandato y los habitantes [p 455] tienen su fundamento en las obligaciones del Mandatario y son, por así decirlo, meras herramientas dadas para permitirle cumplir sus obligaciones. El hecho es que cada Mandato bajo el Sistema de Mandatos constituye una nueva institución internacional, cuyo propósito primordial y supremo es promover ‘el bienestar y el desarrollo’ de la población del territorio bajo Mandato.” (South West Africa, Preliminary Objections, Sentencia, I.C.J. Reports 1962, p. 328.)

El principio de no discriminación

La Carta de las Naciones Unidas encomendó a las Naciones Unidas y a la Asamblea General tareas especiales y, entre otras, la de “estimular y promover el respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza… etc.”. -Artículo 76 (c), Artículo 1 (3). La Asamblea General tiene competencia para interpretar la Carta y para promulgar recomendaciones relativas a la discriminación racial que se hayan convertido en principios o normas de aceptación internacional general.

El principio de no discriminación por motivos de raza o color tiene una gran repercusión en el mantenimiento de la paz internacional, y la Organización tiene el deber de velar por que todos los Estados -incluso los que no son miembros- actúen, de conformidad con los principios del artículo 2 de la Carta, en la consecución de los propósitos enunciados en el artículo 1-entre ellos, promover y fomentar el respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin discriminación racial (artículo 1 (3)).

Importancia de las recomendaciones de la Asamblea General

Nadie discutiría las competencias de la Asamblea General para debatir estos asuntos, como la discriminación racial, en general, pero especialmente cuando se produce en un territorio bajo su mandato, que tiene un estatuto internacional, y es una institución o régimen de su incumbencia.

La Corte Internacional se rige por su Estatuto y su Reglamento, pero incluso las funciones y poderes de la Corte pueden ser discutidos por la Asamblea General, que puede hacer recomendaciones (a los Miembros de las Naciones Unidas) al respecto, y proponer o desarrollar medios subsidiarios adicionales, que la Corte debería aplicar para la determinación de las normas de derecho.

Las numerosas y casi unánimes recomendaciones relativas al “apartheid” y la discriminación racial, se hacen a los Miembros de las Naciones Unidas y no a los miembros de la Corte, pero la Corte no puede pasar por alto o minimizar su importancia primordial y relevancia en estos casos particulares. Dichas recomendaciones podrían considerarse, [p 456] de hecho, como una manifestación de algunas de las directrices que la Corte debe aplicar, de conformidad con el artículo 38, en el desempeño de su función.

Una cuestión importante en los presentes casos es si el camino que seguimos nos lleva o no a una conclusión que sea justa, equitativa y capaz de contribuir al mantenimiento de la paz mundial. Tal conclusión no puede ser contraria a los principios esenciales del sistema de mandatos ni a los del sistema de administración fiduciaria, y debe estar en armonía con la opinión mundial y la práctica constitucional de los Estados en materia de discriminación racial, derechos humanos y libertades fundamentales. Estas declaraciones son guías de conducta y normas, que tienen su fuente legítima en la Carta y en las decisiones vinculantes, para todos los Estados Miembros, que emanan de la Asamblea General y de otros órganos de las Naciones Unidas.

Hubo épocas en que ciertas palabras y sus significados obvios u ocultos eran tabú para el hombre común y aborrecibles para la mente jurídica; pero los hombres sabios hicieron de esos conceptos revolucionarios, principios universalmente aceptados: “Liberté, Egalité, Fraternité”; “El Gobierno del pueblo, para el pueblo y por el pueblo”.

Los instrumentos constitucionales, como la Constitución de los Estados Unidos, proclamados “en nombre del pueblo”, fueron recibidos entonces con irónica sorpresa en ciertas partes del mundo civilizado. Un siglo y 70 años después, la Carta de San Francisco comenzaba así: “Nosotros los pueblos de las Naciones Unidas resueltos…”.

Todas estas consideraciones no van en contra de la tarea principal del Tribunal de “declarar” la ley. De hecho, creo que están expresadas o implícitas en el razonamiento jurídico y erudito y en las decisiones dadas en las Opiniones de 1950 y 1956, y en la Sentencia pronunciada por este Tribunal en 1962.

Esta idea de preocupación por el pueblo, por el reconocimiento del papel del hombre común, y especialmente por los pueblos “que aún no pueden valerse por sí mismos en las duras condiciones del mundo moderno”, fue la que movió a los autores del Pacto y está en las raíces del Mandato.

Para la interpretación del Mandato según su espíritu y su letra, la disolución o liquidación de la Liga no tiene una importancia permanente, ya que el Mandato sobrevivió y existe. Pero para una interpretación justa de sus términos y su espíritu, es importante tener en cuenta que dicha interpretación se está haciendo hoy; que este Tribunal está Sentado en 1966 y no en 1920, y que la comunidad internacional de hoy, las Naciones Unidas, tiene el derecho y el deber de velar por el cumplimiento del sagrado mandato. Por esa razón y a tal efecto, se adoptaron muchas resoluciones en la Asamblea General, que son pertinentes y de la mayor importancia en el examen de los casos del África Sudoccidental.

También es importante el hecho de que la Opinión de 1950 es la “ley reconocida [p 457] por las Naciones Unidas” FN1 y el Demandado, como Estado miembro, debe cumplirla. El Tribunal no debe ignorar dicha Opinión ni los pronunciamientos realizados en su Sentencia de 1962. La Corte tampoco debe ignorar que el Demandado está obligado a rendir cuentas e informar a satisfacción del órgano supervisor, ya que “las seguridades para el cumplimiento del sagrado encargo de la civilización, son la supervisión y el control por parte de la Organización Internacional”.
——————————————————————————————————————–FN1 Después de que el Dictamen de 1950 hubiera sido aceptado y aprobado por la Asamblea General, era la “ley reconocida por las Naciones Unidas”. (Juez Lauterpacht, en Admissibility of Hearings of Petitioners by the Committee on South West Africa, I.C.J. Reports 1956, p. 46.)
——————————————————————————————————————–

Es por lo tanto en el ejercicio de sus derechos y deberes que la Asamblea General, a través de sus resoluciones, ha juzgado la aplicación en el territorio bajo mandato de la política oficial de discriminación racial, y ha reconocido las reglas y normas que el Mandatario por esta política de apartheid contraviene, en violación de sus obligaciones en virtud del Mandato, obligaciones que no están latentes al], sino vivas y en acción, como están igualmente vivos y no latentes los derechos de los pueblos del Territorio que son los beneficiarios de tales obligaciones.

Ningún argumento de derecho estricto, específico o clásico puede justificar una reversión de la Sentencia de 1962, ni ignorar las reivindicaciones y las esperanzas de la opinión pública mundial en cuanto al respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales para todos, sin discriminación racial.

Una nueva Providencia basada en la proposición de que “todos los hombres son, por naturaleza, igualmente libres e independientes”, ha conquistado un reconocimiento solemne en el derecho fundamental de muchas naciones y es hoy -de una u otra forma- declaración, norma y estándar consuetudinario en la práctica constitucional de los Estados. “Igualdad ante la ley”, o en palabras de la Carta: “Cooperación internacional en la promoción y el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza…”.

Esta resolución fundamental inspirará la visión y la conducta de los pueblos de todo el mundo hasta que se alcance el objetivo de la autodeterminación y la independencia.

La Opinión Consultiva de 1950 y la Sentencia de 1962

Los conceptos expresados con ocasión del Dictamen de 1950 son fundamentales para el examen del caso en el presente procedimiento. La Sentencia de 1962 se basa en este Dictamen y el Tribunal, en mi opinión, está obligado a atenerse a las conclusiones dadas en dicha Sentencia respecto al interés jurídico de los demandantes y la admisibilidad de la demanda. Además, el Tribunal no puede ignorar las conclusiones a las que llegó [p 458] en sus Opiniones Consultivas de 1950 y 1956, teniendo en cuenta que:

“En el ejercicio de su facultad discrecional [de emitir una Opinión Consultiva] la Corte Internacional de Justicia, al igual que la Corte Permanente de Justicia Internacional, se ha guiado siempre por el principio que la Corte Permanente enunció en el asunto relativo al Estatuto de Carelia Oriental” (Ciertos Gastos de las Naciones Unidas (Artículo 17, párrafo 2, de la Carta), Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 1962, P. 159.), en el sentido de que: “La Corte Internacional de Justicia, al igual que la Corte Permanente de Justicia Internacional, se ha guiado siempre por el principio que la Corte Permanente enunció en el asunto relativo al Estatuto de Carelia Oriental”,

en el sentido de que:

“El Tribunal, siendo un Tribunal de Justicia no puede, ni siquiera al emitir opiniones consultivas, apartarse de las normas esenciales que rigen su actividad como Tribunal”. (Status of Eastern Carelia, Opinión Consultiva, 1923, P.C.I.J., Serie B, No. 5, p. 29.) FN1

———————————————————————————————————–FN1 Hammarskjøld, La juridiction internationale (Leyde, 1938), p. 289. También citó del informe presentado por los jueces Loder, Moore y Anzilotti, en 1927, que la opinión de que las opiniones consultivas no son vinculantes es más teórica que real. (Serie E, nº 4, p. 76.)

“A este respecto, cabe recordar que al utilizar las resoluciones judiciales como “fuente de derecho” en virtud de la letra d) del apartado 1 del artículo 38 del Estatuto, no se hace distinción alguna entre las resoluciones judiciales dictadas en forma de sentencia y las dictadas en forma de opinión consultiva. Se puede recurrir por igual a ambos tipos de decisión judicial”. (Rosenne, La Corte Internacional de Justicia, 1957, p. 493, nota 2.)
———————————————————————————————————–

Con el fin de omitir citas de las Opiniones de la Corte, al tratar cuestiones particulares, destacaré al principio algunos de los puntos, razonamientos y conclusiones de la Corte en su Opinión Consultiva de 1950 y en su Sentencia de 1962, en los que encuentro apoyo para mis propios puntos de vista.

***

El artículo 22 creó un régimen internacional, el sistema de mandatos, con el fin de llevar a la práctica los dos principios de (a) no anexión, y (b) que el bienestar y el desarrollo de los pueblos que habitan los territorios bajo mandato, que aún no pueden valerse por sí mismos, constituyen “un deber sagrado de la civilización”.

La creación de esta nueva institución internacional no implicaba ninguna cesión de territorio ni transferencia de soberanía, y la Unión debía ejercer una función de administración internacional en nombre de la Sociedad de Naciones.

El Mandato se creó en interés de los habitantes y de la humanidad en general, como una institución internacional con un objeto internacional: un fideicomiso sagrado de la civilización.

Las normas internacionales que regulaban el Mandato constituían un estatuto internacional para el territorio.

Las funciones eran de carácter internacional y su ejercicio, por tanto, estaba sometido a la supervisión del Consejo de la [p 459] Sociedad de Naciones y a la obligación de presentar informes anuales.

Obligaciones: (a) la administración como “fideicomiso sagrado”; (b) los mecanismos de ejecución, supervisión y control como “garantías del cumplimiento de este fideicomiso”. Estas obligaciones representan la esencia misma del “fideicomiso sagrado”. Su cumplimiento no podía llegar a su fin, ni los derechos de la población con la liquidación de la Liga, ya que no dependían de la existencia de la Liga.

Las disposiciones del apartado 2 del artículo 80 de la Carta presuponen que los derechos de los Estados y de los pueblos no caducarán automáticamente con la disolución de la Liga.

La resolución de la Asamblea de la Sociedad de 18 de abril de 1946 tuvo que reconocer que las funciones de la Sociedad terminaban con su existencia, al mismo tiempo que la Asamblea reconocía que los Capítulos XI, XII y XIII de la Carta incorporaban los principios declarados en el Artículo 22 del Pacto de la Sociedad de Naciones.

En el párrafo 4 de dicha resolución, las Potencias Mandatarias reconocieron que transcurriría algún tiempo desde la terminación de la Sociedad hasta la aplicación del régimen de administración fiduciaria, y asumieron la obligación de continuar, no obstante, entretanto, administrando los territorios bajo mandato, para el bienestar de los pueblos interesados, hasta que se hubieran convenido otros arreglos entre ellas y las Naciones Unidas.

La Asamblea entendió que los mandatos debían seguir existiendo hasta que se establecieran “otros arreglos”, relativos al futuro estatuto del territorio.

Mantener el “statu quo” significaba: administrar el territorio como un fideicomiso sagrado y dar cuenta e informar de los actos de administración.

Existen razones decisivas para responder afirmativamente a la pregunta de si las funciones de supervisión de la Liga deben ser ejercidas por la nueva organización internacional creada por esta Carta.

Los autores del Pacto consideraron que el cumplimiento efectivo del sagrado encargo de la civilización exigía que la administración de los territorios bajo mandato estuviera sujeta a supervisión internacional.

La necesidad de supervisión sigue existiendo. No puede admitirse que la obligación de someterse a supervisión haya desaparecido por el mero hecho de que el órgano supervisor del sistema de mandatos haya dejado de existir, cuando las Naciones Unidas cuentan con otro órgano internacional que desempeña funciones de supervisión similares.

El párrafo 1 del Artículo 80 de la Carta tiene por objeto salvaguardar los derechos de los pueblos de los territorios bajo mandato hasta que se concluyan acuerdos de administración fiduciaria, pero tales derechos de los pueblos no podrían [p 460] salvaguardarse eficazmente sin una supervisión internacional y sin el deber de rendir informes a un órgano supervisor.

La resolución de 18 de abril de 1946 de la Asamblea de la Liga presupone que las funciones de supervisión ejercidas por la Liga serían asumidas por las Naciones Unidas, y la Asamblea General tiene la competencia derivada de las disposiciones del artículo 10 de la Carta, y está legalmente capacitada para ejercer dichas funciones de supervisión.

El 31 de enero de 1923, el Consejo de la Liga adoptó ciertas reglas según las cuales los gobiernos obligatorios debían transmitir las peticiones. Este derecho así adquirido por los habitantes del África del Sudoeste se mantiene en el párrafo 1 del artículo 80 de la Carta.

El envío y el examen de las peticiones forman parte de la supervisión, y las peticiones deben ser transmitidas por el Gobierno de la Unión a la Asamblea General, que está legalmente habilitada para tratarlas.

El Tribunal opina que el artículo 7 del Mandato sigue en vigor y que, habida cuenta del artículo 37 del Estatuto de la Corte internacional y del apartado 1 del artículo 80 de la Carta, el Gobierno de la Unión tiene la obligación de aceptar la competencia obligatoria de la Corte.

La Unión no tiene competencia para modificar unilateralmente el estatuto internacional del territorio, como demuestra el artículo 7 del Mandato. La competencia para determinar y modificar el estatuto internacional del África Sudoccidental corresponde al Gobierno de Sudáfrica, que actúa con el consentimiento de las Naciones Unidas.
***

Expresaré ahora mi opinión sobre los puntos implicados en lo que considero son las cuestiones principales:

(a) que el Tribunal tiene jurisdicción para juzgar sobre el fondo en el presente caso;

(b) que las demandas son admisibles;

(c) que el Mandato no caducó, existe y sigue en vigor;

(d) que la decisión de la Sentencia de 1962, basada en las Opiniones consultivas de 1950 y 1956, es res judicata entre las Partes, especialmente en lo que respecta a la jurisdicción y a la supervivencia del Mandato, y que la cuestión del locus standi de los demandantes también es res judicata;

(e) Que el Mandato es un “Tratado o Convenio en vigor” en el sentido del artículo 37 del Estatuto;

(f) que el Tribunal -independientemente de la cuestión de si está jurídicamente vinculado por sus sentencias anteriores- no tiene motivos ni razones de peso para reconsiderar ni revocar la decisión de 1962 o ignorar la autoridad moral, política y jurídica de las Opiniones Consultivas de 1950 y 1956;

(g) que el Mandatario tiene la obligación de hacer informes anuales [p 461] (Artículo 6), y transmitir peticiones, y someterse a supervisión internacional;

(h) que la Asamblea General, tras la disolución de la Liga, es el órgano de supervisión con las funciones que antes desempeñaba el Consejo de la Liga, y ello en virtud de los poderes otorgados a la Asamblea General por el artículo 10 de la Carta, y en cumplimiento del artículo 80 y del espíritu del artículo 76, así como de la resolución de 18 de abril de 1946 de la Asamblea de la Liga;

(i) que los Artículos 6 y 7 del Mandato están en plena vigencia y deben ser cumplidos, como susceptibles de actuación ante las Naciones Unidas, que ahora representan la “Comunidad Internacional organizada” creada y destinada a sustituir a la Sociedad de las Naciones;

(j) que el sistema de administración fiduciaria es la versión moderna del sistema de mandatos, establecido con el propósito de mantener los principios del mismo, y de transformar cada mandato en un territorio en fideicomiso o en un Estado independiente.

Interés jurídico de los demandantes

El argumento del Demandado de que, según la redacción del párrafo 2 del Artículo 7 del Mandato, los Demandantes no tienen “locus standi”, porque desde la disolución de la Sociedad ya no puede haber hoy “otro Miembro de la Sociedad de Naciones”, fue un argumento rechazado por el Tribunal en su Sentencia de 1962. El Tribunal dijo entonces a este respecto

“Esta alegación se basa en el sentido natural y corriente de las palabras empleadas en la disposición. Pero esta regla de interpretación no es absoluta. Cuando tal método de interpretación resulta en un significado incompatible con el espíritu, propósito y contexto de la cláusula o instrumento en el que las palabras están contenidas, no se puede confiar válidamente en él.

En primer lugar, la protección judicial de la confianza sagrada en cada Mandato era una característica esencial del Sistema de Mandatos. La esencia de este sistema, tal como fue concebido por sus autores y plasmado en el artículo 22 del Pacto de la Sociedad de Naciones, consistía, como ya se ha dicho, en dos características: un Mandato conferido a una Potencia como “un fideicomiso sagrado de la civilización” y las “garantías para el cumplimiento de este fideicomiso”. Mientras que el fiel cumplimiento de la confianza se asignaba únicamente a la Potencia mandataria, el deber y el derecho de asegurar el cumplimiento de esta confianza se otorgaban a la Sociedad con su Consejo, la Asamblea, la Comisión Permanente de Mandatos y todos sus Miembros. dentro de los límites de su respectiva autoridad, poder y funciones, como constituyendo una supervisión administrativa, y el Tribunal Permanente debía juzgar y resolver cualquier disputa en el sentido del Artículo 7 del Mandato. [p 462]

La supervisión administrativa por parte de la Liga constituía una seguridad normal para garantizar el pleno cumplimiento por parte del Mandatario del ‘sagrado fideicomiso’ hacia los habitantes del territorio bajo mandato, pero el papel especialmente asignado al Tribunal era aún más esencial, ya que debía servir como último baluarte de protección mediante el recurso al Tribunal contra posibles abusos o incumplimientos del Mandato.”

“Pero ni el Consejo ni la Liga tenían derecho a comparecer ante el Tribunal. El único recurso efectivo para la protección del sagrado fideicomiso sería que un Miembro o Miembros de la Liga invocaran el Artículo 7 y llevaran la disputa como también una entre ellos y el Mandatario a la Corte Permanente para su adjudicación.”

Se dice además en la misma Sentencia:

“… el Tribunal no ve ningún motivo válido para apartarse de la conclusión alcanzada en la Opinión Consultiva de 1950 en el sentido de que la disolución de la Sociedad de Naciones no ha hecho inoperante el Artículo 7 del Mandato. Los Estados que eran miembros de la Sociedad en el momento de su disolución siguen teniendo derecho a invocar la jurisdicción obligatoria del Tribunal, como tenían derecho a hacerlo antes de la disolución de la Sociedad. Ese derecho sigue existiendo mientras la Demandada conserve el derecho a administrar el territorio en virtud del Mandato”.

El Demandado, en virtud de su ratificación de la Carta de las Naciones Unidas desde el 7 de noviembre de 1945, ha quedado sujeto a las obligaciones y tiene derecho a los derechos previstos en la misma, y está obligado a aceptar la jurisdicción obligatoria de la Corte Internacional, a la que originalmente había aceptado someterse en virtud del Artículo 7 del Mandato. Dicha obligación está plasmada en el artículo 37 del Estatuto, que forma parte integrante de la Carta.

Esta obligación transferida fue asumida voluntariamente por el demandado al adherirse a las Naciones Unidas. No puede hablarse de falta de consentimiento en lo que respecta a esta transferencia de la obligación de la Demandada a este Tribunal, en virtud del artículo 7 del Mandato, de someterse a la jurisdicción obligatoria del Tribunal Permanente.

La validez del Artículo 7, en opinión del Tribunal, no se vio afectada por la disolución de la Liga, al igual que el Mandato en su conjunto sigue en vigor.

Los párrafos 2 y 3 de la última resolución de la Liga, adoptada por unanimidad el 18 de abril de 1946, son en su letra y espíritu principios adoptados por todos los Miembros de las Naciones Unidas como compromisos vinculantes en virtud de la Carta.

El principio de que “sin interés no hay acción”, no significa necesariamente interés “material”, y el argumento de que los Demandantes no pueden invocar [p 463] la jurisdicción del Tribunal en un conflicto con el Demandado, porque dicho conflicto o desacuerdo no afecta a ningún interés material de los Estados Demandantes o de sus nacionales, no tiene ningún peso decisivo.

Cuando se aprobaron el Pacto y el Mandato, el derecho a una acción ante el Tribunal Permanente se concedió a todos los Miembros de la Liga, porque se entendía que tenían un interés en que el Mandatario cumpliera sus obligaciones para con los habitantes del territorio y para con los Miembros de la Liga.

Ese interés era ciertamente mucho mayor y superior a cualquier interés material propio, y constituía la base legal de su derecho de acción.

La historia del Pacto y del sistema de mandatos, los propósitos, principios y conclusiones plasmados en ellos, dan -en mi opinión- una base sólida a las opiniones expresadas con respecto a las cuestiones principales.
Los propósitos y los actos que dieron origen al hecho de la existencia permanente del “sagrado fideicomiso”, y la maquinaria para la seguridad de su desempeño, son de importancia primordial, existencia continua y valor permanente.

Los Estados Miembros de las Naciones Unidas, la Asamblea General, las Partes y la Corte en última instancia, están vinculados por sus normas y principios, que tanto los pueblos como los gobiernos están obligados a respetar y seguir.

Consideraciones sobre la interpretación del Pacto y del Mandato

La interpretación del Mandato y de las obligaciones del demandado, debe hacerse teniendo en cuenta, además del texto y el espíritu de los instrumentos pertinentes, las circunstancias existentes ahora en 1966, no sólo las que prevalecían en 1920. Los objetivos, las convicciones, las necesidades de los pueblos y de los Estados para el mantenimiento de la paz en el mundo estrechamente interdependiente de nuestros días es, y debe ser, una consideración fundamental en la mente de este Tribunal.

El mundo de 1920 se ha ido; pero el estatus y el régimen que los redactores del Pacto y del sistema de mandatos establecieron, la institución internacional que crearon para el cumplimiento del “sagrado deber de la civilización”, continuará vivo mientras existan, en cualquier lugar, pueblos no autónomos, necesitados de la protección reconocida y otorgada por esos instrumentos, hace casi medio siglo.

El mundo de hoy está muy alejado y es diferente del de la Primera Guerra Mundial. Nuevos intereses, nuevas necesidades y nuevas leyes, costumbres, normas y estándares de comportamiento internacional están siendo creados por las implacables fuerzas de la opinión pública, en busca del reconocimiento de los [p 464] órganos legislativos y judiciales de todo el mundo; y son hoy proclamados o promulgados por procedimientos pacíficos y normales, o puestos en vigor por la pura fuerza de los pueblos y de los Estados.

Los estadistas, los juristas, los legisladores y los tribunales de justicia deben reconocer las realidades de hoy, en aras de la libertad, la justicia y la paz.

La Corte es muy consciente de tales realidades y deberá considerar, en su interpretación de los instrumentos y obligaciones internacionales pertinentes, las ideas y circunstancias prevalecientes en la actualidad en relación con los derechos humanos y las libertades fundamentales; así como en relación con el significado real y el reconocimiento universal plasmados ahora en los conceptos “bienestar material y moral y progreso social”, que es un concepto dinámico.

El Tribunal, en mi opinión, no está limitado por la estricta enumeración del artículo 38, cuyas prescripciones es libre de interpretar de acuerdo con la constante evolución de los conceptos de justicia, los principios del derecho y las enseñanzas de los publicistas.

Norma y estándar

La discriminación racial como cuestión de política gubernamental oficial es una violación de una norma o regla o estándar de la comunidad internacional.

Se ha redactado una norma de no discriminación de aplicación universal independientemente del Mandato y que rige el Artículo 2.

Se trata, por tanto, de un problema de reconocimiento y evaluación adecuados de los derechos humanos y de la repercusión de su observancia en la paz del mundo.

La más alta y autorizada opinión de este Tribunal sobre el principio de no discriminación por razón de color, tendrá un impacto de largo alcance en la batalla de las razas o en su coexistencia pacífica.

No es sólo el dictamen jurídico y erudito lo que importa, sino la influencia que el Tribunal tendrá en el comportamiento de los pueblos y los gobiernos de todo el mundo. Las consecuencias, a corto y largo plazo, imponen a la Corte una tremenda carga, que no puede ser aligerada por el examen jurídico más profundo y lógico de un solo aspecto del caso, excluyendo así el pronunciarse sobre las cuestiones fundamentales planteadas en las alegaciones de las Partes.

***

La “tutela” establecida por el Pacto estaba destinada a perdurar mientras los pueblos afectados fueran -por así decirlo- menores de edad. El sagrado fideicomiso de la civilización es un principio jurídico y una misión, cuyo cumplimiento [p 465] fue confiado a naciones más civilizadas hasta que un proceso gradual de autodeterminación haga que los pueblos de los territorios bajo mandato sean capaces de “valerse por sí mismos en las duras condiciones del mundo moderno”.

Los Mandatarios tienen el deber, no sólo de “promover al máximo el bienestar y el desarrollo” de los pueblos que les han sido confiados, sino de hacerlo con los medios y métodos que tengan más probabilidades de alcanzar ese fin y que no sean, por su propia naturaleza, contrarios al objetivo previsto. La Carta prescribe los caminos que conducirán a él; los de la no discriminación y el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales, entre otras vías y medios que ayudarán a los pueblos a superar las dificultades y tensiones de nuestro tiempo.

La disolución de la Liga tuvo lugar después de que los Estados Miembros de las Naciones Unidas firmaran la Carta de San Francisco y quedaran vinculados por ella como partes en un tratado que prevalece sobre todos los demás que puedan ser incompatibles con las prescripciones de la Carta (artículo 103).

Uno de los principios fundamentales que informa y da nuevo espíritu a un instrumento internacional como el Pacto, fue el principio de no anexión, noble idea para disuadir a las potencias militares de aprovecharse de la situación de guerra, o de reivindicar, por derecho de conquista, la soberanía y la propiedad sobre pueblos y territorios, antes peones del sistema colonial o recompensa de la victoria o de una fuerza superior.

El nuevo concepto del “sagrado fideicomiso de la civilización” creó un nuevo sentido de la responsabilidad internacional, que exige consultar a los pueblos de los territorios bajo mandato y a los órganos internacionales apropiados, y tener en cuenta su voluntad y consentimiento como condición sine qua non para efectuar cambios en el estatuto de dichos territorios.

Estas nuevas ideas pretendían contribuir a la organización de un nuevo orden mundial, en el que los pueblos atrasados, en todos los continentes, tuvieran la oportunidad de liberarse de las antiguas cadenas tradicionales de la esclavitud, el trabajo forzado y las presas de los amos codiciosos.

Esas nobles ideas, principios y conceptos, plasmados en el Pacto, no nacieron para tener una existencia precaria o temporal, atada al destino mortal de un foro concreto o a una organización internacional inmune a los cambios.

Estaban destinados a sobrevivir y prevalecer para guiar la conducta política de los gobiernos y el comportamiento moral de los hombres. Estaban destinadas a persistir y perdurar con independencia de las nuevas estructuras sociales o formas jurídicas que evolucionasen y cambiasen con el paso del tiempo en este mundo en constante transformación.

La disolución de la Liga no fue el funeral de los principios y obligaciones consignados en el Pacto y el Mandato; están vivos y seguirán vivos.

El Mandato no ha caducado, sino que ha existido, existe y existirá, [p 466] mientras el África Sudoccidental no sea sometida al sistema de administración fiduciaria por acuerdo entre la República de Sudáfrica y las Naciones Unidas; o hasta que llegue el momento en que los pueblos del Territorio sean capaces de valerse por sí mismos en las duras condiciones del mundo actual, o se conviertan finalmente en un Estado independiente.

Éstas son, en mi opinión, las únicas vías pacíficas que podrían conducir a una modificación del estatuto actual del África Sudoccidental.
***

La Sociedad de Naciones se disolvió porque las Naciones Unidas se habían establecido con una Carta que era una mejora del Pacto, cuyos principios e ideales esenciales se mantuvieron y plasmaron en dicha Carta.

No se estableció ni podía establecerse ningún plazo para el “sagrado fideicomiso de la civilización”.

La contrapartida de la anexión era colocar los territorios bajo un régimen administrado internacionalmente.

El carácter del Mandato y el poder de administración otorgado al Mandatario en el Artículo 2 (1) del Mandato, tiene su fundamento en los razonamientos y consideraciones expuestos en los párrafos 3 y 6 del Artículo 22 del Pacto El párrafo 6 contiene los siguientes conceptos:

“Hay territorios, como el África Sudoccidental . . que, debido a la escasez de su población … o a su lejanía de los centros de civilización, o a su contigüidad geográfica con el territorio del Mandato … pueden administrarse mejor con arreglo a las leyes del Mandato … con sujeción a las salvaguardias antes mencionadas en interés de la población indígena”.

De ningún lugar del mundo se puede hablar hoy con propiedad de “su lejanía de los centros de civilización”. Ahora todos los países y pueblos del mundo están cerca y son vecinos entre sí. El aislamiento no existe realmente a menos que se imponga por la fuerza.

La escasez de población se está convirtiendo en todas partes en cosa del pasado; la tasa de natalidad y el número de personas no pueden medirse con las cifras de hace 50 años. La Tierra se ha convertido más que nunca en un crisol de culturas, abarrotado hasta rebosar y sometido a la presión e impacto permanentes de las dinámicas corrientes cruzadas de intercambio de pueblos, culturas, ideas e influencias recíprocas de todas las clases imaginables.

Mucho puede decirse también del número, la ubicación y la identidad de los “centros de civilización” que los redactores del artículo 22 del Pacto tenían en mente.

De modo que la discreción en el poder de administración y legislación reclamada por el Mandatario se fundó en razones y circunstancias que medio siglo después se han vuelto y parecen obsoletas. Sólo pretendían facilitar la administración. (Artículo 2 (1) del Mandato y Artículo 22 (6) del Pacto). El ejercicio de ese poder estaba sujeto a las obligaciones establecidas en el Pacto y en el Mandato. (Artículo 2 (2) entre otros). [p 467]

Evidentemente, el poder de administración y legislación no podía ejercerse legítimamente por métodos contrarios a los fines, principios y obligaciones enunciados en el artículo 22 del Pacto, especialmente en los párrafos 1, 2 y 6. Tampoco podía ejercerse hoy en día en violación de las obligaciones enunciadas en el Pacto y en el Mandato. Tampoco podría ejercerse hoy en día en violación de las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas -entre otras- las relativas al respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales, o la prohibición de discriminar por motivos de raza o color.

La afirmación de que el “apartheid” es la única alternativa al caos y de que los pueblos del suroeste de África son incapaces de constituir una unidad política y ser gobernados como un único Estado no justifica la política oficial de discriminación por motivos de raza, color o pertenencia a un grupo tribal.

El apartado 3 del artículo 22 del Pacto no presupone una condición estática de los pueblos de los territorios. Su etapa de desarrollo tenía que ser transitoria y, por lo tanto, el carácter del Mandato, incluso de un mandato determinado, no podía concebirse como estático y congelado; tenía que variar a medida que el desarrollo del pueblo cambiaba o pasaba de una etapa a otra. ¿Se encuentra la población del suroeste de África en la misma fase de desarrollo que hace 50 años?

¿Son iguales las condiciones económicas del territorio? El artículo 2 (2) del Mandato establece:

“El Mandatario promoverá al máximo el bienestar material y moral y el progreso social de los habitantes del territorio sujeto al presente Mandato”.

Incluso si la situación geográfica debe considerarse desde el punto de vista de su lejanía de los centros de civilización, y la lejanía es un término relativo, ¿puede decirse que el suroeste de África está ahora tan alejado de los centros de civilización como hace 50 años?

No comparto la opinión de que el Tribunal, en la interpretación y aplicación de las disposiciones del Mandato, esté limitado o restringido en su jurisdicción al estrecho término del Artículo 7, párrafo 2, y no tenga jurisdicción para considerar la existencia y aplicabilidad de una “norma” y/o “estándar” de conducta internacional de no discriminación. En mi opinión, la jurisdicción del Tribunal no está tan limitada o restringida.

La Corte no puede ser indiferente al hecho de que el Mandato opera bajo las condiciones y circunstancias de 1966, cuando la conciencia moral y legal del mundo, y los actos, decisiones y actitudes de la comunidad internacional organizada, han creado principios, y evolucionado reglas de derecho que en 1920 no estaban tan desarrolladas, o no tenían tan fuertes pretensiones de reconocimiento. El Tribunal no puede ignorar que “el principio de no discriminación ha sido reconocido internacionalmente de la forma más solemne” (Jenks).

Desde los lejanos años de la redacción del Mandato, la comunidad inter-[p 468]nacional ha promulgado importantes instrumentos que el Tribunal, por supuesto, debe tener en cuenta, la Carta de las Naciones Unidas, la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo, la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Declaración sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, y numerosas resoluciones de la Asamblea General y del Consejo de Seguridad, que tienen todas ellas relación con el presente caso para la interpretación y aplicación de las disposiciones del Mandato. Todos estos instrumentos confirman la obligación de promover el respeto de los derechos humanos.

Se ha dicho en términos más bien suaves que “las políticas sudafricanas de segregación racial parecen no estar en armonía con la obligación que impone la Carta”.

Todo esto debe ser tenido en cuenta por el Tribunal a la hora de determinar si se ha producido una violación del derecho internacional o de la obligación del demandado en virtud del Mandato, tal y como lo interpreta el Tribunal.

Hay casos en los que -en ausencia de normas consuetudinarias- es permisible aplicar reglas y normas derivadas de ciertos principios de derecho por encima de la controversia. Los principios promulgados en la Carta de las Naciones Unidas son -más allá de toda controversia- de esta naturaleza.

Las resoluciones de la Asamblea General son consecuencia del reconocimiento universal de los principios consagrados en la Carta y de la necesidad internacional de dar a esos principios su aplicación prevista y legítima en las prácticas de los Estados.

La Corte, como órgano de las Naciones Unidas, está obligada a observar las disposiciones de la Carta relativas a sus “Propósitos y Principios”, que son de aplicación general a la Organización en su conjunto y, por tanto, a la Corte, como uno de los órganos principales de las Naciones Unidas, y cuyo Estatuto es parte integrante de la Carta. Como señala Rosenne

“En general, no cabe duda de que las relaciones mutuas de los órganos principales deben basarse en una teoría general de cooperación entre ellos en la consecución de los objetivos de la Organización”.

Y el juez Azevedo: “La Asamblea General ha conservado el derecho de vigilar todos los asuntos relativos a las Naciones Unidas.” También se ha reconocido que:

“La Corte debe cooperar en la consecución de los fines de la Organización y esforzarse por dar efecto a las decisiones de otros órganos principales, y no lograr resultados que las hagan nugatorias.”

La cuestión de si el demandado ha cumplido o no con sus obligaciones en virtud del artículo 2 (21, es un hecho sociológico que tiene que ser medido e interpretado por los principios vigentes, reglas y normas generalmente aceptadas por la inmensa mayoría de los Estados Miembros de las Naciones Unidas, tal como se expresaron continuamente, a través de un gran número de años, en las resoluciones y declaraciones pertinentes de la [p 469] Asamblea General y otros órganos de la comunidad internacional, de conformidad con las disposiciones convencionales vinculantes de la Carta.

Podría decirse que la decisión última sobre esta cuestión es una decisión política, que debe ser evaluada por la Asamblea General, a cuya satisfacción, como órgano supervisor actual, el Mandatario tiene que administrar el territorio que tiene un estatuto internacional. El Tribunal, sin embargo, en mi opinión, debe declarar si una política oficial de discriminación racial está o no en conformidad con las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas, y en armonía con los principios de igualdad y no discriminación por motivos de raza o color, proclamados y aceptados por la comunidad internacional.

Los argumentos y pruebas presentados por el Demandado con el fin de atribuir a las numerosas resoluciones sobre África Sudoccidental, adoptadas por la Asamblea General durante los últimos 20 años, un carácter político y la afirmación de que han sido inspiradas políticamente, ponen de hecho de relieve el deber de la Corte de dar peso y autoridad a esas resoluciones de la Asamblea General, como fuente de reglas y normas de aceptación general por los Estados Miembros de la Organización Internacional.

La Corte también debe reconocer que esas decisiones encarnan interpretaciones razonables y justas de la Carta, a partir de la cual se han desarrollado normas y/o estándares jurídicos internacionales, que prohíben la discriminación racial y el desprecio por los derechos humanos y las libertades fundamentales.

Muchas de las actividades de la Asamblea General y del Consejo de Seguridad -entre ellas, las relacionadas con el problema del África Sudoccidental- tienen el carácter de actos políticos relacionados con el mantenimiento de la paz internacional, que también es preocupación de la Corte, cuya tarea es la solución pacífica de las controversias internacionales.

De esas actividades y bajo el impacto de factores políticos surgen nuevas normas o estándares jurídicos.

Examinando la estrecha interrelación entre los factores políticos y jurídicos en el desarrollo de cada rama del Derecho internacional, el Profesor Rosenne hace algunas observaciones y comentarios que considero pertinente citar:

“Esa interrelación explica la agudeza con que se llevan a cabo las elecciones de los Miembros del Tribunal. . . Pero esa interrelación va más allá. Explica el conflicto de ideologías que prevalece hoy en día en relación con el Tribunal”. (Rosenne, The Law and Practice of the Inter-national Court, Vol. 1, p. 4.)

“La Carta de las Naciones Unidas y la urgencia de los problemas y aspiraciones internacionales actuales han hecho girar el curso de la Sociedad Internacional Organizada en nuevas direcciones . . . La atmósfera intelectual en la que se inscribe hoy la aplicación del derecho internacional ha cambiado, y con ella cambia también el carácter de la [p 470] Corte, a5 Órgano de aplicación del derecho internacional.” (Ibid., pp. 5-6.)

Rosenne señala también que todo el impacto de estos cambios sobre la Corte se encuentra en las actividades de la Asamblea General y del Consejo de Seguridad.

Cualesquiera que sean las conclusiones que uno pueda extraer de estas actividades, es evidente que su trascendental importancia radica en el hecho de que la lucha para acabar con el colonialismo y el racismo en África, y en todas partes, es la voluntad abrumadora de la comunidad internacional de nuestros días.

La Corte, en mi opinión, debería tener en cuenta ese consenso de opinión.

La Asamblea General, como órgano principal de las Naciones Unidas, facultada para “discutir cualesquiera cuestiones o asuntos dentro de los límites de esta Carta” (Artículo IO), especialmente aquellas cuestiones “relativas al mantenimiento de la paz internacional” (Artículo 1l), y para “recomendar medidas para la solución de cualquier situación resultante de una violación de las disposiciones de la Carta, que exponen los propósitos y principios de las Naciones Unidas”, ha promulgado, con respecto a la situación en África Sudoccidental, numerosas resoluciones -en el ejercicio legal de tales funciones y poderes- resoluciones que tienen el carácter de reglas de conducta, estándares o normas de aceptación general, condenando la “discriminación racial” y las violaciones de “los derechos humanos y las libertades fundamentales”, por ser contrarias a la Carta, el Pacto y el Mandato.

No existe ningún principio de derecho internacional general que pueda invocarse válidamente para contradecir o destruir el propósito esencial y las fuentes fundamentales de las obligaciones jurídicas arraigadas en la propia existencia del Pacto, el sistema de mandatos y la Carta de las Naciones Unidas.

Las resoluciones de la Asamblea General adoptadas antes de 1960, cuando se presentó la Solicitud, son una expresión casi unánime de la convicción de los Estados contra la política oficial de apartheid tal como se practicaba en el territorio bajo mandato de África Sudoccidental.

***

En conclusión, debo repetir que -dado que estoy de acuerdo con las conclusiones del Tribunal en su Opinión Consultiva de 1950 y con la sentencia dictada en 1962- creo que algunas de las cuestiones de derecho planteadas en algunas de las principales alegaciones de las Partes en los presentes procedimientos, ya han sido decididas por las conclusiones del Tribunal en tales ocasiones y que deberían haber sido confirmadas si la mayoría del Tribunal hoy se hubiera ocupado de ellas.

No me cabe duda de que la anterior interpretación del Tribunal de los instrumentos pertinentes, sus conclusiones de derecho y su razonamiento, son irreprochables desde el punto de vista de una sana aplicación de los principios jurídicos implicados en ellos. [p 471]

En aquel momento se sostuvo que

África Sudoccidental es un territorio bajo mandato internacional; el demandado sigue teniendo las obligaciones internacionales establecidas en el Pacto y en el Mandato;

el Mandato es un tratado o convenio en vigor en el sentido del artículo 37 del Estatuto;

La Demandada tiene la obligación de someterse a la supervisión de la Asamblea General en relación con el ejercicio del Mandato;

El demandado sigue sujeto a las obligaciones de presentar a las Naciones Unidas informes anuales y de transmitir peticiones de los habitantes del territorio;

la controversia está prevista en el artículo 7 y no puede resolverse mediante negociación;

el Tribunal es competente para pronunciarse sobre el fondo de la controversia;

El demandado actuando por sí solo no tiene competencia para modificar el estatuto internacional del territorio de África del Sudoeste; necesita el consentimiento de las Naciones Unidas;

se entendió que los Miembros de la Liga tenían un derecho legal o ‘ un interés en el cumplimiento por el Mandatario de sus obligaciones para con los habitantes del territorio.

***
El Tribunal considera ahora que existen en el presente caso dos cuestiones fundamentales que tienen carácter de antecedente:

(a) si el Mandato sigue existiendo, y

(b) si los demandantes tienen un derecho o interés legal sobre el objeto de las demandas.

He dicho al principio de esta opinión disidente que no puedo estar de acuerdo con la decisión del Tribunal. Discrepo también de su razonamiento y de su interpretación real de las disposiciones del Mandato.

Me parece concluyente que en 1950 y 1962 la cuestión del interés legal de cualquier Miembro de la Sociedad de Naciones en la conducción del Mandato fue determinada por el Tribunal al sostener que tenían derecho a invocar la cláusula compromisoria contra el Mandatario.

Varios miembros del Tribunal en 1950 y en 1962, en sus opiniones separadas, expresaron entonces sus opiniones ponderadas sobre esta cuestión, como sigue: El Juez Sir Arnold McNair dijo:

“Aunque ya no existe ninguna Liga que supervise el ejercicio del Mandato, sería un error pensar que no existe ningún control sobre el Mandato. Todos los Estados que eran miembros de la Liga en el momento de su disolución siguen teniendo un interés jurídico en el correcto ejercicio del Mandato. El Mandato proporciona dos tipos de mecanismos para su supervisión: judicial, mediante el derecho de cualquier Miembro de la Sociedad, en virtud del artículo 7, a llevar al Mandatario ante el Tribunal Permanente, y administrativa, mediante informes anuales y su examen por la Comisión Permanente de Mandatos de la Sociedad”. (International Status of South West Africa, Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 1950, p. 158.)

El Juez Read declaró:

“Cada Miembro de la Liga tenía un interés legal, frente a la Potencia Mandataria, en asuntos ‘relativos a la interpretación o la aplicación de las disposiciones del Mandato’; y tenía el derecho legal de hacer valer su interés frente a la Unión invocando la jurisdicción obligatoria del Tribunal Permanente (Artículo 7 del Acuerdo de Mandato). Además, cada Miembro, en el momento de la disolución, tenía derechos legales sustantivos contra la Unión en relación con el Mandato.”

“… considero significativa la supervivencia de los derechos e intereses legales de los Miembros de la Liga; … las mismas razones que justifican la conclusión de que el Mandato y las obligaciones de la Unión no llegaron a su fin con la disolución de la Liga, conducen inevitablemente a la conclusión de que los derechos e intereses legales de los Miembros, en virtud del Mandato, sobrevivieron. Si las obligaciones de la Unión, uno de los ‘Mandatos en nombre de la Liga’, continuaron, los derechos e intereses legales de los Miembros de la Liga deben, por paridad de razonamiento, haberse mantenido”. (Ibid., pp. 165, 166.)

El Juez Bustamante dijo:

“. . . Los Estados Miembros, como partes integrantes de la propia Liga, han poseído un interés jurídico directo en la protección de los pueblos subdesarrollados. Es sin duda sobre la base de estos principios que el Acuerdo de Mandato, en su Artículo 7, confirió a los Estados Miembros, en su capacidad individual, el derecho de invocar la cláusula com-promisoria para exigir del Mandatario una correcta aplicación del Mandato.” (Sudáfrica, Excepciones Preliminares, Sentencia, I.C.J. Recueil 1962, p. 380.)

“Estos Estados no son ‘terceros’ ajenos al Mandato, sino asociados solidariamente responsables de la organización tutelar encargada de velar por la correcta aplicación del Mandato”. (Ibid., p. 355.)

“Si surgiera una controversia entre la Liga y un Mandatario, todos los Estados Miembros tendrían el mismo interés jurídico que la Liga en la controversia, y se verían afectados en la misma medida por las violaciones de los acuerdos, teniendo uno o más de esos Estados derecho a comparecer ante la Corte para defender la causa común.” (Ibid.,p. 361.) [p 473]

“Debe tenerse en cuenta que la redacción del artículo 7 del Mandato es amplia, clara y precisa: no da lugar a ninguna ambigüedad, no hace referencia a ninguna excepción… una interpretación restrictiva que incluyera únicamente los intereses materiales e individuales de un Estado miembro debe ocupar un lugar secundario e incluso insignificante.” (Ibid., p. 381.)

Estoy de acuerdo con las opiniones antes mencionadas; y se desprende de lo que ya he dicho que-en mi opinión-los Solicitantes tienen un derecho o interés legal en el objeto de las presentes reclamaciones.

(Firmado) Luis Padilla Nervo.

[p 474]

OPINIÓN DISIDENTE DEL JUEZ FORSTER

[Traducción]

Por muy erudito que sea el razonamiento de la Sentencia de la mayoría, declarando inadmisible la reclamación de Liberia y Etiopía y rechazándola en consecuencia, no puedo suscribirlo.

En mi opinión, la esencia misma del Mandato para África Sudoccidental exige que el Tribunal examine las reclamaciones contra el Mandatario, a saber, la República de Sudáfrica, y declare entonces si están justificadas o no.

La sagrada confianza depositada por la Sociedad de Naciones en la Unión Sudafricana se define en el segundo párrafo del artículo 2 del Mandato para el África Sudoccidental Alemana, de 17 de diciembre de 1920, que establece:

“El Mandatario promoverá al máximo el bienestar material y moral y el progreso social de los habitantes del territorio sujeto al presente Mandato”.

Cuando se le pidió que diera su opinión sobre el estatuto internacional del África Sudoccidental, la Corte Internacional de Justicia, el II de julio de 1950, emitió el siguiente dictamen:

“que África del Sudoeste es un territorio sometido al Mandato internacional asumido por la Unión Sudafricana el 17 de diciembre de 1920;

que la Unión Sudafricana sigue teniendo las obligaciones internacionales enunciadas en el artículo 22 del Pacto de la Sociedad de las Naciones y en el Mandato para el África Sudoccidental, así como la obligación de transmitir las peticiones de los habitantes de dicho Territorio, las funciones de supervisión que deben ser ejercidas por las Naciones Unidas, a las que deben presentarse los informes anuales y las peticiones, y la referencia a la Corte Permanente de Justicia Internacional que debe ser sustituida por una referencia a la Corte Internacional de Justicia, de conformidad con el artículo 7 del Mandato y el artículo 37 del Estatuto de la Corte;

que las disposiciones del Capítulo XII de la Carta son aplicables al Territorio de África Sudoccidental en el sentido de que proporcionan un medio por el cual el Territorio puede ser sometido al Sistema de Administración Fiduciaria;

que las disposiciones del Capítulo XII de la Carta no imponen a la Unión Sudafricana la obligación legal de someter al Territorio al Régimen de Administración Fiduciaria;

“que la Unión Sudafricana actuando por sí sola no tiene competencia para modificar el estatuto internacional del Territorio de África Sudoccidental, y que la competencia para determinar y modificar el estatuto inter-[p 475]nacional del Territorio corresponde a la Unión Sudafricana actuando con el consentimiento de las Naciones Unidas”.

Hubo otras dos Opiniones Consultivas de este Tribunal, relativas al Mandato para África del Sudoeste, emitidas el 7 de junio de 1955 y el 1 de junio de 1956 sobre el procedimiento de votación y las audiencias de los peticionarios.
El 4 de noviembre de 1960, el Secretario de la Corte Internacional de Justicia recibió dos demandas, cada una de las cuales incoaba procedimientos contra el Gobierno de la Unión Sudafricana en relación con “la existencia continuada del Mandato para África Sudoccidental y los deberes y actuación de la Unión, como Mandataria, en virtud del mismo”. Una de estas demandas fue presentada en nombre del Gobierno de Etiopía, y la otra en nombre del Gobierno de Liberia.

Para fundamentar la jurisdicción de la Corte en los procedimientos así instituidos, las demandas, teniendo en cuenta el Artículo 80, párrafo 1, de la Carta de las Naciones Unidas, se basaban en el Artículo 7 del Mandato de 17 de diciembre de 1920 para el África Sudoccidental Alemana y en el Artículo 37 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.

Las demandas de Etiopía y Liberia pedían a la Corte que sentenciara y declarara que:

“A. El África Sudoccidental es un Territorio bajo el Mandato conferido a Su Majestad Británica por las Principales Potencias Aliadas y Asociadas, para ser ejercido en su nombre por el Gobierno de la Unión Sudafricana, aceptado por Su Majestad Británica por y en nombre del Gobierno de la Unión Sudafricana, y confirmado por el Consejo de la Sociedad de Naciones el 17 de diciembre de 1920; y que el mencionado Mandato es un tratado en vigor, en el sentido del Artículo 37 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia”.

B. La Unión Sudafricana sigue sujeta a las obligaciones internacionales establecidas en el Artículo 22 del Pacto de la Sociedad de las Naciones y en el Mandato para el Africa Sudoccidental, y que la Asamblea General de las Naciones Unidas está legalmente calificada para ejercer las funciones de supervisión previamente ejercidas por la Sociedad de las Naciones con respecto a la administración del Territorio, y que la Unión tiene la obligación de someterse a la supervisión y control de la Asamblea General con respecto al ejercicio del Mandato.

C. La Unión Sudafricana sigue sujeta a las obligaciones de transmitir a las Naciones Unidas las peticiones de los habitantes del Territorio, así como de presentar un informe anual a satisfacción de las Naciones Unidas, de conformidad con el Artículo 6 del Mandato.

D. La Unión ha modificado sustancialmente los términos del Mandato sin el consentimiento de las Naciones Unidas; que dicha modificación constituye una violación del Artículo 7 del Mandato y del Artículo 22 del Pacto; y que el consentimiento de las Naciones Unidas es un requisito previo y una condición necesaria [p 476] para los intentos de la Unión de modificar directa o indirectamente los términos del Mandato.

E. La Unión no ha promovido en la mayor medida posible el bienestar material y moral y el progreso social de los habitantes del Territorio; su incumplimiento constituye una violación del Artículo 2 del Mandato y del Artículo 22 del Pacto; y que la Unión tiene el deber inmediato de tomar todas las medidas posibles para cumplir con sus obligaciones en virtud de dichos Artículos.

F. La Unión, al administrar el Territorio, ha practicado el apartheid, es decir, ha hecho distinciones de raza, color, origen nacional o tribal, al establecer los derechos y deberes de los habitantes del Territorio; que dicha práctica constituye una violación del Artículo 2 del Mandato y del Artículo 22 del Pacto; y que la Unión tiene el deber inmediato de poner fin a la práctica del apartheid en el Territorio.

G. La Unión, al administrar el Territorio, ha adoptado y aplicado legislación, reglamentos, proclamaciones y decretos administrativos que son, por sus términos y en su aplicación, arbitrarios, irrazonables, injustos y perjudiciales para la dignidad humana; que las acciones precedentes de la Unión violan el Artículo 2 del Mandato y el Artículo 22 del Pacto; y que la Unión tiene el deber inmediato de derogar y no aplicar dicha legislación, reglamentos, proclamaciones y decretos administrativos.

H. Que la Unión ha adoptado y aplicado legislación, reglamentos administrativos y acciones oficiales que suprimen los derechos y libertades de los habitantes del Territorio esenciales para su evolución ordenada hacia el autogobierno, cuyo derecho está implícito en el Pacto de la Sociedad de Naciones, en los términos del Mandato y en las normas internacionales actualmente aceptadas, tal como están plasmadas en la Carta de las Naciones Unidas y en la Declaración de los Derechos Humanos; que las acciones anteriores de la Unión violan el Artículo 2 del Mandato y el Artículo 22 del Pacto; y que la Unión tiene el deber inmediato de cesar y desistir de cualquier acción que frustre el desarrollo ordenado del autogobierno en el Territorio.

1. La Unión ha ejercido poderes de administración y legislación sobre el Territorio incompatibles con el estatuto internacional del Territorio; que la acción precedente de la Unión viola el Artículo 2 del Mandato y el Artículo 22 del Pacto; que la Unión tiene el deber de abstenerse de actos de administración y legislación incompatibles con el estatuto internacional del Territorio.

J. La Unión no ha presentado a la Asamblea General de las Naciones Unidas informes anuales que contengan información relativa al Territorio y que indiquen las medidas que ha adoptado para cumplir con sus obligaciones en virtud del Mandato; que tal omisión constituye una violación del Artículo 6 del Mandato; y que la Unión tiene el [p 447] deber de presentar inmediatamente dichos informes anuales a la Asamblea General.

K. La Unión no ha transmitido a la Asamblea General de las Naciones Unidas las peticiones de los habitantes del Territorio dirigidas a la Asamblea General; que tal omisión constituye una violación de las normas de la Sociedad de las Naciones; y que la Unión tiene el deber de transmitir dichas peticiones a la Asamblea General.”

La Unión Sudafricana contestó planteando objeciones preliminares:

“Por todas o una o más de las razones expuestas en sus declaraciones escritas y orales, el Gobierno de la República de Sudáfrica sostiene que los Gobiernos de Etiopía y Liberia no tienen locus standi en este procedimiento contencioso, y que el Tribunal no tiene jurisdicción para conocer o pronunciarse sobre las cuestiones de hecho y de derecho planteadas en las demandas y memoriales, más particularmente porque:

En primer lugar, en razón de la disolución de la Sociedad de Naciones, el Mandato para el África Sudoccidental ya no es un “tratado o convenio en vigor” en el sentido del artículo 37 del Estatuto del Tribunal, alegando lo siguiente

(a) con respecto a dicho Acuerdo de Mandato en su conjunto, incluido su Artículo 7, y

(b) en cualquier caso, con respecto al propio artículo 7;

En segundo lugar, ni el Gobierno de Etiopía ni el Gobierno de Liberia son “otro Miembro de la Sociedad de las Naciones”, como se requiere para el locus standi en el artículo 7 del Mandato para África Sudoccidental;

En tercer lugar, el conflicto o desacuerdo que los Gobiernos de Etiopía y Liberia alegan que existe entre ellos y el Gobierno de la República de Sudáfrica no es, por su naturaleza y contenido, una “controversia” en el sentido del artículo 7 del Mandato para el África Sudoccidental, en particular porque en él no están implicados ni se ven afectados intereses materiales de los Gobiernos de Etiopía y/o Liberia ni de sus nacionales;

En cuarto lugar, el conflicto o desacuerdo alegado no es, en cuanto a su estado de desarrollo, una “controversia” que “no pueda resolverse mediante negociaciones” en el sentido del artículo 7 del Mandato para el África Sudoccidental.”

En su Sentencia de 21 de diciembre de 1962, el Tribunal desestimó las cuatro excepciones preliminares y declaró lo siguiente:

“El Tribunal concluye que el artículo 7 del Mandato es un tratado o convenio todavía en vigor en el sentido del artículo 37 del Estatuto del Tribunal y que la controversia es una de las previstas en dicho artículo 7 y no puede resolverse mediante negociación. En consecuencia, el Tribunal de Justicia es competente para conocer del fondo del litigio.

Por estas razones, el Tribunal, por ocho votos contra siete, se declara competente para conocer sobre el fondo de la controversia.”

A continuación se abrió la segunda fase del asunto y se reanudó el procedimiento sobre el fondo. Durante este procedimiento, los hechos fueron ampliamente examinados, el derecho agudamente debatido, y los testigos y expertos interrogados y contrainterrogados, todo lo cual duró largos meses.

Y hoy, este mismo Tribunal, que emitió las tres Opiniones Consultivas antes mencionadas en 1950, 1955 y 1956 y que en 1962 dictó una sentencia en la que confirmaba su competencia para pronunciarse sobre el fondo de la controversia, declara ahora inadmisible la demanda y la rechaza basándose en que Etiopía y Liberia no tienen interés jurídico en la acción.

Esto pasa de mi entendimiento.

No es que haga oídos sordos a la vieja máxima “sin interés no hay acción”, pero me resulta difícil creer que en un procedimiento relativo a la interpretación y aplicación de un mandato internacional basado en la perspectiva altruista de la época, el interés jurídico pueda ser encorsetado en el estrecho concepto clásico del interés jurídico individual del Estado demandante.

La exigencia de que exista un interés individual es sin duda la regla, pero toda regla tiene sus excepciones. En Derecho internacional existe una forma de interés jurídico que, en determinadas circunstancias, puede ser muy distinto del interés estrictamente individual del Estado solicitante. Encuentro pruebas de ello, por ejemplo, en la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio. En su Opinión Consultiva de 28 de mayo de 1951, el Tribunal sostuvo lo siguiente:

“En una convención de este tipo, los Estados contratantes no tienen intereses propios; sólo tienen, todos y cada uno, un interés común, a saber, la realización de esos altos fines que son la razón de ser de la convención. Por consiguiente, en una convención de este tipo no se puede hablar de ventajas o desventajas individuales para los Estados, ni del mantenimiento de un perfecto equilibrio contractual entre derechos y deberes. Los elevados ideales que inspiraron el Convenio constituyen, en virtud de la voluntad común de las partes, el fundamento y la medida de todas sus disposiciones.”

El concepto de interés jurídico separado del interés individual del Estado demandante no es, pues, desconocido en Derecho internacional. Incluso puede verse claramente en algunos tratados internacionales para la protección de las minorías celebrados después de la Gran Guerra de 1914-1918. Adopta allí la forma de una cláusula de competencia obligatoria que confiere el estatuto de controversia internacional a cualquier diferencia de opinión sobre cuestiones de hecho o de derecho relativas a la aplicación del tratado entre el Estado minoritario y cualquier Potencia miembro del Consejo de la Sociedad de Naciones. No se exigía que la Potencia [p 479] miembro del Consejo de la Sociedad de Naciones fuera parte contratante del tratado de minorías, ni que tuviera un interés jurídico individual. Bastaba con que acudiera al Tribunal en interés general de una correcta aplicación del régimen.

En mi opinión, las circunstancias son similares en este caso. Fue en interés de los habitantes nativos que se instituyó el Mandato para el África Sudoccidental Alemana, y sus disposiciones esenciales no tienen otro propósito que “promover al máximo el bienestar material y moral y el progreso social de los habitantes del territorio”. El Mandato no se concluyó en interés de los Estados miembros de la Liga de naciones ni en el de la propia Liga. Se concluyó en interés de los pueblos nativos que aún no eran capaces de gobernarse a sí mismos. Fue una “confianza sagrada” otorgada y aceptada sin ninguna ventaja correspondiente ni para el Mandante ni para el Mandatario. Las circunstancias eran de completo altruismo. Sin embargo, los beneficiarios de las generosas disposiciones del Mandato, a saber, los Nativos del África Sudoccidental, no tienen capacidad para acudir al Tribunal Internacional de Justicia, ya que aún no constituyen un Estado soberano. Tampoco gozan de la nacionalidad de un Estado capaz de recurrir a la Corte para la protección de sus nacionales. Siendo así, ¿cuál es la norma imperativa que impide al Tribunal, al examinar la admisibilidad de la demanda, tener también en cuenta, como en el ámbito de la protección internacional de las minorías, el principio del interés general en una correcta aplicación del régimen de mandato? Etiopía y Liberia eran Miembros de la Sociedad de Naciones, y ¿no puede decirse que aquí el interés jurídico consiste en el interés que posee cualquier Miembro en asegurar la observancia de una convención elaborada en una Sociedad en la que participó? Si bien es cierto que el Mandato para el África Sudoccidental no contiene términos que sean absolutamente idénticos a los de la cláusula de jurisdicción obligatoria de los tratados para la protección internacional de las minorías a los que me he referido, existe al menos la siguiente disposición en el segundo párrafo del Artículo 7:

“El Mandatario conviene en que, si surgiera cualquier controversia entre el Mandatario y otro Miembro de la Sociedad de las Naciones en relación con la interpretación o la aplicación de las disposiciones del Mandato, dicha controversia, si no pudiera resolverse mediante negociación, se someterá al Tribunal Permanente de Justicia Internacional (sc. el Tribunal Internacional de Justicia) previsto en el artículo 14 del Pacto de la Sociedad de las Naciones.”

Contrariamente a la opinión adoptada por la mayoría, personalmente estoy convencido de que esta disposición hizo posible que el Tribunal declarara admisibles las reclamaciones de Etiopía y Liberia que, al haber sido Miembros de la Sociedad de Naciones, conservan un interés jurídico en garantizar el cumplimiento por el Mandatario de sus compromisos mientras continúe su presencia en el África Sudoccidental. Me resulta difícil creer, como sostiene la mayoría, que el segundo párrafo del artículo 7 del Mandato, que prevé el recurso a un tribunal internacional, cubriera las controversias relativas únicamente a los [p 480] intereses individuales de los Estados en virtud de las disposiciones del artículo 5. No me es posible aceptar que los autores de un Mandato, cuya finalidad esencial (y altamente altruista) era la promoción por todos los medios a su alcance del bienestar material y moral y del progreso social de los habitantes del territorio, al llegar al artículo 7 hubieran perdido los impulsos generosos que les inspiraron al principio y, egoístamente, ya no tuvieran en mente, en caso de recurso a la justicia internacional, más que el interés jurídico individual de los Estados miembros. Esto no encajaría con el contexto ni con los términos de la propia disposición, que reza:

“… si surgiera cualquier controversia entre el Mandatario y otro Miembro de la Sociedad de Naciones en relación con la interpretación o la aplicación de las disposiciones del Mandato…”.

Por lo tanto, considero que las reclamaciones de Etiopía y Liberia son completamente admisibles.

Por consiguiente, considero que era deber del Tribunal examinar las reclamaciones de los demandantes, y juzgarlas y declararlas fundadas o no.

Era el deber del Tribunal declarar si Sudáfrica, como Mandataria, está cumpliendo adecuada y concienzudamente sus obligaciones en virtud del Mandato.

Por ejemplo, el Tribunal tenía el deber de declarar

si la discriminación racial, erigida en doctrina por el Mandatario, instituida por ley y aplicada sistemáticamente en África Sudoccidental, puede o no promover “el bienestar material y moral y el progreso social de los habitantes del territorio”, como exige el segundo párrafo del artículo 2 del Mandato;

si las leyes y reglamentos basados en el apartheid y reflejados en medidas que en su mayor parte son desventajosas u ofensivas para las personas de color pueden o no promover “el bienestar material y moral y el progreso social de los habitantes del territorio”, tal como exige el segundo párrafo del artículo 2 del Mandato;

si la exclusión de los nativos de determinadas ocupaciones debido a su raza, color u origen tribal puede o no promover “el bienestar material y moral y el progreso social de los habitantes del territorio”, tal y como exige el segundo párrafo del artículo 2 del Mandato;

si la prohibición por la que se prohíbe a los nativos, debido a su raza y color, vivir en un distrito concreto, alojarse en un hotel concreto, estar en la calle a determinadas horas y ocupar determinados asientos en el transporte público puede o no promover “el bienestar material y moral y el progreso social de los habitantes del territorio”, como exige el segundo párrafo del artículo 2 del Mandato.

Ciertamente, el primer párrafo del artículo 2 del Mandato, que dice lo siguiente, concede al Mandatario una gran libertad en la elección de los métodos de administración: [p 481]

“El Mandatario tendrá plenos poderes de administración y legislación sobre el territorio sujeto al presente Mandato como parte integrante de la Unión Sudafricana, y podrá aplicar las leyes de la Unión Sudafricana al territorio, con sujeción a las modificaciones locales que exijan las circunstancias.” (Primer párrafo del artículo 2 del Mandato para el África Sudoccidental Alemana).

Sin embargo, este poder discrecional no es en absoluto sinónimo de poder arbitrario. Sólo puede utilizarse legalmente para la consecución de los fines establecidos en el Mandato, a saber, la promoción del “bienestar material y moral y el progreso social de los habitantes del territorio”, y sólo debe utilizarse así. Pues, en última instancia, por muy completos que sean los poderes conferidos al Mandatario, no alcanzan a la soberanía sobre el África Sudoccidental. Por lo tanto, el poder discrecional no puede abarcar actos realizados con una finalidad distinta de la estipulada en el Mandato. Tales actos constituirían un abuso de poder [détournement de pouvoir]. En mi opinión, el Tribunal tenía el deber de enumerar y analizar las leyes y reglamentos aplicados por el Mandatario en el territorio bajo mandato, examinar los actos del Mandatario y, a continuación, juzgar y declarar si dichas leyes, reglamentos y actos están o no destinados a promover “el bienestar material y moral y el progreso social de los habitantes del territorio”, tal como exige el segundo párrafo del artículo 2 del Mandato.

No se trata de jugar a la política o de tener en cuenta únicamente ideales éticos o humanitarios para determinar si las políticas del Mandato constituyen una violación de las disposiciones del Mandato, que es el objeto de la controversia; ya que un Tribunal que conoce de una violación de las obligaciones derivadas del Mandato es competente para apreciar todos los métodos utilizados en la aplicación del Mandato, incluidos los métodos políticos. El Tribunal estaría dentro de sus facultades al declarar si la política de apartheid en la que se basan las leyes y reglamentos aplicados en el Territorio bajo Mandato de Sudáfrica Sudoccidental es o no conducente al propósito establecido en el segundo párrafo del Artículo 2 del Mandato. De hecho, a estas alturas, el Tribunal es el único organismo que puede hacerlo, ya que el Mandato se ha negado obstinadamente a aceptar cualquier supervisión internacional.

El silencio del Tribunal respecto a la conducta del Mandatario es inquietante cuando se recuerda que el mismo Tribunal, en su sentencia anterior de 1962, confirmó su jurisdicción para pronunciarse sobre el fondo de la controversia. El Tribunal declina ahora dar curso a la demanda de Etiopía y Liberia por carecer los demandantes de interés jurídico en la acción. Reitero una vez más mi convicción de que la noción clásica de interés jurídico individual no es la única aceptable, y que no es necesariamente aplicable en procedimientos incoados con referencia a la interpretación y aplicación de un mandato internacional, los beneficiarios de cuyas disposiciones no son los Estados que lo suscribieron, sino pueblos africanos que no tienen acceso al Tribunal porque todavía no constituyen un Estado. La doctrina del interés jurídico tampoco es de una claridad cristalina [p 482]. Distinguidos juristas al tratar el tema han tenido que admitir en alguna ocasión que “el concepto de interés es, sin embargo, inherentemente vago y polifacético…”. (Paul Cuche, decano de la Facultad de Derecho de Grenoble; Jean Vincent, profesor de Derecho y Economía en la Universidad de Lyon. Précis Dalloz, 12ª ed., 1960, p. 19.)

¿Puede afirmarse categóricamente que Etiopía y Liberia no tienen ningún interés jurídico en garantizar la correcta aplicación de un mandato internacional otorgado en nombre de la Sociedad de Naciones de la que eran miembros? No lo creo.
¿Qué va a ocurrir ahora? ¿Cómo encontrar una solución pacífica al presente litigio? En el razonamiento de su sentencia anterior de 21 de diciembre de 1962 en el mismo caso, la Corte Internacional de Justicia sostuvo:

“La supervisión administrativa por parte de la Liga constituía una seguridad normal para garantizar el pleno cumplimiento por parte del Mandatario del ‘sagrado fideicomiso’ hacia los habitantes del territorio bajo mandato, pero el papel especialmente asignado a la Corte era aún más esencial, ya que debía servir como baluarte final de protección mediante el recurso a la Corte contra posibles abusos o incumplimientos del Mandato.

La razón de ser de esta disposición esencial del Mandato es evidente. Sin esta seguridad adicional, la supervisión por parte de la Liga y sus Miembros no podría ser eficaz en última instancia”. (South West Africa, Preliminary Objections, I.C.J. Reports 1962, p. 336.)

Y ahora la posición actual. ¿Qué valor concede ahora este Tribunal al “último baluarte de protección mediante el recurso al Tribunal contra posibles abusos o incumplimientos del Mandato”? Aparentemente, todo lo que ahora es relevante es el interés jurídico individual de los Estados demandantes, y el recurso al Tribunal ya no aparece, como en 1962, como el último baluarte de protección contra posibles abusos o incumplimientos del Mandato. ¿Quién podrá en lo sucesivo recurrir al Tribunal por los posibles abusos o incumplimientos del Mandato de los que puedan ser víctimas miles de africanos?

Puesto que en 1962 el Tribunal mantuvo su “competencia para pronunciarse sobre el fondo del litigio”, hoy le corresponde declarar si Sudáfrica ha cometido o no abusos en el suroeste de África y si incumple las obligaciones que le impone el Mandato. Porque ése es el verdadero fondo de la controversia, no un mero escrutinio árido y un análisis implacable del interés jurídico individual de los Estados demandantes, Etiopía y Liberia, que, en última instancia, no hicieron más que recurrir legítima y legalmente al “último baluarte de protección… contra posibles abusos o incumplimientos del Mandato” (por utilizar los propios términos del Tribunal).

Si el Tribunal hubiera accedido a llevar un poco más lejos su examen del fondo de la cuestión, habría descubierto la multiplicidad de impedimentos que se ponen a las personas de color en todos los ámbitos de la vida social. Las barreras abundan: [p 483] en la admisión al empleo, en el acceso a la formación profesional, en las condiciones impuestas a la residencia y a la libertad de circulación; incluso en el culto religioso y en el momento de la sagrada comunión.

Crear obstáculos y multiplicar las barreras no es, en mi opinión, una forma de contribuir a la promoción “del bienestar material y moral y del progreso social de los habitantes del territorio”. Es, por el contrario, una violación manifiesta del segundo párrafo del artículo 2 del Mandato.

(Firmado) Isaac Forster.

[p 484]OPINIÓN DISIDENTE DE SIR LOUIS MBANEFO

En su sentencia, el Tribunal considera que no puede considerarse que los demandantes hayan demostrado ningún derecho sustantivo o interés jurídico que les corresponda sobre el objeto de las presentes demandas y que, por esa razón, las demandas deben ser desestimadas. Lamento no poder, por razones que expondré a continuación, estar de acuerdo con estas conclusiones y con la motivación que las sustenta.

Sostengo la opinión de que cuando el Tribunal ha considerado que la controversia en los presentes casos está comprendida en el ámbito de la cláusula compromisoria, artículo 7.2 del Mandato, como hizo en su Sentencia de 1962 sobre las excepciones preliminares, los demandantes no tienen que demostrar de nuevo para prosperar que tienen intereses jurídicos individuales en el objeto de la controversia, a menos que sus pretensiones se funden en un daño o perjuicio a tales intereses; y, en segundo lugar, que un interés general en la correcta ejecución de los términos de un tratado multilateral como el Mandato es interés jurídico suficiente en el que un demandante puede fundar su pretensión.

Los dos demandantes, el Gobierno de Etiopía y el Gobierno de Liberia, presentaron dos demandas separadas pero idénticas contra el Gobierno de la Unión Sudafricana como demandado, en las que pedían al Tribunal que fallara y declarara en contra del demandado sobre 11 (posteriormente reducidas a nueve en las alegaciones finales) pretensiones diferentes relativas al Mandato para África Sudoccidental. Las pretensiones, tal como figuran en las alegaciones finales de los demandantes, se reproducen en la sentencia del Tribunal y no pretendo repetirlas íntegramente de nuevo.

Brevemente, solicitan al Tribunal que declare que África Sudoccidental es un territorio bajo el Mandato, que el Demandado continúa teniendo las obligaciones internacionales establecidas en el artículo 22 del Pacto de la Sociedad de Naciones y en el Mandato para África Sudoccidental, así como la obligación de transmitir las peticiones de los habitantes del territorio, y que las funciones de supervisión deben ser ejercidas por las Naciones Unidas, a las que deben presentarse los informes anuales y las peticiones. Los demandantes denuncian además que el demandado

(a) ha practicado el apartheid y, a causa de dicha práctica, no ha promovido al máximo el bienestar material y moral y el progreso social de los habitantes del territorio;

(b) no ha transmitido las peticiones de los habitantes del territorio a las Naciones Unidas; [p 485] (c) no ha presentado informes anuales a la Asamblea General de las Naciones Unidas;

(d) ha establecido bases militares en el territorio

(e) ha intentado modificar sustancialmente los términos del Mandato sin el consentimiento de las Naciones Unidas.

Los Demandantes afirman que estos actos y omisiones constituyen una violación de las obligaciones asumidas por el Demandado como Mandatario en virtud del Mandato y solicitan al Tribunal que declare que el Demandado tiene el deber de observar los términos del Mandato y dejar de realizar los actos denunciados.

La Demandada ha alegado que las alegaciones finales de las Demandantes, en particular las alegaciones Nos. 3 y 4, constituyen una modificación sustancial de las alegaciones originales E, F, G, H e I de las Demandantes, tal y como figuran en sus demandas. La Demandada afirma que las alegaciones originales de las Demandantes contenían alegaciones de medidas arbitrarias, inhumanas y opresivas contra la Demandada, y que dichas alegaciones fueron retiradas en las alegaciones finales.

Las alegaciones E, F, G, H e I, tal como figuran en las demandas, son las siguientes:

“E. La Unión no ha promovido en la mayor medida posible el bienestar material y moral y el progreso social de los habitantes del Territorio; su incumplimiento constituye una violación del artículo 2 del Mandato y del artículo 22 del Pacto; y que la Unión tiene el deber inmediato de tomar todas las medidas posibles para cumplir con sus obligaciones en virtud de dichos artículos.

F. La Unión, al administrar el Territorio, ha practicado el apartheid, es decir, ha hecho distinciones de raza, color, origen nacional o tribal al establecer los derechos y deberes de los habitantes del Territorio; que dicha práctica constituye una violación del Artículo 2 del Mandato y del Artículo 22 del Pacto; y que la Unión tiene el deber inmediato de poner fin a la práctica del apartheid en el Territorio.

G. La Unión, al administrar el Territorio, ha adoptado y aplicado legislación, reglamentos, proclamaciones y decretos administrativos que son, por sus términos y en su aplicación, arbitrarios, irrazonables, injustos y perjudiciales para la dignidad humana; que las acciones precedentes de la Unión violan el Artículo 2 del Mandato y el Artículo 22 del Pacto; y que la Unión tiene el deber inmediato de derogar y no aplicar dicha legislación, reglamentos, proclamaciones y decretos administrativos.

H. La Unión ha adoptado y aplicado legislación, reglamentos administrativos y acciones oficiales que suprimen los derechos y libertades de los habitantes del Territorio, esenciales para su evolución ordenada hacia el autogobierno, cuyo derecho está implícito en el Convenio de la Sociedad de Naciones, los términos del Mandato y las normas internacionales actualmente aceptadas, tal como se recogen en la [p 486] Carta de las Naciones Unidas y la Declaración de Derechos Humanos; que las acciones anteriores de la Unión violan el Artículo 2 del Mandato y el Artículo 22 del Pacto; y que la Unión tiene el deber inmediato de cesar y desistir de cualquier acción que frustre el desarrollo ordenado del autogobierno en el Territorio.

1. La Unión ha ejercido poderes de administración y legislación sobre el Territorio inconsistentes con el estatus internacional del Territorio; que la acción precedente de la Unión viola el Artículo 2 del Mandato y el Artículo 22 del Pacto; que la Unión tiene el deber de abstenerse de actos de administración y legislación que sean inconsistentes con el estatus internacional del Territorio”.

En sus alegaciones finales, los demandantes suprimieron las cinco alegaciones anteriores y las sustituyeron por las alegaciones 3 y 4, que rezan como sigue

“(3) La Demandada: mediante leyes y reglamentaciones, y métodos y medidas oficiales, que se exponen en los alegatos aquí presentados, ha practicado el apartheid, es decir, ha distinguido en función de la raza, el color, el origen nacional o tribal al establecer los derechos y deberes de los habitantes del Territorio; que dicha práctica viola sus obligaciones según lo establecido en el Artículo 2 del Mandato y el Artículo 22 del Pacto de la Sociedad de las Naciones; y que la Demandada tiene el deber inmediato de poner fin a la práctica del apartheid en el Territorio.

(5) La Demandada, en virtud de las políticas económicas, políticas, sociales y educativas aplicadas en el Territorio, mediante leyes y reglamentos, y métodos y medidas oficiales, que se exponen en los alegatos aquí presentados, no ha promovido en la mayor medida posible, a la luz de las normas internacionales aplicables o de la norma jurídica internacional, o de ambas, el bienestar material y moral y el progreso social de los habitantes del Territorio; que su incumplimiento constituye una violación de las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 2 del Mandato y del artículo 22 del Pacto; y que la Demandada tiene el deber inmediato de poner fin a las violaciones antes mencionadas y de adoptar todas las medidas posibles para cumplir las obligaciones que le incumben en virtud de dichos artículos. “

La queja de los demandantes en ambas series de alegaciones se basa en la práctica del apartheid que, según ellos, es, por su naturaleza, opresiva, arbitraria e inhumana y, por lo tanto, incompatible con las obligaciones del demandado en virtud del párrafo 2 del artículo 2 del mandato. Esta queja no ha cambiado y sigue siendo la misma tanto en las alegaciones originales como en las finales.

Los hechos invocados por los Demandantes en apoyo de sus alegaciones 3 y 4 son ciertas Leyes, reglamentos y medidas oficiales introducidas en el territorio por el Demandado que se enumeran en las [p 487] Demandas y se amplían en los Memoriales. Cabe mencionar aquí algunas de ellas:

(b) La clasificación del censo agrupa a la población en “blancos”, “nativos”, “de color” y “asiáticos”. Los blancos se definen como personas que, en apariencia, son obviamente blancas o que son generalmente aceptadas como blancas, pero excluyendo a las personas que, aunque en apariencia son obviamente blancas, son generalmente aceptadas como personas de color. Nativos son las personas que de hecho son, o que son generalmente aceptadas como miembros de cualquier raza o tribu aborigen de África. Las personas de color son todas aquellas que no son ni blancas, ni nativas, ni asiáticas. Los solicitantes afirman que la política y las acciones del Gobierno asignan derechos y cargas en función de la pertenencia a un grupo racial, independientemente de la calidad o capacidad individual.

(c) Los nativos no tienen derecho a obtener derechos residenciales permanentes ni a la propiedad en las zonas urbanas de la Zona de Policía. Esta restricción se aplica a cualquier asociación, corporativa o incorporada, en la que un nativo tenga algún interés y se refiere tanto a municipios rurales como a zonas urbanas.

(d) Los arrendamientos a prueba contienen condiciones que prevén su cancelación inmediata en caso de que el arrendatario contraiga matrimonio con un nativo o una persona de color y prohíben cualquier transferencia del arrendamiento a nativos, asiáticos o personas de color.

(e) En el área de la Zona de Policía, excluidas las reservas de nativos y el Rehoboth Gebiet, las licencias para la prospección de minerales sólo podrán concederse a europeos y a empresas de propiedad europea.

(f) En todas las empresas mineras de propiedad europea, los nativos no podrán ocupar ninguno de los puestos siguientes: Director, ayudante, jefe de sección o jefe de mina subterránea, supervisor de mina, jefe de turno, guarda, encargado de calderas, motores y maquinaria, topógrafo, ingeniero, maquinista, banquero u operario.

(f) En la legislación del territorio relativa al registro de sindicatos y a la resolución de conflictos individuales no se prevé el registro de sindicatos nativos ni la conciliación de conflictos en lo que respecta a los empleados nativos. Las disposiciones relativas a los conflictos laborales y la conciliación no se aplican a los conflictos entre los trabajadores nativos y los demás. Un inspector europeo representa los intereses de los empleados nativos en los procedimientos de las juntas de conciliación, cuyos miembros sólo pueden ser europeos o personas de color[p 488].

(g) Es un delito penal que un empleado nativo se niegue a comenzar a prestar servicio en virtud de un contrato de servicio en el momento estipulado, que se ausente de las instalaciones de su amo sin permiso u otra causa legal, que se niegue a obedecer cualquier orden de su amo o que abandone el servicio de su amo con la intención de no volver a él. Un empleado acusado de cualquiera de los delitos anteriores puede ser condenado a una pena de prisión y, al salir de la cárcel, debe volver al servicio de su patrón, a menos que se haya rescindido el contrato de servicio. Si no lo hace, podrá ser condenado a nuevos períodos sucesivos de prisión, siempre que ningún empleado pueda ser encarcelado de forma continuada durante más de seis meses en total.

(17) Sólo los europeos pueden celebrar contratos de aprendizaje en el territorio.

(i) Sólo los blancos pueden votar en las elecciones de los miembros de la Asamblea Legislativa. Los no blancos están excluidos por ley de ser miembros de la Asamblea Legislativa, del Comité Ejecutivo o del Parlamento sudafricano y excluidos por la práctica de ser nombrados administradores del territorio. Ninguna persona que no sea europea puede votar en las elecciones municipales ni presentarse a las elecciones municipales. Según el demandado, se trata de instituciones políticas concebidas y destinadas únicamente a la población blanca. Los asuntos de los nativos en el ámbito de la administración local se gestionan a través de Juntas Consultivas Nativas que no poseen poderes legislativos ni ejecutivos. Los miembros de las instituciones de gobierno local para nativos se reparten a partes iguales entre nativos y blancos.

(j) Un oficial autorizado puede, siempre que tenga razones para creer que cualquier nativo dentro de un área urbana o proclamada es una persona ociosa, sin orden judicial, arrestar a ese nativo y hacer que comparezca ante un Comisionado Nativo o Magistrado, quien exigirá al nativo que dé cuenta buena y satisfactoria de sí mismo y si el nativo no lo hace: declararlo persona ociosa. Si el Magistrado lo declara persona ociosa, ordenará, mediante mandamiento dirigido a cualquier agente de policía, que dicho nativo sea expulsado de la zona urbana o proclamada y enviado a su domicilio o a un lugar indicado por el Magistrado, y que quede detenido en espera de su expulsión.

(k) Ningún nativo no exento podrá permanecer más de 72 horas en una zona urbana a menos que una persona designada le haya concedido permiso para permanecer.

(1) Un nativo varón no exento mayor de 14 años no puede viajar más allá de su lugar de residencia o empleo en la Zona Policial a menos que esté en posesión de un pase expedido por una persona autorizada [la Zona Policial es más del 50% de todo el Territorio]. El pase debe presentarse cuando se solicite. [p 489]

(m) Un nativo varón adulto que no esté exento deberá obtener un pase para salir del territorio con destino a la República de Sudáfrica. Esta disposición no se aplica a los habitantes blancos o de color.

(n) Las personas no blancas que trabajan en áreas urbanas de la Zona Policial están restringidas a áreas segregadas en las ciudades y autobuses y no se les permite residir en lo que se consideran áreas “Blancas” Salvo en las instalaciones de sus empleadores en las áreas residenciales Blancas.

(o) El sistema educativo del territorio está organizado en tres divisiones separadas, y las instalaciones y oportunidades educativas se ponen a disposición en función de si el niño está clasificado como “europeo”, “de color” o “nativo”. Esto se ajusta a la política gubernamental de desarrollo por separado, en la que nunca se tiene en cuenta la capacidad del niño. Una consecuencia de este sistema es que los alumnos nativos se ven restringidos a las limitadas oportunidades de formación profesional destinadas a los miembros del grupo nativo. Las oportunidades de educación superior prácticamente no existen para los nativos.

Estos hechos y sus fuentes no son objeto de controversia entre las Partes. Las Demandantes, mediante las modificaciones, afirman que, como cuestión de política gubernamental, están, a juzgar por normas y/o estándares internacionales aceptables, violando las obligaciones del Mandato de la Demandada. Con ello, los Demandantes introducían una medida por la que debía juzgarse la conducta del Demandado. Lo que han hecho las modificaciones es poner de manifiesto el carácter esencialmente jurídico de la controversia como una controversia relativa a la interpretación y aplicación de las disposiciones del Mandato. No han alterado en ningún sentido material la queja básica de los demandantes, que es que la práctica del apartheid es discriminatoria, injustificada, inhumana y, por lo tanto, inherentemente y per se incompatible con el párrafo 2 del artículo 2 del Mandato y violatoria del mismo. La obligación del Mandatario en virtud del párrafo 2 del artículo 2 del Mandato de promover al máximo el bienestar material y moral y el progreso social de los habitantes del territorio es en términos imperativos y cualquier acción del Demandado con respecto al Territorio debe juzgarse a esa luz.

Creo conveniente decir de entrada que soy de la opinión de que los demandantes han acreditado un interés jurídico suficiente en el objeto de la demanda que les da derecho, sobre la base de las pruebas presentadas ante el Tribunal, a tener éxito en algunas de las demandas, si no en todas; en particular, considero que las siguientes demandas han quedado acreditadas sobre la base de las pruebas y de la ley y que el Tribunal debería haberse pronunciado favorablemente sobre ellas:

(a) que África Sudoccidental es un territorio bajo el Mandato asumido por la Demandada el 17 de diciembre de 1920; [p 490].

(b) que la Demandada sigue teniendo las obligaciones internacionales establecidas en el artículo 22 del Pacto de la Sociedad de Naciones y en el Mandato para África Sudoccidental;

(c) que la política de apartheid es intrínsecamente incompatible con las obligaciones del Mandato de la Demandada y que la Demandada, al practicar el apartheid, ha violado sus obligaciones establecidas en el Artículo 2, párrafo 2, del Mandato;

(d) que la Demandada está legalmente obligada a no modificar o intentar modificar o terminar el Mandato sin el consentimiento de las Naciones Unidas;

(e) que el Demandado es responsable ante las Naciones Unidas del correcto cumplimiento de sus obligaciones en virtud del Mandato y que las Naciones Unidas tienen el correspondiente derecho de supervisión

(f) que la Demandada tiene la obligación legal de informar a las Naciones Unidas.

He expuesto mis conclusiones sobre algunas de las alegaciones de los demandantes sin entrar en la argumentación en contra o en apoyo de las mismas ni dar mis razones para ello, porque considero que es sobre la base de que las alegaciones, o algunas de ellas, en todo caso, están acreditadas o no son infundadas, y en ese contexto, que se puede en la fase de fondo de los asuntos proceder legítimamente a tratar la cuestión del interés jurídico de los demandantes y de la aplicabilidad del artículo 7 (2). Ambas partes se han tomado muchas molestias y han realizado grandes gastos para presentar todos los hechos y alegaciones que invocan ante el Tribunal de Primera Instancia en sesiones que han durado 100 días y habría sido más gratificante para ellas que el Tribunal de Primera Instancia hubiera expuesto sus puntos de vista o conclusiones sobre las alegaciones. Dado que el Tribunal de Justicia no ha examinado estas alegaciones, me he reservado la motivación de mis conclusiones al respecto y, en el presente dictamen, me limitaré a tratar los puntos en los que discrepo de la sentencia del Tribunal de Justicia.

El análisis que hace el Tribunal del sistema de mandatos no me satisface en absoluto. Presta poca atención a los ideales del Mandato y dedica un espacio desproporcionado a los detalles. El enfoque, si se me permite la analogía, es como el de un artista que, tal vez inconscientemente~ ha distorsionado la apariencia de un edificio al hacer demasiado hincapié en los detalles de algunas secciones del mismo. El énfasis, me parece, debe ponerse en la apariencia y el marco y no en los componentes, algunos de los cuales podrían no ser necesarios para sostener o caracterizar el edificio.

En su sentencia, el Tribunal de Justicia comienza con dos distinciones sutiles pero, en mi opinión, innecesarias: en primer lugar, una distinción entre la legitimación de los demandantes en la presente fase del procedimiento y su legitimación ante el propio Tribunal de Justicia, y afirma que esta última fue objeto de la resolución del Tribunal de Justicia de 1962. Esta distinción ignora el hecho de que la legitimación de las demandantes ante el Tribunal de Justicia tratada en la sentencia de 1962 se refería al mismo litigio sobre el que el Tribunal de Justicia debe pronunciarse en la presente fase del procedimiento. En relación con dicho litigio, las demandantes no tienen dos posiciones ante el Tribunal de Primera Instancia. La necesidad de acreditar un derecho sustantivo o un interés jurídico en la fase de fondo del asunto sólo se planteará, en las circunstancias del presente asunto, si, como cuestión de prueba, es necesario para acreditar alguna de las pretensiones de los demandantes. Este no es el caso aquí, en el que los demandantes no han reclamado daños y perjuicios y en el que su solicitud es una sentencia declarativa. La cuestión de los intereses de las demandantes fue tratada por las partes y por este Tribunal en 1962 como un elemento de la cuestión de la capacidad de las demandantes para invocar la cláusula compromisoria en relación con el presente litigio. En la presente sentencia, el Tribunal, aunque afirma que la cuestión del interés jurídico de los demandantes es una cuestión de fondo, la aborda en el contexto del alcance y la aplicabilidad del artículo 7 (2), un enfoque que se refiere más a la admisibilidad que al fondo.

En segundo lugar, el Tribunal establece una distinción entre lo que denomina disposiciones de “conducta” e “intereses especiales” del instrumento de mandato, e importa la distinción a su interpretación del artículo 7 (2) del Mandato. El artículo 7 (2) es una cláusula compromisoria y, en su redacción actual, no permite tal distinción. Hacerlo, como demostraré más adelante, es violentar las palabras mismas del texto y, dadas las circunstancias, es inadmisible.

La interpretación del Tribunal del Mandato, llevada a su conclusión lógica, deja al Mandatario sin ninguna obligación exigible excepto en relación con el artículo 5 del Mandato. En la sentencia se afirma que nunca se contempló que el Consejo de la Liga impusiera sus puntos de vista al Mandatario o que las cláusulas de “conducta” estuvieran sujetas a adjudicación en virtud de la cláusula compromisoria del apartado 2 del artículo 7. Desde ese punto de vista, el Mandatario podría convertirse en un “Estado de derecho”. Desde este punto de vista, el Mandatario podría ser tan intransigente como quisiera y podría ignorar las decisiones del Consejo de la Sociedad e incluso modificar los términos del Mandato sin ninguna sanción legal. La única sanción legal prevista, según la Sentencia, se refiere a lo que denomina disposiciones de “intereses especiales”. El demandado tenía derecho, en virtud del Pacto de la Liga, a participar en las deliberaciones del Consejo de la Liga cuando éste tratase asuntos relativos al Mandato para el África Sudoccidental y, por tanto, podía paralizar las deliberaciones del Consejo haciendo uso de su derecho de veto. No se puede decir que esto no haya ocurrido durante toda la existencia de la Liga. El hecho es que podría haber sucedido y, en caso afirmativo, las consecuencias jurídicas habrían sido, en opinión del Tribunal, las que se indican en la sentencia. Una consecuencia de la interpretación del Tribunal, si todo lo que el Consejo tiene que hacer es utilizar la persuasión sobre el demandado, sería situar el mandato, jurídicamente, en el mismo plano que la anexión, la misma cosa que fue condenada por los Tratados de Paz, y que las principales potencias aliadas y asociadas deseaban evitar mediante la creación de los mandatos. Si la opinión expresada en la Sentencia era lo que las Principales Potencias Aliadas y Asociadas tenían en mente cuando establecieron el sistema de mandatos y acordaron el Artículo 7 (2) del Mandato para el Sudoeste de África, entonces la operación parecería [p 492] una forma de argucia practicada sobre la humanidad en nombre de la civilización -un subterfugio “destinado a evitar, a través de su operación, la apariencia de tomar territorio enemigo como botín de guerra”. Sin embargo, no creo que fuera así y, por esa razón, siento que no puedo asociarme a la interpretación del Tribunal sobre el Mandato.

Este Tribunal, en su Opinión Consultiva de 1950 sobre el Estatuto del África Sudoccidental, dijo del Mandato (p. 132):

“Los términos de este Mandato, así como las disposiciones del artículo 22 del Pacto y los principios consagrados en él, demuestran que la creación de esta nueva institución internacional no implicaba ninguna cesión de territorio ni transferencia de soberanía a la Unión Sudafricana. El Gobierno de la Unión debía ejercer una función internacional de administración en nombre de la Liga, con el objeto de promover el bienestar y el desarrollo de los habitantes”.

Y de nuevo en 1962 en su Sentencia sobre las excepciones preliminares el Tribunal declaró (p. 329):

“Los principios esenciales del Sistema de Mandatos consisten principalmente en el reconocimiento de ciertos derechos de los pueblos de los territorios subdesarrollados; el establecimiento de un régimen de tutela para cada uno de esos pueblos que será ejercido por una nación avanzada como ‘Mandatario’ ‘en nombre de la Sociedad de las Naciones’; y el reconocimiento de ‘una sagrada confianza de civilización’ depositada en la Sociedad como comunidad internacional organizada y en sus Estados Miembros. Este sistema se dedica al objeto declarado de promover el bienestar y el desarrollo de los pueblos interesados y se refuerza estableciendo salvaguardias para la protección de sus derechos.”

Considero que la idea de la confianza sagrada de la civilización, expresada jurídicamente en el sistema de mandatos y, en particular, en las cláusulas de “conducta”, es más importante y más merecedora de protección judicial que los “intereses particulares” de los miembros de la Liga. Desde el punto de vista jurídico, conceptos como “derechos”, “deberes” y “obligaciones” carecen de significado o efecto a menos que sean legalmente reconocibles y exigibles ante un tribunal de justicia.

En la Sentencia se establece una rígida distinción entre la Liga y sus miembros. No creo que la distinción deba ser tan rígida. La Liga es la agregación de sus miembros y cuando toma una decisión lo hace en nombre y en interés de sus miembros. En sentido estricto, la Liga frente al sistema de mandatos no debería tener un interés distinto del de sus miembros.
Por lo tanto, la Liga puede asimilarse en cierto sentido a un club de socios (y aquí tengo en mente el concepto de common law de este tipo de clubes). Cualquier miembro de un club puede demandar las propiedades del club y puede, mediante una acción apropiada, impedir que los directivos del club actúen en contra de los objetivos y propósitos del club. Un socio puede incluso proceder contra un agente del club o un tercero con el fin de proteger o recuperar los bienes del club cuando los directivos del club no lo hagan. Esto, sin embargo, no significa que el club no pueda actuar legalmente como un organismo a través de su ejecutivo o patronos, o que haya dejado de poseer una función separada. Si se acepta la analogía de un club de miembros en ese sentido limitado, no veo nada extraordinario en la disposición del apartado 2 del artículo 7 del Mandato que permite a un miembro de la Liga someter a los tribunales cualquier controversia con el Mandatario, esté o no relacionada con lo que el Tribunal denomina las disposiciones sobre “conducta” o “intereses especiales” relativas a la interpretación y aplicación de las disposiciones del Mandato, especialmente porque en virtud del artículo 34 del Estatuto del Tribunal la Liga, al no ser un Estado, no podía ser parte en una acción ante el Tribunal Internacional. Sólo los Estados o los miembros de la Liga podían ser partes en los asuntos ante la Corte.

Tanto de las demandas como de las alegaciones se desprende claramente que la pretensión de los demandantes era de naturaleza declarativa. Los Demandantes nunca han alegado haber sufrido ningún daño o perjuicio individual y no han pedido al Tribunal que evalúe ninguna indemnización a su favor. Es importante tener esto en cuenta al tratar la cuestión de los derechos sustantivos o el interés jurídico de los demandantes como una cuestión de fondo en los presentes asuntos.

En las alegaciones finales de las partes en la presente fase del procedimiento no se planteó ninguna cuestión relativa a la inexistencia de un interés jurídico de las demandantes en el objeto del litigio. En sus alegaciones orales, las demandantes consideraron que la cuestión del interés jurídico había quedado resuelta en la sentencia de 1962 sobre las excepciones preliminares. La Demandada se refirió a ella en el Libro II del Memorial de Contestación, Capítulo V, Parte B, únicamente en relación con el alcance y la finalidad de la cláusula compromisoria y en el contexto de la caducidad del Mandato en su conjunto. El argumento en apoyo de esa tesis era en gran medida una repetición literal del argumento expuesto en el capítulo V de sus excepciones preliminares en apoyo de su tercera excepción preliminar. Para subrayar que la cuestión se planteaba únicamente en el contexto de la caducidad del Mandato, la Demandada, al final del Libro II del Memorial de Contestación, formula las siguientes alegaciones:

“(a) que todas las Demandantes y el Demandado se abstengan de participar en las deliberaciones del procedimiento, y que el Demandado se abstenga de participar en las deliberaciones del procedimiento, y que se abstenga de participar en las deliberaciones del procedimiento:

(a) que se desestimen todas las Alegaciones 1 a 9 de los Demandantes, por considerar que el Mandato para el África Sudoccidental caducó in toto tras la disolución de la Sociedad de Naciones; [p 494].
(b) con carácter subsidiario, y en el caso de que Su Señoría considere que el Mandato para el Sudoeste de África sigue existiendo: que se desestimen las Alegaciones núm. 7 y 8 de los Demandantes, así como su Alegación núm. 2 en la medida en que se refiere a peticiones, informes anuales y funciones de supervisión, sobre la base de que las anteriores obligaciones de la Demandada de informar y rendir cuentas al Consejo y a la Sociedad de Naciones, y de someterse a la supervisión de éstos, expiraron con la disolución de la Sociedad y no han sido sustituidas por ninguna obligación similar relativa a la supervisión por parte de ningún órgano de las Naciones Unidas o de cualquier otra organización u organismo”. (Contramemoria, Libro II, Cap. VI, p. 257.)

Asimismo, en sus alegaciones finales, la Demandada no planteó ninguna cuestión relativa a la falta de derechos sustantivos o de interés jurídico de las Demandantes en el objeto de la demanda. En sus alegaciones, las Partes sometieron a la decisión del Tribunal los puntos básicos de diferencia -las cuestiones reales- entre ellas. Así las cosas, cabe preguntarse si el Tribunal de Primera Instancia puede, de oficio, plantear como cuestión de fondo una cuestión no planteada por las partes en sus alegaciones finales. El Tribunal de Justicia no ha dado ninguna razón en su sentencia para adoptar tal decisión. Esto es particularmente importante, ya que la cuestión del interés jurídico de las Demandantes no es una cuestión que deba decidirse sobre la base de las pruebas exigidas en apoyo de ninguna de las alegaciones contenidas en las alegaciones finales de las Demandantes. La Demandada ha considerado en todo momento la cuestión del interés legal de las Demandantes como una cuestión relevante en el contexto del alcance y aplicabilidad del artículo 7 (2) del Mandato, y como tal una cuestión de admisibilidad. A este respecto, la cuestión fue planteada y decidida en la sentencia de 1962.

En la sentencia del Tribunal en la presente fase del procedimiento se afirma que la cuestión ante el Tribunal en 1962 era esencialmente la de la capacidad de los demandantes para invocar la cláusula jurisdiccional y que la única prueba de capacidad predicada por esta cláusula, la única cualificación exigida por ella para ser cumplida ratione personae, era que los demandantes debían ser miembros de la Liga. El Tribunal, en mi opinión, fue más allá de eso, como de hecho le exigían las alegaciones del demandado, y sostuvo que el litigio ante él estaba dentro del ámbito de la cláusula jurisdiccional, ratione materiae. La naturaleza de la controversia aparecía claramente en las demandas y fue sobre esta base que el demandado presentó sus excepciones preliminares.

Las demandas se presentaron el 4 de noviembre de 1960 y fueron debidamente notificadas al demandado. El 30 de noviembre de 1961, dentro del plazo fijado para la formulación de su primer escrito, el demandado presentó excepciones preliminares. En consecuencia, el procedimiento sobre el fondo quedó suspendido en virtud de lo dispuesto en el artículo 62, apartado 3, del Reglamento del Tribunal de Justicia. En mi opinión, el hecho de que el procedimiento se suspendiera no afectó ni podía afectar a la fuerza vinculante de la sentencia de 1962 (que no ha sido impugnada) sobre las cuestiones planteadas en las alegaciones y decididas por el Tribunal.

Al tratar de la Sentencia de 1962 será útil exponer en su totalidad los motivos de las excepciones preliminares de la demandada, tal como se exponen en sus alegaciones finales. Éstas eran que los demandantes

“. . no tienen locus standi en este procedimiento contencioso, y que el Tribunal carece de jurisdicción para conocer o decidir sobre las cuestiones de hecho y de derecho planteadas en las demandas y en los memoriales, más particularmente porque:

En primer lugar, en razón de la disolución de la Sociedad de Naciones, el Mandato para el África Sudoccidental ya no es un “tratado o convenio en vigor”, en el sentido del artículo 37 del Estatuto del Tribunal, alegando lo siguiente

(a) con respecto a dicho Acuerdo de Mandato en su conjunto, incluido su Artículo 7, y

(b) en cualquier caso, con respecto al propio artículo 7;

En segundo lugar, ni el Gobierno de Etiopía ni el Gobierno de Liberia son “otro Miembro de la Sociedad de las Naciones”, como se requiere para el locus standi en el artículo 7 del Mandato para África Sudoccidental;

En tercer lugar, el conflicto o desacuerdo que los Gobiernos de Etiopía y Liberia alegan que existe entre ellos y el Gobierno de la República de Sudáfrica no es, por su naturaleza y contenido, una “controversia” en el sentido del artículo 7 del Mandato para el África Sudoccidental, en particular porque en él no están implicados ni se ven afectados intereses materiales de los Gobiernos de Etiopía y/o Liberia ni de sus nacionales;

En cuarto lugar, el supuesto conflicto o desacuerdo no es, en cuanto a su estado de desarrollo, una ‘controversia’ que ‘no pueda resolverse mediante negociación’ en el sentido del artículo 7 del Mandato para África Sudoccidental”.

Los demandantes se adhirieron a la demandada en todos los puntos planteados en las alegaciones.

En relación con las excepciones preliminares, el Tribunal de Justicia disponía de dos posibilidades, de conformidad con el artículo 62, apartado 5, del Reglamento del Tribunal de Justicia. Podía decidir sobre ellas o acumular las excepciones o cualquiera de ellas al fondo. El Tribunal optó por la primera vía y se pronunció sobre todas las excepciones planteadas por la Demandada en sus alegaciones. Al hacerlo era inevitable, teniendo en cuenta la naturaleza de las objeciones y la forma en que la Demandada presentó sus argumentos, que tocara puntos que también son relevantes para el fondo del asunto, por ejemplo, la supervivencia del Mandato. En mi voto particular sobre las excepciones preliminares dije que gran parte de la argumentación sobre las tres primeras excepciones preliminares en la Sentencia [p 496] se refería al fondo del asunto. Pero el hecho de que así fuera no restaba efecto a la Sentencia del Tribunal sobre las cuestiones decididas. Sólo significaba que lo que el Tribunal de Primera Instancia declarara en esa fase del procedimiento no debía prejuzgar sus conclusiones posteriores sobre ninguna cuestión relativa al fondo. La cuestión del interés jurídico de los demandantes se planteó como una cuestión de competencia, alegándose que el litigio no perjudicaba ni el interés nacional de los demandantes ni el de sus propios nacionales y que, en consecuencia, no estaba cubierto por la cláusula compromisoria del artículo 7 (2) del Mandato. El Tribunal y las Partes la consideraron, como en verdad lo era, una cuestión de competencia y la trataron como tal.

Sobre la base de los hechos y del derecho que tenía ante sí, el Tribunal rechazó todas las objeciones del demandado y declaró que el artículo 7 (2)

… se refiere a cualquier controversia relacionada no con una disposición o disposiciones en particular, sino con ‘las disposiciones’ del Mandato, lo que obviamente significa todas o cualesquiera disposiciones, ya se refieran a obligaciones sustantivas del Mandatario hacia los habitantes del Territorio o hacia los demás Miembros de la Sociedad o a su obligación de someterse a la supervisión de la Sociedad en virtud del Artículo 6 o a la protección en virtud del propio Artículo 7″. Pues el alcance y el significado manifiestos de las disposiciones de este Artículo indican que se entendía que los Miembros de la Sociedad tenían un derecho o interés legal en el cumplimiento por parte del Mandatario de sus obligaciones tanto hacia los habitantes del Territorio bajo Mandato como hacia la Sociedad de Naciones y sus Miembros”. (I.C.J. Reports 1962, p. 343.)

Esa fue la conclusión del Tribunal sobre el alcance y la aplicabilidad del apartado 2 del artículo 7 del Mandato y sigue siéndolo en la actualidad.

En la sentencia del Tribunal se dice que se trata de una conclusión que no se refiere a la cuestión de la jurisdicción sino al fondo del asunto y que, en consecuencia, no era pertinente para la decisión. La cuestión de la competencia en virtud del artículo 7 (2) del Mandato tiene dos aspectos; un aspecto es la competencia del Tribunal para conocer del asunto, y el otro es el locus standi de los demandantes, es decir, la capacidad de los demandantes para acudir al Tribunal con competencia para decidir sobre el litigio del que conoce. Ambas cuestiones fueron tratadas por el Tribunal en 1962 como cuestiones de competencia. El Tribunal dijo en 1962 que, con respecto a la “controversia” que tenía ante sí, las Demandantes tenían derecho a invocar la cláusula compromisoria. Una vez que el Tribunal ha dicho esto, en mi opinión, los demandantes no tendrían que demostrar además, como cuestión de prueba, que tienen un derecho sustantivo o un interés legal en el objeto de la demanda. Sólo se les exigiría que lo hicieran si alegaran daños o perjuicios a sus intereses individuales. Lo que los demandantes piden al Tribunal es que declare que, con arreglo a una interpretación correcta de determinadas disposiciones del Mandato, el demandado, mediante sus leyes, políticas y medidas, ha infringido dichas disposiciones. No puedo aceptar la opinión de que, con respecto al mismo litigio, los demandantes tengan capacidad para plantear el litigio ante el Tribunal, pero no puedan obtener una indemnización a menos que puedan demostrar que sus derechos sustantivos o intereses jurídicos se han visto directamente afectados o perjudicados, aunque no hayan alegado ningún daño ni hayan solicitado una reparación.

La Sentencia del Tribunal dice que en los presentes casos la disputa entre las Partes se refiere exclusivamente a las disposiciones de “conducta” del Mandato, y no se relaciona en absoluto con las disposiciones de “intereses especiales”. Si bien es cierto que la práctica del apartheid fue la principal queja de los demandantes, hay que señalar que la alegación nº 9 tiene implicaciones que van mucho más allá de las cláusulas de “conducta”. En la alegación nº 9, los demandantes afirman que el demandado ha intentado modificar los términos del mandato y que no está facultado para hacerlo sin el consentimiento de las Naciones Unidas. Si esta alegación fracasara, y si el Tribunal concluyera también que el Demandado no tiene obligaciones exigibles en virtud del Mandato, al margen del artículo 5, se deduciría que el Demandado podría modificar incluso la cláusula de “intereses especiales” del Mandato. Del mismo modo, el fracaso o el éxito de las presentaciones 1,2 y 6 podría tener consecuencias que afectarían materialmente a los “intereses especiales” de los miembros de la Liga. La distinción que el Tribunal trata de establecer entre las disposiciones relativas a la “conducta” y las relativas a los “intereses especiales” parece, por tanto, ilusoria en lo que respecta a estas presentaciones, desde el punto de vista de la interpretación de los tratados.

El artículo 7 (2) es una disposición del Mandato. Otorga a un miembro de la Liga el derecho a llevar al Mandatario ante los tribunales e impone al Mandatario la correspondiente obligación de aceptar la adjudicación. En su sentencia, el Tribunal pretende restringir el ejercicio de este derecho a las disposiciones del artículo 5 del Mandato. El Tribunal, incluso en su propia línea de razonamiento, acepta que el apartado 2 del artículo 7 confirió el derecho a recurrir a los tribunales. Ese derecho se confería respecto de cualquier controversia relativa a la interpretación y aplicación del Mandato. El Tribunal afirma que al ser el sistema de mandatos una actividad de la Sociedad de Naciones, los derechos no pueden derivarse del mero hecho de pertenecer a la propia organización. Esta rígida distinción entre la Sociedad y sus miembros ignora el hecho de que la Sociedad existía porque sus miembros estaban allí para dirigirla y que cualquier derecho que los Estados distintos del Mandatario derivaran del Mandato surgía del hecho de ser miembros de la Sociedad. El derecho de veto concedido a los miembros del Consejo de la Liga era precisamente para subrayar los intereses individuales de los miembros en el funcionamiento del sistema. No existe una división tan estanca entre el interés jurídico de la Liga y el de sus miembros en el funcionamiento del sistema. En el sistema de mandatos existe una división de funciones, pero no de intereses. La Liga tenía intereses idénticos a los de sus miembros en el buen funcionamiento no sólo del Mandato sino también del sistema de la Liga. [p 498]

El Tribunal que se ocupó de la sentencia de 1962 dijo que cuando decidió que el Mandato tenía el carácter de un tratado o convenio y seguía en vigor, esto debía entenderse como una decisión relativa al fundamento de la supervivencia. Con todos mis respetos, esta es una valoración inadecuada de la sentencia. La sentencia de 1962 decidió más que eso. Decidió, además, que los artículos del Mandato, en particular el artículo 7 (2), como parte de ese tratado, también sobrevivían, seguían en vigor y eran aplicables al presente litigio. Sobre la base de que el artículo 7 (2) estaba en vigor y era aplicable, el Tribunal se declaró competente para conocer del presente asunto.

La Demandada, al presentar su argumento en 1962, lo hizo partiendo del supuesto de que el Mandato subsistía de alguna forma. Tuvo que seguir esa línea porque si el Mandato sobrevivió como tratado o convenio en vigor, también debe haber sobrevivido de alguna forma en un sentido objetivo o institucional, ya que el territorio y el Mandato siguen siendo identificables. La existencia del Mandato como tratado o convención supone su existencia como institución. Podría plantearse la cuestión de si todas las obligaciones del Mandato eran ejecutables, pero eso es harina de otro costal. El hecho es que el Mandato no podría sobrevivir como tratado o convención sin sobrevivir al mismo tiempo de alguna forma como institución. El Tribunal en la Opinión Consultiva de 1950 dijo “que la Unión Sudafricana sigue teniendo las obligaciones internacionales establecidas en el artículo 22 del Pacto de la Sociedad de Naciones y en el Mandato para África Sudoccidental…”.

En su argumentación contra la supervivencia del Mandato, en la fase de fondo, el demandado se basó en que el artículo 6 era tan esencial para el Mandato que si, debido a la disolución de la Sociedad, dejaba de tener efecto, su desaparición implicaría la desaparición del Mandato en su conjunto; se llevaría a la tumba todas las demás obligaciones que legalmente habrían sobrevivido con el Mandato. La distinción entre la supervivencia del Mandato como institución y su supervivencia como tratado o convención se establece únicamente en el sentido de mostrar que el Mandato podría sobrevivir como institución -como encarnación de derechos reales- aunque el tratado que lo creó pudiera haber llegado a su fin. Pero no se ha demostrado lo contrario, es decir, que pudiera sobrevivir como tratado sin sobrevivir al mismo tiempo objetivamente. Si el Mandato sobrevivió como tratado o como institución, lo que sobrevivió son los derechos y obligaciones creados por el tratado. De modo que la conclusión del Tribunal de que el Mandato sobrevivió como tratado o convenio en vigor conlleva la implicación de que el Mandato debe haber sobrevivido también en un sentido objetivo o institucional. Significa que los derechos y obligaciones creados por el Mandato siguen siendo jurídicamente exigibles. [p 499]

Ya he señalado que, en mi opinión, los demandantes no han modificado las pretensiones en sus alegaciones finales y, en consecuencia, que la naturaleza del litigio no había variado. La controversia se refiere a la interpretación y aplicación de los términos del Mandato y, por lo tanto, estaba dentro del ámbito textual del artículo 7 (2) del Mandato.

Las palabras del artículo 7 (2) no admiten ninguna interpretación restringida. El artículo dice así:

“El Mandatario conviene en que, si surgiera cualquier controversia entre el Mandatario y otro Miembro de la Sociedad de las Naciones en relación con la interpretación o la aplicación de las disposiciones del Mandato, dicha controversia, si no pudiera resolverse mediante negociaciones, se someterá al Tribunal Permanente de Justicia Internacional previsto en el artículo 14 del Pacto de la Sociedad de las Naciones”.

Estas palabras fueron consideradas por el Tribunal Permanente en el asunto Mavromma-tis (Serie A, núm. 2) y por este Tribunal en su sentencia sobre las excepciones preliminares en los presentes asuntos. Ambos Tribunales consideraron que las palabras eran amplias e incluían todas las controversias relativas a la interpretación y aplicación de los términos del Mandato. No hay nada en el apartado 2 del artículo 7 que limite su aplicación a los litigios relativos a los intereses materiales de los demandantes. El Mandato para África Sudoccidental contiene varios artículos que definen las obligaciones que el Mandatario debe a la Liga y a sus miembros y las que debe a los habitantes del territorio. De ellos, sólo el artículo 5 contiene disposiciones de las que puede decirse que confieren a los miembros de la Liga derechos individuales. El artículo 5 reza así:

“Con sujeción a las disposiciones de cualquier ley local para el mantenimiento del orden público y la moral pública, el Mandatario garantizará en el territorio la libertad de conciencia y el libre ejercicio de todas las formas de culto, y permitirá a todos los misioneros, nacionales de cualquier Estado Miembro de la Sociedad de Naciones, entrar, viajar y residir en el territorio con el fin de ejercer su vocación.”

La sentencia dice que el derecho a invocar la cláusula compromisoria del apartado 2 del artículo 7 se concedió a los miembros de la Sociedad específicamente para proteger los derechos individuales que pudieran poseer en virtud del artículo 5 del Mandato. Se afirma que un miembro de la Sociedad sólo puede afirmar que sus intereses jurídicos se han visto o pueden verse afectados en relación con estas disposiciones del citado artículo. En apoyo de esta interpretación, se hace referencia al contexto de los trabajos preparatorios en el que se introdujo la cláusula 7 (2). El argumento es que el artículo 7 (2) se introdujo en el mandato al mismo tiempo que se debatió y acordó la disposición sobre “intereses especiales”, y que no había nada que sugiriera que el artículo 7 (2) se aplicara a las cláusulas de “conducta”. Sin embargo, un punto importante es que en ninguna parte se afirma que el artículo 7 (2) deba limitarse tanto en su aplicación. La referencia a los travaux préparatoires no está, sin embargo, en mi opinión, justificada en el presente caso. Sólo puede justificarse como una ayuda a las palabras claras del texto o si existe alguna ambigüedad en las palabras del apartado 2 del artículo 7. En ausencia de tal ambigüedad, el apartado 2 del artículo 7 no se aplica a los travaux préparatoires. En ausencia de tal ambigüedad, sería erróneo que el Tribunal leyera en las palabras del texto una idea o una intención que fuera contraria a los términos claros del artículo. En el S.S. Wimbledon, Serie A, No. 1 (1923), página 24, la Corte Permanente de Justicia Internacional reconociendo el hecho de que Alemania tuvo que someterse a una limitación importante del ejercicio de los derechos soberanos que poseía sobre el Canal de Kiel, dijo:

“este hecho constituye una razón suficiente para la interpretación restrictiva, en caso de duda de la cláusula que produce tal limitación. Pero el Tribunal se siente obligado a detenerse en el punto en que la llamada interpretación restrictiva sería contraria a los términos llanos del artículo y destruiría lo que había sido claramente concedido.” (Cursiva añadida.)

En el S.S. Lotus, Serie A, nº 10 ‘(1927), el Gobierno francés trató de interpretar la expresión “principios de derecho internacional” que figura en el artículo 15 del Convenio de Lausana de 24 de julio de 1923, a la luz de una enmienda que Turquía había tratado de introducir en el Comité de Redacción. Los representantes franceses e italianos tenían reservas sobre la enmienda, pero los británicos la rechazaron definitivamente. El Comité de Redacción se limitó a declarar que todas las cuestiones de jurisdicción “se decidirán de conformidad con los principios del derecho internacional”. El Gobierno francés trató de utilizar la enmienda propuesta para indicar las intenciones que guiaron al Comité de Redacción cuando utilizó la frase “todas las cuestiones de jurisdicción se decidirán, entre Turquía y las demás Potencias contratantes, de conformidad con los principios del derecho internacional”, y mantuvo que el significado de la expresión “principios del derecho internacional” debía buscarse a la luz de la evolución del Convenio. La Corte Permanente de Justicia Internacional, al ocuparse de la alegación francesa, recordó lo que había dicho en algunas sentencias y opiniones precedentes, a saber, “que no hay ocasión de tener en cuenta los trabajos preparatorios si el texto de una convención es suficientemente claro en sí mismo”.

En el asunto Memel, Serie A/B, nº 47, página 249, la Corte Permanente de Justicia Internacional dijo también:

“En cuanto a los argumentos basados en la historia del texto, el Tribunal debe señalar en primer lugar que, como ha sostenido constantemente, los [p 501] trabajos preparatorios no pueden aducirse para interpretar un texto que es, en sí mismo, suficientemente claro.”

En la Opinión Consultiva sobre la Competencia de la Asamblea General para la Admisión de un Estado en las Naciones Unidas (Recueil 1950, p. 8) este Tribunal dijo:

“La Corte considera necesario decir que el primer deber de un tribunal que está llamado a interpretar y aplicar las disposiciones de un tratado, es esforzarse por darles efecto en su significado natural y ordinario en el contexto en que ocurren. Si las palabras relevantes en su significado natural y ordinario tienen sentido en su contexto, ahí se acaba el asunto”.

Dado que el texto del artículo 7, apartado 2, es claro, en mi opinión no es necesario recurrir a los travaux préparatoires para interpretarlo. Puede decirse que, a pesar de las opiniones expresadas anteriormente, los tribunales han recurrido en la mayoría de los casos a los travaux préparatoires para interpretar las disposiciones de los tratados, pero cuando lo han hecho, el propósito ha sido apoyar y no contradecir las palabras claras del texto.

El Mandato fue un intento de los miembros de la Sociedad de Naciones de introducir un nuevo concepto en el derecho internacional. El Mandato, como ha dicho este Tribunal en su Opinión Consultiva sobre el Estatuto Internacional del África Sudoccidental (I.C.J. Reports 1950) y en la Sentencia de 1962, creó un nuevo régimen en el derecho internacional. Todos los miembros de la Liga estaban interesados en el buen funcionamiento de este nuevo experimento. El interés político o humanitario de los miembros de la Liga proclamado en el párrafo 1 del artículo 22 del Pacto fue, como ha subrayado el Tribunal en su sentencia, dotado de carácter jurídico por las demás disposiciones de dicho artículo y, con respecto a África Sudoccidental, por el instrumento de mandato que se examina. Al acordar o suscribir estas disposiciones, cada miembro de la Liga manifestó un interés en el buen funcionamiento del sistema y en el cumplimiento de su finalidad última, y ello a pesar de que su interés individual pueda no estar implicado. Por lo tanto, cada miembro tiene interés en que las disposiciones del Mandato sean debidamente observadas y llevadas a cabo por el Mandatario.

Este Tribunal en su Opinión Consultiva de 1950 dijo, en la página 133:

“El carácter esencialmente internacional de las funciones que habían sido confiadas a la Unión Sudafricana… se desprende del hecho de que cualquier Miembro de la Liga podía, de conformidad con el artículo 7 del Mandato, someter a la Corte Permanente de Justicia Internacional cualquier controversia con el Gobierno de la Unión relativa a la interpretación o a la aplicación de las disposiciones del Mandato”.

En la misma Opinión Consultiva, Sir Arnold McNair en su opinión separada dijo:

“Aunque ya no existe ninguna Liga que supervise el ejercicio [p 502] del Mandato, sería un error pensar que no existe ningún control sobre el Mandato. Todos los Estados que eran miembros de la Liga en el momento de su disolución siguen teniendo un interés jurídico en el correcto ejercicio del Mandato”.

Los demandantes en sus demandas y en sus memoriales afirman que tienen un interés jurídico en la correcta administración del Mandato. La Sentencia del Tribunal no niega que tengan un interés, pero dice que es político o humanitario y no jurídico.

El derecho de un Estado a entablar una acción para la protección de un interés común ha sido reconocido en el derecho internacional. Rosenne, en la página 520 de The Law and Practice of the International Court afirma:

“Otra forma de interés jurídico que, según se cree, se reconoce automáticamente es la que se basa en la participación del Estado demandante en un tratado en el que también es parte el Estado demandado, en todo caso mientras el tratado siga en vigor… cuando dicho tratado contenga una cláusula compromisoria, la jurisdicción podrá invocarse de conformidad con dicha cláusula aunque el Estado demandante no pueda demostrar intereses materiales de carácter concreto…”. Este principio, que parece incontestable, está dando lugar a dos evoluciones. La primera es el reconocimiento de una situación convencional en la que los Estados contendientes no tienen intereses propios, sino un interés común, el cumplimiento de la finalidad del convenio. Toda parte en un tratado de este tipo tiene un interés jurídico suficiente para poder invocar la cláusula compromisoria contra cualquier otra parte”.

El derecho a invocar la cláusula compromisoria contra una parte implica o incluye el derecho a recuperar la reclamación si las pruebas lo justifican. En tal caso, el demandante no tiene que demostrar daños o perjuicios a sus intereses materiales para tener éxito, a menos que estuviera reclamando daños y perjuicios. Todo lo que necesita probar es que pertenece a la clase de Estados a los que la cláusula compromisoria otorga el derecho a ejercitar la acción.

El principio del interés común en la ejecución de un tratado multilateral fue reconocido por la Corte Permanente de Justicia Internacional en el caso S.S. Wimbledon, Serie A, Sentencia No. 1, donde se declaró que el Tribunal podía conocer de la demanda a pesar de que no todos los demandantes pudieran alegar un perjuicio de algún interés pecuniario; ya que tenían un “claro interés en la ejecución de las disposiciones [del Tratado de Versalles] relativas al Canal de Kiel, puesto que todos poseen flotas y buques mercantes que enarbolan sus respectivos pabellones”.

La similitud de la posición en el S.S. Wimbledon frente a aquellos Estados partes del tratado que no pueden aducir un perjuicio de algún interés pecuniario y los casos instantáneos es clara, y no se destruye diciendo que esos Estados poseían barcos y podían concebiblemente encontrarse [p 503] en la posición en que se encontraba Francia en ese caso. A este respecto, cabe mencionar, aunque este punto no se ha tratado en los argumentos, que las leyes de apartheid residencial del demandado en el territorio bajo mandato de Sudáfrica afectarían negativamente a la libertad de circulación de los nacionales de los Estados demandantes que, no siendo “blancos” según la clasificación del censo de Sudáfrica, pudieran optar por ir allí en el ejercicio de los derechos otorgados a los nacionales de los miembros de la Liga en virtud del artículo 5 del Mandato, del mismo modo que afectan a los “nativos” del territorio. “Nativos” según la clasificación del censo, como se ha señalado anteriormente, son personas que de hecho son, o que son generalmente aceptados como miembros de cualquier raza o tribu aborigen de África.

Según las leyes de segregación, los nativos sólo pueden vivir en zonas reservadas para ellos. Los nativos que viven en tierras reservadas para empresas comerciales de propiedad “europea” en el momento de su asignación pueden ser obligados, en virtud de las leyes de asentamiento de tierras, a trasladarse o a trabajar para la empresa “europea”. Un misionero nativo de cualquiera de los Estados solicitantes no gozará del mismo o igual derecho de residencia dentro del territorio que un misionero blanco. Estará sujeto a todas las leyes discriminatorias del apartheid. El Ministro de Asuntos Nativos tiene ciertos poderes sobre los “Nativos” (incluidos los misioneros “Nativos”) que no tiene sobre los misioneros “Blancos”. Se aprecia que no se ha planteado ninguna cuestión sobre los misioneros, si los hay, de los Estados solicitantes, pero la cuestión de si el Mandato sobrevive o no o si puede modificarse unilateralmente, que son algunas de las cuestiones sobre las que se debe decidir en las reclamaciones de los solicitantes, puede tener consecuencias que probablemente afecten a los derechos de los nacionales de los Estados solicitantes que vayan al territorio a ejercer cualquiera de los derechos que les permite el artículo 5 del Mandato. No obstante, los demandantes, como miembros de la Liga, tienen un interés solidario en que el demandado cumpla correctamente los términos del mandato.

En la Opinión Consultiva sobre las Reservas a la Convención sobre el Genocidio (I.C.J. Reports 1951, p. 23), este Tribunal, al tratar de las características especiales de la Convención sobre el Genocidio, dijo:

“Los orígenes y el carácter de esa Convención, los objetivos perseguidos por la Asamblea General y las partes contratantes, las relaciones que existen entre las disposiciones de la Convención, inter se, y entre esas disposiciones y esos objetivos, proporcionan elementos de interpretación de la voluntad de la Asamblea General y de las partes. [p 504]504
También deben tenerse en cuenta los objetos de dicho Convenio. La Convención se adoptó manifiestamente con una finalidad puramente humanitaria y civilizadora. En efecto, es difícil imaginar una convención que pueda tener este doble carácter en mayor grado, ya que su objeto es, por una parte, salvaguardar la existencia misma de ciertos grupos humanos y, por otra, confirmar y refrendar los principios más elementales de la moral. En un convenio de este tipo, los Estados contratantes no tienen ningún interés propio; sólo tienen, todos y cada uno, un interés común, a saber, la realización de esos altos fines que constituyen la razón de ser del Convenio. Por consiguiente, en un convenio de este tipo no puede hablarse de ventajas o desventajas individuales para los Estados, ni del mantenimiento de un perfecto equilibrio contractual entre derechos y deberes. Los elevados ideales que inspiraron el Convenio constituyen, en virtud de la voluntad común de las partes, el fundamento y la medida de todas sus disposiciones.”

El mismo principio fue también enunciado por C. Wilfred Jenks en su libro The Prospects of International Adjudication en la página 524, en el siguiente pasaje:

“Hablando en términos más generales, toda parte en un tratado tiene al menos un interés jurídico potencial en cualquier violación de sus disposiciones, y toda violación de una norma de derecho internacional… perjudica, al menos potencialmente, los derechos de todos los demás sujetos de derecho internacional o… de todos los sujetos de derecho que puedan verse afectados por ella. La lejanía del interés puede limitar la reparación debida, pero es improbable que destruya el interés jurídico que es la fuente de la responsabilidad, ya que, como demuestra el asunto Mavrommatis Palestine Concessions (Merits), la existencia de un interés jurídico no depende, en derecho internacional, de que se sufra efectivamente un daño.”

Ya se ha dicho lo suficiente para demostrar que existe apoyo en el Derecho internacional para que un Estado pueda tener un interés jurídico en la persecución de un interés común objeto de un tratado multilateral como el Pacto de la Sociedad de Naciones del que dicho Estado es parte.

La idea del Mandato era nueva en 1920 y sería una negación de su propósito mismo decir que cuando el Artículo 7 (2) fue redactado y aceptado por los miembros de la Sociedad, aquellos padres fundadores estaban pensando sólo en los intereses comerciales o misioneros de sus nacionales y no también en el propósito principal del Mandato.

Se ha dicho que en ninguna parte del Mandato se establecía que los miembros de la Liga tuvieran derecho a proteger el Mandato. La respuesta es que no es necesario afirmarlo. La existencia de tal derecho es inherente al acto mismo de creación del Mandato en nombre de la Sociedad y el artículo 7 (2) subraya la existencia de tal derecho en los miembros de la Sociedad. Me parece que ésta es una razón lógica [p 505] para redactar el párrafo 2 del artículo 7 en términos tan amplios. El artículo 7 (2) del Mandato, como disposición del Mandato, debe interpretarse de manera que garantice la finalidad del Mandato. Lo contrario sería corromper tanto la letra como el espíritu del artículo.

Los miembros de la Liga tienen, en virtud de su pertenencia, un interés común en el ejercicio adecuado del Mandato. Ese interés es legal y, a la luz del apartado 2 del artículo 7, confiere a cada miembro el derecho a llevar ante los tribunales a un mandatario delincuente.

Los demandantes solicitan al Tribunal que declare que determinadas acciones del demandado enumeradas en los memoriales y en las vistas orales constituyen un incumplimiento de las obligaciones del demandado como mandatario en virtud del mandato. Suponiendo que la Liga siguiera existiendo y se llegara a una situación como la actual, en la que la Demandada se empeñara en aplicar políticas que la inmensa mayoría de los miembros de la Liga consideraban contrarias a las obligaciones de su mandato, y al mismo tiempo sostuviera que sus políticas no incumplían las disposiciones del mandato y no aceptara modificarlas ni aceptara ninguna solución de compromiso, ¿cómo debía resolverse la diferencia? La sentencia dice que el mandato no prevé ningún remedio para tal situación y que se trata de un riesgo que los miembros de la Liga asumieron con los ojos bien abiertos. Me parece que el apartado 2 del artículo 7 se introdujo para hacer frente a esta situación. La propia Liga no puede invocar la cláusula compromisoria y no veo nada incompatible con el apartado 2 del artículo 7 en que cualquier miembro de la Liga que deseara soportar la carga, hiciera suya la diferencia o disputa e invocara la cláusula compromisoria para garantizar el debido cumplimiento de los términos del Mandato. Invocar la cláusula en tales circunstancias no destruye ni puede destruir el carácter de la Liga ni el del Mandato. Por el contrario, estaría en consonancia con su deber como miembro de la Liga hacerlo para salvaguardar la sagrada confianza que ha suscrito.

(Firmado) Louis Mbanefo.