Templo de Preah Vihear
Camboya v. Tailandia
Sentencia
15 de junio de 1962
Presidente: Winiarski;
Vicepresidente: Alfaro;
Jueces: Badsevant, Badawi, Moreno Quintana, Wellington Koo, Sir Percy Spender, Sir Gerald Fitzmaurice, Koretsky, Tanaka, Bustamante y Rivero, Morelli
Representado por: Camboya: S.E. Truong Cang, Miembro del Haut Conseil du Trone, en calidad de Agente; S.E. Ouk Chhoum, Ministro Consejero de la Embajada de Camboya en Francia; asistido por Hon. Dean Acheson, Miembro del Colegio de Abogados del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de América, M. Roger Pinto, Profesor de la Facultad de Derecho de París, M. Paul Reuter, Profesor de la Facultad de Derecho de París, como Abogados; Sr. Brice M. Clagett, Abogado del United States Court of Appeals for the District of Columbia, como asesor jurídico; Coronel Ngin Karet, Director del Departamento de Encuestas de las Reales Fuerzas Armadas Khmer, como Asesor Experto; M. Chan Youran, como Secretario General de la Delegación; M. Chem Snguon, como Secretario General Adjunto de la Delegación;
Tailandia: S.A.S. el Príncipe Vongsamahip Jayankura, Embajador de Tailandia en los Países Bajos, en calidad de Agente; asistido por Sr. Seni Pramoj, miembro del Colegio de Abogados tailandés; M. Henri Rolin, Profesor Honorario de la Universidad Libre de Bruselas, Abogado del Tribunal de Apelación de Bruselas; The Rt. Hon. Sir Frank Soskice, O.C., M.P., antiguo Fiscal General de Inglaterra; Sr. James Nevins Hyde, miembro del Colegio de Abogados del Estado de Nueva York y miembro del Colegio de Abogados del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de América; M. Marcel Slusny, Abogado del Tribunal de Apelación de Bruselas, Profesor de la Universidad Libre de Bruselas; Sr. J. G. Le Quesne, miembro del Colegio de Abogados inglés, en calidad de Abogados y Consejeros; Teniente General Busrindre Bhakdikul, Director General, Departamento Real de Topografía de Tailandia, Ministerio de Defensa; Sr. Suk Perunavin, Subsecretario Adjunto del Gabinete del Primer Ministro; Sr. Chinda Na Songkhla, Secretario General Adjunto de la Comisión de la Función Pública, Teniente Coronel Phoon Phon Asanachinta, Profesor de la Escuela de Topografía, Departamento de Topografía Real de Tailandia, Ministerio de Defensa, en calidad de Asesores Expertos; Sr. Chapikorn Sreshthaputra, Jefe de la División Jurídica, Departamento Jurídico y de Tratados, Ministerio de Asuntos Exteriores; Mr. David S. Downs, Solicitor, Supreme Court of Judicature,England, como Asesores Jurídicos.
[p.6]
El Tribunal,
compuesto como arriba, dicta la siguiente Sentencia:
Por su Sentencia de 26 de mayo de 1961, el Tribunal rechazó la primera excepción preliminar del Gobierno de Tailandia y se declaró competente para pronunciarse sobre el litigio que le había sido sometido el 6 de octubre de 1959 por la demanda del Gobierno de Camboya. Mediante Providencia de la misma fecha, el Tribunal fijó los plazos para las alegaciones ulteriores.
El asunto quedó listo para la vista con la presentación del último escrito de alegaciones el 2 de febrero de 1962.
Se celebraron audiencias públicas en las fechas siguientes: 1-3 de marzo, 5 de marzo, 7-10 de marzo, 12-13 de marzo, 15-17 de marzo, 19-24 de marzo y 26-31 de marzo de 1962.
En estas audiencias el Tribunal escuchó los argumentos orales y las respuestas del Sr. Truong Cang, el Sr. Dean Acheson, el Sr. Roger Pinto y el Sr. Paul Reuter en nombre del Gobierno de Camboya, y del Príncipe Vongsamahip Jayankura, el Sr. Seni Pramoj, el Sr. Henri Rolin, Sir Frank Soskice y el Sr. James Nevins Hyde en nombre del Gobierno de Tailandia.
En las audiencias celebradas del 15 al 20 de marzo de 1962, el Tribunal escuchó las declaraciones de los testigos y expertos, convocados por cada una de las Partes, en respuesta a las preguntas que les fueron formuladas en el interrogatorio y contrainterrogatorio en nombre de las Partes y por los Miembros del Tribunal. Prestaron declaración las siguientes personas
Llamados por el Gobierno de Camboya: M.
Suon Bonn, antiguo Gobernador de Kompong Thorn, Inspector de Asuntos Políticos y Administrativos del Ministerio del Interior de Camboya, como testigo;
convocado por el Gobierno de Tailandia:
Profesor Willem Schermerhorn, Decano del International Training Center for Aerial Survey, Delft, y Director del Departamento de Consultoría del Centro, como experto;
Sr. Friedrich E. Ackermann, Ingeniero Diplomado, Profesor del Centro Internacional de Formación en Reconocimiento Aéreo, Delft, y miembro del Departamento de Consultoría del Centro, como testigo y experto;
Sr. Herman Theodoor Verstappen, geomorfólogo, Jefe de la Sección Geológica del International Training Center for Aerial Survey, Delft, en calidad de experto.
En la vista celebrada el 19 de marzo de 1962, el Tribunal se retiró y volvió a reunirse en privado para asistir, en presencia de los representantes de las Partes, a la proyección de una película del lugar en litigio presentada por Camboya. Durante la proyección de la película y con la autorización del Presidente, el Sr. Suon Bonn hizo breves indicaciones relativas a puntos de hecho.
En el curso del procedimiento escrito, las Partes presentaron las siguientes alegaciones:
En nombre del Gobierno de Camboya,
en la Demanda y en el Memorial:
“Que la Corte se sirva adjudicar y declarar, comparezca o no el Reino de Tailandia: (1) que el Reino de Tailandia tiene la obligación de retirar los destacamentos de fuerzas armadas que ha estacionado desde 1954 en las ruinas del Templo de Preah Vihear;
(2) que la soberanía territorial sobre el Templo de Preah Vihear pertenece al Reino de Camboya”;
en la Réplica:
“Con la venia del Tribunal:
I.-Desestimar las alegaciones presentadas por el Reino de Tailandia en su Memorial de contestación, a reserva, en particular, de la presentación, si fuera necesario, de cualesquiera otros motivos de desestimación de cualesquiera otras alegaciones que pudiera presentar el Reino de Tailandia;
II.-Finalizar a favor de las alegaciones contenidas en su Demanda de incoación y en su Memorial.
Adjudicar y declarar [p 10]
I.-Que el Reino de Tailandia tiene la obligación de retirar los destacamentos de fuerzas armadas que mantiene estacionados desde 1954 en las ruinas del Templo de Preah Vihear;
2.-Que la soberanía territorial sobre el Templo de Preah Vihear pertenece al Reino de Camboya.”
En nombre del Gobierno de Tailandia,
en el Contramemorial:
“El Gobierno de Tailandia sostiene:
(1) que las pretensiones del Reino de Camboya formuladas en la Demanda y en el Memorial no son sostenibles y deben ser rechazadas;
(2) que Phra Viharn se encuentra en territorio tailandés: y se solicita respetuosamente al Tribunal que así lo adjudique y declare”.
Durante el procedimiento oral, el abogado de Tailandia solicitó, al término de la vista del 13 de marzo de 1962, que se le permitiera aplazar la formulación de las alegaciones finales en nombre de Tailandia hasta después de la declaración de testigos y peritos. Se pidió al Agente de Camboya que expresara su opinión al respecto y declaró que confiaba plenamente en la justicia y la sabiduría del Tribunal. La Corte, tras deliberar, concedió la autorización solicitada, quedando entendido que, tras la declaración de testigos y peritos y antes de la presentación de las Alegaciones Finales de Tailandia, el Agente de Camboya podría presentar las modificaciones a sus propias Alegaciones que deseara realizar tras haber escuchado las pruebas.
Las Alegaciones presentadas por las Partes durante el procedimiento oral y en particular después de la decisión anterior fueron las siguientes:
En nombre del Gobierno de Camboya:
A. Alegaciones leídas en la vista del 5 de marzo de 1962
“Ruego a la Corte
1. Adjudicar y declarar que la línea fronteriza entre Camboya y Tailandia, en el sector de Dangrek, es la que está marcada en el mapa de la Comisión de Delimitación entre Indochina y Siam (Anexo I al Memorial de Camboya);
2. Adjudicar y declarar que el Templo de Preah Vihear está situado en territorio bajo soberanía del Reino de Camboya;
3. Adjudicar y declarar que el Reino de Tailandia tiene la obligación de retirar los destacamentos de fuerzas armadas que tiene estacionados desde 1954, en territorio camboyano, en las ruinas del Templo de Preah Vihear;
4. Adjudicar y declarar que las esculturas, estelas, fragmentos de monumentos, maquetas de arenisca y cerámica antigua que han sido retiradas del Templo por las autoridades tailandesas desde 1954 deben ser devueltas al Gobierno del Reino de Camboya por el Gobierno de Tailandia.” [p 11]
B. Alegaciones, tituladas Alegaciones Finales, leídas en la vista del 20 de marzo de 1962 “Ruego a la Corte
1. Adjudicar y declarar que el mapa del sector de Dangrek (Anexo I al Memorial de Camboya) fue elaborado y publicado en nombre y por cuenta de la Comisión Mixta de Delimitación establecida por el Tratado de 13 de febrero de 1904, que en él se exponen las decisiones adoptadas por dicha Comisión y que, en razón de ese hecho y también de los acuerdos y conducta posteriores de las Partes, presenta carácter de tratado;
2. Adjudicar y declarar que la línea fronteriza entre Camboya y Tailandia, en la región disputada en la vecindad del Templo de Preah Vihear, es la que está marcada en el mapa de la Comisión de Delimitación entre Indochina y Siam (Anexo I al Memorial de Camboya);
3.
Adjudicar y declarar que el Templo de Preah Vihear está situado en territorio bajo soberanía del Reino de Camboya;
4. Adjudicar y declarar que el Reino de Tailandia tiene la obligación de retirar los destacamentos de fuerzas armadas que tiene estacionados, desde 1954, en territorio camboyano, en las ruinas del Templo de Preah Vihear;
5. Adjudicar y declarar que las esculturas, estelas, fragmentos de monumentos, maquetas de arenisca y cerámica antigua que han sido retiradas del Templo por las autoridades tailandesas desde 1954 deben ser devueltas al Gobierno del Reino de Camboya por el Gobierno de Tailandia.”
En nombre del Gobierno de Tailandia:
A. Alegaciones leídas en la audiencia del 20 de marzo de 1962
“Con respecto a las Sumisiones presentadas por el Gobierno de Camboya el 5 de marzo de 1962, el Gobierno de Tailandia presenta respetuosamente las siguientes como sus Sumisiones a la Corte: 1.
1. Se solicita a la Corte que no tome en consideración las reclamaciones presentadas por Camboya en los párrafos 1 y 4 de las alegaciones presentadas el lunes 5 de marzo por el Agente del Gobierno de Camboya, sobre la base de que ambas reclamaciones se han presentado demasiado tarde y no fueron incluidas como reclamaciones que el Gobierno de Camboya deseaba presentar a la Corte en la demanda por la que se incoaba este procedimiento o en el curso de los alegatos escritos y fueron presentadas por primera vez por el Agente de Camboya cuando formuló las conclusiones de Camboya.
Por consiguiente, se alega que el Tribunal de Justicia no debe examinar ahora estas alegaciones. 2. 2. Con carácter subsidiario, En relación con la primera de dichas reclamaciones, Tailandia presenta las siguientes conclusiones:
(i) No se ha probado que el mapa Anexo I sea un documento vinculante para las Partes, ya sea en virtud del Tratado de 1904 o de otro modo. [p 12]
(ii) Tailandia y Camboya no han tratado de hecho la frontera marcada en el Anexo I como la frontera entre Tailandia y Camboya en la región de Dang Rek.
(iii) Por las razones anteriores, la línea fronteriza marcada en el Anexo I no debería sustituir a la línea fronteriza existente de hecho observada y aceptada por las dos Partes en el área de distribución de Dang Rek.
(iv) Incluso, por lo tanto, si la Corte, contrariamente a la presentación de Tailandia, considera apropiado considerar la reclamación (r) ahora presentada por Camboya, Tailandia sostiene que en cuanto al fondo esta reclamación no está bien fundada y debe ser rechazada.
3. Tailandia presenta las siguientes conclusiones adicionales en respuesta a las alegaciones 2 y 3 presentadas por Camboya: (i) Se han aportado abundantes pruebas de que en todo momento Tailandia ha ejercido plena soberanía en la zona del Templo con exclusión de Camboya. Alternativamente, si, lo que se niega, Camboya en algún sentido llevó a cabo funciones administrativas en dicha zona, tales actos fueron esporádicos e inconclusos, y en ningún sentido como para negar o calificar el pleno ejercicio de la soberanía en dicha zona por parte de Tailandia.
(ii) La línea divisoria de aguas en dicha zona se corresponde sustancialmente con el borde del acantilado que rodea Phra Viharn y constituye el límite del tratado en dicha zona según lo establecido por el Tratado de 1904.
(iii) En la medida en que el borde del acantilado no se corresponde exactamente con la cuenca hidrográfica, como muestra la configuración del terreno en la zona, las divergencias son mínimas y no deben tenerse en cuenta.
(iv) La naturaleza general de la zona permite el acceso desde Tailandia al templo, mientras que el acceso desde Camboya implica escalar el alto acantilado desde la llanura camboyana.
(v) En las circunstancias del presente caso no cabe la aplicación a favor de Camboya de ninguna de las doctrinas invocadas en su favor por el abogado de Camboya, ya sea la aquiescencia, el estoppel o la prescripción.
(vi) En cualquier caso, el Tribunal no debería permitir ahora a Camboya formular una pretensión basada en la prescripción, sin haber formulado tal pretensión en ninguna parte de sus alegaciones ni hasta el final de su informe oral.
(vii) Las pruebas a favor de Camboya son en cualquier caso totalmente inadecuadas para apoyar cualquier título prescriptivo en Camboya.
Por lo tanto, las alegaciones segunda y tercera de Camboya deben ser rechazadas.
4. 4. Además, y con carácter subsidiario en relación con la cuarta alegación de Camboya, se afirma que esta alegación, incluso si fuera aceptada por el Tribunal, carece totalmente de apoyo probatorio, y que la pretensión formulada por Camboya en su cuarta alegación es, en consecuencia, insostenible”. [p 13]
B. Alegaciones revisadas presentadas el 20 de marzo de 1962 después de la audiencia
“Con respecto a las alegaciones revisadas presentadas por el Gobierno de Camboya el 20 de marzo de 1962, el Gobierno de Tailandia presenta respetuosamente a la Corte las siguientes alegaciones:
I. Con respecto a la primera reclamación de las Sumisiones revisadas: 1. La totalidad de las pruebas ante la Corte demuestran que el mapa del sector del Dang Rek que constituye el Anexo I del Memorial de Camboya no fue preparado ni publicado ni en nombre ni por cuenta de la Comisión Mixta de Delimitación establecida en virtud del Tratado del 13 de febrero de 1904; sino que, mientras que dicha Comisión Mixta constaba de una Comisión Francesa y una Comisión Siamesa, dicho Anexo I fue preparado únicamente por miembros de la Comisión Francesa y publicado sólo en nombre de la Comisión Francesa.
2. Los funcionarios franceses que prepararon dicho Anexo I no tenían autoridad para dar ninguna interpretación oficial o final de las decisiones de dicha Comisión Mixta, y menos aún de las intenciones de dicha Comisión Mixta en los puntos en los que no se había registrado ninguna decisión.
3. No se registró ninguna decisión de dicha Comisión Mixta sobre el límite en Phra Viharn. Si la citada Comisión Mixta llegó a tal decisión, ésta no está correctamente representada en el citado Anexo I, sino que fue una decisión de que en la zona de Phra Viharn el límite debía coincidir con el borde del acantilado.
4. No hubo ningún acuerdo posterior de las partes que atribuyera carácter bilateral o convencional a dicho Anexo I.
5. La conducta de las partes, lejos de atribuir cualquier carácter convencional a dicho Anexo I, demuestra que las Partes no han tratado la línea marcada en dicho Anexo I como la frontera en el Dang Rek; Tailandia ha permanecido en posesión indiscutible de todo el territorio en la cima del Dang Rek. Dondequiera que haya un borde de acantilado en el Dang Rek, el borde del acantilado es, y ha sido, aceptado como constituyente de la frontera divisoria de aguas establecida en esta región por el Artículo I del mencionado Tratado de 1904.
6. Incluso si se considerara que dicho Anexo I posee un carácter convencional, la línea fronteriza marcada en él no sería vinculante para las partes si se demostrara -como ha sucedido en la zona en litigio- que se basa en un estudio inexacto del terreno.
II. Con respecto a la segunda alegación de las Alegaciones revisadas:
1. Se solicita al Tribunal que no atienda la reclamación, porque:
(i) la reclamación de una región “en la vecindad del templo de Phra Viharn” constituye una ampliación de la reclamación presentada por el Gobierno de Camboya en la Demanda por la que se incoa este procedimiento y a lo largo de los alegatos escritos; [p 14].
(ii) los términos de la reclamación son demasiado vagos para permitir al Tribunal o al Gobierno de Tailandia apreciar cuáles son los límites del territorio reclamado.
2. Alternativamente, el Gobierno de Tailandia reitera el párrafo 3 de sus alegaciones presentadas en la sesión de la Corte del 20 de marzo de 1962. III. Con respecto a las reclamaciones tercera y cuarta de las alegaciones revisadas:
El Gobierno de Tailandia reitera el párrafo 3 de sus alegaciones presentadas en la sesión del Tribunal del 20 de marzo de 1962.
IV. Con respecto a la quinta reclamación de las alegaciones revisadas:
1. Se pide a la Corte que no atienda esta reclamación, porque constituye una ampliación de la presentada por el Gobierno de Camboya en la Demanda por la que se incoa el presente procedimiento y a lo largo de los escritos.
2. Alternativamente, la desestimación de las pretensiones primera, segunda y tercera de los Alegatos revisados debe implicar la desestimación de esta pretensión.
3. 3. Alternativamente, esta reclamación debe restringirse a cualquier objeto de los especificados en la reclamación que se demuestre por las pruebas ante el Tribunal que han sido retirados del templo desde 1954 por las autoridades tailandesas.”
***
En su Sentencia de 26 de mayo de 1961, por la que confirmaba su competencia para pronunciarse sobre el litigio que le sometía la Demanda presentada por el Gobierno de Camboya el 6 de octubre de 1959, el Tribunal describía en los siguientes términos el objeto del litigio:
“En el presente caso, Camboya alega una violación por parte de Tailandia de la soberanía territorial de Camboya sobre la región del Templo de Preah Vihear y sus recintos. Tailandia responde afirmando que la zona en cuestión se encuentra en el lado tailandés de la frontera común entre los dos países, y está bajo la soberanía de Tailandia. Se trata de una disputa sobre soberanía territorial”.
En consecuencia, el objeto del litigio sometido al Tribunal se limita a una diferencia de opinión sobre la soberanía de la región del Templo de Preah Vihear. Para decidir esta cuestión de soberanía territorial, el Tribunal debe tener en cuenta la línea fronteriza entre los dos Estados en este sector. Se le han presentado mapas y se han formulado diversas consideraciones al respecto. La Corte tendrá en cuenta cada una de ellas sólo en la medida en que pueda encontrar en ellas razones que justifiquen la decisión que debe adoptar para resolver el único litigio que se le ha sometido y cuyo objeto acaba de exponerse. [p 15]
***
El templo de Preah Vihear es un antiguo santuario situado en la frontera entre Tailandia y Camboya. Aunque ahora está parcialmente en ruinas, este templo tiene un considerable interés artístico y arqueológico, y todavía se utiliza como lugar de peregrinación. Se alza sobre un promontorio del mismo nombre, perteneciente al sector oriental de la cadena montañosa de Dangrek que, de forma general, constituye la frontera entre los dos países de esta región: Camboya al sur y Tailandia al norte. Partes considerables de esta cordillera consisten en una alta escarpa acantilada que se eleva abruptamente sobre la llanura camboyana. Esta es la situación de Preah Vihear, donde los edificios principales del templo se alzan en el vértice de un trozo triangular de terreno elevado que se adentra en la llanura. Desde el borde de la escarpa, la inclinación general del terreno en dirección norte es descendente hasta el río Nam Moun, que está en Tailandia.
De la descripción que acabamos de hacer se desprende que una línea fronteriza que discurriera a lo largo del borde de la escarpa, o que en cualquier caso discurriera hacia el sur y el este de la zona del Templo, dejaría esta zona en Tailandia; mientras que una línea que discurriera hacia el norte, o hacia el norte y el oeste, la situaría en Camboya.
Tailandia ha alegado que el borde de esta escarpa constituye la línea natural y obvia para una frontera en esta región. En apoyo de este punto de vista, Tailandia se ha referido a las pruebas documentales que indican el deseo de las Partes de establecer fronteras que no sólo fueran “naturales”, sino visibles e inconfundibles, como ríos, cadenas montañosas y, por tanto, escarpes, allí donde existan.
El deseo de las Partes de tener una frontera natural y visible podría haberse satisfecho con casi cualquier línea que siguiera un curso reconocible a lo largo de la cadena principal de la cordillera del Dangrek.
Podría haber sido una línea de cresta, una línea de divisoria de aguas o una línea de escarpa (cuando existiera una escarpa, lo que distaba mucho de ser siempre el caso). Como se verá más adelante, las Partes establecieron una línea divisoria de aguas. Al hacerlo, debe presumirse que se dieron cuenta de que dicha línea no sería necesariamente, en ninguna localidad en particular, la misma línea que la línea de la cresta o escarpe. Por lo tanto, no puede presumirse que pretendieran que, dondequiera que existiera una escarpa, la frontera debía situarse a lo largo de ella, con independencia de cualquier otra consideración.
Las Partes también han invocado otros argumentos de carácter físico, histórico, religioso y arqueológico, pero el Tribunal no puede considerarlos jurídicamente decisivos.
***
En cuanto a la carga de la prueba, debe señalarse que aunque, desde el punto de vista formal, Camboya es el demandante, [p 16] al haber iniciado el procedimiento, Tailandia también es demandante debido a la reclamación que presentó en la segunda Presentación del Memorial de Contestación y que se refiere a la soberanía sobre la misma porción de territorio.
Tanto Camboya como Tailandia basan sus respectivas reclamaciones en una serie de hechos y alegaciones que son afirmados o presentados por una u otra Parte. La carga de la prueba con respecto a los mismos recaerá, por supuesto, en la Parte que los afirme o presente.
***
Hasta que Camboya alcanzó su independencia en 1953, formaba parte de la Indochina francesa, y sus relaciones exteriores, como las del resto de la Indochina francesa, estaban dirigidas por Francia como potencia protectora. Las Partes coinciden en que el presente litigio tiene su fons et origo en los acuerdos fronterizos realizados en el período 1904-1908, entre Francia y Siam (como se llamaba entonces Tailandia) y, en particular, que la soberanía sobre Preah Vihear depende de un tratado fronterizo fechado el 13 de febrero de 1904, y de acontecimientos posteriores a esa fecha. Por lo tanto, el Tribunal no está llamado a entrar en la situación que existía entre las Partes antes del Tratado de 1904.
Las disposiciones pertinentes del Tratado de 13 de febrero de 1904, que regulaba entre otras cosas la frontera en la región oriental de Dangrek, eran las siguientes:
[Traducción de la Secretaría]
“Artículo 1
La frontera entre Siam y Camboya comienza, en la orilla izquierda del Gran Lago, desde la desembocadura del río Stung Roluos, sigue el paralelo desde ese punto en dirección este hasta que se encuentra con el río Prek Kompong Tiam, luego, girando hacia el norte, se funde con el meridiano desde ese punto de encuentro hasta la cadena montañosa de Pnom Dang Rek. Desde allí sigue la divisoria de aguas entre las cuencas del Nam Sen y el Mekong, por una parte, y el Nam Moun, por otra, y se une a la cadena del Pnom Padang, cuya cresta sigue hacia el este hasta el Mekong. A partir de ese punto, el Mekong sigue siendo la frontera del Reino de Siam, de conformidad con el artículo 1 del Tratado de 3 de octubre de 1893.”
“Artículo 3
Se procederá a la delimitación de las fronteras entre el Reino de Siam y los territorios que componen la Indochina francesa. Esta delimitación será llevada a cabo por Comisiones Mixtas compuestas de funcionarios nombrados por los dos países contratantes. Los trabajos se referirán a la frontera determinada por los artículos 1 y 2, y a la región comprendida entre el Gran Lago y el mar.”
Se verá, en primer lugar, que estos artículos no mencionan a Preah Vihear como tal. Por esta razón, el Tribunal [p 17] sólo puede pronunciarse sobre la soberanía en la zona del Templo después de haber examinado cuál es la línea fronteriza. En segundo lugar, mientras que el carácter general de la frontera establecida por el Artículo i era, a lo largo de la cordillera de Dangrek, ser una línea divisoria de aguas, el curso exacto de esta frontera debía ser delimitado, en virtud del Artículo 3, por una Comisión Mixta Franco-Siamesa. Hay que observar, además, que lo que había que delimitar eran “las fronteras” entre Siam y la Indochina francesa; y aunque esta delimitación debía, prima facie, realizarse por referencia al criterio indicado en el artículo 1, su finalidad era establecer la línea real de la frontera. En consecuencia, la línea de la frontera sería, a todos los efectos, la línea resultante del trabajo de delimitación, a menos que se demostrara que la delimitación no era válida.
*** A su debido tiempo, se creó una Comisión Mixta compuesta por miembros franceses y siameses, encargada de delimitar la frontera en varios distritos, incluido el sector oriental de la cordillera de Dangrek en el que se encuentra Preah Vihear. Esta Comisión Mixta estaba compuesta por dos secciones, una francesa y otra siamesa, que sesionaban juntas: una formada por oficiales topográficos y administrativos franceses bajo un presidente francés, y la otra por miembros siameses bajo un presidente siamés. Por lo que respecta a la frontera de la cordillera de Dangrek, la tarea de esta Comisión Mixta se limitaba al sector oriental (aproximadamente al este del paso de Kel), en el que se encuentra Preah Vihear. En aquel momento, el sector occidental del Dangrek pertenecía por completo a Tailandia. Sólo cuando un nuevo acuerdo fronterizo, en virtud de un tratado de 23 de marzo de 1907, incluyó en Camboya varios distritos colindantes con el sector occidental del Dangrek, éste se convirtió en región fronteriza. La tarea de delimitar la frontera en esta última región se encomendó a una segunda Comisión Mixta creada en virtud del Tratado de 1907.
La Comisión Mixta establecida en virtud del Tratado de 1904 celebró su primera reunión en enero de 1905, pero no llegó a la parte de sus operaciones que se refería a la frontera a lo largo del sector oriental de la cordillera del Dangrek hasta diciembre de 1906, aunque del acta de la reunión de la Comisión del 2 de diciembre de 1906 se desprende que -uno de los miembros franceses de la Comisión, el capitán Tixier, había pasado a lo largo del Dangrek en febrero de 1905. En la reunión del 2 de diciembre de 1906, celebrada en Angkor-Wat, se acordó que la Comisión debía ascender el Dangrek desde la llanura camboyana por el paso de Kel, que se encuentra al oeste de Preah Vihear, y viajar hacia el este a lo largo de la cordillera por la misma ruta (o por la misma línea) que había sido reconocida por el capitán Tixier en 1905 (“le tracé qu’a reconnu … le capitaine Tixier”). Se afirmó que todo el reconocimiento necesario entre esta ruta y la línea de la cresta (a la que corría aproximadamente paralela) podría llevarse a cabo por este método, ya que la ruta estaba, como mucho, a sólo diez o quince kilómetros de la cresta, en el lado siamés. No se ha impugnado que los presidentes de las secciones francesa y siamesa de la Comisión, en su calidad de representantes de ésta, realizaron debidamente este viaje, y que en el transcurso del mismo visitaron el templo de Preah Vihear.
Pero no hay constancia de ninguna decisión que pudieran haber tomado.
En esta misma reunión del 2 de diciembre de 1906, también se acordó que otro de los miembros de la sección francesa de la Comisión, el capitán Oum, debería, comenzando por el extremo oriental, inspeccionar toda la parte oriental de la cordillera de Dangrek, en la que se encuentra Preah Vihear, y que partiría con este fin al día siguiente.
Queda claro, pues, que la Comisión Mixta tenía la plena intención de delimitar la frontera en este sector del Dangrek y que tomó todas las medidas necesarias para poner en marcha el trabajo de delimitación. El trabajo debió de llevarse a cabo, ya que a finales de enero de 1907 el Ministro francés en Bangkok informó al Ministro de Asuntos Exteriores en París de que el Presidente de la sección francesa de la Comisión Mixta le había notificado formalmente que todo el trabajo de delimitación había concluido sin incidentes y que la línea fronteriza había quedado definitivamente establecida, excepto en la región de Siem Reap. Además, en un informe sobre el conjunto de los trabajos de delimitación, fechado el 20 de febrero de 1907, destinado a su propio Gobierno, el Presidente decía que: “A lo largo del Dangrek y hasta el Mekong, la fijación de la frontera no ha podido entrañar ninguna dificultad”. También cabe mencionar un mapa elaborado por Tailandia, preparado recientemente por el Royal Thai Survey Department de Bangkok, que traza en el Dangrek la “Ruta seguida por la Comisión Mixta de 1904”.
Parece claro, por tanto, que se inspeccionó y fijó una frontera; pero la cuestión es: ¿cuál era esa frontera (en particular en la región de Preah Vihear), quién la fijó, de qué manera y siguiendo las instrucciones de quién? La dificultad de responder a estas preguntas reside en el hecho de que, después de las actas de la reunión de la Primera Comisión del 2 de diciembre de 1906, no hay ninguna otra referencia, en ninguna acta de reuniones posteriores, a la cuestión de la frontera en la región de Dangrek.
Al parecer, en esa época la Comisión había finalizado su trabajo sobre el terreno y estaba a la espera de los informes y mapas provisionales de los oficiales topógrafos (el capitán Oum y otros). Estos informes y mapas no estarían disponibles hasta febrero-marzo de 1907, cuando, en circunstancias normales, se habría celebrado otra reunión de la Comisión para estudiarlos. Al parecer, se había fijado provisionalmente una reunión para el 8 de marzo. [p 19]
La intención de convocarla se desprende de un despacho del ministro francés en Bangkok al ministro de Asuntos Exteriores en París, fechado el 23 de febrero de 1907, en el que figura el informe del coronel Bernard, presidente de la sección francesa de la Comisión. El Ministro, en su despacho, decía: “Los mapas que indican la frontera pueden actualizarse en un plazo bastante breve y la reunión plenaria de los comisarios franceses y siameses se celebrará probablemente antes del 15 de marzo”. Al parecer, nunca se celebró ninguna reunión. Mientras tanto, los dos Gobiernos habían entablado negociaciones para un nuevo tratado fronterizo.
Este tratado se firmó el 23 de marzo de 1907 y preveía intercambios de territorio y una regulación completa de todas las fronteras no cubiertas por el tratado anterior de 1904.
A continuación, se creó una segunda Comisión Mixta de Delimitación en virtud del Tratado de 1907. Como ya se ha mencionado, parte de su tarea consistía en delimitar el sector de la región de Dangrek que no había entrado en el ámbito de la Primera Comisión, es decir, desde el Paso de Kel hacia el oeste y, por lo tanto, sin incluir Preah Vihear, que se encontraba al este. De hecho, el trabajo de las dos Comisiones se solapó en cierta medida en la región de Kel, pero este solapamiento no se extendió a Preah Vihear. Sin embargo, hay pruebas en los registros de la Segunda Comisión de que, en el paso de Kel o cerca de él, la línea trazada por esta Comisión se unió a una línea ya existente que se dirigía hacia el este hasta la zona del Templo y más allá. No hay ninguna indicación definitiva en cuanto a lo que esta línea era, o cómo había llegado a establecerse, pero la presunción de que era de alguna manera u otra el resultado del trabajo de reconocimiento que la Primera Comisión había puesto en marcha, y que el Presidente de su sección francesa, en su informe del 20 de febrero de 1907, declaró que se había realizado sin dificultad es, en las circunstancias, abrumadoramente fuerte. El Tribunal ha observado que, si bien, en virtud del artículo IV del Tratado de 1907, la tarea de la Segunda Comisión Mixta consistía en delimitar las “nuevas fronteras” establecidas por dicho Tratado, la Comisión también tenía la tarea, en virtud de la cláusula III del Protocolo anejo al Tratado, de delimitar toda la parte de la frontera definida en la cláusula I del Protocolo. Esta última disposición se refería a toda la cordillera del Dangrek, desde un punto de su mitad occidental hasta la continuación oriental del Dangrek, la cordillera de Pnom Padang, hasta el río Mekong. Por lo tanto, si los sectores orientales del Dangrek y del Pnom Padang no hubieran sido delimitados ya por la primera Comisión Mixta (1904), habría correspondido a la segunda Comisión (1907) realizar este trabajo. Esta Comisión no lo hizo, aparte de la superposición (que no se extiende a Preah Vihear) ya mencionada, y por lo tanto la presunción debe ser que ya se había hecho. [p 20]
Al parecer, la Primera Comisión Mixta no celebró ninguna reunión oficial después del 19 de enero de 1907. No debe olvidarse que, en el momento en que tal reunión podría haberse celebrado con el fin de concluir el trabajo de la Comisión, la atención en ambos países, por parte de aquellos que estaban especialmente cualificados para actuar y hablar en su nombre en estos asuntos, estaba dirigida hacia la conclusión del Tratado del 23 de marzo de 1907.
Su principal preocupación, sobre todo en el caso del coronel Bernard, no podía ser la finalización formal de los resultados de la delimitación que habían llevado a cabo.
La última etapa de la operación de delimitación era la preparación y publicación de los mapas. Para la ejecución de este trabajo técnico, el Gobierno siamés, que en aquel momento no disponía de medios adecuados, había solicitado oficialmente que oficiales topográficos franceses cartografiaran la región fronteriza.
Del párrafo inicial del acta de la reunión de la primera Comisión Mixta, celebrada el 29 de noviembre de 1905, se desprende claramente que esta solicitud contaba con la aprobación de la sección siamesa de la Comisión, que, de hecho, pudo haberla inspirado, ya que en la carta de 20 de agosto de 1908 en la que el Ministro siamés en París comunicaba a su Gobierno los resultados eventuales de este trabajo de cartografía, se refería a “la Comisión Mixta de Delimitación de las fronteras y a la solicitud de los Comisarios siameses de que los Comisarios franceses preparasen mapas de varias fronteras”. Que ésta era la política deliberada de las autoridades siamesas lo demuestra también el hecho de que en la segunda Comisión Mixta (1907), los miembros franceses de la Comisión fueron igualmente solicitados por sus colegas siameses para realizar trabajos cartográficos, como se desprende del acta de la reunión del 6 de junio de 1908.
El Gobierno francés dispuso que el trabajo fuera realizado por un equipo de cuatro oficiales franceses, tres de los cuales, los capitanes Tixier, Kerler y de Batz, habían sido miembros de la primera Comisión Mixta.
Este equipo trabajó bajo la dirección general del coronel Bernard, y a finales del otoño de 1907 completó una serie de once mapas que cubrían gran parte de las fronteras entre Siam y la Indochina francesa, incluidas las partes que nos ocupan. Los mapas fueron impresos y publicados por una conocida empresa cartográfica francesa, H. Barrere.
Los once mapas fueron oportunamente comunicados al Gobierno de Siam, por ser los mapas solicitados por este último, y el Tribunal considerará más adelante las circunstancias de esa comunicación y las deducciones que deben extraerse de ella. Tres de los mapas habían sido superados por los acontecimientos, en la medida en que las antiguas zonas fronterizas que mostraban, en virtud del Tratado de marzo de 1907, habían pasado a estar situadas íntegramente en Camboya. Por lo tanto, Siam no tenía que aceptarlos ni rechazarlos.
Su interés en los otros mapas se mantuvo. Entre ellos había uno de la parte de la cordillera de Dangrek [p 21] en la que está situado el Templo, y en él se trazaba una línea fronteriza que pretendía ser el resultado del trabajo de delimitación y que mostraba todo el promontorio de Preah Vihear, con la zona del Templo, como en el lado camboyano. Por lo tanto, si la delimitación llevada a cabo con respecto al sector oriental de Dangrek establecía o pretendía establecer una línea divisoria de aguas, este mapa pretendía mostrar dicha línea. Este mapa fue presentado por Camboya como Anexo I a su Memorial, y ha pasado a ser conocido en el caso (y se hará referencia a él en el presente) como el mapa del Anexo I.
Camboya se basa principalmente en este mapa para apoyar su reclamación de soberanía sobre el Templo. Tailandia, por su parte, impugna cualquier reclamación basada en este mapa, por los siguientes motivos: en primer lugar, que el mapa no era obra de la Comisión Mixta y, por tanto, no tenía carácter vinculante; en segundo lugar, que en Preah Vihear el mapa contenía un error material, no explicable sobre la base de ningún ejercicio de los poderes discrecionales de adaptación que la Comisión pudiera haber poseído. Este error, según Tailandia, consistía en que la línea fronteriza indicada en el mapa no era la verdadera línea divisoria de aguas en esta vecindad, y que una línea trazada de acuerdo con la verdadera línea divisoria de aguas habría situado, y situaría ahora, la zona del Templo en Tailandia. Además, Tailandia sostiene que nunca aceptó este mapa o la línea fronteriza indicada en él, al menos en lo que respecta a Preah Vihear, de tal manera que quedara vinculada por ello; o, alternativamente, que, si aceptó el mapa, lo hizo sólo bajo, y debido a, una creencia errónea (en la que se basó) de que la línea del mapa estaba correctamente trazada para corresponder con la línea de la cuenca hidrográfica.
El Tribunal de Primera Instancia se limitará, por el momento, a la primera de estas alegaciones, basada en un argumento que el Tribunal de Primera Instancia considera correcto, a saber, que el mapa nunca fue aprobado formalmente por la primera Comisión Mixta como tal, ya que dicha Comisión había cesado en sus funciones unos meses antes de la elaboración del mapa. El expediente no permite saber si el mapa y la línea se basaron en decisiones o instrucciones dadas por la Comisión a los agentes topógrafos cuando aún funcionaba. Lo que es seguro es que el mapa debía tener algún tipo de base, y el Tribunal cree que no puede haber ninguna duda razonable de que se basaba en el trabajo de los oficiales topógrafos en el sector de Dangrek. Formando parte de la serie de mapas de las zonas fronterizas elaborados por expertos topográficos del Gobierno francés en respuesta a una solicitud formulada por las autoridades siamesas, impresos y publicados por una empresa de renombre de París, todo lo cual se desprende claramente del propio mapa, estaba por tanto investido de un carácter oficial; tenía su propia autoridad técnica inherente; y su procedencia era abierta y obvia. No obstante, el Tribunal de Justicia debe concluir que, en su origen y en el momento de su elaboración, carecía de carácter vinculante. [p 22]
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Tailandia ha argumentado que, en ausencia de cualquier delimitación aprobada y adoptada por la Comisión Mixta, o basada en sus instrucciones, la línea de la frontera debe necesariamente -en virtud del artículo 1 del Tratado de 1904- seguir estrictamente la línea de la verdadera divisoria de aguas, y que esta línea, en Preah Vihear, situaría el Templo en Tailandia. Aunque admite que la Comisión Mixta tenía cierta discreción para apartarse de la línea divisoria de aguas con el fin de evitar anomalías y tener en cuenta ciertas consideraciones puramente locales, Tailandia sostiene que cualquier desviación que situara Preah Vihear en Camboya habría excedido con mucho el alcance de cualquier poder discrecional que la Comisión Mixta pudiera haber tenido autoridad para ejercer sin referencia específica a los Gobiernos.
Cualquiera que sea la sustancia de estas alegaciones, tomadas por sí mismas, el Tribunal considera que no responden a las verdaderas cuestiones aquí planteadas. Aunque no existiera una delimitación de la frontera en el sector oriental del Dangrek aprobada y adoptada por la Comisión Mixta, era evidente que los propios Gobiernos podían adoptar una delimitación para esa región, aprovechando la labor de los miembros técnicos de la Comisión Mixta. En lo que respecta a cualquier desviación de la línea divisoria de aguas que dicha delimitación incorporara -ya que, según la propia afirmación de Tailandia, la delimitación indicada en el mapa del Anexo I no era la de la Comisión Mixta- no tiene sentido discutir si tales desviaciones, como las que pudieron producirse en Preah Vihear, entraban o no dentro de las facultades discrecionales de la Comisión. La cuestión es que, sin duda, los Gobiernos estaban facultados para adoptar tales desviaciones.
La verdadera cuestión, por lo tanto, que es la esencial en este caso, es si las Partes adoptaron el mapa del Anexo I, y la línea indicada en él, como representación del resultado del trabajo de delimitación de la frontera en la región de Preah Vihear, confiriéndole así un carácter vinculante.
Tailandia lo niega por lo que a ella respecta, y afirma haber adoptado una actitud meramente pasiva en lo que siguió.
Sostiene también que una conducta que, a lo sumo, implique no oponerse, no puede bastar para convertirla en parte consentidora de una desviación en Preah Vihear de la línea divisoria de aguas especificada en el artículo 1 del Tratado de 1904, de tal magnitud que afecte a la soberanía sobre la zona del Templo.
El Tribunal ve el asunto de otra manera. Del expediente se desprende claramente que la publicación y comunicación de los once mapas mencionados [p 23] anteriormente, incluido el mapa del Anexo I, constituyó una especie de ocasión. No se trataba de un mero intercambio entre los Gobiernos francés y siamés, aunque, incluso si lo hubiera sido, podría haber sido suficiente desde el punto de vista jurídico. Por el contrario, se dio amplia publicidad a los mapas en todos los sectores técnicamente interesados, comunicándolos también a las principales sociedades geográficas de países importantes y a otros círculos regionalmente interesados; a las legaciones siamesas acreditadas ante los Gobiernos británico, alemán, ruso y estadounidense; y a todos los miembros de la Comisión Mixta, franceses y siameses. La distribución original completa constaba de unos ciento sesenta juegos de once mapas cada uno.
Cincuenta juegos de esta distribución se asignaron al Gobierno siamés. Que el mapa del Anexo I se comunicó como pretendiendo representar el resultado del trabajo de delimitación queda claro en la carta del Ministro siamés en París al Ministro de Asuntos Exteriores en Bangkok, fechada el 20 de agosto de 1908, en la que decía que “en relación con la Comisión Mixta de Delimitación de las fronteras y la petición de los Comisarios siameses de que los Comisarios franceses preparasen mapas de varias fronteras, los Comisarios franceses ya han terminado su trabajo”. Añadió que le habían entregado una serie de mapas para que los transmitiera al Ministro de Asuntos Exteriores siamés. Continuó dando una lista de los once mapas, incluido el mapa de la región de Dangrek: cincuenta hojas de cada uno. Terminó diciendo que guardaba dos hojas de cada mapa para su legación y que enviaba una hoja de cada uno a las legaciones de Londres, Berlín, Rusia y los Estados Unidos de América.
Se ha sostenido en nombre de Tailandia que esta comunicación de los mapas por parte de las autoridades francesas fue, por así decirlo, ex parte, y que Tailandia no solicitó ni dio ningún reconocimiento formal de la misma. De hecho, como se verá más adelante, no hay duda de que se hizo un reconocimiento de manera muy definida; pero incluso si fuera de otra manera, está claro que las circunstancias eran tales que exigían alguna reacción, dentro de un plazo razonable, por parte de las autoridades siamesas, si deseaban estar en desacuerdo con el mapa o tenían alguna cuestión seria que plantear al respecto. No lo hicieron, ni entonces ni durante muchos años, por lo que debe considerarse que consintieron. Qui tacet consentire videtur si loqui debuisset ac potuisset.
En lo que respecta al mapa del Anexo I, no eran sólo las circunstancias de la comunicación de éste y los otros mapas las que exigían alguna reacción por parte de Siam, si es que debía haber reacción; también había indicaciones en el anverso de la hoja del mapa que exigían una reacción si las autoridades siamesas tenían alguna razón para sostener que el mapa no representaba el resultado del [p 24] trabajo de delimitación.
El mapa, junto con los demás mapas, se comunicó, como ya se ha dicho, a los miembros siameses de la Comisión Mixta. Estos debían saber necesariamente (y a través de ellos el Gobierno siamés) que este mapa no podía representar nada adoptado formalmente por la Comisión Mixta y, por lo tanto, no podían haber sido engañados por el título del mapa, a saber, “Dangrek-Comisión de Delimitación entre Indochina y Siam”, haciéndoles suponer que pretendía ser una producción de la Comisión Mixta como tal.
Por otra parte, si los miembros siameses de la Comisión supusieron lo contrario, ello sólo pudo deberse a que, aunque sin registrarlas, la Comisión Mixta había tomado de hecho algunas decisiones en las que se basaba el mapa; y de tales decisiones los miembros siameses de la Comisión habrían tenido conocimiento, por supuesto.
Los miembros siameses de la Comisión también debían haber visto la nota que aparecía en la esquina superior izquierda de la hoja del mapa en la que se indicaba que el trabajo sobre el terreno había sido realizado por los capitanes Kerler y Oum. Como estaban presentes en la reunión de la Comisión del 2 de diciembre de 1906, sabían que el capitán Oum había recibido el encargo de realizar el levantamiento topográfico del sector oriental de la cordillera de Dangrek, que abarcaba Preah Vihear, y que debía partir al día siguiente para cumplir esa misión. No dijeron nada, ni entonces ni más tarde, que sugiriera que el mapa no representaba el resultado del trabajo de delimitación o que fuera inexacto.
Que las autoridades siamesas, por su conducta, acusaron recibo y reconocieron el carácter de estos mapas y lo que pretendían representar, queda demostrado por la acción del Ministro del Interior, Príncipe Damrong, al agradecer al Ministro francés en Bangkok por los mapas y al pedirle otras quince copias de cada uno de ellos para transmitirlas a los Gobernadores provinciales siameses.
Las actas de la posterior Comisión de Transcripción, que se reunió en Bangkok en marzo del año siguiente, 1909, y durante algunos meses más, ofrecen pruebas adicionales.
Se trataba de una Comisión mixta franco-siamesa creada por las Partes con el objetivo de poner en marcha un servicio geográfico siamés oficial, mediante la consolidación de todo el trabajo de las dos Comisiones Mixtas de 1904 y 1907. Uno de los principales objetivos era convertir los mapas existentes en prácticos atlas y dar a los términos franceses y siameses utilizados en ellos sus equivalentes en los otros idiomas. En el transcurso de los trabajos de esta Comisión no se hizo ninguna sugerencia de que el mapa o la línea del Anexo I fueran inaceptables. [p 25]
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En nombre de Tailandia se alegó que los mapas recibidos de París sólo habían sido vistos por funcionarios menores que no tenían conocimientos cartográficos y no sabían nada sobre el templo de Preah Vihear. De hecho, se sugirió durante el procedimiento oral que nadie en Siam en ese momento sabía nada sobre el Templo o se preocuparía por ello.
El Tribunal no puede aceptar estas alegaciones ni por los hechos ni por el derecho. Si las autoridades siamesas mostraron estos mapas sólo a funcionarios menores, actuaron claramente por su cuenta y riesgo, y la reclamación de Tailandia no podría, en el plano internacional, derivar ninguna ayuda de ese hecho. Pero la historia del asunto, como se ha expuesto anteriormente, muestra claramente que los mapas fueron vistos por personas como el Príncipe Devawongse, el Ministro de Asuntos Exteriores, el Príncipe Damrong, el Ministro del Interior, los miembros siameses de la Primera Comisión Mixta, los miembros siameses de la Comisión de Transcripción; y también debe asumirse que el mapa del Anexo I fue visto por el Gobernador de la provincia de Khukhan, la provincia siamesa colindante con la región de Preah Vihear en el lado norte, que debe haber estado entre aquellos para quienes el Príncipe Damrong solicitó copias adicionales. Ninguna de estas personas era un funcionario menor. Todos o la mayoría tenían conocimientos locales. Algunos debían de conocer la región de Dangrek. De la documentación del caso se desprende claramente que el príncipe Damrong tenía un gran interés personal en el trabajo de delimitación y un profundo conocimiento de los monumentos arqueológicos. No es concebible que el Gobernador de la provincia de Khukhan, de la que Preah Vihear formaba parte hasta el asentamiento de 1904, ignorara su existencia.
En cualquier caso, esta afirmación de Tailandia queda refutada por un documento depositado por el propio país, según el cual el templo fue “redescubierto” en 1899 por el príncipe siamés Sanphasit, acompañado por unos quince o veinte funcionarios y dignatarios locales, entre ellos, al parecer, el entonces gobernador y vicegobernador de Khukhan. Así pues, parece que sólo nueve años antes de que las autoridades siamesas recibieran el mapa del Anexo I, un número considerable de personas de alto rango oficial en Siam conocían Preah Vihear.
Por otra parte, el Tribunal de Justicia considera que carece de fundamento jurídico la consecuencia que se pretende deducir del hecho de que nadie en Tailandia conociera en aquella época la importancia del Templo ni se hubiera preocupado por él.
Las rectificaciones fronterizas no pueden en derecho reclamarse sobre la base de que una zona fronteriza ha resultado tener una importancia no conocida o sospechada cuando se estableció la frontera. [p 26]
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De las conclusiones anteriores se deduce que las autoridades siamesas recibieron a su debido tiempo el mapa del Anexo I y que lo aceptaron. Ahora, sin embargo, se alega en nombre de Tailandia, en lo que se refiere a la zona en disputa de Preah Vihear, que se cometió un error, un error del que las autoridades siamesas no eran conscientes en el momento en que aceptaron el mapa.
Es una norma de derecho consolidada que la excepción de error no puede admitirse como elemento que vicie el consentimiento si la parte que la invoca ha contribuido por su propia conducta al error, o podría haberlo evitado, o si las circunstancias eran tales que le permitían advertir de un posible error.
El Tribunal de Justicia considera que el carácter y la cualificación de las personas que vieron el mapa del Anexo I en la parte siamesa dificultarían por sí solos que Tailandia alegara un error de Derecho. Entre estas personas se encontraban los miembros de la propia Comisión de Delimitación, dentro de cuya competencia se encontraba este sector de la frontera. Pero incluso aparte de esto, el Tribunal cree que hubo otras circunstancias relacionadas con el mapa del Anexo I que hacen difícil que se acepte la alegación de error. Una inspección indica que el propio mapa llamaba la atención de forma tan clara sobre la región de Preah Vihear que ninguna persona interesada, ni nadie encargado de la tarea de examinarlo, podría haber dejado de ver lo que el mapa pretendía hacer con respecto a esa región.
Si, como ha argumentado Tailandia, la configuración geográfica del lugar es tal que hace obvio para cualquiera que haya estado allí que la línea divisoria de aguas debe estar a lo largo de la línea de la escarpa (un hecho que, de ser cierto, no debía ser menos evidente en 1908), entonces el mapa dejaba bastante claro que la línea del Anexo I no seguía la escarpa en esta región, ya que estaba claramente trazada apreciablemente al norte de todo el promontorio de Preah Vihear. Nadie que mirara el mapa podía equivocarse al respecto.
Además, el mapa indicaba claramente que Preah Vihear se encontraba en el lado camboyano de la línea, utilizando para el templo un símbolo que parecía indicar un plano aproximado del edificio y sus escaleras.
Así pues, parece que, para cualquiera que considerase que la línea de la divisoria de aguas en Preah Vihear debía seguir la línea de la escarpa, o que tuviese el deber de examinar el mapa, el mapa del Anexo I tenía todo lo necesario para indagar. Además, como ya se ha señalado, el Gobierno siamés sabía o debe presumirse que sabía, a través de los miembros siameses de la Comisión Mixta, que el mapa del Anexo I nunca había sido adoptado formalmente por la Comisión.
Las autoridades siamesas sabían que era obra de oficiales topográficos franceses a quienes ellas mismas habían confiado el trabajo de elaborar los [p 27] mapas. Lo aceptaron sin ninguna investigación independiente y, por lo tanto, no pueden alegar ahora ningún error que vicie la realidad de su consentimiento.
Por consiguiente, el Tribunal de Primera Instancia concluye que no se ha invocado la excepción de error. ***
El Tribunal examinará ahora los acontecimientos posteriores al período 1904-1909.
Las autoridades siamesas no plantearon ninguna cuestión sobre el mapa del Anexo I entre ellas y Francia o Camboya, ni lo repudiaron expresamente como tal, hasta las negociaciones de 1958 en Bangkok, cuando, entre otras cosas, la cuestión de Preah Vihear se debatió entre Tailandia y Camboya.
Tailandia y Camboya. Tampoco se planteó ninguna cuestión incluso después de 1934-1935, cuando Tailandia llevó a cabo un estudio propio en esta región, y este estudio, en opinión de Tailandia, estableció una divergencia entre la línea del mapa y la verdadera línea de la cuenca, una divergencia que tenía el efecto de situar el templo en Camboya. Aunque, después de esta fecha, Tailandia presentó algunos mapas propios que mostraban que Preah Vihear se encontraba en Tailandia, continuó utilizando, incluso para fines públicos y oficiales, el mapa del Anexo I u otros mapas que mostraban que Preah Vihear se encontraba en Camboya, sin plantear ninguna pregunta al respecto (sus explicaciones al respecto se examinarán más adelante). Además, el Tribunal encuentra difícil pasar por alto un hecho como, por ejemplo, que en 1937, incluso después de la propia inspección de Tailandia en 1934-1935, y en el mismo año de la conclusión de un tratado con Francia en el que, como se verá, se reafirmaron las fronteras comunes establecidas, el Departamento Real de Inspección siamés elaboró un mapa que mostraba que Preah Vihear se encontraba en Camboya.
Tailandia tuvo varias oportunidades de plantear a las autoridades francesas la cuestión del mapa del anexo I. En primer lugar, las negociaciones de los Tratados de Amistad, Comercio y Navegación de 1925 y 1937 entre Francia, en nombre de Indochina, y Siam.
Estos Tratados, aunque preveían un proceso general de revisión o sustitución de los Acuerdos anteriores, excluían de este proceso las fronteras existentes tal como habían sido establecidas en virtud de los Acuerdos de Límites de 1893, 1904 y 1907. De este modo, y en algunas disposiciones más positivas, las Partes confirmaron las fronteras existentes, fueran cuales fueran. Estas fueron ocasiones (en particular en lo que respecta a las negociaciones para el Tratado de 1937, que se produjo sólo dos años después de que el propio estudio de Tailandia de las regiones fronterizas había revelado, en su opinión, una grave divergencia entre la línea del mapa y la línea de la cuenca en Preah Vihear) en las que habría sido natural que Tailandia planteara la cuestión, si consideraba que el mapa que indicaba la frontera en Preah Vihear era [p 28] incorrecto, ocasiones en las que podría y debería haberlo hecho si esa era su creencia.
No lo hizo e incluso, como se ha visto, elaboró un mapa propio en 1937 en el que Preah Vihear aparecía en Camboya. El hecho de que este mapa pudiera estar destinado a uso militar interno no le parece al Tribunal que lo convierta en una prueba menor del estado de ánimo de Tailandia.
La inferencia debe ser -particularmente en lo que respecta a la ocasión de 1937- que ella aceptó o todavía aceptaba el mapa del Anexo I, y la línea que indicaba, incluso si lo creía incorrecto, incluso si, después de su propio estudio de 19341935, creía saber que era incorrecto.
Habiendo Tailandia tomado posesión temporalmente de ciertas partes de Camboya, incluyendo Preah Vihear, en 1941, el Ministerio de Información de Tailandia publicó una obra titulada “Tailandia durante la reconstrucción nacional” en la que se afirmaba, en relación con Preah Vihear, que ahora había sido “retomada” por Tailandia. Tailandia alegó que se trataba de un error de un funcionario menor. Sin embargo, los representantes de Tailandia utilizaron un lenguaje similar en las negociaciones territoriales que tuvieron lugar entre Tailandia y Camboya en Bangkok en 1958, sugiriendo que Tailandia sólo había estado en posesión de Preah Vihear desde aproximadamente 1940. Después de la guerra, mediante un acuerdo de noviembre de 1946 con Francia, Tailandia aceptó volver al statu quo anterior a 1941. Tailandia sostiene que esta reversión al status quo no afectó a Preah Vihear porque Tailandia ya tenía soberanía sobre ella antes de la guerra. No es necesario que el Tribunal discuta esta alegación, ya que lo que se discute en este procedimiento es precisamente si Tailandia tenía o no dicha soberanía.
Lo importante es que, como consecuencia de los acontecimientos bélicos, Francia acordó crear una Comisión de Conciliación Franco-Siamesa formada por los dos representantes de las Partes y tres Comisarios neutrales, cuyo mandato consistía específicamente en examinar y hacer recomendaciones sobre una base equitativa con respecto a cualquier reclamación o propuesta de revisión que Tailandia deseara hacer en relación, entre otras cosas, con los acuerdos fronterizos de 1904 y 1907. La Comisión se reunió en 1947 en Washington y, por lo tanto, Tailandia tuvo una oportunidad excepcional para reclamar una rectificación de la frontera en Preah Vihear sobre la base de que la delimitación contenía un grave error que habría hecho que Tailandia la rechazara si hubiera conocido el error en 1908-1909.
De hecho, aunque Tailandia presentó quejas sobre la línea fronteriza en un número considerable de regiones, no presentó ninguna sobre Preah Vihear. Incluso (12 de mayo de 1947) presentó a la Comisión un mapa que mostraba que Preah Vihear se encontraba en Camboya. Tailandia sostiene que esto no tuvo implicaciones adversas en lo que respecta a su reclamación del Templo, porque [p 29] el área del Templo no estaba en cuestión ante la Comisión, que eran otras regiones las que estaban en discusión, y que fue en relación con éstas que se utilizó el mapa. Pero es precisamente el hecho de que Tailandia hubiera planteado estas otras cuestiones, pero no la de Preah Vihear, lo que requiere una explicación; porque, aparte de todo lo demás, Tailandia era ya muy consciente, por ciertos acontecimientos locales en relación con el Templo, que se mencionarán más adelante, de que Francia consideraba que Preah Vihear estaba en territorio camboyano, incluso si esto no hubiera sido ya obvio desde hacía mucho tiempo por la propia línea fronteriza, tal como fue trazada por las autoridades francesas y comunicada al Gobierno siamés en 1908. La deducción natural de que Tailandia no mencionara Preah Vihear en esta ocasión es, de nuevo, que no lo hizo porque aceptaba la frontera en este punto tal y como estaba trazada en el mapa, independientemente de su correspondencia con la línea divisoria de aguas.
En cuanto al uso de un mapa que muestra que Preah Vihear se encuentra en Camboya, Tailandia sostiene que fue por razones puramente cartográficas, que no había otros mapas, o ninguno que fuera tan conveniente, o ninguno de la escala adecuada para la ocasión. El Tribunal no encuentra convincente esta explicación. Tailandia podría haber utilizado el mapa, pero también podría haber formulado algún tipo de reserva con Francia en cuanto a su corrección.
No lo hizo.
En cuanto al hecho de que no planteara la cuestión del mapa como tal hasta 1958, Tailandia afirma que ello se debió a que, en todo momento, estaba en posesión de Preah Vihear; por lo tanto, no tenía necesidad de plantear la cuestión. De hecho, alega sus actos como prueba de que nunca aceptó en absoluto la línea del Anexo I en Preah Vihear, y sostiene que si nunca la aceptó, claramente no tenía necesidad de repudiarla, y que no pueden extraerse conclusiones adversas de no haberlo hecho. La aceptabilidad de esta explicación debe obviamente depender de si en realidad es el caso que la conducta de Tailandia sobre el terreno ofrece pruebas ex post facto suficientes para demostrar que nunca aceptó la línea del Anexo I en 1908 con respecto a Preah Vihear, y se consideró a sí misma en todo momento material de tener la soberanía sobre la zona del Templo.
***
El Tribunal ha considerado las pruebas aportadas por Tailandia de actos de carácter administrativo realizados por sus funcionarios en Preah Vihear o en relación con Preah Vihear. Francia, y posteriormente Camboya, [p 30] en vista de su título basado en el Tratado de 1904, realizó sólo unos pocos actos rutinarios de administración en esta pequeña y desierta zona. Tailandia admitió específicamente en el curso de la vista oral que si Camboya adquirió la soberanía sobre la zona del Temple en virtud del acuerdo fronterizo de 1904, no la abandonó posteriormente, ni Tailandia la obtuvo posteriormente por ningún proceso de prescripción adquisitiva. Por lo tanto, los actos de Tailandia sobre el terreno se presentaron como prueba de su conducta como soberana, suficiente para rechazar cualquier sugerencia de que, en virtud del acuerdo del Tratado de 1904, Tailandia aceptó una delimitación que tenía el efecto de atribuir la soberanía sobre Preah Vihear a Camboya.
Por lo tanto, es desde este punto de vista que el Tribunal debe considerar y evaluar estos actos. La verdadera cuestión es si bastaron para borrar o anular la clara impresión de aceptación de la línea fronteriza en Preah Vihear que se desprende de las diversas consideraciones ya expuestas.
Con una o dos excepciones importantes que se mencionarán a continuación, los actos en cuestión fueron exclusivamente actos de las autoridades locales, provinciales. En la medida en que estas actividades tuvieron lugar, no está claro que se refirieran a la cima del monte Preah Vihear y a la zona del templo propiamente dicha, y no a lugares situados en las inmediaciones.
Pero sea como fuere, al Tribunal le resulta difícil considerar que tales actos locales anulen y nieguen la actitud coherente e invariable de las autoridades centrales siamesas respecto a la línea fronteriza tal y como está trazada.
A este respecto, el episodio más significativo consistió en la visita realizada al Templo en 1930 por el Príncipe Damrong, antiguo Ministro del Interior y en ese momento Presidente del Instituto Real de Siam, encargado de las tareas relacionadas con la Biblioteca Nacional y los monumentos arqueológicos. La visita formaba parte de un viaje arqueológico realizado por el Príncipe con el permiso del Rey de Siam, y tenía claramente un carácter casi oficial. Cuando el Príncipe llegó a Preah Vihear, fue recibido allí oficialmente por el Residente francés de la provincia camboyana colindante, en nombre del Superior Residente, con la bandera francesa ondeando.
Es imposible que el Príncipe no se diera cuenta de las implicaciones de una recepción de este tipo. Difícilmente puede imaginarse una afirmación más clara de la titularidad del lado indochino francés. Exigía una reacción.
Tailandia no hizo nada. Además, cuando el príncipe Damrong, a su regreso a Bangkok, envió al residente francés algunas fotografías de la ocasión, utilizó un lenguaje que parece admitir que Francia, a través de su residente, había actuado como país anfitrión.
Las explicaciones sobre la visita del Príncipe Damrong dadas en nombre de Tailandia no han resultado convincentes para el Tribunal. Considerando el incidente en su conjunto, parece haber equivalido [p 31] a un reconocimiento tácito por parte de Siam de la soberanía de Camboya (bajo Protectorado francés) sobre Preah Vihear, al no reaccionar de ninguna manera, en una ocasión que requería una reacción para afirmar o preservar el título frente a una reclamación rival obvia. Lo que parece claro es que, o bien Siam no creía de hecho tener ningún título -y esto sería totalmente coherente con su actitud todo el tiempo, y después, respecto al mapa y la línea del Anexo I-, o bien decidió no afirmarlo, lo que de nuevo significa que aceptó la reclamación francesa, o aceptó la frontera de Preah Vihear tal como estaba dibujada en el mapa.
*** Ahora debemos exponer los demás hechos relevantes.
En febrero de 1949, no mucho después de la conclusión de los procedimientos de la Comisión de Conciliación Franco-Siamesa, en el curso de los cuales, como se ha visto, Tailandia no planteó la cuestión de Preah Vihear, Francia dirigió una nota al Gobierno de Tailandia indicando que se había recibido un informe sobre el estacionamiento de cuatro guardianes siameses en el templo, y solicitando información. No hubo respuesta a esta nota, ni a una nota de seguimiento de marzo de 1949. En mayo de 1949, Francia envió otra nota, en la que exponía brevemente, pero de forma bastante explícita, los motivos por los que consideraba que Preah Vihear se encontraba en Camboya, y señalaba que un mapa elaborado por la propia Tailandia había reconocido este hecho. Se solicitó la retirada de los guardianes.
Aunque esta Nota contenía un error, su importancia radicaba en que contenía una afirmación inequívoca de soberanía. Esta nota francesa tampoco recibió respuesta. En julio de 1950, se envió otra nota. Tampoco recibió respuesta.
En estas circunstancias, Camboya, al lograr su independencia en 1953, propuso, por su parte, enviar guardianes al Templo para afirmar o mantener su posición. Sin embargo, al comprobar que ya había guardas tailandeses, los guardas camboyanos se retiraron, y Camboya envió una nota con fecha de enero de 1954 al Gobierno de Tailandia solicitando información. La nota recibió un simple acuse de recibo, pero ninguna explicación. Tampoco hubo, ni siquiera entonces, ninguna afirmación formal de la reclamación de Tailandia. A finales de marzo de 1954, el Gobierno de Camboya, llamando la atención sobre el hecho de que no se había recibido ninguna respuesta sustantiva a su Nota anterior, notificó al Gobierno de Tailandia que ahora proponía sustituir a los guardas o guardias camboyanos retirados anteriormente por algunas tropas camboyanas. En esta Nota Camboya se refería específicamente a la justificación de la reclamación camboyana contenida en la Nota francesa de mayo de 1949. Esta Nota camboyana tampoco fue [p 32] contestada. Sin embargo, las tropas camboyanas no fueron enviadas y, en junio de 1954, Camboya dirigió a Tailandia otra nota en la que declaraba que, como se había recibido información de que las tropas tailandesas ya estaban ocupando la zona, se había suspendido el envío de tropas camboyanas para no agravar la situación. En la nota se pedía a Tailandia que retirara sus tropas o comunicara a Camboya su opinión al respecto. Esta nota tampoco recibió respuesta.
Pero las “tropas” tailandesas (el Tribunal entiende que en realidad son una fuerza policial) permanecieron. Una vez más, por lo tanto, parece que Tailandia, aunque tomó ciertas medidas locales, no estaba preparada para negar la reclamación francesa y camboyana a nivel diplomático.
No se presentó más correspondencia diplomática al Tribunal, pero finalmente, en 1958, se celebró una conferencia en Bangkok entre Tailandia y Camboya para discutir varios asuntos territoriales en disputa entre las Partes, incluido el de Preah Vihear. El representante de Tailandia se negó a discutir los aspectos legales del asunto, las negociaciones se rompieron y Camboya inició el presente procedimiento.
*** El Tribunal expone a continuación las conclusiones que extrae de los hechos expuestos.
Incluso si hubiera alguna duda sobre la aceptación del mapa por Siam en 1908, y por lo tanto de la frontera indicada en él, el Tribunal consideraría, a la luz del curso posterior de los acontecimientos, que Tailandia no puede ahora, por su conducta, afirmar que no lo aceptó. Durante cincuenta años ha disfrutado de los beneficios que el Tratado de 1904 le confería, aunque sólo fuera el beneficio de una frontera estable. Francia, y a través de ella Camboya, confió en la aceptación del mapa por parte de Tailandia. Dado que ninguna de las partes puede alegar error, es irrelevante si esta confianza se basó o no en la creencia de que el mapa era correcto. Tailandia no puede ahora, mientras continúa reclamando y disfrutando de los beneficios del acuerdo, negar que alguna vez fue parte consintiente del mismo.
Sin embargo, el Tribunal considera que Tailandia aceptó en 1908-1909 el mapa del Anexo I como representativo del resultado del trabajo de delimitación y, por lo tanto, reconoció la línea de ese mapa como la línea fronteriza, cuyo efecto es situar Preah Vihear en territorio camboyano. El Tribunal considera además que, visto [p 33] en su conjunto, la conducta posterior de Tailandia confirma y corrobora su aceptación original, y que los actos de Tailandia sobre el terreno no bastan para negarla.
Ambas Partes, con su conducta, reconocieron la línea y, por lo tanto, acordaron en efecto considerarla como la línea fronteriza.***
El Tribunal debe considerar ahora otras dos cuestiones. Tailandia sostiene que desde 1908, y en todo caso hasta su propio estudio de 1934-1935, creía que la línea del mapa y la línea de la cuenca coincidían, y por lo tanto que si aceptó la línea del mapa, lo hizo sólo en esa creencia. Es evidente que tal argumento sería bastante incompatible con el argumento igualmente avanzado de Tailandia de que estos actos en el ejercicio concreto de la soberanía evidenciaban su creencia de que tenía soberanía sobre la zona del Templo: porque si Tailandia estaba realmente bajo un malentendido acerca de la línea del Anexo I -si realmente creía que indicaba la línea correcta de la cuenca hidrográfica- entonces debe haber creído que, sobre la base del mapa y su aceptación del mismo, la zona del Templo se encontraba legítimamente en Camboya. Si ella tenía tal creencia -y tal creencia está implícita en cualquier alegación de que ella había aceptado el mapa del Anexo I sólo porque pensaba que era correcto- entonces sus actos sobre el terreno tendrían que ser considerados como violaciones deliberadas de la soberanía que (sobre la base de los supuestos antes mencionados) se debe presumir que ella pensaba que Camboya poseía. La conclusión es que Tailandia no puede alegar que estaba equivocada al aceptar la línea del Anexo I, ya que esto es totalmente incompatible con la razón que aduce para sus actos sobre el terreno, a saber, que creía poseer la soberanía en esta zona.
Cabe añadir que, aunque en principio pudiera aceptarse la alegación de Tailandia de haber sido malinterpretada, ésta debería haberse presentado poco después de que Tailandia llevara a cabo su propio estudio de la región en disputa en 1934-1935. Desde entonces, Tailandia no podría haber estado “bajo ningún malentendido”.
***
Por último, hay otro aspecto del caso que el Tribunal considera necesario tratar. El Tribunal considera que la aceptación del mapa del Anexo I por las Partes hizo que el mapa entrara en la solución del tratado y se convirtiera en parte integrante del mismo. No puede decirse que este proceso implicara una desviación de los términos del Tratado de 1904, e incluso una violación de los mismos, en los casos en que la línea del mapa divergiera de la línea de la cuenca hidrográfica, ya que, tal como lo ve el Tribunal, el mapa (fuera o no exacto en todos los aspectos con referencia a la verdadera línea de la cuenca hidrográfica) fue aceptado por las Partes en 1908 y posteriormente como constituyendo el resultado de la interpretación dada por los dos Gobiernos a la delimitación que el propio Tratado exigía. En otras palabras, las Partes adoptaron en ese momento una interpretación del acuerdo del tratado que hizo que la línea del mapa, en la medida en que pudiera haberse apartado de la línea de la divisoria de aguas, prevaleciera sobre la cláusula pertinente del tratado. Sin embargo, incluso si el Tribunal de Justicia tuviera que tratar ahora el asunto como una cuestión de interpretación convencional ordinaria, considera que la interpretación que debe darse sería la misma, por las siguientes razones.
En general, cuando dos países establecen una frontera entre ellos, uno de los principales objetivos es lograr la estabilidad y la finalidad. Esto es imposible si la línea así establecida puede, en cualquier momento, y sobre la base de un proceso continuamente disponible, ser cuestionada, y su rectificación reclamada, siempre que se descubra cualquier inexactitud por referencia a una cláusula del tratado matriz. Tal proceso podría continuar indefinidamente, y nunca se alcanzaría la finalidad mientras quedasen por descubrir posibles errores. Tal frontera, lejos de ser estable, sería completamente precaria. Cabe preguntarse por qué las Partes previeron en este caso una delimitación, en lugar de basarse en la cláusula del Tratado que indicaba que la línea fronteriza en esta región sería la divisoria de aguas. Hay tratados fronterizos que no hacen más que referirse a una línea divisoria de aguas, o a una línea de cresta, y que no prevén ninguna delimitación adicional. Las Partes en el presente caso deben haber tenido una razón para dar este paso adicional. Esto sólo pudo deberse a que consideraron que una indicación de la línea divisoria de aguas era insuficiente por sí misma para lograr la certeza y la finalidad. Es precisamente para lograr esto por lo que se recurre a las delimitaciones y a las líneas cartográficas.
Varios factores apoyan la opinión de que el objetivo principal de las Partes en los acuerdos fronterizos de 1904-1908 era lograr la certeza y la finalidad. De las pruebas aportadas al Tribunal, y de las declaraciones de las propias Partes, se desprende claramente que toda la cuestión de las larguísimas fronteras de Siam con la Indochina francesa había sido, en el período anterior a 1904, causa de incertidumbre, problemas y fricciones, engendrando lo que se describió en un documento contemporáneo presentado al Tribunal como un estado de “tensión creciente” en las relaciones entre Siam y Francia. El Tribunal considera legítimo concluir que un objetivo importante, por no decir primordial, de los acuerdos del período 1904-1908 (que supusieron una regulación completa de todas las cuestiones fronterizas pendientes entre los dos países), era poner fin a este estado de tensión y lograr la estabilidad fronteriza sobre una base de certidumbre y finalidad.
En el Tratado de límites franco-siamés de 23 de marzo de 1907, las partes declararon en el preámbulo que deseaban “asegurar la regulación definitiva de todas las cuestiones relativas a las fronteras comunes de Indochina y Siam”. Otro indicio del mismo objetivo se encuentra en el deseo, ampliamente demostrado en la documentación y manifestado por ambas Partes, de fronteras naturales y visibles. Incluso si, como el Tribunal ha señalado anteriormente, esto no es en sí mismo una razón para sostener que la frontera debe seguir una línea natural y visible, sí apoya la opinión de que las Partes querían certeza y finalidad por medio de líneas naturales y visibles.
La actitud de las Partes respecto a las fronteras en los Tratados de 1925 y 1937 respalda firmemente esta opinión. Al excluir expresamente las fronteras del proceso de revisión de los tratados anteriores, que los Tratados de 1925 y 1937 efectuaron por lo demás, las Partes dieron testimonio de la importancia primordial que concedían a la firmeza en este ámbito. Su actitud en 1925 y 1937 puede tomarse como prueba de que también deseaban la firmeza en el periodo 1904-1908.
La indicación de la línea divisoria de aguas en el artículo 1 del Tratado de 1904 no era en sí misma más que una forma obvia y conveniente de describir una línea fronteriza objetivamente, aunque en términos generales. Sin embargo, no hay ninguna razón para pensar que las Partes concedieran una importancia especial a la línea de la divisoria de aguas como tal, en comparación con la importancia primordial, en aras de la finalidad, de adherirse a la línea del mapa tal como fue finalmente delimitada y aceptada por ellas. La Corte, por lo tanto, se siente obligada, como una cuestión de interpretación del tratado, a pronunciarse a favor de la línea tal como fue trazada en el mapa de la zona en disputa.
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Dados los fundamentos en los que la Corte basa su decisión, resulta innecesario considerar si, en Preah Vihear, la línea tal como está trazada en el mapa corresponde de hecho a la verdadera línea divisoria de aguas en esta vecindad, o si correspondía así en 1904-1908, o, en caso contrario, cómo discurre de hecho la línea divisoria de aguas. [p 36]
33
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Refiriéndose finalmente a las Alegaciones presentadas al final del procedimiento oral, el Tribunal, por las razones indicadas al principio de la presente Sentencia, considera que la primera y la segunda Alegaciones de Camboya, que piden pronunciamientos sobre el estatuto jurídico del mapa del Anexo I y sobre la línea fronteriza en la región en litigio, sólo pueden ser tenidas en cuenta en la medida en que dan expresión a motivos, y no como pretensiones que deban ser tratadas en las disposiciones operativas de la Sentencia. Por otra parte, el Tribunal de Primera Instancia constata que Tailandia, después de haber formulado su propia reclamación relativa a la soberanía sobre Preah Vihear, se limitó en sus alegaciones al final del procedimiento oral a exponer argumentos y negaciones que se oponían a las alegaciones de la otra Parte, dejando al Tribunal de Primera Instancia la posibilidad de redactar como estime conveniente los motivos en los que se basa su sentencia.
A la vista de las alegaciones presentadas ante el Tribunal por Camboya y Tailandia, respectivamente, relativas a la soberanía sobre Preah Vihear, por tanto en litigio entre estos dos Estados, el Tribunal falla a favor de Camboya de acuerdo con su tercera alegación. También falla a favor de Camboya en lo que respecta a la cuarta alegación relativa a la retirada de los destacamentos de fuerzas armadas.
En cuanto a la quinta petición de Camboya relativa a la restitución, el Tribunal considera que la solicitud formulada en ella no representa ninguna ampliación de la demanda original de Camboya (en cuyo caso habría sido irrecebible en la fase en la que se presentó por primera vez). Más bien, al igual que la cuarta petición, está implícita en la propia reivindicación de soberanía y es consecuencia de ella. Por otra parte, no se ha presentado al Tribunal ninguna prueba concreta que demuestre de manera fehaciente que Tailandia ha retirado objetos del tipo mencionado en esta alegación del Templo o de la zona del Templo desde que Tailandia lo ocupó en 1954. Es cierto que Tailandia no ha negado la alegación, sino que ha afirmado que es irrecebible. Sin embargo, dadas las circunstancias, la cuestión de la restitución es una cuestión sobre la que el Tribunal sólo puede emitir una conclusión de principio a favor de Camboya, sin relacionarla con ningún objeto concreto.
Por estas razones,
El Tribunal,
por nueve votos contra tres,
declara que el Templo de Preah Vihear está situado en territorio bajo soberanía de Camboya;
[p 37]
declara en consecuencia,
por nueve votos contra tres,
que Tailandia tiene la obligación de retirar todas las fuerzas militares o policiales, u otros guardias o cuidadores, estacionados por ella en el Templo, o en sus proximidades en territorio camboyano;
por siete votos contra cinco,
que Tailandia tiene la obligación de restituir a Camboya cualquier objeto del tipo especificado en la quinta Comunicación de Camboya que, desde la fecha de la ocupación del Templo por Tailandia en 1954, pueda haber sido retirado del Templo o de la zona del Templo por las autoridades tailandesas.
Hecho en inglés y en francés, siendo el texto inglés el que da fe, en el Palacio de la Paz, La Haya, el quince de junio de mil novecientos sesenta y dos, en tres ejemplares, uno de los cuales se depositará en los archivos de la Corte y los otros se transmitirán al Gobierno del Reino de Camboya y al Gobierno del Reino de Tailandia, respectivamente.
(Firmado) B. Winiarski,
Presidente.
(Firmado) Garnier-Coignet,
Secretaria.
El Juez Sr. Taxaka y el Juez Sr. Morelli formulan la siguiente declaración conjunta:
Deseamos aclarar la razón por la que, muy a nuestro pesar, no hemos podido coincidir con la opinión de la mayoría sobre la cláusula de las disposiciones operativas de la Sentencia relativa a la restitución por Tailandia a Camboya de cualquier objeto que pudiera haber sido retirado del Templo.
El hecho de que hayamos votado en contra de esta cláusula de las disposiciones operativas no está relacionado en modo alguno con el fundamento de la reclamación de Camboya para la restitución de los objetos en cuestión. Lo hicimos porque pensamos que el Tribunal debería haberse abstenido de pronunciarse sobre dicha reclamación ya que, al haber sido formulada por primera vez en las Alegaciones presentadas por Camboya el 5 de marzo de 1962, debe considerarse extemporánea. [p 38]
La reclamación, tal como está formulada en la Demanda de Camboya, se dirige no a la devolución del Templo como tal, sino más bien a la soberanía sobre la porción de territorio en la que está situado el Templo. Se dirige, además, a una de las consecuencias que se derivan de la soberanía de Camboya sobre dicha porción de territorio, es decir, la obligación de Tailandia de retirar los destacamentos de fuerzas armadas que había estacionado allí, siendo esta consecuencia explícitamente indicada por Camboya en su Demanda.
La otra posible consecuencia de la soberanía de Camboya sobre la porción de territorio en la que se encuentra el Templo, a saber, la obligación de Tailandia de restituir a Camboya los objetos que pudieran haber sido retirados del Templo, es una consecuencia que no se indica en la Demanda. No puede considerarse que la reclamación de la restitución de dichos objetos esté implícitamente contenida en la reclamación presentada por Camboya en su Demanda, ya que dicha reclamación tiene, como se ha señalado anteriormente, un objeto completamente diferente.
Sólo si la reclamación de Camboya hubiera tenido directamente como objeto la devolución del Templo habría sido posible, pero entonces sólo a través de una interpretación liberal de dicha reclamación, considerar que dicha reclamación se refería también a objetos que, habiendo formado parte del Templo con anterioridad a la Demanda, habían sido, también con anterioridad a la Demanda, retirados del Templo.
El Vicepresidente Alfaro y el Juez Sir Gerald Fitzmaurice adjuntan a la Sentencia del Tribunal declaraciones de sus Votos Particulares.
Los Jueces Moreno Quintana, Wellington Koo y Sir Percy Spender adjuntan a la Sentencia del Tribunal las declaraciones de sus Opiniones Disidentes.
(Rubricado) B. W.
(Iniciales) G.-C.
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[p 39] VOTO PARTICULAR DEL VICEPRESIDENTE ALFARO
La decisión dictada por el Tribunal en el presente caso expone consideraciones de hecho y de derecho en las que coincido plenamente, especialmente por la razón de que su base esencial es un principio de derecho al que atribuyo gran peso y que ha sido frecuentemente aplicado por tribunales internacionales, tanto de justicia como de arbitraje.
Este principio, tal como yo lo entiendo, consiste en que un Estado parte en un litigio internacional está vinculado .por sus actos o actitud anteriores cuando están en contradicción con sus pretensiones en el litigio.
No me cabe duda de que, enunciada en estos amplios términos, la solidez y justicia de la norma es generalmente aceptada. Sin embargo, es manifiesto que existen amplias divergencias en cuanto a su significado, su carácter, su alcance e incluso su denominación; y en la medida en que no cabría esperar que una sentencia del Tribunal de Justicia se ocupara de estas particularidades, he creído necesario, por una cuestión de conciencia, exponer las opiniones por las que me he guiado en la adopción de esta decisión.
El principio, no pocas veces llamado doctrina, ha sido denominado con los términos de “estoppel”, “preclusión”, “forclusión”, “aquiescencia”. Me abstengo de adoptar ninguna de estas denominaciones particulares, pues no creo que ninguna de ellas se ajuste exactamente al principio o doctrina tal y como se aplica en los casos internacionales.
Los juristas españoles, haciendo gala de un critérium objetivo, la denominan “doctrina de los actos propios”.
El juez Basdevant ha dado una definición de estoppel en su “Dictionnaire de la terminologie du droit international” que sin duda es muy exacta. He aquí la definición:
“Terme de procédure emprunté à la langue anglaise qui désigne l’objection péremptoire qui s’oppose à ce qu’une partie à un procès prenne une position qui contredit soit ce qu’elle a antérieurement admisé expressément ou tacitement, soit ce qu’elle prétend soutenir dans la même instance.”
Sin embargo, cuando se compara con las definiciones y comentarios contenidos en los textos jurídicos angloamericanos, no podemos dejar de reconocer que, si bien el principio, tal como se ha enunciado anteriormente, subyace en la doctrina anglosajona del estoppel, existe una diferencia muy sustancial entre la norma simple y clara adoptada y aplicada en el ámbito internacional y las complicadas clasificaciones, modalidades, especies, subespecies y características procesales del sistema municipal. Así, resulta que en algunos casos internacionales la decisión puede no tener nada en común con el estoppel anglosajón, mientras que [p 40] al mismo tiempo pueden encontrarse en este último nociones que son manifiestamente extrañas a la práctica y jurisprudencia internacionales.
Por supuesto, me siento obligado a mencionar estas designaciones, ya que han sido tan generalmente utilizadas en los textos internacionales, pero las dejo de lado al exponer mis puntos de vista con respecto al principio que es objeto de esta opinión separada.
Cualquiera que sea el término o términos empleados para designar este principio tal como se ha aplicado en el ámbito internacional, su esencia es siempre la misma: no es admisible la contradicción entre las pretensiones o alegaciones formuladas por un Estado y su comportamiento anterior en relación con ellas (allegans contraria non au-diendus est). Su finalidad es siempre la misma: no debe permitirse que un Estado se beneficie de su propia incoherencia en perjuicio de otro Estado (nemo potest mutare consilium suum in alterius in-juriam). A fortiori, no se debe permitir que el Estado se beneficie de su propia inconsistencia cuando es a través de su propio acto erróneo o ilegal que la otra parte ha sido privada de su derecho o impedida de ejercerlo. (Nullus commodum capere de sua injuria propria.) Por último, el efecto jurídico del principio es siempre el mismo: la parte que por su reconocimiento, su representación, su declaración, su comportamiento o su silencio ha mantenido una actitud manifiestamente contraria al derecho que reivindica ante un tribunal internacional está impedida de reivindicar ese derecho (venire contra factum proprium non valet).
Los actos o la actitud de un Estado anteriores y en relación con los derechos en litigio con otro Estado pueden revestir la forma de un acuerdo, una declaración, una representación o un reconocimiento expresos y por escrito, o bien la de un comportamiento que implique el consentimiento o la conformidad con una situación de hecho o de derecho determinada.
Un Estado también puede quedar vinculado por una actitud pasiva o negativa frente a los derechos reivindicados por otro Estado, que éste reclama posteriormente. La pasividad ante hechos determinados es la forma más general de aquiescencia o consentimiento tácito. El hecho de que un Estado no haga valer su derecho cuando éste es abiertamente cuestionado por otro Estado sólo puede significar el abandono de ese derecho. El silencio de un Estado en presencia de hechos contrarios o perjudiciales a los derechos que posteriormente reclama ante un tribunal internacional sólo puede interpretarse como un reconocimiento tácito otorgado con anterioridad al litigio. Esta interpretación es especialmente válida en el caso de una relación contractual que afecte directa y exclusivamente a dos Estados. El hecho de no protestar en circunstancias en las que la protesta es necesaria según la práctica general de los Estados para hacer valer, preservar o salvaguardar un derecho significa igualmente aquiescencia o reconocimiento tácito: el Estado en cuestión debe ser considerado impedido de reclamar ante el tribunal internacional los derechos que no hizo valer o preservar cuando fueron abiertamente impugnados de palabra o de hecho. [p 41]
“La ausencia de protesta” -dice Lauterpacht- “puede, además, convertirse en sí misma en una fuente de derecho legal en la medida en que está relacionada con -o forma un elemento constitutivo de- la impedimento o la prescripción”. Al igual que estos dos principios jurídicos generalmente reconocidos, el efecto de largo alcance de la falta de protesta no es una mera artificialidad de la ley. Es un requisito esencial de estabilidad -un requisito aún más importante en el ámbito internacional que en otras esferas-; es un precepto de trato justo en la medida en que impide a los Estados jugar a la ligera con situaciones que afectan a otros; y es conforme con la equidad en la medida en que protege a un Estado de la contigencia de incurrir en responsabilidades y gastos, confiando en la aparente aquiescencia de otros, y verse posteriormente enfrentado a una impugnación por parte de esos mismos Estados.” (Soberanía sobre las zonas submarinas en el British Year Book 1950).
El razonamiento utilizado y la jurisprudencia desarrollada en relación con el tema de la falta de protesta también son aplicables en el caso de la falta de reserva de derechos que un Estado posee legalmente y que tiene derecho a reclamar o ejercer a su debido tiempo. Tal omisión puede interpretarse y se ha interpretado como una renuncia a tales derechos.
El principio que condena la contradicción entre actos anteriores y pretensiones posteriores no debe considerarse una mera regla de prueba o de procedimiento. El carácter sustantivo de la norma encuentra apoyo en los escritos de varios autores. Como afirma Sir Frederick Pollock
“el estoppel se describe a menudo como una regla de prueba, y de hecho puede describirse así. Pero todo el concepto se considera más correctamente como una norma sustantiva de derecho”.
En el asunto Nottebohm, el Memorial Liechtenstein declaró que:
“Cabe señalar a este respecto que la doctrina del estoppel, que es similar tanto en el derecho internacional como en el derecho interno, no es, a pesar de su aparente connotación técnica, una norma de derecho formal y artificial. Se basa esencialmente en consideraciones de buena fe y de comportamiento honesto en las relaciones tanto de los Estados como de los particulares”.
A mi juicio, el principio tiene carácter sustantivo. Constituye una presunción juris et de jure en virtud de la cual se considera que un Estado ha abandonado su derecho si alguna vez lo tuvo, o bien que dicho Estado nunca sintió que tenía un título jurídico claro en el que pudiera basar su oposición al derecho afirmado o reclamado por otro Estado. En resumen, los efectos jurídicos del principio son tan fundamentales que deciden por sí solos la cuestión en litigio y su [p 42] infracción no puede considerarse un mero incidente del procedimiento.
El fundamento primordial de este principio es la buena fe que debe prevalecer en las relaciones internacionales, en la medida en que la incongruencia de conducta o de opinión por parte de un Estado en perjuicio de otro es incompatible con la buena fe. Una vez más, sostengo que tal incoherencia es especialmente inadmisible cuando el litigio se deriva de relaciones convencionales bilaterales.
Una base secundaria del principio es la necesidad de seguridad en las relaciones contractuales. Un Estado vinculado por un determinado tratado a otro Estado debe descansar en la seguridad de que el ejercicio armonioso y sin perturbaciones de los derechos de cada parte y el fiel cumplimiento de las obligaciones recíprocas denotan un estado de cosas mutuamente satisfactorio, de carácter permanente y destinado a durar mientras el tratado esté en vigor. Un Estado no puede disfrutar de tal situación y al mismo tiempo vivir con el temor de que algún día el otro Estado cambie de opinión o de conducta y ponga en peligro o niegue derechos que durante mucho tiempo nunca ha cuestionado. El cumplimiento continuo e incontrovertido de un tratado equivale a una prenda, a una seguridad renovada día a día de que el tratado es válido y eficaz tal como lo firmaron, pretendieron y entendieron las partes. Esta seguridad debe mantenerse necesariamente como un elemento indispensable de armonía fructífera en todas las relaciones convencionales.
Así pues, puede verse que la regla facta sunt servanda no puede conciliarse con la noción de incoherencia en la interpretación y observancia de los tratados públicos. Por supuesto, esta noción no entra en conflicto con la cuestión totalmente distinta del rebus sic stantibus. La incoherencia condena dos posiciones contradictorias con respecto a la misma situación existente en el momento en que se produjeron los actos vinculantes. La cláusula rebus sic stantibus contempla dos situaciones diferentes: la existente cuando se firmó el tratado y la nueva creada por condiciones y circunstancias posteriores al tratado. Pero incluso en el caso de las relaciones ordinarias, no contractuales, entre Estados debe observarse la regla de la coherencia y un Estado no puede impugnar o lesionar los derechos de otro de manera contraria a sus actos, comportamientos u opiniones anteriores durante el mantenimiento de sus relaciones internacionales.
Por último, puede afirmarse que, como en el caso de la prescripción, el principio también tiene su origen en la necesidad de evitar controversias como cuestión de orden público (interest rei publicize ut sit finis litium). Al condenar la incoherencia se pueden evitar muchos litigios y se refuerza el elemento de amistad y cooperación en la comunidad internacional.
Si bien me abstengo de discutir la cuestión de si el principio del efecto vinculante de los propios actos de un Estado con respecto a los derechos en litigio con otro Estado es o no parte del derecho internacional consuetudinario, no dudo en afirmar que este principio, conocido en todo el mundo desde la época de los romanos, es uno de los “principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas” aplicable y, de hecho, aplicado con frecuencia por la Corte Internacional de Justicia de conformidad con el artículo 38, párrafo 1 c), de su Estatuto. 1 (c), de su Estatuto.
Casos en los que la Corte Internacional de Justicia, la Corte Permanente de Justicia Internacional o tribunales de arbitraje han aplicado o reconocido el principio anteriormente expuesto.
1. Acuerdo o reconocimiento expreso
En el caso del Laudo del Rey de España, Honduras c. Nicaragua (i960), esta Corte dijo:
“En ningún momento se planteó cuestión alguna en el procedimiento arbitral ante el Rey en relación ni con la validez de su designación como árbitro ni con su jurisdicción como tal. Ante él, las Partes siguieron el procedimiento que se había acordado para presentar sus respectivos casos. De hecho, la primera ocasión en que se impugnó la validez de la designación del Rey de España como árbitro fue en la Nota del Ministro de Asuntos Exteriores de Nicaragua de 19 de marzo de 1912. En estas circunstancias la Corte no puede sostener que la designación del Rey de España como árbitro para decidir la disputa de límites entre las dos Partes fuera inválida.”
Y más adelante la Corte declaró:
“A juicio de la Corte, Nicaragua, por declaración expresa y por conducta, reconoció el Laudo como válido y ya no le es posible a Nicaragua retroceder en ese reconocimiento y cuestionar la validez del Laudo.” {I.C.J. Reports, pp. 207, 213.)
En su Opinión Separada en el mismo caso el Juez Sir Percy Spender dijo:
“No considero necesario determinar si el nombramiento del Rey implicó algún incumplimiento de las disposiciones del Tratado. Aunque me inclino fuertemente por la opinión de que el nombramiento fue irregular, este argumento de Nicaragua fracasa porque ese Estado está impedido, por su conducta antes y durante el curso del arbitraje, de invocar cualquier irregularidad en el nombramiento del Rey como motivo para invalidar el Laudo”. (Ibid., p. 219.)
En el curso de su Opinión Consultiva relativa a la Competencia de la Comisión Europea del Danubio, el Tribunal Permanente de Justicia Internacional declaró que: [p 44]
“como todos los Gobiernos interesados en el presente litigio han firmado y ratificado tanto el Tratado de Versalles como el Estatuto definitivo, no pueden, entre ellos, sostener que algunas de sus disposiciones son nulas por estar fuera del mandato otorgado a la Comisión del Danubio en virtud del artículo 349 del Tratado de Versalles”. (P.C.I.J., Serie B, nº 14, p. 23.)
En el asunto Groenlandia Oriental (1933), la Corte Permanente de Justicia Internacional declaró:
“Noruega reafirmó que reconocía la totalidad de Groenlandia como danesa; y con ello se ha abstenido de impugnar la soberanía danesa sobre la totalidad de Groenlandia”.
En consecuencia, el Tribunal decidió que la “declaración de Ihlen” era vinculante para Noruega y prohibía una posterior actitud noruega contraria a su intención notificada. (P.C.I.J., Serie A/B, nº 53, pp. 70-71.)
Bowett (“Estoppel before International Tribunals”, British Year Book of International Law, 1957) relata así el asunto de los Préstamos serbios
En el asunto de los Préstamos serbios se planteó la cuestión de si al aceptar el pago de los intereses de los préstamos en francos franceses, en contraposición a los “francos oro”, los obligacionistas franceses habían manifestado que estaban dispuestos a aceptar el pago en francos franceses. Si lo habían hecho, a pesar de la derogación de los términos del préstamo, era discutible que en lo sucesivo estuvieran impedidos de reclamar el pago de acuerdo con los términos estrictos de los préstamos”.
Sobre este punto el Tribunal Permanente dijo
“… cuando se consideran los requisitos del principio de preclusión para establecer una pérdida de derecho, es evidente que no se ha demostrado una base suficiente para aplicar el principio en este caso. No hubo una representación clara e inequívoca de los obligacionistas en la que el Estado deudor tuviera derecho a basarse y se haya basado.” (P.C.I. J., Serie A, Nos. 20-21, p. 39.)
En el caso Shufeldt (1930), los Estados Unidos sostuvieron que Guatemala, habiendo reconocido durante seis años la validez del contrato de la demandante, y recibido todos los beneficios a que tenía derecho en virtud del mismo, y habiendo permitido a Shufeldt seguir gastando dinero en la concesión, estaba impedida de negar su validez, aunque el contrato no hubiera recibido la necesaria aprobación de la legislatura guatemalteca. El Árbitro consideró que el argumento era “sólido y acorde con los principios del derecho internacional”. (Cheng, Principios Generales del Derecho, Cap. 5, C, p. 143.)
2. Reconocimiento por conducta y acuerdo expreso
En The Pious Fund of California (1902) los Estados Unidos alegaron que México estaba impedido por su conducta de negar [p 45] el derecho de la Comisión Mixta de 1868 a resolver toda la cuestión del Fondo de California. Insistieron en que durante toda la disputa, tanto antes como después de la decisión del árbitro, México implícitamente y por una conducta uniforme concedió a esa comisión plenos poderes de decisión. Esta conducta consistió en la ratificación, en 1872 y 1874, de los convenios que disponían la prórroga del plazo dentro del cual la Comisión mixta debía resolver las reclamaciones presentadas ante ella, y también en otros actos de los agentes de México. (Lauterpacht, Fuentes de derecho privado y analogías del derecho internacional, p. 248.)
3. Pasividad ante actos adversos. Abandono de derechos
El efecto vinculante de la pasividad o inacción ante actos contrarios a lo que un Estado cree o pretende creer que es su derecho, está vívidamente expuesto en el caso Grisbadarna (1909) entre Noruega y Suecia, en el que el tribunal hizo las siguientes consideraciones para adjudicar a Suecia el territorio en disputa:
La circunstancia de que Suecia ha realizado diversos actos en la región de Grisbadarna, especialmente en los últimos tiempos, debido a su convicción de que estas regiones eran suecas, como, por ejemplo, la colocación de balizas, la medición del mar y la instalación de un barco faro, actos que implicaban gastos considerables y con los que no sólo pensaba que estaba ejerciendo su derecho, sino que además estaba cumpliendo con su deber; mientras que Noruega, según su propia admisión, mostró mucha menos preocupación en esta región en estos diversos aspectos”. Después de referirse a la máxima quieta non movere, el tribunal insistió aún más en la coexistencia del gasto y la aquiescencia, con las siguientes palabras: La instalación de una lancha ligera, que es necesaria para la seguridad de la navegación en las regiones de Grisbadarna, fue realizada por Suecia sin ninguna protesta e incluso por iniciativa de Noruega, e igualmente un gran número de balizas fueron establecidas allí sin dar lugar a ninguna protesta”. “(Scott, Hague Court Reports, 1916, p. 121.)
Circunstancias muy similares a las del caso Grisbadarna se dieron en la controversia sobre las islas de Minquiers y Ecrehos (1953). En una fase posterior del procedimiento oral, Sir Gerald Fitz-maurice avanzó la proposición en los siguientes términos:
“Se abandona la titularidad de un territorio dejando que otro país asuma y lleve a cabo durante muchos años todas las responsabilidades y gastos relacionados con el territorio en cuestión. ¿Se puede imaginar algo más evidente que la aquiescencia, es decir, el abandono? Tal curso de acción, o más bien inacción, descalifica al país en cuestión para hacer valer la existencia continuada del título”. (J. C. McGibbon, “Estoppel in International Law”, en Int. and Comp. Law Quarterly, 1958, p. 509). [p 46]
En el caso Yukon Lumber, Gran Bretaña presentó una reclamación por el valor de cierta madera cortada sin autorización en territorio canadiense, vendida posteriormente al Gobierno de los Estados Unidos y utilizada por éste en la construcción de ciertos puentes militares en Alaska. Los Estados Unidos alegaron en respuesta que Gran Bretaña, por el curso tomado por sus funcionarios, estaba impedida de negar que un título pleno y completo de la madera había sido legalmente conferido a los Estados Unidos, que el agente canadiense de la tierra y la madera se mantuvo en silencio y observó que el Gobierno americano adquirió esta madera de buena fe y continuó durante seis meses pagando los plazos adeudados con respecto a ella, y que, en consecuencia, Gran Bretaña no podía ser escuchada ahora en una demanda de que los Estados Unidos debían pagar por la madera que se le permitió adquirir bajo falsas representaciones. Este alegato, en apoyo del cual se citó un gran número de casos ingleses y americanos sobre estoppel, fue plenamente aprobado por el tribunal. (Lauterpacht, opus cit., párr. 132, p. 280.)
El árbitro en el arbitraje de la Isla de Palmas declaró sin tomar en consideración el reconocimiento por el Tratado de Utrecht de la posición en 1714:
“la aquiescencia de España en la situación creada después de 1677 [el establecimiento de la posición holandesa en Sangi] la privaría a ella y a sus sucesores de la posibilidad de seguir invocando derechos convencionales en la actualidad”. (J. C. McGibbon, opus cit., p. 506.)
4. No protestar
“El deber de protestar”, dice Lauterpacht, “y la relevancia de la falta de protesta, son especialmente conspicuos en la esfera internacional, donde las vías normales para la comprobación de los derechos controvertidos a través de la jurisdicción obligatoria de los tribunales no siempre están disponibles.”
En este sentido se refiere a la Reclamación Preferente de Venezuela (1902) en los siguientes términos:
“El Laudo, además del efecto que atribuía al reconocimiento venezolano en principio de la justicia de las reclamaciones de las Potencias bloqueadoras, se basaba en gran medida en el efecto de la aquiescencia como impedimento, como indican las siguientes razones que preceden a la parte dispositiva del Laudo: ‘Considerando que el Gobierno de Venezuela hasta finales de enero de 1903 no protestó en modo alguno contra la pretensión de las Potencias bloqueadoras de insistir en garantías especiales para la liquidación de sus reclamaciones…. Considerando que las Potencias neutrales … no protestaron contra las pretensiones de las Potencias bloqueadoras de un trato preferencial … Considerando que se desprende de las negociaciones… que los Gobiernos alemán y británico insistieron constantemente en que se les dieran garantías… Considerando que el Plenipotenciario del Gobierno de Venezuela aceptó esta reserva por parte [p 47] de las Potencias aliadas sin la menor protesta… Por estas razones [entre otras] el Tribunal de Arbitraje decide y se pronuncia por unanimidad. “
En el asunto Anglo-Norwegian Fisheries (1951), el Tribunal Internacional de Justicia consideró que la “prolongada abstención” del Reino Unido de protestar contra el sistema noruego de líneas de base rectas para delimitar las aguas territoriales era uno de los factores que, junto con “la notoriedad de los hechos, la tolerancia general de la comunidad internacional, la posición de Gran Bretaña en el Mar del Norte, su propio interés en la cuestión y su prolongada abstención, justificarían en cualquier caso la aplicación por Noruega de su sistema contra el Reino Unido”.
En el caso del Lotus, el Tribunal se refirió a los diversos casos, citados en la argumentación, de procedimientos penales por abordajes ante los tribunales de un país distinto al del pabellón del buque afectado, y subrayó el hecho de que en estos casos los Estados afectados no se opusieron y se abstuvieron de protestar. El Tribunal dijo:
“Este hecho se opone directamente a la existencia de un consentimiento tácito . por parte de los Estados a la jurisdicción exclusiva del Estado cuyo pabellón se enarbola…. Parece poco probable, y no habría sido conforme a la práctica internacional, que el Gobierno francés en el asunto Ortigia-Oncle-Joseph y el mismo Gobierno en el asunto Ekbatana-West-Hinder hubieran omitido protestar contra el ejercicio de la jurisdicción penal por los Tribunales italiano y belga, si hubieran pensado realmente que se trataba de una violación del derecho internacional.” (P.C.I.J., Serie A, nº 10, p. 29.)
5. Falta de reserva de derechos
En el asunto Russian Indemnity (1912), Rusia reclamó intereses por el retraso en el pago de ciertas sumas indemnizatorias previstas en el Tratado de Constantinopla de 1879. El Gobierno otomano sostenía, y la exactitud de esta afirmación se desprendía claramente de la correspondencia presentada ante el Tribunal, que aunque el Gobierno ruso exigió en 1891 el pago tanto de los intereses como del principal, no reservó posteriormente sus derechos a los intereses en los recibos entregados por la Embajada o en las notas de concesión de prórroga de pago, y que la Embajada no consideraba las sumas recibidas como intereses. El laudo decía a este respecto [p 48]
“Cuando el tribunal reconoció que, según los principios generales y la costumbre del derecho internacional público, existía una similitud entre la condición de un Estado y la de un particular, que son deudores por una suma convencional clara y exigible, es equitativo y jurídico aplicar también por analogía los principios de derecho privado comunes a los casos en que la exigencia de pago debe considerarse eliminada y el beneficio que de ella se deriva eliminado. En Derecho privado, los efectos del requerimiento de pago se eliminan cuando el acreedor, después de haber requerido legalmente al deudor, concede una o varias prórrogas para el pago de la obligación principal, sin reservarse los derechos adquiridos por el requerimiento legal.”
En consecuencia, el Tribunal sostuvo que el Gobierno otomano no estaba obligado a pagar los intereses y daños exigidos por Rusia. (Lauterpacht, opus cit., pp. 255-260.)
El caso del Fondo Pío de California, ya mencionado, ofrece otro ejemplo del perjuicio que puede sufrir un Estado por no reservarse los derechos que puedan verse afectados en relación con un acuerdo internacional. En este caso, los Estados Unidos señalaron que México, al embarcarse, en 1868 y en las convenciones subsiguientes, en el litigio, asumió el riesgo del éxito o del fracaso, y que no podía ahora, después de haber perdido, cuestionar la jurisdicción del tribunal. Rechazaron la intención de basarse en un mero tecnicismo, pero instaron a que si una parte en el litigio contempla la retirada de ciertas reclamaciones del arbitraje, tiene la obligación de anunciar tal intención al principio para permitir a la parte contraria hacer de tales reclamaciones el fundamento de un convenio separado. (Lauterpacht, opus cit., p. 248.)
En el arbitraje del caso Landreau (1922) se discutió ante el tribunal la norma relativa a la necesidad de reservar los derechos, pero en este caso se consideró que no había motivo para aplicarla al demandante.
En 1892, Théophile Landreau otorgó una cesión al Gobierno peruano cancelando sus derechos, y la Comisión determinó que el Gobierno peruano había sido notificado de la cesión a su hermano Célestin del 30 por ciento de la reclamación. La Comisión declaró :
“Por supuesto, si hubiera algo que demostrara que Célestin tenía conocimiento de esta cesión en el momento de su ejecución y se hubiera abstenido de presentar su reclamación, él y sus representantes estarían impedidos de presentar una reclamación contra el Gobierno peruano, pero no hay nada que demuestre que hubo tal aquiescencia en esta transacción por parte de Célestin”. [p 49]
La Comisión concluyó que no había “fundamento suficiente para inferir que los representantes de Celestin están impedidos por cualquier conducta de su parte de no hacer valer el derecho a su participación del 30 por ciento”. (McGibbon, opus cit., p. 505.)
7. Inconsistencia
Aparte de los casos específicos de reconocimiento, falta de protesta o de reserva de derechos, pasividad o cualquier forma de aquiescencia expresa o tácita, otras controversias se han decidido en contra de los Estados litigantes sobre la base general de la incoherencia entre las pretensiones de los Estados y sus actos anteriores. La incoherencia es (y ha sido durante muchos años) una práctica a la que deben dirigirse los esfuerzos combinados de la justicia y la concordia internacional.
Así, en el caso El Mecánico (C. 1862), se sostuvo:
“Ecuador … habiendo reconocido y reivindicado plenamente el principio sobre el cual gira el caso que ahora nos ocupa, siempre que de tal reconocimiento debieran derivarse derechos o ventajas, no podría en honor y buena fe negar el principio cuando impuso una obligación”. (Cheng, opus cit., p. 142.)
En el caso The Lisman (1937), relativo a un buque norteamericano que fue apresado en Londres en junio de 1915, el argumento original del demandante ante el Tribunal británico de Prize:
no era que no existiera una causa razonable para el embargo o para exigir la descarga de las mercancías, sino que hubo una demora indebida por parte de la Corona en tomar las medidas que tenían derecho a tomar como beligerantes”. En un arbitraje posterior, en 1937, que se hizo cargo de las reclamaciones diplomáticas de los Estados Unidos contra Gran Bretaña, el Árbitro único sostuvo que:
Por la posición que deliberadamente adoptó ante el Tribunal Británico de Apremios, en el sentido de que la confiscación de las mercancías y la detención del buque eran lícitas, y que no se quejaba de ellas, sino sólo de la demora indebida por no haber actuado el Gobierno con prontitud, el reclamante afirmó lo que ahora niega, y con ello se impidió a sí mismo recuperar allí o aquí la reclamación que ahora sostiene, en el sentido de que estos actos fueron ilícitos, y constituyen la base de su reclamación”. (Ibid., pp. 142-147.)
[p 50] En el caso Salvador Commercial Co. (1902), el Tribunal Arbitral, al tratar la alegación del Gobierno salvadoreño de que la Compañía no cumplió con los términos de la concesión, sostuvo que:
“Por supuesto, es obvio que el Gobierno de El Salvador no puede ir detrás de los informes de sus propios funcionarios sobre el tema y atacar su exactitud sin pruebas suplementarias que tiendan a demostrar que tales informes fueron inducidos por error o fueron obtenidos por fraude o influencia indebida. No se ha presentado ninguna prueba de este tipo”. (Cheng, ibid., p. 147.)
En el asunto Chorzow Factory (1927) se sostuvo que una de las partes no podía alegar la incompetencia del Tribunal porque:
“es … un principio generalmente aceptado en la jurisprudencia del arbitraje internacional, así como por los tribunales municipales, que una parte no puede valerse del hecho de que la otra no ha cumplido alguna obligación, o no ha recurrido a algún medio de reparación, si la primera parte, mediante algún acto ilegal, ha impedido a la segunda el cumplimiento de la obligación en cuestión, o el recurso al tribunal que le hubiera correspondido”.
El representante del Reino Unido, refiriéndose al pasaje del asunto Chorzow Factory y aplicándolo a la cuestión planteada ante el Tribunal de Justicia, dijo:
“Lo que está en juego es realmente una aplicación del principio conocido en derecho inglés como estoppel (o para utilizar lo que creo que es el término francés equivalente a preclusión), al que los tribunales internacionales han dado efecto con frecuencia”. (McGibbon, opus cit., pp. 480-481.)
Asimismo, en el asunto Mosa (1937), se sostuvo que, cuando dos Estados estaban vinculados por las mismas obligaciones convencionales, el Estado A no podía quejarse de un acto del Estado B del que él mismo había dado ejemplo en el pasado. En efecto, un Estado no puede, al mismo tiempo que niega que un determinado tratado sea aplicable al caso, sostener que la otra parte, en lo que respecta a la cuestión controvertida, no ha respetado determinadas disposiciones de dicho tratado. (P.C.I.J., Serie A/B, nº 70, p. 25.)
En el arbitraje del Mar de Behring de 1893 entre los Estados Unidos y Gran Bretaña, los Árbitros se pronunciaron expresamente en contra del argumento de los Estados Unidos de que Gran Bretaña había concedido la pretensión rusa de ejercer jurisdicción exclusiva sobre la pesca de focas peleteras en el Mar de Behring fuera de las aguas territoriales; y se vieron reforzados en esta conclusión por el hecho de que los Estados Unidos, [p 51] así como Gran Bretaña, habían protestado contra la Ukase rusa de 1821 en la que se afirmaba esta pretensión. Los procedimientos, como Lord McNair declaró:
“demostró que un Estado, parte en una disputa, puede obtener alguna ventaja condenando al otro Estado por incoherencia con una actitud adoptada previamente”. (McGibbon, opus cit., p. 469.)
En su sentencia en el asunto relativo al desvío de aguas del Mosa (1937), el Tribunal Permanente de Justicia Internacional estimó:
“difícil admitir que los Países Bajos tengan ahora derecho a quejarse de la construcción y explotación de una esclusa de la que ellos mismos dieron ejemplo en el pasado”. (P.C.I.J., Serie A/B, nº 70, p. 25.)
La Comisión Mixta de Reclamaciones Alemania-Estados Unidos también aplicó la norma contra la incompatibilidad en el asunto Life-Insurance Claims (1924), cuando decidió que un Estado no podía hacer valer reclamaciones que, con arreglo a los principios generales del derecho, sus propios tribunales no admitirían, por ejemplo, reclamaciones por daños y perjuicios que sus propios tribunales municipales, en casos similares, considerarían demasiado remotos. (Cheng, opus cit., p. 143.)
Existen muchos otros casos de jurisprudencia internacional que podrían citarse como ejemplos de aplicación del principio que rechaza las alegaciones contrarias a los propios actos de un Estado. El espacio me impide citar más. En consecuencia, me he limitado a seleccionar algunos casos que considero pueden demostrar útilmente, en sus aspectos principales, la fuerza y la flexibilidad de este principio.
(Firmado) R. J. Alfaro.
[p 52] VOTO PARTICULAR DE SIR GERALD FITZMAURICE
Aunque estoy totalmente de acuerdo con la parte operativa de la Sentencia del Tribunal, y con su razonamiento y lenguaje, hay ciertas cuestiones que me gustaría desarrollar más adelante, y otras -no mencionadas en la Sentencia- que me parece que requieren una breve discusión.
Como no tengo la intención de volver sobre todo el tema, expondré mis puntos en serie, por Providencia, y sin intentar establecer ningún vínculo particular entre ellos.
La posición anterior a 1904
La Sentencia afirma que el Tribunal no está llamado a examinar la situación tal como existía antes del acuerdo del tratado de 1904; y esto es cierto en la medida en que los derechos de las Partes dependen o se derivan de dicho acuerdo o de acontecimientos posteriores al mismo. Sin embargo, hay un hecho, no mencionado en la sentencia, que podría haber sido de importancia decisiva en este caso, a saber, que, antes de los acuerdos fronterizos del período 1904-1908, el templo de Preah Vihear estaba situado en territorio que estaba, en ese momento, bajo soberanía siamesa, porque un tratado de 15 de julio de 1867 entre Francia (actuando en nombre de Camboya y Siam (como se llamaba entonces Tailandia) había establecido una línea fronteriza que discurría bastante al sur de la cordillera de Dangrek, a través de la llanura camboyana. Dado que el efecto del tratado de 1904 fue desplazar la frontera hacia el norte y situarla a lo largo de la línea general de la cordillera Dangrek, se deduce que, mediante este acuerdo, Tailandia cedía territorio. Como consecuencia, surge la presunción in favorem ejus qui dat de que Tailandia no renunció a ningún territorio que no pueda probarse que haya renunciado. Esto significa que en cualquier conflicto entre una línea fronteriza más septentrional y otra más meridional en la región de Preah Vihear, debe considerarse que prevalece esta última, a menos que pueda establecerse la primera. Estoy de acuerdo con el Tribunal en que la primera línea (es decir, la más septentrional) puede establecerse, y de hecho se establece, por las razones expuestas en la sentencia; pero es necesario exponer las consideraciones precedentes para que el significado de la conclusión resulte plenamente evidente.
La cuestión se plantea de otra manera. A lo largo de este procedimiento, Tailandia ha sostenido que, al no haber existido nunca (como ella sostiene) una delimitación efectiva de la frontera en el sector oriental de la cordillera de Dangrek, tal como exige el artículo 3 [p 53] del Tratado de 1904, el resultado (en virtud del artículo 1) es automáticamente que la frontera discurra a lo largo de la línea de la divisoria de aguas determinada por un estudio científico. Sin embargo, una interpretación aún más favorable a Tailandia sería que, en ausencia de la delimitación requerida por el artículo 3, como complemento del artículo 1, esta última disposición no podría haber tenido ningún efecto práctico, de modo que no habría existido ninguna nueva línea fronteriza en virtud del Tratado de 1904, y la frontera habría permanecido como estaba inmediatamente antes de 1904, con la zona del Temple en Tailandia. Puesto que ambas interpretaciones son favorables a Tailandia, y cualquiera de ellas habría sido decisiva si el Tribunal no hubiera sostenido que Tailandia, en cualquier caso, había aceptado posteriormente, y de forma independiente, una frontera que situaba el Templo en Camboya, no era necesario elegir entre ellas.
Hay otro aspecto de la situación anterior a 1904 que es importante, a saber, la considerable evidencia en el expediente del estado inestable de las fronteras entre Siam y la Indochina francesa (de la que Camboya formaba parte entonces), que había existido durante mucho tiempo y era la causa de las perturbadas relaciones entre Francia y Siam. Esto se menciona hacia el final del Juicio. Sin embargo, es un punto que hay que tener siempre presente desde el principio, al evaluar lo que las Partes pretendían realmente conseguir con los asentamientos fronterizos del período 1904-1908, y como indicativo de su deseo de lograr un acuerdo que fuera definitivo y duradero.
Consideraciones de carácter topográfico, histórico y cultural
El Tribunal las ha descartado en una sentencia, por no ser jurídicamente decisivas. Estoy de acuerdo en que no lo son; pero creo conveniente decir por qué, ya que estas consideraciones ocuparon un lugar destacado en los argumentos de las Partes. Tales cuestiones pueden tener cierta relevancia jurídica en un caso sobre soberanía territorial que gira en torno al peso de las pruebas de hecho que cada parte puede aducir en apoyo de su reclamación, y no en torno a ningún elemento más concreto y positivo, como un tratado. En el presente caso se acepta, y de hecho así lo sostienen ambas Partes, que sus derechos se derivan del acuerdo del tratado de 1904 y de los acontecimientos posteriores relativos a dicho acuerdo o que lo afectan. En consecuencia, los factores ajenos que pudieran haber pesado con ellos al llegar a ese acuerdo, y más concretamente al determinar cómo debía discurrir la línea de la frontera, sólo pueden tener una relevancia incidental a la hora de determinar dónde discurre hoy, como cuestión de derecho.
Además, para que estos factores tuvieran alguna influencia seria, sería al menos necesario que todos apuntaran en la misma [p 54] dirección y proporcionaran indicaciones inequívocas. No es éste el caso. Como señala la sentencia del Tribunal, no se puede extraer ninguna deducción segura del deseo de las partes de tener fronteras naturales y visibles: los Dangreks en sí mismos las proporcionaban y, de manera general, lo habrían hecho, independientemente de que la línea a lo largo de los Dangreks fuera una cresta, una divisoria de aguas o una línea de escarpa. Del mismo modo, es difícil deducir con certeza el emplazamiento del templo. Domina la llanura camboyana, pero está orientado hacia Tailandia. Su acceso principal es desde esta última dirección, pero también hay acceso desde el lado camboyano, y este acceso, por ser empinado y difícil, debe de haber sido diseñado deliberadamente y con ese propósito, contra naturam por así decirlo, ya que implica una subida de varios cientos de metros. Sin embargo, la dificultad de acceso no es -o no era- exclusiva de un lado: hay muchas pruebas en la documentación del caso de que la espesura de la selva en el lado norte (tailandés) del templo tuvo como consecuencia que las visitas tuvieran que estar especialmente preparadas, mediante la limpieza de caminos y el trazado de senderos. Esta dificultad particular era mucho menor en el lado camboyano, pero lo que sigue siendo cierto es que si, aunque por diferentes razones y de diferentes maneras, el acceso no era fácil desde cualquiera de los dos lados, era factible desde ambos, y también se lograba desde ambos, en diferentes momentos y en diferentes grados.
En cuanto a los orígenes jemeres del Templo, este factor (alegado por Camboya) opera de forma igualmente neutral, ya que parece admitirse que existen y existieron, en estas regiones, poblaciones de raza jemer a ambos lados de la frontera.
Los procedimientos de la Comisión Mixta en virtud del Tratado de 1904
Aunque no discrepo de lo que dice la sentencia en este punto, creo que muchos de los hechos son tan conjeturales que es extremadamente difícil sacar conclusiones seguras de ellos. Varias inferencias pueden ser más o menos razonables y justificadas, pero cuando todo está dicho y hecho, lo único cierto es que el mapa del Anexo I fue elaborado en París por oficiales topográficos franceses en noviembre de 1907, y nunca fue, como tal, visto (y mucho menos aprobado o adoptado) por la Comisión Mixta, que de hecho parece haber dejado de funcionar por completo después de febrero de ese año, o en todo caso no celebró, después de enero, ninguna reunión de la que haya constancia. Si el mapa se basó en las instrucciones que había dado la Comisión o en bocetos aprobados por ella, debe seguir siendo, a falta de pruebas, una conjetura. Por lo tanto, me parece que Tailandia tiene éxito en esta parte del caso, sobre la que apenas es necesario decir más que, por respetable que fuera la [p 55] procedencia del mapa, debe considerarse que fue una producción puramente unilateral, de ninguna manera vinculante para Tailandia en el momento de su comunicación a ella, y sujeta enteramente, en ese momento, a su aceptación o rechazo, ya sea en su totalidad o en parte.
La aceptación por Tailandia de la línea del Anexo I
Si el asunto hubiera terminado con la producción del mapa; o si el mapa nunca hubiera sido comunicado oficialmente a Tailandia; o hubiera sido comunicado de tal manera, o en tales circunstancias, que no pudiera extraerse ninguna conclusión adversa de su falta de reacción; o hubiera sido comunicado pero rechazado, ya sea en su totalidad, o en relación con Preah Vihear; entonces Tailandia, en mi opinión, habría tenido derecho a un fallo a su favor, ya que personalmente considero que hay pocas dudas razonables de que, en esta región en particular, la verdadera línea de la divisoria de aguas corre, y corría en 1904, a lo largo de la línea de la escarpa. (Además, yo mismo no podría considerar que la desviación de la línea de la cuenca hidrográfica en Preah Vihear estuviera cubierta por ningún poder discrecional de adaptación que la Comisión Mixta pudiera haber poseído; pero esta cuestión no es en cualquier caso importante, ya que no fue la Comisión Mixta como tal la que elaboró o aprobó el mapa).
La cuestión crucial en este caso es, por lo tanto, si Tailandia, por su conducta en 1908, y posteriormente, aceptó de hecho la línea del mapa del Anexo I como representante del resultado del trabajo de delimitación previsto por el Tratado de 1904, sabiendo cómo se había elaborado; o, más sencillamente, si Tailandia simplemente aceptó la línea como la línea fronteriza, aceptando también el riesgo de su posible inexactitud.
La Sentencia del Tribunal de Justicia responde afirmativamente a estas cuestiones, por motivos que comparto plenamente. Al hacerlo, no ignoro el hecho de que la aceptación por la sola conducta, de una obligación de la naturaleza de una obligación convencional, no debe presumirse a la ligera; especialmente cuando se trata de una frontera; y más aún cuando la línea fronteriza que se dice así aceptada implica una desviación del criterio de delimitación indicado por el tratado pertinente. Pero si se excluye el motivo de error o mala interpretación, como creo que debe hacerse (véase más adelante), no puedo dar otra interpretación a la conducta de Tailandia, considerada en su conjunto, que la de que aceptó esta línea concreta como representación de la frontera en esta región. Además, incluso una conducta negativa -es decir, no actuar, no reaccionar o no hablar, en circunstancias en las que no hacerlo debe implicar aquiescencia o aceptación- es, en mi opinión, suficiente para este propósito, si los hechos son claros.
Sólo añadiría a las opiniones expresadas en la Sentencia, que [p 56] no puedo aceptar el argumento tan elocuentemente esgrimido en nombre de Tailandia de que cualquier adhesión a la línea del Anexo I habría implicado un incumplimiento de una obligación solemne del tratado. Esto sin duda plantea la cuestión, ya que, como dice la sentencia, los gobiernos siempre pueden, en sus relaciones bilaterales, acordar una desviación de este tipo, siempre que lo hagan a sabiendas, o (como creo que fue el caso de Tailandia aquí) en circunstancias en las que se debe considerar que han aceptado, y por así decirlo descontado de antemano, los riesgos o consecuencias de la falta, o posible falta, de conocimiento. En el presente caso, la conducta de cada Parte, sobre lo que era un asunto importante de interés común para ambas, era, en mi opinión, prueba de, o equivalía a, un acuerdo mutuo para aceptar una determinada línea como línea fronteriza. Por lo tanto, lo que me parece que ocurrió realmente no fue, en el sentido jurídico, una desviación de la disposición del tratado en cuestión, sino la aceptación mutua de un determinado resultado como su resultado real, independientemente de la conformidad exacta de ese resultado con el criterio del tratado.
Creo conveniente mencionar aquí un detalle que, sin embargo, puede dar lugar a cierta confusión. Otro de los mapas comunicados a las autoridades siamesas abarcaba la cordillera de Pnom Padang, que prolonga la cordillera de Dangrek hacia el este hasta el río Mekong, y mostraba una línea fronteriza que aparentemente discurría a lo largo de la cresta del Pnom Padang. Esto se debió a que el Tratado de 1904, aunque prescribía una línea divisoria de aguas para los Dangreks, prescribía una línea de cresta para el Pnom Padang, y la delimitación real fue llevada a cabo por la Comisión Mixta creada en virtud de dicho Tratado. Sin embargo, el posterior Tratado de límites de marzo de 1907 prescribió una línea divisoria de aguas para el Pnom Padang, así como para los Dangreks. Pero ya entretanto, la primera Comisión Mixta (1904) había adoptado (véanse las actas de su reunión del 18 de enero de 1907) la línea de cresta (aunque la Comisión parece haber considerado en esta región que las líneas de cresta y de divisoria de aguas coincidían). Por lo que puedo entender del asunto, el resultado fue que, aunque formaba parte estrictamente de la tarea de la segunda Comisión Mixta (1907) delimitar la frontera a lo largo de las cordilleras de Dangrek y Pnom Padang, sólo delimitó el sector occidental de Dangrek (el sector oriental era tarea de la primera Comisión), y no delimitó en absoluto el Pnom Padang. Por lo tanto, la delimitación de la línea de cresta llevada a cabo por la primera Comisión en la región de Pnom Padang se mantuvo. Así pues, parece que hubo un acuerdo tácito entre los Gobiernos de que las disposiciones pertinentes del Tratado de 1907 se ignorarían en esta medida, puesto que ya se había llevado a cabo una delimitación, aunque no la prevista en este último Tratado. Por lo tanto, también en este caso, los Gobiernos aceptaron la línea del mapa como la línea de la frontera, aunque no se correspondiera [p 57] con la última disposición del Tratado en la materia. Se trata de una cuestión menor, pero ilustra muy bien cómo los Gobiernos no se consideraron necesariamente vinculados a los criterios del tratado en lo que respecta a lo que finalmente aceptaron como línea fronteriza.
La cuestión del error
El Tribunal ha tratado muy ampliamente esta cuestión, pero es tan central para todo el asunto en este caso que deseo hacer algunas observaciones adicionales al respecto.
En interés de la estabilidad de los contratos, el principio del error como vicio del consentimiento suele aplicarse de forma algo estricta; y considero que este enfoque es también el correcto en derecho internacional, en interés de la estabilidad de los tratados y de las líneas fronterizas establecidas por tratado u otras formas de acuerdo. Que hubiera (en mi opinión) un error en el mapa al hacer referencia a la verdadera línea divisoria de aguas no significa necesariamente que Tailandia tuviera un malentendido, ni que, si lo tuviera, pudiera, en derecho, alegarlo ahora. Las autoridades siamesas, en 1908 y posteriormente, no pueden haber dejado de darse cuenta de que el mapa del Anexo I mostraba Preah Vihear como en Camboya, ya que tan claramente lo hizo; y por las razones dadas en la sentencia del Tribunal, el hecho de que, en este momento, las autoridades siamesas pueden no haber dado importancia al templo, o pueden no haber dado cuenta de la importancia que con el tiempo asumiría para ellos, es jurídicamente muy irrelevante. Esto nunca podría, per se, ser un motivo legal para reclamar una rectificación fronteriza.
Por lo tanto, la única cuestión que queda por resolver es si las autoridades siamesas, si (como sostiene la Sentencia) aceptaron que Preah Vihear debía atribuirse a Camboya (como parte de la Indochina francesa), lo hicieron creyendo erróneamente-y (como alega Tailandia) sólo sobre la base de tal creencia-que la línea del mapa correspondía a la línea divisoria de aguas.
Incluso si las autoridades siamesas de esa fecha estaban bajo tal malentendido, hay, en mi opinión, dos razones decisivas por las que Tailandia no puede ahora basarse o alegar el hecho. La primera es la siguiente.
Fue el propio Gobierno siamés el que, con el asentimiento, y de hecho a sugerencia de los miembros siameses de la Comisión Mixta, solicitó formalmente que el trabajo de preparación de los mapas de las zonas fronterizas fuera realizado por los oficiales topográficos franceses. Lo mismo ocurrió en relación con los trabajos de la segunda Comisión Mixta en virtud del Tratado de 1907. Además, en el sector de Dangrek oriental, las autoridades siamesas ni siquiera hicieron que los oficiales franceses que realizaban los trabajos topográficos fueran acompañados por un oficial siamés, como habrían podido hacer, y como de hecho se hizo en otros casos (y en realidad fue un oficial francés de raza camboyana quien realizó los trabajos topográficos en el sector de Dangrek oriental, como sabían perfectamente los miembros siameses de la Comisión Mixta). El despacho del ministro siamés en París que adjuntaba la serie de mapas, de los que el mapa del Anexo I era uno, también indicaba en los términos más claros posibles que eran los mapas elaborados por los oficiales franceses en respuesta a la petición de “los comisarios siameses”. Los mapas fueron entonces comunicados a los miembros siameses de la Comisión Mixta, quienes, por supuesto, también lo sabían, y además habrían sabido hasta qué punto, si es que lo sabían, los mapas se basaban en el trabajo realizado o aprobado, o en las instrucciones dadas por la propia Comisión.
Es evidente, por lo tanto, que nadie en la parte siamesa podría haber estado bajo ningún malentendido en cuanto a la procedencia de estos mapas. Además, es evidente que las autoridades siamesas dejaron deliberadamente todo el asunto en manos de los elementos franceses implicados, aceptando así el riesgo de que los mapas pudieran resultar inexactos en algunos aspectos. Por consiguiente, les correspondía a ellas verificar los resultados, si así lo deseaban, de la manera que fuera más apropiada en esas circunstancias, por ejemplo, consultando a expertos neutrales. Si no lo deseaban (por las razones que fueran), debían atenerse a los resultados. La solicitud formal de copias adicionales para uso de los gobernadores provinciales demuestra que, en cualquier caso, no se trataba de una mera recepción pasiva de estos mapas por parte de las autoridades siamesas.
La explicación de todo esto, no puede haber duda razonable, es que, en efecto, todos en el lado siamés confiaban en la habilidad y buena fe de los oficiales topográficos franceses que producían los mapas. Tampoco cabe duda de que estos últimos actuaron de buena fe, emplearon toda su pericia y creyeron plenamente que la línea divisoria de aguas en la región de Preah Vihear discurría según lo indicado por la línea del Anejo I. Se puede simpatizar con la falta de conocimientos topográficos y cartográficos de Siam en ese momento, pero se trata de Estados soberanos independientes a los que se aplican ciertas normas jurídicas; y sigue siendo un hecho que, en ausencia de cualquier cuestión de falta de buena fe, el efecto jurídico de confiar en la habilidad de un experto es que uno debe atenerse a los resultados; en resumen, un principio similar al de caveat emptor es relevante. Esto es así en todos los ámbitos de la vida. Una persona que consulta a un abogado, médico, arquitecto u otro experto debe aceptar (en ausencia de fraude o negligencia, que no se cuestionan en este caso) la posibilidad de que el experto se equivoque en el consejo que da o no sea perfecto en el trabajo que realiza. Como todos los seres humanos, es falible. Salvo en los casos en que prevalece la doctrina del riesgo o responsabilidad “absolutos”, la ley [p 59] no ofrece, por regla general, ningún remedio contra los errores cometidos de buena fe y sin negligencia por peritos debidamente cualificados. De lo contrario, no podrían aceptarse los peligros que entraña el asesoramiento de expertos. Los oficiales franceses en este caso eran, por supuesto, falibles. Por ejemplo (y ambas partes estaban de acuerdo en esto) cometieron un error sobre el curso del arroyo O’Tasem, que debió afectar a toda la cuestión de cómo discurría la línea divisoria de aguas en la región de Preah Vihear. Las autoridades de la Indochina francesa desconocían este error. Aceptaron el mapa como correcto. Del mismo modo, las autoridades siamesas, conociendo el carácter y la procedencia del mapa, estando en condiciones de consultar a sus comisarios que lo habían recibido, o a expertos de su propia elección, no hicieron ninguna objeción, ni plantearon ninguna pregunta, en relación con una línea que estaba claramente destinada a representar y constituir la línea de la frontera en esta región, y que cualquiera que lo mirara debía haber visto de inmediato que situaba a Preah Vihear en el lado camboyano de la línea. Hoy Tailandia dice que el mapa era erróneo y que tenía una idea equivocada al respecto. Pero las autoridades siamesas de esa fecha aceptaron claramente el riesgo de que un error como éste pudiera descubrirse con el tiempo: y quienquiera que lo haga, debe ser considerado por ello también, y por adelantado, como que ha aceptado los errores que de hecho finalmente salgan a la luz.
La otra razón decisiva por la que no es posible aceptar la alegación de Tailandia de que creyó erróneamente que la línea del Anexo I correspondía a la línea de la divisoria de aguas, y que sólo sobre esa base aceptó el emplazamiento de Preah Vihear en Camboya, es, como señala la Sentencia del Tribunal, que esta alegación es totalmente incoherente con su actitud sobre sus “actos sobre el terreno”, que aduce como prueba de que se consideraba soberana sobre Preah Vihear y que nunca había aceptado la línea del Anexo I; ya que, de ser así, debió considerar que la línea del mapa era errónea y que el mapa mostraba Preah Vihear en Camboya sólo por esa razón. El hecho de que el Tribunal haya declarado que los actos de Tailandia sobre el terreno no bastaban para demostrar que no aceptaba la línea del mapa no cambia nada. La incoherencia con el motivo de la creencia errónea radica en la propia afirmación de que lo hicieron.
Los “actos sobre el terreno” de Tailandia
Si la actitud de Tailandia con respecto a sus actos sobre el terreno le impide alegar error sobre la cuestión de la línea divisoria de aguas, sigue teniendo pleno derecho a presentarlos como prueba de su creencia de que tenía soberanía sobre Preah Vihear, y no aceptó [p 60] la línea del Anexo I en esa región. Pero al igual que el Tribunal, no encuentro estos actos realmente convincentes en ese sentido. Sé que Tailandia ha presentado un volumen impresionante de pruebas de la actividad administrativa local en relación con Preah Vihear, pero no me queda claro qué valor jurídico se le puede atribuir. Ya he llamado la atención sobre el hecho de que, antes de la firma del tratado de 1904, la región de Preah Vihear (no de forma aislada, por supuesto, sino como parte del sector oriental de Dangrek) estaba, y había estado desde 1867, bajo soberanía siamesa, porque la frontera en aquel momento se extendía al sur de toda la cordillera de Dangrek. En vista de ello, tal vez era de esperar (y en sí mismo no significaría gran cosa) que en esta región bastante remota, y debido a las dificultades de comunicación con Bangkok que debían existir entonces, los funcionarios y autoridades locales de la provincia de Khukhan hubieran continuado, durante un tiempo, en Preah Vihear y sus alrededores, realizando los actos y llevando a cabo las actividades que habían estado acostumbrados a realizar y llevar a cabo durante algún tiempo. Si esta era la situación, no se puede deducir nada muy positivo. Es cierto que las autoridades siamesas tomaron medidas para que los cambios fronterizos se conocieran a nivel local; pero, en esta región, la comprensión de los mismos puede haber tardado en producirse. Es posible que durante un tiempo haya habido un elemento de fluidez en la situación local, pero la actitud real de Siam como Estado debe considerarse, por las razones expuestas en la sentencia del Tribunal, como la que se puso de manifiesto en el curso de la visita del príncipe Damrong en 1930 y como consecuencia de la misma, con mucho el incidente más significativo en esta parte del caso. Para mí, parece haber constituido un reconocimiento tácito de la soberanía camboyana sobre Preah Vihear, y la existencia de posibles razones por las que Siam no protestó no puede, en derecho, alterar el hecho.
Tampoco pude evitar que me sorprendiera la declaración de uno de los testigos expertos de Tailandia, que me pareció honesta y fiable, en el sentido de que, en el transcurso de una visita a esta región en julio de 1961, durante la cual pasó once días realizando un reconocimiento de la zona del templo, no vio rastro alguno de habitantes, cultivos de arroz, silvicultura u otras actividades, que figuran de forma tan destacada en las pruebas aportadas por Tailandia con respecto al período posterior a los acuerdos del tratado de 1904-1908. A este testigo, cuando se le interrogó en nombre de Camboya, se le preguntó si había visto a alguna persona viviendo entre Preah Vihear y la aldea más cercana en el lado tailandés -una distancia de 10-15 kilómetros- y respondió “No, no hay [sc. vio] a nadie viviendo allí”. Cuando se le preguntó si había visto gente en el propio monte Preah Vihear, respondió que, aparte del puesto de policía tailandés y de un guardia del templo, había visto “ocasionalmente a algunos visitantes… o turistas”. Cuando se le preguntó si había visto gente cultivando arroz, respondió [p 61]
“Esta zona está cubierta por bosques selváticos y no se cultiva arroz”. Cuando se le preguntó si había visto a algún leñador o silvicultor, respondió: “Durante los once días que estuve allí no vi a nadie”. En el nuevo interrogatorio en nombre de Tailandia, no se formularon preguntas al testigo sobre estos puntos.
Evidentemente, no se puede sacar ninguna conclusión definitiva sobre la situación existente en el período anterior a partir de estas pruebas, especialmente sobre la base de una estancia tan corta. Pero incluso en once días es posible ver si, en una zona restringida, hay alguna vivienda, cultivos, trabajos forestales en curso, etcétera. Por lo tanto, parece razonable deducir -si se considera que la escala de la actividad siamesa en esta zona, en el período posterior al acuerdo del tratado, fue la indicada en las pruebas aportadas por Tailandia- que desde entonces debe haber sufrido una notable disminución.
Los Tratados de 1925 y 1937
Estos Tratados, cuya importancia y efectos fueron muy discutidos en los procedimientos escritos y orales, tienen, en mi opinión, sólo un significado limitado, aunque de peso en este caso, a saber, como indicativo de la importancia que las Partes conceden a tener fronteras estables y duraderas. Así lo demuestra el hecho de que la revisión de las fronteras quedara excluida de los procesos de revisión que, por lo demás, constituían uno de los principales objetivos de estos Tratados. El Tribunal ha hecho de este hecho la base de una conclusión, con la que estoy plenamente de acuerdo, de que es razonable suponer a partir de esta característica de los Tratados que, mediante los acuerdos fronterizos del período 1904-1908, las Partes buscaban igualmente la estabilidad y la durabilidad, y que este factor debería por tanto prevalecer a la hora de resolver cualquier duda a favor o en contra de una parte de la frontera cuya validez se cuestiona ahora.
Es un principio general del derecho, que se ha aplicado en muchos contextos, que la actitud, el estado de ánimo o las intenciones de una parte en una fecha posterior pueden considerarse una buena prueba -en relación con el mismo asunto o con un asunto estrechamente relacionado- de su actitud, estado de ánimo o intenciones también en una fecha anterior; siempre que, por supuesto, no existan pruebas directas que refuten la presunción así planteada. Del mismo modo – y muy importante en los casos que afectan a la soberanía territorial – la existencia de un estado de hecho, o de una situación, en una fecha posterior, puede proporcionar una buena prueba presuntiva de su existencia en una fecha anterior también, incluso cuando la situación posterior o estado de cosas tiene en otros aspectos que ser excluidos de la consideración (Juez Huber en el caso de la Isla de Palmas, Reports of International Arbitral Awards, Vol. II, p. 866; y véase también el voto particular del juez Basdevant en el asunto Minquiers y Ecrehos, Recueil 1953, p. 76 y siguientes).
Sin embargo, Camboya reivindicó otro efecto de los Tratados de 1925 y 1937, a saber, que al confirmar las fronteras ya establecidas, otorgaban una base convencional nueva e independiente a la línea del Anexo I, validándola así, aunque no fuera válida antes. No creo que este argumento tenga fundamento. Tal confirmación de las fronteras existentes implicaba sin duda que las fronteras existían, y posiblemente también que existían y eran completas en todos los puntos de contacto entre los dos países; pero esto no podía, por sí mismo, decir nada en absoluto en cuanto a cuáles eran estas fronteras, o cómo funcionaban exactamente. Una confirmación sólo confirma lo que es; no puede por sí misma alterar, añadir o restar valor a lo último, que debe determinarse ab extra, en este caso por referencia a los acuerdos de tratados anteriores y a los acontecimientos relevantes para ellos. La confirmación era una prueba de la importancia que las Partes concedían a las fronteras, pero por lo demás dejaba las cosas como estaban, fuesen como fuesen.
El principio de preclusión y estoppel
El Tribunal ha aplicado este principio en el presente caso en el sentido de que incluso si pudiera haber alguna duda en cuanto a si Tailandia aceptó originalmente el mapa y la línea del Anexo I, de modo de quedar vinculada por el mismo, su conducta posterior le impide afirmar ahora su no aceptación. Con esta conclusión estoy de acuerdo (postulándose, por las razones ya expuestas, que no puede alegarse error o malentendido). Sin embargo, el Tribunal de Justicia sólo se detiene en la cuestión, que requiere un amplio desarrollo.
El principio de preclusión es el equivalente más cercano en el campo del derecho internacional a la regla del estoppel del common law, aunque quizás no se aplique bajo condiciones tan estrictas (y ciertamente se aplica como una regla de fondo y no meramente como una regla de prueba o de procedimiento). Teóricamente es muy distinta de la noción de aquiescencia. Pero la aquiescencia puede operar como preclusión o impedimento en ciertos casos, por ejemplo cuando el silencio, en una ocasión en la que existía el deber o la necesidad de hablar o actuar, implica un acuerdo, o una renuncia de derechos, y puede considerarse como una declaración a tal efecto (véanse los casos, y la cita de una Opinión de los Law Officers británicos, citada en Dr.. D. W. Bowett, “Estoppel before international tribunals and, its relation to acquiescence”, en el British Year Book of International Law de 1957, pp. 197-201; y véase también Lord McNair’s Law of Treaties, 1961, p. 488). Sobre esta base, debe sostenerse en el presente caso que el silencio de Tailandia, en circunstancias en las que el silencio significaba aquiescencia, o actuaba como una representación de la aceptación de la línea [p 63] del mapa, opera para excluir o impedirle negar tal aceptación, o funciona como una renuncia a su derecho original de rechazar la línea del mapa o su dirección en Preah Vihear.
Sin embargo, en aquellos casos en los que puede demostrarse que una parte, por su conducta o de otro modo, ha asumido o ha quedado vinculada por una obligación, no es estrictamente necesario o apropiado invocar ninguna regla de preclusión o impedimento, aunque el lenguaje de dicha regla sea, en la práctica, frecuentemente empleado para describir la situación. Así, puede decirse que “A”, habiendo aceptado cierta obligación, o habiendo quedado vinculado por cierto instrumento, no puede ahora ser oído negar el hecho, “soplar caliente y frío”. Es cierto que A no puede ser oído negarlo; pero lo que esto significa en realidad es simplemente que A está obligado y, estando obligado, no puede escapar de la obligación simplemente negando su existencia. En otras palabras, si puede demostrarse que la negación es falsa, no hay lugar ni necesidad de alegar preclusión o impedimento. Tal excepción es esencialmente un medio de excluir una negación que podría ser correcta, con independencia de su corrección. Impide la afirmación de lo que de hecho podría ser cierto. En consecuencia, su uso debe estar sujeto a ciertas limitaciones. Por lo tanto, el verdadero ámbito de aplicación de la regla de preclusión o estoppel, stricto sensu, en el presente contexto, es cuando es posible que la parte en cuestión no haya asumido el compromiso o aceptado la obligación en cuestión (o existe la posibilidad de dudar de que lo haya hecho), pero cuando la conducta posterior de dicha parte ha sido tal, y ha tenido tales consecuencias, que no se le puede permitir negar la existencia de un compromiso, o que está obligada.
La condición esencial para la aplicación de la regla de preclusión o estoppel, tal como debe entenderse estrictamente, es que la parte que invoca la regla debe haber “confiado” en las declaraciones o en la conducta de la otra parte, ya sea en perjuicio propio o en beneficio de la otra. La necesidad a menudo invocada de un “cambio de posición” consecuente por parte de la parte que invoca la preclusión o el estoppel está implícita en esto. Una fuente frecuente de malentendidos a este respecto es la suposición de que el cambio de posición significa que la parte que invoca la preclusión o el estoppel debe haber sido inducida a cambiar su propia posición, por una acción que ella misma haya tomado como consecuencia de las declaraciones o conducta de la otra parte. Ciertamente incluye esto: pero lo que realmente significa es que estas declaraciones, o esta conducta, deben haber provocado un cambio en las posiciones relativas de las partes, empeorando la de una, o mejorando la de la otra, o ambas.
El mismo requisito de que se haya causado un cambio o alteración en las posiciones relativas de las partes, cubre también otras nociones que suelen estar estrechamente asociadas con el principio de preclusión o estoppel, como por ejemplo que una parte debe haberse “fiado” de las declaraciones o conducta de la otra; o que esta última debe, por los mismos medios, haberse “presentado” adoptando una determinada actitud; o debe haber hecho una “representación” de algún tipo. No cabe duda de que estos factores están normalmente presentes; pero la cuestión esencial es y sigue siendo si las declaraciones o el comportamiento de la parte impugnada produjeron un cambio en las posiciones relativas, en su beneficio o en perjuicio de la otra. Si es así, no se puede oír a esa parte negar lo que dijo o hizo.
Aplicando esta prueba a las circunstancias del presente caso, no cabe duda de que’ la posición jurídica de Camboya se vio debilitada por el hecho de que (aunque se había manifestado una sorprendente afirmación de su soberanía con ocasión de la visita del Príncipe Damrong en 1930) no fue hasta 1949 cuando se formuló protesta alguna a nivel diplomático por los actos locales de Tailandia en violación, o en todo caso en negación implícita, de dicha soberanía. Pero Francia (que ejercía el protectorado) tenía derecho a suponer, por la conducta de las autoridades centrales siamesas, que éstas aceptaban la frontera trazada en Preah Vihear. Sobre esa base, pero sólo sobre esa base, Francia podía ignorar con seguridad las actividades de las autoridades locales siamesas y (descartado el período de guerra, como creo que debe ser en este caso) limitar su acción diplomática, como parece haber hecho, a los casos que implicaban claramente a las autoridades centrales siamesas.
Del mismo modo, un nivel relativamente bajo de actividad administrativa por parte de Francia y Camboya en Preah Vihear sólo habría sido compatible con el mantenimiento de la soberanía sobre la base de una suposición justificable de la aceptación por parte de Tailandia de la línea fronteriza como trazada. Es un principio establecido del derecho internacional que, especialmente en regiones salvajes o remotas, se necesitan comparativamente pocos actos para ese fin cuando el título no depende principalmente del carácter o el número de esos actos en sí, sino que deriva de una fuente conocida e independiente, como la solución de un tratado. Por lo tanto, sobre la base de la aceptación de la línea del mapa por parte de Tailandia, como parte del acuerdo del tratado, no habría habido necesidad, en el mantenimiento del título camboyano, (con respecto a una localidad como la de la zona del Templo) de realizar más que los actos más mínimos y rutinarios de administración. Evidentemente, si Tailandia pudiera negar ahora esta aceptación, se destruiría todo el fundamento jurídico sobre el que se explicaba plenamente la relativa inactividad de Francia y Camboya en esta región.
Además de las consideraciones anteriores, puede ser útil recordar una declaración deliberadamente no técnica de la cuestión dada [p 65] por un ex Juez de la Corte (escribiendo en otra capacidad), de la siguiente manera:
“No puede permitirse que un Estado se acoja a las ventajas del tratado cuando le convenga hacerlo y lo repudie cuando su cumplimiento resulte oneroso. Poco importa que esta norma se base en lo que en Derecho inglés se conoce como el principio de estoppel o en la exigencia más general de buena fe. El primero no es probablemente más que uno de los aspectos del segundo”. (Lauterpacht, Informe sobre el derecho de los tratados, documento de la ONU A/CN.4/63 de 24 de marzo de 1953, p. 157).
La cuestión de la interpretación-cláusula de cuenca versus línea cartográfica
El Tribunal ha abordado plenamente esta cuestión, aunque indicando en efecto que, dada la base principal de la Sentencia, no se plantea estrictamente, porque las propias Partes resolvieron cualquier posible conflicto cuando aceptaron la línea cartográfica como resultado de los trabajos de delimitación, aunque no siguiera en todos los aspectos la línea de la cuenca hidrográfica. No obstante, creo que el Tribunal tenía razón al considerar cómo debería resolverse cualquier conflicto, como cuestión de interpretación ordinaria del tratado, por la siguiente razón.
En el presente procedimiento, Tailandia podría haber adoptado un camino distinto del que siguió de hecho. En lugar de negarlo, podría haber admitido la aceptación del mapa como representación del resultado del trabajo de delimitación, y también que el mapa pasó a formar parte de la solución del tratado. Sin embargo, una vez admitido esto, Tailandia habría podido alegar que, precisamente porque el mapa había pasado a formar parte del acuerdo, cualquier conflicto que surgiera entre él y una cláusula del Tratado debía resolverse mediante los procedimientos ordinarios de interpretación de tratados, y que Tailandia debía tener derecho a beneficiarse de dichos procedimientos, al igual que ocurriría si se descubriera una incoherencia entre dos disposiciones del propio Tratado. Sobre esta base, aunque Tailandia admitiera su aceptación del mapa, podía argumentar que en un conflicto entre una cláusula del tratado que dice “cuenca hidrográfica” y un mapa que dice algo diferente, debe prevalecer la primera. Por lo tanto, era necesario que el Tribunal tratara el asunto sobre esa base.
Por supuesto, no existe ninguna norma general que exija que un conflicto de este tipo se resuelva a favor de la línea cartográfica, y ha habido muchos casos (algunos de los cuales fueron citados ante el Tribunal) en los que no ha sido así, incluso aunque el mapa fuera uno de los instrumentos que formaban parte de todo el acuerdo del tratado (como en este caso), y no una mera hoja publicada o una página del atlas, en cuyo caso no tendría, en sí mismo, carácter vinculante para las partes. La cuestión depende siempre de la interpretación del tratado, considerado en su conjunto, a la luz de las circunstancias en que se llegó a él. Así considerado en el presente caso, estoy de acuerdo con el Tribunal en que, en este caso particular, la cuestión de la interpretación debe resolverse a favor de la línea del mapa.
El curso de la línea divisoria de aguas
Según la base adoptada para la sentencia del Tribunal (con cuya base estoy de acuerdo), resulta innecesario considerar cómo discurre realmente la línea divisoria de aguas en Preah Vihear. No obstante, deseo decir que las pruebas periciales sobre este tema, escritas y orales, me convencieron personalmente de que la línea divisoria de aguas discurre (y discurrió también en el período 1904-1908) como sostiene Tailandia.
(Firmado) G. G. Fitzmaurice.
[p 67] OPINIÓN DISIDENTE DEL JUEZ MORENO QUINTANA
[Traducción]
Lamento sinceramente no poder coincidir con la mayoría de mis colegas en la decisión de este caso. Tengo la firme convicción de que la soberanía sobre la porción de territorio del Templo de Preah Vihear pertenece a Tailandia. La opinión disidente que expreso a continuación da las razones en las que se basa. En el derecho internacional americano las cuestiones de soberanía territorial tienen, por razones históricas, un lugar de importancia cardinal. Por eso no podría, como representante de un sistema jurídico, apartarme de él.
***
El presente caso se refiere a la soberanía sobre una porción de territorio en la que se encuentran las ruinas de un templo conocido como Preah Vihear.
Tanto Camboya como Tailandia reclaman, en virtud de la estipulación inicial de un tratado, ser el domina terrarum de la porción en cuestión. Esta estipulación es la que figura en el artículo i del Tratado celebrado el 13 de febrero de 1904 entre Francia, que en aquel momento representaba a Camboya bajo un régimen de protectorado, y Tailandia, entonces Reino de Siam. Dispone que la frontera entre los dos países en el punto en cuestión “sigue la divisoria de aguas entre las cuencas del Nam Sen y del Mekong, por una parte, y del Nam Moun, por otra, y se une a la cadena de Pnom Padang, cuya cresta sigue hacia el este hasta el Mekong”. No se hace ninguna referencia al templo de Preah Vihear.
Es esta disposición del tratado la que constituye el título legal de soberanía de las Partes sobre la zona del templo. Por consiguiente, es la ley intertemporal aplicable a este caso. El trabajo de delimitación de la frontera prescrito por el artículo 3 del tratado y la línea que figura en los mapas no son más que su aplicación física y, en consecuencia, pueden estar viciados por error. Tomar una decisión en este caso sobre la base de suposiciones o hipótesis para resolver la cuestión en cuestión no parecería muy coherente con las normas de resolución judicial. No ha habido pruebas concluyentes que demuestren ningún reconocimiento tácito por parte de Tailandia de la supuesta soberanía camboyana sobre la zona en cuestión. Son los hechos, hechos claros, los que deben tenerse en cuenta.
Camboya, el demandante en este caso, alega que la soberanía sobre la zona de Preah Vihear le pertenece, que nunca ha abandonado esa soberanía y que Tailandia nunca ha realizado allí [p 68] ningún acto de soberanía capaz de desplazar a la de Camboya. Camboya también solicita al Tribunal que disponga la retirada de las fuerzas armadas estacionadas por Tailandia en las ruinas del templo desde 1954. La parte demandada, Tailandia, en las alegaciones de su contramemoria, formula una reconvención solicitando a la Corte que declare que la soberanía sobre la zona de Preah Vihear pertenece a Tailandia. Por tanto, corresponde a cada una de las Partes aportar pruebas de su alegación.
***
En consecuencia, el asunto equivale a interpretar el citado artículo 1 del Tratado de 1904 según su sentido natural y corriente. No hay ningún problema jurídico de fondo; la regla Pacta sunt servanda, que está en la raíz del derecho internacional, no es impugnada por las Partes. La situación resultante es una frontera hasta ahora indeterminada en el lugar en cuestión. Se rige por una única cuestión de hecho: ¿está el templo de Preah Vihear situado al sur de la línea estipulada por el tratado -es decir, en territorio camboyano- o al norte de la misma, lo que situaría el templo en territorio tailandés? El factor geográfico decisivo en este caso es la línea de la divisoria de aguas o divortium aqnarum entre dos cuencas fluviales. Una cuenca hidrográfica no es una abstracción intelectual; es el resultado de las características del terreno, y siempre es una característica topográfica -la cresta de una montaña, la cresta de una escarpa o la altura de un terreno- la que formará una cuenca hidrográfica natural.
La tarea del Tribunal en este caso es plenamente compatible con la función esencial de declarar el derecho que le confiere el artículo 38 del Estatuto. En virtud del artículo 36, párrafo 2 a), la interpretación de un tratado internacional es una de las funciones específicas de la Corte. Esto no significa ciertamente que, al declarar cuál es la línea divisoria de aguas a que se refiere dicho artículo 1, la Corte ocupe el lugar de una comisión de delimitación, y menos aún que marque una nueva línea fronteriza sobre el terreno.
Actuando así, el Tribunal responde precisamente a lo que le piden las Partes. Su decisión se sitúa dentro de los límites de su jurisdicción y no fuera de ella. Tanto Tailandia como Camboya le piden que declare que la soberanía sobre la zona de Preah Vihear les pertenece. El Tribunal no puede negarse a cumplir su tarea judicial. Recordó en su Sentencia en el asunto Asilo “el principio de que es deber del Tribunal no sólo responder a las cuestiones tal como se exponen en las alegaciones finales de las partes, sino también abstenerse de decidir sobre puntos no incluidos en dichas alegaciones” (Recueil 1950, p. 402). Esta sana regla es y ha sido siempre la base del trabajo del Tribunal. [p 69]
Una vez que el Tribunal ha indicado lo que considera la línea correcta de la divisoria de aguas, corresponderá a las Partes determinar cómo debe plasmarse esa línea sobre el terreno. Esta última tarea es de naturaleza técnica, y no entra dentro del ámbito judicial que corresponde a la Corte.
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Un instrumento posterior al Tratado de 1904 -el protocolo anexo al nuevo tratado celebrado el 23 de marzo de 1907 entre Francia y Siam- aprobó la línea fronteriza adoptada por una Comisión de Delimitación el 18 de enero de ese año. Sin embargo, esta línea no se indica en detalle en las actas de la Comisión. Sólo aparece en un mapa que Camboya presenta como Anexo I a su Memorial y en el que, en virtud de alguna decisión desconocida, el templo de Preah Vihear aparece en el lado camboyano. Este mapa no lleva fecha y no está firmado por ningún experto autorizado, y menos aún por las partes contratantes del nuevo tratado. Fue publicado por Barrere, un editor geográfico de París, aparentemente en nombre de una sola de las dos comisiones -la francesa y la siamesa- que debían trazar la línea fronteriza. En la esquina superior izquierda del mapa se indica que el trabajo sobre el terreno fue realizado por dos capitanes del ejército colonial francés, los capitanes Kerler y Oum, dos técnicos, por tanto, que en principio sólo representaban a una de las Partes interesadas y que al menos deberían haber hecho constar en el propio mapa la calidad en la que actuaban.
Además, las investigaciones de los expertos realizadas por ambas Partes (véase en particular el informe de la D.A.I. de 23 de octubre de 1961 presentado por Camboya) coinciden en que la línea fronteriza del Anexo I se aparta considerablemente de la línea divisoria de aguas. Sin embargo, la geografía no es un tema que se preste a interpretaciones divergentes. Refleja una misma realidad. Además, el examen más minucioso posible de las actas de las reuniones de las comisiones mixtas franco-siamesas de delimitación celebradas entre 1905 y 1907 no arroja ningún resultado sobre el lado de la frontera en el que se sitúa Preah Vihear.
Ahora bien, la soberanía territorial no es una cuestión que deba tratarse a la ligera, sobre todo cuando se pretende demostrar la legitimidad de su ejercicio mediante un mapa no autentificado. Como dijo Max Huber en su Laudo Arbitral en el. Isla de Palmas: “… sólo con la mayor cautela pueden tenerse en cuenta los mapas para decidir una cuestión de soberanía…. Si el Árbitro está convencido de la existencia de hechos jurídicamente relevantes que contradicen las declaraciones de los cartógrafos cuyas fuentes de información se desconocen, no puede atribuir ningún peso a los mapas, por numerosos y generalmente apreciados que puedan ser … un mapa proporciona sólo una indicación – y [p 70] que una muy indirecta – y, excepto cuando se adjunta a un instrumento jurídico, no tiene el valor de tal instrumento, que implica el reconocimiento o el abandono de los derechos” (véase U. N., Reports of International Arbitral Awards, vol. II, pp. 852, 853, 854).
En el presente caso, el Anexo I del Memorial no es el anexo válido del protocolo que aprobó la línea fronteriza entre Camboya y Siam en la región de Dangrek. Sobre todo, su firma era una condición indispensable para su validez, ya que, como se desprende de sus actas, la Comisión Mixta de Delimitación estipuló en su segunda reunión, celebrada el 7 de febrero de 1905: “Según el procedimiento propuesto por el comandante Bernard en la primera reunión, la Comisión debería efectuar en primer lugar un reconocimiento general, reunir informaciones de diversa índole que permitieran fijar sobre el terreno los puntos por los que pasaba la frontera, luego marcar esa frontera en el mapa y, por último, en caso necesario, discutir si era correcta e introducir las modificaciones indispensables. Tan pronto como se hubiera llegado a un acuerdo, la línea fronteriza habría quedado definitivamente determinada por la firma de los miembros de las dos Comisiones en el mapa en el que se hubiera marcado la frontera” (véase Anexo 12 (a), Contramemoria tailandesa, p. 58).
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Se ha alegado que el silencio de Tailandia con respecto a la publicación del mapa del Anexo I implicaba el reconocimiento de la línea fijada por dicho mapa. Pero el silencio sólo tiene consecuencias jurídicas si la parte interesada tiene la obligación de hacer oír su voz ante un hecho o una situación determinada. Por lo tanto, habría sido necesario demostrar que Tailandia tenía tal obligación con respecto a un acto carente en sí mismo de significado jurídico. Por otra parte, el artículo 29 del Tratado de Versalles de 28 de junio de 1919 consagra una norma bien establecida. Esta norma establece que, cuando existe una discrepancia relativa a la delimitación de una frontera entre el texto de un tratado y los mapas, es el texto y no los mapas el que es definitivo. Siendo así, y hasta que pruebas concluyentes establezcan dónde se encuentra Preah Vihear, el artículo 1 del Tratado de 1904, que estipula la divisoria de aguas como límite territorial de los dos países, apoya la interpretación de-Tailandia igual que la de Camboya. Lo mismo puede decirse de la cláusula I del protocolo anexo al Tratado de 1907, que tampoco hace referencia a Preah Vihear, pero menciona la divisoria de aguas.
Otras consideraciones aducidas por las Partes deben ser evaluadas por un tribunal internacional en su justa medida. Estas consideraciones se refieren a los mapas pertenecientes a una u otra de las Partes y a los bocetos, fotografías, relatos de viajes, [p 71] tarjetas de registro y otros materiales. Como prueba, sólo tienen un valor complementario que carece en sí mismo de efecto legal. Esto se aplica especialmente a los mapas presentados por Camboya y que habían sido elaborados por los servicios oficiales tailandeses, en los que Preah Vihear aparece en jurisdicción camboyana. Estos mapas no parecen en absoluto concluyentes, ya que se basan en el mapa del Anexo I, que no es fidedigno y no muestra la verdadera línea divisoria de aguas. Es posible reconocer expresa o tácitamente una determinada situación de jure o de facto, pero no una situación viciada por un error técnico. Un error sigue siendo un error y no puede, por repetición, hacer buenos actos posteriores basados en ese error. Ese es el único significado que debe atribuirse a la cuestión del error en el presente caso, en el que no tiene el significado de vicio del consentimiento, cuya existencia es posible en un instrumento jurídico pero no en un mapa.
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Tampoco es necesario considerar instrumentos internacionales de fecha posterior a 1904 y 1097, ya que no hacen referencia especial a Preah Vihear y Tailandia no los ha cuestionado. Entre ellos figuran los Tratados franco-siameses de 14 de febrero de 1925 y 7 de diciembre de 1937 y el Acuerdo de Arreglo de 17 de noviembre de 1946, que restableció el statu quo fronterizo anterior a la Convención de Tokio de 9 de mayo de 1941 por la que se ajustó la frontera entre Tailandia y Camboya. Por otra parte, los actos que puedan haber realizado tanto Camboya como Tailandia en el ejercicio de su soberanía sobre la porción de territorio en cuestión podrían ser importantes habida cuenta de la duda creada por este caso. Su valor jurídico viene indicado por precedentes suficientemente consolidados.
El análisis de estos actos no necesita remontarse a los orígenes históricos de la construcción del templo de Preah Vihear ni tener en cuenta el papel religioso que el templo habría desempeñado tanto para los siameses como para los camboyanos. La cuestión a decidir no se plantea antes de 1904, fecha del tratado que fijó la frontera en litigio. Tailandia afirma que la situación elevada del templo, construido sobre una meseta, dificulta el acceso desde la llanura situada al sur y en el lado camboyano de la cadena, mientras que es mucho más fácil acceder a él desde el norte, donde se encuentra Tailandia. Esta afirmación parece correcta. Se basa en un hecho geográfico que está claramente a favor del ejercicio de la soberanía territorial por el país que tiene un acceso fácil y no por el país que no tiene tal acceso. Teniendo en cuenta la topografía de la zona fronteriza, la mera sugerencia de que la zona de Preah Vihear se encuentra dentro de la jurisdicción camboyana es realmente contraria al sentido común. Está en conflicto con el principio de las fronteras naturales que aparentemente fue adoptado por la Comisión Mixta de Delimitación. Aparte de esta presunción, sin embargo, no hay [p 72] pruebas adecuadas en apoyo de los actos de soberanía supuestamente realizados en Preah Vihear por cualquiera de las Partes.
Camboya se basa en el ejercicio de competencias territoriales por parte de Francia en relación con la zona de Preah Vihear. Hace referencia a visitas oficiales, viajes administrativos, expediciones arqueológicas, caza de elefantes, toma de fotografías, envío de cartas, mantenimiento del templo, etc. Pero estas manifestaciones esporádicas de actividad en un lugar no vigilado y constituido por ruinas, incluso si tuvieran lugar tal como las describe el demandante, sólo tendrían una importancia muy relativa en lo que respecta a la soberanía territorial. A su vez, Tailandia alega la recaudación de impuestos, lo que constituiría una manifestación de soberanía, pero aporta pruebas consistentes únicamente en declaraciones juradas de funcionarios. El demandado ofrece pruebas del mismo tipo en relación con otras actividades llevadas a cabo por las autoridades tailandesas. Suponiendo que estas manifestaciones de las dos Partes fueran las descritas, sólo servirían para demostrar al Tribunal que hubo una realización de actividades administrativas concurrentes y recíprocamente inadvertidas. Incluso si se hubieran conocido, estas actividades habrían sido objeto de objeciones o de interpretaciones diferentes. Todo esto da la impresión de que tanto Camboya como Tailandia vivieron durante más de medio siglo sin estar especialmente seguros de sus derechos soberanos sobre la zona del templo. Por esta razón, la correcta aplicación del Tratado de 1904 es el principal objetivo que debe buscar el Tribunal en este caso, localizando sobre la base de un peritaje adecuado la divisoria de aguas entre las cuencas del Nam Sen y del Mekong, por un lado, y del Nam Moun, por otro.
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Este peritaje fue aportado sobre todo por Tailandia, que, aunque en principio era el Estado demandado, tomó la iniciativa en la materia. Camboya también participó en el peritaje interrogando a los expertos y testigos de la otra Parte. Desde el punto de vista de la resolución del caso, esto confiere un peso apreciable a los resultados de las investigaciones de los expertos. Existen cuatro informes escritos al respecto: dos del Profesor W. Schermerhorn, en representación del Centro Internacional de Formación en Reconocimiento Aéreo (I.T.C.) de Delft, fechados el 8 de septiembre de 1961 y el 11 de enero de 1962, y otros dos de los Sres. Doeringsfeld, Amuedo e Ivey (D.A.I.), empresa privada establecida en Denver (Colorado), Estados Unidos de América, fechados el 23 de octubre de 1961 y el 21 de febrero de 1962. En el curso de las audiencias los testigos o peritos fueron examinados detenidamente por ambas Partes. Se trataba del Sr. Suon Bonn, antiguo gobernador de la provincia camboyana de Kompong Thorn; del profesor Schermerhorn, muy conocido en Holanda y en otros países por sus trabajos de topografía aérea; del Sr. Ackermann, que goza de una gran reputación como topógrafo, también adscrito al Centro de Delft, y, por último, del Sr. Verstappen, geólogo muy conocido y también miembro del Centro. El Sr. Ackermann tuvo el mérito especial de llevar a cabo la labor de reconocimiento de fronteras, tarea que se describe en el Didionnaire de la Terminologie du droit international publicado en i960 por eminentes juristas como “comprobar sobre el terreno que los mojones de una frontera se encuentran efectivamente en los puntos indicados en los tratados o convenios de límites y que figuran en los mapas anexos a dichos tratados o convenios” (véase p. 514). Este Tribunal también ha subrayado, en su Sentencia en el asunto del Canal de Corfú, el valor de una investigación pericial llevada a cabo mediante un procedimiento similar al seguido en el presente asunto. La Sentencia decía: “El Tribunal no puede dejar de dar un gran peso a la opinión de los expertos que examinaron la localidad de una manera que daba todas las garantías de una información correcta e imparcial” (I.C.J. Reports 1949, p. 21).
Un lego en la materia de la que trataba el dictamen de los peritos, como lo es generalmente un juez, tiene que extraer una conclusión jurídica de un trabajo técnico que le parece convincente. En general, los dictámenes de los peritos y testigos de Tailandia impresionaron por su precisión técnica y el carácter lógico de sus razonamientos. Además, el carácter oficial del Centro, que está vinculado al Gobierno neerlandés, confiere a su dictamen una objetividad y una autoridad tal vez mayores que las que podría tener el trabajo de una empresa privada. Sin embargo, la posibilidad de que en una zona crítica descrita exista una línea divisoria de aguas alternativa a la indicada en el informe del profesor Schermerhorn plantea una cuestión. El trabajo topográfico realizado sobre el terreno por el Sr. Ackermann responde a esta pregunta. La verdadera línea de la cuenca era efectivamente la indicada en el informe. Incluso si la línea alternativa hubiera sido la verdadera, no habría dejado la zona del templo en territorio camboyano. Y es la cuestión de la soberanía sobre el templo la que se plantea al Tribunal, y no otra. Las aguas de una cuenca hidrográfica pueden descender desde un promontorio como aquel en el que está situado el templo, pero nunca pueden remontarlo. Eso es evidente.
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Lo dicho anteriormente lleva a las siguientes conclusiones:
(1) la cuestión esencial que debe resolver el Tribunal -ya que ninguna de las Partes ha probado de manera concluyente su ejercicio de la soberanía sobre la zona del templo- es la interpretación ‘del artículo 1 del Tratado de 13 de febrero de 1904 entre Francia y Tailandia; [p 74]
(2) esta interpretación se desprende de la determinación de la divisoria de aguas entre las dos cuencas fluviales que se especifica que es la frontera entre Camboya y Tailandia en la región de Dangrek;
(3) las pruebas técnicas aportadas por Tailandia, a las que contribuyó en gran medida el contrainterrogatorio de Camboya, son por su precisión y abundancia concluyentes para establecer que la cuenca hidrográfica sigue el borde del acantilado del promontorio en el que se sitúa el templo;
(4) este resultado decide el caso en el sentido de que la porción de territorio sobre la que se alza el templo está situada en territorio tailandés.
(Firmado) Lucio M. Moreno Quintana.
[p 75] OPINIÓN DISIDENTE DEL JUEZ WELLINGTON KOO
Muy a mi pesar, no puedo estar de acuerdo con la sentencia del Tribunal. Aunque me reservo mi propia conclusión final en el caso por las razones explicadas hacia el final de esta declaración, encuentro que los motivos en los que se basa la Sentencia no pueden sostenerse ni de hecho ni de derecho.
1. La cuestión básica del litigio, según se desprende claramente de las alegaciones finales de las Partes así como de sus respectivos escritos, tanto escritos como orales, es la cuestión de si el Templo de Preah Vihear está situado en territorio bajo la soberanía de Camboya o bajo la de Tailandia.
2. Camboya se basa en el mapa del sector de Dangrek (Anexo I del Memorial); y sostiene que “fue elaborado y publicado en nombre y por cuenta de la Comisión Mixta de Delimitación creada por el Tratado de 13 de febrero de 1904, que expone las decisiones adoptadas por dicha Comisión y que, en razón de ese hecho y también de los acuerdos y el comportamiento posteriores de las Partes, presenta carácter de tratado”. Alega además que “la línea fronteriza entre Camboya y Tailandia, en la región en litigio en las proximidades del Templo de Preah Vihear, es la que está marcada en el mapa de la Comisión de Delimitación entre Indochina y Siam” y que “el Templo de Preah Vihear está situado en territorio bajo soberanía del Reino de Camboya”.
3. Tailandia niega toda validez a las pretensiones de Camboya y alega, principalmente, que “no se ha demostrado que el mapa Anexo I sea un documento vinculante para las Partes, ya sea en virtud del Tratado de 1904 o de otro modo”; que “Tailandia y Camboya no han tratado de hecho la frontera marcada en el Anexo I como la frontera entre Tailandia y Camboya en la región de Dangrek”; y que “por las razones expuestas, la línea fronteriza marcada en el Anexo I no debería sustituir a la línea fronteriza existente de hecho observada y aceptada por las dos Partes en la cordillera de Dangrek”. Sostiene además “que en todo momento Tailandia ha ejercido plena soberanía en la zona del Templo con exclusión de Camboya” y que “si, lo que se niega, Camboya desempeñó en algún sentido alguna función administrativa en dicha zona, tales actos fueron esporádicos e inconclusos, y en ningún sentido tales como para negar o calificar el pleno ejercicio de la soberanía en dicha zona por parte de Tailandia”. [p 76]
I
4. ¿Posee el mapa del Anexo I, como alega Camboya, carácter de tratado e impone por tanto una obligación vinculante a Tailandia? Para dar una respuesta correcta a esta pregunta, es necesario en primer lugar examinar detenidamente las pruebas presentadas ante el Tribunal por ambas Partes. Sin embargo, un examen minucioso de los documentos pertinentes no revela nada que demuestre o sugiera siquiera que en la Comisión Mixta de Delimitación tuviera lugar discusión alguna sobre la línea fronteriza marcada en el mapa del Anexo I o que ésta tomara decisión alguna. Se han presentado al Tribunal veinticinco actas de dicha Comisión y no contienen ningún registro de tal discusión o decisión. Sin embargo, se recordará que en la primera reunión de dicha Comisión, celebrada el 31 de enero de 1905 en Svai Don Keo, los dos Presidentes nombraron a un secretario francés y a un secretario siamés, respectivamente, para redactar las actas de las reuniones, y acordaron que “la tarea que la Comisión tenía que cumplir se dividía, por lo tanto, en tres partes:
1. El reconocimiento del territorio.
2. El levantamiento topográfico del territorio.
3. Discusión y fijación definitiva de la frontera”.
5. En la reunión de la Comisión del 7 de febrero de 1905, cuando surgió una diferencia de opinión sobre la mejor manera de determinar la línea fronteriza con referencia a las fuentes del Prek Kompong Prak y la divisoria de aguas entre el Stung Pursat y el río Mong, el comandante Bernard, presidente francés, recordó al general Mom Chatidej Udom, presidente siamés, el procedimiento establecido en la primera reunión, según el cual:
“la Comisión debía, en primer lugar, efectuar un reconocimiento general, reunir informaciones de diversa índole que permitieran fijar sobre el terreno los puntos por los que pasaba la frontera, luego marcar esa frontera en el mapa y, por último, si era necesario, discutir si era correcta y hacer las modificaciones indispensables. Tan pronto como se hubiera llegado a un acuerdo, la línea fronteriza habría quedado definitivamente determinada por la firma de los miembros de las dos Comisiones en el mapa en el que se hubiera marcado la frontera.”
Como otro ejemplo de la importancia que la Comisión Mixta concedía al procedimiento acordado de delimitación, como se ha dicho anteriormente -y hay muchos otros en las Actas de sus reuniones-, puedo referirme a las discusiones entre los dos Presidentes en una reunión de dicha Comisión el 18 de enero de 1907 en Pak-Moun en relación con la propuesta siamesa de tomar como frontera el meridiano central que cae entre el O Roun y el antiguo lecho del Prek Kompong Tiam, cuando el coronel Bernard respondió:[p 77]
“La cuestión no podía ser estudiada hasta que las dos Comisiones estuvieran en posesión de los mapas que estaban entonces en curso de preparación y que los oficiales topográficos debían llevar consigo a Bangkok.”
6. Dado que no se ha alegado que se hubieran celebrado otras reuniones de la Comisión Mixta, cuyas Actas se habían perdido, cabe concluir que no se había celebrado ninguna otra reunión y que nunca se había tomado decisión alguna en relación con la línea fronteriza del sector de Dangrek al este del Paso de Kel y al oeste del Pnom Padang, tal como se marca en el mapa del Anexo I, según el cual el Templo de Preah Vihear está situado dentro del territorio camboyano.
7. Del procedimiento acordado por la Comisión Mixta para su labor de delimitación se desprende con igual claridad que los funcionarios franceses encargados de confeccionar los mapas, incluido el mapa del Anexo I, no tenían autoridad para dar ninguna interpretación definitiva sobre ninguna parte de la línea fronteriza propuesta, incluida la línea marcada en dicho mapa, respecto de la cual la Comisión Mixta no había tomado ninguna decisión. Tampoco podría sostenerse, en ausencia de cualquier prueba de instrucciones específicas de dicha Comisión, que cualquier poder de adaptación que el Tratado de 1904 pudiera haber conferido a esta Comisión como organismo, también correspondiera a los oficiales topográficos y geodésicos franceses ya fuera para el sector de Dangrek o para cualquier otra parte de la frontera a delimitar.
8. La reunión del 18 de enero de 1907 a la que acabo de referirme fue, de hecho, la última reunión FN1 de la Comisión Mixta en la que se trató cualquier cuestión relacionada con los trabajos de delimitación de la línea fronteriza estipulada en el Tratado de 1904. En esta reunión la única decisión tomada fue una que, en lo que respecta a “la determinación de la frontera en la región de Pnom Pa Dang (Phu Pha Dang)” fijaba el thalweg del Huei Don como el límite desde donde este arroyo se encuentra con el Mekong y declaraba: “La frontera subiría por ese thalweg hasta el nacimiento del curso de agua y luego seguiría la cresta del Phu Pha Dang hacia el suroeste”. También se aludía a esta decisión en la carta del coronel Bernard del 20 de febrero de 1907 al ministro francés en Siam:
———————————————————————————————————————FN1 Hubo otra reunión de la Comisión Mixta el 19 de enero de 1907, pero se celebró únicamente con el fin de determinar “las parcelas de tierra que se concederán al Gobierno francés en la desembocadura del Semoun, de conformidad con el artículo S del Tratado de 13 de febrero de 1904”.
———————————————————————————————————————
“A lo largo del Dang Rek y hasta el Mekong, la fijación de la frontera no podía entrañar ninguna dificultad. Sólo se trataba de determinar en qué punto Pnom Padang linda con el Mekong. Sobre este punto no había discusión posible porque la montaña se une al río en un punto a unos siete kilómetros por debajo de Paknam.” [p 78]
Aquí, en el pasaje citado, el coronel Bernard, además de informar sobre la determinación por acuerdo de dicho punto, expresaba evidentemente su propia opinión en cuanto a la tarea de fijar la frontera a lo largo de todo el Dangrek. En efecto, el 20 de febrero de 1907 aún no se había recibido el informe del capitán Oum, a quien se había asignado el trabajo de topografía de este sector del Dangrek, ya que en el informe del coronel Bernard del 6 de marzo de 1907 al Gobernador General de Indochina se dice que “los oficiales topógrafos llegaron aquí entre el 18 de febrero y el 4 de marzo y los mapas provisionales de la región fronteriza no pudieron terminarse hasta ayer”. Evidentemente, “aquí” se refería a Bangkok y “ayer” al 5 de marzo de 1907. Por lo tanto, está claro que la Comisión Mixta no podía haber mantenido un debate, por no decir tomado una decisión, en su reunión del 18 de enero de 1907 para fijar la línea fronteriza a lo largo de todo el Dangrek hacia el oeste desde el Mekong hasta el paso de Kel.
9. Otra reunión plenaria de la Comisión Mixta, había sido, de hecho, contemplada, como se informó en la carta del 23 de febrero de 1907 del Ministro francés en Bangkok al Ministro francés de x\ffairs Exteriores:
“Los mapas que indican la frontera pueden actualizarse en un plazo bastante breve y la reunión plenaria de los comisarios franceses y siameses se celebrará probablemente antes del 15 de marzo”.
El propio coronel Bernard consideraba que “la Comisión de Delimitación no podía disolverse sin haber cerrado los trabajos mediante un acuerdo definitivo” y esgrimía este punto como una de sus razones para instar al Sr. Strobel, Consejero General del Gobierno siamés, a quien ya había visto varias veces desde su llegada a Bangkok el 1 de marzo de 1907, a que impulsara una propuesta francesa, basada en su “plan más ambicioso” de adquirir para la Indochina francesa las tres provincias de Battambang, Siem Reap y Sisophon de Siam. Según el informe del coronel Bernard al gobernador general de Indochina del 19 de marzo de 1907, la reunión plenaria de la Comisión Mixta “que debía celebrarse al día siguiente, 8 de marzo, fue aplazada indefinidamente” (anexo 50 a la dúplica). El Ministro francés en Bangkok, en su carta del 27 de marzo de 1907 al Ministro francés de Asuntos Exteriores, declara que:
“el retraso que se produjo con respecto a la reunión plenaria de la Comisión se explicó adecuadamente por el hecho de que los oficiales topográficos no habían regresado aún a Bangkok y, por lo tanto, no se pudo presentar un mapa definitivo para las deliberaciones de sus miembros”.
10. La misma carta del Ministro francés añade
“El 8 de marzo se dieron los primeros pasos y las conversaciones continuaron activamente durante seis días. El Sr. Strobel… se dejó convencer definitivamente por la perspectiva de un arreglo del que percibía todas las ventajas en interés de ambos países…” [p 79]
A partir del 8 de marzo se produjo una rápida sucesión de acontecimientos. El coronel Bernard se entrevistaba diariamente con el Sr. Strobel. En la tarde del 13 de marzo, el rey de Siam, acompañado de sus ministros, se reunió con el Sr. Strobel en la residencia de éste durante tres horas y, finalmente, “autorizó al Sr. Strobel a proceder a negociaciones escritas y le recomendó acelerar los asuntos”. El 14 de marzo se redactó un proyecto de tratado que constituyó la base de las negociaciones. El texto definitivo del Tratado de 1907 se preparó el 19 de marzo. El tratado con sus protocolos y acuerdos fue firmado a las 22.00 horas del 23 de marzo de 1907 por el Ministro de Asuntos Exteriores siamés y el Ministro francés en Bangkok. El coronel Bernard abandonó la capital siamesa el día 26 con destino a Saigón, desde donde zarpó para Francia el 5 de abril, sin celebrar una última reunión de la Comisión Mixta para clausurar sus trabajos que había previsto.
11. He hecho este breve relato de los ajetreados acontecimientos que ocuparon plenamente el tiempo y la atención del coronel Bernard, que era también el segundo plenipotenciario francés para negociar el Tratado de 1907, a fin de indicar las circunstancias que condujeron al aplazamiento indefinido de la reunión plenaria prevista de la Comisión Mixta de Delimitación. Fue en esta reunión propuesta donde, entre otras cuestiones, debía discutirse y decidirse el esbozo de mapa de una línea fronteriza en el sector de Dangrek, desde el pie de Pnom Padang hacia el oeste hasta el paso de Kel, elaborado por el capitán Oum (oficial camboyano y miembro de la Comisión francesa, quien, según el coronel Bernard, “no podía ver estas antiguas glorias de su país sin escribirle o llevarle sus quejas”), pero en realidad no se celebró tal reunión. De hecho, el trabajo de delimitación de la Primera Comisión Mixta quedó inconcluso.
12. Es cierto que, como resultado de la reunión de la Comisión Mixta del 2 de diciembre de 1906, los presidentes de sus grupos francés y siamés hicieron un viaje juntos a lo largo de la cordillera de Dangrek y probablemente visitaron el templo de Preah Vihear. Pero no hay ninguna razón de peso para suponer que tomaran ninguna decisión en cuanto a la línea fronteriza en el sector de Dangrek o en cuanto a la atribución del Templo. Se recordará que, tras un acuerdo alcanzado en la mencionada reunión de la Comisión, viajaron hacia el este a lo largo de la cordillera desde el paso de Kel por la misma ruta que el capitán Tixier había reconocido en febrero de 1905, y que se encontraba a 10-15 kilómetros de la cresta del Dangrek, en el lado siamés. El propósito del viaje había sido explicado por el coronel Bernard, el presidente francés, cuando había dicho que:
“desde ese camino hasta la cresta de las montañas, podrían hacer todos los reconocimientos que se creyeran necesarios ya que estarían a unos diez o quince kilómetros como máximo de esa cordillera”. [p 80]
El levantamiento topográfico de la cresta estaba aún por realizar por el capitán Oum, a quien se acababa de asignar la tarea. Estos dos Presidentes pueden haber inspeccionado la topografía general del sector y hecho todos los “reconocimientos” necesarios desde la distancia, pero no podrían haber fijado ninguna línea precisa, indispensable para una frontera delimitada, sin un informe completo con mapas de croquis del trabajo del oficial topógrafo y habría sido igualmente imposible atribuir el Temple a una u otra Parte sin saber primero dónde se situaría en el sector la línea fronteriza finalmente delimitada.
13. Según la cláusula III del Protocolo adjunto al Tratado de 1907, la segunda Comisión Mixta de Delimitación creada en virtud de su artículo IV “determinará y trazará si es necesario, in situ, la parte de la frontera descrita en la cláusula I del presente Protocolo”. En otras palabras, tenía el poder y el deber, en caso de necesidad, de delimitar cualquier parte de la porción definida en esta última disposición, refiriéndose, obviamente, a cualquier porción que no hubiera sido delimitada o cuya delimitación sólo se hubiera hecho parcialmente. Pero la segunda Comisión Mixta no hizo uso de esta facultad en lo que respecta a los trabajos de la primera Comisión. ¿Podría considerarse este hecho de forma lógica o fiable como una demostración de que la primera Comisión Mixta debía haber completado su tarea, incluida la delimitación final de la frontera en todo el sector de Dangrek? Por lo que se ha señalado anteriormente, la única decisión tomada en la reunión de la primera Comisión Mixta del 18 de enero de 1907 se refería a la fijación del punto terminal oriental de la línea fronteriza que conectaba con el Mekong y la adopción de una línea hacia el oeste hasta las fuentes del Huei Don y, siguiendo la cresta del Pnom Pa-dang, hasta el pie de esta cadena montañosa. Esta porción se aproxima a menos de 15 kilómetros de una línea fronteriza de unos 300 kilómetros de longitud que debe delimitarse desde dicho punto hacia el oeste hasta el paso de Kel, en el sector de Dangrek. El hecho de que la segunda Comisión Mixta no completara el trabajo inconcluso de la Comisión precedente, aunque tenía facultades para hacerlo, se debió evidentemente a una interpretación errónea de la naturaleza de la línea adoptada por la primera Comisión el 18 de enero de 1907, tal como se menciona al final del penúltimo párrafo de la Cláusula I del Protocolo adjunto al Tratado de 1907, interpretación errónea que se explica en el párrafo 16 siguiente.
14. 14. Así pues, se observa que la línea fronteriza marcada en el mapa del Anexo I no fue aprobada, ni siquiera discutida, por la Comisión Mixta de Delimitación, ni fue aceptada por los Presidentes francés y siamés de dicha Comisión. De estos hechos indiscutibles se desprende que el mapa en cuestión no posee carácter de tratado, como alega Camboya y, por lo tanto, como tal, obviamente no puede ser vinculante para Tailandia en lo que respecta a la cuestión de la soberanía territorial sobre el Templo de Preah Vihear.[p 81].
15. Se sostiene que, aunque la línea del mapa del anexo I no hubiera sido aprobada por la Primera Comisión Mixta, el Gobierno siamés había pedido a la Comisión francesa que hiciera este mapa, así como los otros diez, y por lo tanto dicho mapa, aunque preparado en París por funcionarios franceses bajo la supervisión del Presidente de la Comisión Francesa de Delimitación, contaba con el consentimiento y la autoridad de Siam. Pero, ¿cuál es la naturaleza de la solicitud y cuál es el carácter real del mapa solicitado a la Comisión francesa? La respuesta a estas preguntas está claramente indicada en el Acta de la reunión de la Comisión Mixta del 29 de noviembre de 1905. El comandante Bernard declaró en esta reunión
“que deseaba, antes de que la Comisión iniciase sus trabajos, agradecer al Gobierno siamés la prueba de confianza que acababa de dar a la Comisión francesa al solicitar que el mapa de toda la región fronteriza fuese ejecutado por los oficiales franceses”.
El general Mom Chatidej Udom le respondió
“que al dejar a la Comisión francesa la tarea de elaborar el mapa de la región fronteriza, el Gobierno siamés había querido, en efecto, demostrar que tenía plena confianza en los oficiales franceses”.
Parece que el mapa solicitado era un asunto separado no directamente relacionado con el trabajo de delimitación de la Comisión Mixta y, como tal, cuando se hizo, ciertamente no podía considerarse que constituyera o implicara ninguna obligación vinculante para Tailandia en cuanto al carácter del mapa que debía hacerse. El acta de la reunión de la Comisión Mixta del 17 de enero de 1906, en la que el comandante Bernard, al discutir el programa de trabajo de los oficiales franceses y la posibilidad de que prosiguieran con la triangulación hasta el Dangrek para unir el trabajo de ese año con el del año siguiente, confirmaba la exactitud de esta opinión sobre la naturaleza de la petición, declaraba: “Si no, el capitán Tixier, en su lugar, podría hacer la triangulación:
“En caso contrario, el capitán Tixier y el teniente See se emplearían en ampliar los levantamientos efectuados por el capitán de Batz y el teniente Tournyol para obtener un mapa más completo de la región fronteriza”. En ese momento no existía ningún mapa satisfactorio y sería útil que los dos países lo tuvieran”.
Evidentemente, se trataba de un mapa general de toda la región fronteriza y no formaba parte del programa regular de delimitación de la Comisión Mixta. Las partes de este mapa que contenían líneas fronterizas cuya determinación era de la competencia de la Comisión y que fueron aprobadas por ella, por supuesto poseen un carácter convencional o de tratado, no por el hecho de una solicitud del Gobierno siamés, sino por el hecho de su aprobación por dicha Comisión, y las otras partes [p 82] que muestran líneas fronterizas, aunque también dentro de su competencia pero aún no aprobadas por ella, como el mapa Anexo I, no pueden tener este carácter.
En cuanto a la referencia a “la petición de los Comisarios siameses de que los Comisarios franceses prepararan mapas de varias fronteras”, hecha en la carta del Ministro siamés en París del 20 de agosto de 1908 al Ministro de Asuntos Exteriores en Bangkok, transmitiendo los mapas que había recibido del Capitán Tixier de la Comisión francesa, no le doy particular importancia. Porque no se sabe cuál era la fuente de su información. No hay pruebas de que ninguno de los comisarios siameses se hubiera comunicado con él acerca de su trabajo o de los mapas en cuestión. Tampoco parece que su carta respondiera a ninguna comunicación de su Gobierno. Lo más probable es que se limitara a repetir lo que presumiblemente le había dicho el Capitán Tixier, verbalmente pero de forma imprecisa, al entregarle cincuenta copias de los once mapas, incluido el mapa del Anexo I, para que las remitiera al Gobierno siamés, basándose en el hecho de que la petición del Gobierno siamés de que los oficiales franceses prepararan un mapa general de toda la región fronteriza había sido objeto de un intercambio de observaciones amistosas entre los Presidentes de las dos Comisiones nacionales en la reunión de la Comisión Mixta antes mencionada.
Por consiguiente, el argumento a favor de la validez del mapa del Anexo I basado en la petición del Gobierno siamés o incluso en una petición de los Comisarios siameses, si es cierta, a los oficiales franceses para que preparasen un mapa general de toda la región fronteriza entre Siam e Indochina francesa no parece bien fundado.
16. Tampoco tiene más fundamento, en mi opinión, el argumento de que el Protocolo anexo al Tratado de 23 de marzo de 1907 era una confirmación del mapa del Anexo I. La cláusula I de este Protocolo, tras describir la mayor parte de la nueva frontera entre la Indochina francesa y Siam como resultado de las cesiones mutuas de territorio estipuladas en el Tratado de 1907, establece que:
“continúa en línea recta hasta un punto situado en el Dang-Rek, a medio camino entre los pasos llamados Chong-Ta-Koh y Chong-Sa-Met”,
y luego dice en su tercer párrafo:
“Desde el punto mencionado situado en la cresta del Dang-Rek, la frontera sigue la divisoria de aguas entre la cuenca del Gran Lago y el Mekong por un lado, y la cuenca del Nam-Moun por el otro, y llega al Mekong aguas abajo de Pak-Moun, en la desembocadura del Huei-Doue, de conformidad con la línea adoptada por la Comisión de Delimitación precedente el 18 de enero de 1907”. [p 83]
Lo que se había decidido el 18 de enero de 1907 era fijar el punto terminal oriental de la línea fronteriza propuesta que confluye con el Mekong en cumplimiento de la disposición pertinente del Tratado de 1904 y aprobar una pequeña porción de la línea fronteriza desde allí hasta el nacimiento del Huei-Doue (Huei Don) y el final de la cresta del Pnom Padang (Phu Pha Dang). Esta porción delimitada fue mostrada en un bosquejo adjunto a la carta del Coronel Bernard al Gobernador General de Indochina de la misma fecha que la mencionada reunión de la Comisión. El capitán Oum aún no había traído ningún mapa que cubriera toda la línea a lo largo del Dangrek desde el Mekong hacia el oeste hasta el paso de Kel. En ese momento se dirigía hacia el oeste, a Bangkok, y no llegaría hasta después del 20 de febrero de 1907, por lo que el croquis no se terminó hasta el 5 de marzo de 1907. La Comisión Mixta no pudo disponer de este croquis en su reunión del 18 de enero de 1907. La única línea que podía haber sido y fue “adoptada por la Comisión de Delimitación precedente el 18 de enero de 1907” era la que figuraba en el croquis adjunto a la carta del coronel Bernard que acabamos de mencionar. Ya me he referido anteriormente a un error de interpretación aparentemente similar por parte de la Segunda Comisión Mixta de Delimitación creada en virtud del Tratado de 1907 sobre el carácter de la línea adoptada por la primera Comisión Mixta en su reunión del 18 de enero de 1907. De ninguna manera puede decirse válidamente que dicho protocolo tenga el efecto de confirmar toda la línea fronteriza en la cordillera de Dangrek al este del paso de Kel, tal como está marcada en el mapa del Anexo I.
II
17. Frente al hecho establecido de que ni la línea mostrada en el mapa del Anexo I ni un boceto de la misma fueron nunca aprobados o vistos por la primera o segunda Comisión Mixta de Delimitación en ninguna de sus reuniones, la Sentencia del Tribunal trata de inferir una supuesta aceptación de dicho mapa por Siam a partir de ciertas circunstancias.
18. Una de estas circunstancias es que después de que los once mapas de los diferentes sectores de la frontera, incluido el mapa del Anexo I, fueran preparados e impresos en París bajo la supervisión del Coronel Bernard en 1908 y cincuenta copias de cada uno fueran entregadas por el Capitán Tixier, miembro francés de la Comisión Mixta de Delimitación, a la Legación siamesa en París para su transmisión al Gobierno siamés, el Ministro siamés en París, después de retener dos copias de cada uno para uso de su Legación y distribuir una copia de cada uno a las Legaciones siamesas en Londres, Berlín, Rusia y América, remitió el resto a su Gobierno en Bangkok, que los recibió sin plantear ninguna objeción, ni hacer reserva alguna, a la línea fronteriza marcada en el mapa del Anexo I. Se subraya también que el príncipe Damrong, ministro siamés del Interior, agradeció [p 84] al ministro francés el envío de un juego suplementario e incluso pidió quince juegos más con el fin de distribuirlos entre las autoridades provinciales siamesas.
19. 19. La esencia del argumento que nos ocupa es que las autoridades siamesas mencionadas en el párrafo anterior, al recibirlo, debieron ver el trazado de la línea y se dieron cuenta de la ubicación del templo de Preah Vihear en el lado camboyano y, sin embargo, no plantearon ninguna objeción. Es muy probable que las mencionadas autoridades siamesas vieran el mapa, pero de ello no se deduce necesariamente que descubrieran la ubicación real del templo. Dicho mapa forma parte de un conjunto de once, y no había ninguna razón especial por la que el mapa del Anexo I debiera haber sido objeto de especial atención en ese momento. Ni Francia ni Siam plantearon la cuestión del Templo durante las negociaciones del Tratado de 1904 ni posteriormente en las reuniones de la Comisión Mixta de Delimitación. En ningún momento antes de 1908 se había planteado entre las dos partes. Además, el mapa del Anexo I se dibujó a escala 1:200.000, lo que significa que la distancia de 500 metros sobre el terreno entre la supuesta línea fronteriza y la zona del Templo está representada en el mapa por una anchura de sólo 2,5 milímetros. Y como el Templo está encaramado en la cima del promontorio de Preah Vihear, la marca que indica el Templo está enterrada en una maraña de curvas de nivel en una pequeña parte del mapa. Incluso si se busca especialmente la marca, no es nada fácil encontrarla. La razón alegada, lejos de constituir una base jurídica para la presunción de aceptación por Siam del mapa del Anexo I, no es más que una conjetura.
20. Ciertamente, no era raro que el príncipe Damrong expresara su agradecimiento al recibir una copia extra de toda la serie de manos del ministro francés, que obviamente lo hizo como un acto especial de cortesía. Tampoco es difícil entender que hubiera solicitado más copias para distribuirlas entre las autoridades provinciales siamesas, especialmente cuando se recuerda que en aquel momento Siam no disponía aún de un buen mapa moderno que mostrara toda la región fronteriza entre Siam y la Indochina francesa, y que el Gobierno siamés había solicitado previamente al Presidente de la Comisión francesa que los oficiales topográficos franceses hicieran uno. A la luz de estos hechos, la expresión de agradecimiento del Príncipe al Ministro francés y su solicitud de más copias, en mi opinión, no tienen ningún significado especial y no puede considerarse razonablemente que apoyen una presunción legal de aceptación por Siam de la línea fronteriza marcada en el mapa Anexo I.
21. En virtud de una autorización del Ministro francés de las Colonias fechada el 26 de mayo de 1908, el capitán Tixier se comprometió a asignar la serie [p 85] de mapas II, incluido el mapa del Anexo I. A los “Miembros de las dos Comisiones” les envió 19 copias, por lo que los miembros siameses de la primera Comisión Mixta de Delimitación obviamente también recibieron su parte de las copias. Pero este hecho, en mi opinión, no tiene la importancia especial que se le atribuye. Dicha Comisión había dejado de funcionar hacía más de un año, y sus trabajos inconclusos habían sido retomados por la segunda Comisión Mixta creada en virtud del Tratado de 1907, de modo que los miembros siameses de la Comisión precedente ya no tenían ningún cargo oficial como tales. Podían haber examinado o no los mapas que recibían, pero desde luego no tenían ninguna obligación de verificar la exactitud o inexactitud de los mismos. Cualquiera que haya sido su reacción o su actitud, su silencio o su negligencia no podían considerarse justamente como causa de responsabilidad para el Gobierno siamés como prueba de su aceptación tácita del mapa del Anexo I.
22. En 1909 se organizó una “Comisión franco-siamesa para la transcripción del mapa de la frontera”, que celebró dos reuniones para llevar a cabo su tarea. Los dos miembros siameses, mientras desempeñaban su parte de las tareas comunes, no dijeron nada sobre el mapa del Anexo I. ¿Podría considerarse válidamente que su silencio en estas ocasiones tenía una relación significativa con la cuestión principal del presente caso? Según las actas de este órgano, la primera reunión se celebró el 25 de marzo de 1909 y el comandante Luang Bhuwanart Narubal de Siam declaró que “el propósito de la Comisión” era:
“Tratar de encontrar un sistema de transcripción para su adopción por los dos países con el fin de evitar cualquier malentendido derivado de la lectura de mapas en los que los nombres eran erróneos o estaban mal escritos”. Con ese objetivo, había elaborado reglas para la transcripción de los caracteres siameses en caracteres romanos y viceversa. A continuación, presentó su trabajo a la Comisión francesa y ésta lo aprobó tras introducir algunas modificaciones”. (Anexo XLVIII (c) a la respuesta de Camboya).
La segunda reunión tuvo lugar el 4 de octubre de 1909 y consta en su acta:
“El objeto de la reunión era determinar las líneas maestras para la elaboración del mapa general. En el Protocolo firmado en Bangkok en mayo de 1908, a raíz de las operaciones de las Comisiones para la delimitación de la frontera entre Indochina y Siam, una de las cláusulas establecía que un mapa general de la nueva frontera sería elaborado conjuntamente por oficiales franceses y oficiales siameses”. (Anexo XLVIII (d) a la Respuesta de Camboya).
El texto de dicho Protocolo no ha sido presentado, pero la naturaleza del trabajo de la Comisión de Transcripción está claramente indicada en las actas: [p 86]
El objetivo era poner a disposición de los funcionarios de las dos naciones un documento de idéntica naturaleza, tan detallado como lo permitiera la escala acordada, que eliminara los errores en los nombres que eran tan frecuentes, especialmente cuando se producía un incidente fronterizo…”.
La división en hojas, tal y como se muestra en la tabla de montaje adjunta, mostró que, elaborando los mapas que están rodeados por una línea roja, la totalidad de la zona fronteriza antes mencionada quedaría cubierta por quince hojas y tres medias hojas.
El formato adoptado daría una altura de 250 milímetros y una anchura de 400 milímetros excluyendo bordes y márgenes, de modo que cada hoja representaría una porción de territorio de 125 kilómetros X 200 kilómetros”. (Ibid.)
Así pues, de los pasajes citados se desprende que el trabajo de la Comisión, tanto en lo que respecta a la transcripción entre caracteres siameses y romanos en los mapas como a la elaboración de un mapa general, era totalmente de carácter técnico y debía ser realizado conjuntamente por los miembros franceses y siameses, que al parecer eran todos expertos en el campo de la cartografía. En su mandato no se les pedía que verificaran la exactitud o inexactitud de la línea fronteriza marcada en ninguno de los mapas que utilizaban en su trabajo ni tenían ninguna buena razón para emprender la tarea de verificación por iniciativa propia. Por consiguiente, el silencio de los miembros siameses de la Comisión de Transcripción en cuanto a la línea que figura en el mapa del Anexo I no constituye en modo alguno una razón de peso para apoyar el argumento de la aceptación tácita de dicha línea por parte de Siam.
23. En 1934-1935, como resultado de una inspección realizada por sus propios oficiales, Siam descubrió por primera vez la ubicación errónea del templo de Preah Vihear en el lado camboyano de la línea fronteriza, tal como estaba marcada en el mapa del Anexo I. En base a este hecho, Siam no puede aceptar que Siam aceptara tácitamente dicha línea. Sobre la base de este hecho, se argumenta que, puesto que no planteó ninguna cuestión sobre el error hasta 1958, debe presumirse que aceptó el mapa del Anexo I como correcto. Sin embargo, hay que recordar que tan pronto como la posición relativa de Siam con respecto a la Indochina francesa se hizo menos desequilibrada como resultado del desarrollo de los acontecimientos mundiales en 1940, el Gobierno siamés colocó un guardián siamés en el Templo para significar el título de soberanía de Siam sobre la zona. Cuando en 1953 Camboya envió tres guardianes propios para vigilar el templo, fueron devueltos por las autoridades tailandesas (siamesas). Cuando en 1954 el ministro camboyano en Bangkok notificó al ministro tailandés de Asuntos Exteriores la intención de su Gobierno de enviar un destacamento de tropas para tomar posesión del templo, Tailandia envió inmediatamente una unidad de su policía fronteriza armada a la zona para impedir la acción prevista del Gobierno camboyano. Estos actos positivos demuestran claramente la ausencia de toda intención por parte de Siam o Tailandia de consentir o aceptar dicha [p 87] línea del mapa.
24. 24. También se atribuye importancia a los Tratados de 14 de febrero de 1925 y 7 de diciembre de 1937 y al Acuerdo de Arreglo de 17 de noviembre de 1946 como confirmación adicional de la línea fronteriza en el Dangrek que figura en el mapa del Anexo I. Pero un examen de las disposiciones pertinentes de estos instrumentos no corrobora esta afirmación. El artículo 2 del Tratado de 1925 establece:
“Las Altas Partes Contratantes confirman y garantizan recíprocamente el respeto de las fronteras establecidas entre sus territorios en virtud y de conformidad con las disposiciones de acuerdos anteriores y mantenidas por el artículo 27 del presente Tratado”;
y la parte pertinente de este artículo 27 dice:
“Anulará también, a partir de la misma fecha, los demás tratados, convenios y acuerdos concluidos entre Francia y Siam, con excepción, sin embargo, de las cláusulas relativas a la definición y delimitación de las fronteras (contenidas en el Tratado del 3 de octubre de 1893, el Convenio del 13 de febrero de 1904, el Tratado del 23 de marzo de 1907 y el Protocolo anexo al mismo)…”.
De nuevo, el artículo 22 del Tratado de 1937 establece:
“El presente Tratado sustituirá, a partir de la fecha de su entrada en vigor, al Tratado de Amistad, Comercio y Navegación concluido en Bangkok el 14 de febrero de 1925. También anulará, a partir de la misma fecha, los demás Tratados, Convenios y Acuerdos concluidos entre Siam y Francia, con excepción, ‘ sin embargo, de las cláusulas relativas a la definición y demilitación de las fronteras, la garantía respecto de las mismas y la desmilitarización de la frontera del Mekong (contenidas en el Tratado del 3 de octubre de 1893, el Convenio del 13 de febrero de 1904, el Tratado del 23 de marzo de 1907 y el Protocolo anexo al mismo, y el Tratado del 14 de febrero de 1925) …”.
De las disposiciones anteriores se desprende que la confirmación es de carácter general y se refiere a todo el conjunto de asentamientos territoriales determinados por los tratados anteriores aún en vigor. Nada se dice en ellas sobre la línea fronteriza particular en el Dangrek marcada en el mapa del Anexo I. De hecho, la cuestión de esta confirmación parece claramente haber sido sólo incidental porque los principales temas de negociación se referían a temas muy diferentes, como indican los títulos de ambos instrumentos, a saber, Tratados de “Amistad, Comercio y Navegación entre Siam y Francia”.
25. Se alega que si Siam hubiera considerado que el Templo de Preah Vihear estaba situado incorrectamente en el lado camboyano de la línea fronteriza que figura en el mapa del Anexo I, debería haber formulado una reserva a tal efecto en los Tratados de 1925 y 1937, en el Acuerdo de Arreglo de 1946 y en el Informe de la Comisión de 1947, porque todos estos instrumentos confirmaban o restablecían los [p 88] asentamientos territoriales estipulados en los Tratados anteriores, incluido el Tratado de 1904 y las líneas fronterizas delimitadas por la Comisión Mixta creada en virtud de dicho Tratado; y que el hecho de no haberlo hecho debe considerarse como una prueba de su aceptación tácita de la línea fronteriza que figura en el mapa del Anexo I.
26. Como se ha señalado anteriormente, dicha confirmación tiene un carácter totalmente general y accesorio. Los dos Tratados de 1925 y 1937 tratan principal y casi exclusivamente de las cuestiones de “Amistad, Comercio y Navegación entre Siam y Francia”. De los 29 artículos y 2 protocolos del Tratado de 1925, sólo los artículos 2 y 27 se refieren a la confirmación de la definición y delimitación de las fronteras previstas en los Tratados anteriores. El Tratado de 1937 contiene 24 artículos, 1 protocolo y 6 canjes de notas, pero sólo uno de ellos, el artículo 22, prevé dicha confirmación. Estas dos ocasiones difícilmente podrían considerarse apropiadas para formular una reserva en cuanto a la cuestión de la soberanía sobre la zona del Temple. No hay pruebas que demuestren que en 1925 Siam ya había descubierto que el Templo estaba situado incorrectamente y, aun suponiendo que así fuera, seguiría pareciendo razonable preguntarse si la ocasión, tal como era, era una que normalmente habría exigido o justificado una reserva del carácter indicado. En 1937, el propio departamento de topografía de Siam había descubierto, en 1934-1935, como ya se ha señalado, el error relativo a la ubicación del Templo en el mapa del Anexo I, pero las circunstancias en las que se negoció el Tratado de 1937 no eran tan diferentes de las del Tratado de 1925 como para justificar una reserva.
27. 27. Además, los dos instrumentos bilaterales mencionados no podían tener por objeto, y ciertamente no lo estipulan, subsanar ningún defecto inherente a ninguno de los Tratados anteriores, protocolos anexos a ellos y acuerdos relativos a asentamientos territoriales y delimitación de líneas fronterizas. Esta observación se aplica incluso con mayor fuerza a un documento no adjunto a ninguno de dichos instrumentos, como el mapa del Anexo I. Por su lenguaje general, simplemente confirman estos instrumentos tal como están, con sus perfecciones e imperfecciones; no restan nada a su contenido ni añaden nada a ellos. El hecho de que el mapa Anexo I no fuera aprobado por la Comisión Mixta de Delimitación creada en virtud del Tratado de 1904 sigue siendo un hecho pertinente, y su falta de carácter convencional sigue siendo cierta hoy en día.
28. El Acuerdo de Solución de 1946 se negoció y concluyó a petición de Francia con el fin de restablecer el statu quo ante en lo que respecta a toda la línea fronteriza entre la Indochina francesa y Siam antes de la Convención de Tokio de 9 de mayo de 1941. De hecho, preveía la derogación de dicho Convenio y el restablecimiento íntegro de los asentamientos territoriales confirmados en los Tratados de 1925 y 1937. Si este acto de restablecimiento debe considerarse como un acto de confirmación de los asentamientos terri-[p 89]toriales efectuados por el Tratado de 1904, ciertamente no equivale a más de lo que confirman los Tratados de 1925 y 1937. 1925 y 1937.
29. El informe de la Comisión de Conciliación se publicó en 1947, después de que Siam y Francia hubieran argumentado a favor y en contra, respectivamente, de ciertos cambios territoriales propuestos por Siam y Francia. Habría estado fuera de lugar que el Gobierno siamés planteara, en aquella ocasión, la cuestión de la soberanía sobre la pequeña porción de territorio como la zona del Templo, tanto más cuanto que esta cuestión no estaba en discusión en aquel momento. Además, el Templo seguía estando vigilado por un guardián siamés desde 1940. En vista de este hecho, parecería más apropiado que Francia formulara una reserva o protesta en ese momento, pero tampoco se formuló ninguna.
30. El hecho de que el Departamento Real de Topografía de Siam elaborara un mapa en 1937 en el que se indicaba que Preah Vihear se encontraba en Camboya carece, en mi opinión, de importancia en lo que respecta a la cuestión de la actitud de Thai-land respecto al mapa del Anexo I. Como explicó el abogado de Tailandia, la actitud de Thai-land respecto al mapa del Anexo I fue la misma. Como ha explicado el abogado de Tailandia, estaba destinado al uso de las autoridades militares siamesas. No es nada inusual que en la intimidad del propio departamento topográfico de un país se hayan reproducido mapas de cualquier tipo, cualquiera que sea su origen, para su propio uso, ya sea por su escala y detalles útiles o por otras razones.
31. La utilización por Tailandia de un mapa ante la Comisión de Conciliación franco-siamesa en 1947, en el que el templo de Preah Vihear está situado en el lado camboyano, puede parecer llamativa a primera vista. Pero no tiene más importancia que el mapa de 1937 que acabamos de considerar, si se tienen en cuenta las circunstancias en las que se utilizó. Como se ha dicho antes, el caso de Tailandia ante la Comisión consistía en reclamaciones, la principal de las cuales era la retrocesión por parte de Francia de varias provincias enteras que había cedido a regañadientes principalmente en 1904-1907, y el mapa se utilizó obviamente para indicar su ubicación y límites. La cuestión del templo de Preah Vihear no estaba en discusión, ya que plantear esta cuestión en aquel momento, que implicaba la soberanía territorial de una zona del tamaño de la cubierta por las ruinas de este santuario junto con la principal reclamación de Tailandia para la retrocesión de varias provincias, habría parecido obviamente incongruente y fuera de lugar. La ocasión, como se ha señalado anteriormente, no era claramente una ocasión apremiante o apropiada para este propósito.
32. El incidente de una visita del príncipe Damrong al templo de Preah Vihear en enero de 1930 y la presencia en el lugar del residente francés de la vecina provincia camboyana de Kompong Thom en su uniforme oficial con condecoraciones y la aparición de la bandera francesa en un mástil delante de su propio pabellón [p 90] se considera especialmente significativo. Pero los hechos son simples y no apoyan la pretensión de importancia que se le atribuye. El Príncipe ya no era entonces Ministro del Interior; era Presidente del Instituto Real de Siam, con funciones relacionadas con la Biblioteca Nacional y la arqueología. Hizo el viaje a Preah Vihear en calidad de tal, acompañado por sus tres hijas y un grupo de funcionarios. El residente francés iba acompañado de su ayudante y del célebre arqueólogo francés Henri Parmentier. Cuando las partes se reunieron en el recinto del templo, se intercambiaron discursos de bienvenida y agradecimiento y se brindó. El Residente dijo que había venido a presentar los cumplidos del Residente Superior y los suyos propios al Príncipe por su “reputación como amigo sincero de Francia y de sus súbditos y protegidos” y también como arqueólogo de renombre. El Residente francés no hizo alusión alguna a la cuestión de la soberanía territorial sobre el Templo, aunque Parmentier, hablando como arqueólogo y alabando la fama del Príncipe por su interés en la arqueología, se refirió al Templo como “otro de los monumentos de nuestra Camboya” (Anexo LIII b a la Respuesta de Camboya). El Príncipe, en su respuesta, dijo que “había venido a ver el Templo y que no tenía nada que ver con la política”.
33. Según una declaración de su hija, que le acompañaba en la visita, sugirió al oficial francés “que se quitara el uniforme”. La exhibición de su bandera nacional por un oficial extranjero, incluso por un particular occidental, no era un espectáculo extraño en un país asiático durante aquella época; puede o no haber disgustado al Príncipe. No hubo motivo claro para que el Príncipe hiciera una protesta en ese momento o pidiera a su Gobierno que presentara una en Bangkok, aunque en la declaración jurada de una de sus hijas que estuvo con el Príncipe durante esta visita, se afirma que en privado consideró “insolente” el izado de la bandera francesa en el lugar de su encuentro y el hecho de que el oficial francés se pusiera su uniforme oficial. El envío de una carta de agradecimiento y algunas fotografías tomadas durante su visita por el príncipe Damrong al ministro francés para su transmisión a las autoridades francesas en Indochina no significó más que un acto habitual de cortesía oriental. En una palabra, el incidente, visto a la luz de las pruebas disponibles y de las condiciones que prevalecían entonces en Siam -y, de hecho, en otras partes de Asia-, no tenía el significado y la importancia que se pretendía deducir de él.
34. Por supuesto, es un hecho indiscutible que tanto el pabellón en el que el Residente francés y sus asociados pasaron la noche como el mástil en el que se izó la bandera nacional francesa se habían colocado especialmente con el propósito temporal de dar la bienvenida al Príncipe siamés. A la vista de este hecho, junto con las otras [p 91] circunstancias conexas mencionadas anteriormente, puede ser razonable suponer que la presencia del oficial francés tenía por objeto afirmar la autoridad francesa o la soberanía de Camboya sobre la zona del Templo y que el Príncipe o el Gobierno siamés debieron considerar que el episodio constituía en sí mismo un motivo suficiente de protesta. Sin embargo, incluso si esta presunción es correcta, no se deduce necesariamente que no debieran haber esperado a una ocasión más propicia para formular una que en las circunstancias reales que prevalecían en aquel momento. Su hija, la princesa Phun Phitsamai Diskul, que le acompañó durante la visita al templo, explicó elocuentemente la razón por la que “no pidió al Gobierno que presentara una protesta”:
“Se sabía entonces que con nuestras protestas sólo damos a los franceses una excusa para apoderarse de más territorio. Las cosas habían sido así desde que llegaron al río Chao Phya con sus cañoneras y su toma de Chanthaburi”.
A la vista de la historia de las relaciones entre Siam y la Indochina francesa en aquel momento y durante las décadas precedentes, la explicación de la princesa parece natural y razonable. No era una situación peculiar de Siam. Era, en general, la experiencia común de la mayoría de los Estados asiáticos en sus relaciones con las potencias occidentales durante este período de expansión colonial.
35. La falta de respuesta de Tailandia a las cuatro notas dirigidas por la Legación de Francia en Bangkok al Ministerio de Asuntos Exteriores, en un primer momento preguntando por la presencia de guardianes tailandeses en el templo de Preah Vihear, y más tarde afirmando que las ruinas de este santuario estaban “indudablemente situadas en el territorio de Camboya”, pidiendo que se tomaran medidas para poner fin a la situación, y exponiendo el punto de vista francés en cuanto a los aspectos históricos y jurídicos de la cuestión fronteriza, se considera otro motivo para suponer la aceptación tácita por parte de Tailandia de la línea fronteriza marcada en el mapa en cuestión. No se sabe cuáles fueron las consideraciones reales que indujeron al Gobierno siamés a abstenerse de responder a las notas en cuestión. Pero cualesquiera que fueran, ya fuera porque la reclamación francesa se basaba claramente en un error al basarse en el Protocolo adjunto al Tratado de 1907 o porque Siam siempre había considerado que el mapa del Anexo I no tenía carácter vinculante, o por cualquier otra razón, su actitud y conducta constantes durante las cinco décadas transcurridas desde 1904 con respecto a su título de soberanía sobre la zona del Temple son hechos que refutan claramente la presunción. Además, se recordará, como declaró el Príncipe Naradhip en el momento de las negociaciones con los plenipotenciarios camboyanos en 1958, que los guardianes tailandeses del Templo habían permanecido en sus puestos desde 1940. Este es un hecho significativo que hay que tener en cuenta, ya que indica la verdadera intención y actitud de Tailandia con respecto a la cuestión de la soberanía sobre la zona del Templo.
III
36. Dado que la reclamación de Camboya de la soberanía sobre la zona en la que se encuentra el Templo de Preah Vihear se basa en un supuesto carácter de tratado del mapa del Anexo I que muestra la ubicación del Templo en el lado camboyano de la línea fronteriza marcada en el mismo, y dado que se ha demostrado que dicho mapa carece de este carácter, es importante considerar la actitud y conducta comparativa de las dos Partes que tiende a arrojar luz sobre sus respectivas intenciones con respecto a la cuestión de la soberanía sobre el Templo.
37. En relación con este punto, Camboya ha presentado una serie de documentos y fotografías relativos a los “viajes administrativos” del Gobernador de Kompong Thom “a Preah Vihear” y a las visitas de varias misiones extranjeras, acompañadas por él, al Templo. Según las fechas que figuran en ellos, todas estas visitas y giras tuvieron lugar durante el mandato del Gobernador Suon Bonn, que también testificó en la vista. Es decir, entre 1948 y 1953. Entre los documentos presentados, los más importantes son un decreto del Gobernador General de Indochina de 16 de mayo de 1925 relativo a la clasificación de los monumentos históricos y que incluye entre ellos el Templo de Preah Vihear (Anexo XII del Memorial), un informe del Comandante Lunet de La-jonquiére de 1907-1908 sobre los monumentos antiguos, incluido el Templo de Preah Vihear, publicado en el Boletín de la Comisión Arqueológica de Indochina en 1909, en el que afirmaba:
“La última delimitación de las fronteras atribuye Preah Vihear, que se estudia en esa obra con el nº 398, a Francia”. (Anexo LXXXVI de Camboya.)
38. Tailandia, por su parte, ha presentado ante el Tribunal una serie de declaraciones juradas y copias de documentos originales como prueba de actos de control administrativo por parte de las autoridades siamesas en ejercicio de la soberanía en la zona en la que se encuentra el Templo de Preah Vihear. Estos actos se refieren, entre otras cosas, a la construcción de carreteras hasta el pie del monte Preah Vihear, la recaudación de impuestos por los funcionarios de Hacienda siameses en los arrozales del monte Preah Vihear, la concesión de permisos para cortar madera en la zona, las visitas e inspecciones de los funcionarios forestales siameses, la realización en 1931 de un inventario oficial de monumentos antiguos que incluía el Templo de Preah Vihear, la visita del Subsecretario del Ministerio del Interior en 1924-1925 y la visita del Príncipe Damrong en 1930, ambas visitas incluyendo el Templo de Preah Vihear. [p 93]
39. Es difícil encontrar sustancia en el argumento que rechaza los actos positivos de control administrativo de Siam en la zona en disputa como prueba de conducta como soberano por la supuesta razón de que estos actos fueron realizados por autoridades locales o provinciales en contradicción con la actitud coherente e invariable de las autoridades centrales siamesas respecto a la línea fronteriza como trazada. Se trata de una suposición refutada por los hechos demostrados. Además, los actos administrativos en la zona del monte Preah Vihear, en la que se encuentra el templo del mismo nombre, debieron ser realizados necesariamente por funcionarios locales, al igual que en otras zonas, como la recaudación de impuestos, la construcción de carreteras, la inspección de los bosques, etcétera. Llevaban a cabo estas tareas bajo la supervisión del gobernador de la provincia de Khukhan, de quien dependían para recibir órdenes. El propio gobernador era nombrado por el rey de Siam y respondía ante el gobierno de Bangkok. No sólo tenía que presentar informes periódicos de su administración al Gobierno central, sino también cumplir sus instrucciones. La correspondencia relativa a la visita del Viceministro del Interior a su provincia en un viaje de inspección en 1925 (Anexos 37 fl-37 i a la Contramemoria) y una visita similar del Príncipe Damrong en 1930 (Anexos 39 a, 39 b y 39 c a la Contramemoria), ambas visitas incluyendo el Templo de Preah Vihear, muestra además que el gobierno central estaba en estrecho contacto con las autoridades provinciales, que a su vez se mantenían en estrecho contacto con los funcionarios locales. El “informe de S.A.R. Krom Phra Nakhonsawan Woraphinit a Su Majestad el Rey” en 1926 sobre los resultados de su gira de inspección por las provincias es especialmente esclarecedor. No cabe duda de que los actos de control administrativo realizados por las autoridades locales en la zona del Templo, lejos de contradecir cualquier actitud de aquiescencia en dicha línea fronteriza, reflejan y confirman la creencia constante del gobierno central siamés de que dicha zona estaba bajo la soberanía de Siam. A este respecto, es pertinente citar un pasaje especialmente significativo del informe de Su Alteza Real que acabamos de mencionar:
“El Gobernador [de Khukhan] me informó de que en la zona de la Oficina de Distrito de Sangkha del Sur, dentro de la montaña fronteriza, hay un templo de piedra en cinco elevaciones que es muy grande y hermoso, llamado Phra Viharn. (En el mapa francés se llama Preah Vihear.) Este templo de piedra está dentro de nuestro territorio”. (Anexo 22 a la Contramemoria.)
40. 40. La creencia de que el templo de Preah Vihear se encuentra en territorio siamés no se ha limitado únicamente al príncipe, sino que las autoridades siamesas centrales y locales la han mantenido en general. Está bien [p 94] apoyada por una serie de hechos relevantes. Antes de “la última ratificación del Tratado [de 1904] con Francia”, el Ministro del Interior siamés “envió telegramas a los distintos Gobernadores Generales remitiéndoles un borrador de Proclamación relativa a los territorios cedidos a Francia con el aviso de que debía estar lista para su publicación, tras la ratificación, para información de los habitantes”. Tras la ratificación, envió telegramas, fechados el 10 de diciembre de 1904:
“aconsejando que la Proclamación se envíe por correo en un plazo de 15 días a partir de la recepción de los telegramas y solicitando confirmación de las fechas en las que las autoridades locales de los territorios cedidos a Francia habrán recibido la misma, para que el Gobierno francés pueda ser informado en consecuencia con el fin de hacerse cargo de dichos territorios”.
El 16 de diciembre de 1904 informó además al Ministro de Asuntos Exteriores siamés de que:
“se ha recibido un telegrama de S.A.R. Sanphasit, Alto Comisionado de Su Majestad para Isan, nº 19 fechado el día 9, en el que se comunica que se han dado instrucciones a Champasak y Khukhan para que envíen las Proclamaciones a los 14 distritos en los que todo trabajo oficial debe detenerse para que pueda atenderse el trabajo de entrega de los territorios a Francia”.
Khukhan es la provincia en la que se encuentra el templo de Preah Vihear.
41. De los pasajes citados anteriormente se desprende con certeza que todo el territorio cedido a Francia en virtud del Tratado de 1904 fue entregado a las autoridades francesas a su debido tiempo y que el monte Preah Vihear, en cuya cima se alza en ruinas el templo del mismo nombre, y las inmediaciones no fueron entendidas por ninguna de las Partes como parte del territorio cedido. Es un hecho incontrovertido que las autoridades siamesas siguieron ejerciendo el control administrativo de la zona sin que las autoridades francesas protestaran ni los habitantes locales se opusieran. Este hecho es significativo, porque la documentación demuestra que las autoridades francesas habían estado alerta y vigilantes para que Siam respetara la soberanía territorial recién adquirida por Francia. Así, tomemos un ejemplo de los muchos que figuran en la documentación para ilustrar la alerta y la vigilancia francesas. Cuando cinco meses después de la entrega a las autoridades francesas, en enero de 1905, de algunos pueblos situados en el territorio entre el Pnom Padang y el Mekong, un funcionario siamés informó a las poblaciones locales de que los pueblos en cuestión pertenecían a Siam y les prohibió obedecer las órdenes de las autoridades de Bassac, en Camboya, y más tarde el mismo funcionario siamés envió agentes para censar a los habitantes, los animales y los vehículos de esos pueblos, las autoridades de Bassac protestaron inmediatamente. Se informó del asunto al administrador de esa provincia, al superior residente de [p 95] Laos y al gobernador general de Indochina. Finalmente, el Presidente de la Comisión de Delimitación siamesa fue informado de la cuestión por el Presidente de la Comisión francesa. Se realizó una investigación a su debido tiempo, las quejas se consideraron justificadas y el Presidente siamés atribuyó el asunto a “un error en la interpretación del Tratado”. Ahora bien, por lo que se refiere a la zona del Temple, aunque las autoridades locales siamesas siguieron ejerciendo el control administrativo después del Tratado de 1904 como lo habían hecho antes, las autoridades francesas no protestaron en ningún momento ni los habitantes locales presentaron queja alguna, actuación que sin duda habrían llevado a cabo si hubieran considerado que la zona del Temple formaba parte del territorio cedido.
42. Aunque pudiera decirse que la cuestión de cuál de las Partes tenía en ese momento el derecho de ejercer la soberanía en dicha zona no podría haberse resuelto definitivamente hasta después de la determinación de una línea fronteriza precisa mediante delimitación, el hecho de que, con la plausible excepción del episodio de la visita del Príncipe Damrong al Templo de Preah Vihear en 1930, las autoridades francesas no afirmaran en ningún momento la autoridad francesa ni la soberanía de Camboya, o plantear cualquier cuestión o hacer cualquier protesta a Siam contra la continuación de la realización de actos administrativos en la zona del templo hasta 1949 no se puede explicar, excepto sobre la base de su reconocimiento tácito de la soberanía de Siam sobre dicha zona, o, presumiblemente, porque sabían que la línea fronteriza del mapa del Anexo I, que había sido trazada provisionalmente por el capitán Oum, miembro camboyano de la Comisión francesa y, al parecer, ardiente irredentista camboyano FN1, no había sido aprobada por la Comisión Mixta Franco-Siamesa de Delimitación para que fuera vinculante para Siam.
———————————————————————————————————————FN1 Véase el anexo 58 de la dúplica.
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43. Cabe destacar otro hecho importante que demuestra la creencia constante de Siam en su título de soberanía sobre la zona del Temple. De conformidad con una Proclamación Real de 17 de enero de 1924, relativa a la inspección y conservación de objetos arqueológicos en Siam, el Príncipe Damrong, Presidente del Instituto Real, dirigió dos comunicaciones al Gobernador General de Nakhon Ratchasima, de 23 de julio de 1930 y 22 de julio de 1931, respectivamente, solicitando un inventario verificado de los monumentos antiguos del Monthon. El 31 de agosto de 1931, dicho Gobernador General envió una respuesta adjuntando un inventario en el que “Khao Phra Viharn [Templo de Preah Vihéar] construido en piedra con catorce edificios, edificado sobre cinco elevaciones, algunas de las cuales tienen forma rectangular de varios tamaños” se afirma claramente que es uno de los cuatro monumentos antiguos de Chang-wat Khukhan, una de las provincias bajo su jurisdicción. (Anexos de Tailandia 78 a-78 b.) [p 96].
IV
44. La anterior relación de hechos y circunstancias resume la situación que subyace a la presente disputa entre las Partes. Resolver la controversia mediante una presunción de aceptación tácita del mapa del Anexo I por parte de Tailandia sobre la base de su silencio o falta de reacción en varias ocasiones enumeradas es, en mi opinión, contrario a los hechos probados y al carácter real de las circunstancias supuestamente relevantes. A efectos de evaluar la significación jurídica del silencio relativo a una reivindicación de soberanía, las palabras y la conducta son los índices o criterios reconocidos. En el presente caso he examinado las pruebas y no he encontrado ninguna declaración o manifestación de ningún tipo por parte de Siam o Tailandia que reconozca, o pueda considerarse que reconoce, el título de soberanía de Camboya sobre la zona del Templo. En cuanto a la conducta, lejos de implicar cualquier aceptación del mapa del Anexo I, ha indicado constantemente una creencia por su parte a lo largo de las últimas décadas de que el área en cuestión sigue perteneciendo a su propia soberanía.
45. La reclamación de Tailandia en el presente caso de soberanía sobre el Templo no implica ninguna cuestión de buena fe por su parte. La jurisprudencia internacional atribuye importancia al silencio como factor relevante para determinar la intención de una parte en relación con una reclamación de soberanía sólo a la luz de su conducta inequívoca y de las circunstancias concurrentes. El ejercicio de la soberanía por parte de Tailandia en forma de control administrativo sostenido en la zona del Temple atestigua su verdadera intención. Las pruebas aportadas refutan el argumento en apoyo de la presunción de su aceptación tácita del título de soberanía de Camboya sobre la zona del Templo, tal como figura en el mapa del Anexo I.
46. Además, no existe ningún fundamento jurídico válido para responsabilizar a Tailandia por aquiescencia. La regla del derecho romano según la cual “el que calla consiente si debe y puede hablar” no es aplicable, en mi opinión, porque las diversas ocasiones que supuestamente han sido tales como para exigir una protesta o reserva por su parte se han demostrado anteriormente que eran de carácter totalmente diferente. El silencio o la falta de reacción, incluso cuando constituye un factor relevante, no puede considerarse por sí solo como un reconocimiento o aceptación de la reivindicación de soberanía de la otra parte. En el asunto Anglo-Norwegian Fisheries, este Tribunal concedió importancia jurídica a la “prolongada abstención” del Reino Unido de protestar contra el sistema noruego de delimitación de las aguas territoriales, pero sólo como uno de los factores: “La notoriedad de los hechos, la tolerancia general de la comunidad internacional, la posición de Gran Bretaña en el Mar del Norte, su propio interés en la cuestión y su prolongada abstención justificarían en cualquier caso [p. 97] la aplicación por Noruega de su sistema contra el Reino Unido” (I.C.J. Reports 1951, p. 139). En el caso que nos ocupa, no se han aportado pruebas de ninguna declaración o acto de Siam o Tailandia que apunte claramente a su intención de reconocer o aceptar la reivindicación de soberanía de Camboya sobre la zona del Temple.
47. Tampoco hay motivos sustanciales para aplicar el principio de preclusión. El fundamento jurídico de ese principio es que una parte se haya basado en la declaración o conducta de la otra, ya sea en perjuicio propio o en beneficio de la otra. En el presente caso, Tailandia no ha hecho en ningún momento una declaración que indique su aceptación o reconocimiento de la línea fronteriza señalada en el mapa del Anexo I. En cuanto a la alegación de que su silencio justifica la presunción de tal aceptación o reconocimiento, se contradice claramente por las pruebas de la actividad sostenida del Estado en el ejercicio de la soberanía en la zona del Temple. No hay pruebas que demuestren que Francia, como Estado protector de Camboya, se haya basado en el silencio de Tailandia en detrimento propio. La conducta inequívoca de Tailandia en relación con la zona del Templo ha seguido siendo la misma después de 1904-1908 que antes de este período. El hecho de que Francia no protestara ni planteara ninguna cuestión al respecto hasta 1949 parece haber confirmado la creencia de Tailandia de que dicha zona siempre había permanecido bajo soberanía tailandesa en virtud del Tratado de 1904. Tampoco podría argumentarse válidamente que “Tailandia había obtenido una ventaja especial de la confianza de Francia, si es que la hubo, en su supuesta aceptación silenciosa del mapa del Anexo I en 1908”. De hecho, como se acaba de demostrar, durante más de 40 años Francia no parece haber confiado en el supuesto carácter vinculante de dicho mapa. El beneficio que Tailandia pueda haber obtenido de la estabilidad de las fronteras marcadas en los otros diez mapas le corresponde en virtud del Tratado de 1904 y de los trabajos de delimitación de la primera Comisión Mixta. Estos mapas no han sido cuestionados en ningún momento. En lo que respecta a la frontera del sector de Dangrek, si se puede decir que Tailandia ha disfrutado de la ventaja de la estabilidad, aparte de su creencia constante de que la zona del Templo está siempre bajo su propia soberanía, no se debe a que Francia confiara en la supuesta aceptación por Tailandia del mapa del Anexo I como vinculante para ella, sino más bien a una aparente duda por parte de las autoridades francesas en cuanto a dónde estaba realmente la línea correcta con referencia a la ubicación del Templo, una duda que explica su continuo silencio y el hecho de no plantear ninguna cuestión ante el continuo ejercicio de la soberanía por parte de Tailandia en dicha zona. A la luz de las razones anteriores, la aplicación del principio de preclusión contra Tailandia en el presente caso no está, en mi opinión, justificada. [p 98]
48. El objeto habitual de un tratado fronterizo, por supuesto, es lograr la certeza de la frontera a la que se refiere de conformidad con el principio de estabilidad, y el procedimiento reconocido para alcanzar este objeto es la delimitación conjunta sobre el terreno. En el presente caso, era precisamente este procedimiento el que se había estipulado en el artículo 3 del Tratado de 1904. Por lo tanto, el argumento que pretende apoyar la aplicación del principio de estabilidad dejando de lado la clara intención de las Partes, expresada en dicho artículo, que prevé una delimitación cuidadosa por parte de una Comisión Mixta, y basándose en el presunto consentimiento de Siam a una línea no delimitada en el mapa del Anexo I, me parece forzado e irreal.
V
49. Del examen precedente de los hechos pertinentes en este caso y de la consideración del derecho aplicable al mismo, resumo mi doble conclusión de la manera siguiente
(1) que Camboya no ha logrado establecer el supuesto carácter vinculante del mapa del Anexo I; y
(2) que la afirmación de Camboya de que el silencio de Tailandia es una aceptación tácita de la línea fronteriza marcada en el mapa del Anexo I queda refutada por los hechos y no está justificada jurídicamente.
50. ¿Dónde está, entonces, la línea fronteriza en el Dangrek con referencia a la zona del Templo y a qué lado de esta línea, en Tailandia o en Camboya, está situado el Templo de Preah Vihear? La respuesta la proporciona, en principio, el artículo 1 del Tratado de 13 de febrero de 1904, que define la frontera en el Dangrek como la cresta de “la divisoria de aguas entre las cuencas del Nam Sen y el Mekong, por una parte, y del Nam Moun, por otra, y se une a la cadena del Pnom Padang cuya cresta sigue hacia el este hasta el Mekong”. Por supuesto, huelga decir que lo pertinente de esta frontera en el presente caso, como se ha dicho al principio, es sólo la parte que se refiere a la zona en la que está situado el templo en cuestión.
51. La tarea esencial, entonces, para decidir el caso, es aplicar o interpretar el Tratado de 1904. Pero, ¿dónde se encuentra realmente la cuenca definida por el Tratado? Se trata de una cuestión crucial, a la que debe darse una respuesta correcta. Las dos partes en el caso han presentado informes de sus respectivos expertos que pretenden dar la respuesta necesaria. Sin embargo, aunque los cuatro informes, dos de cada parte, coinciden en la ubicación general de la línea divisoria de aguas en la zona en litigio, no se ponen de acuerdo en la línea precisa crucial. El International Training Centre for Aerial Survey de Delft, Holanda, en nombre de Tailandia, presenta una línea que sitúa la mayor parte [p 99] del terreno del templo en el lado tailandés, mientras que Doeringsfeld, Amuedo e Ivey, “Especialistas en fotogeología y fotointerpretación”, de Denver, Colorado, presentan una línea que sitúa la mayor parte del templo en el lado camboyano. El carácter contradictorio de las dos recomendaciones de los expertos plantea un problema desconcertante, y la dificultad ha aumentado aún más por el resultado del interrogatorio y contrainterrogatorio de los expertos y testigos en la vista oral. De sus testimonios se desprende que, además de la línea I.T.C. y la línea D.A.I, existen otras dos posibles líneas alternativas: una en el Punto 3 cerca de la Letra F en la Hoja de Mapa 2 adjunta al Anexo 49 del Contramemorial, y otra desde el punto de Curvas de Nivel nº 605, que está un poco al oeste de la línea D.A.I, cerca del lado occidental del Templo y que casi coincide con esta última línea.
52. También está la cuestión de la naturaleza del terreno de la silla de montar cerca de F, y su elevación, que, según el experto de Tailandia, que salió a la zona del Templo e hizo una investigación en el lugar, bloquea el flujo hacia el este de la corriente 3 en la hoja de mapa 2 en la llanura de Camboya y hace que gire hacia el oeste para unirse a la corriente 2 que fluye hacia el norte en territorio tailandés. El abogado de Camboya pone en duda la exactitud de esta afirmación y, en apoyo de su incredulidad, cita, entre otras obras de arqueología, un pasaje de “L’Art Khmer classique” de Henri Parmentier, capítulo IV, en el que este autor deja constancia de su estudio del templo de Preah Vihear sobre el terreno en febrero de 1930 y menciona “una meseta rocosa” cerca de la esquina noreste del templo, que
“cae en una pendiente algo más pronunciada hacia el este, donde hay un barranco rocoso, cuyas aguas fluyen hacia Camboya, formando un arroyo bastante considerable, el O Kbal Pos Nakrac”.
Por otra parte, la divergencia de estas dos opiniones plantea las siguientes preguntas: ¿cuál es la altitud de la silla de montar cercana a F? ¿Es uniforme en toda su superficie? ¿Cuál es el carácter de su terreno? ¿Presenta huellas de modificación por la mano del hombre?
53. Dado que no hay constancia de ningún mapa esquemático elaborado por el capitán Oum sobre la base del reconocimiento que llevó a cabo en el sector de Dangrek al este del paso de Kel en el período de diciembre de 1906 y enero y febrero de 1907 -que era la estación seca- que muestre una línea precisa de la divisoria de aguas en dicho sector, excepto lo que Camboya afirma que se marcó en el mapa del anexo I, mientras que la línea del I.. T.C. se verificó sobre el terreno durante la estación húmeda en julio de 1961, también es pertinente preguntar con el fin de determinar la línea precisa: ¿En qué medida varía la topografía de los [p 100] cauces de los arroyos de la zona del Temple entre las estaciones seca y húmeda de un año normal?
54. Además, Camboya ha sostenido que lo relevante en cuanto a la ubicación de la cuenca hidrográfica en la zona del Temple es dónde se encontraba en el período de 1904-1908 y no dónde se encuentra en 1961-1962. Este punto da lugar a otras preguntas: ¿podría cambiar la ubicación de una cuenca en el transcurso del tiempo por un fenómeno natural como un terremoto, una falla en el lecho rocoso, un corrimiento de tierras o un desprendimiento de rocas, etc.? ¿O la divisoria de aguas encontrada ahora por los expertos de ambas Partes en la zona del Temple forma parte de la misma divisoria de aguas que los negociadores del Tratado de 1904 tenían en mente o que el capitán Oum presumiblemente marcó en su mapa de croquis sobre la base de su reconocimiento sobre el terreno en el sector de Dangrek?
55. Todas las preguntas anteriores son de carácter técnico y exigen que uno o varios expertos independientes proporcionen respuestas fiables. Soy de la opinión de que el Tribunal habría hecho bien, en virtud de los artículos 44 y 50 del Estatuto, en enviar a su propio experto o expertos para investigar sobre el terreno y hacer un informe de sus observaciones y recomendaciones, como se hizo en el caso del Canal de Corfú (I.C.J. Reports 1949). Dicho informe habría sido de gran ayuda para el Tribunal a la hora de decidir el caso conforme a derecho sobre la base de todos los hechos relevantes, tanto de carácter técnico como de otro tipo. Por mi parte, me siento incapaz de llegar a una conclusión final satisfactoria para mí sin conocer las respuestas a las cuestiones técnicas que he definido anteriormente y que, en mi opinión, tienen una importancia vital para la correcta determinación de una de las cuestiones cruciales en el presente caso.
(Firmado) Wellington Koo.
[p 101] OPINIÓN DISIDENTE DE SIR PERCY SPENDER
Lamento no poder adherirme a la Sentencia del Tribunal. Las razones que me han llevado a diferir de la conclusión a la que el Tribunal ha llegado creo que deben ser expuestas.
En la naturaleza de las cosas, diferentes mentes abordan los problemas de diferentes maneras. El planteamiento de un problema jurídico no es una excepción. Lo que hay que resolver se resolverá según la manera de quien lo resuelva.
El presente procedimiento está cargado con un gran volumen de pruebas, una cantidad considerable de las cuales es bastante irrelevante.
La tarea consiste en separar el grano de la paja.
En mi opinión, se trata de un caso en el que sólo se puede llegar a una conclusión mediante un examen detallado de las pruebas y una aplicación estricta de los principios pertinentes del derecho internacional.
Mi propio examen me ha llevado a la conclusión de que Camboya no ha presentado ninguna reclamación de reparación.
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El artículo 40 del Estatuto de la Corte establece que la demanda ante la Corte deberá indicar el objeto de la controversia. El artículo 32 (2) del Reglamento de la Corte establece que también debe, en la medida de lo posible, indicar la naturaleza precisa de la demanda y ofrecer una exposición exacta de los hechos y fundamentos en los que se basa la demanda.
El objeto del litigio en este caso es el Templo de Preah Vihear (en siamés llamado Phra Viharn) sobre el que el Reino de Camboya reclama la soberanía. Su reivindicación, tal como se expone en la demanda, se basa en los términos de los convenios internacionales que delimitan la frontera entre Camboya y Tailandia.
La convención que, según la demanda, es fundamental para la presente disputa es el Tratado de 1904. Este Tratado, complementado por un protocolo de fecha 29 de junio de 1904, se refiere a una larga línea fronteriza entre Tailandia e Indochina. Su artículo 1, que trataba de una parte de esta línea fronteriza, establecía, entre otras cosas, que en la cadena montañosa del Dangrek, en la que se encuentra el templo, la línea fronteriza debía seguir la línea de la divisoria de aguas hasta llegar a una cadena montañosa conocida como Pnom Padang, cuya cresta debía seguir hacia el este hasta el río Mekong. El artículo 3 estipulaba que la delimitación de “la frontera [p 102] determinada por el artículo 1” sería llevada a cabo por una Comisión Mixta. Dicha Comisión fue debidamente establecida.
El argumento de Camboya, tal como se expone en la demanda y el memorial, es que el trabajo de delimitación se llevó a cabo de 1904 a 1907 y que, en lo que respecta a la delimitación de la frontera en la cadena del Dangrek, “la línea fronteriza definitiva fue adoptada por la Comisión de Delimitación durante el año 1907” en forma de un mapa u hoja cartográfica conocida en este caso como Anexo I. En ese Anexo, la zona donde se encuentra el Templo del Dangrek fue delimitada por la Comisión Mixta. En dicho anexo, la zona en la que se encuentra el templo se muestra dentro de Camboya. En la solicitud se afirma que esta “línea fronteriza” ha sido “aprobada formalmente” por un Protocolo del Tratado de 1907.
Como se verá más adelante, esta última afirmación carecía de fundamento. La afirmación fue un completo malentendido de la verdadera posición, primero por parte de Francia, y más tarde por Camboya, y arroja considerable luz sobre estos procedimientos y sobre las razones por las que Camboya se vio finalmente obligada a alejarse de su caso tal como se formuló en su Solicitud y recurrir a otros y nuevos motivos sobre los que buscar una base para su demanda de reparación. El Protocolo de 1907 no aprobó la línea fronteriza en ninguna parte del Dangrek. La referencia a lo que había sido “formalmente aprobado” se refería a una decisión de la Comisión Mixta registrada en una reunión del 18 de enero de 1907, cuando se determinó un punto en el ex-tremitj7 oriental de la frontera septentrional entre Indochina y Siam, de cuya frontera el Dangrek formaba el sector occidental.
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En el curso del procedimiento oral, Camboya se ha esforzado por ampliar su reclamación, tal como se expone en la Demanda y en el Memorial, y los motivos en los que se basa. Pero el principal motivo en el que se basa sigue siendo el expuesto, a saber, que el Anexo I representa la delimitación de la frontera del Dangrek por la Comisión Mixta en virtud del Tratado de 1904.
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En su Demanda y en su Memorial, el Reino de Camboya solicitó al Tribunal que declarase que la soberanía territorial sobre el Templo le pertenece. Ni describió la zona real del Templo sobre la que reclama la soberanía ni lo ha hecho desde entonces. Sin embargo, es inherente a su Solicitud y Memorial que su reclamación de soberanía sobre el Templo se basa en la proposición de que el Anexo I fue una delimitación de la frontera de Dangrek por la Comisión Mixta establecida en virtud del Tratado de 1904, y únicamente por esa Comisión. La soberanía sobre toda la zona que figura en el Anexo I al sur de la línea fronteriza le fue conferida en consecuencia. Esta [p 103] zona incluía de hecho el emplazamiento del Templo y los terrenos inmediatamente circundantes.
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Me referiré en primer lugar al motivo principal en el que Camboya basa su pretensión de reparación, el único motivo por el que Camboya, de conformidad con su Demanda, acudió al Tribunal para litigar.
El fundamento jurídico de la reclamación de Camboya se encuentra en los Artículos 1 y 3 del Tratado de 1904. El sistema jurídico en virtud del cual debía delimitarse la frontera se establece en el artículo 3 y en ninguna otra parte. Correspondía a la Comisión Mixta creada en virtud del artículo 3, y únicamente a este órgano, realizar la delimitación.
El Templo no se menciona en el Tratado. Antes de poder decidir qué Estado tiene soberanía sobre el Templo, es necesario determinar cuál es la línea de la frontera. Esta es la cuestión central.
La frontera se definió en el artículo 1 del Tratado. Lo que debía constituir una delimitación suficiente de esa frontera debía decidirlo la Comisión Mixta. Si lo desea, puede delimitar cualquier parte de la frontera remitiéndose al texto del Tratado y del Protocolo. Esa es una cuestión que debe decidir ella misma.
Sin embargo, cualquiera que fuera la delimitación realizada, no se trataba de una delimitación en sentido amplio, sino que estaba controlada por el artículo 1 del Tratado, que “determinaba” la frontera FN1. Independientemente del poder de adaptación que la Comisión Mixta pudiera tener inherentemente, la delimitación debía establecerse sobre la base del criterio establecido en el artículo 1, que en el Dangrek era la línea divisoria de aguas, y sólo sobre la base de este criterio. Si no se basaba en este criterio, cualquier pretendida delimitación carecería de fuerza legal.
———————————————————————————————————————FN1 Véase el artículo 3 del Tratado. 101
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Tailandia presentó al Tribunal las actas de las reuniones de la Comisión Mixta desde la fecha de su primera reunión, el 3 de enero de 1905, hasta la del 18 de enero de 1907, que sería la última.
En el transcurso del debate oral, Cam-[p 104]bodia sugirió ligeramente que tal vez faltaran una o más actas, o que tal vez no se hubieran registrado todas las decisiones tomadas por la Comisión Mixta, o que tal vez, en particular, no se hubiera anotado una decisión sobre a qué Estado debía atribuirse la soberanía en el Templo.
Estas sugerencias carecen de fundamento. En efecto, aparte de las pruebas internas que aportan las propias actas, existen otras pruebas documentales que demuestran sin lugar a dudas que las actas presentadas constituyen un registro completo de las deliberaciones y decisiones de la Comisión Mixta. Así lo demuestra un informe del coronel Bernard, presidente de la Comisión francesa de delimitación, de 14 de abril de 1908, dirigido al Ministro francés de las Colonias, en el que remite una copia original del acta indicando el número de ejemplares remitidos. Es absolutamente improbable que ninguna decisión de delimitación dejara de constar en estas Actas.
Las Actas eran obra de secretarios franceses y siameses nombrados por la Comisión Mixta en su primera reunión, que eran “los encargados de redactarlas”. La práctica consistía en que las redactaran los franceses y las sometieran a la aprobación de los siameses y, a continuación, las firmaran respectivamente el Presidente de cada Comisión. Es evidente que las actas se preparaban con mucho cuidado y detalle. No se encuentra en ellas ningún registro que apoye en modo alguno el argumento de Camboya de que la Comisión Mixta debatió o decidió en algún momento una línea fronteriza correspondiente al Anexo I o, de hecho, una línea fronteriza en el Dangrek mostrada en algún mapa o croquis. Tampoco se hace referencia alguna al templo de Preah Vihear que, de hecho, no parece haber adquirido ninguna importancia real para ninguno de los dos Estados hasta muchos años después.
La cuestión de la frontera en el Dangrek se trató en la primera reunión de la Comisión Mixta a principios de 1905. Se decidió que el trabajo de delimitación de la frontera desde el Gran Lago hasta el Dangrek y desde allí hacia el este hasta el Mekong debía posponerse hasta una temporada posterior.
Hasta diciembre de 1906 no se emprendió nada en este sentido. No fue hasta entonces que la línea fronteriza definida en el Artículo 1 del Tratado de 1904 recibió alguna consideración directa.
En una reunión de la Comisión Mixta celebrada el 2 de ese mes se acordó hacer un reconocimiento desde el Gran Lago hasta el Dangrek y de allí hacia el este hasta el río Mekong, hasta el punto en que la cresta de la cadena montañosa conocida como Pnom Padang se encuentra con ese río. Este reconocimiento se hizo de hecho y se terminó el 10 de enero de 1907, y por lo que se refiere a la cordillera del Dangrek, al parecer antes del día 3 de ese mes, ya que en esa fecha la Comisión Mixta se encontraba en Ban Mek, cerca del Mekong. [p 105]
Hasta diciembre de 1906, los trabajos de la Comisión Mixta se habían dirigido a la región de Luang Prabang FN1, que se encontraba muy al norte y más allá del Reino de Camboya, y a la región, dentro del Reino, comprendida entre el Gran Lago y el mar al sur.
———————————————————————————————————————FN1 Artículo 2 del Tratado de 1904 y artículo II del Protocolo.
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En diciembre de 1906, cuando los trabajos de la Comisión Mixta se dirigían a la frontera definida en el artículo 1 del Tratado que estaba al norte del Gran Lago, el coronel Bernard ya tenía otras ideas sobre dónde debía estar la línea fronteriza occidental al sur del Dangrek, ideas que no se ajustaban a la frontera estipulada en el artículo 1 del Tratado de 1904.
Se oponía a que cualquier parte de la frontera se determinara mediante un paralelo y un meridiano, tal como se establece en dicho artículo. De las actas de la Comisión Mixta se desprende que estaba decidido, si podía, a impedirlo. Su opinión constante, dada a conocer en la primera reunión de la Comisión Mixta, era que “era absolutamente esencial que existiera, por encima de todo, una frontera visible y conocida por todos”. La frontera estipulada en el artículo 1 del Tratado al norte del Gran Lago, a pesar de los claros términos de dicho artículo, era inadmisible FN2.
———————————————————————————————————————FN2 Acta de la reunión del 31 de enero de 1905.
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En la primera reunión de la Comisión Mixta, en enero de 1905, no perdió tiempo en dar a conocer su opinión. El acta de dicha reunión dice lo siguiente:
“El comandante Bernard dijo que la tarea que sus respectivos Gobiernos habían confiado a la Comisión era la de determinar la frontera siguiendo en sus líneas principales el Tratado concluido entre Francia el 13 de febrero de 1904…. Así pues, por lo que respecta a la frontera al norte del Gran Lago, se estipuló que la frontera debía partir de la desembocadura del río Stung Roluos y seguir el paralelo desde ese punto hacia el este hasta su encuentro con el río Kompong Tiam; luego, girando hacia el norte, debía situarse a lo largo del meridiano desde ese punto de encuentro hasta la cadena montañosa del Pnom Dangrek.
Tal frontera era inadmisible entre dos naciones civilizadas como Francia y Siam…”.
Nunca se apartó de este punto de vista. Ya en la última reunión celebrada por la Comisión Mixta, el 18 de enero de 1907, declaró que:
“Cuando se dispusiera de mapas precisos [la cursiva es nuestra] habría que buscar una nueva frontera definida por rasgos topográficos”.
Incapaz, como revelan las Actas, de persuadir al líder de la Comisión Siamesa para que estuviera de acuerdo con sus puntos de vista sobre una nueva línea fronteriza al norte del Gran Lago -este último que durante todo el trabajo de la. El coronel Bernard admitió que, en esas circunstancias, era necesario que la Comisión Mixta definiera estrictamente el paralelo y el meridiano indicados en el Tratado. Al hacerlo, afirmó, se habrían establecido los derechos de los dos Estados, lo que permitiría posteriormente fijar la frontera final en esa región mediante un sistema de compensación.
El expediente revela que en ese momento el Coronel Bernard, y desde octubre del año anterior, tenía en mente planes para extender las fronteras de Francia una distancia considerable al oeste de las previstas en el Tratado de 1904 y estaba concentrando sus esfuerzos para llevarlos a cabo.
Finalmente lo consiguió mediante el Tratado de 23 de marzo de 1907.
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Habiendo insistido el jefe de la Comisión siamesa en seguir la línea del Tratado, el 5 de diciembre de 1906 las dos Comisiones, por compromiso, acordaron un punto que debía considerarse como la desembocadura del río Stung Roluos en el sentido del artículo 1 del Tratado de 1904, y el 3 de enero de 1907, también por compromiso, acordaron un punto que debía considerarse como el punto en que el paralelo del punto anterior se encontraba con el río Prec Kompong Tiam en el sentido de dicho artículo.
Hasta que no se llegó a un acuerdo sobre estos dos puntos, no fue posible fijar la línea fronteriza desde el Great Fake hacia el norte hasta el Dangrek, ni el punto de partida en la frontera del Dangrek desde donde corría en dirección este hasta el Mekong.
En realidad, la Comisión Mixta sólo se reuniría una vez más, el 18 de enero de 1907.
En la reunión del 2 de diciembre de 1906, en la que se acordó que la Comisión Mixta reconociera el Dangrek y el Mekong en dirección este, se decidió que el capitán Oum -oficial de las fuerzas militares francesas- “inspeccionaría toda la región del Dangrek”, mientras que otros oficiales franceses llevarían a cabo las mediciones. El capitán Kerler, junto con otro oficial francés, debía iniciar los trabajos desde el Gran Lago hacia el norte, hasta unirse con el Dangrek en su confluencia con el meridiano. Los trabajos de medición fueron realizados exclusivamente por oficiales franceses, como ocurría casi universalmente en todas las regiones fronterizas. El capitán Oum y el capitán Kerler son los oficiales cuyo trabajo sobre el terreno se indica en el ángulo superior izquierdo del Anexo I. Los levantamientos topográficos no podían constituir en modo alguno delimitaciones. Es un hecho común entre las Partes que los oficiales topográficos y topógrafos no estaban investidos de ninguna discreción y no tenían ningún poder para delimitar o discutir cualquier cuestión de delimitación de [p 107] ninguna parte de la frontera. Sus funciones eran estrictamente técnicas.
El capitán Oum debía comenzar su reconocimiento en el extremo oriental del Dangrek. No pudo empezar mucho antes del 10 de diciembre. Trabajó de este a oeste. El reconocimiento hecho por la Comisión Mixta fue hecho de oeste a este y al norte generalmente de la cresta del Dangrek. Es absolutamente improbable que la Comisión Mixta y el capitán Oum establecieran contacto alguno y las actas no sugieren que lo hicieran, como tampoco lo hace ningún documento contemporáneo.
El 18 de enero de 1907, los oficiales topógrafos y topógrafos seguían trabajando. Como se desprende de las actas de esa fecha, las hojas topográficas o mapas de la región estaban aún en curso de preparación. Hacía poco más de dos semanas que los capitanes Oum y Kerler habían recibido instrucciones para iniciar sus levantamientos, ya que el primero operaba en un terreno especialmente difícil en el que los progresos eran forzosamente lentos. El 18 de enero, la Comisión Mixta se encontraba en Pak-Moun, en el Mekong. Al menos una semana antes había terminado su reconocimiento de la frontera desde el Gran Lago hasta el Mekong.
Al día siguiente, los dos Presidentes firmaron un acta de delimitación de una de las pequeñas parcelas que Siam había acordado ceder a Francia en virtud del artículo 8 del Tratado de 1904. Este fue el último acto oficial de la Comisión Mixta.
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Desde octubre de 1906, el coronel Bernard instaba a sus superiores a entablar negociaciones con el Gobierno siamés para adquirir “todas las antiguas provincias camboyanas”. Si esto se lograba, los límites occidentales de Indochina se extenderían una distancia considerable hacia el oeste. Ese mismo mes logró obtener la aprobación oficial de sus propuestas. A partir de ese momento sus actividades se dirigieron principalmente a este fin. Es evidente que estaba ansioso por llevar a cabo su propósito tan pronto como le fuera posible y luego disolver la Comisión Mixta.
En la primera semana de marzo, con la llegada a Bangkok del Sr. Strobel, consejero del Gobierno siamés, sus actividades se intensificaron.
En su viaje a través de París, el Sr. Strobel había sido informado de las dificultades en la frontera al norte del Gran Lago. Desde el momento de su llegada, los acontecimientos se precipitaron. Estos acontecimientos arrojan una luz interesante sobre las circunstancias en que terminaron los trabajos de la Comisión Mixta. [p 108]
Entre el 18 de febrero y el 4 de marzo, los topógrafos franceses llegaron a Bangkok en diferentes momentos. En esta última fecha acababan de terminar su trabajo sobre el terreno. Los mapas provisionales de la región fronteriza no se terminaron hasta el 5 de marzo, y no existían mapas definitivos. El coronel Bernard convocó provisionalmente una reunión de la Comisión Mixta para el 8 de marzo.
Sin embargo, ese día el coronel Bernard dio los primeros pasos en las conversaciones con el Sr. Strobel para negociar un nuevo tratado fronterizo con Siam. La reunión de la Comisión Mixta convocada para ese mismo día fue “aplazada indefinidamente”.
Las conversaciones del coronel Bernard con el Sr. Strobel se prolongaron durante seis días.
En ese momento, Su Majestad el Rey de Siam estaba a punto de partir de visita a Francia. El Sr. Strobel trató de aplazar la solución de la cuestión de la absorción de las “antiguas provincias camboyanas” hasta el regreso del Rey. El coronel Bernard insistió en que se resolviera antes de la partida del rey.
Finalmente, convenció al Sr. Strobel de su punto de vista. Era, como revela abundantemente el expediente, un oficial eficiente y una personalidad dominante.
A partir de ese momento, los acontecimientos se precipitaron.
El 14 de marzo se redactó por primera vez un proyecto de tratado. Se firmó el 23 de marzo. El coronel Bernard abandonó Bangkok el 26 de marzo y el 5 de abril zarpó de Saigón rumbo a Francia, donde permaneció.
La Comisión Mixta no volvió a reunirse. Se dispersó y dejó de existir.
El coronel Bernard nos ha dado su propio comentario sobre aquellos acontecimientos:
“Teníamos que tomar como frontera un paralelo determinado y luego descubrir en qué punto ese paralelo cortaba un río llamado Preck Kompong Tiam, y desde ese punto teníamos que trazar un meridiano hasta las montañas Dangrek. Pero el río no existía… Por lo tanto, había que empezar de nuevo y no podíamos completar la delimitación sin concluir lo que en realidad era un nuevo tratado.
Además, la necesidad de romper el Tratado de 1904 y de preparar uno nuevo se nos había hecho evidente el año anterior”. FN1
————————————————————————————————————FN1 Conferencia del coronel Bernard en la Société de Géographie, 20 de diciembre de 1907.
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El anexo I era una de las once hojas cartográficas de todas las regiones fronterizas cubiertas por el Tratado y el Protocolo de 1904. Con independencia de los esbozos topográficos que pudieran existir previamente, estas hojas cartográficas no vieron la luz hasta noviembre de 1907. Se trata, pues, de una fecha crítica, ya que en ese momento la Comisión Mixta ya no [p 109] existía. Dado que la Comisión Mixta nunca se reunió después del 18 de enero de 1907 y que los oficiales topógrafos no terminaron su trabajo hasta al menos un mes después, es evidente que ningún informe del capitán Oum ni ningún croquis o mapa de trabajo en relación con la región fronteriza de Dangrek de ningún tipo pudo haber sido presentado ante la Comisión Mixta para su discusión o decisión. Nunca se presentó ninguno.
A la vista de los hechos expuestos, todos ellos indiscutibles, es un ejercicio improductivo recurrir a presunciones o inferencias de la conducta posterior de las Partes en un esfuerzo por establecer que la Comisión Mixta debió de hecho tomar una decisión delimitando el Dangrek al aceptar la línea fronteriza mostrada en el Anexo I o en la forma de cualquier croquis o mapa.
No se puede hacer ninguna presunción y no se puede extraer ninguna inferencia que sea inconsistente con los hechos incontrovertiblemente establecidos por las pruebas.
Estos hechos sólo admiten una conclusión, a saber: que la línea fronteriza del Anexo I no era una línea acordada por la Comisión Mixta como delimitación de la frontera del Dangrek.
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Independientemente de los hechos expuestos, parece poco probable, por no decir otra cosa, que cuando se redactaron el Tratado y el Protocolo de 1907, si hubiera existido algún mapa o croquis acordado por la Comisión Mixta que delimitara la línea fronteriza en cualquier parte del Dangrek o del Pnom Padang al este del río Mekong, no se hubiera hecho referencia alguna a dicho mapa o croquis en el texto de dicho Tratado.
El artículo I del Protocolo del Tratado de 1907 describía la nueva frontera entre Indochina y Siam. La descripción incluía la frontera que se extendía a lo largo del Dangrek -desde un punto considerablemente al oeste de la línea del Tratado de 1904- y atravesaba el Pnom Padang hacia el este hasta el río Mekong. Sin embargo, no se menciona ningún mapa o croquis relativo al Dangrek.
De hecho, en el artículo I del Protocolo de 1907 se hacía referencia a un croquis de la frontera, pero este croquis no abarcaba la región del Dangrek que figura en el anexo I. También se hacía referencia a una línea (tracé) adoptada por la Comisión Mixta. Sin embargo, esto se refería a la extremidad oriental de la frontera antes mencionada, y a una decisión tomada por la Comisión Mixta en su última reunión, el 18 de enero de 1907, y registrada en las Actas de esa fecha, en el sentido de que el thalweg de cierto río -el Huei Don- debía ser el punto acordado en el que la cresta del Pnom Padang se encontrara con el río Mekong en el sentido del Artículo 1 del Tratado de 1904. [p 110]
El coronel Bernard desempeñó el papel principal en la redacción del Tratado y el Protocolo de 1907, en particular, creo yo, en la descripción técnica de la frontera. Si se puede hacer una deducción, parecería permisible asumir, ciertamente todas las probabilidades sugerirían, que en la fecha de ese Tratado y Protocolo, a saber, el 23 de marzo de 1907, si hubiera habido algún mapa o boceto que hasta ese momento hubiera sido acordado por la Comisión Mixta como delimitador de cualquier parte de las fronteras desde el Paso Kel en el Dangrek a lo largo del Pnom Padang hacia el este, al menos habría merecido alguna referencia. El hecho de que no se mencione ninguna decisión de este tipo es, dadas las circunstancias, una prueba contundente y, en mi opinión, abrumadora de que no se ha realizado tal delimitación.
Además, teniendo en cuenta la gran importancia que hoy en día se atribuye al Templo en 1907-1908, parece difícilmente concebible que, si como se ha sugerido, la Comisión Mixta durante su reconocimiento del Dangrek tomó alguna decisión de delimitación relativa al Templo o a la zona del Templo, o a la frontera en la región del Templo, que no se mencionara ni en las Actas ni en el Tratado y Protocolo de 1907 ni en ningún documento contemporáneo.
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La referencia en el artículo I del Protocolo de 1907 a un esbozo y “rastro” inmediatamente después de la descripción de la línea fronteriza en el Dangrek y Pnom Padang es, creo, de no poca importancia en este caso. Tiene una clara relación con la forma en que Camboya ha presentado su caso y por qué muy tarde en el procedimiento se apartó de los motivos en los que se basó en su solicitud y añadió motivos que no se establecieron ni se prefiguraron en la misma.
Del párrafo 6 de la demanda se desprende que Camboya consideraba esta referencia en el artículo I del Protocolo de 1907 como una confirmación formal de la línea fronteriza que figura en el anexo I.
En esto -una parte muy importante de su caso- estaba equivocada. También es evidente que Francia y más tarde Camboya estuvieron bajo un total malentendido en cuanto al significado de esta referencia en el Protocolo de 1907 durante muchos años.
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Cuando concluyó la reunión de la Comisión Mixta del 18 de enero de 1907, el coronel Bernard consideró que el trabajo de la Comisión Mixta, al menos sobre el terreno, había concluido. Así lo expresó en un telegrama del 28/29 de enero de 1907. [p 111]
Si hubo alguna decisión de la Comisión Mixta tomada por ella durante su reconocimiento del Dangrek que, por alguna razón bastante desconocida, no se mencionó de ninguna manera ni en el Acta del 3 de enero ni en la del 18 de enero -o incluso al día siguiente, cuando se reunieron de nuevo-, es evidente que no pudo haber tomado la forma de ninguna línea que apareciera desde entonces en ningún croquis o mapa, no sólo no existía entonces ni siquiera un croquis topográfico de la región fronteriza, sino que los trabajos de levantamiento topográfico, sin los cuales no era posible trazar ni decidir ninguna línea de la divisoria de aguas, estaban inacabados. El capitán Oum seguía en el Dangrek.
Si entonces hubo alguna decisión previa delimitando la frontera norte cuando la Comisión Mixta celebró su reunión el 18 de enero de 1907, nunca pudo haber sido una decisión de adoptar una línea correspondiente a la del Anexo I, o una línea mostrada en un croquis o mapa. Parecería probable que sólo podría haber sido una en el sentido de que entre el punto en el Paso de Kel en el oeste y un punto acordado en el Mekong en el este, la línea fronteriza sería la estipulada en el Artículo 1 del Tratado, a saber, la línea de la divisoria de aguas en el Dangrek y la cresta en el Pnom Padang.
Sin embargo, aunque se haya establecido que nunca pudo haber una delimitación que adoptara una línea en ningún croquis o mapa, no se deduce que no hubiera delimitación del Dangrek por parte de la Comisión Mixta.
La cuestión de si hubo alguna delimitación del Dangrek, ya sea en sí misma, o como parte de la frontera norte total, y, si la hubo, en qué forma, se tratará ahora.
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Dado que las Actas de la Comisión Mixta cubren, como estoy convencido de que hacen, todas las reuniones de la Comisión Mixta y registran todas las decisiones tomadas por ella, si hubo alguna delimitación de la línea fronteriza norte, en particular del Dangrek, debería ser posible averiguarlo a partir de ellas.
Se ha barajado una posibilidad durante el caso, a saber, que durante el reconocimiento de la frontera norte realizado por la Comisión Mixta, ésta pudiera haber tomado una decisión, en la que se decidiera que la línea fronteriza en la región del Templo, por alguna razón local o de otro tipo, debería discurrir de tal manera que el Templo quedara en el lado camboyano de la frontera.
Aparte de lo que considero improbable de tal decisión, es un exceso de credulidad sugerir que no se menciona en las actas de la Comisión Mixta. No me convencen en absoluto los intentos de explicar este hecho sugiriendo que tal vez no hubo oportunidad suficiente para registrar la decisión después de que la Comisión Mixta hubiera completado su reconocimiento, y que tal vez tal decisión o al menos una relacionada con la delimitación del Dangrek en general se habría registrado en la reunión convocada para el 8 de marzo si se hubiera celebrado.
El 3 de enero hubo una oportunidad para registrar cualquier decisión que la Comisión Mixta pudiera haber tomado en el curso de su reconocimiento. Si esa oportunidad no fue suficiente, hubo otra el 18 de ese mes. Además, si la Comisión Mixta había hecho alguna delimitación en relación con la región del Temple, no se entiende por qué el coronel Bernard no mencionó en ningún momento esa decisión, ni ninguna otra que no constara en las actas, en sus numerosas cartas e informes oficiales a sus superiores de la época, y en particular no fue mencionada en su informe del 20 de febrero de 1907 al Ministro francés en Bangkok -un documento de importancia cardinal en el caso- cuando revisó en su totalidad la delimitación bajo el Tratado de 1904 hecho en el curso de su campaña final y cubriendo como lo hizo la línea fronteriza desde el Gran Lago hasta el Mekong.
Por otra parte, el coronel Bernard, según se desprende de su informe final del 14 de abril de 1908 al Ministro francés de las Colonias antes mencionado, había informado al Ministro “en cartas escritas día a día” de “todos los incidentes ocurridos” en el curso de la delimitación. Sin embargo, no se encuentra el menor indicio de decisión alguna en relación con la zona del Temple o la región del Temple.
El coronel Bernard adjuntaba a este informe una serie de documentos, entre ellos las actas de la Comisión Mixta, que en su opinión eran “desde el punto de vista diplomático de considerable importancia”.
No parece probable que el coronel Bernard hubiera enviado actas incompletas o que, si por alguna razón el 18 de enero de 1907 hubiera habido decisiones de delimitación que no se hubieran registrado, en particular una decisión relativa al propio Templo, no hubiera completado el acta refiriéndose a ellas.
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El 18 de enero de 1907, la Comisión Mixta consideró que había concluido la tarea de delimitación que le había encomendado el Tratado de 1904.
Las actas indican que ese día había fijado el punto en el que la línea de la cresta del Pnom Padang se encontraba con el Mekong en el sentido del artículo 1 del Tratado de 1904. Inmediatamente después de esta anotación se indica que la línea fronteriza ha sido “así determinada”.
¿A qué línea fronteriza se refiere? ¿Se trata únicamente de la línea fronteriza en el punto en que la línea fronteriza septentrional se encuentra con el Mekong?
En mi opinión, la referencia es a toda la línea fronteriza desde el Gran Lago hasta el Mekong que fue objeto de la tercera y última campaña de la Comisión Mixta dirigida, a la delimitación de la frontera definida en el artículo 1 del Tratado de 1904.
La cuestión es si las pruebas demuestran que la Comisión Mixta delimitó toda la línea fronteriza definida en dicho artículo y, en caso afirmativo, si puede extraerse con suficiente certeza de las actas la naturaleza de la delimitación realizada en el Dangrek.
No se presenta ninguna dificultad para determinar la delimitación realizada por la Comisión Mixta desde el Gran Lago hasta el Dangrek. No se plantea ninguna dificultad para fijar en el Dangrek el extremo occidental de la frontera septentrional determinada por ella. No se plantea ninguna con respecto al extremo oriental de dicha frontera.
La cuestión, sin embargo, es si hay pruebas que establezcan suficientemente una delimitación -particularmente en el Dangrek- de la frontera entre estos dos extremos.
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Dado que en las actas de la Comisión Mixta no hay constancia de ninguna decisión de delimitación que se refiera específicamente al Dangrek, podría parecer que la conclusión debería ser que nunca hubo una delimitación del Dangrek de ningún tipo.
Sin embargo, al examinar las pruebas, he llegado a la conclusión de que tanto las probabilidades como las pruebas apuntan a la conclusión de que la Comisión Mixta tomó una decisión delimitando el Dangrek y lo hizo determinando que, a lo largo de toda la frontera septentrional entre dos puntos acordados, uno en su extremo occidental y otro en su extremo oriental, la frontera debía seguir la línea del tratado: la línea de la divisoria de aguas en el Dangrek y la línea de la cresta del Pnom Padang.
La frontera septentrional, desde el paso de Kel, que era su extremo occidental, hasta el punto del Mekong por el que bajaba el Pnom Padang, que era su extremo oriental, era una sola línea fronteriza. Sin embargo, debido a que el Templo está situado en la cordillera de Dangrek y a que el Anexo I cubre la región de Dangrek en la que está situado el Templo, la atención a lo largo de este caso se ha concentrado en la parte de Dangrek que está dentro del ámbito del Anexo I y, más concretamente, en la pequeña parte de la línea fronteriza del Anexo I que está inmediatamente adyacente al Templo. Esta fijación de la atención en el Anexo I y en este pequeño [p 114] sector de la línea fronteriza adyacente al Temple ha tendido a desviar la atención del hecho de que la frontera norte no era una serie de sectores fronterizos separados y no fue considerada por la Comisión Mixta sobre esa base. Era una sola línea fronteriza y la Comisión Mixta la trató como tal.
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A principios de diciembre de 1906 tuvo lugar lo que el coronel Bernard denominó la tercera campaña de delimitación.
En ese momento, la Comisión había completado su tarea de delimitación de toda la frontera definida en el Tratado y Protocolo de 1904, con la única excepción de la que va desde el Gran Lago hacia el norte hasta el Dangrek y desde allí hacia el este hasta el Mekong.
Como se ha señalado, la línea fronteriza occidental al norte del Gran Lago hasta el Dangrek había sido delimitada por decisiones que identificaban el meridiano y el paralelo. El coronel Bernard seguía insatisfecho. Esperaba la preparación de los mapas de la región conocida como Siem Reap para retomar con la Comisión siamesa la cuestión de la sustitución de lo que consideraba la línea artificial estipulada por el Tratado por una línea natural y visible.
Sin embargo, con la salvedad de este punto concreto, que no era de delimitación sino de intercambio de territorio para lograr una línea fronteriza natural, el trabajo de delimitación, al menos en opinión del coronel Bernard, estaba terminado.
Es poco probable que la Comisión Mixta, habiéndose impuesto durante la temporada 1906-1907 la tarea de delimitar la frontera desde el Gran Lago hasta el Mekong, hubiera dejado su trabajo sin terminar, la frontera norte sin delimitar. Parece más probable que su trabajo estuviera terminado cuando concluyó la reunión del 18 de enero, y que la única razón por la que se canceló la reunión convocada para el 8 de marzo y la Comisión Mixta dejó de funcionar a partir de entonces fuera que el asunto sobre el que habría deliberado, a saber, la sustitución mediante un sistema de compensación de una línea natural y visible por la línea convencional del paralelo y el meridiano, estaba a punto de ser resuelto por el Tratado de 1907.
No parece razonable creer que el coronel Bernard se hubiera marchado a Francia como lo hizo a menos que estuviera plenamente convencido de que, con la firma del Tratado de 1907, no sólo se había resuelto el problema de la línea artificial, sino que también la Comisión Mixta había completado su tarea de delimitación de la frontera septentrional.
Su telegrama de finales de enero de 1907 al ministro francés en Bangkok, en el que decía: “La Comisión Mixta ha terminado su tarea de delimitación de la frontera septentrional: [p 115]
“trabajo de delimitación realizado sin incidentes. Línea fronteriza definitivamente determinada excepto la región de Siem Reap”.
Así lo confirma un despacho fechado el 31 de enero de 1907 en nombre del ministro francés de Asuntos Exteriores al ministro francés de las Colonias, en el que se dice:
“El representante de la República en Siam me informa de que el coronel Bernard, después de haber terminado los trabajos de delimitación de la frontera siamesa, acaba de salir de Ubone con destino a Bangkok, donde se le espera el 10 de febrero. Tengo entendido que, a lo largo de las operaciones, las relaciones con los Comisarios Reales no dejaron nada que desear y que la línea fronteriza ha quedado definitivamente determinada, salvo en lo que respecta a la región de Siem Reap.”
No dudo de que la opinión expresada en estos dos documentos, confirmada en otros documentos oficiales de la misma época, representa correctamente los puntos de vista de los Presidentes de las Comisiones francesa y siamesa.
La afirmación de que la frontera se había determinado definitivamente es coherente con las Actas de la Segunda Comisión Mixta nombrada en virtud del Tratado de 1907 para delimitar las nuevas fronteras en las que, al tratar un esbozo de la frontera propuesta del Dangrek al oeste del Paso de Kel que se le presentó el 22 de marzo de 1908, aparece la afirmación “este último paso es el punto en el que la nueva línea fronteriza se une a la anterior”.
Dado que no hay motivos para dudar de las declaraciones realizadas por el coronel Bernard en aquel momento, parece adecuado concluir que la frontera septentrional se había delimitado de hecho y que dicha delimitación debía haberse completado el 18 de enero de 1907, fecha de la última reunión de la Comisión Mixta.
En esa fecha, las actas recogen lo siguiente:
“El coronel Bernard pasó a la cuestión de la determinación de la frontera en la región de Pnom Pa Dang (Phu Pha Dang). Según los términos del tratado esa frontera seguía la cresta… hasta el Mekong…. Con el fin de tener una frontera bien definida en la vecindad inmediata del río, se podría tomar como límite el thalweg del Huei Don. La frontera subiría por ese talweg [es decir, por el Huei Don] hasta el nacimiento del curso de agua y luego seguiría la cresta del Phu Pha Dang hacia el suroeste. Los valles de todos los cursos de agua que desembocaban en el Mekong al este y al sur de esa línea pertenecerían a la Indochina francesa y los de todos los cursos de agua que desembocaban en el Mekong o en el Semoun al oeste y al norte pertenecerían a Siam”.
El Presidente de la Comisión siamesa aceptó esta propuesta, inmediatamente después de la cual aparecen las palabras antes referidas:
“Habiendo sido así determinada la línea fronteriza…”
Se sabe que en esta fecha los oficiales topográficos y de agrimensura se encontraban sobre el terreno, de donde no regresarían hasta un mes [p 116] y más tarde. Parece, sin embargo, que la Comisión Mixta, después de haber tomado esta decisión -la última decisión de delimitación que figura en el Acta-, consideró que la línea fronteriza había sido determinada por ella, al menos en la medida en que pudo hacerlo sobre el terreno.
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La afirmación de que “la línea fronteriza” había sido “así determinada” no está exenta de dudas. Podría y parece referirse únicamente a la fijación del punto en el Mekong y la frontera inmediatamente adyacente. Sin embargo, leída a la luz de la repetida declaración del coronel Bernard de que toda la frontera había quedado definitivamente determinada, el acta del 18 de enero me parece una referencia a toda la línea fronteriza al suroeste del Mekong -del reconocimiento de cuya frontera acababa de regresar la Comisión Mixta- y que la decisión de fijar el punto en que la frontera se encontraba con el Mekong representaba la última decisión que había que tomar para completar la delimitación de toda la frontera.
La lectura de las Actas que cubren esta tercera y última campaña de delimitación y de los documentos contemporáneos confirma, en mi opinión, este extremo.
Correspondía a la Comisión Mixta y sólo a ella determinar lo que era una delimitación suficiente. Tenía libertad para delimitar cualquier parte de la frontera por referencia a la definición del Tratado. Es significativo que la Comisión Mixta del Tratado de 1907, al delimitar la frontera en el Dangrek al oeste del paso de Kel, hiciera precisamente esto.
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Cualquier acuerdo para desviarse de la línea del Tratado de la línea divisoria de aguas en el Dangrek bajo cualquier poder inherente de adaptación está excluido ya que, no sólo no hay ninguna prueba que sugiera que la Comisión Mixta contemplara alguna vez cualquier desviación de la línea de la línea divisoria de aguas, sino que en la última reunión de la Comisión Mixta y en el mismo día en que se tomó nota de la decisión que fijaba el punto fronterizo en el Mekong, el Presidente de la Comisión Siamesa había dejado claro que no tenía autoridad para discutir “ninguna frontera diferente de la del Tratado”. Además, puesto que cualquier cuestión de que hubiera habido alguna delimitación no registrada de o en relación con la región de la zona del Temple o el Temple en sí debe, por las razones ya dadas, descartarse de la consideración, no parece haber duda de que, si la delimitación de la frontera en virtud del Tratado se completó, como el coronel Bernard afirma específicamente como el hecho, y como las propias actas van a indicar, debe haber sido la línea de la divisoria de aguas en el Dangrek la que [p 117] se acordó que debía constituir la línea fronteriza en esa región.
Los Presidentes de las dos Comisiones eran hombres prácticos. Las cadenas montañosas del Dangrek y del Pnom Pa Dang se encontraban en un terreno inhóspito y prohibitivo. Tenían que tomar una decisión práctica.
Nunca se planteó la cuestión de delimitar la frontera septentrional y, por lo que consta en el expediente, esa frontera nunca se ha delimitado en los cincuenta años transcurridos. Hoy sigue siendo prácticamente igual que entonces. La Comisión Mixta parece haber decidido fijar los puntos de los extremos de la frontera septentrional al oeste y al este y haber acordado que entre esos dos puntos la frontera no necesitaba más delimitación que la prevista en el propio Tratado.
La estipulación de la línea de la divisoria de aguas en el Dangrek y la línea de la cresta en el Pnom Padang era en sí misma una forma obvia y apropiada de definir definitivamente y con certeza la línea de la frontera septentrional. No hay ninguna razón por la que la Comisión Mixta, una vez fijados o decididos los puntos de sus extremos, no hubiera delimitado esa frontera por referencia a su definición en el Tratado. La línea de la cuenca y la línea de cresta eran líneas naturales y permanentes. Existen, como señala la sentencia del Tribunal de Justicia, tratados fronterizos que no hacen más que referirse a una línea de divisoria de aguas o a una línea de cresta y que no prevén ninguna otra delimitación. No es evidente por qué la Comisión Mixta debería haberse sentido obligada a dar a la línea de la cuenca hidrográfica -o a la línea de cresta- una delimitación más específica que la que ya preveía el Tratado. Como ya se ha señalado, la Comisión Mixta del Tratado de 1907, al delimitar el Dangrek al oeste del paso de Kel, no se sintió obligada a hacerlo. Dicha Comisión Mixta dejó constancia de su decisión en los siguientes términos: “A partir del último punto mencionado, la frontera se inclina hacia el Este, siguiendo la divisoria de aguas entre la cuenca del Gran Lago y la del Semoun hasta el paso de Kel”.
Es una interpretación errónea de las funciones de la Comisión Mixta sugerir que estaba obligada a dar, o que debería esperarse que diera, una definición adicional de la frontera septentrional o de cualquier parte de ella más allá de lo que ya establecía el Tratado.
Después de todo, la frontera septentrional era sólo una parte, y una parte menor tanto en magnitud como en importancia, de toda la frontera descrita en el Tratado y el Protocolo de 1904.
Además, en mi opinión, no está justificado sugerir que Francia y Siam no concedían ninguna importancia especial a la línea divisoria como tal. Esta sugerencia no es conciliable con el hecho de que en el Tratado de 1907, más de dos meses después de que la Comisión Mixta hubiera celebrado su última reunión, es la línea de la divisoria de aguas la que se estipula de nuevo que debe ser la línea fronteriza en el Dangrek y cuando en 1949 Francia y más tarde Camboya, en 1954, protestaron por la ocupación por Tailandia de la zona del Templo, fue la línea de la divisoria de aguas tal como se define en el Tratado de 1907 la que, se insistió, siguió siendo la frontera entre los dos Estados.
En particular, no hay ninguna razón por la que la Comisión Mixta no debería haber acordado que, desde un punto fijo en el Dangrek donde esa cordillera se encontró con el meridiano, la frontera debería ser la línea de la cuenca en el Dangrek hasta que se unió al Pnom Padang y luego la línea de la cresta de esa cordillera hasta el punto fijo en el Mekong. De hecho, no parece haber ninguna razón práctica para que ésta no fuera precisamente la decisión que tomó.
Tampoco hay ninguna razón por la que una delimitación del Dangrek requiriera ninguna línea mostrada en ningún mapa ni para establecer una delimitación ni para confirmarla. En ninguna parte del Tratado de 1904 se indica que un mapa fuera necesario o se considerara deseable para llevar a cabo la delimitación de cualquier parte de la frontera.
La afirmación de que era la línea cartográfica de la cuenca hidrográfica, y no la línea de la cuenca hidrográfica del Tratado, la que se consideraba de importancia primordial, no me parece apoyable. Si la afirmación fuera correcta, significaría que el acuerdo entre los dos Estados no fue en 1908-1909 una mera formalidad como se ha afirmado; fue la esencia misma de la delimitación del Dangrek. El mapa constituiría en sí mismo la delimitación. Si la afirmación fuera correcta, todo lo que hay que decir es que los dos Estados en 1908-1909 no podrían haberse comportado de una manera más casual e inconsecuente en asuntos que afectan a la soberanía territorial.
Si la delimitación de la frontera septentrional había sido realizada por la Comisión Mixta en 1906-1907 en términos de la línea divisoria de aguas definida en el artículo 1 del Tratado de 1904, un mapa elaborado posteriormente por Francia o Siam no era en modo alguno necesario para dar efecto a esa decisión. Una línea fronteriza mostrada en dicho mapa no tendría valor probatorio, excepto en la medida en que fuera conforme con la decisión de delimitación de la que podría decirse que el mapa, en un sentido general, fue el resultado.
Si la Comisión Mixta delimitó de hecho el Dangrek, parece evidente que lo hizo por referencia a la línea de la divisoria de aguas establecida en el Tratado.
Creo que varios documentos confirman que la Comisión Mixta siguió este camino. [p 119]
En primer lugar, el procedimiento seguido concuerda con el establecido por la Comisión Mixta al comienzo de sus trabajos en 1905, a saber, que bastaría con determinar los principales puntos por los que pasaba la frontera en cualquier región FN1.
———————————————————————————————————————FN1 Acta de la reunión del 7 de febrero de 1905.
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Coincide también con el procedimiento que, como se verá, se siguió en otras regiones fronterizas cubiertas por el Tratado de 1904, donde una línea divisoria de aguas debía formar parte de la línea fronteriza FN2.
———————————————————————————————————————FN2 Véase el artículo 2 del Tratado y los artículos I y II del Protocolo. 117
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El procedimiento parece haber sido constante.
El significado de la decisión de la Comisión Mixta, recogida en el acta de su reunión del 18 de enero de 1907, queda aclarado por una carta de la misma fecha escrita por el coronel Bernard inmediatamente después de la reunión al Gobernador General de Indochina en la que decía:
“La línea fronteriza que he indicado sumariamente en la hoja adjunta es la siguiente: Partiendo del Mekong, la frontera sigue el curso del Nam Lon hasta su nacimiento y después la cresta del Phu Pha Dang [Pnom Padang] hacia el suroeste hasta la divisoria de aguas entre el Mekong y el Nam Moun. Los valles de todos los cursos de agua afluentes del Mekong situados al este y al sur de la línea pertenecen a la Indochina francesa…”.
Esto es claramente una referencia no sólo a la línea de la cresta en el Pnom Padang que la línea fronteriza debía seguir, sino también a la línea de la cuenca en el Dangrek en términos del artículo 1 del Tratado de 1904.
Adjunto a la carta había un esbozo. Muestra el punto en el que la frontera se encuentra con el Mekong, según lo acordado el 18 de enero de 1907, y la dirección general de la línea fronteriza a una corta distancia al suroeste de ese punto.
El informe del coronel Bernard del 20 de febrero de 1907 al ministro francés en Bangkok, al que ya se ha hecho referencia, en el que hace un amplio repaso de la tercera y última campaña de la Comisión Mixta, ofrece una confirmación adicional.
Al tratar de la línea fronteriza del Dangrek y del Pnom Padang hasta el Mekong, no tenía mucho que decir, pero lo que dijo es suficientemente elocuente. Leído a la luz de los hechos que se han establecido, hace más que negar cualquier sugerencia de que pueda haber habido alguna delimitación especial con respecto a la zona del Temple, o que los dos Presidentes puedan haber decidido apartarse de la línea de la divisoria de aguas del Tratado; también establece que se hizo una delimitación del Dangrek y cómo se hizo.
El coronel Bernard informó lo siguiente: [p 120]
“A lo largo del Dangrek y hasta el Mekong la fijación de la frontera no podía entrañar ninguna dificultad. Sólo se trataba de determinar en qué punto el Pnom Padang linda con el Mekong. Sobre este punto no había discusión posible porque la montaña se une al río en un punto sólo unos siete kilómetros por debajo de Paknam”.
En la fecha de este informe se recordará que ni siquiera existía un mapa provisional de las regiones fronterizas de Dangrek o Pnom Padang.
Además, en el Protocolo del Tratado del 23 de marzo de 1907, en cuya redacción el coronel Bernard había desempeñado un papel tan importante, el artículo I describe la nueva frontera que se había acordado en las negociaciones de marzo.
Tras describir los límites de las nuevas fronteras en el sur y el oeste, indica el punto situado a unos cien kilómetros al oeste del paso de Kel, donde la nueva frontera occidental se encuentra con el Dangrek. Y añadía:
“Desde el punto antes mencionado, situado en la cresta del Dang-Rek, la frontera sigue la divisoria de aguas entre la cuenca del Gran Lago y el Mekong, por un lado, y la cuenca del Nam Moun, por el otro, y alcanza el Mekong aguas abajo de Pak-Moun, en la desembocadura del Huei-Doue [Huei Don], de conformidad con la línea [tracé] adoptada por la Comisión de Delimitación precedente el 18 de enero de 1907”.
A la luz de esta disposición del tratado no puede, creo, contemplarse que ninguna decisión de la Comisión Mixta bajo el Tratado de 1904 pudiera haberse apartado en modo alguno de la línea [tracé].
El coronel Bernard, que sabía exactamente lo que había decidido la Comisión Mixta durante la tercera campaña y la base sobre la que se efectuó la delimitación de la frontera septentrional, debía haber comprendido que la fijación del punto en el que el Pnom Padang colindaba con el Mekong, según consta en las actas del 18 de enero de 1907, era la última decisión que había que tomar para delimitar la totalidad de la frontera septentrional.
El hecho de que la segunda Comisión Mixta, en virtud del Tratado y el Protocolo de 1907, delimitara la frontera desde el oeste del paso de Kel hasta llegar a ese paso ciñéndose estrictamente a la línea de la divisoria de aguas, sirve para mostrar una coherencia en el tratamiento por ambas Comisiones de toda la línea fronteriza del Dangrek.
Cuando el coronel Bernard informó de que las fronteras habían quedado definitivamente determinadas, creo que estaba afirmando el hecho. La forma en que se efectuó la delimitación de la frontera septentrional es evidente. Una vez acordado el punto sobre el Mekong, esa frontera siguió la línea del tratado estipulada en el artículo 1, es decir, la cresta del Pnom Padang y la divisoria de aguas del Dangrek, hasta [p 121] llegar al punto en que en esta última cordillera se encontraba con el meridiano mencionado en el artículo. Cualquier decisión o punto de vista al que llegaran o expresaran los dos Presidentes durante su reconocimiento del Dangrek y el Pnom Padang, o en cualquier momento, concordaría con este punto de vista.
El coronel Bernard ha dejado su testimonio.
En la conferencia que pronunció en París el 20 de diciembre de 1907, describió las tres campañas de delimitación de 1905 a 1907. Lo que tiene que decir lo dice con una concisión esclarecedora. Estas son sus palabras
“Casi en todas partes era la divisoria de aguas la que formaba la frontera y sólo había lugar para la discusión en los dos extremos”.
Queda su testimonio para explicar el sentido que, estoy convencido, debe darse a las Actas que cubren la tercera y última campaña de la Comisión Mixta. La opinión que expresó parece eminentemente de sentido común.
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El examen de las actas y de los documentos contemporáneos me lleva a las siguientes conclusiones:
1. No hubo ninguna adaptación de la línea convencional de la divisoria de aguas en el Dangrek por parte de la Comisión Mixta para hacer frente a ningún problema, condición o circunstancia local o especial.
2. No hubo ninguna decisión de delimitación que tratara específicamente de la región o zona del Temple.
3. 3. No hubo decisión alguna de desviarse de la línea de la divisoria de aguas. Por el contrario, debe deducirse que la Comisión Mixta decidió atenerse estrictamente a esa línea.
4. Hubo una delimitación de la frontera norte. Esta delimitación incluía el Dangrek.
5. La delimitación de la línea fronteriza en el Dangrek fue que debía seguir la línea del tratado de la cuenca.
De ello se deduce que si la línea fronteriza que figura en el anexo I tiene algún valor probatorio, debe encontrar su autoridad dentro de los límites de la “decisión de la Comisión Mixta”. Era la decisión de la Comisión Mixta la que era vinculante para Francia y Siam, no cualquier mapa que pretendiera reflejar esa decisión. El mapa simplemente señala o pretende señalar esa decisión.
Si la línea fronteriza que figura en el anexo I no concuerda con esa decisión en la medida en que no lo hace, carece de valor probatorio, a menos que, por supuesto, haya adquirido desde entonces fuerza probatoria de alguna otra fuente. [p 122]
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De hecho, el Anexo I no se ajusta a la línea divisoria de aguas estipulada en el artículo 1 del Tratado de 1904. Dejando de lado por el momento la zona comparativamente pequeña y limitada inmediatamente adyacente al emplazamiento del Templo, en otros lugares la línea fronteriza delineada en el Anexo I se desvía considerablemente de la línea del tratado de la cuenca hidrográfica. Teniendo en cuenta las pruebas periciales presentadas ante el Tribunal tanto por Camboya como por Tailandia, esto no puede discutirse.
Esta desviación se debió a un grave error en la construcción del Anexo I cometido en la línea de la cuenca cerca del emplazamiento del Templo, error causado por una localización incorrecta de un río conocido como el O’Tasem. Este error provocó que la línea fronteriza indicada en el Anexo I quedara completamente desalineada con la línea de la cuenca hidrográfica en la región del Templo. El resultado fue dejar el Templo totalmente dentro del territorio de Camboya.
Los expertos de ambas partes también están de acuerdo en que en la pequeña y limitada zona inmediatamente adyacente al Templo la línea fronteriza que figura en el Anexo I no es hoy -y estoy convencido de que no lo era en 1906-1908- la línea de la cuenca hidrográfica. Sólo diferían en la medida en que, mientras que los expertos de Camboya mostraban que la línea de la divisoria de aguas giraba repentinamente hacia el norte desde el acantilado del sur inmediatamente antes de llegar al lado occidental y más meridional del templo, con lo que el templo quedaba apenas dentro del lado camboyano de la línea divisoria de aguas, los expertos de Tailandia mostraban que la línea divisoria de aguas seguía en general la línea del acantilado, con lo que el templo quedaba dentro del lado tailandés de la línea.
El error en la línea fronteriza mostrada en el Anexo I, causado por la localización errónea del río O’Tasem y el efecto de ese error en relación con la línea fronteriza cerca del Templo mostrada en el Anexo I, necesita una explicación más detallada.
En efecto, el río O’Tasem pasa al sur de una montaña llamada Pnom Trap, situada a pocos kilómetros al oeste del Templo. El curso actual del río es el mismo que tenía a principios de este siglo y durante cientos de años antes. Sin embargo, el anexo I sitúa el río rodeando esta montaña por el norte.
El profesor Schermerhorn, decano del Centro Internacional de Formación para la Prospección Aérea de Delft, aclara la naturaleza del error, y su explicación fue plenamente confirmada por las observaciones y pruebas de uno de sus oficiales, un tal Dr. Ackermann, que se desplazó a la zona para cualificarse y dar testimonio de lo que [p 123]
que observó en el lugar.
El profesor Schermerhorn en su testimonio declaró:
“Es obvio que la línea fronteriza que aparece en el mapa del Anexo I se trazó construyendo la línea divisoria de aguas de acuerdo con las curvas de nivel allí representadas. Esta construcción se hizo correctamente sobre la base de las curvas de nivel dadas. Sin embargo, debido al error sobre el río O’Tasem, la línea de la cuenca se desplaza incorrectamente hacia el norte, situando la montaña Pnom Trap completamente en territorio camboyano, es decir, al sur de la línea fronteriza trazada en el mapa del anexo I. Este desplazamiento de la línea de la cuenca hacia el norte llega hasta dos kilómetros en algunos puntos. Si se rectifica este error en el mapa del Anexo I, la cuenca hidrográfica construida sobre la base de las curvas de nivel correctas coincidiría con el mapa del I.T.C. [el del Centro Internacional de Formación de Delft]. En ese caso, la cuenca pasaría por encima de la montaña Pnom Trap y desde allí iría por el borde sur de la montaña Phra Viharn hasta el templo”.
Este fue un error fundamental en la construcción de la línea fronteriza del anexo I. La importancia de este error en relación con la línea fronteriza que figura en el anexo I en esta región es evidente teniendo en cuenta la gran proximidad de la montaña Pnom Trap al templo y la montaña sobre la que se encuentra. Al situar el río O’Tasem al norte de la montaña Pnom Trap, la línea de la cuenca hidrográfica que figura en el anexo I se desvió considerablemente hacia el norte de la línea correcta de la cuenca hidrográfica, atribuyendo a Camboya un territorio al que no tenía derecho. El hecho de que desde el borde meridional del acantilado en el que se encuentra el templo hasta la línea de la cuenca hidrográfica que figura en el anexo I, inmediatamente al norte del mismo, haya una distancia de sólo unos dos kilómetros, indica la importancia de este error.
También se sabe que la línea de la divisoria de aguas que figura en el Anexo I es errónea en el Paso de Kel, donde atribuye erróneamente cierto territorio a Camboya. Aunque esto no tiene relación directa con la zona del Templo -está muy al oeste-, sí la tiene con la línea fronteriza que figura en el anexo I, sobre todo porque este error fue descubierto en 1908 y corregido por dos oficiales topógrafos designados por la segunda Comisión Mixta para colocar mojones en las proximidades del paso de Kel. El hecho es que en el paso de Kel el límite aceptado no es, ni ha sido desde 1908, el que figura en el anexo I.
Por último, teniendo en cuenta las pruebas técnicas presentadas al Tribunal tanto por Camboya como por Tailandia, no me cabe ninguna duda de que la línea -de la divisoria de aguas hoy en día y en 1904- discurre a lo largo del borde sur de la montaña Phra Viharn, situando así el Templo en el lado tailandés de la línea. [p 124]
Por consiguiente, la línea fronteriza que figura en el anexo I no se ajusta a la delimitación del Dangrek por la Comisión Mixta / Alternativamente, si el hecho es que no hubo delimitación del Dangrek por la Comisión Mixta, la línea fronteriza que figura en el anexo I no se ajusta a la línea del tratado, en particular, en la región del Templo. La línea que figura en el Anexo I no es ni fue la línea de la divisoria de aguas.
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En 1908, cuando el Anexo I entró en vigor, la ley entre Francia y Siam era la línea divisoria de aguas, ya fuera sobre la base de una decisión de la Comisión Mixta o, en el supuesto de que no hubiera delimitación, sobre la base de la definición de la frontera en el artículo 1 del Tratado de 1904 o, más precisamente, en el artículo I del Protocolo del Tratado de 1907. Esta línea no podía ser alterada por un acto unilateral ni de Francia ni de Siam.
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Cuando se publicó el mapa en 1908, ni Francia ni Siam sabían que la línea fronteriza que figuraba en el anexo I no se ajustaba a la línea divisoria de aguas. Francia creía ciertamente que lo era. Fue en la confianza de esa creencia y sobre la base de que era correcta que distribuyó copias de los mapas. Siam no tenía motivos para creer lo contrario. El error en el Anexo I causado por la mala ubicación del río O’Tasem no fue descubierto por Tailandia, Francia o Camboya hasta que se iniciaron estos procedimientos. De hecho, Tailandia no tenía motivos para pensar en ningún error en la línea divisoria de aguas que figuraba en el anexo I hasta que un funcionario del Departamento Real de Topografía de Tailandia, en el transcurso de un reconocimiento de la frontera entre Tailandia e Indochina, y tomando la línea divisoria de aguas a lo largo de la cordillera de Dangrek como línea divisoria, llegó a la conclusión de que el monte Phra Viharn se encontraba en territorio tailandés.
En 1937 se llevó a cabo otro estudio. De nuevo se tomó la línea divisoria de aguas como línea fronteriza. Se llegó a la misma conclusión.
Hasta aproximadamente 1935-1937 no parecía haber ninguna razón en particular por la que Tailandia hubiera cuestionado la exactitud del mapa de Francia.
Tanto Francia como Siam, actuando de perfecta buena fe, creían que la línea del Anexo I -así como sin duda las líneas fronterizas mostradas en cada una de las otras diez hojas del mapa- traducían correctamente las decisiones de la Comisión Mixta. [p 125]
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Cuando apareció el Anexo I, la línea fronteriza delineada en él no era vinculante ni para Siam ni para Francia. A menos que la conducta de Siam le impida alegar que no lo era, lo cual es una cuestión totalmente diferente, todo lo que puede preverse es la creación de una nueva obligación vinculante para ella, contraída voluntariamente, una nueva obligación contraída entre ella y Francia por la que cada Estado acordó aceptar la línea del Anexo I como la frontera establecida entre ellos.
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Es importante repasar las circunstancias en las que nacieron, se imprimieron y se distribuyeron las hojas cartográficas.
Ni el Anexo I ni ninguna de las otras diez hojas cartográficas que componían el mapa total de las regiones fronterizas del Tratado de 1904 surgieron únicamente como respuesta a una petición de Siam. En 1904-1907, ni Francia ni Siam disponían de mapas fiables de ninguna parte de estas regiones fronterizas. Esto se confirma ampliamente en las actas de la Comisión Mixta, especialmente en las del 17 de enero de 1906, cuando el coronel Bernard expresó la opinión de que sería útil disponer de un mapa más completo.
En aquel momento”, dijo, “no existía ningún mapa satisfactorio y sería útil para los dos países disponer de uno”. El capitán Tixier y el teniente See … podrían ampliar el mapa hasta el Menam, por un lado, y hasta Phetchabun y Nong-Khai, por otro”.
Pocas semanas antes, el Gobierno siamés había solicitado
“que el mapa de toda la región fronteriza fuera ejecutado por oficiales franceses”.
Es bastante evidente que no se trataba de un simple mapa para mostrar la línea fronteriza, sino de un mapa general de las regiones fronterizas.
Como se verá, y creo que suficientemente, Francia, para sus propios fines, quería mapas generales de las regiones fronterizas y quería que se extendieran lo más lejos posible a cada lado de las líneas fronterizas. No cabe duda de que tenía la intención de construir estos mapas en el curso de los trabajos de la Comisión de Delimitación y de hacerlo antes de que Siam lo solicitara.
En noviembre de 1907 -dos años después de que el Gobierno siamés hiciera su solicitud- se completó el mapa compuesto por las once hojas. [p 126]
No fue hasta julio de 1907 cuando el coronel Bernard, entonces en Francia, solicitó la aprobación del ministro francés de las Colonias para la publicación del mapa que estaba siendo elaborado “por la Comisión Franco-Siamesa de Delimitación de la que era presidente” y solicitó la provisión de fondos para tal fin. La decisión de publicar los mapas fue tomada por el Ministro; Siam no fue consultado al respecto. La impresión y publicación del mapa no se derivó, como es lógico, de las operaciones de la Comisión Mixta en 1905-1907. Finalmente, se autorizaron los fondos para la publicación del “mapa de la Comisión Bernard” con cargo al presupuesto de Indochina.
Se encargó la impresión a un editor de mapas de París. Se ordenó la impresión de 1.000 ejemplares. Debían entregarse al Ministerio de las Colonias en junio de 1908. Se entregaron alrededor de esa fecha.
Hacia mayo de 1908, el coronel Bernard dio instrucciones para la distribución de los mapas una vez impresos. Debían enviarse copias al servicio geográfico del Ministerio de Colonias francés, al Ministerio de Asuntos Exteriores francés, al Gobierno siamés y a los miembros de “las dos Comisiones”, así como varias copias a diferentes sociedades geográficas nacionales y extranjeras. Más de 700 debían entregarse al Ministerio francés de las Colonias para su envío a Indochina. 100 se pondrán a disposición del editor para su venta.
Los ejemplares destinados al Gobierno siamés, 50 en total, se entregaron personalmente al Ministro siamés en París sin ninguna carta de presentación. Posteriormente, Siam solicitó más ejemplares. No hubo ningún tipo de comunicación escrita del Gobierno francés al Gobierno siamés en relación con el mapa. En ningún momento se solicitó ningún comentario de Siam. De hecho, estoy convencido de que no se esperaba ninguno.
No hay ninguna prueba que sugiera siquiera que Siam conocía el contenido de ninguna de las hojas del mapa antes de que fueran entregadas a su ministro en París. Es improbable que pudiera haberlo hecho.
No se consultó a Siam en ningún momento mientras se preparaban los mapas, ni tampoco sobre la distribución que debía hacerse. Las autoridades francesas siguieron adelante con la impresión, publicación y distribución de los mapas únicamente por iniciativa propia, sin solicitar la opinión o aprobación previas de Siam.
En la medida en que las hojas cartográficas mostraban las líneas fronterizas, es evidente que los detalles de las mismas que aparecen en ellas se basaban en notas de campo y cálculos topográficos y topográficos realizados por una serie de oficiales franceses cuyos nombres figuran en cada una de las hojas como autores del trabajo sobre el terreno. Siam no tuvo acceso alguno a estos materiales básicos. Los documentos que sirvieron para elaborar [p 127] los mapas se encontraban entonces en Francia.
Tampoco hay pruebas de que se pusieran nunca a su disposición y estoy convencido de que es totalmente improbable que así fuera. En cualquier caso, no había manera de que Siam pudiera haber comprobado la línea fronteriza delineada en el Anexo I, incluso si, en todas las circunstancias, se hubiera podido esperar razonablemente que lo hiciera, sin emprender ella misma un levantamiento topográfico independiente de las fronteras, incluido el Dangrek, una tarea para la que en aquel momento, como Francia sabía, y como las Actas de la Comisión Mixta y los documentos contemporáneos revelan suficientemente, no estaba técnicamente equipada para emprender.
Los mapas propios que Siam tenía en 1908 no estaban coordinados. Sin duda, la recepción de estos mapas dibujados por oficiales franceses debió de suponer una ocasión a su manera. Sin embargo, eran mapas franceses expresados en caracteres romanos. “Los mapas franceses”, afirmaba el comandante Montguers, presidente de la Comisión Mixta del Tratado de 1907, en una carta del 17 de junio de 1908 al gobernador general de Indochina, “no eran de gran utilidad” para Siam. Precisamente por este motivo, Francia y Siam acordaron que un mapa siamés “sería elaborado por oficiales franceses asistidos por oficiales siameses”.
Esto dio lugar a la creación del Comité de Transcripción.
Se ha sugerido en nombre de Camboya que en esta ocasión Siam tuvo la oportunidad de comprobar la línea fronteriza y que si no la aprovechó fue por su propia culpa.
El argumento malinterpreta completamente la función del Comité de Transcripción. No tenía nada que ver con el control de las fronteras. Su única función era lograr un sistema de transcripción de nombres en los mapas franceses.
Poco se sabe de los trabajos de la Comisión. Se reunió por primera vez el 25 de marzo de 1909 y el acta de su reunión figura en el expediente. El problema consistía en transcribir los nombres de los lugares. Las hojas cartográficas, escritas en caracteres romanos, no podían ser comprendidas, según consta en las actas, por algunos de los oficiales siameses que debían utilizarlas. El Comité tuvo que establecer un sistema de transcripción de caracteres romanos a caracteres siameses y viceversa, tarea que se complicó aún más por el hecho de que, en la cuenca del Gran Lago, muchas aldeas tenían nombres camboyanos y siameses. Era este problema y sólo este problema el que debía resolver la Comisión de Transcripción.
Además, no había ninguna razón real en ningún caso para que los miembros siameses del Comité de Transcripción pensaran en comprobar las líneas fronterizas, no sólo porque no entraba dentro de la tarea que les había sido asignada, sino porque ambos Estados no tenían en aquel momento [p 128] ninguna razón para pensar que había algún error en los mapas; ambos Estados procedieron suponiendo que estaban correctamente delineados.
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Las circunstancias en las que surgieron y se distribuyeron los mapas son importantes porque proporcionan parte del trasfondo sobre el que debe evaluarse la conducta de Francia y Siam, especialmente al considerar si las inferencias adversas que se intentan extraer del silencio de Tailandia y de su falta de protesta sobre la línea mostrada en el Anexo I tienen alguna relación con la realidad.
Sin embargo, antes de considerar si la conducta de los dos Estados creó un acuerdo convencional implícito entre ellos de que la línea que figura en el Anexo I debía ser la línea fronteriza establecida entre ellos, hay algunas observaciones de carácter general que considero pertinentes.
Es fácil caer en el error de juzgar los acontecimientos de antaño con criterios actuales, de hecho a veces con criterios que no siempre tienen relación con la vida real.
A la hora de determinar qué conclusiones pueden o deben extraerse del silencio y la ausencia de protesta de Tailandia, creo que debe tenerse en cuenta el período de tiempo en el que tuvieron lugar los hechos que nos ocupan, la región del mundo a la que se referían, las condiciones políticas generales existentes en Asia en ese período, las actividades políticas y de otro tipo de los países occidentales en Asia en ese momento y el hecho de que, de los dos Estados implicados, uno era asiático y el otro europeo. En mi opinión, no sería justo aplicar a la conducta de Siam en este período normas objetivas comparables a las que razonablemente podrían aplicarse hoy o podrían haberse aplicado entonces a los Estados europeos altamente desarrollados.
Hay otra consideración general de cierta importancia. No cabe duda de que, al menos a principios de siglo, Siam temía las aspiraciones de Francia.
Hay pruebas de ello.
En 1930, con ocasión de la visita del príncipe Damrong al templo, que ha ocupado un lugar tan destacado en este caso, le acompañaba su hija, la princesa Phun Phitsamai Diskul. En su declaración ante el Tribunal, la princesa explica por qué su padre no pidió al Gobierno tailandés que protestara por la presencia en el templo de un oficial francés con uniforme militar. Afirma:
“En aquel momento se sabía que lo único que teníamos que hacer era dar a los franceses una excusa para apoderarse de más territorio protestando. Las cosas habían sido así desde que llegaron al río Chao Phya con sus cañoneras y su toma de Chanthaburi”. [p 129]
No importa lo injustificada que pueda haber sido esta opinión, estoy convencido de que no fue una opinión conjurada para los fines de este caso. Se confirma en otra parte.
En marzo de 1907, refiriéndose a las negociaciones para el Tratado de 1907 que se estaban llevando a cabo, el coronel Bernard, en un informe del 19 de marzo al Gobernador General de Indochina, escribió:
“Hay tal desconfianza hacia nosotros en Siam y tal temor a una posible acción militar…”,
y más tarde en el mismo informe:
“Después de cinco horas de discusión que el estado nervioso de los siameses hizo penosa, concluimos llegando a un acuerdo…”,
y el 17 de junio de 1908, sólo dos meses antes de que se entregaran a Siam las hojas de mapa de las que forma parte el anexo I, el comandante Montguers, en su informe al gobernador general de Indochina, revela la misma aprensión por parte de Siam. El Comandante habla de:
“Disipar en la medida de lo posible la desconfianza tan arraigada en ellos”.
Esta aprensión de Siam respecto a la actitud de Francia hacia ella es un factor que no puede pasarse por alto a la hora de evaluar la conducta de Siam: su silencio, su falta de protesta, si de otro modo se hubiera esperado de ella una protesta.
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He dado ya las razones que me han persuadido a la opinión que había de hecho una delimitación de la frontera norte incluyendo el Dangrek. He expuesto la naturaleza de esa delimitación y por qué el Anexo I no puede extraer de ella ninguna fuerza probatoria. Si con posterioridad a su comunicación por Francia a Siam la línea indicada en él adquirió alguna fuerza probatoria, ello sólo pudo ocurrir (al margen de cualquier cuestión de preclusión) en virtud de un nuevo acuerdo convencional entre los dos Estados que diera lugar a nuevas obligaciones mutuas entre ellos.
El planteamiento del Tribunal de Justicia es muy diferente y marca un punto de inflexión entre mi opinión y la del Tribunal de Justicia.
La sentencia se basa en la conclusión de que Siam, por su silencio y por no haber protestado contra el Anexo I y la línea indicada en él dentro de lo que se dice que es un plazo razonable después de haberlo recibido, lo reconoció, adoptó, consintió o admitió por representar lo que se llama el “resultado” de los trabajos de delimitación de la frontera en la región de Preah Vihear y, por lo tanto, le confirió [p 130] un carácter vinculante. Así, según el Tribunal, en 1908-1909 se convirtió en vinculante para Siam.
De la posterior falta de protesta (por parte de Siam), el Tribunal extrae inferencias para apoyar su conclusión de que Siam había reconocido y consentido en 1908-1909 el Anexo I con el carácter que el Tribunal le ha asignado.
La Sentencia habla de la contingencia de una desviación del criterio de la línea divisoria de aguas estipulado en el artículo 1 del Tratado. Sin embargo, desestima como irrelevante la cuestión de si pudo producirse una desviación, ya que, cualquiera que fuera la naturaleza de cualquier poder inherente de adaptación que poseyera la Comisión Mixta, en 1908-1909 Siam tenía ciertamente el poder de adoptar cualquier desviación.
Por supuesto, tanto Francia como Siam tenían derecho a adoptar o dejar de adoptar cualquier actitud respecto al Anexo I que considerasen oportuna. Sin embargo, la cuestión crucial que, en mi opinión, exige una respuesta no es si Siam reconoció, admitió, adoptó o consintió el Anexo I, sea cual fuere el carácter asignado a ese documento; sino si la conducta de Francia y Siam dio lugar en algún momento a un acuerdo convencional implícito entre los dos Estados en virtud del cual acordaron mutuamente quedar vinculados por la línea fronteriza que figura en el Anexo I, tanto si era conforme o no con el criterio de la divisoria de aguas estipulado en el Tratado de 1904. Esta cuestión, en mi opinión, el Tribunal la deja sin respuesta.
En mi opinión, a menos que la conducta de Tailandia desde 1908 le haya impedido negar que la línea que figura en el anexo I es la línea fronteriza -una cuestión muy distinta que se examinará más adelante- o a menos que pueda establecerse un nuevo acuerdo convencional entre los dos Estados, cualquier reconocimiento por Siam del anexo I y de la línea que figura en él no puede ser concluyente contra Tailandia.
Por supuesto, un Estado puede reconocer -o consentir- cualquier hecho o situación de hecho o de derecho y su intención de hacerlo puede evidenciarse expresa o implícitamente. El reconocimiento puede convertirse en la fuente de un derecho o de una obligación jurídica en la medida en que proporciona un elemento esencial para el establecimiento de un derecho o de una obligación jurídica, como por ejemplo en la preclusión o la prescripción. Puede constituir la prueba de un hecho o de un conjunto de hechos, cuyo valor probatorio depende de todas las circunstancias que lo rodean. Puede ayudar a interpretar un documento o una conducta.
Sin embargo, el acto de reconocimiento no es un acto jurídico unilateral que, por su propia fuerza, impida a un Estado impugnar posteriormente el hecho o la situación reconocidos. Dependiendo de las circunstancias, puede proporcionar pruebas sólidas, tal vez abrumadoras, de la verdad del hecho o situación reconocidos; puede proporcionar sólo pruebas que son destruidas o modificadas por otras pruebas. Sin embargo, la preclusión -o, para utilizar su equivalente anglosajón, estoppel- sólo puede producirse cuando puede demostrarse la existencia de todos los elementos que constituyen el principio de preclusión.
Existe una estrecha afinidad entre prescripción, preclusión, reconocimiento, aquiescencia y ausencia de protesta. Sin embargo, el principio de preclusión es, en mi opinión, muy distinto del concepto de reconocimiento (o aquiescencia), aunque este último puede, como cualquier conducta, servir para establecer la prescripción o la preclusión.
Atribuir al concepto de reconocimiento por un Estado de un hecho o de una situación, sin más, la consecuencia jurídica de una preclusión no sólo no encuentra, en mi opinión, a pesar de las opiniones de ciertos autores, ninguna autoridad como principio de derecho internacional en virtud del artículo 38 del Estatuto de la Corte, sino que constituye una invitación a aplicar a la resolución de un asunto en el que se invoca el reconocimiento de un hecho o de una situación, consideraciones que apenas se distinguen de las consideraciones ex aequo et bono.
Los conceptos de reconocimiento y aquiescencia son elementos importantes del Derecho internacional. No es probable que aumenten su utilidad si se les lleva más allá de su propio contenido.
En el presente caso, cualquier reconocimiento por parte de Siam del Anexo I y de la línea fronteriza indicada en el mismo, o cualquier aquiescencia por parte de Siam, tiene, en mi opinión, un valor meramente probatorio.
El reconocimiento por Siam del Anexo I y de la línea fronteriza en él indicada -si es que se hizo- es, por supuesto, prueba de una admisión por parte de Siam (y Tailandia), que puede ser leída en su contra para establecer que hubo de hecho una decisión de delimitación de la frontera en el Dangrek. Tal vez podría interpretarse como una admisión de que esa decisión estaba correctamente representada por la línea fronteriza que figura en el Anexo I.
Si tal admisión fuera la única prueba en este caso, podría ser concluyente. Pero no es la única prueba. Hay muchas más. La tarea del Tribunal es determinar los hechos reales. Al hacerlo, puede verse influido por una admisión establecida por la conducta de Siam. Sin embargo, no puede ser controlado por ella si otras pruebas niegan, modifican o son inconsistentes con la admisión que un reconocimiento puede establecer. El reconocimiento no es concluyente.
En resumen, el valor probatorio del reconocimiento o de la aquiescencia debe sopesarse en relación con todas las demás pruebas pertinentes reveladas en el expediente.
Cuando se tienen en cuenta otras pruebas pertinentes en el expediente, se verá que las admisiones que se pueden deducir de la conducta de Siam por el Tribunal tienen poco o ningún valor probatorio en la determinación de este caso. [p 132]
Está establecido que nunca hubo ninguna decisión de la Comisión Mixta que acordara ninguna línea en ningún mapa o croquis. Queda establecido que nunca hubo ninguna decisión de delimitación en virtud de la cual la Comisión Mixta, en virtud de un poder inherente de adaptación de la línea correcta de la cuenca hidrográfica, situara la región del Temple por alguna razón especial local o de otro tipo dentro del territorio camboyano. Queda establecido que nunca hubo una decisión de apartarse de la línea de la cuenca hidrográfica del Tratado sino que, por el contrario, la prueba es que la Comisión Mixta decidió que debía respetarse dicha línea. Queda establecido que si hubo una delimitación del Dangrek sólo pudo haber sido una en el sentido de que la línea fronteriza debía seguir la línea de la cuenca, y si no hubo decisión de delimitación la línea fronteriza siguió siendo la línea de la cuenca de conformidad con el Tratado de 1904. Se ha establecido que el Anexo I no sigue la línea de la cuenca hidrográfica sino que, por el contrario, se aparta seriamente de ella en la zona crítica de la región del Temple, y se establecerá que la línea del Anexo I pretende mostrar la línea de la cuenca hidrográfica y ninguna otra línea.
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Parece necesario repetir que la línea del anexo I no se había presentado a la Comisión Mixta cuando ésta llegó a su fin. De hecho, nunca pudo haber existido en absoluto hasta después de la última reunión de la Comisión Mixta.
Las instrucciones de los oficiales de reconocimiento, capitanes Oum y Kerler, figuran en el acta de la Comisión Mixta de 7 de septiembre de 1906. Su tarea consistía en realizar un reconocimiento y nada más.
En nombre de Camboya se alegó que la tarea de los oficiales topógrafos -aunque ellos mismos no estaban autorizados en modo alguno a delimitar la frontera- incluía la de marcar en el mapa la línea fronteriza. A veces, se sugirió, esto se hacía de conformidad con una decisión previa de la Comisión Mixta; en otras ocasiones, la Comisión Mixta, se dijo, determinaba la línea sólo después de que se hubiera elaborado el mapa.
Incluso si las pruebas respaldaran este argumento, está claro que no se produjo ninguna de estas situaciones. El capitán Oum se fue a inspeccionar el Dangrek antes de que la Comisión Mixta hubiera empezado siquiera su reconocimiento de la frontera norte, y la Comisión Mixta celebró su reunión final más de un mes antes de que él o el capitán Kerler, que estaba inspeccionando la región desde el Gran Lago hasta el Dangrek, llegaran a Bangkok de sus operaciones sobre el terreno.
El Anexo I nunca formó parte del trabajo de delimitación de la Comisión Mixta y, en consecuencia, nunca pudo decirse que se convirtiera en parte integrante de la solución del tratado. [p 133]
La conclusión del Tribunal basada en el reconocimiento es, en mi opinión, inconsistente con los hechos establecidos.
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La conclusión del Tribunal de que el Anexo I, como consecuencia del reconocimiento por Siam de que representa el resultado de los trabajos de delimitación, hizo que el mapa entrara a formar parte de la solución del tratado y, por lo tanto, se convirtiera en parte integrante del mismo, presenta una dificultad que, en mi opinión, llega al meollo de este asunto.
No es necesario que exprese ninguna opinión sobre si, o en qué medida, este reconocimiento puede hacer que el mapa entre en la solución del tratado. El punto sobre el que deseo dirigir la atención es que de la conclusión del Tribunal se desprende que el Anexo 1 debe tratarse como si hubiera habido una decisión de la Comisión Mixta de que la frontera en el Dangrek debía delimitarse de acuerdo con la línea que figura en él.
Entonces habría que determinar si se trataba de una delimitación establecida sobre la base del criterio establecido en el artículo 1 del Tratado de 1904, según el cual la línea fronteriza debía seguir la línea de la divisoria de aguas. Si la delimitación no se estableció sobre esa base, la línea del Anexo I no podría, en mi opinión, tener ningún valor probatorio; no podría tener fuerza vinculante ni para Siam ni para Francia.
El Tribunal trata de resolver la dificultad sobre la base, no de un nuevo acuerdo convencional -ya que no se ha demostrado ni podría demostrarse la existencia de ninguno-, sino sobre la base de la interpretación del tratado.
No cabe duda de que la línea que figura en el Anexo I no es la línea divisoria de aguas, en particular no lo es en las proximidades críticas del Templo. Partiendo de la base de que el Anexo I es, o representa, una delimitación del Dangrek por parte de la Comisión Mixta, es evidente que la línea del Anexo I no se establece de acuerdo con el criterio establecido en el Tratado.
Sin embargo, el Tribunal no lo ve así. Basando su razonamiento en la proposición de que los dos Estados, a pesar de las claras disposiciones del Artículo 1, no concedieron ninguna importancia especial a la línea de la divisoria de aguas, sino que estaban preocupados por lo que se describe como la importancia primordial de adherirse a una línea del mapa en interés de la finalidad, el conflicto entre la línea del Anexo I y el Artículo 1 del Tratado de 1904 se resuelve como una cuestión de interpretación del tratado a favor de la línea de la hoja del mapa.
No estoy de acuerdo ni con la proposición en la que el Tribunal basa su razonamiento ni con su razonamiento. No puedo estar de acuerdo en que una derogación de lo dispuesto en el Tratado, a saber, que la frontera debe seguir la línea de la divisoria de aguas, pueda resolverse [p 134] de esta manera tratando el mapa, cuya línea debía ajustarse al Tratado, como si en derecho lo anulara.
Esto, en mi opinión, no es interpretación del Tratado. Equivale, en mi opinión, a reformular el Tratado de 1904 de acuerdo con una supuesta intención de los dos Estados, una intención que, por cierto, no se encuentra en los términos del propio Tratado ni, en mi opinión, en ninguna otra parte de las pruebas; una supuesta intención que, además, es bastante incompatible con los términos claros, no sólo del artículo 1 del Tratado, sino también con su artículo 3, que establecía que la labor de la Comisión Mixta tenía por objeto “la frontera determinada por el artículo I”.
Además, no parece posible, ni siquiera como cuestión de interpretación del Tratado, pronunciarse a favor de la línea del Anexo I en ausencia de una determinación de la medida en que el Anexo I se ajusta o no de hecho a las estipulaciones contenidas en el artículo 1 del propio Tratado.
Por último, si el expediente establece, como creo que lo hace, que el Dangrek fue de hecho delimitado por la Comisión Mixta y que la decisión fue que la frontera debía seguir la línea de la divisoria de aguas, habría un conflicto entre la línea del Anexo I y la decisión de la Comisión Mixta. Este conflicto no podría resolverse mediante el método de interpretación de los tratados al que ha recurrido el Tribunal. La decisión de la Comisión Mixta de que la línea fronteriza debe ser la línea de la divisoria de aguas destruye el fundamento en el que se basa el razonamiento del Tribunal. En cualquier caso, no cabe duda de que la decisión de la Comisión Mixta, según la cual la línea fronteriza debía seguir la línea de la cuenca hidrográfica, debe prevalecer sobre cualquier línea cartográfica que pretenda reflejar esa decisión pero no lo haga.
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La tesis expuesta en la sentencia tropieza con otras dificultades. El Anexo I y las diez hojas de mapa que lo acompañan fueron entregados a Tailandia y recibidos por ésta en el mismo momento y en las mismas circunstancias.
Si el Anexo I pasó a formar parte del acuerdo convencional de 1904 en virtud del reconocimiento constatado por el Tribunal, también lo hicieron todos ellos. Sin embargo, entre el momento en que la Comisión Mixta del Tratado de 1904 celebró su última reunión y cesó en sus funciones, y finales de marzo de 1907, Francia había suscrito el Tratado y el Protocolo de 1907.
Seis de los once mapas se referían a la región fronteriza entre Siam y Camboya. La línea fronteriza de tres de ellos, que abarcaba las regiones entre el Gran Lago y el mar al sur, ya no existían como líneas fronterizas. No sólo no existían, sino que toda la región cubierta por estas hojas de mapa -editadas en 1908- ya no estaba [p 135] en territorio tailandés. No parece tener mucho sentido que Siam las haya adoptado o reconocido.
De las tres hojas cartográficas restantes, a saber, las que cubrían la frontera septentrional, dos abarcaban la región del Pnom Padang; una de ellas cubría también parte de esa cordillera y una sección de la parte oriental del Dangrek. No creo que, como cuestión de interpretación del tratado, sea posible reconciliar la línea fronteriza mostrada en estos dos mapas, en la medida en que se refieren a la región del Pnom Padang, con la línea fronteriza estipulada en el Tratado de 1907.
En virtud de este Tratado, la línea fronteriza en esa cadena montañosa hasta el Mekong ya no sigue la cresta, como indica la decisión de la Comisión Mixta de 18 de enero. 18 de enero indica que debe hacerlo de acuerdo con las disposiciones del Tratado de 1904, sino la línea de la divisoria de aguas. Artículo I del Protocolo de 1907 es la ley que rige los dos Estados.
Esta es también la posición con respecto al Dangrek. Después de que la Comisión Mixta del Tratado de 1904 dejara de funcionar, el artículo I del Protocolo del Tratado de 1907 estipuló en términos claros e inequívocos que la línea fronteriza en el Dangrek debía ser la de la divisoria de aguas. La línea del Anexo I no puede conciliarse, como cuestión de interpretación del Tratado, con el Tratado de 1907. El Tratado debe prevalecer.
Por lo tanto, a menos que Francia y Siam celebraran posteriormente un nuevo acuerdo convencional en virtud del cual la línea del Anexo I pasara a ser vinculante para ellos, independientemente de que respondiera o no al criterio de la línea divisoria de aguas, es la línea divisoria de aguas del Tratado de 1907 sobre el Dangrek la que debe prevalecer.
Que la ley que regía a los dos Estados después de 1907 era la línea del tratado definida en el artículo I del Protocolo de 1907 fue reconocido por Francia en su nota diplomática de 1949 a Siam, en la que decía en términos concretos e inequívocos que la línea fronteriza entre ella y Siam era la establecida en el Protocolo de 1907, a saber, la línea divisoria de aguas que seguía siendo la línea fronteriza entre los dos Estados. Esta es la misma posición que Camboya adoptó en su propia nota diplomática de 1954.
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Paso ahora a la cuestión de si las pruebas establecen algún acuerdo consensuado entre Francia y Siam en relación con la línea fronteriza que figura en el anexo I.
Un acuerdo entre los dos Estados podría haber adoptado varias formas. Ninguno de los dos estaba sujeto a las limitaciones de autoridad que el Tratado de 1904 imponía a la Comisión Mixta. Cada Estado tenía plenos poderes. Cualquiera de los dos podría, si lo hubiera considerado oportuno, haber solicitado la modificación de la línea que figura [p 136] en el Anexo I o negarse a aceptarla. Los dos Estados podrían haber acordado que, a pesar de los términos de cualquier tratado entre ellos, teniendo en cuenta ciertas consideraciones políticas o de otro tipo, la línea debería ser modificada, que fue precisamente lo que los dos Gobiernos en 1905 acordaron hacer fuera de los términos del Tratado de 1904 con respecto a la región de Kratt en el mar al sur del Gran Lago. Los dos Estados podrían haber acordado aceptar la línea del Anexo I como representativa de la línea divisoria de aguas, independientemente de que se ajustara o no a dicha línea. Podrían haber acordado que la línea del Anexo I se considerara una delimitación por parte de la Comisión Mixta en virtud del Tratado de 1904, hubiera existido o no tal delimitación. Podrían haber expresado su acuerdo en forma de un nuevo convenio; podrían, pero en mi opinión lo más improbable, haber dejado que su acuerdo se evidenciara por su conducta.
El asunto estaba abierto.
Cualquiera que fuera el acuerdo alcanzado, habría implicado una nueva obligación asumida por cada Estado en relación con el otro. Si en los hechos ocurridos se llegó a tal acuerdo y, en caso afirmativo, cuál fue su naturaleza y contenido, depende de si puede deducirse algo de las pruebas.
La sentencia se centra casi exclusivamente en el examen y la crítica de la conducta de silencio y no protesta de Tailandia. Sin embargo, hay otra cara de la moneda.
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Se puede criticar a Tailandia y deducir algo en su contra del hecho de que en varias ocasiones desde 1908-1909 guardó silencio sobre las hojas del mapa. Sin embargo, el hecho es que la propia Francia, inocentemente, pero en gran medida, contribuyó directamente a la conducta de Tailandia en la que Camboya ha tratado de basarse, y que el Tribunal considera de gran importancia. Porque fue el acto de Francia de presentar la hoja de mapa del Anexo I que pretendía mostrar una línea fronteriza trazada correctamente para representar la línea de la cuenca hidrográfica -basada en una decisión de la Comisión Mixta o en la línea del Tratado- lo que indujo a Tailandia a creer que la línea mostrada en el Anexo I había sido trazada correctamente.
Mi propio enfoque de los hechos, así como de las cuestiones jurídicas implicadas, difiere del del Tribunal. Tengo otra visión de los hechos y mi investigación se dirige a un fin diferente, a saber, determinar si hubo un acuerdo consensuado entre Francia y Siam para que la línea del Anexo I fuera la frontera establecida entre los dos Estados. [p 137]
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En primer lugar, conviene hacer algunas observaciones generales.
En primer lugar, la concentración de la atención en la pequeña zona del Templo que figura en el Anexo I tiende a dejar fuera de la vista u ocultar otros hechos más importantes. Es cierto, por supuesto, que aunque Camboya ha pedido al Tribunal que declare que la línea que figura en el Anexo I es la línea de la frontera en la región cubierta por ese mapa, sólo se le pide que se pronuncie sobre la reclamación tal como se expone en la demanda, a saber, si la soberanía sobre el Templo corresponde a Camboya. Pero esto no puede hacerlo si no llega primero a una conclusión en uno u otro sentido sobre si la línea fronteriza del Anexo I es una línea jurídicamente vinculante para los dos Estados.
Siendo este el paso esencial para llegar a una decisión, me parece que sirve de poco hacer hincapié, de hecho creo que se hace demasiado hincapié, en el hecho de que si se mira la hoja del mapa del Anexo I se verá que el Templo se encuentra en el lado camboyano de la línea fronteriza. Eso es evidente. Tal vez resulte más evidente cuanto más se observa una parte relativamente pequeña de un mapa de gran tamaño.
Es fácil caer en el error de pensar que el Templo y quién iba a obtener la soberanía sobre el Templo era la preocupación principal o primordial de los dos Estados en 1908-1909 y que, cuando Tailandia recibiera los mapas, casi lo primero que cabría esperar que hiciera sería comprobar si se le había concedido la soberanía sobre el Templo. Creo que todo esto tiene poca relación con la realidad.
Aparte del hecho de que el Temple no tenía gran importancia para ninguno de los dos Estados en 1908-1909 -nunca se menciona en la voluminosa correspondencia del coronel Bernard-, lo que preocupaba a los dos Estados en virtud del Tratado de 1904 era la delimitación de fronteras de considerable longitud. En lo que respecta a una parte de la frontera, a saber, el Dangrek, la línea debía ser la línea divisoria de aguas. Si esa línea situaba el Temple o cualquier otra parte del territorio entre los dos Estados a un lado u otro, ése era el resultado del Tratado y difícilmente podía ser objeto de protesta.
Francia, en cuya capacidad técnica para construir con precisión el mapa de las regiones fronterizas Siam depositó su confianza, preparó las hojas del mapa. Que Siam confiaba en la capacidad técnica de Francia para hacerlo es indiscutible. Francia, al preparar la hoja cartográfica Anexo I, representó en mi opinión, cuando fue entregada por ella a Siam, que estaba correctamente dibujada y que la línea fronteriza mostrada en ella estaba de acuerdo con la decisión de la Comisión Mixta o, si no había tal decisión, estaba de acuerdo con la línea del Tratado. En particular, declaró inequívocamente que [p 138] la línea fronteriza así representada era la verdadera línea divisoria de aguas.
Sólo en estas circunstancias, en cualquier enfoque de este caso encontraría poca justificación para exigir a Tailandia que, dentro de un plazo considerado razonable después de recibir el Anexo I, se hubiera cerciorado por sí misma de si la línea representada por Francia como la que mostraba correctamente la línea de la divisoria de aguas era exacta o no y que, al no haber protestado, se concluyera en su contra que reconocía que la línea era correcta, lo supiera de hecho o no, y que se la considerara vinculante.
Una segunda observación de carácter general arroja luz sobre las circunstancias en las que se encontraban las Partes en el período de tiempo relevante.
Antes de 1904 Tailandia ejercía soberanía sobre toda la zona del Dangrek hasta la pared del acantilado. Estoy convencido de que los actos de administración realizados por Tailandia en la zona antes de 1904 continuaron después. Ciertamente, hasta 1949, cuando la presente disputa sobre el Templo se manifestó por primera vez, estos actos de administración fueron de carácter esporádico. Sin embargo, eran menos esporádicos y abarcaban una parte mayor de la actividad gubernamental que los actos ejercidos por Francia. Aunque en este caso se ha hablado mucho de la importancia de las fronteras definitivas y asentadas, aparte del único incidente de la visita del príncipe Damrong al Temple, ninguno de los dos Estados parece haber sido consciente de lo que hacía el otro. Es significativo que el gobernador de la provincia camboyana adyacente al Templo no tuviera la menor idea de dónde estaban las líneas fronterizas. Todo lo que parecía saber era que el templo se encontraba, según él, en territorio camboyano.
La razón no es difícil de encontrar. Las ruinas del Templo, que fueron objeto de varias visitas dispersas de arqueólogos, se dejaron someter a los años y a los elementos. La región situada inmediatamente al norte de la escarpa que domina las llanuras camboyanas era prohibitiva y siguió siéndolo. Al parecer, algunas personas vivían allí de vez en cuando. Todo el distrito a lo largo de la escarpa del Dangrek estaba cubierto de bosque ralo y árboles achaparrados y era, en opinión del coronel Bernard, “desesperantemente monótono”. Después de las lluvias de verano, estaba repleto de animales. En la estación seca “no podía haber”, dice, “un paisaje más desolado”. Los ríos estaban secos y “el agua sólo se encontraba en repugnantes charcas donde todos los animales salvajes acudían a beber”.
En resumen, se trataba de un territorio que, a principios de siglo, no tenía gran importancia para Francia o Tailandia. La idea de que Francia o Tailandia estuvieran especialmente interesadas en tener una línea acordada en un mapa para indicar dónde estaba la frontera -independientemente de si era o no la línea de la cuenca- o en saber a qué lado de esa línea caía el Templo no me parece real. De hecho, en mi opinión, fue mucho más tarde cuando la limitada región cercana al Templo, por razones arqueológicas y militares, adquirió una importancia política real para cualquiera de los dos Estados.
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La cuestión que hay que decidir es si el expediente establece un acuerdo entre Francia y Siam en el sentido de que el Anexo I y la línea fronteriza indicada en él serían acordados por cada uno de ellos con fuerza convencional. La pregunta adecuada en relación con esta cuestión es si en 1908 o alrededor de esa fecha la conducta de los dos Estados establecía una intención común de contraer obligaciones y derechos mutuos en relación con la línea fronteriza indicada en esa hoja cartográfica y, en caso afirmativo, cuál era la naturaleza del acuerdo al que daba expresión su intención común.
El derecho a contraer un compromiso internacional es un atributo de la soberanía del Estado. El hecho de que un Estado haya contraído tal compromiso no puede inferirse a la ligera de su conducta.
Sin embargo, un comportamiento puede permitir deducir que dos o más Estados han contraído un compromiso internacional. Sin embargo, la intención de un Estado de contraer tal compromiso sólo puede deducirse de hechos que la demuestren de manera concluyente.
Las pruebas en este caso distan mucho de superar tal prueba.
En el curso normal de los acontecimientos, si hubiera habido alguna intención por parte de alguno de los dos Estados de contraer un compromiso internacional en relación con la línea del Anexo I, cabría esperar que hubiera quedado algún rastro de esa intención, si no en forma escrita, al menos mediante algún acto manifiesto inequívoco por su parte que indicara esa intención. No hay ninguna. Difícilmente se puede sostener que el acto de Francia de entregar a Siam copias de un mapa que al mismo tiempo fueron entregadas por ella a terceros evidenciara alguna intención por su parte de entrar en un compromiso internacional. No hay nada más que silencio por su parte; silencio ininterrumpido durante cuarenta años. Cuando, en 1949, en el momento en que envió a Tailandia una nota diplomática alegando la violación de su soberanía territorial en la región del Templo, rompió el silencio, no fue para sugerir que se había llegado a ningún acuerdo en 1908-1909, ni tampoco para sugerir que Tailandia, por su conducta en aquellos años o desde entonces, había reconocido la línea del Anexo I como línea fronteriza. Fue decir algo que, en mi opinión, es incompatible con cualquiera de las sugerencias. [p 140]
Tampoco ha quedado rastro de ninguna intención por parte de Tailandia de entrar en un compromiso internacional. Aquí también hay silencio durante décadas.
La razón por la que no hay rastro de ninguna intención por parte de ninguno de los dos Estados de entrar en un compromiso internacional es, en mi opinión, suficientemente evidente. Simplemente no hubo tal intención.
Francia preparó las hojas cartográficas principalmente, como creo que fue el caso, para sus propios fines, y en parte en respuesta a la petición de Siam, hecha en noviembre de 1905, de que oficiales franceses elaboraran un mapa de las regiones fronterizas.
La impresión de las hojas cartográficas no fue consecuencia de ningún trabajo de la Comisión Mixta. De hecho, las hojas cartográficas no fueron directamente la consecuencia necesaria o el resultado de los trabajos de delimitación del Tratado de 1904. Mucho después de que la Comisión Mixta hubiera dejado de funcionar, la autorización para imprimirlas tuvo que obtenerse, como ya se ha señalado, del Ministro francés de las Colonias. Además, las hojas cartográficas, como revela incluso una mirada casual a las mismas, aunque basadas en el trabajo realizado por oficiales adscritos a la Comisión Francesa con ocasión de los trabajos de la Comisión Mixta, no fueron obra de la Comisión Mixta. La mayor parte de los detalles que aparecen en ellos son totalmente ajenos a cualquier trabajo de delimitación.
Del informe de la misión del coronel Bernard al Ministro francés de las Colonias, de 14 de abril de 1908, en el que pasa revista a los estudios que la Comisión francesa “tuvo que realizar”, se desprende claramente que la Comisión francesa de delimitación realizó, durante las operaciones de la Comisión mixta, trabajos que iban mucho más allá de la delimitación de fronteras. El trabajo de la Comisión francesa incluía “investigaciones etnográficas y trabajos cartográficos”. A su informe se adjuntaban, además de todas las actas de la Comisión Mixta, una serie de informes de diferentes oficiales adscritos a su Misión, entre ellos uno, por ejemplo, sobre la carretera de Bangkok a Xieng Khong, en el extremo norte de Siam. La descripción de los informes sugiere que el trabajo de la Comisión francesa, reflejado en gran medida en las diversas hojas de mapas, no se había limitado en absoluto al trabajo de delimitación exigido por el Tratado de 1904.
Parece razonablemente evidente que, independientemente de que Siam hubiera solicitado o no que oficiales franceses ejecutaran mapas de la región fronteriza, o de cómo se hubiera originado su solicitud, la Comisión francesa tenía la intención de preparar estos mapas en cualquier caso.
Además, el Ministro francés de las Colonias, que autorizó la impresión y publicación de los mapas, o sus oficiales departamentales, conocían el contenido de las Actas de la Comisión Mixta y, en consecuencia, sabían por ellas y por los numerosos [p 141] informes del coronel Bernard exactamente qué decisiones había tomado dicha Comisión.
Francia sabía lo que revelaban las actas y se contentaba con ellas, confiando en la fiabilidad de sus propios topógrafos y cartógrafos.
Sin embargo, si creían que era necesaria alguna confirmación, para establecer una decisión de la Comisión Mixta que no constaba o no constaba suficientemente en las actas, cabría esperar razonablemente que hubieran planteado específicamente la cuestión y no hubieran guardado silencio al respecto. Por otra parte, si sabían que no había ninguna decisión de la Comisión Mixta que delimitara el Dangrek, sabrían sin duda que no había ninguna decisión de apartarse de la línea de la divisoria de aguas y que, en consecuencia, la frontera se regía por la línea de la divisoria de aguas estipulada en el Tratado y el Protocolo de 1907. En cualquier caso, sabían que se trataba de la línea divisoria de aguas. La línea fronteriza que figura en el Anexo I no se ajusta a ninguna otra hipótesis.
El examen del Anexo I sirve, en mi opinión, para establecerlo. Muestra los contornos del terreno en el Dangrek. Creo que es evidente, incluso para alguien que no sea experto en la lectura de curvas de nivel, que la línea fronteriza mostrada en el Anexo I en toda su longitud está directamente conectada con estas líneas y basada en ellas. A la vista del anexo I, parece probable que la línea fronteriza se trazara siguiendo la línea de la cuenca hidrográfica, tal como indican las diversas curvas de nivel del terreno que figuran en él.
El profesor Schermerhorn, que declaró que la línea fronteriza que figura en el anexo I se trazó construyendo la línea de la cuenca hidrográfica de acuerdo con las curvas de nivel indicadas, confirma que así fue, sobre todo en la región crítica que rodea el Temple. Si las curvas de nivel eran correctas, la línea de la divisoria de aguas habría sido correcta. Sin embargo, como se ha demostrado, las curvas de nivel no eran correctas.
Por consiguiente, Francia sabía que el Anexo I representaba la línea de la divisoria de aguas. Si estaba correctamente trazada, como estaba segura de que era, no había necesidad de ningún otro acuerdo entre ella y Siam.
Además, Francia era consciente de que Siam no tenía la capacidad tecnológica para llevar a cabo un estudio de control. Ciertamente sabía que Siam no tenía medios para saber si la línea fronteriza del Anexo I era correcta o no y sabía que Siam confiaba en ella. En esas circunstancias, parece imposible imaginar que pudiera haber tenido alguna intención contractual al enviar la hoja cartográfica a Siam o que pensara que Siam tenía esa intención. [p 142]
Además, Francia sabía cuando entregó el mapa a Siam que algunas de las hojas del mapa no tenían ningún valor práctico posible para Siam como consecuencia del Tratado de 1907.
Lo que se aplica al Anexo I debe aplicarse también a todas las hojas del mapa. No hay lugar para que se implique un contrato en relación únicamente con el Anexo I. Si ha de implicarse algún acuerdo convencional, debe ser uno que se refiera a todas las hojas cartográficas que constituían el mapa. El hecho de que algunas de las hojas del mapa ya no tuvieran ningún significado fronterizo confirma que Francia nunca tuvo la intención de crear ningún acuerdo convencional entre ella y Siam.
Por último, cuando en 1949 Francia protestó por nota diplomática contra el estacionamiento de guardias en el Templo por parte de Tailandia, no se dice ni una palabra sobre la existencia de un acuerdo convencional entre Francia y Siam. En su nota diplomática del 9 de mayo de ese año, Francia expuso con detalle los motivos por los que sostenía que la soberanía del templo le correspondía a ella.
La nota revelaba que Francia se basaba en el Protocolo anexo al Tratado de 23 de marzo de 1907. Afirmaba que la frontera era, y seguía siendo, la definida por el Artículo I del Protocolo, es decir, la línea divisoria de aguas. Afirmaba que el Anexo I mostraba en detalle la línea fronteriza así definida y que el mapa había sido elaborado en 1904-1905 (sic) bajo la dirección del Coronel Bernard y que la línea mostrada en ese mapa era la línea a la que se hacía referencia en el Artículo I del Protocolo como “conforme a la línea adoptada por la Comisión de Delimitación precedente el 18 de enero de 1907”. Este es el mismo motivo por el que Camboya presentó su reclamación de soberanía en la nota diplomática de 1954. Es el mismo motivo que alegó Camboya en su Solicitud y Memorial.
En ningún momento, hasta después del inicio de este procedimiento, se sugirió ningún acuerdo implícito derivado de la conducta. La reclamación de soberanía de Francia, y posteriormente la de Camboya, se basaba únicamente en un acuerdo expreso.
No se ha hecho ningún acuerdo implícito.
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Paso ahora a la cuestión de si Tailandia, como resultado de su conducta en 1908 y desde entonces, no puede negar que la línea que aparece en la frontera del Anexo I es la frontera establecida.
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La cuestión de si Tailandia está impedida de impugnar la línea fronteriza que figura en el anexo I no puede responderse hasta que se determinen los elementos jurídicos esenciales que constituyen la preclusión. [p 143]
Las palabras “adopción”, “aceptación”, “aquiescencia” y “reconocimiento” que, en el curso de los procedimientos se han utilizado tan a menudo, son aptas, en mi opinión, para enturbiar los principios jurídicos a menos que esté muy claro en qué sentido se están utilizando.
Estas palabras se refieren principalmente a situaciones de hecho a las que pueden aplicarse ciertos principios generales del derecho internacional y, al hacerlo, afectan a los derechos y obligaciones legales entre Estados.
Además, frases como “una parte no puede soplar caliente y frío” o “allegans contraria non est audiendus” y otras en el mismo sentido no expresan, en mi opinión, principios generales de derecho internacional. No son más que una forma conveniente y compendiosa de describir, en un sentido general, las razones que subyacen a determinados principios y normas jurídicas.
Toda situación puede, como se ha dicho, ser objeto de un acto de reconocimiento o puede ser aceptada. Una situación así reconocida o aceptada puede adquirir, y suele adquirir, valor probatorio y, en determinadas circunstancias, puede atraer o producir consecuencias jurídicas que creen, afecten o modifiquen una relación jurídica entre Estados.
Sin embargo, en mi opinión, no hay fundamento en el derecho internacional para la proposición de que un acto de reconocimiento por un Estado o de aquiescencia por un Estado en una situación de hecho o de derecho es un acto jurídico unilateral que, operando por su propia fuerza, tiene la consecuencia jurídica de impedir que una parte que lo da o lo hace impugne posteriormente la situación que es objeto de reconocimiento o aquiescencia.
Los asuntos Estatuto jurídico de Groenlandia Oriental (Serie A/B nº 53), Estatuto del África Sudoccidental (I.C.J. 1950) y Laudo arbitral del Rey de España (I.C.J, 1960) no apoyan, en mi opinión, esta proposición. Pretender que lo hacen es leer en sus hechos una ley que no existe.
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El principio de preclusión es un instrumento eficaz y poderoso del derecho internacional sustantivo. Basado como está en la necesidad de buena fe entre los Estados en sus relaciones mutuas, no debe ser protegido por normas artificiales. Sin embargo, no debe permitirse que se vuelva tan indefinido que adquiera el contenido algo informe de una máxima. Y puesto que el principio, cuando es aplicable a un conjunto dado de hechos, sustituye la búsqueda judicial de la verdad por la verdad relativa, debe aplicarse con cautela.
En mi opinión, el principio tiene por objeto impedir que un Estado impugne ante el Tribunal de Justicia una situación contraria a una declaración clara e inequívoca que haya hecho previamente a otro Estado, ya sea expresa o tácitamente, declaración en la que el otro Estado, dadas las circunstancias, tenía derecho a confiar y de hecho confió, y como resultado de la cual ese otro Estado ha resultado perjudicado o el Estado que la hizo ha obtenido algún beneficio o ventaja para sí mismo.
A menos que pueda demostrarse, en un caso concreto, la existencia de los elementos así enunciados, el principio carece de aplicación.
El Laudo Arbitral del Rey de España (I.C.J, 1960) ni amplió ni recortó este principio. Lo aplicó. Todos los elementos constitutivos estaban, en mi opinión, establecidos en ese caso.
Si el principio se aplica al presente caso es una cuestión de hecho y de derecho.
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La cuestión de la preclusión no fue planteada por Camboya en su demanda, sino en el curso del procedimiento oral. Ocupó un lugar claramente subordinado en la presentación de la demanda de Camboya.
Si un Estado alega que ha sido perjudicado por la conducta de otro Estado en circunstancias que impiden a ese otro Estado impugnar legalmente lo que de otro modo es un hecho o una situación importante y no plantea la cuestión de la preclusión de ningún modo hasta muy tarde, se trata de una circunstancia que no puede ignorarse. Afecta a la existencia o no de fundamento en la demanda.
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Dudo mucho que Camboya haya establecido alguno de los elementos de la preclusión. Incluso si se estableciera que la conducta de Tailandia equivalió a una representación clara e inequívoca, y que Francia se basó en ella y tenía derecho a hacerlo, no creo que haya ninguna prueba de que Francia -o Camboya- sufriera ningún perjuicio. Ciertamente, que yo recuerde, nunca se presentó ninguna prueba que pudiera establecer que alguno de los dos Estados lo sufrió.
Tampoco es evidente qué beneficio puede decirse que obtuvo Tailandia como resultado de su ausencia de protesta.
Sin embargo, no considero necesario examinar estas cuestiones.
En mi opinión, las pruebas no demuestran ninguna manifestación clara e inequívoca por parte de Tailandia.
Además, estoy convencido de que Francia nunca actuó sobre la base de ninguna declaración que pudiera inferirse de la conducta de Tailandia.
No basta con afirmar que lo hizo, las pruebas deben demostrarlo. La carga de la prueba recae sobre Camboya y, en mi opinión, no la ha cumplido. [p 145]
Francia nunca sugirió, en modo alguno, durante un período de 50 años, que se hubiera basado en ninguna conducta por parte de Siam. De hecho, su nota diplomática del 9 de mayo de 1949 antes mencionada, no da la más mínima sugerencia de que alguna vez lo haya hecho.
La explicación es, creo, evidente. Francia no se basó en ninguna conducta de Tailandia en relación con el Anexo I. Por el contrario, se basó únicamente en la conducta de Tailandia. Por el contrario, se basó únicamente en la exactitud de los levantamientos y cálculos de sus propios oficiales topográficos y en las hojas cartográficas elaboradas por sus propios cartógrafos basándose en dichos levantamientos y cálculos. No actuó basándose en el silencio u otra conducta de Tailandia, sino en la fe que depositó en la competencia de los oficiales que establecieron el Anexo I. Confiaba plenamente en que la cuestión de la frontera entre ella y Siam se regía por el Artículo I del Protocolo de 1907 y que el Anexo I era correcto. Además, creía erróneamente, al igual que Camboya en todo momento, que la referencia en dicho artículo a “la línea (tracé) adoptada por la Comisión de Delimitación precedente el 18 de enero de 1907” era una referencia al Anexo I y a la línea representada en él y, por lo tanto, estaba confirmada formalmente por dicho Protocolo.
De hecho, no fue la reacción o la actitud de Tailandia ante las hojas del mapa lo que determinó el curso de acción de Francia. Por el contrario, como Francia sabía, fue Siam quien confió en ella para la elaboración de los mapas. En una carta de marzo de 1909, el ministro francés en Siam, informando al ministro francés de Asuntos Exteriores sobre el trabajo del Comité de Transcripción, revela con suficiente claridad que la política de Francia era que Siam siguiera confiando en ella en asuntos relacionados con la elaboración de mapas. El interés francés en el Comité de Transcripción no se limitaba a su trabajo. Había, escribe el ministro francés, también “un objetivo final… previsto desde el principio”. El objetivo era “persuadir a los siameses para que emprendan un camino que probablemente les conduzca al objetivo que tenemos en mente, es decir, hacer que, en una fase posterior, soliciten invariablemente nuestra ayuda con el fin de elaborar un mapa general de Siam…”.
Por mi parte, estoy convencido de que Francia, excepto en términos de su política política general y de atraer a Siam a una dependencia más estrecha de ella, no tenía el más mínimo interés en cómo reaccionaba Siam al Anexo I o a cualquier otra de las hojas del mapa; no había reacción que pudiera haber esperado. Sabía hasta qué punto Siam dependía de ella en la elaboración de los mapas y quería que esa sensación de dependencia se mantuviera. No me impresiona en absoluto el argumento esgrimido a última hora del día -un argumento que no cuenta con ninguna prueba directa que lo respalde- de que Francia se basó en la aceptación del Anexo I por parte de Siam. Francia presentó las hojas cartográficas, incluido el anexo I, estaba convencida de que estaban correctamente redactadas y no necesitaban confirmación, y en todo momento estuvo convencida de que eran correctas. Sobre esa base, y sólo sobre esa base, Francia actuó en lo sucesivo.
En mi opinión, Tailandia no está impedida de alegar que la línea del Anexo I no es la línea fronteriza.
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Lamento enormemente haberme visto en la necesidad de expresar mi opinión con tanta extensión. Este caso, por importante que sea para los dos Estados directamente afectados, tiene sin embargo una importancia que va más allá de los límites del presente litigio.
Independientemente de que la Comisión Mixta delimitara o no el Dangrek, lo cierto, en mi opinión, es que la línea fronteriza en esa cordillera es hoy la línea de la divisoria de aguas.
Sin embargo, el Tribunal ha defendido una línea fronteriza que no es la línea de la cuenca hidrográfica, una que en la zona crítica del Templo es totalmente diferente.
Esto encuentra su justificación en la aplicación de los conceptos de reconocimiento o aquiescencia.
Con profundo respeto por el Tribunal, me veo obligado a decir que, a mi juicio, como resultado de una aplicación errónea de estos conceptos y una extensión inadmisible de los mismos, el territorio, cuya soberanía, tanto por el tratado como por la decisión del órgano designado en virtud del tratado para determinar la línea fronteriza, es de Tailandia, pasa ahora a ser de Camboya.
(Firmado) Percy Spender.
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