CASO RELATIVO AL DERECHO DE PASO POR TERRITORIO DE LA INDIA (FONDO DEL ASUNTO) – Fallo de 12 de abril de 1960 – Corte Internacional de Justicia

dipublico 14/02/2024 Corte Internacional de Justicia 507 Vistas

Derecho de paso sobre territorio indio

Portugal v. India

Sentencia

12 de abril de 1960

Presidente: Klaestad;
Vicepresidente: Zafrulla Khan;
Jueces: Basdevant, Hackworth, Winiarski, Badawi, Armand-Ugon, Kojevnikov, Moreno Quintana, Cordova, Wellington Koo, Spiropoulos, Sir Percy Spender;
Jueces ad hoc: Chagla, Fernandes

Representado por: Portugal: Dr. João de Barros Ferreira da Fonseca, Embajador de Portugal en La Haya, en calidad de Agente; Profesor Inocêncio Galvão Telles, Director de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lisboa, miembro de la Cámara Alta, en calidad de Agente, Abogado y Procurador; asistido por M. Maurice Bourquin, Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Ginebra y del Instituto Universitario de Altos Estudios Internacionales, en calidad de Abogado; M. Guilherme Braga da Cruz, Director de la Facultad de Derecho de la Universidad de Coimbra, miembro de la Cámara Alta; M. Pierre Lalive d’Épinay, Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Ginebra; M. Joaquim Moreira da Silva Cunha, Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lisboa, Miembro de la Cámara Alta, en calidad de Consejero; M. Henrique Martins de Carvalho, Consejero de Ultramar del Ministerio de Asuntos Exteriores; M. Alexandre Marques Lobato, Secretario del Centro de Estudios Históricos de Ultramar; M. João de Castro Mendes, Ayudante en la Facultad de Derecho de la Universidad de Lisboa, en calidad de Expertos; M. José de Oliveira Ascensão, Ayudante en la Facultad de Derecho de la Universidad de Lisboa; M. Carlos Macieira Ary dos Santos, Secretario de la Embajada de Portugal en La Haya; M. Antonio Leal da Costa Lobo, Secretario de Legación, en calidad de Secretarios;

India: Shri M. C. Setalvad, Fiscal General de la India, como Agente y Consejero; asistido por Maître Henri Rolin, Profesor de Derecho Internacional en la Universidad Libre de Bruselas, Abogado, Miembro del Senado belga; The Rt. Hon. Sir Frank Soskice, Q.C., M.P., former Attorney-General of England, M. Paul Guggenheim, Professor of International Law of the Law Faculty in the University of Geneva and in the Graduate Institute of International Studies; Profesor C. H. M. Waldock, C.M.G., O.B.E., Q.C., Profesor Chichele de Derecho Internacional Público en la Universidad de Oxford; Mr. J. G. Le Quesne, Member of the English Bar, como Counsel; Shri Vasant Govind Joshi;
Shri Vishwanath Govind Dighe; Shri Vithal Tnmbak Gune; Shri Leofredo Agenor de Gouvea Pinto; Shri Ram Swarup Bhardwaj, de la Unidad de Investigación de Goa, Ministerio de Asuntos Exteriores; Shri Joao Francisco Caraciolo Cabral, del Departamento Jurídico, Alto Comisionado de la India, Londres, como Asesores Expertos; Shri J. M. Mukhi, Asesor Jurídico del Ministerio de Asuntos Exteriores, como Agente Asistente y Secretario.

[p.12]

El Tribunal,

compuesto como arriba, dicta la siguiente Sentencia:

Por su Sentencia de 26 de noviembre de 1957, el Tribunal rechazó cuatro de las seis Excepciones Preliminares planteadas por el Gobierno de la India a la competencia del Tribunal para conocer de una Demanda incoada por el Gobierno de Portugal, presentada el 22 de diciembre de 1955, y unió la Quinta y la Sexta Objeciones al fondo. Al mismo tiempo, el Tribunal ordenó la reanudación del procedimiento sobre el fondo y fijó plazos para las alegaciones ulteriores. Mediante Providencias de 1 de febrero de 1958, 28 de agosto de 1958, 6 de noviembre de 1958 y 17 de enero de 1959, se aceptaron las solicitudes de prórroga de dichos plazos y se presentaron la Contestación a la Demanda, la Réplica y la Dúplica dentro de los plazos fijados. El asunto quedó listo para la vista con la presentación del último escrito el 5 de febrero de 1959.

El Tribunal estaba integrado por el Sr. Mahomed Ali Currim Chagla, Embajador de la India en los Estados Unidos y México y Ministro de la India en Cuba, y el Sr. Manuel Fernandes, Director General del Ministerio de Justicia de Portugal y miembro de la Sección de Relaciones Internacionales de la Cámara Alta, que habían sido elegidos respectivamente por el Gobierno de la India y el Gobierno de Portugal, de conformidad con el párrafo 3 del artículo 31 del Estatuto, para actuar como Jueces ad hoc.

Las vistas públicas se celebraron los días 21, 22, 23, 24, 25, 26, 28, 29 y 30 de septiembre, los días 1, 2, 3, 5, 6, 9, 10, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 19, 20, 21, 24, 26, 27, 28, 29, 30 y 31 de octubre, y los días 3, 4, 5 y 6 de noviembre de 1959. En estas audiencias el Tribunal escuchó los alegatos orales y las réplicas de M. Galvão Telles, M. Bourquin, M. Braga da Cruz, M. Pierre Lalive d’Epinay y M. Moreira da Silva Cunha, en nombre del Gobierno de Portugal, y de Shri Setalvad, Me Rolin, Sir Frank Soskice, M. Guggenheim y el Profesor Waldock, en nombre del Gobierno de la India. En el curso de los procedimientos escritos y orales, las Partes presentaron las siguientes alegaciones:

En nombre del Gobierno de Portugal, en la Demanda:

“Ruego a la Corte
(a) Reconocer y declarar que Portugal es titular o beneficiario de un derecho de paso entre su territorio de Damão (Damão litoral) y sus territorios enclavados de Dadra y Nagar-Aveli, y entre cada uno de estos últimos, y que este derecho comprende la facultad de tránsito de personas y bienes, incluidas las fuerzas armadas u otros encargados del mantenimiento del orden público, sin restricciones ni dificultades y en la forma y medida requeridas por el ejercicio efectivo de la soberanía portuguesa en dichos territorios.
(b) Reconocer y declarar que la India ha impedido y continúa impidiendo el ejercicio del derecho en cuestión, cometiendo así un delito en detrimento de la soberanía portuguesa sobre los enclaves de Dadra y Nagar-Aveli y violando sus obligaciones internacionales derivadas de las fuentes antes mencionadas y de cualesquiera otras, en particular tratados, que puedan ser aplicables. [p 10] (c) Condenar a la India a poner fin inmediatamente a esta situación de facto, permitiendo a Portugal ejercer el derecho de paso antes mencionado en las condiciones aquí expuestas.”

En el Memorial:

“Con la venia del Tribunal, 1. Adjudicar y declarar:

(a) que Portugal tiene un derecho de paso a través del territorio de la India con el fin de garantizar las comunicaciones entre su territorio de Daman (Daman costero) y sus territorios enclavados de Dadra y Nagar-Aveli ;

(b) que este derecho comprende el tránsito de personas y mercancías, así como el paso de representantes de las autoridades y de las fuerzas armadas necesarias para asegurar el pleno ejercicio de la soberanía portuguesa en los territorios en cuestión.

2. Adjudicar y declarar:

(a) que el Gobierno de la India debe respetar ese derecho;
(b) que, por lo tanto, debe abstenerse de cualquier acto que pueda obstaculizar o impedir su ejercicio;

3. Adjudicar y declarar que el Gobierno de la India ha actuado y sigue actuando en contra de las obligaciones antes recordadas;

4. 4. Instar al Gobierno de India a poner fin a esta situación ilegal.

Como Sumisiones finales presentadas el 6 de octubre de 1959:

“1.-Submisiones relativas a las Reclamaciones de Portugal

Considerando que la reclamación del Gobierno portugués tiene por objeto obtener: I. El reconocimiento del derecho que posee Portugal de pasar sobre territorio indio en la medida necesaria para el ejercicio de su soberanía sobre los enclaves de Dadra y Nagar-Aveli; 2. La constatación del incumplimiento por parte de la India de la obligación que le incumbe como consecuencia de ese derecho.

A. En cuanto al derecho de tránsito de Portugal

Considerando que los territorios de Dadra y Nagar-Aveli, que se encuentran innegablemente bajo la soberanía de Portugal, están totalmente enclavados en el territorio de la Unión de la India;

Considerando que el ejercicio de la soberanía portuguesa sobre estos territorios sería por lo tanto imposible si Portugal no tuviera la seguridad de poder comunicarse con ellos pasando por encima de los pocos kilómetros de territorio indio que los separan entre sí y del distrito costero de Daman; Considerando que la pretensión de la India de poseer a este respecto un poder discrecional es manifiestamente incompatible con esa necesidad;

Considerando que, en efecto, tal pretensión daría derecho a la India a oponerse a las comunicaciones de Portugal con sus enclaves por motivos de los que [p 11] la India sería el único juez y siempre que la India considerase que su conveniencia o sus intereses la llevasen a adoptar tal actitud;

Considerando que el sistema jurídico internacional se basa esencialmente en el respeto mutuo de las soberanías;

Considerando que la Unión de la India ha reconocido inequívocamente la soberanía de Portugal sobre los dos enclaves, del mismo modo que había sido reconocida por los anteriores soberanos del territorio indio;

Considerando que, con ese reconocimiento, la Unión de la India y sus predecesores admitieron que la existencia de los dos enclaves portugueses dentro del territorio indio formaba parte del ordenamiento jurídico y se comprometieron a respetar esa situación;

Considerando que, para justificar el poder discrecional que la Unión de la India pretende poseer con respecto al tránsito portugués, sería necesario aceptar que, al mismo tiempo que reconocía la soberanía de Portugal sobre los enclaves, se reservaba tácitamente el derecho a su voluntad de hacer imposible el ejercicio de dicha soberanía;

Considerando que tal reserva no puede lógicamente admitirse y sería contraria a las exigencias elementales de la buena fe; Considerando que el derecho reivindicado por Portugal está además confirmado por los acuerdos que celebró anteriormente con los Marathas, por la costumbre local y por la costumbre general, así como por la concordancia de los ordenamientos jurídicos municipales con respecto al acceso a las tierras enclavadas;

Considerando que, en efecto, los acuerdos mencionados no pueden interpretarse de otro modo que como la concesión a Portugal del derecho de paso necesario para el ejercicio de las competencias que dichos acuerdos le conferían en los enclaves;

Considerando, además, que en las relaciones entre Portugal y los sucesivos soberanos de los territorios colindantes con los enclaves se estableció y consolidó, en el transcurso de casi dos siglos, una práctica ininterrumpida respecto al mantenimiento de las comunicaciones indispensables entre el Damán costero y los enclaves; y que dicha práctica se basaba, por parte de todos los interesados, en la convicción de que se trataba de una obligación legal (opinio juris sive necessitatis) ; Considerando que la costumbre general también confirma plenamente el derecho reivindicado por Portugal; que la práctica de los Estados no revela ningún desacuerdo a este respecto; que, si bien las condiciones de ejercicio del derecho de paso varían naturalmente según las circunstancias, el derecho del soberano del enclave a tener con éste las comunicaciones necesarias para el ejercicio de la soberanía es universalmente admitido, y que sería imposible sostener que esta unanimidad y uniformidad no atestiguan la convicción de la existencia de un deber jurídico (opinio iuris sive necessitatis) ;

Considerando, por último, que las leyes municipales de las naciones civilizadas son unánimes en reconocer que el poseedor de un terreno enclavado tiene derecho, a efectos de acceso al mismo, a atravesar los terrenos colindantes; que es raro encontrar un principio que se desprenda más claramente de la práctica universal de los Estados en foro domestico y que responda más perfectamente [p 12] a las exigencias del artículo 38, párrafo I, letra c), del Estatuto de la Corte;
Considerando que cada uno de los títulos invocados por Portugal bastaría por sí solo para justificar el derecho que reivindica y que estos títulos se refuerzan mutuamente y su coexistencia revela la solidez de su fundamento común;

Considerando que Portugal no reivindica en ningún sentido un derecho de acceso al territorio indio, sino simplemente un derecho de tránsito, destinado a asegurar las comunicaciones entre los enclaves mismos y entre los enclaves y el distrito costero de Daman;

Considerando que este derecho de tránsito se reivindica sólo en la medida necesaria para el ejercicio de la soberanía portuguesa sobre los enclaves; Considerando que, al reivindicar este derecho, Portugal no discute en modo alguno que la soberanía sobre el territorio, a través del cual debe efectuarse el tránsito, pertenece exclusivamente a la India; que no pretende en modo alguno tener derecho a sustraer a las personas o mercancías en tránsito al ejercicio de dicha soberanía, y no solicita para ellas, directa o indirectamente, ninguna inmunidad; Considerando que el tránsito objeto de su reivindicación permanece, por lo tanto, sometido a la reglamentación y al control de la India, que debe ejercerlos adoptando, de buena fe y bajo su propia responsabilidad, las decisiones necesarias;

Considerando que Portugal se limita a afirmar que la competencia territorial de la India no es, a este respecto, una competencia discrecional, ya que la India está obligada, bajo su propia responsabilidad, a no impedir el tránsito necesario para el ejercicio de la soberanía portuguesa en los enclaves;

Considerando que el Gobierno de la India alega que el objeto de la reclamación portuguesa es demasiado vago para que el Tribunal pueda pronunciarse sobre él aplicando únicamente las normas jurídicas enumeradas en el párrafo 1 del artículo 38 del Estatuto; que, sin embargo, esta alegación no resiste el examen ;

Considerando, en efecto, que los riles de Derecho internacional mencionados en el apartado I del artículo 38 distan mucho de exigir necesariamente una mayor precisión que aquellos en los que se basa el Gobierno portugués, que se han recordado anteriormente;

Por estas razones, Que la Corte

Adjudicar y declarar que el derecho de paso entre los enclaves de Dadra y Nagar-Aveli y entre estos enclaves y el distrito costero de Daman, tal como se ha definido anteriormente, es un derecho que posee Portugal y que debe ser respetado por la India.

B. En cuanto al incumplimiento por parte de la India de su obligación

Considerando que la actitud del Gobierno indio con respecto al tránsito portugués cambió en los últimos meses del año 1953, tras la negativa de Portugal a acceder a la solicitud de cesión de sus territorios en la India (Dúplica, párrafo 417);[p 13].

Considerando que este cambio se caracterizó, en primer lugar, por una serie de restricciones que, si bien no imposibilitaban inmediatamente el ejercicio de la soberanía portuguesa en los enclaves, innegablemente lo obstaculizaban gravemente y podían paralizarlo por completo si se producían acontecimientos excepcionales que obligasen a Portugal a tomar medidas rápidas para garantizar el mantenimiento del orden en Dadra y Nagar-Aveli (Memorial, anexo 40) ;

Considerando que la amenaza de una acción dirigida contra los territorios portugueses de la India no podía ser un asunto ignorado por el Gobierno indio; que, además, la inminencia de esa acción había sido anunciada públicamente en numerosas ocasiones y, en particular, el 2 de julio de 1954, en un manifiesto, adoptado en Bombay por personas que dirigían grupos antiportugueses, que fue reproducido en la prensa india (India, Anexo A. nº 7) ;

Considerando que incumbía claramente al Gobierno indio tomar las medidas que estuvieran a su alcance para impedir la realización de tal designio (Sentencia del Tribunal de 9 de abril de 1949, en el asunto del Canal de Corfú, Reports, p. 22);

Considerando que el Gobierno indio no adoptó tales medidas, sino que, por el contrario, no dudó en debilitar aún más la capacidad de resistencia de Portugal frente al peligro que le amenazaba, aumentando las restricciones impuestas al tránsito (Nota del Cónsul General de la India en Goa, de 17 de julio de 1954, notificando al Gobernador General portugués una serie de medidas inmediatas, entre las que figuraba, en particular, la prohibición del transporte de municiones y material militar-Memorial, Anexo 47); Considerando que transcurrió una semana entre la ocupación de Dadra (durante la noche del 21 al 22 de julio) y la expedición contra Nagar-Aveli que, habiendo comenzado el 29 de julio, no se completó hasta agosto;

Considerando que, tras la ocupación de Dadra, no cabía duda de que se emprendería una acción similar contra Nagar-Aveli, el mayor de los dos enclaves portugueses;

Considerando, además, que ya el 23 de julio, el Presidente del llamado “Frente Unido de los Goanos” y líder de la expedición contra Dadra, anunció públicamente que esto tendría lugar y que la acción se iniciaría tan pronto como se completaran los preparativos necesarios (Observaciones sobre las Objeciones Preliminares, Anexo 1, Apéndice 2);

Considerando que el Gobierno indio no tomó ninguna medida para impedir esa segunda expedición;
Considerando que, lejos de cumplir así su deber para con Portugal, se opuso firmemente a todas las comunicaciones de Portugal con los enclaves;

Considerando que, si bien las Partes están en desacuerdo sobre la cuestión de si las comunicaciones entre Damán y los enclaves habían sido completamente cortadas antes de la operación contra Dadra, es en todo caso cierto que el aislamiento de los dos enclaves se había hecho completo inmediatamente después de la ocupación de Dadra y antes de la expedición contra Nagar-Aveli; [p 14]

Considerando que, a partir de ese momento, no se concedió ningún otro visado de tránsito, ni a portugueses ni a personas al servicio del Gobierno portugués, para ir a Dadra o a Nagar-Aveli (Memorial de contestación, párrafo 211);

Considerando que, el 24 de julio, el Gobierno portugués solicitó las facilidades de tránsito necesarias para el envío de refuerzos a Dadra (Memorial, anexo 50); que, el 26 de julio, al tiempo que confirmaba la solicitud anterior, pidió que se permitiera a algunos delegados del Gobernador de Damán (en caso necesario, limitados a tres) ir a Nagar-Aveli, con el fin de entrar en contacto con la población, examinar la situación y tomar las medidas necesarias in situ (Memorial, anexo 51);

Considerando que, en una nota del 28 de julio, el Gobierno de la India rechazó estas dos peticiones (Memorial, Anexo 52);

Considerando que, en aquel momento, la ocupación de Nagar-Aveli sólo existía como una amenaza y que, por consiguiente, ha quedado establecido que, antes de cualquier ocupación del enclave, Portugal se encontró completamente aislado del mismo como resultado exclusivamente de la voluntad de la India;

Considerando que la actitud adoptada por la India es, pues, contraria en dos aspectos al deber que le impone el derecho internacional, ya que, en lugar de proteger a Portugal contra la empresa ilícita con la que éste se veía amenazado, colocó a Portugal en una situación en la que le era imposible defenderse contra dicha empresa;

Considerando que, desde esa fecha, las prohibiciones impuestas por la India con respecto al tránsito portugués se han mantenido sin excepción, permitiendo así a quienes se beneficiaban de ellas consolidar su posición en los enclaves;

Por estas razones, Que el Tribunal

Juzgar y declarar que la India no ha cumplido con las obligaciones que le incumben en virtud del derecho de paso de Portugal.

II.-Subvenciones relativas a los diversos argumentos propuestos por el Gobierno de la India en cuanto al efecto de las circunstancias actuales sobre el ejercicio del derecho de paso

Considerando que la India sostiene, en el caso de que el derecho de paso reclamado por Portugal sea confirmado por el Tribunal, que dicho derecho no puede ser ejercido en las actuales circunstancias;

Considerando que, si esta alegación fuera fundada, su único efecto podría ser, en cualquier caso, suspender temporalmente, y en la medida necesaria, el ejercicio del derecho de paso, sin afectar a la existencia de ese derecho en sí;

Considerando que corresponde claramente a la India establecer el fundamento de su alegación ;

Considerando que la India afirma que la situación actual se caracteriza por una insurrección general de la población de los enclaves; que, [p 15] sin embargo, esta interpretación de los hechos, formalmente impugnada por Portugal, está lejos de encontrar confirmación en las pruebas aportadas por el Gobierno indio y que esta interpretación, por el contrario, se opone a una serie de factores que la hacen improbable;

Considerando, además, que incluso si se estableciera la existencia de un movimiento insurreccional, las consecuencias jurídicas que la India pretende deducir de ello carecerían, no obstante, de fundamento;

Considerando que Portugal nunca ha renunciado a su soberanía sobre los enclaves y que, desde el principio, se le impidió tomar en los enclaves las medidas necesarias para el restablecimiento del orden; Considerando que si la acción de Portugal se ha visto así paralizada es porque la India se ha opuesto a ella privando a las autoridades portuguesas de toda comunicación con los enclaves;

Considerando que, por consiguiente, la India no tiene derecho en ningún caso a menoscabar, bajo ninguna forma, el derecho de soberanía que sólo corresponde a Portugal ;

Considerando que es a la luz de esta observación fundamental que es necesario examinar los diversos argumentos propuestos por el Gobierno de la India en apoyo de su argumento de que el ejercicio del derecho de paso debe ser suspendido en las circunstancias actuales ;

A. En cuanto al derecho de la India a adoptar una actitud de neutralidad en el conflicto entre el Gobierno legítimo y los supuestos insurgentes

Considerando que no ha habido reconocimiento de beligerancia en el presente caso;

Considerando que, a falta de tal reconocimiento, no incumbe ninguna obligación de neutralidad a los terceros Estados, y que, si éstos tienen derecho en tales casos, para salvaguardar sus intereses, a tomar ciertas medidas análogas a las previstas por el régimen de neutralidad, de lo que se trata entonces es, en todo caso, sólo de un derecho y no de un deber jurídico ;

Considerando que la India no podía hacer uso de ese derecho con el fin de eludir las obligaciones que le incumbían como consecuencia del derecho de paso de Portugal; y que cualquier conflicto entre ese derecho y esas obligaciones sólo podía resolverse en favor de las obligaciones; Considerando, además, que es evidente que el propio concepto de neutralidad sólo puede aplicarse en caso de conflicto entre el Gobierno legítimo y los insurgentes si el Estado que lo invoca no está implicado en dicho conflicto;

Considerando que esto no es ciertamente así en el presente caso, ya que la causa de los llamados insurgentes se funde con la de la India, estando sus esfuerzos dirigidos, a través de diferentes medios, a la consecución de un mismo fin, a saber, la incorporación de los enclaves al territorio de la Unión India;

Considerando que, si bien la simpatía que siente un Estado por uno u otro de dos adversarios no le impide adoptar una [p 16] actitud de neutralidad en el conflicto que los enfrenta, la posición no es la misma cuando el designio perseguido por uno de ellos forma parte integrante de la política abiertamente practicada por dicho Estado; que, en efecto, es imposible ser neutral en la propia causa ;

Considerando que, por lo tanto, la India no puede justificar la suspensión del ejercicio del derecho de paso con el argumento basado en su supuesta neutralidad;

En cuanto a la aplicación de las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas relativas a los derechos humanos y al derecho de autodeterminación de los pueblos

Considerando que, en caso de insurrección, los derechos y obligaciones de los Estados extranjeros en relación con el Gobierno legítimo se rigen por un conjunto de normas que forman parte del derecho internacional general y que la India tiene una obligación adicional en relación con Portugal, que le es vinculante como consecuencia del derecho de paso de Portugal;

Considerando que la India sostiene que el régimen jurídico así determinado está modificado por los artículos 1, 55, 56 y 62 de la Carta de las Naciones Unidas, en el sentido de que estos artículos le imponen la obligación de “abstenerse de toda acción que sea diametralmente opuesta a todo el propósito y espíritu de dichos artículos” (Dúplica, apartado 640) ;

Considerando que los términos en los que se formula esta afirmación revelan la incertidumbre que siente la propia India con respecto al alcance exacto de su argumento ;

Considerando que la India reconoce además que los principios de la Carta a los que se ha referido pueden ser considerados como principios éticos y no como principios jurídicos y que la India pretende, por otra parte, ignorar, en lo que a estos principios se refiere, las disposiciones del artículo 38, apartado 1, del Estatuto del Tribunal (Dúplica, apartado 641);

Considerando que estas consideraciones bastarían, en su caso, para desestimar su alegación, ya que las Partes en el presente litigio sólo han aceptado la competencia obligatoria del Tribunal en las condiciones establecidas en el Estatuto del Tribunal;

Considerando, sin embargo, que las disposiciones de los artículos 1, 55, 56 y 62 de la Carta de las Naciones Unidas no están en absoluto implicadas en el litigio que ahora se somete al Tribunal;

Considerando que si bien Portugal tiene el legítimo deseo de restablecer el orden perturbado por la acción violenta de elementos hostiles que penetraron en los enclaves en 1954, no se propone en modo alguno ignorar los deberes que le impone la Carta de las Naciones Unidas;

Considerando, por otra parte, que el Gobierno indio, al mismo tiempo que se basa en estos artículos para negar a Portugal el ejercicio de su derecho de paso, no duda en declarar que, en el caso de que las poblaciones interesadas optasen por el mantenimiento de la soberanía portuguesa, la India no estaría dispuesta a tolerarlo (declaración hecha el 6 de septiembre de 1955 por el Primer Ministro de la India ante la Rajya Sabha-Observaciones sobre las Objeciones Preliminares, Anexo 1, Apéndice 4, pág. 16), que constituye la negación misma del derecho de autodeterminación de los pueblos ;[p 17].

C. En cuanto al argumento de que la existencia en los enclaves de un gobierno local provisional de facto, que no está representado ante el Tribunal, impide al Tribunal pronunciarse, en las presentes circunstancias, sobre la reclamación portuguesa

Considerando que este argumento no puede encontrar fundamento ni en el Estatuto del Tribunal ni en las declaraciones por las cuales las Partes han aceptado su jurisdicción obligatoria; que estas declaraciones contienen un compromiso general, acompañado de ciertas reservas que se limitan exclusivamente a las expresadas, ninguna de las cuales se refiere a la contingencia ahora contemplada por la India;

Considerando, no obstante, que para justificar su tesis, la India invoca el principio aplicado por el Tribunal en su Sentencia de 15 de junio de 1954 en el asunto relativo al Oro Monetario retirado de Roma;

Considerando que se trata del principio que hace depender la competencia de la Corte del consentimiento de los Estados interesados; que se trata, en efecto, de un principio fundamental que está manifiestamente consagrado en el Estatuto; que, sin embargo, este principio es totalmente irrelevante para el presente caso;

Considerando que el Tribunal no está llamado a pronunciarse sobre un litigio internacional en el que es parte el supuesto gobierno de facto de los enclaves y respecto del cual el Tribunal no puede, por tanto, ejercer su competencia sin el consentimiento de dicho gobierno de facto;

Considerando que no basta, para impedir que el Tribunal ejerza su competencia, que el litigio del que conoce interese a un tercero y que dicho tercero no esté representado ante el Tribunal, aunque dicho tercero sea un Estado;

Considerando que el supuesto gobierno de facto de los enclaves no sólo no puede ser considerado, por ningún motivo, órgano de un Estado, sino que ni siquiera posee personalidad jurídica internacional;

Considerando que no constituye más que una administración provisional de facto ; y que tal administración no posee personalidad jurídica en el plano internacional mientras dicha administración no haya sido reconocida;

Considerando, además, que la personalidad jurídica adquirida por ella en caso de reconocimiento sólo existe en la medida en que dicho reconocimiento le haya otorgado ; Considerando que el Gobierno de la India pretende haber reconocido a la actual administración de los enclaves como administración provisional de facto, pero que esta declaración, hecha por primera vez en el Memorial de contestación, es incompatible con la declaración que figura en el párrafo 16 de las Excepciones preliminares en el sentido de que el Gobierno de la India no había tenido hasta entonces ninguna relación con dicha administración; Considerando que el supuesto reconocimiento fue, por tanto, posterior a la presentación de las Excepciones Preliminares (abril de 1957); que fue incluso posterior al alegato oral que tuvo lugar ante el Tribunal sobre dichas Excepciones Preliminares del 23 de septiembre al II de octubre de 1957; [p 18].

Considerando que este supuesto reconocimiento sería un reconocimiento implícito; que sólo se le habría dado manifestación externa -aparte de las afirmaciones hechas en el Memorial de Contestación y en la Dúplica- mediante contactos con funcionarios locales en relación con asuntos cotidianos de administración como policía, correos, transporte, etc., contactos que se expresa que se han limitado al mínimo indispensable (Memorial de Contestación, párrafo 353);

Considerando que es difícil conferir a dichos contactos el estatuto de reconocimiento;

Considerando que dicho reconocimiento, en el supuesto de que se hubiera producido, sólo podría tener un alcance jurídico extremadamente limitado; que sus efectos se limitarían a las relaciones de la India con la administración local en las materias para las que se hubieran producido dichos contactos; que, ciertamente, tal reconocimiento no puede ser invocado frente a Portugal y no puede afectar en modo alguno ni al derecho de paso de Portugal ni a la competencia del Tribunal de Justicia en el litigio que se le ha sometido regularmente;

Considerando, además, que este supuesto reconocimiento sólo se derivaría de un cambio en las intenciones de la India tras la alegación de las Excepciones Preliminares, y que una parte en un litigio no está ciertamente facultada para modificar durante el curso del procedimiento y en perjuicio de la otra parte, por una mera manifestación de voluntad, las condiciones en que se presenta el litigio;

Considerando que, por lo tanto, visto desde cualquier ángulo, el argumento según el cual el Tribunal de Justicia se ve impedido en el presente asunto de ejercer la función jurisdiccional que le ha sido conferida, so pretexto de que el Tribunal de Justicia no está abierto a la administración provisional de hecho de los enclaves, debe rechazarse por carecer de fundamento;

D. En cuanto al argumento de que el ejercicio del derecho de paso por parte de Portugal implicaría, en las actuales circunstancias, graves peligros para el orden público de la India y que, por lo tanto, la India tiene derecho a oponerse a ello

Considerando que este argumento es independiente de la afirmación de que los hechos ocurridos en los enclaves equivalen a una insurrección de la población local; que este argumento se basa únicamente en el derecho de la India a preservar su orden interno y en la existencia de un peligro que, según se afirma, amenaza gravemente dicho orden;

Considerando que, como se desprende del párrafo 388 de la Réplica, si por circunstancias excepcionales en un momento dado el paso de las fuerzas armadas portuguesas por los pocos kilómetros de carretera que conducen de Damán a los enclaves pareciera realmente susceptible de perturbar gravemente el orden público de la India, provocando actos de violencia en su territorio, Portugal aceptaría que se suspendiera temporalmente el paso, en la medida necesaria para la preservación del orden público de la India;

Considerando que la cuestión es, por lo tanto, si las condiciones antes mencionadas que deben cumplirse para una suspensión del paso de las fuerzas armadas se han cumplido de hecho; [p 19]

Considerando que la India se limita a expresar a este respecto ciertas aprensiones cuya base no ha sido establecida;

Considerando que la India invoca el riesgo de que los llamados insurgentes hagan retroceder a su territorio a los elementos de las fuerzas públicas portuguesas enviados a los enclaves para restablecer allí el orden;

Considerando, sin embargo, que la India puede protegerse fácilmente contra esta contingencia; que tiene innegablemente a su disposición los medios para hacerlo; que su orden interno sólo podría quedar expuesto al peligro a que se refiere si se abstuviera de utilizar estos medios;

Considerando que, en estas circunstancias, resulta tanto más difícil admitir que su argumentación tenga alguna validez, en la medida en que la prolongación de la prohibición de paso tendría para Portugal consecuencias de una gravedad evidente que Portugal no podría evitar;

Considerando que, si, a pesar de todo, el Tribunal estimase que, en las circunstancias actuales, el paso de las fuerzas armadas portuguesas debe suspenderse, como se ha indicado anteriormente, en razón del peligro que representaría para el orden interno de la India, es evidente que esta suspensión temporal debe terminar tan pronto como desaparezca el peligro que justifica dicha suspensión;

Considerando que, por su parte, la India tendría naturalmente el deber de no tomar ninguna medida que pudiera consolidar la posición de los adversarios del Gobierno legítimo en los enclaves; que es, en efecto, inconcebible que la India aproveche la suspensión para favorecer el agravamiento o la prolongación de las circunstancias invocadas en apoyo de esa pretensión; Por estas razones,

Ruego al Tribunal de Justicia

(a) declarar que los argumentos de la India expuestos anteriormente en los apartados A, B y C carecen de fundamento ;

(b) en cuanto a la alegación de la India expuesta anteriormente en el apartado D:

Si el Tribunal opina que no se cumplen las condiciones antes mencionadas que deben satisfacerse para justificar la suspensión del paso de las fuerzas armadas portuguesas,

Adjudicar y declarar

1. Que la India debe poner fin a las medidas por las que se opone al ejercicio del derecho de paso de Portugal;

2. 2. Si el Tribunal de Justicia estima que se cumplen las condiciones antes mencionadas que deben satisfacerse para justificar la suspensión del paso de las fuerzas armadas portuguesas,

Conceder y declarar

Que dicho paso será temporalmente suspendido; pero que esta suspensión terminará tan pronto como el curso de los acontecimientos revele que la justificación para la suspensión ha desaparecido;

Que durante dicha suspensión, la India debe abstenerse de toda medida que pueda fortalecer la posición de los adversarios del Gobierno legítimo en los enclaves y provocar así el agravamiento o [p 20] prolongación de las circunstancias invocadas en apoyo de dicha suspensión;

Que no existe ninguna razón legítima que autorice a la India a pedir que se suspendan igualmente las demás formas de ejercicio del derecho de paso.

III.-Propuestas relativas a las Excepciones Preliminares de la India

A. En cuanto a la quinta objeción

Considerando que la quinta de las Excepciones Preliminares planteadas por la India tenía por objeto conseguir que el Tribunal declarase que el litigio no es de la competencia del Tribunal por referirse a una cuestión que, según el Derecho Internacional, corresponde exclusivamente a la jurisdicción de la India, y que la Declaración de 28 de febrero de 1940, por la que la India aceptó la jurisdicción obligatoria del Tribunal, excluye tales litigios de la competencia del Tribunal;

Considerando que, por su Sentencia de 26 de noviembre de 1957, el Tribunal decidió acumular esta objeción al fondo;
Considerando que de los argumentos se desprende claramente que la reclamación de Portugal se basa en el derecho internacional; que todos los títulos invocados con respecto a dicha reclamación pertenecen al dominio del derecho internacional; y que la validez de estos títulos ha sido plenamente establecida;

Considerando que, por lo tanto, la cuestión planteada en este litigio no es ciertamente una cuestión que, según el derecho internacional, sea competencia exclusiva de la India;

Por estas razones,

Ruego a la Corte

Desestimar la Objeción.

B. En cuanto a la sexta objeción

Considerando que la sexta de las Excepciones Preliminares planteadas por la India tenía por objeto conseguir que el Tribunal declarase que el litigio no era de la competencia del Tribunal, en virtud de la reserva ratione temporis contenida en la Declaración de 28 de febrero de 1940, en virtud de la cual la India aceptaba la competencia del Tribunal respecto de los litigios “surgidos después del 5 de febrero de 1930, en relación con situaciones o hechos posteriores a esa fecha”;

Considerando que, mediante su Sentencia de 26 de noviembre de 1957, el Tribunal decidió acumular esta objeción al fondo;

Considerando que en las Excepciones Preliminares del Gobierno de la India esta objeción se basaba únicamente en la segunda parte de la reserva antes mencionada, reconociendo dicho Gobierno que el litigio era posterior al 5 de febrero de 1930, mientras que sostenía que se refería a situaciones o hechos anteriores a dicha fecha;

Considerando que sólo en el curso del debate oral sobre las Excepciones Preliminares, en la Respuesta Oral del Fiscal General de la India (Procedimiento Oral, pp. 213-221), se planteó una objeción basada en la primera parte de la reserva antes mencionada, es decir, una objeción basada en el hecho de que el litigio supuestamente surgió antes del 5 de febrero de 1930; [p 21]. Considerando que, al margen de esta consideración, no pueden aceptarse ni la objeción basada en la primera parte de la reserva ni la objeción basada en la segunda parte de la reserva;

Considerando que el litigio sometido al Tribunal es, en realidad, posterior al 5 de febrero de 1930, ya que el litigio data de 1954, año en que surgió la divergencia de puntos de vista, que constituye el litigio, entre el Gobierno portugués y el Gobierno indio; Considerando, además, que las situaciones o los hechos en relación con los cuales surgió el litigio son igualmente posteriores al 5 de febrero de 1930, puesto que también datan de 1954;

Considerando que estas situaciones o hechos no son, en realidad, sino los que dieron origen al litigio y, que hay que considerar como tales las situaciones o hechos imputados por el Estado demandante al Estado demandado como ilícitos, es decir, como constitutivos de violaciones de las obligaciones internacionales del Estado demandado;

Considerando que las situaciones o hechos que Portugal imputa como ilícitos a la Unión India datan también de 1954, como ya se ha señalado;

Por las razones expuestas,

Se sirva el Tribunal Desestimar la Objeción”.

En nombre del Gobierno de la India, en el Memorial de Contestación:

“Que la Corte declare que no tiene jurisdicción para decidir sobre la reclamación presentada por el Gobierno Portugués, y, subsidiariamente, que declare la reclamación infundada.”

Como alegaciones finales presentadas el 21 de octubre de 1959:

“Vistas las alegaciones presentadas en la audiencia del 6 de octubre de 1959 por el Agente de Portugal,

Considerando que, por su Sentencia de 26 de noviembre de 1957, el Tribunal unió al fondo el examen de las Excepciones Preliminares Quinta y Sexta;

1.-En cuanto a la Quinta Excepción

Considerando que, si el examen del fondo llevara al Tribunal a la conclusión de que Portugal no ha demostrado la existencia de los títulos que ha invocado y que, en consecuencia, dichos títulos deben considerarse inexistentes, de ello debe seguirse que la cuestión de la concesión o denegación del paso reclamado sobre territorio indio corresponde exclusivamente a la jurisdicción interna de la India y que la controversia queda fuera de la jurisdicción del Tribunal;

II.-En cuanto a la Sexta Objeción

Considerando que la declaración india de aceptación de la jurisdicción obligatoria dispone expresamente que sólo pueden someterse a la jurisdicción de la Corte las controversias surgidas después del 5 de febrero de 1930 y con respecto a situaciones o hechos posteriores a la misma fecha; [p 22]

Considerando que, según las Alegaciones presentadas por el Agente de Portugal el 6 de octubre de 1959, y las explicaciones dadas en el curso del procedimiento oral por el abogado de Portugal, el objeto de la demanda portuguesa es (1) el reconocimiento del derecho que Portugal afirma poseer de pasar sobre territorio indio en la medida necesaria para el ejercicio de su soberanía sobre los enclaves de Dadra y Nagar-Aveli (2) la constatación del incumplimiento por parte de la India de la obligación que le incumbe como consecuencia de ese supuesto derecho (3) un requerimiento a la India para que restablezca el derecho de paso o, con carácter subsidiario, en caso de que se declare que el ejercicio de dicho derecho fue legítimamente suspendido respecto de las fuerzas armadas portuguesas, que se limite la suspensión en su alcance y en su duración, absteniéndose al mismo tiempo de consolidar la situación que justifica dicha suspensión;

Considerando que los mencionados segundo y tercer objetos de la reclamación son manifiestamente accesorios del primero, estando su consideración supeditada a la existencia del derecho de paso definido en (1);

Considerando que las reclamaciones relativas al paso fueron planteadas por Portugal antes del 5 de febrero de 1930 y que la situación a que se refieren los títulos ahora invocados por Portugal fue repetidamente objeto de dificultades antes del 5 de febrero de 1930;

Considerando que, en consecuencia, el litigio sometido al Tribunal por Portugal no cumple ninguna de las dos condiciones temporales a las que la Unión India supeditó su aceptación de la jurisdicción obligatoria del Tribunal;

III.-Sobre el fondo

A. Sobre el derecho invocado y su fundamento

Considerando que el derecho reivindicado por Portugal ha sido presentado como un derecho de paso relativo a las personas privadas y a los bienes, así como a los órganos oficiales y a las tropas armadas, limitado a las necesidades del ejercicio de la soberanía portuguesa y sometido a las restricciones y reglamentaciones prescritas por la Unión India, soberana en el territorio intermedio, sin que Portugal reivindique inmunidad alguna;

Considerando que el derecho así definido y la obligación correlativa contienen tal contradicción y falta de precisión que su reconocimiento judicial parecería imposible;

Considerando que, en particular, el concepto de necesidades esenciales para el mantenimiento de la soberanía portuguesa no proporciona a las Partes un criterio objetivo que les permita llegar a una apreciación común o que haga posible que algún órgano arbitral o judicial decida entre ellas en caso de divergencia de opiniones ;

considerando que, por otra parte, es difícil entender cómo tal concepción de las exigencias de la soberanía podría conducir a un derecho de paso para las personas y bienes privados en cuyo favor se sigue reivindicando, sin embargo, el disfrute del derecho aunque el ejercicio de la soberanía portuguesa en los enclaves esté manifiestamente paralizado

considerando que, del mismo modo, la afirmación de Portugal de que el derecho de paso reivindicado no incluye ninguna inmunidad es incompatible con el carácter [p 23] de órgano del Estado que necesariamente se atribuye a las fuerzas militares armadas bajo mando que atraviesan territorio extranjero Considerando que es inimaginable que un derecho de paso pueda ser reconocido de forma general, incluso dentro de los límites exigidos por las necesidades del Estado requirente, sin tener en cuenta las objeciones del Estado a través del cual debe efectuarse el paso; que en la tercera parte de sus alegaciones Portugal reconoce efectivamente que los intereses del Estado a través del cual debe efectuarse el paso le autorizan a veces a negarse a permitir el ejercicio del derecho reivindicado; que, sin embargo, no hay rastro alguno de tal limitación en la definición propuesta que, en consecuencia, debe ser rechazada por inaceptable también por ese motivo;

Considerando que es evidente que’ un derecho tan contradictorio y cuyo contenido es tan indeterminado e indeterminable no puede encontrar fundamento en ninguno de los títulos generales o particulares alegados por Portugal, es decir, ni en la costumbre general, ni en los principios de derecho internacional que puedan derivarse de ella, ni en los principios generales del derecho reconocidos por los Estados civilizados, ni en los acuerdos particulares, ni en la costumbre local que, si existe, debe asimilarse a los acuerdos particulares;

Considerando que se ha invocado erróneamente el respeto debido a la soberanía de Portugal en los enclaves;

Considerando que la soberanía invocada es esencialmente territorial y no implica en sí misma derecho alguno sobre el territorio indio ;

Considerando que Portugal es igualmente infundada en su confianza en el reconocimiento de la soberanía portuguesa en los enclaves, ya sea contenida en un tratado de 1779 negociado por Portugal con el Imperio Maratha, o derivada de la actitud de los Gobiernos británico o indio entre 1818 y 1954;

Considerando que las negociaciones de 1779 nunca desembocaron en un acuerdo y que, en cualquier caso, el proyecto de tratado en estudio no implicaba ninguna transferencia de soberanía;

Considerando que si es cierto que la soberanía sobre los enclaves fue usurpada posteriormente por Portugal, ello no podría dar lugar a ningún derecho de paso;

Considerando que, aunque no fuera así, ha quedado claramente establecido en el procedimiento escrito que el reconocimiento del hecho de la soberanía portuguesa nunca fue acompañado en ningún momento del reconocimiento de obligación alguna en relación con el supuesto derecho de paso;
considerando que desde 1818 hasta 1954 los Gobiernos de Gran Bretaña o de la India concedieron o denegaron el paso según lo consideraron oportuno

Considerando que los acuerdos particulares celebrados a este respecto con Portugal en 1819, 1844, 1861, 1879, 1893, 1913, 1920 y 1940 se celebraron por un breve período o fueron revocables, siendo su contenido siempre limitado y muy alejado de la definición del derecho que ahora propone Portugal ; [p 24].

Considerando que, en consecuencia, parece que, aparte de los breves períodos durante los cuales estos acuerdos estuvieron en vigor, Gran Bretaña y la India conservaron respecto del paso una competencia discrecional sin ningún tipo de limitación;

Considerando que la práctica así adoptada por Gran Bretaña y por la India no se aparta en nada de la práctica habitual seguida por los Gobiernos de otros Estados que tienen enclaves extranjeros en su territorio;

Considerando que, lejos de revelar la existencia de una norma consuetudinaria general conforme a las pretensiones de Portugal relativas a un derecho de paso, el examen de la práctica seguida y, en particular, de los acuerdos que se han celebrado a este respecto, establece la negativa categórica de los Estados a vincularse por compromisos formales, ya sea en lo que respecta al tránsito de mercancías cuando el enclave está incluido en el régimen aduanero del Estado por el que debe efectuarse el paso, ya sea en lo que respecta al tránsito de fuerzas armadas, al menos cuando éstas superan un número determinado, o cuando el paso tiene por objeto prevenir o reprimir disturbios políticos, sociales o económicos.

B. En cuanto a la violación del derecho alegado en julio-agosto de 1954

Considerando que la inexistencia del derecho alegado es suficiente en derecho para desestimar la denuncia de su violación ;

Considerando que la Unión India desea, sin embargo, rechazar con indignación la acusación de haber utilizado su competencia discrecional, en lo que se refiere al paso de tropas portuguesas, para ayudar al derrocamiento del poder portugués en cumplimiento de designios anexionistas ;

Considerando que el Gobierno y el pueblo indios, sin duda, nunca han ocultado su deseo de que se permita a los Goanos unirse a la Unión de la India Independiente a la que están unidos étnica y culturalmente; que, sin embargo, el Gobierno indio siempre ha dicho con la misma fuerza que esa reunión debe lograrse sin violencia; que es difícil ver por qué debería haberse adoptado una actitud diferente con respecto a los enclaves que tienen una importancia política y económica insignificante para la India;

Considerando que las restricciones impuestas por la India a finales de 1953 y principios de 1954 al paso a los enclaves de los agentes portugueses se explican plenamente por la determinación del Gobierno de Nueva Delhi de responder a las medidas restrictivas adoptadas por la administración de Goa con respecto a los nacionales indios, por su preocupación de no contribuir a la extensión a los enclaves del reino del terror instaurado en Goa por las autoridades portuguesas para impedir y sofocar por la violencia cualquier manifestación de sentimiento nacional indio, y por su decisión de prohibir el paso por territorio indio a los funcionarios portugueses que habían demostrado su desprecio por los asiáticos;

Considerando que Portugal también sostiene erróneamente que el Gobierno de la India debía haber previsto el golpe que se produjo en Dadra el 22 de julio de 1954; [p 25]

Considerando que el manifiesto del Movimiento Nacional Goano del 2 de julio en el que se ha basado no contiene, de hecho, la menor indicación en ese sentido y que las autoridades portuguesas se abstuvieron de comunicar a la India cualquier información recogida al respecto por sus servicios de inteligencia en relación con lo que se estaba preparando;

Considerando que la liberación de Dadra sólo duró unos minutos, que, como es natural, provocó inmediatamente una gran agitación popular en el enclave vecino de Nagar-Aveli, pero que en este enclave los insurgentes apenas encontraron resistencia, habiendo decidido las autoridades portuguesas, el 1 de agosto, evacuar la capital, Silvassa, y retirarse a territorio indio “para evitar un encuentro”;

Considerando que, una vez iniciado el movimiento de liberación en Dadra, la Unión India tenía derecho, tanto de conformidad con el principio de derecho internacional de no intervención como por respeto al derecho de autodeterminación de los pueblos reconocido por la Carta, a denegar a las autoridades portuguesas la autorización para el paso de refuerzos suponiendo que hubiera alguno disponible;

Considerando, por último, que no es razonablemente posible calificar de “invasión” u “ocupación” extranjera los acontecimientos que se produjeron en los enclaves, cuando los pocos individuos que, de hecho, vinieron del exterior a Dadra y Nagar-Aveli para apoyar el movimiento de liberación, eran en su mayoría goanos, es decir, compatriotas y parientes de los habitantes, mientras que la mayoría de éstos abandonaron los enclaves pocos días después de haber entrado en ellos, Considerando que la administración independiente que se constituyó entonces y que ha funcionado desde entonces, está compuesta en gran parte por personas nacidas en los enclaves o que han residido allí durante mucho tiempo, y que las simpatías de los habitantes por el movimiento nacionalista ya habían sido constatadas por los administradores portugueses en 1931 y en diversas ocasiones desde entonces;

Considerando que de las consideraciones expuestas se desprende que no cabe formular reclamación alguna contra la Unión India por el uso que hizo de su competencia discrecional al denegar el paso por su territorio a los agentes del Estado portugués en julio de 1954. C. En cuanto a la pretensión de interdicto

Considerando que esta reclamación implica que desde julio/agosto de 1954 la Unión India ha violado sus obligaciones internacionales relativas al tránsito al denegar a Portugal el permiso para el paso sobre territorio indio de las fuerzas armadas necesarias para restablecer su autoridad en los enclaves; Considerando que las razones indicadas anteriormente para refutar la acusación de violación con respecto al período julio/agosto de 1954 son suficientes para desestimar la reclamación formulada con respecto al período posterior;

Considerando, además, que incluso si las obligaciones con respecto al paso hubieran sido en el pasado vinculantes para la India, debería considerarse que han caducado como resultado del cambio que se ha producido en las [p 26] circunstancias esenciales, en particular debido a la formación en Silvassa de una administración local independiente;

Considerando que la existencia y la estabilización de esa administración sólo puede haber servido para reforzar la conveniencia de la actitud de no intervención adoptada por la India en el conflicto entre esa administración y Portugal; Considerando que este hecho debe igualmente llamar la atención del Tribunal, cuya decisión sería contraria al interés de la justicia si, sin audiencia, condenase a la extinción a la entidad independiente que se ha constituido;

Considerando, por último, que no cabe duda de que una restauración del poder portugués en los enclaves llevada a cabo por la fuerza de las armas encontraría una resistencia desesperada por parte de una población que se regocija del progreso político, económico, social y cultural del que disfruta desde hace cinco años; Considerando que los combates a que daría lugar tal resistencia no podrían dejar de extenderse al territorio indio circundante, cuya población se sentiría solidaria con la resistencia y que de ello resultaría una indudable amenaza para el orden interno y la paz exterior de la Unión India;

Considerando que esta situación debería bastar por sí misma, según las propias alegaciones de Portugal, para provocar el rechazo de la pretensión de un interdicto;

D. En cuanto a la pretensión subsidiaria de interdicto

Considerando que, a falta del restablecimiento del supuesto derecho de paso relativo a las fuerzas armadas, Portugal alega

(a) que se declare que la suspensión del supuesto derecho se limita a la continuación de la situación que lo justifica;

(b) que se prohíba a la India cualquier acción que pueda reforzar la posición de los adversarios del régimen portugués en los enclaves,

Considerando que ninguna de estas reivindicaciones parece estar justificada;

(a) Considerando que, en el caso de que el derecho de paso fuera reconocido por el Tribunal, que debería declarar al mismo tiempo la suspensión de su ejercicio, difícilmente podría aceptarse el carácter temporal de esta situación, ya que parecería imposible prever y definir los diversos acontecimientos capaces de ponerle fin;

(b) considerando que parece igualmente inadmisible pretender impedir a perpetuidad, por medio de una decisión judicial, cualquier evolución de la situación en un sentido desfavorable a la restauración del régimen portugués o regular las relaciones que la Unión India mantiene inevitablemente con la población y la administración de los enclaves integrados en su sistema económico ;

(c) considerando, por último, que la preocupación manifestada por Portugal con respecto al paso de personas privadas y de mercancías -más que nunca ajena al ejercicio de una soberanía reconocida como [p 27] paralizada- parece tanto menos justificada cuanto que la reglamentación del paso de mercancías no ha sufrido ninguna modificación y que el paso de personas privadas no encuentra más impedimentos que los establecidos por las autoridades portuguesas en Daman. Por estas razones y por todas las demás expuestas en los escritos y alegaciones orales presentados por la Unión India

Que el Tribunal de Justicia

Declararse incompetente. Con carácter subsidiario

declare que la demanda carece de fundamento.”
***

El presente litigio fue sometido al Tribunal de Justicia mediante una demanda presentada el 22 de diciembre de 1955.

En dicha demanda, el Gobierno de la República Portuguesa indica que el territorio de Portugal en la península india está constituido por los tres distritos de Goa, Daman y Diu. Añade que el distrito de Daman comprende, además de su territorio litoral, dos parcelas de territorio completamente rodeadas por el territorio de la India que constituyen enclaves: Dadra y Nagar-Aveli.

Es con respecto a las comunicaciones entre estos enclaves y Daman y entre ellos que se plantea la cuestión de un derecho de paso en favor de Portugal a través del territorio indio, y de una obligación correlativa que vincula a la India. La Demanda afirma que en julio de 1954, contrariamente a la práctica seguida hasta entonces, el Gobierno de la India, en aplicación de lo que la Demanda denomina “la campaña abierta que lleva a cabo desde 1950 para la anexión de los territorios portugueses”, impidió a Portugal ejercer este derecho de paso. Al haberse mantenido esta negativa por parte de la India, según la demanda, los enclaves de Dadra y Nagar-Aveli han quedado completamente aislados del resto del territorio portugués, lo que ha colocado a las autoridades portuguesas en una situación en la que les resulta imposible ejercer los derechos de soberanía portugueses en ellos.

En esta situación, y con el fin de obtener una reparación, Portugal ha sometido el asunto al Tribunal de Justicia.

***

Las cuestiones sometidas al Tribunal de Justicia han sido ampliamente debatidas por las partes durante el procedimiento. Su formulación definitiva se encuentra en los escritos de alegaciones mediante los cuales cada una de las partes ha expuesto lo que solicita al Tribunal de Justicia que resuelva y declare.

Dado que Portugal es la parte demandante, es en sus alegaciones donde debe buscarse la formulación de las pretensiones sobre las que el Tribunal debe pronunciarse. Además, sin perjuicio de lo que se dirá con respecto [p 28] a la jurisdicción de la Corte, India se ha limitado en sus Sumisiones sobre el fondo a adoptar la posición negativa de solicitar a la Corte “que declare que la demanda es infundada”.

***

Las Alegaciones presentadas por Portugal en la Demanda solicitan al Tribunal en primer lugar “Reconocer y declarar que Portugal es titular o beneficiario de un derecho de paso”, cuyas características se exponen.

En el curso del procedimiento, ambas Partes insistieron en la importancia de esta pretensión y en la respuesta que debía darse a la misma.

Esta pretensión fue reiterada en las alegaciones presentadas el 6 de octubre de 1959 en nombre del Gobierno de Portugal. Se pidió al Tribunal:

“Adjudicar y declarar

Que el derecho de paso entre los enclaves de Dadra y Nagar-Aveli y entre estos enclaves y el distrito costero de Daman, tal como se ha definido anteriormente, es un derecho que posee Portugal y que debe ser respetado por la India.”

Así formulada, la reclamación revela tanto el derecho reclamado por Portugal como la obligación correlativa que vincula a India.

Pero, tal como está formulada, la reclamación requiere una aclaración de su objeto, ya que contiene una referencia a los motivos invocados en su apoyo. De esta referencia se desprende claramente que Portugal invoca el derecho de paso “sólo en la medida necesaria para el ejercicio de la soberanía portuguesa sobre los enclaves”. No se sostiene que el paso vaya acompañado de inmunidad alguna en favor de quienes lo efectúan. Queda claro que dicho paso sigue estando sujeto a la regulación y el control de la India, que debe ejercerse de buena fe, ya que la India tiene la obligación de no impedir el tránsito necesario para el ejercicio de la soberanía portuguesa sobre los enclaves.

El Tribunal debe pronunciarse sobre la demanda así presentada, declarando si el derecho invocado por Portugal es o no un derecho poseído por ese Estado. Pero, ¿con referencia a qué fecha debe el Tribunal determinar si el derecho invocado por Portugal existe o no existe?

Si la fecha elegida es la víspera de los acontecimientos de 1954 que provocaron una nueva situación que impide desde entonces el ejercicio por Portugal de su autoridad en los enclaves sin haber sustituido, no obstante, a la de la India, los elementos pertinentes para orientar al Tribunal de Justicia en su decisión serán los existentes en la víspera de dichos acontecimientos. Si, por el contrario, la cuestión se examina en el estado en que se encuentra en la fecha de la presente sentencia, habrá que tener en cuenta -cualquiera que sea su peso- los argumentos de la India destinados a demostrar que el derecho de paso, suponiendo que existiera anteriormente, llegó a su fin como consecuencia de los acontecimientos de 1954 y ha caducado en las circunstancias actuales.

Portugal no ha indicado cuál es la fecha pertinente a este respecto y, habida cuenta de su silencio sobre este punto, podría pensarse que la fecha pertinente es la de la demanda o la de la sentencia.

Pero esto no tendría en cuenta las circunstancias en las que se planteó al Tribunal de Justicia la cuestión de la existencia de un derecho de paso. Dicha cuestión se planteó al Tribunal de Justicia en relación con el litigio surgido entre la India y Portugal respecto a los obstáculos interpuestos por la India en el camino de paso. Portugal -y este era el propósito inmediato de la demanda- solicitó una decisión sobre el carácter, en su opinión ilegal, de estos obstáculos. Fue en apoyo de este argumento que invocó su derecho de paso y pidió al Tribunal que declarara la existencia de ese derecho. Siendo así, es la víspera de la creación de estos obstáculos lo que debe seleccionarse como el punto de vista desde el que determinar si Portugal poseía o no tal derecho.

Esto dejará abiertos los argumentos de la India con respecto a la posterior caducidad del derecho de paso y de la obligación correlativa. Es en relación con lo que puede tener que decidirse, no en cuanto al pasado, sino en cuanto al presente y al futuro, que estos argumentos pueden, si tales cuestiones surgen, ser tomados en consideración. En consecuencia, la primera cuestión sobre la que las alegaciones de Portugal piden al Tribunal de Justicia que se pronuncie es si, en vísperas de los acontecimientos que tuvieron lugar en Dadra y en Nagar-Aveli en 1954, Portugal tenía un derecho de paso sobre el territorio de la India en la medida necesaria para el ejercicio de la soberanía portuguesa sobre los enclaves, derecho que estaba sujeto a la regulación y al control de la India.

Portugal solicita al Tribunal de Justicia que declare que tenía este derecho. India le pide que declare que la demanda es infundada.

***
A esta primera pretensión Portugal añade otras dos, aunque éstas están condicionadas a una respuesta, total o parcialmente favorable, a la primera pretensión, y perderán su objeto si no se reconoce el derecho alegado. La formulación de estas dos pretensiones, también, debe buscarse en las Alegaciones presentadas en nombre de Portugal el 6 de octubre de 1959.

Portugal solicita al Tribunal en primer lugar

“Adjudicar y declarar Que la India no ha cumplido las obligaciones que le incumben en virtud del derecho de paso de Portugal”.

Esta demanda se refiere específicamente a las obligaciones que incumben a la India en virtud del derecho de paso de Portugal, y por esta razón [p 30] debe ser examinada y decidida por el Tribunal, si éste reconoce dicho derecho de paso. Sin embargo, los motivos expuestos en apoyo de esta reclamación incluyen ciertas consideraciones que van más allá de su objeto. Se hace referencia a las circunstancias en las que supuestamente se produjo la supuesta infracción. Se mencionan los acontecimientos que condujeron al derrocamiento de la autoridad portuguesa en Dadra y Nagar-Aveli en julio y agosto de 1954, provocado, en particular, por la acción de elementos procedentes de territorio indio. A este respecto, se alude al incumplimiento por parte de la India de la obligación que le impone el Derecho internacional general de adoptar medidas adecuadas para impedir la incursión de elementos subversivos en el territorio de otro Estado.

Con respecto a los acontecimientos de julio de 1954, se afirma entre los fundamentos en apoyo de las alegaciones portuguesas que “la amenaza de una acción dirigida contra los territorios portugueses de la India no podía ser un asunto del que el Gobierno indio no tuviera conocimiento”; que “incumbía claramente al Gobierno indio adoptar las medidas que estuvieran a su alcance para impedir la realización de tal designio”; que “el Gobierno indio no tomó tales medidas”; que, tras el anuncio público de una expedición del “Frente Unido de Goanos” contra Nagar-Aveli, “el Gobierno indio no tomó ninguna medida para impedir esa segunda expedición”; y que, “lejos de cumplir así con su deber hacia Portugal, se opuso firmemente a todas las comunicaciones de Portugal con los enclaves”. Todo esto se afirma, no sólo para demostrar en qué circunstancias la India impidió o prohibió el paso de Portugal, sino también para demostrar que, además de no respetar su obligación especial en materia de paso, la India incumplió una obligación general en virtud del derecho internacional; y los fundamentos en apoyo de las Submissions dejan esto claro al añadir, después de la descripción de los acontecimientos de ese momento, que “la actitud adoptada por la India es, por lo tanto, en dos aspectos contraria al deber que le impone el derecho internacional, ya que en lugar de proteger a Portugal contra la empresa ilícita con la que este último estaba amenazado, colocó a Portugal en una situación en la que era imposible para ese Estado defenderse contra esa empresa”.

En términos mucho más definidos incluso que los anteriores, el abogado de Portugal, interviniendo en la vista del 29 de octubre de 1959, acusó a la India de incumplir sus obligaciones internacionales al tolerar en su territorio empresas dirigidas contra la autoridad portuguesa en Dadra, y posteriormente en Nagar-Aveli. La India negó esta acusación y, más concretamente en los motivos expuestos en respuesta a la segunda alegación de Portugal, rechaza “indignada” la acusación formulada contra ella y explica el curso que realmente siguió.

El Tribunal no está obligado a tratar esta cuestión, ya que no se le ha pedido, ni en la demanda ni en las alegaciones finales de las partes, que decida si la actitud de la India hacia aquellos que instigaron y provocaron los acontecimientos que tuvieron lugar en [p 31] 1954 en Dadra y Nagar-Aveli constituyó o no una violación de sus obligaciones en virtud del derecho internacional. Sólo se pide al Tribunal que se pronuncie sobre la compatibilidad de la acción de la India con las obligaciones derivadas del derecho de paso de Portugal. No se le pide que determine si la conducta de India era compatible con cualquier otra obligación que se alegue que le impone el derecho internacional.

Esta limitación se deriva de los propios términos de la segunda reclamación presentada por Portugal.

*** Después de exponer estas dos pretensiones, que se refieren, implícita o explícitamente, al pasado – es decir, a la situación jurídica tal como existía en 1954 y a las acciones de la India en aquel momento – las alegaciones de Portugal siguen el curso adoptado en la Demanda y en el Memorial, pero con mayor complejidad; se dirigen al presente y al futuro, solicitando al Tribunal que determine ciertas medidas a adoptar en el caso de una decisión que reconozca el derecho reclamado por Portugal y declare que la India ha cometido una violación de su obligación correlativa. A este respecto, la Demanda y el Memorial se habían limitado a solicitar, respectivamente, una decisión del Tribunal y un requerimiento del Tribunal a la India, destinados a garantizar el cese del estado de cosas ilegal resultante de la supuesta infracción por la India del derecho de Portugal. En las alegaciones presentadas en nombre del Gobierno de Portugal el 6 de octubre de 1959, esta reclamación se presenta de forma alternativa dependiendo de si el Tribunal considera o no que debe haber una suspensión temporal del derecho de paso.

Si el Tribunal no opina que deba haber tal suspensión, se le pide que decida “que India debe poner fin a las medidas por las que se opone al ejercicio del derecho de paso de Portugal”. Si el Tribunal opina que debe haber una suspensión temporal del derecho de paso, se le pide que declare ahora que “esta suspensión finalizará tan pronto como el curso de los acontecimientos revele que la justificación de la suspensión ha desaparecido”.

Antes de formular su tercera pretensión, Portugal planteó otra cuestión. Invitó al Tribunal a “declarar que los argumentos de India… carecen de fundamento” en tres puntos. Se trata de argumentos seleccionados entre las alegaciones con las que India se opone a las pretensiones formuladas por Portugal en relación con la decisión que solicita sobre el efecto futuro del derecho de paso. Estos argumentos se refieren a:

(1) “El derecho de la India a adoptar una actitud de neutralidad en el conflicto entre el Gobierno legítimo y los supuestos insurgentes”;
(2) “La aplicación de las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas relativas a los derechos humanos y al derecho de autodeterminación de los pueblos”;

(3) El obstáculo constituido por “la existencia en los enclaves de un … gobierno local que no está representado ante el Tribunal” para [p 32] que el Tribunal “se pronuncie, en las presentes circunstancias, sobre la reclamación portuguesa”.
Ni que decir tiene que el Tribunal tomaría en consideración tales argumentos en la motivación de su sentencia si considerase que alguno de ellos pudiera ayudarle a llegar a la decisión que debe adoptar. Pero no forma parte de la función jurisdiccional del Tribunal de Justicia declarar en la parte dispositiva de su sentencia que alguno de esos argumentos está o no fundado.

***

Antes de proceder al examen del fondo, el Tribunal de Justicia debe comprobar si es competente para ello, competencia que la India ha impugnado expresamente. A raíz de la demanda de Portugal presentada el 22 de diciembre de 1955, el Tribunal de Justicia conoció de seis excepciones preliminares formuladas por el Gobierno de la India. Mediante sentencia de 26 de noviembre de 1957, el Tribunal de Justicia rechazó cuatro de ellas y unió al fondo las otras dos, por las que el Gobierno de la India seguía impugnando la competencia del Tribunal de Justicia para conocer del presente asunto.

El Tribunal debe pronunciarse en primer lugar sobre estas dos objeciones, que, tal como se presentaron originalmente, constituían la Quinta y Sexta Excepciones Preliminares.

***

En su Quinta Objeción Preliminar el Gobierno de la India se basó en la reserva que forma parte de su Declaración de 28 de febrero de 1940 aceptando la jurisdicción de la Corte y que excluye de dicha jurisdicción las disputas con respecto a cuestiones que por derecho internacional son de la exclusiva competencia de la India. El Gobierno de la India alega que, por este motivo, el presente litigio no es competencia del Tribunal.

En apoyo de su impugnación de la jurisdicción, el Gobierno de la India alegó, en los fundamentos en apoyo de sus alegaciones de 21 de octubre de 1959, que:

“si el examen del fondo de la cuestión condujera al Tribunal a la conclusión de que Portugal no ha demostrado la existencia de los títulos que ha invocado y que, en consecuencia, dichos títulos deben considerarse inexistentes, de ello debe deducirse que la cuestión de la concesión o denegación del paso reclamado sobre territorio indio corresponde exclusivamente a la jurisdicción interna de la India…”.

Esta afirmación no admite discusión, pero de ella no puede deducirse, como hace el Gobierno indio, que el Tribunal carezca de jurisdicción, puesto que la afirmación procede de una constatación del Tribunal de que los títulos invocados por Portugal son inválidos. El Tribunal [p 33] sólo puede llegar a esa conclusión después de establecer primero su competencia para examinar la validez de esos títulos.

En el presente caso, Portugal reivindica un derecho de paso sobre territorio indio.

Afirma la existencia de una obligación correlativa de la India. Solicita que se declare que la India ha incumplido dicha obligación. En apoyo de las dos primeras pretensiones, invoca un Tratado de 1779, cuya existencia e interpretación impugna la India. Portugal se basa en una práctica de la que la India impugna no sólo el fondo, sino también el carácter vinculante entre los dos Estados que Portugal pretende atribuirle. Portugal invoca además la costumbre internacional y los principios del Derecho internacional tal como los interpreta. Sostener que tal derecho de paso es oponible a la India, pretender que tal obligación es vinculante para la India, invocar, con razón o sin ella, tales principios es situarse en el plano del Derecho internacional.

De hecho, en el curso de los procedimientos, ambas Partes adoptaron su posición sobre esa base y, en ocasiones, lo dijeron expresamente. Decidir sobre la validez de esos principios, sobre la existencia de ese derecho de Portugal frente a la India, sobre esa obligación de la India hacia Portugal y sobre el supuesto incumplimiento de esa obligación, no es competencia exclusiva de la India.

Por lo tanto, la Quinta Objeción no puede ser aceptada.
***

La Sexta Excepción Preliminar por la que la India ha impugnado la jurisdicción del Tribunal se refiere igualmente a una limitación de la aceptación por la India de la jurisdicción del Tribunal, tal como se establece en su Declaración de 28 de febrero de 1940. Según los términos de dicha Declaración, la India aceptó la jurisdicción de la Corte “sobre todas las controversias surgidas después del 5 de febrero de 1930, con respecto a situaciones o hechos posteriores a la misma fecha”. La India sostiene que el presente litigio no cumple ninguna de las dos condiciones enunciadas y que, por lo tanto, el Tribunal carece de competencia.

Para formarse un juicio sobre la jurisdicción del Tribunal es necesario considerar cuál es el objeto de la disputa.

Un pasaje de la demanda titulado “Objeto del litigio” indica que dicho objeto es el conflicto de opiniones que surgió entre los dos Estados cuando, en 1954, India se opuso al ejercicio del derecho de paso de Portugal. Si éste fuera el objeto del litigio sometido al Tribunal, la impugnación de la competencia no podría sostenerse. Pero de la propia demanda se desprende, y fue plenamente confirmado por las actuaciones posteriores, las alegaciones de las partes y las declaraciones formuladas en el curso de las vistas, que la controversia sometida al Tribunal tiene un triple objeto: [p 34]

(1) La existencia controvertida de un derecho de paso a favor de Portugal ;

(2) El supuesto incumplimiento por parte de la India, en julio de 1954, de sus obligaciones relativas a dicho derecho de paso;

(3) La reparación de la situación ilegal derivada de dicho incumplimiento.

El litigio sometido al Tribunal, al tener este triple objeto, no podía surgir hasta que todos sus elementos constitutivos hubieran llegado a existir. Entre ellos se encuentran los obstáculos que supuestamente la India puso al ejercicio del paso de Portugal en 1954. Por lo tanto, el litigio, tal como fue sometido al Tribunal de Justicia, no pudo originarse hasta 1954.

Por lo tanto, satisface la condición temporal a la que la Declaración de la India supeditaba su aceptación de la jurisdicción del Tribunal.

Incluso si consideramos sólo la parte de la disputa relativa a la reclamación portuguesa, que India impugna, de un derecho de paso sobre territorio indio, la posición es la misma. Del material presentado ante el Tribunal se desprende claramente que, antes de 1954, el paso se efectuaba de una forma reconocida como aceptable por ambas partes. Se produjeron ciertos incidentes, pero no llevaron a las Partes a adoptar posiciones jurídicas claramente definidas frente a la otra.

El “conflicto de puntos de vista jurídicos” entre las Partes que la Corte Permanente de Justicia Internacional en el caso de las Concesiones de Palestina Mavrommatis (Serie A, No. 2, p. II) incluye en su definición de una disputa no había surgido todavía. Así se desprende, en particular, de las declaraciones efectuadas por el abogado de la India en las vistas de 15 de octubre y 3 de noviembre, y por el abogado de Portugal en la vista de 28 de octubre de 1959.

Por consiguiente, no se puede afirmar que el litigio planteado ante el Tribunal de Justicia haya surgido antes del 5 de febrero de 1930.

Por lo tanto, en lo que respecta a la fecha de nacimiento del litigio, no existe ningún obstáculo a la competencia del Tribunal de Justicia.

Pero la India sostiene además que la controversia se refiere a hechos y situaciones anteriores a esa fecha y que ello la sustrae a la competencia del Tribunal.

Sobre el punto que nos ocupa, la Declaración de 28 de febrero de 1940, por la que la India ha aceptado la jurisdicción de la Corte, no procede sobre el principio de excluir de esa aceptación cualquier disputa determinada: Procede de una manera positiva sobre la base de indicar las controversias que están incluidas dentro de esa aceptación. Por sus términos, la jurisdicción de la Corte es aceptada “sobre todas las controversias que surjan después del 5 de febrero de 1930, con respecto a situaciones o hechos posteriores a la misma fecha”.

De acuerdo con los términos de la Declaración, la Corte debe declararse competente si comprueba que la controversia que se le somete es una controversia con’ respecto a una situación posterior al 5 de febrero de 1930 o es on6 respecto a hechos posteriores a esa fecha[p 35].
Los hechos o situaciones que deben tenerse en cuenta a este respecto son aquellos en relación con los cuales ha surgido el litigio o, dicho de otro modo, como dijo el Tribunal Permanente en el asunto relativo a la Compañía Eléctrica de Sofía y Bulgaria, únicamente “aquellos que deben considerarse como el origen del litigio”, los que son su “causa real”. El Tribunal Permanente, a este respecto, no estaba dispuesto a considerar como tal un laudo arbitral anterior que fuera la fuente de los derechos reclamados por una de las Partes, pero que no hubiera suscitado ninguna dificultad anterior a los hechos que constituyen el objeto del litigio. “Es cierto”, dijo, “que una controversia puede presuponer la existencia de alguna situación o hecho anterior, pero de ello no se sigue que la controversia surja en relación con esa situación o hecho”.

(Serie A/B, nº 77, p. 82.) El Tribunal Permanente estableció así una distinción entre las situaciones o hechos que constituyen la fuente de los derechos reivindicados por una de las Partes y las situaciones o hechos que son la fuente de la controversia. Sólo estos últimos deben tenerse en cuenta a efectos de la aplicación de la Declaración por la que se acepta la competencia del Tribunal.

El litigio sometido al Tribunal de Justicia se refiere a una situación y, al mismo tiempo, a determinados hechos: por una parte, la situación de los enclaves portugueses en el territorio de la India, que dio lugar a la necesidad de un derecho de paso para Portugal y a su reivindicación de tal derecho; por otra parte, los hechos de 1954 que Portugal aduce como prueba del incumplimiento por la India de sus obligaciones, infracciones de ese derecho.

Hasta 1954, la situación de esos territorios podía haber dado lugar a algunos incidentes menores, pero el paso se había efectuado sin ninguna controversia en cuanto al título en virtud del cual se había efectuado. No fue hasta 1954 cuando surgió dicha controversia, y la controversia se refiere tanto a la existencia de un derecho de paso para entrar en los territorios enclavados como al incumplimiento por parte de la India de las obligaciones que, según Portugal, le incumbían a este respecto. De todo esto surgió el litigio sometido al Tribunal; es con respecto a todo esto que existe el litigio. Este conjunto, cualquiera que haya sido el origen anterior de una de sus partes, sólo empezó a existir después del 5 de febrero de 1930. Por lo tanto, se cumple la condición temporal a la que la Declaración de la India supeditó la aceptación de la jurisdicción del Tribunal.

La declaración de que el Tribunal es competente en este caso no implicará dar ningún efecto retroactivo a la aceptación por la India de la jurisdicción obligatoria, efecto contra el que el Tribunal Permanente, en el caso de los Fosfatos en Marruecos, trató de lanzar una advertencia por ser contrario a la intención que llevó a dicha aceptación (Serie A/B, No. 74, p. 24).

De hecho, el Tribunal sólo tendrá que pronunciarse sobre la existencia del derecho reclamado por Portugal en julio de 1954, sobre el supuesto incumplimiento por parte de la India de sus obligaciones en ese momento y sobre cualquier reparación con respecto a [p 36] dicho incumplimiento. No se ha pedido al Tribunal ninguna conclusión con respecto al pasado anterior al 5 de febrero de 1930.

Sería ocioso sostener que las alegaciones formuladas en relación con la existencia de un derecho de paso habrían sido, si esa cuestión se hubiera planteado antes de 1930, las mismas que en la actualidad. Aparte de que esta consideración sólo se refiere a una parte del presente litigio, pasa por alto el hecho de que la condición a la que está sujeta la competencia del Tribunal de Justicia no guarda relación con la naturaleza de las alegaciones susceptibles de ser formuladas. El hecho de que se invoque un tratado, de mayor o menor antigüedad, o una norma de Derecho internacional, establecida durante un período más o menos largo, no es el criterio para determinar la competencia del Tribunal según la Declaración de la India. Dicha Declaración se limita a exigir que la controversia se refiera a una situación o a hechos posteriores al 5 de febrero de 1930: la presente controversia satisface ese requisito.

Por lo tanto, el Tribunal opina que la Sexta Objeción no debe ser estimada y, en consecuencia, opina que es competente para conocer del presente litigio.

***

A continuación, el Tribunal de Primera Instancia examina el fondo del asunto.

De lo anterior se desprende que el Tribunal de Justicia sólo tiene que examinar tres cuestiones en cuanto al fondo:

(1) La existencia en 1954 de un derecho de paso a favor de Portugal en la medida necesaria para el ejercicio de su soberanía sobre los enclaves, estando el ejercicio de ese derecho regulado y controlado por la India;

(2) El incumplimiento por parte de la India en 1954 de su obligación con respecto a ese derecho de paso;

(3) En caso de que se constate dicho incumplimiento, la reparación de la situación ilícita resultante.

Portugal reclama un derecho de paso entre Daman y los enclaves, y entre los enclaves, a través del territorio indio intermedio, en la medida necesaria para el ejercicio de su soberanía sobre los enclaves, sujeto al derecho de la India de regular y controlar el paso reclamado, y sin ninguna inmunidad a favor de Portugal. Alega además que India tiene la obligación de ejercer su poder de regulación y control de forma que no impida el paso necesario para el ejercicio de la soberanía de Portugal sobre los enclaves.

India sostiene que el derecho reclamado por Portugal es demasiado vago y contradictorio para permitir al Tribunal pronunciarse sobre él mediante la aplicación de las normas jurídicas enumeradas en el artículo 38 (1) del Estatuto. Portugal responde que el derecho que reclama es suficientemente definido para ser determinado sobre la base del derecho internacional, y que todo lo que la Corte está llamada a hacer es declarar la existencia [p 37] del derecho a favor de Portugal, dejando que su ejercicio real sea regulado y ajustado entre las Partes según lo requieran las exigencias de la situación cotidiana.

India argumenta que el carácter vago y contradictorio del derecho reclamado por Portugal queda probado por la admisión de Portugal de que, por un lado, el ejercicio del derecho está sujeto a la regulación y control de India como soberano territorial, y que, por otro lado, el derecho no va acompañado de inmunidad alguna, ni siquiera en el caso del paso de fuerzas armadas. No cabe duda de que el ejercicio cotidiano del derecho de paso, tal como ha sido formulado por Portugal, con la obligación correlativa para la India, puede dar lugar a delicadas cuestiones de aplicación, pero ello no es, en opinión del Tribunal, motivo suficiente para sostener que el derecho no es susceptible de determinación judicial con referencia al artículo 38 (1) del Estatuto. La Corte está convencida de que el derecho de paso reclamado por Portugal ha sido definido, en las circunstancias del caso, con suficiente precisión para permitir a la Corte pronunciarse sobre él.

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En apoyo de su reclamación, Portugal se basa en el Tratado de Poona de 1779 y en sanads (decretos), emitidos por el gobernante Maratha en 1783 y 1785, como habiendo conferido soberanía a Portugal sobre los enclaves con el derecho de paso a ellos.

India objeta por varios motivos que lo que se alega como el Tratado de 1779 no se firmó válidamente y nunca se convirtió en un tratado vinculante para los Marathas. A este respecto, se ha llamado la atención del Tribunal, entre otras cosas, sobre la divergencia entre los diferentes textos del Tratado presentados ante el Tribunal y sobre la ausencia de cualquier texto aceptado como auténtico por ambas partes y atestiguado por ellas o por sus representantes debidamente autorizados. El Tribunal no considera necesario tratar estas y otras objeciones planteadas por la India a la forma del Tratado y al procedimiento mediante el cual se llegó a un acuerdo sobre sus términos. Es suficiente declarar que la validez de un tratado concluido hace tanto tiempo como el último cuarto del siglo XVIII, en las condiciones que entonces prevalecían en la Península India, no debe juzgarse sobre la base de prácticas y procedimientos que desde entonces sólo se han desarrollado gradualmente. Los propios marathas consideraron que el Tratado de 1779 era válido y vinculante para ellos, y aplicaron sus disposiciones. Con frecuencia se hace referencia al Tratado como tal en los documentos formales maratha posteriores, incluidos los dos sanads de 1783 y 1785, que supuestamente se emitieron en cumplimiento del Tratado.

Los marathas no pusieron en duda en ningún momento la validez o el carácter vinculante del Tratado[p 38].

La India sostiene además que el Tratado y los dos sanads de 1783 y 1785, tomados en conjunto, no transfirieron a Portugal la soberanía sobre las aldeas asignadas, sino que sólo le confirieron, con respecto a las aldeas, una concesión de ingresos por valor de 12.000 rupias anuales denominada jagir o saranjam.

Portugal alega que el artículo 17 del Tratado constituye una transferencia de soberanía.

Del examen de los diversos textos de ese artículo que se le han presentado, el Tribunal no puede concluir que el lenguaje empleado en el mismo tuviera la intención de transferir la soberanía sobre las aldeas a los portugueses. Hay varios casos en el registro de tratados celebrados por los Marathas que muestran que, cuando se pretendía una transferencia de soberanía, se utilizaron expresiones apropiadas y adecuadas como cesión “a perpetuidad” o “en soberanía perpetua”. Las expresiones utilizadas en los dos sanads y los documentos pertinentes relacionados establecen, por otra parte, que lo que se concedió a los portugueses fue sólo una tenencia de ingresos llamada jagir o saranjam por valor de 12.000 rupias al año. Esta era una forma muy común de concesión en la India y ni un solo caso ha sido traído a la atención del Tribunal en el que tal concesión haya sido interpretada como equivalente a una cesión de territorio en soberanía.

Se argumenta que a los portugueses se les concedió autoridad para sofocar revueltas o rebeliones en las aldeas asignadas y que esto es una indicación de que se les concedió soberanía sobre las aldeas. El Tribunal no considera que esta conclusión esté bien fundada.

Si la intención de los Marathas hubiera sido conceder la soberanía sobre las aldeas a los portugueses, habría sido innecesario que la concesión recitara que el futuro soberano tendría autoridad para sofocar una revuelta o rebelión en su propio territorio.

En el contexto en el que se produce esta autorización, parece que la intención era que los portugueses tuvieran autoridad en nombre del soberano maratha y tuvieran la obligación ante él de sofocar cualquier revuelta o rebelión en las aldeas contra su autoridad.

Por lo tanto, parece que el Tratado de 1779 y los sanads de 1783 y 1785 tenían la intención por parte de los Marathas de efectuar a favor de los portugueses sólo una concesión de un jagir o saranjam, y no de transferirles la soberanía sobre las aldeas.

Teniendo en cuenta la opinión que el Tribunal ha adoptado sobre el carácter de la concesión Maratha a favor de los portugueses, la situación durante el período Maratha no necesita detener más al Tribunal en su consideración de la reclamación de Portugal de un derecho de paso hacia y desde los enclaves.

Durante el periodo Maratha la soberanía sobre los pueblos comprendidos en la concesión, así como sobre el territorio intermedio entre la costa de Daman y los pueblos, recayó en los Marathas. Por lo tanto, no se podía hablar de ningún enclave ni de ningún derecho de paso con el fin de ejercer la soberanía sobre los enclaves. El hecho de que los portugueses tuvieran acceso a las aldeas [p 39] con el fin de recaudar ingresos y, para ello, ejercieran la autoridad que les habían delegado los marathas, no puede equipararse, en opinión del Tribunal, a un derecho de paso para el ejercicio de la soberanía.

Del estudio del material presentado ante el Tribunal se desprende claramente que la situación cambió con la llegada de los británicos como soberanos de esa parte del país en lugar de los marathas.

Los británicos encontraron a los portugueses ocupando los pueblos y ejerciendo una autoridad administrativa plena y exclusiva sobre ellos. Aceptaron la situación tal como la encontraron y dejaron a los portugueses ocupando las aldeas y ejerciendo una autoridad exclusiva sobre ellas. Los portugueses se erigieron en soberanos de las aldeas. Los británicos, como sucesores de los marathas, no reclamaron la soberanía ni reconocieron expresamente la soberanía portuguesa sobre ellas. Nunca se cuestionó la autoridad exclusiva de los portugueses sobre las aldeas.

Por lo tanto, la soberanía portuguesa sobre las aldeas fue reconocida por los británicos de hecho y por implicación y posteriormente fue tácitamente reconocida por la India. Como consecuencia, los pueblos incluidos en la concesión Maratha adquirieron el carácter de enclaves portugueses dentro del territorio indio.

Con el fin de determinar si Portugal ha establecido el derecho de paso que reclama, el Tribunal debe tener en cuenta lo sucedido durante los períodos británico y post-británico. Durante estos períodos, se había desarrollado entre los portugueses y el soberano territorial, en lo que respecta al paso a los enclaves, una práctica en la que Portugal se basa para establecer el derecho de paso que reivindica.

Con respecto a la alegación de Portugal de un derecho de paso formulado por ella sobre la base de la costumbre local, se objeta en nombre de la India que ninguna costumbre local podría establecerse entre sólo dos Estados. Es difícil entender por qué el número de Estados entre los que puede establecerse una costumbre local sobre la base de una larga práctica debe ser necesariamente superior a dos. El Tribunal de Justicia no ve ninguna razón por la que una práctica prolongada y continuada entre dos Estados, aceptada por éstos como reguladora de sus relaciones, no pueda constituir la base de derechos y obligaciones recíprocos entre ambos Estados.

Como ya se ha dicho, Portugal reclama un derecho de paso en la medida necesaria para el ejercicio de su soberanía sobre los enclaves, sin inmunidad alguna y sujeto a la regulación y control de la India.

En el curso de los procedimientos escrito y oral, se discutió la existencia del derecho con referencia a las diferentes categorías que lo componen, a saber, personas privadas, funcionarios civiles, bienes en general, fuerzas armadas, policía armada y armas y [p 40] municiones. El Tribunal procederá a examinar si el derecho reclamado por Portugal está establecido sobre la base de la práctica que prevaleció entre las Partes durante los periodos británico y post-británico con respecto a cada una de estas categorías.

Las Partes coinciden en que el paso de personas privadas y funcionarios civiles no estaba sujeto a ninguna restricción, más allá del control rutinario, durante estos períodos. No hay nada en el expediente que indique lo contrario.

Las mercancías en general, es decir, todas las mercancías que no fueran armas y municiones, también circularon libremente entre Damán y los enclaves durante los periodos en cuestión, sujetas únicamente, en determinados momentos, a las regulaciones aduaneras y a las regulaciones y controles necesarios por consideraciones de seguridad o de ingresos.

La prohibición general del tránsito de mercancías durante la Segunda Guerra Mundial y las prohibiciones impuestas al tránsito de sal y, en determinadas ocasiones, al de licores y materiales para la destilación de licores, eran medidas específicas necesarias por las consideraciones que acaban de mencionarse. El alcance y la finalidad de cada prohibición estaban claramente definidos. En todos los demás casos, el paso de mercancías era libre.

No se requería ninguna autorización o licencia.

El Tribunal, por lo tanto, concluye que, con respecto a las personas privadas, los funcionarios civiles y los bienes en general, existió durante los períodos británico y post-británico una práctica constante y uniforme que permitía el libre paso entre Damán y los enclaves. Al haberse mantenido esta práctica durante un período que se extiende más allá de un siglo y cuarto, sin verse afectada por el cambio de régimen respecto al territorio intermedio que se produjo cuando la India alcanzó la independencia, el Tribunal de Justicia está convencido, a la vista de todas las circunstancias del caso de autos, de que dicha práctica fue aceptada como ley por las Partes y ha dado lugar a un derecho y a una obligación correlativa.

Por consiguiente, el Tribunal de Justicia declara que Portugal tenía en 1954 un derecho de paso sobre el territorio indio intermedio entre la costa de Daman y los enclaves y entre los enclaves, por lo que respecta a las personas privadas, los funcionarios civiles y los bienes en general, en la medida necesaria, según alega Portugal, para el ejercicio de su soberanía sobre los enclaves, y con sujeción a la regulación y el control de la India.

En cuanto a las fuerzas armadas, la policía armada y las armas y municiones, la situación es diferente. Parece que durante el periodo británico, hasta 1878, el paso de fuerzas armadas y policía armada entre las posesiones británicas y portuguesas estaba regulado sobre una base de reciprocidad.

No parece haberse hecho ninguna distinción a este respecto con respecto al paso entre Daman y los enclaves. No hay nada que demuestre que el paso de fuerzas armadas y policía armada entre Damán y los [p 41] enclaves o entre los enclaves estuviera permitido o se ejerciera como derecho.

El párrafo 3 del artículo XVIII del Tratado de Comercio y Extradición de 26 de diciembre de 1878 entre Gran Bretaña y Portugal establecía que las fuerzas armadas de los dos Gobiernos no debían entrar en los dominios indios del otro, excepto para los fines especificados en anteriores Tratados, o para la prestación de asistencia mutua según lo dispuesto en el propio Tratado, o como consecuencia de una solicitud formal formulada por la Parte que deseaba dicha entrada. La correspondencia posterior entre las autoridades británicas y portuguesas en la India demuestra que esta disposición era aplicable al paso entre Damán y los enclaves.

Se argumenta en nombre de Portugal que en veintitrés ocasiones durante los años 1880-1889 las fuerzas armadas portuguesas cruzaron territorio británico entre Daman y los enclaves sin obtener permiso. A este respecto, debe observarse que el 8 de diciembre de 1890 el Gobierno de Bombay remitió al Gobierno de la India portuguesa una queja en el sentido de que “hombres armados al servicio del Gobierno portugués tienen la costumbre de atravesar sin solicitud formal una parte del taluka británico Pardi de Surat en ruta de Daman a Nagar Haveli y viceversa”. Parece que se violan así las disposiciones del artículo XVIII del Tratado”. En su carta de 22 de diciembre de 1890 dirigida al Gobernador de Bombay, el Gobernador General de la India portuguesa declaraba: “En un tema tan delicado, solicito permiso para observar que las tropas portuguesas nunca atraviesan el territorio británico sin permiso previo”, y continuaba añadiendo: “Durante siglos se ha seguido esta práctica, por la que se han respetado los tratados y se ha mostrado la debida deferencia a las Autoridades británicas.” La afirmación de que esta práctica relativa al paso de fuerzas armadas del territorio de un Estado al del otro se había mantenido durante un largo período, incluso antes de la existencia de los enclaves, encuentra apoyo, por ejemplo, en un Tratado de 1741 entre los marathas y los portugueses que contenía la siguiente disposición: “Un soldado del Sarkar [gobernante maratha] que entre en el territorio de Daman sólo lo hará con el permiso del Firangee [portugués]. Si un soldado del Firangee entrara en el territorio del Sarkar, lo hará sólo con el permiso del Sarkar.
No hay razón para entrar sin permiso”.

Como consecuencia de la queja británica de que el paso de hombres armados entre Damán y los enclaves se producía contraviniendo el artículo XVIII del Tratado de 1878 y de la respuesta del Gobernador General de la India Portuguesa de 22 de diciembre de 1890, tuvo lugar una cierta correspondencia posterior y el asunto concluyó con la seguridad contenida en la carta del Secretario General del Gobierno de la India Portuguesa de 1 de mayo de 1891, en la que afirmaba: “Su Excelencia le agradece la comunicación con respecto a las circunstancias en que se encuentra el [p 42] asunto, y me ruega manifieste que por parte de este Gobierno se darán requerimientos para la más estricta observancia de las disposiciones del artículo XVIII del Tratado Anglo-Portugués.”

El Tribunal no se ocupa de la cuestión de si se produjo de hecho alguna violación de la disposición pertinente del Tratado. Independientemente de si se produjo o no tal violación, la situación jurídica con respecto al paso de fuerzas armadas entre Damán y los enclaves se desprende claramente de esta correspondencia.

El requisito de una solicitud formal antes de que las fuerzas armadas pudieran pasar se repitió en un acuerdo de 1913.

Con respecto a la policía armada, la posición era similar a la de las fuerzas armadas.

El Tratado de 1878 regulaba el paso de la policía armada sobre la base de la reciprocidad. El apartado 2 del artículo XVIII del Tratado preveía la entrada de las autoridades policiales de las partes en los territorios de la otra parte para determinados fines específicos, por ejemplo, la persecución de delincuentes y personas dedicadas a prácticas de contrabando y contrabando, sobre una base de reciprocidad.

Un acuerdo de 1913 estableció un acuerdo que preveía una concesión recíproca que permitía a las partes de policía armada cruzar el territorio de intervención, siempre que se diera una notificación previa. Un acuerdo de 1920 establecía que la policía armada por debajo de un determinado rango no debía entrar en el territorio de la otra parte sin consentimiento previo.

Un acuerdo de 1940 relativo al paso de la policía armada portuguesa por la carretera Daman-Silvassa (Nagar-Aveli) establecía que, si el grupo no excedía de diez personas, se debía informar de su paso a las autoridades británicas en un plazo de veinticuatro horas después de que se hubiera producido el paso, pero que “si un número superior a diez personas a la vez tuviera que viajar en cualquier momento, se seguiría la práctica existente y se obtendría el consentimiento de las autoridades británicas mediante notificación previa, como hasta ahora”.

Tanto en lo que respecta a las fuerzas armadas como a la policía armada, no se produjo ningún cambio durante el período posterior a la independencia británica de la India.

Así pues, parece que, durante los períodos británico y postbritánico, las fuerzas armadas y la policía armada portuguesas no pasaban entre Damán y los enclaves de pleno derecho y que, después de 1878, dicho paso sólo podía tener lugar con la autorización previa de los británicos y, posteriormente, de la India, concedida bien en virtud de un acuerdo recíproco ya convenido, bien en casos individuales.

Teniendo en cuenta las circunstancias especiales del caso, esta necesidad de autorización antes de que el paso pudiera tener lugar constituye, en opinión del Tribunal, una negación del paso como derecho. La práctica predica que el soberano territorial tenía la facultad discrecional de retirar o denegar el permiso.

Se argumenta que el permiso siempre se concedía, pero esto, en opinión del Tribunal, no afecta a la situación jurídica.

No hay nada en el expediente [p 43] que demuestre que la concesión del permiso incumbiera a los británicos o a la India como una obligación.

En cuanto a las armas y municiones, el párrafo 4 del artículo XVIII del Tratado de 1878 establecía que la exportación de armas, municiones o pertrechos militares de los territorios de una parte a los de la otra “no se permitirá, salvo con el consentimiento de esta última y con arreglo a normas aprobadas por ella”.

La regla 7 A, añadida en 1880 a las reglas establecidas en virtud de la Ley de Armas de la India de 1878, disponía que “nada de lo dispuesto en los artículos 5, 6 ó 7 se considerará que autoriza la concesión de licencias… para importar armas, municiones o pertrechos militares de la India portuguesa, [o] para exportar a la India portuguesa… [tales objetos] … salvo … mediante licencia especial”.

La práctica posterior demuestra que esta disposición se aplicaba al tránsito entre Damán y los enclaves.

Se establecía así una clara distinción entre la práctica que permitía el libre paso de particulares, funcionarios civiles y mercancías en general, y la que exigía una autorización previa, como en el caso de las fuerzas armadas, la policía armada y las armas y municiones.

Por consiguiente, el Tribunal de Justicia considera que no se ha establecido ningún derecho de paso a favor de Portugal que implique una obligación correlativa para la India en lo que respecta a las fuerzas armadas, la policía armada y las armas y municiones. El curso de los tratos establecidos entre las autoridades portuguesas y británicas con respecto al paso de estas categorías excluye la existencia de tal derecho.

La práctica establecida demuestra que, con respecto a estas categorías, se entendía perfectamente que el paso sólo podía tener lugar con el permiso de las autoridades británicas.

Esta situación se mantuvo durante el periodo postbritánico.

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Portugal invoca también la costumbre internacional general, así como los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas, en apoyo de su reivindicación de un derecho de paso tal como ha sido formulada por él. Habiendo llegado a la conclusión de que el curso de los tratos entre las autoridades británicas e indias, por una parte, y los portugueses, por otra, estableció una práctica, bien entendida entre las Partes, en virtud de la cual Portugal había adquirido un derecho de paso respecto de particulares, funcionarios civiles y bienes en general, el Tribunal no considera necesario examinar si la costumbre internacional general o los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas pueden conducir al mismo resultado.

En cuanto a las fuerzas armadas, la policía armada y las armas y municiones, la conclusión del Tribunal de que la práctica establecida entre las [p 44] Partes exigía para el paso con respecto a estas categorías el permiso de las autoridades británicas o indias, hace innecesario que el Tribunal determine si, en ausencia de la práctica que prevaleció realmente, la costumbre internacional general o los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas podrían haber sido invocados por Portugal en apoyo de su reclamación de un derecho de paso con respecto a estas categorías.

El Tribunal se encuentra aquí ante un caso concreto que presenta características especiales. Históricamente, el asunto se remonta a una época y se refiere a una región en la que las relaciones entre Estados vecinos no estaban reguladas por normas formuladas con precisión, sino que se regían en gran medida por la práctica. Por lo tanto, cuando el Tribunal de Justicia constata una práctica claramente establecida entre dos Estados, aceptada por las Partes como reguladora de las relaciones entre ellos, debe atribuir a dicha práctica un efecto decisivo a efectos de la determinación de sus derechos y obligaciones específicos.

Dicha práctica particular debe prevalecer sobre cualquier norma general.
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Habiendo constatado que Portugal tenía en 1954 un derecho de paso sobre el territorio indio intermedio entre Daman y los enclaves respecto a particulares, funcionarios civiles y mercancías en general, el Tribunal procederá a examinar si la India ha actuado en contra de su obligación resultante del derecho de paso de Portugal respecto a alguna de estas categorías.

Portugal se queja de la restricción progresiva de su derecho de paso entre octubre de 1953 y julio de 1954. Sin embargo, no alega que India haya actuado, durante ese período, en contra de su obligación derivada del derecho de paso de Portugal. Pero Portugal se queja de que, a partir de entonces, se denegó el paso a los portugueses de origen europeo, ya fueran funcionarios civiles o particulares, a los portugueses nativos de la India empleados por el Gobierno portugués y a una delegación que el Gobernador de Daman se proponía enviar a Nagar-Aveli y Dadra.

Puede observarse que al Gobernador de Daman se le concedieron los visados necesarios para un viaje de ida y vuelta desde Dadra tan tarde como el 21 de julio de 1954.

Los acontecimientos que tuvieron lugar en Dadra los días 21 y 22 de julio de 1954 provocaron el derrocamiento de la autoridad portuguesa en ese enclave.

Esto creó tensiones en el territorio indio circundante. A partir de entonces, India suspendió todo paso. India sostiene que esto era necesario en vista de la situación anormal que había surgido en Dadra y de la tensión creada en el territorio indio circundante.

El 26 de julio, el Gobierno portugués solicitó que delegados del Gobernador de Daman (en caso necesario limitados a tres) pudieran [p 45] ir a Nagar-Aveli para entrar en contacto con la población, examinar la situación y tomar las medidas administrativas necesarias sobre el terreno. En la solicitud se indicaba que, de ser posible, esta delegación también visitaría Dadra y examinaría la situación allí.

Mencionaba que la delegación podría dirigirse directamente a Nagar-Aveli desde Daman y no tendría que pasar necesariamente por Dadra. En su respuesta de 28 de julio, el Gobierno de India rechazó esta petición.

En la respuesta se hacía hincapié, entre otras cosas, en la tensión que reinaba en el territorio indio intermedio, y se afirmaba a continuación:

“Esta tensión aumentará si se permite a los funcionarios portugueses atravesar el territorio indio para los fines mencionados en la nota. El paso de estos funcionarios a través del territorio indio podría también conducir a otras consecuencias indeseables en vista de los fuertes sentimientos que han despertado las acciones represivas de las autoridades portuguesas. En estas circunstancias, por lo tanto, el Gobierno de la India lamenta no poder atender la demanda de las autoridades portuguesas de facilidades que les permitan enviar una delegación de Daman a Dadra y Nagar-Aveli a través de territorio indio.”

A la vista de la tensión existente entonces en el territorio indio intermedio, el Tribunal de Justicia no puede sostener que la denegación de paso por parte de la India a la delegación propuesta y su denegación de visados a los nacionales portugueses de origen europeo y a los portugueses nativos de la India al servicio del Gobierno portugués fuera una acción contraria a su obligación derivada del derecho de paso de Portugal. La reivindicación por parte de Portugal de un derecho de paso está sujeta al pleno reconocimiento y ejercicio de la soberanía india sobre el territorio intervenido y sin inmunidad alguna a favor de Portugal.

El Tribunal de Justicia considera que la denegación de paso por parte de la India en esos casos estaba amparada, dadas las circunstancias, por su facultad de regulación y control del derecho de paso de Portugal.

Por estas razones,

El Tribunal de Justicia,

por trece votos contra dos,

desestima la quinta excepción preliminar;

por once votos contra cuatro, rechaza la Sexta Excepción Preliminar;

por once votos contra cuatro,

declara que Portugal tenía en 1954 un derecho de paso sobre el territorio indio intermedio entre los enclaves de Dadra y Nagar-Aveli y el distrito costero de Daman y entre estos enclaves, en la medida necesaria para el ejercicio de la soberanía portuguesa sobre [p 46] los enclaves y a reserva de la reglamentación y del control de la India, por lo que respecta a las personas privadas, a los funcionarios y a los bienes en general;

por ocho votos contra siete,

declara que Portugal no tenía en 1954 tal derecho de paso respecto de las fuerzas armadas, la policía armada y las armas y municiones;

por nueve votos contra seis,

declara que la India no ha actuado en contra de sus obligaciones derivadas del derecho de paso de Portugal con respecto a particulares, funcionarios civiles y bienes en general.

Hecho en francés y en inglés, dando fe el texto inglés, en el Palacio de la Paz, La Haya, el doce de abril de mil novecientos sesenta, en tres ejemplares, uno de los cuales se depositará en los archivos del Tribunal y los demás se remitirán al Gobierno de la República Portuguesa y al Gobierno de la República de la India, respectivamente.

(Firmado) Helge Klaestad,
Presidente.

(Firmado) Garnier-Coignet,
Secretario Adjunto.

El Presidente y los Jueces Basdevant, Badawi, Kojevnikov y Spiropoulos adjuntan Declaraciones a la Sentencia del Tribunal de Justicia.

El Juez Sr. Wellington Koo adjunta a la sentencia del Tribunal de Justicia un voto particular.

Los Jueces Winiarski y Badawi adjuntan a la sentencia del Tribunal de Justicia su voto particular discrepante. Los Jueces Armand-Ugon, Moreno Quintana y Sir Percy Spender y los Jueces ad hoc Chagla y Fernandes adjuntan a la sentencia del Tribunal de Justicia la exposición de sus votos particulares discrepantes.

(Rubricado,) H. K.
(Iniciales) G.-C.

[p 47] DECLARACIÓN DEL PRESIDENTE KLAESTAD

El Presidente Klaestad declara que está de acuerdo con la Sentencia con una reserva. El Tribunal ha declarado que la cuestión de si Portugal tiene derecho de paso debe determinarse sobre la base de la situación jurídica tal como existía en vísperas de los acontecimientos de 1954. Le parece que debería haberse elegido para esta determinación el momento en que las Partes presentaron sus alegaciones finales (octubre de 1959). Esto parece estar de acuerdo con las presentaciones escritas y orales de ambas Partes, así como con sus alegaciones finales. Al limitarse a la consideración de la situación jurídica tal como existía en julio de 1954, la Sentencia no resuelve la totalidad de la controversia tal como se presenta al Tribunal.

En cualquier caso, la fecha pertinente para la determinación de la situación jurídica difícilmente podría fijarse en una fecha anterior a la de la Demanda (22 de diciembre de 1955).

(Firmado) Helge Klaestad.

[p 48] DECLARACIÓN DEL JUEZ BASDEVANT

[Traducción]

He entendido que la controversia sometida al Tribunal se refería esencialmente al conflicto de opiniones entre las Partes con respecto a la licitud o ilicitud de las medidas adoptadas por la India en relación con el paso entre Damán y los enclaves, siendo posible sostener que dichas medidas eran ilícitas, como alega Portugal, sólo si previamente se constata que el paso constituye un derecho de Portugal y no el resultado de una práctica de acomodación por parte del soberano de los territorios vecinos: también sobre este punto ha surgido ante el Tribunal un conflicto de opiniones entre las Partes. Portugal afirma que tiene un derecho de paso en la medida necesaria para el ejercicio de su soberanía sobre los enclaves y que ese derecho fue ignorado por la India en 1954. No me parece que se haya pedido al Tribunal que se pronuncie sobre la existencia de este derecho de paso con respecto a ninguna de las categorías entre las que el Tribunal ha hecho una distinción.

Además, he considerado que sólo para determinar la legalidad o ilegalidad de una medida concreta de restricción de paso podía plantearse la distinción entre el paso de particulares, el de funcionarios civiles, el de las fuerzas armadas, etc., con el fin de determinar si la medida restrictiva podía comprometer el ejercicio de la soberanía portuguesa sobre los enclaves. Una restricción de paso aplicada al Gobernador de Daman tiene, en este sentido, un significado diferente del de la misma restricción aplicada a un particular.

El Tribunal ha adoptado un camino diferente. En consecuencia, me he adherido al método que ha adoptado.

Siguiendo este camino, observo que Portugal no ha atribuido un carácter absoluto al derecho de paso que reivindica.

Aparte de su limitación a lo que es necesario para el ejercicio de su soberanía sobre los enclaves, Portugal reconoce que el ejercicio del derecho está sujeto a la regulación y al control de la India. Coincido con la Sentencia en que esa doble limitación no es suficiente para privar de toda sustancia al derecho reclamado.

Al mismo tiempo, opino que la combinación de estos diversos elementos debe llevarnos a interpretar con prudencia los hechos invocados y a no considerar con demasiada facilidad que un determinado ejemplo de reglamentación equivale a una concesión gratuita o que una determinada restricción constituye necesariamente una vulneración de un derecho de paso, suponiendo que tal derecho exista. Aunque suscribo lo dicho por el Tribunal en cuanto a que la presente decisión depende de los hechos particulares del caso, me habría inclinado a dar más importancia al hecho de que en el presente caso se enfrentan dos soberanías territoriales, mutuamente reconocidas. A ambas les incumbe un deber de respeto mutuo.

El problema es definir, y dejar claro a la luz de los hechos denunciados por Portugal, el alcance de ese deber, y hacerlo para el caso concreto ante el Tribunal, teniendo en cuenta lo más exactamente posible los derechos de cada una de las Partes sin exagerar, por un lado, las exigencias de la soberanía portuguesa sobre los enclaves o, por otro, las de la soberanía india en el territorio intermedio. La conciliación de los requisitos de estas dos soberanías se logró durante un largo período, teniendo en cuenta las características particulares del caso, por la práctica establecida entre las Partes. Fue en esa dirección que miré para buscar las soluciones que, en este caso particular, me parecieron las más conformes con el principio jurídico.

Siguiendo el método adoptado por el Tribunal de Justicia, he tenido que expresar mi opinión sobre las cuestiones que éste considera que se plantean. Así lo he hecho, sobre algunos puntos en el sentido adoptado por el Tribunal de Justicia, sobre otros puntos en sentido contrario.

Me limitaré a esta indicación sin entrar en más detalles, ya que el artículo 57 del Estatuto me faculta, pero no me obliga, a exponer con mayor detalle el alcance de mi disentimiento.

(Firmado) Basdevant.

[p 50] DECLARACIÓN DEL JUEZ BADAWI

[Traducción]

Portugal ha sostenido constantemente en sus alegaciones y argumentos orales que los británicos y, después de ellos, la India reconocieron su soberanía sobre los enclaves, y que antes de 1954 Portugal no tenía de hecho ninguna queja de la forma en que actuaban con él. Si hubo incidentes ocasionales o diferencias de opinión entre ellos, se debieron a su poder de control y regulación que Portugal no podía cuestionar.

A este respecto, la sentencia adopta una posición intermedia.

Sostiene que los británicos, sin reconocer expresamente esa soberanía, nunca cuestionaron la autoridad exclusiva de Portugal sobre los enclaves, que reconocieron así su soberanía de hecho y por implicación, y que más tarde esa soberanía fue reconocida tácitamente por la India.
En mi opinión, sin embargo, al proceder sobre la base de una constatación de que los británicos y, después de ellos, los indios reconocieron la soberanía de Portugal, la cuestión se postula en lugar de probarse.

En mi opinión, es necesario, en primer lugar, examinar y analizar las relaciones entre los británicos y Portugal y extraer de ello las conclusiones apropiadas al respecto.

En ausencia de un reconocimiento explícito y formal, es necesario determinar si los atributos de soberanía fueron de hecho reconocidos.

Ahora bien, no puede dejar de reconocerse que, aparte del hecho de que las fronteras de los enclaves se fundían con el territorio indio, el paso de mercancías entre Damán y los enclaves y entre esos enclaves se trataba en general como un caso de importación y exportación, el paso de la policía, las fuerzas armadas y las armas estaba siempre, como constata la Sentencia, sujeto a la necesidad de una autorización y quedaba, por tanto, a discreción de los británicos.

El Tratado de 1578 entre Gran Bretaña y Portugal, a pesar de basarse en los derechos y obligaciones recíprocos de las dos Partes en sus respectivas esferas, no podía apartarse de esa necesidad.

La expiración de este Tratado en 1892 no añadió, por supuesto, derechos a Portugal ni alteró su naturaleza.

En estas circunstancias, sería difícil conciliar el reconocimiento de la soberanía con el ejercicio de una facultad discrecional que, en principio, repudia una consecuencia esencial de esa soberanía.

El hecho de que la autorización se haya concedido siempre en el pasado carece de relevancia o importancia jurídica. Mientras las circunstancias sigan siendo las mismas, no hay nada sorprendente en que la autorización se conceda regularmente. Tampoco hay nada sorprendente en que se deniegue si cambian las circunstancias. Es la esencia misma de la autorización, que tiene como base el concepto de discrecionalidad.

La alianza entre Gran Bretaña y Portugal y la garantía de la primera sobre las posesiones coloniales portuguesas pueden haber ocultado el verdadero aspecto jurídico de sus relaciones, en lo que se refiere a los enclaves. El hecho es que, al analizar estas relaciones, hay que reconocer que entre ellas sólo existía una situación de hecho sui generis con límites bien definidos.
Sin embargo, es difícil clasificar esta situación en una categoría de derechos reconocibles en derecho internacional, y aún más difícil clasificarla en la categoría de soberanía: admitir la soberanía de Portugal sería admitir que podría implicar consecuencias jurídicas distintas de las que se reconocen en la práctica. Esta conclusión debería bastar por sí sola para excluir tal admisión, ya que iría más allá de la situación de hecho que el Tribunal ha reconocido.

Por mucho que la alianza entre Gran Bretaña y Portugal y la garantía británica de proteger las posesiones portuguesas hayan servido para oscurecer el alcance de los derechos de Portugal sobre los enclaves, es evidente que este tratado sólo podía crear derechos y obligaciones personales entre Portugal y Gran Bretaña que, evidentemente, no se transmitían al Gobierno nacional de la India. Con el cambio de socio, la situación sería necesariamente menos favorable para Portugal.

No es de extrañar que todas estas circunstancias confusas hayan creado una situación ambigua en la que Portugal creía en un verdadero derecho de soberanía vinculante para la India, mientras que esta última podía ver en él simplemente un derecho enteramente sujeto a su discreción, que se ejercería en condiciones muy diferentes de aquellas con las que Portugal estaba familiarizado durante todo el período británico.

(Firmado) A. Badawi.

[p 53] DECLARACIÓN DEL JUEZ KOJEVNIKOV

[Traducción]

El Juez F. I. Kojevnikov declara que no puede estar de acuerdo ni con el razonamiento ni con la parte dispositiva de la Sentencia sobre los puntos primero y segundo, pues opina que en este caso el Tribunal carece de competencia para examinar y pronunciarse sobre el fondo del litigio.

Puesto que la mayoría se ha declarado competente para pronunciarse sobre el fondo del litigio, el Juez F. I. Kojevnikov considera necesario declarar que tampoco puede estar de acuerdo con el razonamiento ni con la parte dispositiva de la sentencia en lo que respecta al tercer punto, ya que, en su opinión, Portugal no poseía ni posee ningún derecho de soberanía sobre Dadra y Nagar-Aveli, y puesto que nunca ha tenido ni tiene ahora ningún derecho de paso sobre territorio indio hacia estas regiones y entre cada una de ellas.

En consecuencia, el juez F. I. Kojevnikov, aunque no está de acuerdo con todo el razonamiento, sólo está de acuerdo con la sentencia en el cuarto punto y en el quinto punto, sin reconocer, no obstante, que Portugal tenga algún derecho de paso sobre territorio indio respecto a particulares, funcionarios y bienes en general.

(Firmado) F. I. Kojevnikov.

[p 53] DECLARACIÓN DEL JUEZ SPIROPOULOS

[Traducción]

Muy a mi pesar, difiero de la Sentencia en algunos puntos:

Con respecto a la primera y segunda alegaciones de Portugal sobre el fondo del asunto, estoy de acuerdo, en principio, con la opinión de los Jueces Armand-Ugon, Wellington Koo y Sir Percy Spender.

Con respecto a la alegación de Portugal de que la India debe poner fin a las medidas por las que se opone al ejercicio del derecho de paso, considero que debe adoptarse el punto de vista del Gobierno de la India por las siguientes razones:
Es un hecho que tras la salida de las autoridades portuguesas, la población de los enclaves estableció una nueva autoridad autónoma basada en la voluntad de la población. Dado que el derecho de paso presupone la continuación de la administración de los enclaves por los portugueses, debe considerarse que el establecimiento de un nuevo poder en los enclaves ha puesto fin ipso facto al derecho de paso.

(Firmado) J. Spiropoulos.

[p 54] VOTO PARTICULAR DEL JGDGE V. K. WELLINGTON KOO

Estoy de acuerdo con la conclusión de la sentencia del Tribunal al reconocer un derecho de paso para Portugal entre Damán y los enclaves y entre los enclaves sancionado por la costumbre local respecto a particulares, funcionarios civiles y bienes en general, pero lamento no poder coincidir en excluir del alcance o contenido de este derecho el paso de fuerzas armadas portuguesas, policía armada y armas y municiones. Es cierto que este derecho no es absoluto, ya que Portugal lo reclama sólo en la medida necesaria para el ejercicio de la soberanía portuguesa sobre los enclaves y sujeto al control y regulación de la India. Así calificado, el derecho de paso es, en mi opinión, aplicable a las seis categorías.

I. Aunque el Gobierno de la India británica nunca reconoció expresamente el derecho de paso a ninguna de las categorías, de hecho siempre se concedió. Como norma general, tras la entrada en vigor del Tratado Anglo-Portugués de Comercio y Extradición de 26 de diciembre de 1878, las autoridades británicas exigieron autorización previa para el paso de la policía armada, las unidades militares y las armas y municiones en cada caso, pero de hecho la práctica de autorizar dicho paso fue más uniforme y constante que en el caso de los bienes privados. A lo largo de los 130 años de dominio británico en la India, no tengo conocimiento de un solo caso en el expediente ante el Tribunal de una solicitud portuguesa para el paso de la policía armada, personas o unidades militares o armas y municiones entre Damán y los enclaves que haya sido denegada.

Por el contrario, con respecto a las mercancías ordinarias, los británicos impusieron la prohibición de dicho tránsito para ciertas mercancías en diferentes momentos, como el arroz, la sal, el licor, las bebidas alcohólicas y los ingredientes para destilar licor y bebidas alcohólicas, y de hecho hubo una prohibición total de paso para todas las mercancías durante la última guerra.

2. Un breve repaso de los hechos aclararía el punto.

Durante los primeros 60 años del periodo británico no se requirió ninguna solicitud de permiso para la entrada de tropas o policía armada de Portugal o Gran Bretaña en el territorio del otro. Se había establecido una práctica para dicho paso sobre una base de reciprocidad, hecho que probablemente explica la escasez de documentos relativos a la cuestión del paso (Dúplica, 1, p. 181). Parece, sin embargo, que durante este período siempre que hubo necesidad de pasaje para personal militar armado se concedió[p 55].

Un incidente ocurrido en 1859 fue revelador.

Cuando dos cipayos portugueses escoltaban a un juez portugués de Daman a Bassein, la policía británica privó a los cipayos de sus bayonetas. El Gobernador General de Goa protestó ante el Gobernador de Bombay el 16 de mayo de 1859, declarando que los dos soldados estaban provistos de los pases necesarios con el sello del Gobierno, que en los territorios de Damán y Goa se permitía el paso sin molestias a los soldados ingleses que llevaban armas, y que “no es de esperar que se impida a los soldados portugueses hacer lo mismo en los territorios británicos, sobre todo porque existe esta circunstancia adicional relacionada con Damán, a saber. que hay varias aldeas portuguesas situadas dentro de los límites del territorio británico” (Contramemoria, Anexo C. No. 39). El Gobernador de Bombay en su respuesta declaró que “las armas de los dos soldados portugueses fueron retenidas por una inadvertencia que este Gobierno lamenta y que espero no vuelva a ocurrir” (ibid., p. 195).
3.

Sobre este mismo tema de las tropas, el artículo XVIII, párrafo 3, del Tratado de Comercio y Extradición de 26 de diciembre de 1878 disponía:

“Las fuerzas armadas de una de las dos Altas Partes Contratantes no entrarán en los dominios indios de la otra, excepto para los fines especificados en Tratados anteriores, o para la prestación de asistencia mutua según lo dispuesto en el presente Tratado, o excepto como consecuencia de una solicitud formal hecha por la parte que desee dicha entrada a la otra.”

Esta disposición, que exigía una solicitud formal de autorización para el envío de tropas de una de las Altas Partes Contratantes a través del territorio de la otra, había sido propuesta originalmente por el plenipotenciario portugués y sólo se incluyó en el Tratado a instancias suyas porque, según informó el plenipotenciario británico al Secretario de Estado de Asuntos Exteriores, “su inserción o no inserción podría marcar toda la diferencia en las posibilidades que tenía el Gobierno (portugués) de aprobar el propio Tratado en las Cortes”.

La explicación dada por el representante portugués fue que tal disposición permitiría al Gobierno portugués hacer frente a la “gran oposición por parte de la opinión pública” a la “unión aduanera” y a la “amalgama económica de las colonias portuguesas con el sistema del Imperio Británico de las Indias”, tal como se preveía en el Tratado (Dúplica, II, Anexo 54).

4.Esta nueva práctica se mantuvo tras la expiración del tratado en 1892, concediéndose siempre el permiso previa solicitud.

Así, por ejemplo, una solicitud del 13 de enero de 1915 para el paso de once soldados de Daman a Nagar-Aveli (Contramemoria, Anexo E. No. 25), y otra del 22 de marzo de 1915 para el paso de un soldado de Goa a Nagar-Aveli (ibid., Anexo No. 26) fueron concedidas sin dificultad. Durante el año 1915, setenta y nueve solicitudes fueron hechas al Gobierno de Bombay para el permiso de paso de soldados portugueses por territorio británico. Entre el 29 de diciembre [p 56] de 1916 y el 25 de agosto de 1917 también se presentaron setenta y nueve solicitudes con el mismo fin.

Al parecer, en ningún caso se denegó el permiso.

5. Anteriormente, dos casos de paso de soldados portugueses por territorio británico, aunque no se refieren directamente a dicho tránsito entre Damán y los enclaves, son particularmente significativos para considerar la cuestión de una costumbre local para dicho paso en la península india.

El 26 de noviembre de 1901, el Cónsul General portugués pidió permiso al Gobernador General de la India para enviar un destacamento de 20 soldados desde Damán por tierra a través de Bombay hasta Goa y le solicitó que emitiera “urgentemente” las órdenes necesarias para el paso. Este permiso fue concedido dos días más tarde en una respuesta del 28 de noviembre de 1901 y confirmado el 30 de noviembre de 1901, añadiendo una petición de que:

“… en futuras ocasiones se indique la fecha del movimiento propuesto de tales destacamentos, y que se dé suficiente aviso para permitir que se obtengan las órdenes del Gobierno y se den instrucciones a las autoridades locales” (Contramemoria, Anexo C. No. 51).

Una vez más, cuando se produjo una rebelión en 1912 contra el Gobierno portugués en Goa, se pidió permiso el 5 de agosto de 1912 al Gobierno de Bombay y el Gobierno de la India lo concedió al día siguiente, declarando que “no tienen ninguna objeción a su propuesta de marchar con un oficial y sesenta hombres a través de diez kilómetros de territorio británico”, “como caso especial”.

Este destacamento no viajó como se esperaba. En octubre del mismo año, sin embargo, el Gobierno portugués de Goa volvió a solicitar permiso para enviar sesenta hombres al mando de un oficial durante unos cincuenta kilómetros a través del país hasta la frontera portuguesa. La respuesta del Gobierno de la India fue de nuevo afirmativa: “En opinión de Su Excelencia no debemos permitirles el transporte por tren, pero por lo demás no hay objeción”.

El paso del destacamento en cuestión tuvo lugar debidamente los días 15 y 16 de noviembre del mismo año (Contramemoria, Anexo C. nº 52).

6. El paso de la policía armada estaba previsto en el artículo XVIII, párrafo 2, del mismo Tratado de 1878, que dice:

“Las autoridades fiscales, magistrales y policiales de los dominios indios de las Altas Partes Contratantes cooperarán cordialmente entre sí para el mantenimiento, en las líneas comunes de tráfico y en otros lugares, de una perfecta seguridad de las personas y de los bienes; y en la persecución de los delincuentes y de las personas dedicadas al contrabando y a las prácticas de contrabando, dichas autoridades de una de las Altas Partes Contratantes podrán cruzar la frontera y penetrar en los dominios de la otra Alta Parte Contratante; a condición de que en dichos dominios actúen de conformidad con las leyes locales y las disposiciones del presente Tratado” (Contramemoria, Annes No. 40). [p 57]

Esta disposición relativa al paso de la policía armada y otras autoridades se basaba evidentemente en la práctica que ya se había establecido durante los años anteriores a la conclusión del Tratado de 1878. La autorización previa no estaba expresamente estipulada en el Tratado como necesaria, ni fue siempre requerida, en la práctica, para dicho paso, como se indicará más adelante.

Cuando el Tratado de 1878 expiró en 1892, el acuerdo recíproco para el paso de la policía armada continuó en la práctica. Por un acuerdo de 1913, se permitió a los grupos de policía armada portuguesa “viajar a través del territorio británico intermedio cuando fuera necesario para viajar de una parte de la India portuguesa a otra, siempre que se diera notificación previa (no autorización previa) a las autoridades locales” (Contramemoria, Anexo C. No. 53). Por un acuerdo de 1920 la policía armada, así como la policía desarmada de una parte en persecución real de un delincuente, puede continuar la persecución sin interrupción en el territorio de la otra. También establecía que la policía armada por debajo de cierto rango no debía entrar en el territorio de la otra parte sin consentimiento obtenido previamente.

Al parecer, esta restricción no se aplicaba a los de rango superior. En virtud de un acuerdo de 1940, el paso de la policía armada portuguesa por la carretera Daman-Silvassa (Nagar-Aveli) era libre siempre que el grupo no excediera de diez personas y que se notificara el paso a las autoridades británicas en un plazo de veinticuatro horas. Para cualquier grupo de más de diez personas que viajara por la carretera era necesario obtener el consentimiento de las autoridades británicas, como hasta ahora, mediante notificación previa.
8. Con respecto a la exigencia de permiso para el paso de tropas portuguesas y policía armada por el territorio británico, es útil observar cuál era la práctica de hecho. Cuando el Gobernador General de la India portuguesa declaró en una carta de 22 de diciembre de 1890 al Gobernador de Bombay que “las tropas portuguesas nunca atraviesan el territorio británico sin permiso previo”, las autoridades británicas ordenaron una investigación y el Inspector de Policía del Distrito de la División de Bulsa informó el 28 de febrero de 1891 que “en varias ocasiones hombres armados portugueses habían atravesado el territorio británico sin permiso”, añadiendo que “la policía británica a veces entraba armada en territorio portugués y no era objeto de ninguna interferencia”. Recomendó que se permitiera que esta situación continuara. El Comisario del Distrito Norte y el Magistrado del Distrito de Surat coincidieron en la opinión de que debía mantenerse este entendimiento recíproco.

En consecuencia, en respuesta al Gobernador General de la India portuguesa, el Secretario del Gobierno de Bombay, después de declarar que una investigación había encontrado varios casos de tropas (portuguesas) que escoltaban tesoros desde Daman hasta la estación de ferrocarril, que llevaban un prisionero a Wapi desde Daman, que atravesaban aldeas británicas [p 58] de Daman a Dadra y viceversa, o yendo otra vez de Ambli a Dadra, sin ninguna solicitud o aviso a las autoridades locales, y remarcando que “estos casos no han sido sin duda informados a S.E. el Gobernador General, y bajo la regla que él ha establecido parecería que tal tránsito debería haber sido notificado al Magistrado del Distrito de Surat”, concluye:

“Al mismo tiempo me dirijo a observar que este Gobierno no tiene ninguna razón para suponer que las partes o personas, que han pasado armadas a través de estas franjas de territorio británico, no se hayan comportado con perfecta corrección; y el G. en C. ha dado Providencias para que, en ausencia de cualquier razón especial, no se interfiera con ellos.

Si tales movimientos o transferencias pueden ser anticipados, sin duda las autoridades portuguesas en el lugar evitarán el riesgo de cualquier retraso o de cualquier correspondencia adicional adhiriéndose a la regla mencionada en la carta de S.E. “que las tropas portuguesas nunca cruzan el territorio británico sin permiso previo”. Pero como ya he dicho el Dist. Mag en Surat ha sido informado que este Gobierno no desea ninguna interferencia ejercida en las circunstancias ahora reportadas.” (Dúplica, II, pp. 223-224.)

9. Es evidente, pues, que para el paso de tropas portuguesas por la carretera Daman-Silvassa (Nagar-Aveli) no siempre se requería, en la práctica, autorización previa, a pesar de lo dispuesto en contrario en el artículo XVIII del Tratado de 1878.

10. Sobre la cuestión del paso de la policía armada portuguesa, se ha hecho referencia anteriormente al acuerdo de 1940.

El inicio de este acuerdo y las discusiones que condujeron a su conclusión también parecen significativos para determinar la práctica que prevalecía y las consideraciones que subyacían a la misma. A raíz de un incidente relacionado con la detención de un misionero alemán en abril de 1940 por una fuerza británica en territorio británico compuesta por tres militares desarmados y cuatro hombres armados, en un autobús que iba de Silvassa (Nagar-Aveli) a Daman, el Gobierno de la India portuguesa sugirió:

“la posibilidad de llegar a un entendimiento con el Gobierno de Bombay, por el cual en esta carretera, y sólo en esta carretera, debido a su naturaleza especial, las fuerzas armadas de policía de ambos Gobiernos puedan viajar libremente, independientemente de cualquier autorización previa”.

(Contramemoria, II pp. 322-323.)

Antes de tomar una decisión sobre la propuesta y responder al Gobierno de la India portuguesa, el Gobierno de Bombay consultó a las diversas autoridades británicas interesadas. En un primer momento se pensó que [p 59] “a la vista de las razones expuestas por el Gobierno de Port.
India, no parece prima facie ninguna objeción para aceptar el entendimiento que el Gob. de Port. India ha propuesto”.

Pero algunos consideraban

“deseable tener algún tipo de control o chequeo sobre los movimientos de las fuerzas armadas de policía. G.R., P.D. No. 4540 of 30.7.1913 (requiring previous notice of passage) is one way of securing this.

La cuestión no es meramente administrativa. Si se va a conceder un permiso general, es posible que deba ir acompañado de algunas restricciones, por ejemplo, en cuanto al número, la finalidad, etc.”.

El Departamento Político y de Servicios del Gobierno de Bombay recomendó entonces la aceptación de la propuesta,

“sujeto al entendimiento de que el número de policías armados del Port.
Govt/Br. Govt autorizados a atravesar la parte británica/porción portuaria de la carretera Daman-Silvassa debería limitarse a las necesidades reales en cada caso y que la notificación de la marcha de las fuerzas armadas de policía a través de los territorios del Port. Govt/Br. Govt a las autoridades locales. Govt/Port. Govt tan pronto como sea posible después de que la marcha tenga lugar”.

En opinión de otras personas consultadas, “así no se lograría el objetivo”, y otra compartía la “desconfianza” al considerar que “sin una comprobación y un control bastante fáciles de ejercer, el procedimiento está plagado de peligros”. De ahí la fórmula redactada con precisión que, sugerida finalmente por el Comisario del Distrito Norte, se incorporó al acuerdo de 1940.

II. Así pues, de la anterior revisión de los hechos se desprende claramente que durante los primeros sesenta años del período británico, la práctica predominante de permitir el paso de tropas y policía armada de un país a través del territorio intermedio del otro se basaba en la reciprocidad y ya se había convertido en una costumbre local. Mientras que las unidades militares que viajaban de este modo debían estar en posesión de pases expedidos por su propio Gobierno, este requisito no parece haberse aplicado a la policía armada en servicio. Sin embargo, no era necesaria ninguna autorización previa para ninguna de las dos categorías de pasaje.

Incluso durante el período en que estuvo en vigor el Tratado de 1878, aunque su artículo XVIII preveía expresamente el requisito de una solicitud formal y un permiso para la entrada de las tropas de una de las Altas Partes Contratantes en el territorio de la otra, las fuerzas armadas portuguesas, en varias ocasiones, como indica el Gobierno de Bombay en su respuesta a la carta de 22 de diciembre de 1890 del [p 60] Gobernador General de la India portuguesa, viajaron en servicio a través del territorio británico sin haber solicitado y obtenido autorización previa, especialmente en la carretera Daman-Silvassa (Nagar-Aveli). Lo que parece aún más significativo es el hecho, citado anteriormente, de que las autoridades británicas expresaron su preferencia por la continuación de esta práctica de no interferencia con tales pasajes, obviamente en reconocimiento de la necesidad de los mismos, así como por consideración a su propia conveniencia sobre la base de reciprocidad.

12. No hay nada en el expediente que demuestre que esta práctica sufrió algún cambio significativo tras la expiración del Tratado de 1878. Los acuerdos de 1913, 1920 y 1940, si bien en uno de ellos se reafirmó la exigencia de autorización previa para el paso de fuerzas armadas, formalizaron esta práctica consuetudinaria con mayor precisión en lo que se refiere al paso de la policía armada portuguesa por el territorio británico intervenido.

13.

Durante el período post-británico, hasta 1954, esta práctica también fue aparentemente respetada por la India.

14. En cuanto a las armas y municiones, etc., el artículo 17 de la Ley XXXI de 1860 exigía, para su importación en territorio británico, una licencia del Gobernador General de la India en Consejo, o de algún funcionario autorizado en su nombre por el Gobernador General de la India en Consejo.

Esta Ley fue sustituida por la Ley de Armas de la India de 1878 (Contramemoria, Anexo C. núm. 59).

El artículo 6 establece que ninguna persona podrá introducir o sacar de la India británica, por mar o tierra, armas, municiones o pertrechos militares, salvo con licencia (con excepciones que no vienen al caso aquí). El artículo IO faculta al Gobernador General en Consejo para regular o prohibir el transporte de cualquier tipo de armas, municiones o material militar. El Reglamento de Armas de la India de 1879 (ibíd., núm. 60) prevé la expedición de licencias para la importación y exportación de armas, municiones y pertrechos militares. En 1880, el Gobernador General en Consejo añadió la Regla 7 A a estas Reglas (ibid., No. 60). La Regla 7 A (a) establece que nada de lo dispuesto en las Reglas se considerará que autoriza la concesión de una licencia para importar armas, municiones o pertrechos militares de la India portuguesa. La Regla 7 A (b) establece que nada de lo dispuesto en el Reglamento se considerará que autoriza la concesión de una licencia para exportar a la India portuguesa armas, municiones o pertrechos militares, a menos que se exporten para uso exclusivo del Gobierno de la India portuguesa o estén amparados por una licencia especial de importación expedida por éste. Esta Regla 7 A (b) se hizo para ajustarse al párrafo 4 del Artículo XVIII del Tratado de 1878, una de cuyas disposiciones dice:

“No se permitirá la exportación de armas, municiones o pertrechos militares de los dominios indios de una de las Altas Partes Contratantes a [p 61] los de la otra, salvo con el consentimiento de esta última y con arreglo a normas aprobadas por ella”. El Gobierno de la India Británica y el de la India Portuguesa cooperarán para hacer cumplir todas las reglas aquí contempladas”.

Aunque la Regla 7 A (b) fue derogada en 1895 después de la caducidad del Tratado de 1878, la Regla 7 A (a) permaneció en vigor y se volvió a promulgar en nuevas Reglas en 1909 y en posteriores re-promulgaciones (ibid., No. 66).

15. Pero el punto importante a destacar es que el efecto de esta Regla 7 A (a) fue simplemente hacer necesario dirigir las solicitudes no al Gobierno de Bombay, que sólo podía conceder una licencia para la exportación de armas y municiones, sino, como era el caso bajo la Ley XXXI de 1860 mencionada anteriormente, al Gobierno de la India, que era el único que podía sancionar la importación de armas y municiones de la India portuguesa.

Así, cuando las solicitudes de autorización para transportar armas y municiones, ya fuesen de Daman a Nagar-Aveli, o de Goa a Nagar-Aveli, o de Nagar-Aveli a Goa, se dirigían así, la autorización solicitada era siempre concedida por el Gobierno de la India, independientemente de si los artículos consistían en fusiles o bandoleras, o “ciertos fusiles y cartuchos”, o “ciertas pistolas y cartuchos”. Por ejemplo, tales solicitudes fueron concedidas el 28 de noviembre de 1898, y de nuevo el 28 de enero de 1915 y el 1 de octubre de 1917 (Contramemoria, Anexo C. Nos. 64 y 65). Las solicitudes presentadas el II de enero de 1939 para el libre tránsito de tres mosquetes que se enviaban de Nagar-Aveli a Daman y otros tres que se enviaban de Daman a Nagar-Aveli (Contramemoria, Anexo E. Nº 40) y el 24 de marzo de 1939 para ocho mosquetes con 400 cartuchos y un revólver con 50 cartuchos (ibid., Anexo No. 41), y el 17 de abril de 1940 para el libre tránsito de 52.000 cartuchos para ser enviados de Daman a Nagar-Aveli (ibid., No. 42), fueron igualmente todos concedidos.

16. La conclusión que debe extraerse de la práctica de las autoridades británicas en relación con las armas y municiones portuguesas es que, si bien su importación en territorio británico estaba nominalmente sujeta a las estrictas disposiciones de la Ley de Armas y del Reglamento de Armas de aplicación general, el Gobierno de la India, que era el único competente para autorizarla, concedía siempre una dispensa especial. Esta era una práctica natural y comprensible, ya que el paso de armas y municiones, al igual que el de tropas, era un asunto de mayor importancia para el soberano territorial en consideración a la seguridad que el paso de mercancías y funcionarios civiles, y por lo tanto requería un control más eficaz. Pero la necesidad de tropas y de armas y municiones, siempre que surgiera, era también más imperativa para el ejercicio de su soberanía por Portugal sobre los enclaves y, obviamente, este factor fue plenamente comprendido por las autoridades británicas. Con el fin de evitar una mala interpretación de las disposiciones generales de la Ley de Armas y las Reglas de Armas, en particular la Regla 7 A (a), y la consiguiente [p 62] controversia e incidentes con Portugal, la concesión de autorización para dicho paso entre las posesiones portuguesas en la India, incluida la de Damán y los enclaves, fue controlada y regulada directamente por el Gobierno de la India en lugar de por las autoridades locales británicas.
El hecho de que nunca se denegara, según consta en el expediente, ninguna solicitud para dicho paso sobre territorio británico a los enclaves portugueses desde Daman o desde los enclaves a otra parte del territorio portugués en la península india, indica claramente, en mi opinión, el reconocimiento británico de la situación especial que se daba en relación con los enclaves.

17. El Gobierno de la Unión de la India respetó y continuó esta práctica hasta 1954.

18. Del relato anterior de la práctica británica e india en la regulación del paso de tropas, policía armada y armas y municiones de una posesión portuguesa a otra a través del territorio británico y posteriormente indio, parece claro que dicho paso se producía constantemente y sin dificultad, al igual que en el caso de personas privadas, funcionarios civiles y bienes ordinarios. De hecho, como se ha señalado anteriormente, la práctica de autorizar el paso de armas y municiones era aún más uniforme y constante que en el caso de las mercancías ordinarias.

19. El requisito de una solicitud y un permiso de las autoridades británicas para el paso de tropas y armas y municiones en cada caso sólo significaba, en mi opinión, una medida más estricta de control y regulación y no significaba necesariamente que los británicos se considerasen autorizados a denegarlo a voluntad y no considerasen a Portugal con derecho a efectuar dicho paso. El grado de control debe variar naturalmente según la naturaleza del paso deseado. El procedimiento relativamente más simple y menos formal adoptado para el paso de la policía armada portuguesa, en virtud de los diversos acuerdos mencionados anteriormente para “el control de un tipo bastante fácil de ejercer” en palabras de las autoridades británicas citadas anteriormente, parece confirmar claramente este punto de vista.

En efecto, entre las diferentes categorías de paso, como por ejemplo entre funcionarios civiles y fuerzas armadas o policía armada y entre mercancías ordinarias y armas o municiones, la diferencia en el procedimiento de autorización de paso entre Damán y los enclaves era una cuestión de grado en la política de control y regulación y no pretendía establecer una distinción entre lo que se consideraba justificado por la costumbre local y lo que no lo estaba. La uniformidad y constancia de la práctica de conceder el paso a las fuerzas armadas, a la policía armada y a las armas y municiones era, de hecho, más marcada que, por ejemplo, en el caso de las mercancías ordinarias como [p 63] se ha visto anteriormente. En mi opinión, tampoco había pruebas de que las autoridades británicas fueran menos conscientes de la existencia de una obligación, opinio juris sive necessitatis, en relación con estas tres categorías de pasaje que en relación con las de los particulares, los funcionarios civiles portugueses y las mercancías ordinarias. En mi opinión, existía un reconocimiento implícito por parte de las autoridades británicas de una costumbre local de permitir el paso entre Damán y los enclaves de las seis categorías de personas y mercancías, sin distinción jurídica alguna, pero sometidas todas ellas, en su caso, al control y regulación del Estado territorial interviniente.

20. El derecho de paso, tal como lo reivindica y define Portugal, presenta dos características concurrentes. Su contenido es en la medida necesaria para el ejercicio de la soberanía portuguesa sobre los enclaves, y su ejercicio está, al mismo tiempo, sujeto al control y a la regulación de la India en la medida en que el paso tiene lugar sobre el territorio indio intermedio. Estos dos elementos son inherentes al principio de soberanía territorial del que se derivan, por una parte, el derecho de paso y, por otra, el derecho de control y regulación. Significa que junto con el derecho de cada parte existe también una obligación: la de la India de conceder el paso y la de Portugal de respetar las normas de procedimiento relativas a la solicitud y concesión del paso.

En otras palabras, los derechos y obligaciones de ambas partes son concomitantes y correlativos. Pero son conciliables entre sí a la luz de cómo el problema fue resuelto con éxito en el pasado – en el largo período anterior a 1954; es decir, sobre la base de la costumbre local que había cristalizado de la práctica constante y uniforme de las autoridades británicas e indias antes de ese año.

Me parece claro que el elemento básico de la política de control y regulación del paso por parte del Estado territorial interviniente en el pasado era la consideración de buena fe de su propio interés nacional. Cuando existía la posibilidad de que dicho interés se viera perjudicado, se restringía o prohibía el paso, como ocurría con las mercancías ordinarias. Sin embargo, cuando no existía la posibilidad de que se produjera tal perjuicio, el paso se concedía fácilmente, incluso en el caso de las fuerzas armadas, la policía armada y las armas y municiones, como se ha demostrado anteriormente. Este elemento de interés era el denominador común de la política de control y reglamentación aplicada a todas las categorías de paso, cualesquiera que fuesen las variaciones en el procedimiento adoptado para su concesión.

[p 64]

21. Si se había desarrollado una costumbre local, como indudablemente ocurrió, para el derecho de paso entre Damán y los enclaves para personas privadas, funcionarios civiles portugueses y mercancías ordinarias, una costumbre similar, en mi opinión basada en la práctica constante en el pasado, había surgido igualmente para el derecho de paso con respecto a las fuerzas armadas portuguesas, la policía armada y las armas y municiones. Cualquiera que fuera la distinción observada por los Gobiernos británico e indio al conceder el paso entre los enclaves y entre éstos y la costa de Damán para las diferentes categorías, era una cuestión de grado en la aplicación de una política común de control y regulación para todas las categorías de paso y no una cuestión de diferenciación estudiada del alcance o contenido del derecho de paso entre una categoría y otra.

22.

También debe tenerse en cuenta que originalmente Portugal poseía un derecho implícito de acceso a las aldeas asignadas para recaudar los ingresos anuales concedidos y este derecho incluía necesariamente el acceso de tropas portuguesas, policía armada y armas y municiones a través del territorio Maratha intermedio desde Daman hasta las aldeas. De hecho, el Artículo II de las “Capitulaciones relativas a las condiciones en que Portugal recibe la Pragana de Nagar-Aveli”, fechadas en 1785 (Anexo 8 al Memorial) dice en parte:

“… y los portugueses sofocarán cualquier rebelión de los Colys que pudiera estallar en la misma Pragana”.

Es cierto que esto tiene el carácter de una obligación impuesta a Portugal. Pero para poder llevar a cabo esta obligación, tenía derecho, por implicación necesaria, a utilizar todos los medios necesarios y razonables.

En otras palabras, tenía el derecho implícito de llevar tropas portuguesas, policía armada y armas y municiones a los pueblos con el fin de sofocar la rebelión. Este derecho de acceso tenía, bajo los marathas, una base tan válida como la de los funcionarios civiles portugueses y los bienes no militares para su uso. Aunque Portugal no lo invocó a menudo durante el periodo maratha, se ejerció con mayor frecuencia tras la caída del Imperio maratha como atributo esencial de la soberanía portuguesa sobre los enclaves. Al igual que el derecho de paso para las personas privadas, los funcionarios civiles y los bienes ordinarios, también se convirtió en un derecho consuetudinario de hecho, como se desprende de la práctica uniforme y constante antes mencionada.

23. Además, existen motivos adicionales para reconocer el alcance más amplio del derecho de paso para Portugal. [p 65]

Dado que Portugal basa esta reivindicación en su título de soberanía, es igualmente justificable en virtud del principio de soberanía territorial. En cuanto a la validez de este título hay pocos motivos para dudar. Aunque no se adquirió tal título bajo los Marathas, y aunque durante los primeros años de la sucesión británica la actitud de las autoridades británicas sobre el tema era oscura, su reconocimiento tácito de la soberanía portuguesa sobre los enclaves se hizo cada vez más claro con el paso del tiempo. El registro de las negociaciones entre los comisionados portugueses y británicos para “el intercambio de un estrecho trozo de tierra que debería unir la Pragana de Nagar-Aveli con las otras Praganasadyacentes al Fuerte de Daman”‘, aunque el proyecto no se materializó, presta más apoyo a esta conclusión. También lo confirma el Tratado de 26 de diciembre de 1878 celebrado entre Gran Bretaña y Portugal que en su preámbulo afirma: “estando igualmente animados por el deseo… de mejorar y extender las relaciones de comercio entre sus respectivos dominios…”. En la referencia a los “respectivos dominios” no se estipulaba ninguna excepción o exclusión con respecto a los enclaves; y el reconocimiento británico de la soberanía portuguesa sobre los enclaves, así como sobre las demás partes de los dominios portugueses, debía estar igualmente implícito. No había nada en el expediente que indicara alguna modificación de la actitud británica después de la terminación del tratado en 1891.

24. 24. Cuando la India sucedió a Gran Bretaña y se convirtió en un Estado independiente, no había ninguna indicación en la conducta de sus relaciones con Portugal de que hubiera adoptado una actitud diferente con respecto a los dominios portugueses en el subcontinente indio, a pesar de su conocida aspiración al “restablecimiento de su unidad geográfica e histórica”. Es cierto que el abogado de la India preguntó en los alegatos orales: “¿Cuándo-dónde-por quién-reconoció la Unión India la soberanía territorial de Portugal?”. Pero, según el Derecho internacional, tal reconocimiento no tiene por qué ser siempre expreso o explícito. No siempre requiere una declaración abierta; puede ser tácito.

En todas sus relaciones con las autoridades portuguesas en la Península de la India o en Lisboa, el Gobierno de la Unión India, hasta que ocurrieron los acontecimientos de 1954, parece haber considerado siempre los enclaves, así como los demás territorios de la India portuguesa, como pertenecientes a Portugal. De hecho, en el Aide-Mémoire de la Legación de la India en Lisboa de 27 de febrero de 1950 al Ministerio de Asuntos Exteriores portugués, “la solicitud de un inicio inmediato de las negociaciones relativas al futuro de las colonias portuguesas en la India” se declaraba expresamente que era para “la reunificación pacífica de lo que ahora es la India portuguesa con la República de la India”. (Memorial, Anexo 29.) De nuevo, en una Nota de 14 de enero de 1953 de la Legación de la India al [p 66] Ministerio de Asuntos Exteriores portugués, se afirma en su párrafo final:

“El Gobierno de la India ha sugerido que se acepte en primer lugar el principio de la transferencia directa y que ésta vaya seguida de una transferencia de facto de la administración… La soberanía legal de Portugal continuaría hasta que se hubieran dado los pasos que entonces se considerasen apropiados para dar efecto a las decisiones alcanzadas. El Gobierno de la India se alegraría si el Gobierno de Portugal aceptase estas sugerencias como base para las negociaciones propuestas.” (Memorial, Anexo 31.)

Así pues, no cabe duda de que hasta 1953 la India seguía considerando que todos los territorios portugueses en la India se encontraban bajo la soberanía jurídica de Portugal, sin hacer ninguna excepción en relación con los enclaves de
Dadra y Nagar-Aveli.

25. Dado que el derecho internacional no distingue entre una soberanía y otra, la soberanía portuguesa sobre los enclaves tiene tanto derecho a existir como la soberanía del Estado por cuyo territorio está rodeado. Y el paso de tropas, policía armada y armas y municiones es tan indispensable para el ejercicio de la soberanía portuguesa como, si no más, el paso de particulares, funcionarios civiles y mercancías ordinarias. Aunque la situación de un enclave sea especial, es inconcebible en derecho internacional que una soberanía exista sólo por voluntad o capricho de otra soberanía. Pero, por otra parte, si bien es cierto que este derecho de paso impone una obligación correlativa que vincula al Estado a través de cuyo territorio ha de efectuarse, no es un derecho absoluto e irrestricto; en la naturaleza de las cosas su ejercicio debe estar sujeto al control y regulación del soberano del territorio interviniente.

Sin embargo, la existencia de dos derechos en conflicto no es un fenómeno infrecuente en el derecho internacional. En la complejidad de las relaciones entre las naciones, esta situación es a menudo inevitable. Sin embargo, no se trata de un problema insoluble; su solución sólo exige la adaptación y el ajuste mutuos. Por referencia y aplicación de los principios generales del derecho estipulados en el Artículo 38, 1, (c), del Estatuto, así como del derecho internacional consuetudinario, situaciones similares han encontrado solución en el pasado.

26. En el derecho interno, como revela un estudio comparativo del profesor Max Rheinstein, el derecho de acceso a la propiedad enclavada siempre está sancionado. Es cierto que existen importantes distinciones entre el derecho de paso de un enclave internacional y el de un terreno enclavado propiedad de un particular. Pero cualquiera que sea el molde que se le dé al derecho municipal, cualquiera que sea el marco técnico en el que se instale, en armonía con la tradición nacional o por preferencia a una ficción jurídica particular, el principio subyacente del reconocimiento de tal derecho, en su esencia, es el mismo. Es el principio de justicia fundada en la razón.

27. En efecto, en última instancia, el hecho de que una tierra enclavada en el derecho interno y un territorio enclavado en el ámbito internacional siempre hayan podido disfrutar del tránsito a través de la tierra circundante de otro propietario o del territorio circundante de otro Estado, se basa en la razón y en el principio elemental de justicia. Para tal tierra o territorio este tránsito es una necesidad y es razonable prever esta necesidad tanto en el derecho interno como en el derecho internacional consuetudinario. Como muy bien dijo el gran jurisconsulto holandés Cornelius van Bynkershoek “En el derecho de gentes, la razón es soberana…”. Es la razón la que dicta el reconocimiento de una norma de Derecho internacional consuetudinario en aplicación del principio de justicia. Sólo por la existencia de esta norma de derecho consuetudinario puede explicarse que a lo largo de los siglos, aunque muchos enclaves territoriales hayan existido y desaparecido en el curso del desarrollo de las relaciones internacionales, ni un solo caso de desaparición se haya debido a la denegación de paso y a la consiguiente asfixia o estrangulamiento geográfico. La razonabilidad de conceder el paso a través del territorio circundante explica la constancia y uniformidad del uso que ha madurado en un derecho consuetudinario de paso para los enclaves internacionales, por muy restringido o matizado que esté según las circunstancias de cada caso.

28. A primera vista, el derecho de paso del soberano de un enclave y el derecho del soberano del territorio circundante a defender su soberanía territorial parecen contradictorios, pero, como ya he señalado, no son incompatibles ni irreconciliables entre sí. El hecho de que los enclaves existan y prosperen hoy en día en muchas partes del mundo demuestra que cualesquiera que sean las dificultades que hayan podido surgir entre los territorios enclavados y los enclavantes de vez en cuando, siempre se han resuelto satisfactoriamente de buena fe y con buena voluntad por ambas partes. Las relaciones entre las dos situaciones territoriales no son diferentes de las relaciones entre el océano y los ríos que vierten sus aguas en él. A veces, la necesidad de ejercer la soberanía sobre el enclave es más apremiante que el derecho del Estado enclavante a proteger intacta su soberanía territorial y, a veces, ocurre lo contrario; del mismo modo que durante el deshielo primaveral un río crecido con agua la vierte profundamente en el océano y, durante el flujo de la marea, el océano empuja su agua de marea bien arriba por el río, sin negar la existencia de ninguno de los dos. COexisten y desempeñan sus funciones respectivas. No hay conflicto intrínseco entre ellos y tampoco lo hay entre el derecho de paso de un enclave de un Estado y la soberanía territorial del Estado que lo encierra. Pues el derecho internacional consuetudinario no es menos ingenioso que el derecho de la geofísica. [p 68]

29. Por las razones expuestas, sostengo que el derecho de paso de Portugal entre los enclaves y entre éstos y la costa de Daman abarca las seis categorías, en la medida necesaria para el ejercicio de la soberanía portuguesa sobre los enclaves y sujeto al control y regulación de la India.

(Firmado) Wellington Koo.

[p 69] VOTO PARTICULAR DE LOS JUECES WINIARSKI Y BADAWI

[Traducción]

Lamentamos mucho no poder suscribir la decisión del Tribunal que rechaza la Sexta Objeción de la Unión India y, en consecuencia, declara que el Tribunal es competente en el presente caso.

I. Por su Declaración de 19 de septiembre de 1929, ratificada el 5 de febrero de 1930, la India aceptó la jurisdicción obligatoria de la Corte para las controversias que pudieran surgir después de la fecha de ratificación con respecto a situaciones o hechos posteriores a dicha ratificación.

La fecha del 5 de febrero de 1930 -que llamaremos la fecha crucial- se mantuvo en la Declaración de la India de 28 de febrero de 1940. La doble condición establecida en dicha Declaración constituye una importante limitación ratione temporis de la obligación asumida por la Unión India.

Las Partes discutieron ampliamente la incidencia de la Sexta Objeción en el presente caso; lo hicieron en sus alegatos escritos y en las audiencias, tanto en 1957, durante el procedimiento sobre las Objeciones Preliminares, como en la presente etapa del caso relativa al fondo. El hecho de que el Tribunal, en 1957, decidiera unir esta objeción al fondo demuestra hasta qué punto era consciente de la importancia, por no decir de la necesidad, de no pronunciarse sobre el destino de esta objeción hasta haber obtenido un conocimiento suficiente de los hechos del litigio.

De las dos limitaciones que se acaban de mencionar, la Sentencia rechaza la primera: el Tribunal ha admitido el argumento de que el litigio surgió después del 5 de febrero de 1930, fecha crucial de la Declaración India; la discusión sobre el fondo no aportó ninguna prueba en contrario. Por otra parte, la cuestión de si el litigio surgió en relación con situaciones o hechos posteriores a esa fecha debe, en nuestra opinión, responderse en el sentido del argumento indio, lo que implica como consecuencia una declaración de incompetencia del Tribunal.

La alegación final de Portugal sobre este punto es inter alia:

“Considerando que … las situaciones o hechos respecto de los cuales surgió la controversia son igualmente posteriores al 5 de febrero de 1930, puesto que también datan de 1954;

Considerando que estas .situaciones o hechos no son en realidad sino los que dieron lugar al litigio, y que hay que considerar como tales las situaciones o hechos imputados por el Estado demandante al Estado demandado como ilícitos, es decir, como constitutivos de violaciones de las obligaciones internacionales del Estado demandado; [p 70].

Considerando que las situaciones o hechos que Portugal imputa como ilícitos a la Unión India datan también de 1954, como ya se ha señalado;

Por las razones expuestas,

Que el Tribunal tenga a bien desestimar la Objeción”.
2. Cuando el asunto fue visto en el Tribunal, ambas Partes invocaron la Sentencia del Tribunal Permanente de Justicia Internacional en el asunto de los Fosfatos en Marruecos, buscando en ella argumentos para apoyar sus respectivas pretensiones.

Dicha Sentencia, junto con la dictada en el caso de la Compañía Eléctrica de Sofía y Bulgaria, constituye una importante contribución de la jurisprudencia de la Corte Permanente al estudio de la cuestión de las limitaciones ratione temporis a las obligaciones de los Estados que aceptan la jurisdicción obligatoria de la Corte. Nos sentimos obligados a referirnos a ella.

La propia Sentencia citada advierte a las partes contra conclusiones precipitadas.

En un lugar afirma “que el empleo de estos dos términos [situaciones o hechos] muestra la intención del Estado signatario de abarcar, en una expresión lo más amplia posible, todos los diferentes factores que pueden dar lugar a un litigio”. Y continúa diciendo: “La Corte [la Corte Permanente de Justicia Internacional] observa también que los dos términos ‘situaciones’ y ‘hechos’ están colocados uno junto al otro, de modo que la limitación ratione temporis es común a ambos, y que el empleo de uno u otro término no podría tener por efecto ampliar la jurisdicción obligatoria.” En otro pasaje la Sentencia dice: “La cuestión de si una determinada situación o hecho es anterior o posterior a una determinada fecha debe decidirse en relación con cada caso concreto, del mismo modo que la cuestión de las situaciones o hechos con respecto a los cuales surgió el litigio debe decidirse en relación con cada caso concreto.”

Es deber del Tribunal establecer una relación contemplada por la Declaración entre la controversia y las “situaciones o hechos”.

3. Los Abogados portugueses intentaron mantener el contenido de estas nociones -situaciones o hechos- dentro del límite más estrecho posible. En su opinión, “los hechos o situaciones” deben entenderse como aquellos “que la Parte demandante imputa a la Parte demandada como ilícitos”. “Un Estado comete determinados actos, crea determinadas situaciones. Otro Estado estigmatiza estos actos o situaciones como ilícitos. Declara que violan su derecho…”. Y de nuevo: “Lo único que hay que considerar es la situación denunciada como ilícita por el Estado demandante y qué acto ilícito invoca ese Estado como origen de esa situación.”

Se observó a este respecto que el Tribunal Permanente consideró suficiente, como razón para declararse incompetente, que el acto objeto del litigio [p 71] entre Francia e Italia no era más que la aplicación de un dahir de 1920, es decir, de una fecha anterior a la fecha crucial, y estimó que no era necesario examinar si el dahir era o no contrario a las obligaciones internacionales asumidas por Francia. Para apreciar el sentido de la declaración del Tribunal, el punto importante a tener en cuenta es que, para desestimar los argumentos de Italia, el Tribunal no vio la necesidad de determinar que las situaciones o hechos que dieron lugar al litigio fueran actos ilícitos. Un Estado no comete un hecho ilícito, ni incurre en responsabilidad internacional, por el mero hecho de promulgar una ley que contenga disposiciones incompatibles con sus compromisos internacionales. Si la aplicación de esa ley conduce a actos contrarios a los compromisos internacionales del Estado, el juez se limitará a declarar que ese Estado no puede invocar válidamente su ley en apoyo de esos actos. El Tribunal Permanente de Justicia Internacional se pronunció en ese sentido en dos o tres ocasiones.

Los dahirs de 1920 no eran en sí mismos actos ilícitos; sin embargo, la objeción francesa fue estimada, porque eran la fuente de los actos denunciados por Italia como ilícitos y eran anteriores a la fecha crucial.

4. El caso portugués parece asignar al Estado demandante el papel principal, si no decisivo, en la determinación de las fuentes del litigio. Se dijo en nombre de Portugal que los hechos y situaciones que realmente merecen ese nombre son “aquellos hechos o situaciones que la Parte demandante imputa a la Demandada como ilícitos”.

El Tribunal no puede limitarse a registrar esta pretensión del Estado demandante, tanto más cuanto que este Estado, confrontado a la fecha crucial, puede tener interés en circunscribir el período de tiempo; por ejemplo, ignorando ciertas relaciones o minimizando su incidencia en su caso; en una palabra, aislando el litigio de la situación de la que es resultado; del mismo modo que el Estado demandado puede tender a antedatar las fuentes del litigio atribuyéndolas a un momento en el que no estarían cubiertas por la Declaración.

El Tribunal tiene plena libertad para examinar las conexiones entre los hechos y situaciones del caso y el objeto de la controversia. En algunos casos, cuando los hechos son aislados y fácilmente determinables, esa tarea será comparativamente fácil; en otros casos, cuando la situación o el estado de cosas o la madeja de relaciones de hecho y de derecho es compleja y difícil de desentrañar, la tarea puede ser ardua; pero la primera cuestión de todas a decidir es la competencia del Tribunal.

5. Nos resulta difícil aceptar el argumento portugués por otra razón: parece confundir los hechos de la controversia con los hechos y situaciones de los que surgió dicha controversia, para emplear una fórmula adoptada por el Tribunal Permanente. Los hechos de la controversia pueden ser [p 72] recientes y estar comprendidos en un espacio de tiempo comparativamente corto, mientras que los hechos o situaciones de los que surgió la controversia pueden remontarse lo suficientemente lejos como para quedar fuera de la jurisdicción del Tribunal, tal y como acepta la Declaración del Estado demandado. En la Sentencia ya citada, el Tribunal Permanente de Justicia Internacional dijo: “Sería imposible admitir la existencia de tal relación [una fecha realmente posterior] entre una controversia y factores posteriores [posteriores a la fecha crucial] que, o bien presumen la existencia, o bien no son más que la confirmación o el desarrollo de situaciones o hechos anteriores que constituyen las verdaderas causas de la controversia.”

Citaremos un dictum más del Tribunal Permanente: “La controversia no puede separarse de la situación de la que es resultado”. Así, la Corte Permanente da a entender que puede haber casos en los que una de las Partes intente separar la controversia de la situación de la que es resultado.

En el caso que ahora se somete al Tribunal, el Estado demandante declara que todos los hechos y situaciones relativos al litigio están comprendidos en el año 1954, y no se remontan más allá; se trata exclusivamente de los actos que imputa a la Parte contraria como ilícitos. Esta última, sin embargo, replica que en realidad el caso no es tan simple, que los hechos y situaciones de los que se deriva el litigio ya existían antes de 1930, a lo que el Estado demandante responde que hasta 1954 no tenía motivo de queja y que los diversos incidentes, diferencias de opinión, disputas menores e incluso prohibiciones formales deben atribuirse únicamente al ejercicio por parte del Estado territorial de un control y una reglamentación que Portugal admite sin problemas que han sido legítimos. Portugal declara que siempre ha poseído y ejercido efectivamente el derecho de paso, un derecho general, dentro de los límites necesarios para el ejercicio de su soberanía sobre los enclaves, y que ese derecho fue respetado por el Estado territorial hasta 1954.

La Sentencia parece admitir que la situación que constituye el origen del litigio es anterior y posterior a la fecha crucial, pero de ello extrae conclusiones que no podemos suscribir. Comienza por constatar que la limitación ratione temporis de la Declaración India está redactada “de manera positiva… indicando los litigios que se incluyen en esa aceptación”. Ciertamente no procede de forma negativa excluyendo las controversias derivadas de situaciones o hechos anteriores a la fecha crucial, pero no cabe duda de que la Unión India, al aceptar la competencia obligatoria del Tribunal para situaciones o hechos posteriores que den lugar a controversias, pretendía excluir situaciones o hechos anteriores.

La Sentencia en el asunto Fosfatos en Marruecos, ya citada, dice también: “Sin embargo, al responder a estas cuestiones es necesario tener siempre presente la voluntad del Estado que sólo aceptó la jurisdicción obligatoria dentro de límites determinados y, en consecuencia, [p 73] sólo pretendió someter a dicha jurisdicción litigios efectivamente surgidos de situaciones o hechos posteriores a su aceptación.”

6. Portugal sólo ve en el pasado, a partir de 1779 y hasta los acontecimientos de 1954, la fuente de su derecho de paso. Los términos son los que el Tribunal Permanente de Justicia Internacional había utilizado en su sentencia en el asunto Compañía de Electricidad de Sofía y Bulgaria. Allí la objeción búlgara ratione temporis invocaba la decisión del Tribunal Arbitral anterior a la fecha crucial. Pero el problema es otro: la decisión del Tribunal Arbitral había sido reconocida por ambas partes en el litigio como legalmente vinculante para ellas; el hecho era indiscutible. El litigio se refería únicamente a ciertas medidas adoptadas por las autoridades búlgaras después de la fecha crucial que Bélgica consideraba contrarias a los términos de la decisión arbitral. El Tribunal Permanente de Justicia Internacional consideró que el origen de la controversia no era anterior a la fecha crucial fijada por la Declaración búlgara.

En nuestro caso no existe una ley reconocida conjuntamente por ambas Partes. Portugal pretende deducir uno, entre otras cosas, de la práctica, es decir, de una serie de actos y hechos que se remontan a más de 150 años; la Unión India se basa en la misma larga práctica para sostener que el supuesto derecho de paso a favor de Portugal no tiene existencia. Para el problema que nos ocupa, no tenemos que saber quién tiene razón y quién no; la cuestión que hay que determinar es si no se trata de la misma situación que entró en una fase aguda y alcanzó su punto culminante en 1954, desembocando rápidamente en un litigio y dando lugar al procedimiento ante el Tribunal. La cuestión es si los actos denunciados por Portugal como ilegales tienen su origen en una situación que se remonta más allá de la fecha crucial.

Nos resulta difícil suscribir la interpretación de la Declaración de la India según la cual basta con que la situación o el hecho relativo al litigio sea posterior a la fecha crucial para que pueda admitirse la competencia del Tribunal, y menos aún la distinción que se hace entre una situación y un hecho, que, en Nuestra opinión arbitrariamente, atribuye a la noción de situación un sentido puramente geográfico (el enclave), cuando éste no es más que un elemento de la situación, y esta última, compuesta de relaciones de hecho y de derecho, abarca el problema del paso en todos sus aspectos tal como se presentó a las Partes en los períodos británico y postbritánico. Además, no es posible, a efectos de la interpretación de la Declaración India, unir los hechos de la controversia, que datan de 1954, a la situación anterior y considerarlos como un todo global que “sólo empezó a existir después del 5 de febrero de 1930”. Esto está en contradicción con la intención claramente expresada de la Declaración India. Si la situación de la que surgió la disputa se remonta más allá de la fecha crucial, falta el consentimiento de la Unión India. Decimos deliberadamente: situación de la que surgió la disputa [p 74]; no es una cuestión de un tratado más o menos antiguo o de una ley establecida hace más o menos tiempo.

7. Lo que nos parece decisivo es la naturaleza del recurso interpuesto por el Gobierno portugués.
En las alegaciones finales de Portugal, la primera y principal pretensión es la siguiente:

“Que se sirva el Tribunal adjudicar y declarar que el derecho de paso entre los enclaves de Dadra y Nagar-Aveli y entre estos enclaves y el distrito costero de Daman, tal como se ha definido anteriormente, es un derecho que posee Portugal y que debe ser respetado por la India”.

Por lo tanto, lo que el Gobierno portugués pide al Tribunal es que dicte en primer lugar una sentencia declarativa. El Tribunal Permanente de Justicia Internacional dictó sentencias de este tipo. En su Sentencia nº II, interpretando las Sentencias nº 7 y 8, dijo:

“La Sentencia nº 7 de la Corte tiene el carácter de una sentencia declarativa, cuya intención es asegurar el reconocimiento de una situación jurídica de una vez por todas y con fuerza vinculante entre las Partes; de modo que la situación jurídica así establecida no pueda volver a ser cuestionada en lo que se refiere a los efectos jurídicos que de ella se derivan.”

Esto es exactamente lo que la primera alegación portuguesa solicita al Tribunal de Justicia. No se trata, por tanto, de actos ilícitos; y aunque esta pretensión va seguida de las otras dos, complementarias y contingentes, constituye la esencia misma del asunto.

Es lícito preguntarse si, frente a esta primera sub-misión, los argumentos de Portugal con respecto a la Sexta Objeción conservan alguna fuerza. En efecto, no se trata simplemente de aplicar una norma jurídica indiscutible para remediar la violación de un derecho de una de las partes como consecuencia de un acto ilícito de la otra parte. El objeto de la demanda, como se desprende de la primera alegación portuguesa, es obtener del Tribunal un reconocimiento y una declaración de la situación de derecho entre las Partes, que no se limita a los acontecimientos de 1954 y no puede considerarse como parte de un todo colectivo posterior a la fecha crucial. Por el contrario, todos los elementos del litigio impugnados por una u otra de las Partes se sitúan en el período posterior a Maratha; las Partes no tenían la misma visión de las cosas y de sus respectivas posiciones; el origen del presente litigio podría situarse en esa situación prolongada.

Sin embargo, parece justificado ir más lejos.

Incapaz de admitir que el derecho de paso reclamado por Portugal tiene su base en un tratado, el Tribunal se vio obligado a dirigir su atención a la práctica que podría haber sido aceptada como vinculante para las [p 75] Partes. Se encontró entonces ante una situación muy especial en la que, incluso durante un período de tiempo considerable, las Partes fueron incapaces de llegar a un acuerdo sobre sus respectivos derechos y obligaciones. Piden al Tribunal que los defina. En estas circunstancias, es evidente que no sólo la situación que dio lugar a la presente controversia, sino también el objeto mismo de la controversia, como se desprende de la principal reclamación portuguesa, se sitúan en el período anterior a la fecha crucial de la Declaración de la India.

(Firmado) B. Winiarski.
(Firmado) A. Badawi.

[p 76] OPINIÓN DISIDENTE DEL JUEZ ARMAND-UGON

[Traducción]

Dado que, muy a mi pesar, no puedo estar totalmente de acuerdo con la decisión del Tribunal sobre el fondo, me veo en la obligación de explicar la razón de mi opinión disidente.

***

El Gobierno portugués afirma en la primera de sus alegaciones finales que poseía un derecho de paso entre Daman y los enclaves de Dadra y Nagar-Aveli en julio de 1954.

Ese derecho, argumenta Portugal, es un derecho de tránsito cuya única finalidad es garantizar la comunicación continua entre los propios enclaves y entre los enclaves y Daman. El tránsito se produce entre dos partes del territorio portugués. Se trata de un derecho de acceso al territorio portugués enclavado en territorio indio, no de un derecho de acceso a este último. Tal derecho debe regularse en la medida indispensable para el ejercicio de la soberanía portuguesa dentro de los enclaves de Dadra y Nagar-Aveli. La soberanía sobre el territorio a través del cual tiene lugar la comunicación pertenece exclusivamente a la India, y esto Portugal no lo discute; ese tránsito permanece sujeto a la soberanía india, y no se reclama ninguna inmunidad; corresponde por tanto al Gobierno indio regular y controlar este derecho de tránsito a través de su territorio. Esta regulación y control deben ejercerse de buena fe y bajo la responsabilidad de la India; pero ese poder de regulación no es un poder discrecional y no se puede permitir que el Gobierno indio impida el tránsito necesario para el ejercicio de la soberanía portuguesa dentro de los enclaves.

Esta primera de las alegaciones finales del Gobierno portugués pide al Tribunal que adjudique y declare:

“Que el derecho de paso entre los enclaves de Dadra y Nagar-Aveli y entre estos enclaves y el distrito costero de Daman, como se ha definido anteriormente, es un derecho que posee Portugal y que debe ser respetado por la India”.

Es sobre esta base sobre la que se ha pedido al Tribunal que se pronuncie, y debe ser tomada en su conjunto, sin que las Partes ni el propio Tribunal puedan introducir alteraciones en ella. Las palabras “finalement conclure” en el texto francés del artículo 48 del Estatuto del Tribunal dejan claro que tales alegaciones son definitivas e inalterables y difieren de las alegaciones mencionadas en los artículos 42 y 43 del Reglamento del Tribunal, que, al ser alegaciones preliminares, pueden ser modificadas. Por lo tanto, es evidente que, “aunque (el Tribunal) puede interpretar las alegaciones de las Partes, no puede [p 77] sustituirlas y formular nuevas alegaciones simplemente sobre la base de los argumentos y hechos expuestos” (Caso relativo a ciertos intereses alemanes, Serie A, Sentencia nº 7, p. 35, 1927,). Un escrito final no puede dividirse en varios escritos distintos en función de los elementos y aspectos que contenga. “Es deber del Tribunal no sólo responder a las cuestiones tal como figuran en los escritos finales de las Partes, sino también abstenerse de decidir sobre los puntos no incluidos en dichos escritos” (Recueil 1950, p. 402). El Tribunal debe decidir sobre las alegaciones finales de las Partes, no revisarlas.

Lo que Portugal reclama es un derecho que le es propio. El derecho de paso reclamado forma un todo. Es siempre el mismo derecho. La decisión solicitada es su establecimiento. El presente caso está inscrito en la Lista General como “Derecho de paso sobre territorio indio”.

El abogado de Portugal, en particular, argumentó que: “El derecho, en sí mismo, permanece invariable, como derecho de tránsito entre Damán y los enclaves en la medida necesaria para el ejercicio de la soberanía sobre dichos enclaves. Lo que varía es la regulación del derecho, ya que presenta diferentes aspectos en diferentes periodos. Pero en medio de todas estas transformaciones extrínsecas, que no afectan a la sustancia del derecho, éste permanece incólume.” (Juicio oral, Vol. II, p. 67.)

Se solicita al Tribunal una sentencia declarativa sobre la existencia del derecho de paso; tal solicitud está prevista en el artículo 36.2.b) del Estatuto del Tribunal.

No es sobre la disgregación y desmembramiento del contenido y los elementos de este derecho sobre lo que el Tribunal tiene que pronunciarse. Las condiciones que rigen la ejecución del derecho de paso son competencia del Gobierno indio y ninguna de las alegaciones de las Partes se refiere a ellas. Las formas en que se ejerce el derecho de paso no deben confundirse con el derecho en sí. Una decisión sobre el derecho de paso no puede basarse en las formas y condiciones de su aplicación sin apartarse de los términos específicos de las alegaciones finales de las Partes. El Gobierno de Portugal pide al Tribunal que se pronuncie sobre el “derecho de paso” y el Gobierno de la India pide al Tribunal que declare “que la reclamación es infundada”; las reclamaciones de las Partes son perfectamente claras. No se pide a la Corte que se pronuncie sobre las formas en que debe ejercerse el derecho de paso, eso es algo que no se ha pedido.

Portugal afirma derivar el derecho de las disposiciones del Tratado de 1779 de la costumbre general y local y de ciertos principios del derecho internacional.

El hecho de que Portugal reivindique este derecho a efectos de acceso a los enclaves hace necesario buscar el fundamento jurídico de esta reivindicación. La carretera que conduce de Damán a los enclaves es territorio indio [p 78] territorio, y el derecho reclamado por Portugal restringiría los derechos de la India en esta porción de territorio. La sanción judicial de un derecho de esta naturaleza debe tener una base legal firme.

El paso que nos ocupa fue ejercido durante los períodos maratha, británico e indio. Esos períodos constituyen el período de su ejercicio normal; un período anormal comienza después de los acontecimientos de julio de 1954, cuando entró en vigor el bloqueo de los enclaves por el Gobierno indio.
***

El demandante sitúa el origen de su derecho de paso en el período en que los pueblos de Nagar-Aveli y Dadra fueron cedidos a Portugal por el Gobierno maratha. Se dice que esa cesión fue el resultado del Tratado de 1779, los acuerdos de 1783 y 1785 y los subsiguientes sanads (decretos). Hubo una larga discusión entre las Partes sobre la existencia de ese Tratado y sobre el contenido de su artículo 17. No se puede negar que ese Tratado fue firmado por Portugal en 1779.

No se puede negar que en aquel momento ni el Gobierno maratha ni el Gobierno portugués tenían ninguna duda de que dicho Tratado se había celebrado de hecho y era válido. Los dos Gobiernos estaban de acuerdo en ello. Por lo tanto, no tiene sentido seguir discutiendo sobre un punto que ambos aceptaron. Podemos confiar en su sabiduría; su conducta debería bastar para convencernos de que en 1779 se concluyó un tratado entre los Gobiernos maratha y portugués. Cuando un Gobierno declara oficialmente que se concluyó un tratado, el Tribunal puede considerar que esta declaración es suficiente y no es necesario comprobar su exactitud. Fue admitido por el Gobierno Maratha.

El sentido del artículo 17 de este Tratado es discutido por las Partes.

La Demandante alega que ciertos territorios fueron cedidos en plena soberanía, sobre la base de sus ingresos. El Demandado alega que sólo hubo un jagir o saranjam, es decir, una cesión temporal y revocable de los ingresos de los pueblos de Nagar-Aveli y Dadra.

En apoyo de su argumento, el Gobierno indio se basa únicamente en el texto del artículo 17 de una traducción al marathi del texto portugués de 4 de mayo de 1779, que se dice que fue registrado en Goa y firmado por el virrey portugués. Esta traducción del artículo 17 afirma que los marathas concedieron un jagir. Los otros tres textos de este Tratado no mencionan esta palabra.

Suponiendo que se dispusiera un jagir o saranjam, quedaría por determinar qué forma de esa tenencia se acordó. ¿Era un saranjam temporal y revocable de ingresos, o era un saranjam que cedía irrevocable y definitivamente las aldeas y el terreno en el que se encontraban? Sobre este punto, ni las explicaciones [p 79] proporcionadas por las partes ni los documentos contradictorios que constan en el expediente son totalmente concluyentes. El uso de la palabra jagir, tal como se emplea en el artículo 17 en la traducción al marathi del texto portugués, no indica sin lugar a dudas el carácter jurídico de la tenencia contemplada. El término no tiene un significado único y jurídicamente preciso.

Nuestro razonamiento debe proceder sobre la base de la validez del argumento a favor de la plena soberanía y del argumento a favor de un saranjam. En cualquiera de los dos casos, está claro que las autoridades portuguesas debían tener necesariamente derecho a atravesar el territorio maratha, ya fuera para ejercer su soberanía sobre los enclaves o para administrar y recaudar impuestos de las aldeas. Tanto si los marathas cedían soberanía como si concedían un saranjam, estaban obligados a permitir que se ejercieran los derechos concedidos a los portugueses sobre sus territorios. Sería inadmisible conceder la soberanía sobre determinados territorios o un saranjam de ciertas aldeas y luego poner obstáculos al cumplimiento de las obligaciones acordadas. No se puede aceptar una obligación y luego negar los medios para cumplirla. Existía, por tanto, una obligación vinculante para los marathas basada en los acuerdos que habían firmado y esa obligación implicaba la autorización del paso de los portugueses por su territorio.

Se puede afirmar con seguridad que durante el período Maratha, un período de 35 años, ni el Gobierno de Poona ni sus principales funcionarios renegaron nunca de esta obligación de permitir a los portugueses viajar a los enclaves.

Una de las razones de la concesión (además de los motivos de amistad. barco) era facilitar el abastecimiento de Damán, y eso habría sido imposible a menos que se reconociera y permitiera el paso a los enclaves. La importancia del derecho de paso tenía también una base económica. Numerosos sanads que se refieren a esta concesión mencionan “aldeas contiguas a Damán” (anexo C, números 8, 9, 10, 14, 15 y 16). Esto implica la idea de contigüidad, que en realidad no se logró, y sólo después se consideraron las aldeas no contiguas a Damán. La falta de contigüidad debía subsanarse mediante el paso.

Suprimir este paso es infringir la soberanía territorial o el saranjam. Esta no es la situación contemplada en el artículo 17 y en los acuerdos complementarios. Esta situación tuvo su origen en un tratado y el Gobierno maratha que aceptó la celebración de ese tratado estaba obligado a aceptar todas sus consecuencias, sometiéndose a las restricciones que implicaba dentro de su territorio.

El tránsito, o el hecho de transitar, durante el período maratha es un derecho definitivo que corresponde al Estado portugués. Se trata de un derecho implícito, que se deduce del Tratado de 1779 y de los acuerdos complementarios en favor del Estado portugués, aunque no se haya expresado específicamente. Las obligaciones asumidas por el Gobierno maratha [p 80] deben concordar con los derechos que reconoció en el Tratado. Portugal adquirió, por tanto, las facultades necesarias para el ejercicio efectivo de los poderes y derechos expresamente concedidos. Estos poderes implican el reconocimiento de un derecho de paso.

Este derecho parece aún más esencial en el caso de un saranjam. ¿Cómo podría disfrutar de él el titular de tal tenencia si se le negara la posibilidad de visitar los enclaves para recaudar los impuestos concedidos y tratar asuntos de administración de la aldea? Dicha comunicación forma parte de la esencia misma de tal tenencia, que de otro modo sería inconcebible.

El principio de los poderes implícitos fue reconocido por el Tribunal Permanente en el asunto del Territorio de Memel (Serie A/B, 1932, pp. 313-314), que deduce de la soberanía de Lituania que este país poseía poderes no establecidos en el Estatuto de Memel. En su Opinión Consultiva sobre la indemnización por daños sufridos al servicio de las Naciones Unidas, la Corte Internacional de Justicia también reconoció que la Organización gozaba de poderes implícitos (Recueil 1949, pp. 174, 178, 179 y 180).

El derecho de paso es esencial para garantizar los derechos de soberanía territorial o los derechos de saranjam que posee Portugal. La mera tolerancia del paso, o un favor temporal susceptible de ser retirado, no haría posible el disfrute de los derechos conferidos por el mencionado Tratado y los acuerdos; estarían a merced del Gobierno maratha. Pero los derechos concedidos a Portugal por dicho Gobierno no eran de tal naturaleza. Si el tránsito fuera meramente tolerado, Portugal no podría disfrutar de sus derechos de forma adecuada. No es de suponer que el Gobierno Maratha decidiera conceder ciertos derechos a Portugal y, al mismo tiempo, reservarse la facultad de adoptar medidas especiales para frustrar el fin para el que esos derechos habían sido concedidos.

***

Esta situación fue respetada y aceptada por los británicos en 1818, cuando el Imperio Maratha y sus territorios pasaron a estar bajo su dominio.

No cabe duda de que en aquella época las autoridades británicas investigaron cuidadosamente la posición de Portugal en los enclaves de Dadra y Nagar-Aveli situados en su territorio recién adquirido. Pudieron averiguar los hechos a partir de los archivos maratha que estaban a su disposición. Indagaron en ellos en relación con una solicitud de exención aduanera presentada por las autoridades portuguesas en 1818, pero no se cuestionó la soberanía portuguesa (Anexo C, nº 35, Documento 4). Durante el período de 1818 a 1947, los británicos no albergaron ninguna duda en cuanto a la soberanía de Portugal sobre estos enclaves.

En consecuencia, durante el período británico, no se planteó ninguna dificultad u obstáculo en relación con la existencia de esta obligación de permitir [p 81] el paso. El Gobierno británico, cuando sucedió al territorio maratha, lo reconoció.

En el asunto de las Zonas Francas, el Tribunal Permanente reconoció implícitamente el principio de la sucesión de las obligaciones locales de interés general. Francia, “como sucesora de Cerdeña en la soberanía sobre el territorio en cuestión”, debía respetar el sistema establecido por los tratados de 1815-1816″ (Serie A/B, nº 46, p. 145).

La jurisdicción de las autoridades bntish se limitaba en la práctica a regular el ejercicio de este derecho. La aplicación del derecho se controló de diversas maneras, pero nunca se ignoró la existencia del derecho. Este poder de regulación se basaba en la soberanía británica sobre la corta distancia entre Damán y los enclaves. En principio, no incluía el poder de prohibir absolutamente las formas de paso necesarias para el ejercicio de la soberanía sobre los enclaves. Los británicos siempre autorizaron en ese territorio un uso adaptado a las exigencias de este paso. Hay que señalar que el paso se reguló a veces por acuerdo con las autoridades portuguesas, especialmente en el tránsito de fuerzas de policía (Tratado de 1878 y Acuerdos de 1913, 1920 y 1940). En virtud de este último acuerdo, podían pasar policías armados en número no superior a diez, a condición de que se diera aviso de su paso por correo a las autoridades británicas en un plazo de 24 horas antes del paso. Si se requería un número superior a diez, debía seguirse la práctica anterior de obtener el consentimiento (Indian Annex C, No. 57).

Los reglamentos dictados por el Gobierno británico tenían por objeto definir el paso y regular los detalles de su ejercicio. La mayoría de ellos eran reglamentos policiales que establecían restricciones y, en casos excepcionales, prohibiciones de la libertad de tránsito. Durante todo el periodo británico hubo dos prohibiciones, en relación con la sal y el alcohol. Tales restricciones son comunes y frecuentes cuando hay que regular derechos; no es permisible inferir que esta actividad gubernamental significaba que los derechos no existían. Lo mismo ocurre cuando este poder de reglamentación se aplica al derecho de paso en sus diferentes formas, ya sea para mantener el orden o para mejorar la administración financiera. Tales regulaciones, lejos de constituir una negación del derecho de paso, son una fuerte confirmación del mismo y definen claramente su ámbito de aplicación.

En un momento dado, las autoridades británicas contemplaron incluso la posibilidad de establecer un corredor entre los dos territorios portugueses, pero el plan no fue finalmente adoptado. La propuesta, sin embargo, corroboraba la opinión, expresada a menudo en la correspondencia entre las autoridades británicas y portuguesas, de que los enclaves se encontraban en una posición especial y que era necesario asegurar y facilitar sus comunicaciones. Esta cesión de territorio, decía un funcionario británico, “daría libre acceso a la pargana portuguesa de Nagar-Aveli” (Anexo F, nº 58)[p 82].

La contribución de Portugal a los gastos de reparación de un tramo de la carretera que conduce a los enclaves, en territorio británico, en 1900 y 1926, parece confirmar la necesidad de este derecho de acceso a los enclaves.
Las autoridades portuguesas no tenían necesidad de estar continuamente reclamando un derecho que les era reconocido. En su Nota de 27 de mayo de 1892 (Anexo C, nº 41), el Gobernador portugués afirma que “el tránsito (entre Daman y Nagar-Aveli) era libre mientras el Tratado de 1878 estaba en vigor, y lo era antes del Tratado”. Añade que ésta era “la práctica seguida y observada antiguamente, antes del Tratado de 26 de diciembre de 1878”. Este Tratado, que estuvo en vigor desde 1879 hasta 1892, establecía un régimen general para los territorios en la India de las dos partes contratantes; ratificaba un derecho de paso ya establecido a efectos de comunicación con los enclaves. Cuando el Tratado de 1878 llegó a su fin, el derecho de paso siguió existiendo.

No se discute que durante todo el periodo británico el paso a los enclaves se mantuvo sobre la base de la normativa establecida. Esa situación se mantuvo pacíficamente y sin interrupción durante 130 años. Durante todo ese largo período, la carretera entre Damán y los enclaves permaneció abierta; no surgió ningún desacuerdo entre los dos Gobiernos a ese respecto.

Durante todo ese tiempo se manifestó una intención deliberada, implícita o expresa en acuerdos y reglamentos. Esto indica una conciencia común que refleja la convicción de los dos Gobiernos en cuanto al derecho de paso a los enclaves. Debe considerarse una prueba de que las autoridades británicas reconocieron ese derecho. Lo que “es” se convierte en lo que “debe ser”.

El concepto de eficacia es de gran importancia en Derecho Internacional. En el presente caso, la efectividad del hecho del paso debe considerarse desde el punto de vista de su duración y de su aceptación por los dos Gobiernos interesados. Este ejercicio efectivo del paso a los enclaves, mantenido regularmente, contribuye al establecimiento de un derecho.

Esta noción de efectividad se ha considerado un factor decisivo en la solución de ciertos problemas derivados de las relaciones entre Estados. El Tribunal se basó en ella en el asunto Nottebohm (Recueil 1955, pp. 56 y ss., 62 y 299) y, con anterioridad, en el asunto Minquiers y Ecrehos (Recueil 1953, pp. 60-66, 67-70).

La opinión jurídica es fiel a este concepto.

La repetición continua de un acto durante un largo período no debilita este uso; al contrario, lo refuerza; se desarrolla una relación entre el acto y la voluntad de los Estados que lo han autorizado. La repetición de estos actos durante un período tan largo engendra, tanto en el Estado que los realiza como en el que los sufre, la creencia en el respeto debido a esta práctica establecida desde hace mucho tiempo (artículo 38.1.b) del Estatuto de la Corte). [p 83]

Un derecho de paso, al igual que la soberanía territorial, puede adquirirse sobre la base de una práctica efectiva. Un hecho observado durante un largo período de años, como en el presente caso, adquiere fuerza vinculante y asume el carácter de una norma de derecho.

Los portugueses entraron y salieron regularmente de los enclaves sin oposición durante 170 años consecutivos. La efectividad del acceso a los enclaves creó un statu quo jurídico que ningún Estado puede infringir unilateralmente. Este statu quo jurídico es obra de los Estados durante un largo período de años y tiene la fuerza de un acuerdo. Un cambio en la situación alteraría una práctica y unos usos tradicionalmente admitidos, aceptados y tolerados. En esta materia se estableció un cierto orden, reconocido por los dos Estados, cuya finalidad era asegurar ciertas relaciones entre ellos para facilitar el desempeño de sus funciones gubernamentales. El incumplimiento de ese orden cometido sin una excusa jurídica sólida crea un estado de cosas ilegal.

El Tribunal Permanente de Arbitraje, en uno de los fundamentos de su Laudo dictado el 23 de octubre de 1909 en el asunto Grisbadarna, dijo, en particular, que “es un principio establecido del derecho de gentes que un estado de cosas que existe realmente y ha existido durante mucho tiempo debe modificarse lo menos posible” (traducción al inglés de Scott, The Hague Court Reports, p. 130).

El paso no es un simple hecho, sino un hecho jurídico, vinculado a un orden jurídico de cosas, establecido, además, de forma concreta por reglamentos dictados por el Estado a través del territorio del cual debe efectuarse el paso. Se han creado derechos y obligaciones entre los dos Estados interesados. Para el Estado que concede el paso nace una obligación jurídica hacia el Estado que se beneficia de él; por tanto, este último Estado tiene derecho a reclamar cierta protección jurídica si considera que se ha incumplido la obligación.

***
Desde el primer día de la independencia de la India en 1947 hasta 1953, el ius communicationis respecto a los enclaves se ejerció sin impedimentos. De hecho, la India reconoció la soberanía territorial portuguesa dentro de los enclaves. Prueba de ello es que el Gobierno indio solicitó en 1950 y 1953 la transferencia de los territorios portugueses. Al principio de este periodo incluso se aprobaron normas para facilitarla: se suprimieron los derechos de aduana y la prohibición de la sal.

La contribución de Goa a la construcción de las alcantarillas de Lavacha, para evitar la interrupción de las comunicaciones entre Damán y Silvassa, es la confirmación de que los dos Gobiernos compartían la opinión de que estas comunicaciones eran necesarias.

Incluso cuando las relaciones entre los dos Gobiernos se volvieron críticas en 1953 y 1954, nunca se sugirió que el derecho de paso [p 84] no existiera. El 6 de agosto de 1954, cuando el Gobierno portugués reivindicó explícitamente ese derecho, el Gobierno indio no formuló reserva alguna. Las medidas adoptadas entonces contra el paso no se basaban en argumentos jurídicos. La India no alegó que Portugal no tuviera derecho de paso. Ese argumento se presentó por primera vez en el presente procedimiento.

El Gobierno indio admite que no se basó en sus “estrictos derechos legales” en materia de tránsito entre Damán y los enclaves hasta 1953. “Estos derechos”, añade, “habían sido bien reconocidos durante todo el período británico”. (Dúplica, párrafo 417.) Pero estos “estrictos derechos legales” reconocían un cierto, aunque muy restringido, derecho de paso.

Es imposible imaginar pequeños enclaves como los de Dadra y Nagar-Aveli, con una superficie inferior a 500 kilómetros cuadrados, sin comunicaciones a lo largo de una carretera de 13 km. 200 m. a través del territorio del enclave.

Todos los enclaves existentes conocidos por la historia han disfrutado siempre de un derecho de paso, expresa o tácitamente. Sería imposible descubrir un enclave sin ese derecho. Un enclave presupone necesariamente un derecho de acceso al mismo para el ejercicio de funciones gubernamentales en su territorio.

Si el principio de la libertad de tránsito internacional apenas encuentra ya ninguna prohibición de paso basada en la soberanía territorial, menos aún puede aducirse dicha soberanía como razón para retirar un derecho de tránsito a un enclave practicado desde hace mucho tiempo. El derecho de paso derivado del Tratado de 1779 y de más de un siglo de práctica tiene su fundamento en la costumbre local; por lo tanto, no es necesario considerar si encuentra apoyo en otras fuentes como la costumbre general o los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas.

En consecuencia, procede estimar la primera de las alegaciones finales del Gobierno portugués.

***
El derecho de paso así reconocido sistemáticamente comenzó a encontrar ciertos impedimentos, en particular a partir del segundo semestre de 1953; fue entonces cuando se produjo una crisis en las relaciones diplomáticas entre la India y Portugal debido a la negativa del Gobierno portugués a aceptar la transferencia de sus territorios inidianos. Las formalidades requeridas para el ejercicio del derecho de paso se incrementaron considerablemente en aquella época. Basta mencionar este hecho sin dar detalles.

Tras el cierre de la Legación de la India en Lisboa el II de junio de 1953, el Gobernador de Damán y los funcionarios portugueses europeos tuvieron que obtener pasaportes y visados (Memorial, Anexos 35 [p 85] y 36), un cambio del statu quo ante contra el que protestaron las autoridades portuguesas (Memorial, Anexos 37 a 40).

El 17 de julio de 1954, el Cónsul General de la India en Goa comunicó una serie de cambios “en las concesiones otorgadas hasta entonces a la Administración portuguesa de Damán y Nagar-Aveli”; una de estas restricciones se refería a la prohibición del tránsito de armas de fuego, municiones y pertrechos militares. La prohibición abarcaba también el paso de policías armados y militares portugueses. Se trataba de desviaciones del sistema establecido de autorización previa a este respecto en cada caso. El Gobierno indio asumió así sobre esta forma de paso un poder discrecional que no existía previamente. Esta innovación del Gobierno indio ignoraba el derecho de paso. No existía una prohibición general en la materia, lo que habría supuesto una grave infracción del derecho de paso. Se aceptó este derecho, pero se supeditó a una autorización que no se dejó a la discreción sin trabas del Gobierno indio. El hecho de que el ejercicio de un derecho requiera autorización no significa que el derecho sea inexistente; al contrario, a menudo implica que existe. La autorización no crea el derecho, simplemente permite su ejercicio. La autorización era necesaria antes de que pudiera ejercerse el paso de las fuerzas armadas, a fin de que pudieran considerarse las condiciones en las que iba a tener lugar dicha acción. La India estaba obligada a resolver cada solicitud de autorización de buena fe y teniendo debidamente en cuenta el propósito de dicho paso, sin dejarse influir por consideraciones ajenas a ese propósito.

La formalidad de la autorización previa es perfectamente coherente con la existencia de un derecho de paso.

La Carta de las Naciones Unidas prevé un derecho de paso de las fuerzas armadas de la Organización por los territorios de sus Estados miembros, de conformidad con acuerdos especiales celebrados con el Consejo de Seguridad (artículo 43, párrafos I y 2). Dichos acuerdos pueden establecer la necesidad de autorización por parte del Estado por cuyo territorio deba efectuarse el paso o de notificación a dicho Estado; pero tal formalidad no negaría el derecho.

Esa era la situación expresamente prevista en el artículo XVIII, párrafo 3, del Tratado de 1878, que reconocía el paso de fuerzas armadas de los Estados contratantes a través de sus respectivos territorios, previa autorización. Ambos Estados tenían derecho a esta autorización. Si se concedía la autorización, nada se oponía al paso; si se denegaba, se señalaban las objeciones que en ese momento se oponían al ejercicio del paso. En ambas situaciones, el tránsito seguía siendo un derecho.

Del mismo modo, el paso de buques de guerra por aguas territoriales que constituyen rutas internacionales se considera un derecho derivado de una norma consuetudinaria de derecho internacional, y nada impide que un Estado ribereño, en la regulación de ese derecho, [p 86] incluya en su normativa la exigencia de notificación o autorización previa. No obstante, el derecho de paso subsiste.

En la noche del 21 al 22 de julio de 1954, varias personas entraron en el enclave de Dadra procedentes de territorio indio; las autoridades portuguesas fueron desposeídas de sus funciones. En dos Notas de 24 y 26 de julio, el Gobierno portugués solicitó al Gobierno indio que permitiera el paso de las fuerzas necesarias para restablecer el orden; el 28 de julio, este último Gobierno rechazó categóricamente esta solicitud de tránsito de tropas y policías (Memorial, Anexo 52).

El 29 de julio se entró a su vez en el enclave de Nagar-Aveli; también allí fueron depuestas las autoridades locales y elementos rebeldes ocuparon el enclave, que sigue en su poder.

No se obtuvo satisfacción alguna de las peticiones hechas por el Gobierno portugués al Gobierno indio para que se le permitiera enviar delegados del Gobernador de Damán y de terceras potencias como investigadores y observadores imparciales. Los dos enclaves quedaron así sin contacto alguno con Damán. El ejercicio del derecho de paso quedó definitivamente suspendido en ambos enclaves.

Así pues, las suspensiones indias del derecho de paso precedieron a los acontecimientos de julio de 1954 y se produjeron inmediatamente después. Por consiguiente, el Gobierno de la India incumplió las obligaciones que le incumbían en virtud del derecho de paso de Portugal.

***

En la tercera de sus alegaciones finales Portugal solicita al Tribunal:

“a) que declare que los argumentos de la India expuestos anteriormente en los apartados A, B y C carecen de fundamento; b) en cuanto al argumento de la India expuesto anteriormente en el apartado D:

1. Si el Tribunal opina que no se cumplen las condiciones antes mencionadas que deben satisfacerse para justificar la suspensión del paso de las fuerzas armadas portuguesas,

adjudicar y declarar

que la India debe poner fin a las medidas por las que se opone al ejercicio del derecho de paso de Portugal;

2. 2. Si el Tribunal de Justicia estima que se cumplen las condiciones antes mencionadas que deben concurrir para justificar la suspensión del paso de las fuerzas armadas portuguesas,

adjudicar y declarar

que dicho paso será temporalmente suspendido; pero que esta suspensión terminará tan pronto como el curso de los acontecimientos revele que la justificación para la suspensión ha desaparecido; [p 87]

que, durante dicha suspensión, la India debe abstenerse de toda medida que pueda reforzar la posición de los adversarios del Gobierno legítimo en los enclaves y provocar así el agravamiento o la prolongación de las circunstancias invocadas en apoyo de dicha suspensión;

que no existe ninguna razón legítima que autorice a la India a pedir que se suspendan igualmente las demás formas de ejercicio del derecho de paso”.

No corresponde al Tribunal de Justicia, en la parte dispositiva de su sentencia, pronunciarse sobre las alegaciones mencionadas en las letras a) y b), que sólo pueden ser examinadas, si es necesario, en la motivación de la sentencia del Tribunal de Justicia.

Es evidente que esta alegación final del Gobierno portugués incluye dos pretensiones, la I y la 2. Ambas están condicionadas por el actual estado de cosas en los enclaves y se refieren al paso de las fuerzas armadas portuguesas.

Es necesaria una observación preliminar con respecto a la situación actual en los enclaves.

Es un hecho que no puede pasarse por alto en este procedimiento que la población de los enclaves, en el mes de diciembre de 1954 o quizás antes, estableció por sí misma un gobierno libre en el territorio de los enclaves. Esta situación de hecho existía cuando, el 22 de diciembre de 1955, se presentó la demanda ante el Tribunal.

El derecho de paso considerado en su conjunto surgió y fue ejercido en períodos normales en los que los enclaves estaban indudablemente bajo soberanía portuguesa efectiva. Esta fue la situación desde el año 1783 hasta julio de 1954. Esta larga práctica nunca fue perturbada por hechos que pusieran en entredicho la autoridad portuguesa. El derecho de paso, en sus diferentes formas, se ejerció en circunstancias pacíficas.

El derecho no se concedió en el curso de la larga práctica mencionada anteriormente para una situación como la que ha surgido en los enclaves. La existencia de un gobierno de facto es una contingencia no contemplada y nueva en la práctica habitual del derecho de paso.

Los cambios que se han producido en los enclaves afectan a las causas que dieron origen al derecho de paso y, naturalmente, deben tener su efecto en el propio derecho de paso o en las formas en que puede ejercerse. Estos nuevos hechos deben llevar a considerar o bien que el derecho reconocido debe suspenderse o bien que se ha extinguido. En cualquiera de los dos casos, debe concluirse que el paso reclamado debe considerarse incapaz de ejercer la situación actual.

(Firmado) Armand-Ugon.

[p 88]OPINIÓN DISIDENTE DEL JUEZ MORENO QUINTANA

[Traducción]

Muy a mi pesar, no puedo asociarme a la opinión de la mayoría de mis colegas del Tribunal, quienes, sobre el fondo del asunto, han admitido, aunque dentro de unos límites y de forma incompleta, que Portugal tiene derecho de paso sobre territorio indio. De la opinión de la mayoría se desprende una premisa jurídica que no puedo aceptar. Esa premisa es la continuación teórica de una situación de facto que, en mi opinión, fue interrumpida por lo que ocurrió en los enclaves en 1954. Implica, por definición, el reconocimiento de que la soberanía territorial puede adquirirse por prescripción, una institución de derecho privado que considero que no tiene cabida en el derecho internacional. Además, la decisión de la mayoría se pronuncia exclusivamente sobre una fecha que no permite resolver la totalidad del problema sometido al Tribunal.

Mi opinión disidente se basa en consideraciones de hecho y de derecho que adjunto a la presente.

Mediante demanda de 22 de diciembre de 1955, el Gobierno de Portugal interpuso un recurso contra el Gobierno de la India y solicitó al Tribunal que reconociera un derecho de paso para las personas y los bienes, incluidas las fuerzas armadas, “entre su territorio de Daman (Daman costero) y sus territorios enclavados de Dadra y Nagar-Aveli y entre cada uno de estos últimos”, con el fin de garantizar, sin restricciones ni dificultades, “el ejercicio efectivo de la soberanía portuguesa en los mismos territorios”. También pedía al Tribunal que declarase que la India estaba violando sus obligaciones internacionales al impedir el ejercicio de ese derecho y que condenase a la India a poner fin a esa situación de facto. El Memorial de la demandante amplía esta pretensión y aporta los fundamentos jurídicos que considera aplicables al caso.

En este Memorial de contestación, la parte demandada alega que la pretensión portuguesa es vaga y dudosa, que el derecho de paso reclamado carece de base jurídica, que no se ha aportado prueba alguna de un uso local y que, aunque fuera de otro modo, dicha base o prueba sería irrelevante e inaplicable a las circunstancias del caso. La demandante, a su vez, repitió sus alegaciones en su Réplica, declarando que no cuestionaba la soberanía de la India dentro de su territorio y que sólo pedía que la India no obstruyera las comunicaciones con los enclaves portugueses.

Cada una de las partes aportó una gran cantidad de pruebas documentales que se remontan al siglo XVIII en apoyo de sus [p 89] reclamaciones. Es principalmente sobre la base de estas pruebas que el demandante debe establecer los fundamentos del derecho de paso que reclama, ya que no puede negar que, en principio, el paso de personas y mercancías a través del territorio de un Estado se encuentra dentro de la jurisdicción interna de ese Estado.
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El Tribunal de Justicia debe en primer lugar, y de manera exclusiva, comprobar si existe un derecho de paso a favor de Portugal para la comunicación entre Daman y los enclaves y entre los propios enclaves. Pues, en caso afirmativo, la India estaría incumpliendo sus obligaciones internacionales al impedir a Portugal el ejercicio de ese derecho. La existencia de un derecho en las relaciones internacionales es un hecho que, cuando se impugna, debe ser probado por la parte que lo invoca. Se trata de un principio elemental de procedimiento.

Sin embargo, la tarea del Tribunal de Primera Instancia no es tan sencilla, debido a los frecuentes cambios introducidos por la demandante en sus alegaciones y a la incertidumbre que ha traicionado en distintas fases del asunto sobre el fundamento de su derecho. En un momento dado, como en su Demanda, solicita el pleno reconocimiento de un derecho, en otro, en el Memorial, reduce la pretensión, y de nuevo, en su Réplica, limita el ejercicio de ese derecho a la regulación por el soberano territorial y admite que el paso de fuerzas armadas podría suspenderse temporalmente si pudiera crear desórdenes en el Estado atravesado. Y es precisamente en caso de perturbación de la situación en los enclaves cuando se considera necesario el paso de tropas para restablecer la supuesta soberanía de Portugal.

El derecho de paso no es una construcción abstracta. No puede definirse en los términos variables, inexactos y contradictorios entre sí empleados por la demandante. El derecho existe jurídicamente o no existe. Su existencia no puede depender de fluctuaciones y finas distinciones dictadas por las circunstancias. En particular, el paso de unidades militares organizadas es una cuestión que no puede separarse de la inmunidad de que gozan en territorio extranjero o en tránsito por él. Representan la autoridad del propio Estado. Por esa razón, el Derecho internacional consuetudinario les asigna la inmunidad “necesaria” para el ejercicio de sus funciones. En mi opinión, esa inmunidad es una condición jurídica necesaria e irrenunciable. En una palabra, un derecho que se supedita en cada ocasión al juicio de la autoridad local del lugar donde se ejerce es un derecho sólo de nombre. No constituye un derecho legal, sino una facultad tolerada por el soberano territorial.

En el ámbito internacional, el método normal para adquirir derechos o contraer obligaciones adopta la forma de un acuerdo, que [p 90] en su sentido más amplio se denomina tratado. Estos derechos u obligaciones pueden también ser la consecuencia de una costumbre que se ha establecido entre las partes a partir de la convicción de que están aplicando la ley. Pueden incluso derivarse, y el artículo 38 del Estatuto del Tribunal así lo reconoce en su apartado I c), de un principio general de derecho reconocido por las naciones civilizadas. En cualquier caso, aunque estoy de acuerdo en que dicho artículo establece un orden jurídico de precedencia en la aplicación de las fuentes del Derecho internacional, considero que la validez de un principio general puede ocupar el lugar de la costumbre internacional, y la existencia de la costumbre internacional el lugar de un tratado.

Pero la demandante no aporta una base firme y concluyente de su derecho cuando invoca en un momento dado un tratado, en otro la costumbre, un principio o, subsidiariamente, una doctrina jurídica. Según su argumentación, cada una de estas fuentes constituye por sí misma una base suficiente. También confunde estas fuentes cuando dice que el derecho que reivindica se basa al mismo tiempo en las tres fuentes principales mencionadas, e incluso invoca un título histórico que dice que le confiere la práctica de doscientos años. Su actitud no puede ser más ecléctica.

Sin embargo, el principal título de Portugal es el tratado conocido como Tratado de Punem, concluido en 1779 con el soberano maratha, que habría concedido al demandante el derecho de paso que reclama. El análisis de este tratado es de primera importancia para un tribunal internacional si puede probar o refutar la solidez de esta base del caso. De hecho, la aplicación de cualquier otra fuente distinta del tratado está lógicamente condicionada a si el tratado transfirió o no a Portugal la soberanía sobre los enclaves de Dadra y Nagar-Aveli. Si no lo hizo, no podría derivarse ningún derecho de paso de un acto de usurpación territorial. En la audiencia del 2 de octubre, el profesor Bourquin reconoció expresamente que el derecho de paso que Portugal reclama es sólo un corolario de su soberanía sobre los enclaves.

Este método de procedimiento puede ser útil siempre que pueda evitar que el Tribunal pise terreno incierto. Considero terreno incierto la referencia en este caso a los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas e incluso la referencia a la costumbre general considerada como la concesión erga omnes de un derecho de paso a través del territorio de terceros Estados que vincula territorios enclavados en virtud del sistema de derecho internacional con el país metropolitano. Este método también evita la consideración de una teoría tan controvertida y vulnerable como la teoría de las denominadas servidumbres internacionales. Aunque el demandante lo niega -la cuestión es de terminología jurídica-, la acepta implícitamente cuando apela en apoyo de su pretensión a los principios generales del derecho. [p 91]

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Según la demandante, el artículo 17 del Tratado de Punem estableció la soberanía de Portugal sobre los enclaves de Dadra y Nagar-Aveli y probó la intención de las Partes de crear un derecho de paso entre Daman y dichos enclaves. Un tratado puede, por supuesto, crear una norma jurídica, como un derecho de paso, incluso de forma implícita, pero en este caso la principal proposición que debe probarse es la transferencia de soberanía. Un derecho de paso por territorio extranjero para comunicarse con un enclave sólo puede basarse en el título de soberano territorial. En ninguno de los dos textos de tratado presentados al Tribunal se cuestiona que se haya creado ese derecho. Su terminología es ambigua y deja lugar a dudas de todo tipo. Pero ninguno de ellos revela ningún acto de efectos tan positivos en las relaciones internacionales como la transferencia de la soberanía territorial. No pueden presumirse restricciones a la independencia de los Estados, dijo el Tribunal Permanente en el célebre asunto Lotus (véase Sentencias, Serie A, nº 10, p. 18).

Cabría incluso preguntarse si dicho acuerdo constituye realmente un tratado, ya que no existe ningún documento ratificado simultáneamente por las dos partes contratantes y que pueda considerarse como su texto auténtico. Sin embargo, incluso un estudio somero de la situación demuestra que el intercambio de documentos -el texto marathi de 4 de mayo de 1779 y el texto portugués de 17 de diciembre del mismo año- fue sin duda la expresión de un acuerdo común creador de derechos y obligaciones mutuos entre dos personas jurídicas reconocidas como tales en sus relaciones internacionales. El artículo 6 deja claro que se celebró un tratado bilateral y las pruebas documentales aportadas también demuestran en muchos casos que la intención de las partes era celebrar un tratado y que eran conscientes de haberlo hecho. Adoptó la forma jurídica de un canje de notas y la jurisprudencia del Tribunal Permanente aceptó esta forma como válida en su Opinión Consultiva sobre el Régimen Aduanero Austro-Alemán (véase Sentencias, Serie A/B, nº 41, p. 47).

¿Qué dice este acuerdo? Me basaré en la traducción al marathi del original portugués, presentada en este caso por el demandado; lleva la firma del Virrey portugués, José Pedro da Camara, y figura en el Anexo F. Nº 23. El artículo 17, que es el decisivo, dice: “El Estado de Firangee (Estado portugués de la India) alberga sentimientos amistosos hacia el Pandit Pradhan (el gobernante maratha); el enviado transmitió garantías. Por lo tanto, se acuerda que el Pandit Pradhan asigne a Daman a partir del año en curso un jagir de los ingresos de doce mil rupias en Prant Daman. En consecuencia, un sanad enumerando las aldeas se dará al Estado Firangee haciendo un acuerdo separado”. Este texto es claro, tan claro que explica plenamente [p 92] dos puntos importantes discutidos por las Partes: la naturaleza del instrumento concluido y la de la concesión otorgada. En primer lugar, las expresiones “lit is agreed” y “separate agreement” muestran sin lugar a dudas que el instrumento es un tratado en el sentido amplio que la jurisprudencia y la doctrina internacionales dan a esta palabra. En segundo lugar, la palabra “jagir” describe su finalidad, determinada por los sentimientos amistosos de los portugueses hacia los marathas. En cualquier caso, comparando un texto con el otro, no difieren mucho en cuanto a lo que fue dado por los marathas a los portugueses: según el primero, un jagir, según el segundo, una contribuçao. En ninguno de los dos textos hay vestigio alguno de transferencia de soberanía. :
Se ha establecido que la palabra mogol jagir, correspondiente al término marathi saranjam, significa la concesión de un ingreso fiscal y no una transferencia de soberanía territorial. Sin embargo, las Partes no están de acuerdo sobre el significado de dicha concesión. India sostiene que se trata de un favor concedido por un plazo incierto y revocable a voluntad del donante; Portugal declara que también había saranjams hereditarios, perpetuos e irrevocables, como los garantizados por un tratado, y que éste es uno de ellos. No corresponde al Tribunal de Justicia pronunciarse sobre un litigio de interés puramente histórico. Pero bien puede observar que ninguna de las características invocadas por Portugal figura en el texto del artículo 17 del Tratado de Punem. En caso de duda, el Tribunal debe atenerse a la interpretación más restrictiva. Así lo estableció el Tribunal Permanente en su Sentencia sobre las Concesiones Mavrommatis (véase Sentencias, Serie A, nº 2, p. 19). Y esa interpretación en el presente caso es la dada por el beneficiario de la concesión. En consecuencia, el Tratado de Punem expresa una promesa de la India de entregar sumas de dinero como muestra de amistad y no una cesión de soberanía sobre aldeas que ni siquiera fueron nombradas.

Tampoco hay ninguna referencia a la cesión a Portugal de un derecho de paso para cobrar su jagir. Las Partes no vieron ninguna necesidad de mencionar esto en vista de los sentimientos amistosos, la ayuda y la asistencia militar de los portugueses, todo lo cual constituyó la contraprestación por la concesión otorgada por los marathas. No se podía suponer que la recaudación del jagir se vería obstaculizada por el gobernante maratha. Además, las aldeas que debían proporcionar los ingresos anuales a Portugal no se mencionaban en el tratado; se enumerarían más tarde en un sanad. Ese acto administrativo del soberano maratha era libre de decidir y regular los términos de la concesión. Los primeros pagos anuales no fueron recaudados por los portugueses de ninguna aldea, siendo pagados directamente por los marathas. Por lo tanto, no se puede imaginar que dicho derecho de paso estuviera contemplado en el Tratado de Punem. En cualquier caso, era una cuestión que debía resolverse más tarde, si fuera necesario. Y no se resolvió así, [p 93] puesto que el paso siguió existiendo como corolario necesario de la recaudación del jagir. y no constituyó por ello un derecho separado a favor de Portugal. En 1954, sin embargo, la situación había cambiado. La amistad prometida por los portugueses a los marathas en 1779 había dado paso a una guerra fría entre India y Portugal. Los indios habían cerrado su legación en Lisboa ante la negativa de Portugal a negociar la cesión de su soberanía sobre partes de la India. Como consecuencia de las circunstancias, los derechos y obligaciones mutuos en virtud del Tratado de Punem quedaron extinguidos. No podría haber mejor aplicación que ésta de la regla recordada por Emerich de Vattel en su conocido tratado: Omnis conventio intelligitur rebus sic stantibus. El Tratado de Punem ya no existía; Portugal ya no reclamaba el pago del jagir; el paso entre Daman, Dadra y Nagar-Aveli ya no tenía razón de ser:

El sistema establecido por el Tratado de Punem se completó con dos acuerdos posteriores entre los portugueses y los marathas celebrados el 29 de mayo de 1783 y el 22 de julio de 1785. En virtud del primero, los ingresos fiscales prometidos debían recaudarse en la pargana de Nagar-Aveli; en virtud del segundo, en la aldea de Dadra. Este segundo acuerdo establecía en el número II de las capitulaciones que lo acompañaban -la India cuestiona su autenticidad- la obligación de Portugal de reprimir cualquier revuelta que pudiera estallar en la pargana. De esto puede deducirse que ni esa obligación ni ninguna otra similar se habría insertado especialmente en esas capitulaciones si Portugal hubiera recibido la pargana con plena soberanía. La represión de la revuelta en el propio territorio es una función implícita en la jurisdicción territorial.

El demandante alegó además que, aunque el Tratado de Punem no transfiriera a los portugueses la soberanía sobre los enclaves, éstos la habían adquirido por possessio longi temporis. No puedo examinar esta alegación, al no haber sido incluida la cuestión en el objeto del litigio.

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La historia de este caso muestra que Daman ha estado en plena posesión portuguesa desde el siglo XVI. Varios tratados y acuerdos posteriores parecen haber reconocido esta soberanía, que no es una cuestión directa en el caso. El hecho, sin embargo, es importante para estimar el alcance de la costumbre internacional que se supone ha creado el derecho de paso entre Daman y los enclaves de Dadra y Nagar-Aveli. Se afirma que esta costumbre ha existido durante doscientos años. [p 94]

Para examinar las características del paso entre Damán y los enclaves, la historia de las relaciones de Portugal con la India puede dividirse en tres períodos. El primero es el período Maratha, que se extiende desde 1779 (fecha del Tratado de Punem) hasta 1818, cuando Gran Bretaña se anexionó el Imperio Maratha. Este periodo, según el demandante, es aquel en el que tomó forma la regla de la costumbre. El segundo y más largo de los tres períodos es el comprendido entre 1818 y 1947, fecha esta última en la que la India obtuvo su independencia. Se supone que éste, el período británico, es el período durante el cual la regla fue confirmada por los sucesores de los Marathas. El tercer período es el de la independencia india, de 1947 a 1954, siendo este último el año en que ocurrieron los hechos que pusieron fin al paso portugués entre Damán y los enclaves. Es en este último periodo cuando se dice que se aplicó la regla. Cada una de estas etapas históricas revela realmente el ejercicio del paso bajo una luz diferente, y debe analizarse por separado para poder extraer las conclusiones necesarias.

El estudio del período maratha no nos dice gran cosa sobre el reconocimiento de un derecho de paso a favor de los portugueses. Ningún documento ni ningún hecho apoyan la teoría durante este período. Los marathas no se opusieron al paso de funcionarios, particulares o mercancías portuguesas. Haberlo hecho habría sido anormal, ya que habían entregado a Portugal los ingresos de los pueblos de Dadra y Nagar-Aveli y estaban obligados a proporcionar a los portugueses los medios para recaudarlos. Por otra parte, no les concedieron ninguna autorización para el paso de tropas. Por lo tanto, no parece que los marathas hubieran abandonado su soberanía de hecho y de derecho sobre los enclaves, a pesar de que expidieron los permisos necesarios para cada uno de esos pasos. En tres ocasiones los Marathas incluso confiscaron dichos ingresos, lo que parece demostrar que no tenían intención de renunciar a la soberanía. En una palabra, un examen de este período muestra que el paso siempre se produjo con el acuerdo de los soberanos maratha. El demandante no aportó ninguna prueba de que su supuesto derecho de paso se ejerciera independientemente de la voluntad expresa del soberano territorial en todos los casos.

Durante el período británico, el paso entre Damán y los enclaves se convirtió en un uso más o menos regular, bien por consideración a un país ligado a Gran Bretaña por una antigua alianza, bien por ignorancia de cuál era la posición real de Portugal en derecho. Al mismo tiempo, no hay indicios de que Gran Bretaña reconociera el paso que concedió a Portugal como si fuera un derecho. Los británicos no parecen haber renunciado al ejercicio de los poderes del soberano territorial más de lo que lo hicieron los marathas. Damán y las posesiones costeras estaban rodeadas por un cordón fronterizo. El Gobierno británico exigía que los funcionarios portugueses de origen europeo [p 95] que atravesaban el territorio indio de una posesión portuguesa a otra llevaran pasaportes y visados. Hay que recordar que, en virtud del tratado concluido el 13 de junio de 1817 entre la Compañía Británica de las Indias Orientales y el Imperio Maratha, la soberanía sobre esta parte del territorio indio pasó a la Corona británica, y esa situación se mantuvo hasta el 15 de agosto de 1947, cuando Gran Bretaña reconoció la independencia de la India. Las obligaciones del soberano territorial pasaron al conquistador en aplicación del des que rige la sucesión por Estados. Ningún acto jurídico del Gobierno británico alteró el status juris establecido por los gobernantes maratha con respecto a los llamados enclaves. Portugal no podía reclamar más derechos de los que poseía anteriormente, ni Gran Bretaña podía arrogarse tales derechos. En esas circunstancias, ningún uso en materia de paso durante este período podía transformarse en una práctica tal que creara una costumbre internacional invocable contra cualquier sucesor territorial.

Cuando se independizó, la India no introdujo ningún cambio fundamental en el sistema establecido. No debemos olvidar que la India, como sucesor territorial, no adquiría el territorio por primera vez, sino que recuperaba una independencia perdida mucho tiempo atrás. Su situación jurídica volvió a ser la misma de hacía más de cien años, como si la ocupación británica no hubiera cambiado nada. Dadra y Nagar-Aveli figuran como enclaves abiertos dentro del territorio indio. Las mercancías se importaban de Damán a los enclaves como si pertenecieran a ese territorio. No surgió ninguna dificultad insuperable hasta el 27 de febrero de 1950, cuando el ministro indio en Lisboa entregó al gobierno portugués un aide-mémoire proponiendo que se iniciaran negociaciones para fijar las condiciones de la entrega de los territorios portugueses en India. Tras la negativa de Portugal, el Gobierno indio notificó al Gobierno portugués, el 26 de mayo de 1953, el cese de su misión diplomática en Portugal. A partir de ese momento, el Gobierno de la India empezó a imponer una serie de restricciones que obstaculizaron gravemente las comunicaciones entre Damán y los enclaves. Dichas comunicaciones fueron finalmente cortadas el 21 de julio de 1954 como consecuencia de lo ocurrido en los enclaves.

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Apoyar la pretensión portuguesa en este caso, que implica la supervivencia del sistema colonial, sin pruebas categóricas y concluyentes es ir en contra de la Carta de las Naciones Unidas.

Como juez de su propia ley -la Carta de las Naciones Unidas- y juez de su propia época -la época de la independencia nacional-, la Corte Internacional de Justicia no puede dar la espalda al mundo tal como es. [p 96]

“El derecho internacional debe adaptarse a las necesidades políticas”, dijo la Corte Permanente de Arbitraje en su laudo sobre las indemnizaciones a los particulares rusos (n xi 1912). Esa es la razón por la que la Carta estableció disposiciones legales para cubrir la independencia de los territorios no autónomos.

Mi conclusión es que, como sostiene el Gobierno de la India, nunca ha existido un derecho de paso portugués entre su posesión costera de Daman y los enclaves de Dadra y Nagar-Aveli ni entre esos enclaves. En mi opinión, la reclamación del Gobierno portugués debería haber sido desestimada.

(Firmado) Lucio M. Moreno Quintana.

[p 97] OPINIÓN DISIDENTE DEL JUEZ SIR PERCY SPENDER

Lamento enormemente no poder estar de acuerdo con la Sentencia del Tribunal en algunas cuestiones importantes, aunque sí con algunas de sus conclusiones.

En cuanto a las objeciones preliminares Quinta y Sexta de la República de la India a la jurisdicción del Tribunal, estoy de acuerdo en que no pueden sostenerse.

En cuanto al fondo, estoy de acuerdo en que Portugal en 1954 había adquirido por costumbre local un derecho de paso en la medida necesaria para el ejercicio de la soberanía portuguesa sobre los enclaves, sujeto sin embargo a la regulación y control de la India, derecho que se extendía al menos al paso de personas privadas, funcionarios civiles portugueses y mercancías en general.

Sin embargo, no puedo estar de acuerdo en que no hubiera adquirido ningún derecho de paso en relación con las fuerzas armadas o la policía armada o las armas y municiones, ni en que la India no actuara en contra de su obligación derivada del derecho de paso que el Tribunal de Justicia ha considerado adquirido por Portugal. Expondré mis razones.
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No creo necesario determinar si, en virtud del Tratado de Punem y de los Sanads de 1783 y 1785, la soberanía sobre los enclaves pasó a ser de Portugal. Cualquiera que fuera la naturaleza precisa de la concesión hecha en virtud de los mismos, incluso si fuera una en jagir o saranjam, de carácter meramente fiscal y revocable unilateralmente en cualquier momento a la absoluta discreción de los Marathas, la concesión mientras perduró implicaba necesariamente algún derecho de paso en Portugal entre Daman y los pueblos de Dadra y Nagar-Aveli, y el registro establece que durante el periodo Maratha implicó un derecho de paso que, para todos los propósitos prácticos, era bajo las circunstancias entonces existentes, en sustancia lo mismo que hubiera resultado si la concesión hubiera sido una de soberanía sobre estas aldeas.

La concesión se hizo con el propósito de apoyar la fortaleza portuguesa de Daman. La autoridad de los portugueses en las aldeas incluía la recaudación de impuestos, el mantenimiento del orden, el castigo de los infractores y el poder de sofocar la rebelión (véanse las Capitulaciones de 1785, párrs. 3, 4, 7 y II, Anexo 8 al Memorial Portugués; ver también el Anexo Indio F. No. 40 en p. 181). De hecho, durante el periodo maratha, los portugueses ejercieron el paso entre Damán y las aldeas no sólo para el personal administrativo, sino también para las tropas armadas y la policía armada, en una medida suficiente para permitirles ejercer su autoridad sobre ellas.

Esta autoridad siguió siendo algo precaria hasta alrededor de 1814. A partir de entonces, sin embargo, parece haberse afianzado razonablemente.

El registro establece además que el paso entre Daman y las aldeas que de hecho tuvo lugar, se efectuó en ejercicio de un derecho reconocido por los Marathas. Se cobraban impuestos en especie. Madera, arroz y otros productos eran transportados a Daman; rebaños de ganado eran conducidos en la misma dirección. Los comerciantes de las aldeas se abastecían en Damán. Era necesario que los funcionarios portugueses pasaran con frecuencia de Damán a las aldeas y viceversa; de hecho pasaban y pasaban libremente. Cuando la ocasión lo requería, se les enviaban oficiales militares, hombres y equipo desde Damán con el fin de preservar el orden.

Al periodo maratha siguió en 1818 el de los británicos.
Se ha afirmado que los británicos, desde el comienzo de su gobierno, se negaron a respetar los derechos concedidos a los portugueses por los marathas en virtud del Tratado de Punem y los Sanads de 1783 y 1785. En mi opinión, el expediente no apoya este argumento. Es cierto que los británicos se negaron a reconocer o estar obligados por ciertas exenciones de aduanas y otros impuestos sobre “todos los artículos y la madera” que podrían ser exportados de Nagar-Aveli a Daman, que las exenciones de los portugueses afirmaron que se les había concedido como resultado del Tratado, pero el registro no apoya la opinión de que los británicos se negaron a aceptar el Tratado y el Sanads.

Desde el comienzo de la dominación británica, los portugueses afirmaron que los marathas les habían cedido la soberanía sobre las aldeas. Es improbable que los británicos no hubieran hecho ninguna investigación por su cuenta, no sólo en relación con el Tratado y los Sanads, sino también en cuanto a las prácticas de paso entre Damán y las aldeas que habían existido bajo los marathas. El 6 de diciembre de 1818 se enviaron desde Poona a los británicos en Bombay los registros maratha relativos a la zona en la que se encontraban los pueblos durante diez años hasta 1818, que sumaban cientos de legajos. Hay pruebas concretas de que los británicos hicieron algunas averiguaciones tanto en 1819 como en 1859. En cualquier caso, es indiscutible que, desde el comienzo y a lo largo de la era británica, independientemente de las premisas en las que se basara su conducta, los británicos trataron a los portugueses como soberanos de las aldeas (en lo sucesivo denominadas “los enclaves”). De las actas se deduce que los británicos eran conscientes de la práctica de paso que existía en 1818 y de que los portugueses ejercían ese derecho de paso. [p 99]

***
Para determinar si Portugal adquirió por costumbre algún derecho de paso y, en caso afirmativo, la naturaleza y extensión del mismo, es necesario examinar la práctica que se seguía de tiempo en tiempo.

La forma adecuada de medir la naturaleza y el alcance de tal costumbre, si se ha establecido, es tener en cuenta la propia práctica que la define y la limita. El primer elemento de una costumbre es una práctica constante y uniforme que debe determinarse antes de poder definir una costumbre.

En mi opinión, el expediente establece

1. Durante las dos o tres primeras décadas después de 1818 no hubo ningún cambio esencial en la práctica en relación con el paso que se había seguido durante el período maratha.

2. Los británicos -como posteriormente hizo la República de la India- reconocieron la soberanía portuguesa sobre los enclaves.

Esto está establecido más allá de toda controversia razonable. La conducta de los británicos y de la India es totalmente incompatible con cualquier otra conclusión. El registro está lleno de ejemplos de este reconocimiento. [Durante el periodo británico: Contramemoria, Vol. II, Anexos Indios en las páginas 158, 164, 166, 167, 169-173, 174, 225, 251, 266, 565, 584; Dúplica, Vol. II, Anexos Indios en las páginas 226, 233, 235, 249. Durante el periodo indio: Contramemoria, Vol. II, Anexos Indios en las páginas 398, 401, 402, 407; Dúplica, Vol. II, Anexos Indios en las páginas 250-252, 253, 267-268]. Las notas de India a Portugal de 1950 y 1953, solicitando la transferencia por parte de Portugal a India de todas las posesiones del primero en India, proporcionan en sí mismas una poderosa prueba del reconocimiento de India.

Durante la vista oral, el 12 de octubre, el abogado de la India admitió la existencia de la soberanía portuguesa. Posteriormente, el 29 de octubre, cuando el abogado de Portugal formuló la siguiente pregunta: “¿Admite la India que la soberanía portuguesa aún subsiste?”, la India no puso en duda que Portugal aún tenía soberanía sobre los enclaves.

Entre las Partes y a los efectos de esta disputa, la soberanía de Portugal no es cuestionable.

Este reconocimiento de la soberanía en Portugal, tanto por los británicos como por la India, es en mi opinión el hecho central en esta disputa. [p 100]

3. A pesar de la más estrecha regulación y control de vez en cuando de muchos aspectos del paso, la práctica constante y uniforme de los británicos fue permitir el paso con respecto a las seis categorías mencionadas en la Sentencia del Tribunal en una medida que era al menos suficiente para permitir a Portugal administrar continuamente los ènclaves.

El Tribunal sostiene, y yo estoy de acuerdo, que la práctica seguida durante el período británico y continuada durante el de la India, dio lugar a que Portugal adquiriera por costumbre local un derecho de paso respecto de particulares, funcionarios civiles y mercancías. Sin embargo, en mi opinión, la práctica dio lugar a una costumbre en virtud de la cual Portugal adquirió un derecho de paso no sólo con respecto a estas categorías, sino también con respecto a las fuerzas armadas, la policía armada y las armas y municiones.

Estas tres categorías requieren un examen por separado.

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El movimiento de miembros de las fuerzas armadas que pasaban entre Damán y los enclaves no era’, al menos después de mediados del siglo XIX, muy grande. Parecen haber desempeñado principalmente funciones estrictamente policiales. El número de los que ejercían el paso en un momento dado era reducido. Sus funciones se relacionaban principalmente con el mantenimiento del orden interno dentro de los enclaves; el paso entre Damán y los enclaves, y entre estos últimos, se realizaba en gran medida, si no principalmente, en relación con el relevo de destacamentos, el desplazamiento o reasignación, la salida de permiso, la escolta de fondos gubernamentales o prisioneros y otras tareas de carácter policial. El movimiento de la policía armada presenta un panorama algo similar.

La práctica constante y uniforme durante el periodo británico fue permitir bajo regulación y control el paso de miembros de las fuerzas armadas y oficiales de policía, así como de armas y municiones. No parece haber habido ninguna ocasión en la que no se permitiera este paso.

En 1947 India sucedió a los británicos como soberana sobre el territorio intervenido. A partir de ese momento, y hasta poco antes de julio de 1954, cuando se produjeron los acontecimientos de los que deriva este litigio, se mantuvo la práctica que se había seguido durante el periodo británico.

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El derecho de paso reclamado por Portugal es un derecho indivisible que, sin embargo, estaba sujeto en su ejercicio a la regulación y control [p 101] de la India. Portugal no reivindicó un derecho de paso para las mercancías, otro para los particulares y uno distinto para cada una de las seis categorías en que, a efectos de la Sentencia del Tribunal, se ha dividido el paso.

Esto, sin embargo, no presenta ninguna dificultad siempre que se tenga constantemente presente el carácter indivisible de la pretensión formulada por Portugal. Sin embargo, a menos que esto se haga, las distinciones de grado entre la regulación y el control del paso ejercido por los británicos y posteriormente por la India, en diferentes ocasiones y de vez en cuando con respecto a una o algunas de estas diferentes categorías, pueden llevar a conclusiones inadmisibles en cuanto a la naturaleza y el alcance del derecho en sí.

Al llegar a la conclusión de que Portugal no tenía en julio de 1954 ningún derecho de paso en relación con las fuerzas armadas, la policía armada o las armas y municiones, el Tribunal ha perseguido ciertas distinciones que ve entre un conjunto de categorías y otro; que en mi opinión no son sino distinciones de grados de regulación y control; y ha tratado estas distinciones como decisivas. Esto le ha llevado a llegar a una conclusión con respecto a lo que podría describirse convenientemente como las tres primeras categorías y a una conclusión opuesta con respecto a las otras tres.
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No cabe duda de que la práctica constante y uniforme durante los periodos británico y postbritánico era permitir el paso a las seis categorías.

Cada una de estas categorías estuvo sujeta en distintos momentos a una regulación y un control diferentes. El paso de personas privadas y funcionarios civiles estuvo, hasta justo antes de los sucesos ocurridos en Dadra, sujeto a un control rutinario, aunque los controles fronterizos incluyeron durante un período, 1857-1863, la prohibición de entrada sin licencia a todos los extranjeros; durante la Primera Guerra Mundial, la denuncia de los portugueses europeos a la policía a su llegada a territorio indio; y desde 1935, el requisito de que todos los portugueses no domiciliados en la India llevaran un pasaporte al entrar en territorio indio desde una posesión portuguesa a través de la frontera terrestre (Contramemoria, párr. 46). El paso de mercancías en general estaba sujeto en determinados momentos a la reglamentación aduanera y a la reglamentación y el control necesarios por consideraciones de seguridad o de ingresos. De hecho, el caso de la India era que el paso de mercancías estaba “sujeto en todo momento a control y en ocasiones incluso a prohibiciones” (párrafo 358 de la Dúplica). [p 102]

Con respecto a las tres primeras categorías, estos controles no impidieron al Tribunal concluir que había surgido una costumbre que creaba un derecho de paso a partir de julio de 1954, derecho que a su vez estaba sujeto a la regulación y el control de la India. Esta conclusión, tal y como yo leo en la sentencia del Tribunal, dependía del hecho de que respecto a los particulares y a los funcionarios civiles no existía ninguna restricción más allá del control rutinario, mientras que respecto a las mercancías en general, a pesar de ciertas prohibiciones mencionadas en la sentencia del Tribunal, en todos los demás casos el paso de mercancías era libre, “no se requería ninguna autorización o licencia”.

Es en la ausencia o en la presencia de toda necesidad de obtener una autorización o licencia previa de paso respecto de cualquier categoría donde el Tribunal de Justicia encuentra una distinción decisiva entre las tres primeras categorías y las otras tres.

Por lo tanto, cuando el Tribunal de Justicia examina si se ha establecido algún derecho de paso en relación con las fuerzas armadas, la policía armada y las armas y municiones, su decisión al respecto se basa en la conclusión preliminar de que, a este respecto, la situación de estas tres categorías es claramente diferente.

A continuación, debe examinarse en qué aspectos materiales, en su caso, era diferente, y si la diferencia constatada es decisiva.

En primer lugar, se afirma que la diferencia radica en el hecho de que, desde 1818 hasta 1878, el paso de fuerzas armadas y de policía armada entre las posesiones británicas y portuguesas estaba regulado sobre una base de reciprocidad general.
No se ve en qué puede ser decisiva esta diferencia. Los acuerdos recíprocos entre los británicos y los portugueses no se limitaban al paso de las fuerzas armadas y la policía armada entre sus respectivas posesiones; hubo, durante ciertos períodos, algunos acuerdos recíprocos que también cubrían el paso de ciertas mercancías, entre Damán y los enclaves específicamente, libres de derechos de aduana o de tránsito (véase, por ejemplo, el anexo indio C. No. 35; Memorial de contestación, vol. II, anexos indios, págs. 134, 145, 149, 158, 163, 170, 177; Dúplica, vol. II, anexos indios, pág. 293).

Es necesario subrayar constantemente que no nos ocupa la cuestión de la entrada general de fuerzas armadas o policía armada británicas o portuguesas en las posesiones de la otra parte, sino el caso especial del paso entre Damán y los enclaves. En la medida en que lo general cubre lo específico, la regulación de la entrada y el tránsito sobre la base de la reciprocidad es bastante coherente con el derecho reclamado por Portugal, coherente con la libertad de paso entre Damán y los enclaves, y de ninguna manera incompatible con una práctica continuada durante mucho tiempo que da lugar a través de la costumbre a un derecho de paso entre Damán y los enclaves. El paso [p 103] podía regularse y controlarse en su totalidad o en parte mediante acuerdos pactados, al igual que podía hacerse mediante actos unilaterales de los británicos y la India. La diferencia fáctica expuesta no proporciona, en mi opinión, ninguna base para concluir que durante todo este período los portugueses sabían que los británicos tenían derecho en cualquier momento, a su absoluta y arbitraria discreción, a detener todo paso de fuerzas armadas y policía armada entre Damán y los enclaves.

Además, la cuestión que nos ocupa no puede tratarse como si la existencia de los enclaves no tuviera ninguna importancia especial; el paso entre Damán y los enclaves no puede equipararse a ninguna entrada en o sobre territorio británico o indio.

En segundo lugar, el Tribunal constata que, después de 1878, el paso sólo podía efectuarse con la autorización previa de los británicos y, posteriormente, de la India, ya fuera en virtud de un acuerdo recíproco ya convenido o en casos individuales, mientras que, en el caso de particulares, funcionarios civiles y mercancías en general, no se requería autorización previa.

Sobre la base de estas constataciones preliminares, se llega a la conclusión de que “habida cuenta de las circunstancias especiales del caso” la necesidad de autorización antes de que el paso pudiera tener lugar constituye una negación del paso como derecho en lo que respecta a las fuerzas armadas y la policía armada. En opinión del Tribunal, esto supone que el soberano territorial tiene la facultad absoluta y arbitraria de denegar o retirar el permiso en cualquier momento.

No es evidente cuáles son estas circunstancias especiales.

India afirmó que la esencia de un derecho de paso es la facultad de pasar sin permiso; que la necesidad de un permiso o licencia previos niega cualquier derecho.

No parece hasta qué punto, si es que se ha aceptado, esta proposición que, en mi opinión, es, como se ha dicho, poco sólida. Si es que en este caso la necesidad de autorización antes de que el paso tuviera lugar constituye una negación del paso como derecho únicamente debido a ciertas circunstancias especiales, es importante saber cuáles son esas circunstancias especiales. Supongo que el Tribunal se refiere a las conclusiones preliminares de los hechos que se acaban de mencionar, que en mi opinión no apoyan su decisión. No se ha sugerido ninguna otra circunstancia especial, y no tengo conocimiento de ninguna.

Con respecto a las armas y municiones, la decisión del Tribunal parece basarse totalmente en la conclusión de que desde 1878 la importación o exportación de las mismas ha estado sujeta a permiso o licencia previa. Esto parece no tener en cuenta la práctica seguida desde 1818 hasta 1878. [p 104]

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En mi opinión, el expediente establece que, antes del Tratado de 1878, no era la práctica de solicitar el permiso previo de los británicos antes de cualquier paso de las fuerzas armadas o la policía armada o armas y municiones se llevó a cabo, ni era necesario hacerlo.

En lo que respecta a las fuerzas armadas, el Tratado de Comercio y Extradición de 1878, que finalizó en 1892, contenía una cláusula (su Artículo XVIII) que establecía que “Las fuerzas armadas de una de las dos Altas Partes Contratantes no entrarán en los dominios indios de la otra, excepto para los fines especificados en Tratados anteriores, o para la prestación de asistencia mutua según lo dispuesto en el presente Tratado, o excepto como consecuencia de una solicitud formal hecha por la parte que desee dicha entrada a la otra”. Este Artículo era de aplicación general dirigida a la entrada en los dominios de la otra parte. No fue propuesto por los británicos, sino por los portugueses, que habían ejercido continuamente el paso de fuerzas armadas entre Damán y los enclaves durante casi 100 años. Las razones que llevaron a Portugal a solicitar la inclusión de esta cláusula no tenían nada que ver con la cuestión del paso entre Damán y los enclaves, sino con cuestiones de alta política. La razón primordial era su deseo de proteger y preservar su soberanía sobre sus posesiones de ultramar en la India. Explicó “el significado exacto de este artículo” (véase el anexo indio F. nº 54, Dúplica, Vol. II, en la página 227).

Después de la entrada en vigor del Tratado, y antes de 1890, aunque aparentemente hubo ocasiones en que de hecho se solicitó permiso previo, hubo varias ocasiones en que miembros de las fuerzas armadas portuguesas pasaron entre Damán y los enclaves sin solicitar ni tener ningún permiso previo para hacerlo. Los portugueses afirman que estas ocasiones fueron veintitrés. Cualquiera que sea el número exacto, está bastante claro en el expediente que hubo varias (Indian Annex F. No. 53, Dúplica, Vol. II, en las páginas 212, 213, 214, 216, 218, 219 y 220).

Esto dio lugar en 1890 y 1891 a la correspondencia que pasó entre las autoridades británicas y portuguesas en la que las primeras adoptaron la posición de que, en virtud del artículo XVIII del Tratado, la solicitud formal de permiso debería hacerse en todos los casos siempre que cualquier fuerza armada portuguesa pasara por territorio británico. No es necesario responder a la pregunta de si las disposiciones del artículo XVIII justificaban la interpretación que le dieron las autoridades británicas. El hecho es que a partir de entonces se convirtió en un hábito para los portugueses solicitar permiso previo. Esto marcó un punto de partida con respecto a la práctica administrativa que había prevalecido antes de 1878. [p 105]

Al llegar a su conclusión en cuanto a la práctica con respecto al paso de las fuerzas armadas, el Tribunal parece haber estado muy persuadido por la carta del 22 de diciembre de 1890 del Gobernador General de la India portuguesa al Gobernador de Bombay (Indian Annex F. No. 53, Rejoinder, Vol. II, en la página 215) y el Tratado de 1741 entre los Marathas y los portugueses. Sin embargo, al examinarlos, creo que proporcionan un escaso apoyo a su conclusión.

El 8 de diciembre de 1890 el Gobierno de Bombay se comunicó con el Gobierno portugués en la India en el sentido de que “hombres armados al servicio del Gobierno portugués tienen la costumbre de pasar sin solicitud formal” entre Daman y Nagar-Aveli y que esto parecía violar el artículo XVIII del Tratado de 1878. A este argumento jurídico respondió el Gobernador General de la India portuguesa el 22 de diciembre, en el que, entre otras cosas, afirmaba: “En un tema tan delicado, solicito permiso para observar que las tropas portuguesas nunca cruzan el territorio británico sin permiso previo y que los pequeños destacamentos, siempre que en la marcha se encuentran con un puesto militar o cualquier fuerza o autoridad británica, se detienen y sólo siguen adelante después de solicitar y obtener un nuevo permiso. Durante siglos se ha seguido esta práctica, por la que se han respetado los tratados y se ha mostrado la debida deferencia a las autoridades británicas.” El Gobierno de Bombay contestó por carta de 9 de abril de 1891, en la que afirmaba que la solicitud de permiso, supuestamente necesaria según los términos del artículo XVIII del Tratado, no se había observado en varios casos. Sin embargo, se dejaba bien claro que el permiso, cuando se solicitase con respecto a hombres armados portugueses, “se concedería en consonancia con la práctica anterior”. (Dúplica, Vol. II, Anexos Indios en la página 223.)

Cualquiera que sea el significado exacto que deba darse a la declaración de la carta del Gobernador General portugués, creo que de la lectura de la correspondencia pertinente se desprende que:

(a) La solicitud de permiso fue tratada como una formalidad, aunque no sin importancia. La “solicitud formal” en virtud del artículo XVIII del Tratado tenía que hacerse primero.

(b) Una vez solicitada la autorización, ésta se concedería “en consonancia con la práctica anterior”.

Que esta carta del Gobernador General portugués no puede ser aceptada como el establecimiento de que la práctica que había existido antes de 1878 en relación con el paso de las fuerzas armadas entre Damán y los enclaves era buscar y obtener el permiso o que el permiso previo era necesario es, creo, razonablemente claro en otras partes del expediente.

India sostuvo que desde 1879, cuando el Tratado entró en vigor, el permiso era necesario (párrafo 355 de la Dúplica). Pero “El [p 106] hecho es… que antes de 1879 la entrada de tropas o policía armada de cualquiera de los Gobiernos en el territorio del otro se regía por un acuerdo recíproco. La existencia de tal acuerdo hacía naturalmente innecesaria la presentación de una solicitud formal y la concesión de un permiso en cada ocasión de entrada (párrafo 333 de la Dúplica). (Véanse también los párrs. 296 y 333 de la Dúplica, y párrs. 132 y 136 del Memorial de Contestación; Anexo F indio. No. 53, Dúplica, Vol. II, páginas 216, 218, 219 y 220; Anexo C. No. 39, Memorial de contestación, Vol. II, páginas 192-193).

En cuanto al Tratado de 1741, refiriéndose como lo hace a las circunstancias y a un tiempo cuarenta años antes de que los portugueses obtuvieran la posesión de los enclaves, parece lo suficientemente alejado de las cuestiones con las que estamos llamados a tratar como para proporcionar poca ayuda. Por lo tanto, parece claro que antes de 1878 no era habitual que los portugueses solicitaran permiso previo ni parece que dicho permiso fuera necesario antes de que se produjera el paso.

Cuando se firmó el Tratado de 1878, la cristalización en costumbres de la práctica existente entre 1818-1878 ya estaba muy avanzada, si es que para entonces no se había convertido en una costumbre local, como me inclino a pensar que era el caso.

Sin embargo, cada vez que se solicitaba permiso posteriormente, se permitía el paso, no en general, sino siempre. Se concedió “en consonancia con la práctica anterior”.

En el caso de la policía armada, de vez en cuando se llegaba a acuerdos diferentes o se seguían prácticas administrativas diferentes, que perduraban durante ciertos periodos. Durante algunos períodos no se solicitó ni parece haberse exigido ningún permiso previo. Durante otros periodos se exigía, o se exigía cuando el número de personas que pretendían ejercer el paso superaba una cifra determinada. En otras ocasiones, lo único que parecía exigirse era una notificación previa de la intención (véase, por ejemplo, el Anexo C. nº 53 de la India, Contramemoria, Vol. II, p. 307 (1912); Anexo C. nº 57 de la India, ibídem, p. 323 (1940)). Era necesario tener “algún tipo de control o comprobación sobre los movimientos de las fuerzas armadas de policía” (ibid., en p. 324). Sin embargo, nunca parece haber sido necesario un permiso previo antes de 1878 ni existía la práctica de solicitarlo.

Con respecto a las armas y municiones, a partir de 1878 la práctica habitual era que primero había que solicitar permiso. Pero la evidencia no establece que esto fuera así durante el periodo 1818-1878, o que fuera habitual durante ese periodo que los portugueses pidieran permiso.

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Pero suponiendo que fuera de otra manera y que hubiera en todo momento un requisito administrativo o acordado, ya fuera de aplicación general o específicamente aplicable al paso entre Daman y los enclaves, de que se solicitara permiso previo antes de que fuerzas armadas, policía armada o armas y municiones entraran o pasaran por territorio británico, y más tarde indio, eso, en mi opinión, no impediría que surgiera una costumbre que creara en Portugal un derecho de paso, sujeto por supuesto en todo momento a su regulación y control por el soberano del territorio intermedio.

Portugal ha dejado claro en todo momento que el derecho que afirma haber surgido de la costumbre local está sujeto en su ejercicio a la regulación y control de la India. A pesar de dicha regulación y control, que de vez en cuando se aplicaba a todas las categorías, fue una práctica constante y uniforme, que se extendió durante más de un siglo y cuarto, tanto para los británicos como para la India, permitir el paso para cada una de estas categorías. Nunca, hasta la época de los sucesos de 1954, se alteró esta práctica.

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La reglamentación y el control adoptan diferentes formas, que pueden variar de una época a otra. A medida que cambian los tiempos y las circunstancias, también lo hacen la regulación y el control. La exigencia de una licencia para realizar un acto es una forma común, útil y práctica de regulación y control administrativo. (Véase en este caso, por ejemplo, Counter-Memorial, Vol. II, Indian Annex D. No. 4, Ley de 5 de diciembre de 1857 relativa a los extranjeros, que disponía que ningún extranjero debía viajar o atravesar el territorio británico sin una licencia que podía ser revocada en cualquier momento; Annex D. No. 5, Ley de 12 de febrero de 1864 que establecía una disposición similar para impedir (entre otras cosas) que los súbditos de Estados extranjeros atravesaran la India británica sin el consentimiento del Gobierno de la India británica). La necesidad de solicitar una licencia antes de realizar un acto no es necesariamente incompatible con el derecho a realizar dicho acto. Los ordenamientos jurídicos de muchos países ofrecen ejemplos en los que, antes de poder ejercer un derecho reconocido, es necesario solicitar una autorización, pero en los que el derecho a conceder o denegar la autorización se interpreta, en todas las circunstancias, no como una facultad discrecional absoluta, sino como una facultad discrecional controlable, que debe utilizarse de forma razonable y no caprichosa, y que debe ejercerse de buena fe.

En el presente caso, en relación con las tres categorías en las que el Tribunal de Justicia ha considerado que existía un derecho de paso en Portugal, hubo en diferentes momentos controles rutinarios o reglamentos y controles necesarios por consideraciones de seguridad o de ingresos. No carece de importancia el hecho de que, mientras que el paso de determinadas mercancías estuvo totalmente prohibido en distintos momentos y durante períodos importantes, el paso de fuerzas armadas, policía armada y armas y municiones estuvo siempre permitido hasta poco antes de julio de 1954. La práctica constante y uniforme era permitir el paso de las seis categorías suficientes para permitir el funcionamiento de las autoridades portuguesas, sin perjuicio de los diferentes controles vigentes en cada momento.
Con respecto a cualquiera de las tres primeras categorías, la sentencia del Tribunal confirma que el derecho de paso que surgió de la costumbre local puede ser controlado o regulado por la India en lo que respecta a las cuestiones relacionadas con su ejercicio. La costumbre, que creó el derecho, le atribuyó la cualificación de regulación y control por parte del soberano del territorio intermedio.

En mi opinión, este también era el caso en relación con las fuerzas armadas, la policía armada y las armas y municiones, en los que, por razones obvias, puede ser necesario un grado más estricto de control y regulación. La comprobación del movimiento de cualquiera de estas categorías sobre el territorio intervenido, los números, o la cantidad implicada y el propósito para el que se busca el paso, el tiempo, la ruta a tomar, y otras modalidades de paso, son todos asuntos propiamente objeto de control y regulación (cf. Anexo C. indio nº 57, Contramemoria, Vol. II, en p. 324).

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Tanto si se trataba de mercancías como de personas o funcionarios civiles, o fuerzas armadas o policía armada, o armas y municiones, la práctica constante y uniforme era permitir su paso. Con respecto a cada categoría, se realizaban controles de diferentes tipos en diferentes ocasiones o durante diferentes períodos. Pero los controles sólo diferían en grado. La necesidad administrativa de solicitar una autorización previa en relación con una o varias categorías no es decisiva en este litigio, como tampoco lo fue la prohibición general de paso de mercancías durante la Segunda Guerra Mundial o las prohibiciones de tránsito impuestas a diferentes tipos de mercancías. En mi opinión, cada una de ellas entraba en el ámbito de la regulación y el control del ejercicio del derecho de paso. En principio, no veo ninguna diferencia decisiva entre ninguna de las regulaciones y controles que se aplicaron a las distintas categorías en distintos momentos.

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En su sentencia, el Tribunal hace poco hincapié, si es que hace alguno, en el hecho del reconocimiento por parte de los británicos y de la India de la soberanía portuguesa sobre los enclaves. Otro hecho vital e indiscutible es que esta soberanía no podía ejercerse a menos que se concediera algún paso a los portugueses. Otro es que esto fue reconocido tanto por los británicos como por la India.

En el curso de la vista oral, el abogado de la India admitió “que la soberanía de Portugal no puede funcionar si se le prohíbe todo paso de órganos oficiales y, en la actualidad, de fuerzas policiales”. Para determinar si la costumbre ha creado un derecho de paso y, en caso afirmativo, su naturaleza y alcance, los hechos antes mencionados tienen una importancia especial. El mantenimiento del orden interno es un aspecto esencial del ejercicio de la soberanía. Su mantenimiento en estos enclaves no era posible si se negaba todo acceso a los órganos de gobierno portugueses, excepto a los funcionarios civiles desarmados.

La historia de los enclaves, su situación geográfica, el reconocimiento de la soberanía de Portugal en ellos, la necesidad obvia de algún derecho de paso suficiente para permitir el ejercicio de la soberanía portuguesa, presenta también el trasfondo con el que debe medirse la conducta de las Partes y la práctica que siguieron. La soberanía no es un mero estatuto, sino que implica la capacidad de ejercer los derechos de soberanía. El reconocimiento de que la soberanía sobre los enclaves correspondía a Portugal era un reconocimiento de los derechos de Portugal a ejercer la soberanía en ellos; de lo contrario, el reconocimiento de la soberanía no habría tenido sentido.

Para que Portugal pudiera ejercer sus derechos de soberanía, el paso no sólo de particulares, funcionarios civiles portugueses desarmados y mercancías en general, sino también de fuerzas armadas, policía armada y armas y municiones era, de hecho, indispensable. Dado que la necesidad de paso estaba implícita en la propia existencia de los enclaves, el reconocimiento de la soberanía portuguesa, junto con la práctica constante y uniforme que se siguió, establece en mi opinión que Portugal había adquirido un derecho de paso con respecto a las seis categorías mencionadas mucho antes de los acontecimientos de 1954.

El paso prolongado, ininterrumpido y continuo permitido por los británicos y la India con respecto a las fuerzas armadas, la policía armada y las armas y municiones es, en todas las circunstancias, mucho más coherente con una conclusión de que tanto los británicos como la India reconocieron una obligación por su parte, sujeta a su regulación y control, de permitir su paso, que con la conclusión de que la cuestión del paso era de su absoluta y arbitraria discreción y que tenían la libertad, si así lo deseaban, en cualquier momento de poner fin para siempre al paso, aislar, a todos los efectos prácticos, [p 110] los enclaves de la autoridad portuguesa y así impedir efectivamente que los portugueses ejercieran su reconocida soberanía sobre los enclaves.

En mi opinión, el registro establece una práctica durante los periodos británico y post-británico, aceptada como ley por las Partes, para permitir el paso de fuerzas armadas, policía armada, y armas y municiones, así como el de personas privadas, funcionarios civiles y bienes en general, en la medida necesaria en el ejercicio de la soberanía portuguesa sobre los enclaves, y sujeto a la regulación y control de la India, para los propósitos de, pero sólo para los propósitos de, la administración diaria normal de los mismos, incluyendo el mantenimiento de la ley y el orden.

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Habiéndose establecido un derecho de paso, existía una obligación correlativa para la India de no impedir el ejercicio de ese paso; podía regularlo y controlarlo; no podía impedirlo o hacerlo nugatorio o ilusorio.

El Tribunal ha sostenido que no se ha probado ningún incumplimiento por parte de India de su obligación internacional. Una vez más, lamento no poder estar de acuerdo, incluso asumiendo – como a los efectos de esta parte de mi opinión hago – que el derecho de paso adquirido por Portugal se limitaba a las tres primeras categorías mencionadas en la Sentencia del Tribunal.

En 1954 India no reconoció que Portugal tuviera ningún derecho de paso. La India se había persuadido de que estaba en su absoluta discreción, si lo deseaba, impedir completamente a Portugal cualquier acceso a los enclaves.
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Con el fin de determinar si la India cometió alguna infracción, creo que es apropiado tener en cuenta los antecedentes proporcionados por ciertos acontecimientos que se produjeron durante un período de más de cuatro años antes de julio de 1954. Estos revelan un distanciamiento cada vez mayor entre Portugal y la India y un progresivo endurecimiento de las restricciones a todos los movimientos de los portugueses en y a través del territorio indio, incluyendo en última instancia y específicamente el movimiento entre Daman y los enclaves.

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El 27 de febrero de 1950, el Gobierno de la India se dirigió al Ministerio de Asuntos Exteriores portugués con la intención de que Portugal aceptara la integración de sus territorios en la Península de la India dentro de la República de la India. Buscaba la aceptación [p 111] de este principio por parte de Portugal, dejando para ser discutidos los medios para hacerlo efectivo.
Por Memorándum de 15 de junio de 1950, Portugal dejó claro que no se podía considerar la transferencia de ningún territorio portugués.

Al recibir este Memorándum, el Ministro de la India en Portugal declaró que su Gobierno no podía aceptar la negativa portuguesa a la propuesta de la India como una disposición final de la cuestión o consentir la continuación de la posición existente.

El 14 de enero de 1953, el Gobierno indio dirigió otra Nota sobre el mismo tema al Gobierno de Portugal. En ella se pedía que se aceptase en primer lugar el principio de la transferencia directa y que ésta fuese seguida de una transferencia de facto de la administración. “Ya no… es compatible con el estatuto de la India… que bolsas de territorio extranjero, por pequeñas que sean en superficie… sigan existiendo en suelo indio…”. “El Gobierno de la India ha llegado a la conclusión de que ninguna solución es ahora posible excepto sobre la base de una transferencia directa que asegure la fusión de estos territorios en una fecha temprana con la Unión India.”

El 1 de mayo de 1953, Portugal se abstuvo de responder a esta nueva petición y se negó a discutir la cuestión de una transferencia directa con el Encargado de Negocios de la India, por Nota de esta fecha, notificó a Portugal que, a menos que estuviera dispuesto a discutir la cuestión de la transferencia directa, se proponía cerrar su Legación en Lisboa. La Nota insistía de nuevo en la opinión del Gobierno de la India de que las posesiones portuguesas debían convertirse en parte integrante del territorio de la Unión de la India.

El 15 de mayo de 1953, Portugal respondió a las dos notas anteriores. Se adhirió a su negativa a discutir la petición de la India, y pidió a la India que reconsiderara su intención de cerrar su Legación.

El 26 de mayo de 1953 India notificó a Portugal que su Legación sería cerrada a partir del 11 de junio de 1953.

En octubre de 1953, India prohibió el tránsito de policías o militares portugueses armados por territorio indio.

El 2 de diciembre de 1953, la Legación portuguesa en Nueva Delhi, mediante Nota al Ministerio de Asuntos Exteriores de la India, declaró que se había recibido información de que las autoridades indias habían prohibido, a partir del 26 de noviembre de 1953, el tránsito del Gobernador del Distrito de Daman, de los funcionarios europeos y del coche de la policía portuguesa por territorio indio entre Daman y Nagar-Aveli, a menos que estuvieran provistos de pasaportes y visados indios. La nota portuguesa afirmaba que “obstaculizaría la administración de dichos territorios”; se consideraba que la medida era inamistosa. [p 112]

A esta queja se refería una Nota india de 23 de diciembre de 1953. La India declaró que se había visto obligada a revisar su política en vista de la “actitud poco amistosa en general” de los portugueses y del “mal uso” de las concesiones de que habían disfrutado hasta entonces los funcionarios portugueses. Sin embargo, para facilitar la administración de Nagar-Aveli, los Magistrados de Distrito en Surat fueron “como un caso muy especial” autorizados a conceder visados de tránsito a los funcionarios portugueses europeos permanentes de Daman y Silvassa, pero ninguna otra concesión podría ser considerada. Esta práctica aplicada al tránsito entre Daman y Nagar-Aveli fue, en mi opinión, una innovación (véanse los Anexos 35 y 39 al Memorial portugués, y los Anexos indios E. 51 y 52). Fue objeto de nuevas protestas por parte de los portugueses, el 18 de enero de 1954 y el 2 de febrero de 1954 (Anexos 39 y 40 al Memorial). La Nota del 18 de enero (párrafo 4) afirmaba que “los Gobernadores de Daman, así como los demás funcionarios del distrito, incluidos los europeos, siempre habían sido autorizados, por costumbre y tradición, a atravesar el territorio indio entre Daman y Nagar-Aveli … sin ninguna formalidad de visado o de presentación ante las autoridades indias”.
El 3 de febrero de 1954, con efecto inmediato, se prohibió el transbordo a través de la India desde y hacia las posesiones portuguesas en la India de armas y municiones de todas las categorías. La prohibición se extendió también al personal civil y militar portugués, con excepción únicamente del Gobernador General de Goa y de los funcionarios diplomáticos y consulares de carrera acreditados ante el Gobierno de la India (Anexo 45 al Memorial).
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Llegamos ahora a los hechos ocurridos en Dadra y Kagar-Aveli.

Creo que es importante considerar los que tuvieron lugar en Nagar-Aveli por separado de los de Dadra. India ha tratado a lo largo de este caso las dos series de acontecimientos como si fueran en esencia un solo suceso. Por supuesto, había una interconexión entre ellos, pero eran sucesos bastante separados.

En la noche del 21 de julio de 1954 una banda de hombres entró en Dadra desde territorio indio con el propósito de hacerse cargo de la administración. Se produjo una melé. Dos oficiales portugueses resultaron muertos. La resistencia portuguesa fue vencida y su control desplazado.

El 13 de junio de 1954, el tránsito de vehículos entre Damán y los enclaves fue interrumpido por las autoridades indias. El 17 de julio de 1954, India “decidió introducir ciertos cambios en las [p 113] concesiones otorgadas hasta entonces a la administración portuguesa en Daman y Nagar-Aveli” con efecto inmediato. Se impusieron una serie de nuevas restricciones, la más importante de las cuales fue que “se prohibirá el transporte de armas de fuego y municiones y pertrechos militares por un oficial portugués, o destinados al Gobierno de la India portuguesa, que pasen por territorio indio”. El día anterior al 21 de julio, se impidió cruzar la frontera al gobernador de Damán, que se dirigía a Dadra. La explicación india es que sólo se le habían pedido ciertas aclaraciones sobre su visado de regreso, que se había negado a darlas y que dijo que obtendría visados separados para el viaje de ida y el de vuelta. Así lo hizo, y pasó a Dadra el 20 de julio. Al mismo tiempo, el 20 de julio de 1954, un autobús del servicio regular entre Daman y Nagar-Aveli se vio obligado a regresar cuando se acercaba a Dadra.

La India afirma que “en abril de 1954, la situación con respecto a los viajes entre las posesiones portuguesas y la India era que los ciudadanos de Goa que no estuvieran al servicio del Gobierno portugués podían entrar en territorio indio sin formalidades y circular libremente por él; y que los ciudadanos indios también podían entrar en las posesiones portuguesas sin necesidad de pasaporte ni visado, pero debían presentarse a las autoridades policiales en un plazo determinado tras su llegada y estaban sujetos a la inspección de los certificados de identidad. Los europeos portugueses y los nativos portugueses que estaban al servicio del Gobierno portugués debían presentar “Guías” o pasaportes con visado para entrar en la India o transitar por el país. Hasta la fecha de la insurrección de Dadra no se había prohibido la entrada o el tránsito. El día anterior a la insurrección en Dadra, es decir, el 21 de julio de 1954, el Gobernador de Daman había sido autorizado a entrar en territorio indio y dirigirse a Dadra y completar el viaje de regreso con los visados concedidos por el Gobierno indio. Después de la insurrección en Dadra, el Gobierno indio dejó de conceder visados a los europeos portugueses o a los súbditos nativos al servicio del Gobierno portugués que deseaban ir a Dadra y Nagar-Aveli”. (Contramemoria india, párr. 211.)

El 26 de julio, el Gobierno portugués solicitó que se permitiera a los delegados del Gobernador de Damán (en caso necesario limitados a tres) ir a Nagar-Aveli para entrar en contacto con la población, examinar la situación y tomar las medidas necesarias sobre el terreno. En la solicitud se indicaba que, de ser posible, esta delegación también visitaría Dadra y examinaría la situación allí. Mencionaba que la delegación podría dirigirse directamente a Nagar-Aveli desde Daman y no tendría que pasar necesariamente por Dadra. Esta petición fue denegada (Anexo 52 al Memorial). [p 114]

Esto fue antes de que se produjeran acontecimientos en Nagar-Aveli. No fue hasta el 29 de julio cuando se produjo el primer acontecimiento que condujo durante el mes de agosto al derrocamiento de la autoridad portuguesa en Nagar-Aveli. Hasta el 29 de julio las condiciones en Nagar-Aveli eran normales.

Desde el momento de los acontecimientos en Dadra y en adelante, el paso de todos los funcionarios o empleados civiles portugueses a cualquiera de los enclaves fue prohibido. Se denegó todo paso. En mi opinión, la prohibición de todo tránsito y la suspensión de todos los visados a funcionarios civiles portugueses, ya fueran nativos o europeos, seguida de la negativa a permitir el paso de estos pocos delegados -la denegación de todo paso a los enclaves- constituyó una violación de la obligación internacional de la India en relación con el derecho de paso de Portugal, a menos que pueda excusarse como parte de la cualificación del derecho de Portugal que permitía a la India regular y controlar su ejercicio.
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India sostiene que haber concedido el paso podría haber provocado un aumento de las tensiones y podría haber tenido consecuencias indeseables.

Es importante observar que India no pretendía en modo alguno regular y controlar el derecho de Portugal al paso. Su actitud es que tal derecho no existía.

Si la India hubiera pretendido de hecho regular y controlar el derecho de paso de Portugal, habría sido pertinente preguntar si la acción emprendida por la India era en realidad una regulación o control del derecho de paso, o estaba dirigida a otro propósito diferente. Habría sido pertinente preguntar si en realidad estaba dirigida a controlar y regular como tal, o si estaba dirigida al derecho de paso como tal de modo que lo hacía nugatorio. India no puede estar en mejor posición en este caso que si hubiera pretendido regular y controlar el derecho de paso de Portugal.

En mi opinión, la clave de la cuestión de si sus acciones fueron o no un incumplimiento de su obligación de comportarse en consonancia con el derecho internacional adquirido por Portugal, se encuentra en la conducta de la India y en la serie de restricciones progresivas al paso impuestas por ella desde 1953. La negativa a conceder visados a cualquier funcionario civil tras la incursión en Dadra y la negativa a permitir el paso a Nagar-Aveli de unos pocos delegados del Gobernador de Daman no pueden considerarse de forma aislada. Eran parte del patrón ya formado por el pasado.

Un examen de la evidencia me obliga a la conclusión de que el propósito dominante de la India inmediatamente después de los acontecimientos en Dadra, al que todas las demás consideraciones estaban subordinadas, era excluir a los portugueses de cualquier acceso a los enclaves. Por razones ajenas a cualquier cuestión de regulación o control del paso como tal o de cualquier derecho de paso, no estaba dispuesta a permitir que funcionarios civiles o cualquier órgano del Gobierno pasara a los enclaves bajo ninguna circunstancia y actuó en consecuencia. Por las acciones de la India, Nagar-Aveli quedó aislada de las autoridades portuguesas en Daman antes de que tuvieran lugar los acontecimientos que allí se produjeron, y ha continuado estándolo desde entonces.

La calificación del derecho de Portugal sometiéndolo en su ejercicio al control y regulación de la India no ofrece en estas circunstancias ninguna protección a la India. Se ha demostrado el incumplimiento de su obligación internacional. En mi opinión, el Tribunal debería haber llegado a esta conclusión y, a continuación, debería haber procedido a considerar la situación resultante, y las alegaciones presentadas por la India en el sentido de que cualquier obligación con respecto al pasaje vinculante para ella en julio de 1954 debe considerarse como caducada o inaplicable contra ella como resultado de los acontecimientos y circunstancias que se han producido desde entonces.

(Firmado) Percy Spender.

[p 116] OPINIÓN DISIDENTE DEL JUEZ CHAGLA

En mi opinión, las objeciones quinta y sexta de India deberían prevalecer y el Tribunal debería declararse incompetente para conocer de la demanda de Portugal.

Quinta objeción

En lo que respecta a la quinta objeción, en mi opinión sólo tiene importancia académica, y no tengo nada que añadir a lo que ya he declarado en mi opinión disidente sobre las Objeciones Preliminares.

Sexta objeción

Tengo muy poco que añadir a lo que dije en mi opinión disidente sobre las excepciones preliminares. Puedo resumir la objeción en una frase. La verdadera disputa es con respecto a la obligación de la India, no con respecto a su violación de esa obligación; y la fuente de esa disputa son los puntos de vista contradictorios adoptados por la India y Portugal en cuanto al verdadero efecto legal de los acontecimientos a partir de 1779. Así planteado, es evidente que las situaciones y los hechos a efectos de esta objeción tuvieron lugar antes de 1930.

Además, el Tribunal no tiene competencia para pronunciarse sobre hechos y situaciones que surgieron antes de la fecha pertinente. Cabe considerar tres aspectos de la cuestión. Las partes pueden no estar en desacuerdo con respecto a estos hechos y situaciones, en cuyo caso no es necesaria la adjudicación como en el caso de Electricidad donde no hubo disputa en cuanto a los Laudos del Tribunal. El segundo aspecto es cuando los hechos y situaciones pueden ser sólo parte de res gestae y pueden no tener ninguna conexión causal con la disputa. En este caso tampoco es necesaria la adjudicación en sentido estricto. Pero el tercer caso es el que nos ocupa. Si existe una relación de causalidad entre los hechos y situaciones y el litigio o los hechos y situaciones son el origen del litigio, entonces el Tribunal estaría juzgando sobre algo que el Estado que se somete a la jurisdicción del Tribunal ha excluido expresamente de la Declaración por la que acepta la jurisdicción del Tribunal. Así ocurrió en el asunto de los Fosfatos de Marruecos, en el que el dahir de 1921 estaba fuera del período pertinente.

El objeto de esta reserva ratione temporis es claramente mantener los litigios antiguos fuera de la jurisdicción del Tribunal. En este caso se pide al Tribunal que se pronuncie sobre el punto de vista divergente de las Partes con respecto a situaciones y hechos que se remontan a zoo años atrás. Adoptemos una visión práctica del asunto. Afortunadamente, India está en condiciones de presentar un gran volumen de pruebas documentales para oponerse a la reclamación de Portugal y demostrar su falsedad. Pero India se habría visto seriamente perjudicada si las pruebas no se hubieran conservado o hubieran sido destruidas. Cuando India hizo su Declaración en 1940, definitivamente no tenía la intención de que asuntos y situaciones que surgieron antes de 1930 y se remontan a 200 años atrás se presentaran ante la Corte Internacional y se le pidiera que explicara y diera cuenta de ellos.

Esta es precisamente la razón por la que el Tribunal en el caso de los Fosfatos en Marruecos observó: “excluir la posibilidad de que se sometan a la Corte, mediante una demanda, situaciones o hechos que se remontan a un período en el que el Estado cuya actuación se impugna no estaba en condiciones de prever las acciones judiciales a las que estos hechos y situaciones podrían dar lugar”.

Portugal ha pretendido establecer una distinción entre fuente del derecho y fuente del litigio, y afirma que los hechos y situaciones anteriores a 1930 se refieren a la fuente del derecho de Portugal. Hay una clara falacia en este argumento. Si existe una divergencia o diferencia entre las Partes en cuanto a las fuentes mismas del derecho reclamado, entonces es evidente que esta divergencia o diferencia constituye la fuente de la controversia que se somete al Tribunal. En el asunto Electricidad la fuente del derecho eran los Laudos del Tribunal Mixto. No existía ninguna diferencia o divergencia entre las partes en relación con dichos laudos. Precisamente por ello, el Tribunal sostuvo que la fecha de los laudos era irrelevante a efectos de considerar la prescripción ratione temporis.

Es incorrecto sugerir, como sugiere Portugal, que a efectos de la limitación ratione temporis el único factor que es legítimo considerar son los actos ilícitos de la India de los que Portugal se queja. Estos supuestos actos ilícitos no son más que los incidentes que llevaron el asunto a un punto crítico y obligaron a Portugal a acudir a este Tribunal. No pueden tener ninguna relación con la controversia entre las Partes. Y si la controversia se remonta más allá de 1930, la competencia del Tribunal queda claramente excluida.

Portugal insiste en que la controversia es sobre el derecho de paso y su violación. Esto no es correcto. La controversia sustancial es sobre el derecho de paso. La cuestión de la violación es sólo accesoria a la cuestión del derecho. Si no hay derecho, no puede haber violación. La violación constituye simplemente el nacimiento de la acción que dio derecho a Portugal a acudir al Tribunal.

El abogado de Portugal puso el ejemplo de una deuda y el impago de la misma. En mi opinión, si la deuda se contrajo antes de la fecha pertinente y el Tribunal tiene que pronunciarse sobre su validez, es evidente que el Tribunal carecería de competencia por razón de ratione temporis. Si la deuda no fuera impugnada, entonces la posición sería diferente. [p 118]

Portugal alega que una interpretación tan amplia de la reserva ratione temporis privaría a la Corte de jurisdicción en la mayoría de los casos, porque según el derecho internacional la mayoría de los títulos jurídicos surgen antes de 1930, fecha elegida por la mayoría de los países que aceptan la jurisdicción obligatoria de la Corte. La falacia subyacente a este argumento es que, en la mayoría de los casos, los títulos jurídicos no son objeto de disputa, ya que -para referirme una vez más al caso Electricity- los laudos del Tribunal Mixto no fueron objeto de disputa.

No es necesario que señale los innumerables casos anteriores a 1930 en los que el acceso portugués a los enclaves dio lugar a divergencias de opinión e incluso a disputas reales. Permítanme sólo citar una carta del Gobernador de Goa fechada el 12 de septiembre de 1859 (p. 175, Anexo indio a la Contramemoria): “Las siempre agitadas disputas que durante tanto tiempo han preocupado a los Gobiernos británico y portugués”.

En cuanto al fondo, en mi opinión, India ha ganado sustancialmente. Aunque soy de la opinión de que Portugal no tiene ningún derecho de paso, en la medida en que el Tribunal ha encontrado a favor de Portugal un derecho muy limitado confinado a personas privadas, bienes y funcionarios civiles, y en la medida en que la propia India ha declarado que no tiene ninguna objeción al paso de personas privadas y bienes, y el derecho relativo a los funcionarios civiles es de poca importancia y también está sujeto al poder regulador del Gobierno de la India, creo que la sentencia del Tribunal en lo esencial reivindica la actitud adoptada por la India en la controversia entre ella y Portugal sobre la cuestión del derecho de paso.

Quisiera exponer brevemente las razones por las que he llegado a la conclusión de que Portugal no ha demostrado que tenga el derecho de paso que reclama.

La reclamación presentada por Portugal en este caso es extraordinaria y sin precedentes. Reclama un derecho de tránsito desde Daman a sus enclaves en Dadra y Nagar-Aveli a través de territorio indio. Reconoce que su derecho carece de inmunidades directas o indirectas. Admite la soberanía total y absoluta de India sobre el territorio sobre el que reclama un derecho de tránsito. Su argumento es que el derecho que reclama no conduce al desmembramiento de la soberanía de la India, sino sólo a la aceptación por parte de la India de ciertas obligaciones hacia Portugal en el ejercicio de su soberanía. Portugal se ha negado a definir el alcance o el contenido de este derecho. Según ella, este derecho tiene por objeto permitir el ejercicio de su soberanía en los enclaves y, para ello, mantener un enlace entre Daman y los enclaves. Es incapaz de decir al Tribunal cuáles deberían ser las condiciones o modalidades de este derecho -esto, según ella, corresponde establecerlo a India, siempre que no entren en conflicto con su derecho fundamental a mantener un [p 119] enlace entre Damán y los enclaves. El derecho que reclama es como una línea geométrica entre dos puntos sin ninguna anchura.

Se notará que la sutil distinción trazada por Portugal entre desmembramiento de la soberanía y limitación en el ejercicio de la soberanía es difícil de fundamentar. En la medida en que la India es soberana, debe tener el derecho completo, absoluto y sin restricciones de regular el paso de mercancías, hombres y tráfico, y la regulación debe incluir la prohibición completa. En la medida en que Portugal afirma que la India no puede prohibir su paso a los enclaves debe significar inevitablemente el desmembramiento de su soberanía, debe implicar una restricción y limitación de su soberanía.

También es difícil entender cómo puede haber un derecho de tránsito sin inmunidad alguna. Esta concesión hace que el derecho sea aún más insustancial de lo que ya es. Portugal dice que no tiene derecho a oponerse a la forma en que la India puede regular este derecho. Puede imponer derechos de aduana. Puede prohibir la entrada de ciertos tipos de bienes, puede insistir en la autorización previa antes de que las armas o los hombres armados puedan entrar o salir de los enclaves. Todas estas inmunidades son competencia exclusiva de la India, pero no puede cortar completamente las comunicaciones de Portugal con sus enclaves. Cuando se analiza la situación, en última instancia, Portugal está reclamando de hecho un derecho de tránsito con inmunidades. Reclama ciertas inmunidades que India no puede cambiar ni abolir. India puede prohibir esto o aquello, puede regular esto o aquello, pero no puede prohibir o regular otra cosa. ¿Qué otra cosa puede ser esto sino una reivindicación de un derecho de tránsito con inmunidades, por limitadas o restringidas que sean? Decir que Portugal no desea interferir en el derecho de la India a regular el derecho de tránsito mientras la India no imposibilite el ejercicio de ese derecho no es más que un ejercicio inútil de dialéctica.

Hay otra dificultad más en relación con el derecho que Portugal reclama. Para que el Tribunal le reconozca ese derecho, debe estar en condiciones de definirlo claramente, de modo que pueda ser exigible, por una parte, y cumplible, por otra. Pero el derecho reclamado por Portugal es un derecho vago, sombrío, insustancial e indefinido-cuyo contenido y modalidades cambiarían de vez en cuando y cuya exigibilidad dependería de las circunstancias que cambiaran de un día para otro. India determinaría hasta qué punto se debería permitir el derecho e incluso, en ciertas eventualidades, suspenderlo por completo. Sería entonces Portugal quien tendría que denunciar un acto ilegal por parte de India y llevar el asunto ante el Tribunal. Así que tenemos una sombría [p 120] perspectiva de litigios interminables en este Tribunal. Permítanme citar un pasaje del último libro del Juez Lauterpacht, que describe muy sucinta y apropiadamente lo que acabo de decir:

“Es conforme a la verdadera función del Tribunal que el litigio que se le somete sea resuelto por su propia decisión y no por la operación contingente de una actitud de acomodación por parte de los litigantes.”

Una cosa está clara: si Portugal obtiene de este Tribunal lo que está pidiendo, la disputa entre India y Portugal no se determinará por su propia decisión. El Tribunal sólo estará sembrando semillas para futuras disputas y discordias.
El Tribunal ha insistido constantemente en la necesidad de resolver definitivamente un litigio (véase el asunto de Ciertos intereses alemanes en la Alta Silesia polaca y también el asunto del Canal de Corfú).

El derecho reclamado por Portugal carece de precisión por otra razón. Hay que conciliarlo entre las necesidades de Portugal de ejercer la soberanía y el poder regulador de la India de controlarla y regularla.

Las necesidades de Portugal es un concepto totalmente subjetivo y es imposible que el Tribunal declare un derecho que puede ser ejercido, no según ningún criterio establecido por el Tribunal, sino según la determinación subjetiva de Portugal, determinación que puede variar de vez en cuando y según las circunstancias variables.

En cuanto a la cuestión de la costumbre local, es indudable que durante todo el período de los hechos existía de hecho tránsito entre Damán y los enclaves: había un tráfico constante y casi continuo de mercancías y hombres. Si el establecimiento de una costumbre local depende simplemente de la acumulación de un gran número de casos, entonces indudablemente puede decirse que la costumbre local está establecida en este caso. Pero la costumbre local en derecho internacional requiere mucho más que eso. No basta con que se demuestre su manifestación externa; es igualmente importante que se establezca su elemento mental o psicológico. Es este elemento tan importante el que distingue la mera práctica o uso de la costumbre. Al hacer algo o abstenerse de hacerlo, las partes deben sentir que lo hacen o se abstienen de hacerlo por un sentimiento de obligación. Deben considerarlo como algo que tiene la misma fuerza que la ley. Si se me permite decirlo así, debe existir un sentimiento imperioso de coacción, no física, sino jurídica. Eso es lo que la jurisprudencia en la materia llama la convicción de necesidad. No quiero entrar en las sutilezas de esta jurisprudencia. Pero el lenguaje del Estatuto del Tribunal es claro y vinculante para el Tribunal. El artículo 38 (1) (b) establece una de las fuentes del derecho internacional que la Corte aplicará para decidir las controversias que se le sometan. Dice así: la costumbre internacional, como prueba de una práctica general aceptada como derecho. [p 121]

Ahora bien, desde 1818 hasta 1954, no hay un solo caso registrado en el que Portugal haya reclamado el tránsito o el paso como un derecho, o en el que Gran Bretaña o la India hayan admitido una obligación por su parte de concederlo. Cuando uno repasa los detalles – expuestos con tanta riqueza en los alegatos – se trata de un caso de permiso o autorización concedidos por las autoridades indias, de permiso o autorización modificados o incluso de permiso o autorización revocados e incluso de tránsito de ciertos tipos de mercancías y ciertos tipos de personal completamente prohibidos.

El expediente contiene varios casos de prohibición total de determinados tipos de mercancías, y también de mercancías sujetas al pago de derechos de aduana. Véase, por ejemplo, la prohibición de importar sal de Damán, la prohibición en la India británica de importar licor del país y otros artículos relacionados con su fabricación de cualquier territorio portugués, y la prohibición total de todas las importaciones por tierra a Damán durante los años de guerra de 1939-1945.

La Conferencia de Barcelona es importante por el hecho de que, en virtud del artículo 14 del Convenio, estaba implícito que los países interesados debían adoptar disposiciones separadas y especiales con respecto a los enclaves, incluidos los enclaves que estamos considerando en este caso. Portugal no sugirió en esta Conferencia que tuviera ningún derecho de tránsito. La cuestión debía regularse, no sobre la base de ningún derecho, sino sobre la base de un acuerdo al que debían llegar Portugal y la India.

Puede ser que Portugal se diera cuenta de la necesidad de mantener un enlace con sus enclaves. Pero la necesidad de Portugal no constituye la convicción de necesidad requerida para una costumbre local a la que se pueda dar efecto. Debe haber una conciencia igualmente clara en la otra parte de la obligación de respetar esta necesidad. Y buscamos en vano encontrar tal reconocimiento en todo el registro, desde 1818 hasta 1954, cuando ambos enclaves se perdieron para Portugal. Se hicieron concesiones de vez en cuando, tanto por el Gobierno británico como por el indio, pero fueron sobre la base de la reciprocidad o de la buena vecindad, pero nunca sobre la base de aceptar una práctica pasada como si tuviera fuerza de ley. El registro muestra claramente que fueron los intereses británicos, y no un sentido de obligación hacia los portugueses, los que guiaron a los funcionarios indios. Estaban dispuestos a ayudar a los portugueses, pero sólo si era conveniente hacerlo. Cuando lo hacían estaban concediendo una petición, no respetando un derecho.

En el mejor de los casos y en el más alto, Portugal sólo ha establecido una serie de actos revocables de cortesía y acomodación por parte de las autoridades británicas.

La base del pasaje, según lo declarado por la propia Portugal, era la regla de la buena vecindad y la cooperación internacional -principios morales [p 122] que carecen de contenido jurídico (véase la Nota portuguesa al Gobierno de la India de 11/2/54-Anexo 40 del Memorial portugués).

En mi opinión, por lo tanto, Portugal no ha podido establecer ninguna costumbre local ni siquiera con respecto a un derecho de paso limitado. En consecuencia, no tiene derecho a ninguna reparación y su solicitud debe ser desestimada.

(Firmado) M. C. Chagla.

[p 123] OPINIÓN DISIDENTE DEL JUEZ FERNANDES [Traducción]

El Tribunal da parcialmente la razón a Portugal. Reconoce que cuando la India decidió oponerse a las comunicaciones entre los territorios portugueses de Daman, Dadra y Nagar-Aveli, Portugal tenía un derecho de paso sobre el territorio indio para garantizar estas comunicaciones en la medida necesaria para el ejercicio de la soberanía portuguesa sobre los enclaves de Dadra y Nagar-Aveli. Pero el Tribunal de Justicia considera que este derecho sólo se refiere al tránsito de particulares, funcionarios civiles y mercancías en general y no al de fuerzas armadas, policía armada y armas y municiones. No puedo estar de acuerdo con esa diferenciación, que me parece artificial e infundada, de hecho y de Derecho. En consecuencia, tampoco estoy de acuerdo con la conclusión a la que llega la sentencia, según la cual la India no ha actuado en contra de sus obligaciones derivadas del derecho de Portugal.

I. En primer lugar, debo hacer algunas observaciones.

En el presente caso subyace el hecho esencial de que Portugal es soberano de los dos enclaves de Dadra y Nagar-Aveli situados en territorio indio. La sentencia se basa en ese hecho esencial y considera (a) que la autoridad exclusiva de Portugal sobre esos enclaves nunca fue cuestionada y (b) que la soberanía portuguesa sobre ellos fue reconocida por los sucesivos gobernantes del territorio circundante, es decir, los británicos desde 1818 hasta 1947 y la India después de que ésta obtuviera su independencia.

Es evidente que la soberanía portuguesa sobre los enclaves no podría haber existido durante todo ese tiempo y no podría seguir existiendo en la actualidad si no existiera un derecho de tránsito a favor de Portugal y una obligación correspondiente que incumbiera a la India; la finalidad de ese derecho y esa obligación es garantizar las comunicaciones esenciales con los enclaves en la medida necesaria para el ejercicio de la soberanía de la que dependen.

Tal es, pues, la situación de hecho y de derecho que rige todo el asunto: soberanía portuguesa incuestionable sobre los enclaves e imposibilidad de ejercerla sin un derecho de tránsito.

El Tribunal llega a la conclusión de que Portugal es efectivamente titular de un derecho de tránsito para la comunicación con los enclaves, pero con una restricción: ese derecho incluye el paso de particulares, funcionarios civiles y mercancías en general en la medida necesaria para el ejercicio de la soberanía portuguesa sobre esos territorios, [p 124]pero no incluye el paso de fuerzas armadas, policía armada y armas y municiones.

La soberanía sobre cualquier territorio implica la capacidad de ejercer la autoridad pública en ese territorio. Implica el derecho y la obligación de mantener en él el orden, si es necesario manu militari. Por último, implica el desempeño de funciones policiales. En el caso particular de los enclaves portugueses, ¿cómo se ejercería esa autoridad, ese derecho y esa obligación y esos deberes si no se reconociera un derecho de acceso a los enclaves para las fuerzas armadas, la policía armada y las armas y municiones?

2. Portugal reivindica un derecho de paso total respecto de lo necesario para el ejercicio de su soberanía sobre los enclaves. Los abogados portugueses insistieron más de una vez en este aspecto de la reclamación portuguesa. Dijeron, por ejemplo, en la vista del 25 de septiembre de 1959: “ese derecho debe considerarse en su conjunto, en relación con su finalidad, que era garantizar el enlace con los enclaves en la medida necesaria para el ejercicio efectivo de la soberanía portuguesa” (Procedimiento oral (fondo), Vol. 1, p. 110).

Es cierto que las Partes trataron por separado en el asunto el tránsito de personas y mercancías y también el de fuerzas armadas, policía y armas. Pero se trataba únicamente de un método de exposición para examinar caso por caso la práctica que, según se afirma, ha conducido a la creación de una costumbre local y su único objetivo era mostrar que la regulación del ejercicio del derecho variaba según las diferentes categorías a las que se aplicaba el derecho.

En sus alegaciones finales, Portugal presenta su reivindicación de un derecho de paso como un todo y la India la impugna de la misma manera.

Por estas razones no estoy de acuerdo con el método que se ha seguido de hacer un análisis separado de la reclamación portuguesa según las diversas categorías tratadas en la Sentencia: personas privadas, funcionarios civiles, bienes en general, fuerzas armadas, policía armada y armas y municiones.

Estas categorías se refieren a las formas de ejercicio del derecho de tránsito y pueden afectar a su regulación; Portugal admite que estas formas de ejercicio y esta regulación son materias de competencia exclusiva de la India.

Por lo que se refiere en particular a las fuerzas armadas, a la policía armada y a las armas y municiones, Portugal ha dejado claro que el único derecho que reivindicaba era el de enviar a los enclaves los elementos de la fuerza pública necesarios para el mantenimiento del orden, es decir, para el cumplimiento de las funciones de policía. “No cabe la menor duda”, se dijo en la vista del 1 de octubre de 1959, “de que el derecho de paso reivindicado por Portugal se limita a determinados elementos de las fuerzas públicas encargados del mantenimiento del orden”. Esta función puede a veces [p 125] confiarse a fuerzas que no forman parte de lo que habitualmente se denomina policía, incluidos elementos militares, pero ello no altera el hecho esencial de que están desempeñando una función de policía. Desde el punto de vista del derecho internacional, lo que importa es la función y no la organización administrativa de la fuerza pública, que es una cuestión de competencia exclusiva del Estado. Esta consideración es importante para comprender correctamente la naturaleza y el contenido del derecho reivindicado por Portugal.

La fuerza pública se compone, por supuesto, de personal y de material. Se trata de una fuerza armada. Un derecho de paso para fuerzas armadas -sin armas- es inconcebible.

3. Mi tercera y última observación preliminar es que Portugal, tal y como yo lo veo, no solicitó al Tribunal el reconocimiento de un derecho que afirmaba poseer en el pasado. En sus alegaciones finales de 6 de octubre de 1959 pide al Tribunal que adjudique y declare “que el derecho de paso … es un derecho que posee Portugal y que debe ser respetado por la India”. “Es un derecho” y “debe ser respetado”, es decir, en el momento actual, el día en que se presentaron las alegaciones.

Portugal no incoó un procedimiento simplemente para obtener una satisfacción moral. Lo hizo para obtener el reconocimiento de un derecho existente, un derecho que considera que todavía posee aunque admite que en determinadas circunstancias su ejercicio podría considerarse suspendido.

4. Los hechos relativos al paso de elementos de la fuerza pública entre Damán y los enclaves, hechos que fueron ilustrados por abundantes documentos presentados ante el Tribunal, se indican en los párrafos siguientes.
5. El examen de las pruebas permite una afirmación general que está fuera de toda duda: estos elementos de las fuerzas públicas pasaron entre las tres partes del territorio que forman el distrito portugués de Damán prácticamente a diario, sin ninguna obstrucción, desde el momento en que los enclaves fueron adquiridos por Portugal en 1783 y 1785 hasta julio de 1954. No fue hasta esta última fecha cuando, por primera vez en la historia, este tránsito fue impedido por el Gobierno de la India. Hasta entonces, en ningún caso se había negado el paso a estos órganos de la fuerza pública portuguesa, tanto si se trataba de individuos como de grupos más o menos numerosos. Esto es altamente significativo.

6. En el período maratha (1785-1818) el paso de las fuerzas públicas se efectuaba como un derecho.

Una cuestión ampliamente debatida por las Partes durante el proceso se refería al carácter jurídico de la concesión otorgada por los marathas a los portugueses en virtud de un tratado de 1779.

Portugal argumenta que este tratado le confirió soberanía sobre los territorios que forman los enclaves de Dadra y Nagar-[p 126]Aveli. India refuta este argumento y sostiene que la concesión otorgada por el tratado era una tenencia feudal conocida como saranjam o jagir que concedía a Portugal únicamente el derecho a recaudar determinados ingresos fiscales en los enclaves.

El Tribunal acepta la tesis india.

Yo no estoy de acuerdo: pero no me propongo prolongar este dictamen con una discusión de esta cuestión, ya que me parece innecesaria para establecer la existencia, hoy como ayer, del derecho de paso reclamado por Portugal para su fuerza pública.

Para mi propósito, basta con dejar constancia de la constatación del Tribunal de que Portugal ha sido durante mucho tiempo el soberano indiscutible de los enclaves. Eso es lo importante para determinar si Portugal posee el derecho que reclama. Cómo se adquirió la soberanía portuguesa es de menor importancia en esta demostración. Existe y eso es lo único que importa.

7. Sin embargo, el hecho de que me abstenga de discutir el carácter jurídico de la concesión otorgada a los portugueses por el Tratado de 1779 no me impide repetir la afirmación ya hecha, a saber, que el paso de las fuerzas armadas se ejerció como un derecho durante todo el período maratha desde el mismo día en que los portugueses tomaron posesión de los enclaves.

Incluso admitiendo que los portugueses obtuvieran de los Maratha un simple saranjam, todos los documentos y autoridades citados en el caso por el Gobierno de la India muestran que esa tenencia llevaba consigo poderes muy amplios. Hay buenas razones para atribuirle un carácter feudal. Confiere al saranjamdar (el titular del saranjam) no sólo el derecho a recaudar impuestos, sino también el derecho y el deber de administrar el territorio en el sentido más amplio. La soberanía del peshwa era apenas más que nominal. Además, se ha demostrado que en aquellos días y en aquellos territorios la soberanía equivalía a muy poco. Su atributo esencial era la recaudación de impuestos.

8. Un acuerdo de 1785, destinado a resolver ciertas cuestiones derivadas de la transferencia de las aldeas a los portugueses, reconocía a éstos plenos poderes sobre dichas aldeas. Poderes soberanos, como yo los llamo; poderes saranjamdar, según quienes no comparten mi opinión sobre el alcance del Tratado de 1779. El punto es de poca importancia. Lo que importa -esto nadie puede negarlo en vista de los términos expresos del Acuerdo de 1785 y de las sanads posteriores- es que a los portugueses se les concedió plena administración y jurisdicción sobre los territorios transferidos, con autoridad para recaudar impuestos, administrar justicia, perseguir delincuentes, mantener el orden, reprimir rebeliones, etc.
Se deduce como una necesidad que, al conceder estos poderes a los portugueses, los marathas reconocieron implícitamente a su favor el [p 127] derecho de paso indispensable para el ejercicio de dichos poderes. Este derecho no podía limitarse al paso de particulares, funcionarios y mercancías. Para mantener el orden, reprimir las revueltas, etc., el derecho de paso debía incluir necesariamente a las fuerzas públicas con todo lo que necesitaban para cumplir con su deber. Esto es lógico y no necesita más pruebas. Los registros aportan pruebas de que el derecho de paso de las fuerzas públicas se ejercía normalmente en el período maratha incluso para defender los enclaves de los ataques militares de los propios marathas (Memorial, Anexos 9-13; Réplica, Anexos 42 y 43).

9. La pregunta que surge entonces es: ¿qué fue de este derecho de tránsito (suponiendo que fuera sólo un saranjam) después de que los portugueses se aseguraran la plena soberanía sobre los enclaves? ¿Desapareció? Sería absurdo suponerlo. El refuerzo del título en virtud del cual los portugueses ejercían su autoridad exclusiva sobre los enclaves (admitido en la Sentencia), la conversión de un título accesorio e incompleto -un saranjam- en un título completo y principal -soberanía- no podría borrar el derecho que ya existía en virtud del título menor. Por el contrario, esta evolución o alteración del título se habría reflejado en un refuerzo similar del derecho de paso. Éste habría adquirido un mayor contenido y una mayor fuerza obligatoria en su transformación de un derecho con el fin de ejercer los poderes de un saranjamdar en un derecho con el fin de ejercer la soberanía. Esto es todo lo que hay que decir sobre los hechos y su implicación legal durante el período Maratha.

10. En cuanto a los períodos británico y post-británico, aparte del hecho que he mencionado anteriormente -que el paso de las fuerzas públicas siempre se efectuó sin un solo caso de obstrucción- deben recordarse los siguientes hechos:

(a) Antes de la entrada en vigor del Tratado Anglo-Portugués de 1878, el paso de las fuerzas armadas y de la policía no requería ninguna autorización. Esto es admitido por el Gobierno de la India en el párrafo 333 de la Dúplica, que dice:

“… El hecho … es que antes de 1879 la entrada de tropas o policía armada de cualquiera de los dos Gobiernos en el territorio del otro se regía por un acuerdo recíproco. La existencia de tal acuerdo hacía innecesaria la solicitud formal y la concesión del permiso en cada ocasión de entrada.”

Sólo tengo que señalar que cualquier acuerdo existente de este tipo debe haber sido tácito (dando lugar a la costumbre), ya que no hay rastro de ningún acuerdo expreso.

(b) El Artículo XVIII del Tratado Anglo-Portugués de 1878 estipulaba que las fuerzas armadas de una de las Partes no entrarían en los territorios de la otra en la India sin una petición formal para hacerlo. La policía sólo podría entrar sin esa solicitud en persecución de delincuentes o contrabandistas[p 128].

En mi opinión, estas disposiciones no se aplicaban al paso concreto entre Daman y los enclaves. Los registros contienen un gran número de documentos (Respuesta, Anexos 50-76) que muestran que este paso continuó teniendo lugar, en todo caso hasta 1890, sin necesidad de autorización.

Sólo en diciembre de 1890 (doce años después de la fecha del tratado) las autoridades británicas consideraron que era necesaria una autorización para el tránsito de tropas armadas y de la policía portuguesa entre Damán y los enclaves. Adoptaron esta actitud como represalia por la acción portuguesa de desarmar a un destacamento británico que había entrado sin permiso en el territorio portugués de Goa, de conformidad con el tratado.

En la correspondencia que se mantuvo en relación con este incidente, el Gobernador General de la India portuguesa declaró que “las tropas portuguesas nunca cruzan el territorio británico sin permiso previo”. Pero el hecho de que el mismo Gobernador General añada tres líneas más abajo que: “Durante siglos se ha seguido esta práctica”, mientras que los enclaves llevaban sólo 72 años contiguos al territorio británico, nos obliga a suponer que el Gobernador General no se refería al tránsito entre Damán y los enclaves, sino al caso general de entrada de los portugueses en territorio británico desde sus posesiones anteriores en la Península de la India.

En cualquier caso, es significativo que la policía británica, en referencia a la carta del Gobernador portugués, declarase en 1891 que no ten ‘ ían “ninguna orden de impedir a hombres armados del Gobierno portugués … pasar por territorio británico en servicio” sin obtener permiso. Y añadieron: “El Superintendente de Policía es de la opinión de que se debe permitir que continúen los acuerdos actuales”. El Comisario del Distrito Norte expresó su acuerdo con la policía en el sentido de que “el arreglo actual es conveniente y podría permitirse que continuara” (Dúplica, Anexos, p. 223) Esto demuestra que existían arreglos especiales para el paso de la policía armada entre Damán y los enclaves y que estos arreglos permitían el paso sin permiso en derogación de la norma del artículo XVIII del Tratado de 1878.

(c) En el periodo que siguió a la denuncia del Tratado en 1892, la práctica varió considerablemente. Un acuerdo de 1913 estableció que la policía de cada Parte podía atravesar el territorio de la otra previa notificación (sin autorización). De la correspondencia que condujo a ese acuerdo, y que se reproduce en las páginas 305-309 de los Anexos al Memorial de contestación, se deduce que el acuerdo confirmó la práctica anterior en el sentido de que la notificación previa era todo lo que se requería.

Un acuerdo de 1920 supeditaba el paso de la policía armada por debajo de cierto rango a la obtención de un permiso previo (Anexo C. nº 56 de la India). Esta es la primera vez que se establece este requisito en un acuerdo entre las Partes desde la denuncia del Tratado de 1878.

Otro acuerdo de 1940 renunciaba al permiso para las fuerzas de policía de hasta diez hombres y lo exigía para un número mayor. Este es el único acuerdo concluido específicamente para el tránsito entre Damán y los enclaves. (Anexo indio C. nº 57.)

II. En consecuencia, si se considera la práctica seguida durante 170 años en su conjunto, se comprueba que el paso de tropas y policía armada sin permiso previo era la norma y que la necesidad de permiso era la excepción. Eso, sin embargo, no altera el hecho de que el permiso fuera necesario en determinados momentos. Pero eso no autoriza, en mi opinión, a concluir que el derecho de tránsito no existía. Deseo justificar mi afirmación. Por el momento sólo observaré que, siempre que se necesitó autorización, se concedió invariablemente, sin excepción, y que los británicos nunca tuvieron intención de denegarla. En una carta enviada por el Gobernador General de la India Británica al Gobernador de la India Portuguesa el 9 de abril de 1891, relativa a la necesidad de una autorización, se decía que no se “sugería que el permiso, cuando se solicitara con respecto a hombres armados portugueses, no se concediera en consonancia con la práctica anterior”. (Dúplica, Vol. II, p. 223.)

12. Un examen de los hechos revela también que la concesión del permiso siempre que se solicitaba se basaba en la idea de que la concesión del permiso era obligatoria en virtud de un derecho de Portugal. La variación de la práctica que se acaba de examinar sólo puede probar que la necesidad, en determinados períodos, de una autorización era una exigencia puramente reglamentaria.

Portugal reivindica un derecho sujeto a regulación y control por parte de la India. Encontramos esa reglamentación muy liberal durante un período muy largo y más tarde más estricta; contentándose a veces con un simple pase expedido por el Gobierno de las fuerzas en tránsito (Anexo C. indio nº 39); otras veces exigiendo la notificación del paso, en algunos casos hecha de antemano, en otros después; y en otras ocasiones exigiendo una petición formal de permiso. No puede sostenerse que la existencia misma del derecho estuviera sujeta a estas vicisitudes.

13. Durante el procedimiento se habló mucho de la distinción esencial entre el derecho y su regulación. Esto es elemental y no es necesario subrayarlo aquí. Tampoco es necesario subrayar la distinción, igualmente elemental, entre la posesión de un derecho y la capacidad de ejercerlo. Lo que sí es necesario recordar, a la vista de la doctrina que inspira la Sentencia, es el hecho de que, si hay autorizaciones que constituyen auténticos derechos, hay otras que no lo son. No puede afirmarse que la necesidad de una autorización sea la negación de un derecho más antiguo. Tal afirmación sería rotundamente contradicha por toda la jurisprudencia.

14. La noción general de autorización está ligada a la distinción que acabo de mencionar entre el derecho y su regulación y entre el derecho y su ejercicio. La noción es común a todas las ramas del Derecho, pero encuentra su campo de aplicación más amplio en el Derecho público, especialmente en el Derecho administrativo.

15. “La autorización es el acto administrativo por el que la autoridad suprime en cada caso las limitaciones impuestas por las normas jurídicas al ejercicio, por parte de un sujeto determinado, de un derecho o facultad que ya pertenece al propio sujeto para ejercer una determinada actividad o realizar un acto jurídico, valorándose dicho ejercicio o realización a la luz del interés público que la autoridad tiene el deber de salvaguardar.” (Ortolani en Scritti guiridici in onore di Santi Romano, vol. II, p. 251.)

En consecuencia, la autorización no crea el derecho. Su necesidad no puede equipararse a la inexistencia del derecho. Al contrario, normalmente presupone la existencia de un derecho anterior.

“El derecho existe antes de la emisión del acto de autorización”, afirma De Francesco (L’ammissione nella classificazione degli atti amministrativi, p. 83). Y añade: “El acto administrativo se limita a consentir el ejercicio de lo que ya existe” (ibid., p. 88). De ello deduce: “El acto de la autoridad funciona como condición del ejercicio del derecho” (ibid., p. 83).

Ahí tenemos una definición de la autorización en una palabra: es un acto condicionante. No es un acto constitutivo de un nom, ni es un contrato. No crea derechos, sólo condiciona su ejercicio.

16. Visto de otro modo, la autorización es un acto de control, de ese control sobre el ejercicio de su derecho de paso que Portugal admite que la India posee.

“El control ejercido por medio de la autorización -dice Donati- sólo tiene por objeto reconocer y declarar que un determinado comportamiento por parte de un sujeto de derecho es conforme a ciertos condicionantes, reglas, principios y objetivos del interés a cuya satisfacción tiende el acto perseguido por el sujeto.” (Citado por Ortolani, op. cit., p. 253.)

17. La práctica confirma la opinión doctrinal. Podrían citarse numerosísimos ejemplos en los que la autorización es necesaria para el ejercicio de ,un derecho preexistente, en los que funciona como mero acto condicionante o como medio de control de la observancia de la normativa y de la conveniencia.

Basten algunos ejemplos. [p 131]

La propiedad de un terreno implica necesariamente el derecho a construir en él. ¿Qué ordenamientos jurídicos no exigen un permiso para tal edificación, al menos en las zonas urbanas? Sería aún más difícil encontrar alguno que no exija también un permiso para ocupar por primera vez un edificio recién construido. Como dice D’Alessio, “a la persona que obtiene un permiso de construcción no se le concede ningún derecho que no posea previamente” (Ortolani, op. cit., p. 225).

El propietario es el único señor de su dominio. Pero si su vecino necesita entrar en ese dominio para recoger frutos de un árbol situado en su límite, el propietario no puede negarle la autorización necesaria. Lo mismo ocurre si el vecino necesita montar un andamio en la zona limítrofe entre las dos propiedades para levantar algún edificio o realizar reparaciones en su propia finca. Se trata de derechos que el vecino posee antes de obtener una autorización. La ley reconoce sus derechos, pero también supedita su ejercicio al consentimiento de otra persona. Ese consentimiento puede estar sujeto a condiciones razonables, pero no puede denegarse sin más. Si lo está, decidirán los tribunales (Código Civil portugués, artículos 2314 y 2318).

18. Sin embargo, no es necesario ir más allá del Derecho internacional o incluso del Derecho convencional en materia de tránsito internacional para encontrar casos que confirmen lo que aquí se afirma, a saber, que la necesidad de una autorización no puede asimilarse a la ausencia de un derecho.

19. El estudio del profesor Edouard Bauer presentado al Tribunal de Justicia por Portugal para demostrar que no ha habido un solo caso en la historia, desde el Tratado de Westfalia, en el que no se reconociera un derecho de paso en favor de un enclave (incluido el paso de fuerzas armadas), ese estudio, digo, demuestra que los tratados han adoptado tres sistemas para regular el ejercicio de ese derecho.

Unas veces era necesaria una autorización previa, otras bastaba con una mera notificación de paso, y otras veces se acordaban regulaciones muy estrictas y detalladas que hacían innecesaria la solicitud de permiso. Ejemplos del primer caso son el Tratado de Munster de 24 de octubre de 1648 y la Paz de los Pirineos concluida el 7 de septiembre de 1659. En ambos casos se reconoció un derecho de paso para el paso de las tropas de Luis XIV a los enclaves franceses de Lorena y Alsacia, previa solicitud de permiso dirigida a los gobernantes de los territorios intermedios. “… pateatque illac regio militi quoties postulatum fuerit tutus ac liber transitus”. Tal era la fórmula del Tratado de Munster. Demuestra que, incluso cuando el derecho de tránsito se concede por tratado, la solicitud de autorización previa puede establecerse como condición del ejercicio del derecho.

20. La autorización, repito una vez más, es un método de control. De ello se desprende que se puede prescindir de ella cuando las Partes acuerdan establecer otro medio de control igualmente eficaz. Un ejemplo de ello es el Convenio germano-polaco sobre la libertad de tránsito, firmado en París el 21 de abril de 1921. Este Convenio regulaba el tránsito militar a través de Polonia entre Prusia Oriental y el resto de Alemania de forma tan estricta y detallada que se hizo innecesaria cualquier autorización. Se preveía un tren militar semanal para el transporte de personal y otro tren para el transporte de armas y municiones. Todo el asunto estaba estrictamente regulado en las numerosas cláusulas del Convenio que regían esta forma de tránsito. No obstante, se preveía que “las autoridades alemanas notificarán a las autoridades polacas la salida de este tren al menos veinticuatro horas antes de su partida”.
21. Veamos ahora dos casos más recientes.

La Convención de Chicago de 7 de diciembre de 1944, a la que se han adherido casi todas las naciones, establece en su artículo 5 lo siguiente

“Cada Estado contratante conviene en que todas las aeronaves de los demás Estados contratantes, que no estén dedicadas a servicios aéreos internacionales regulares, tendrán derecho… a efectuar vuelos con destino a su territorio o en tránsito por el mismo sin escalas… sin necesidad de obtener permiso previo… a reserva del derecho del Estado sobrevolado a exigir el aterrizaje. No obstante, cada Estado contratante se reserva el derecho, por razones de seguridad del vuelo, de exigir a las aeronaves que deseen sobrevolar regiones inaccesibles o carentes de instalaciones adecuadas de navegación aérea que sigan las rutas prescritas o que obtengan un permiso especial para tales vuelos.”

Se observa, pues, que el derecho de tránsito aéreo está reconocido, pero sujeto a regulación y control. Esta regulación y este control incluyen en todo caso el derecho del Estado sobrevolado a exigir el aterrizaje y, en casos especiales, la solicitud de un permiso previo. Esta exigencia de permiso no significa que las aeronaves extranjeras no tengan derecho a sobrevolar “regiones que carezcan de instalaciones adecuadas para la navegación aérea”, significa solamente que puede exigirse autorización para el ejercicio de ese derecho.

22. Otro ejemplo lo proporciona la propia Carta. El artículo 43 dispone que: ”Los Miembros de la UA de las Naciones Unidas … se comprometen a poner a disposición del Consejo de Seguridad, cuando éste lo solicite y de conformidad con uno o varios acuerdos especiales, las fuerzas armadas, la asistencia y las facilidades, incluidos los derechos de paso, que sean necesarios para el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales.” Las fuerzas al servicio de las Naciones Unidas tienen, por tanto, derecho de paso sobre el territorio de los Estados miembros. ¿Puede ejercerse ese derecho sin el permiso del Estado atravesado? Desde luego que no. Es necesario un acuerdo especial en el que dicho Estado sea parte. Pero este último no puede negarse legalmente a suscribir dicho acuerdo, salvo por una razón que el Consejo de Seguridad considere válida. [p 133]

23. Creo haber demostrado ahora que la necesidad de una autorización para que la policía u otras fuerzas puedan atravesar territorio extranjero no es en modo alguno incompatible con la existencia de un derecho de paso anterior a esta autorización. Esto significa claramente que el derecho del Estado atravesado a exigir una autorización antes de atravesar su territorio no implica necesariamente un poder discrecional para conceder el paso o denegarlo.

Siendo su finalidad establecer que se cumplen las condiciones que regulan el ejercicio de un derecho y que en cada caso no se lesionan los intereses legítimos de la parte cuya autorización se solicita, la autorización implica un poder de apreciación, pero no un poder discrecional. Si se cumplen estas condiciones y no se lesionan los intereses legítimos, la autorización debe concederse. La competencia del autorizante debe ejercerse teniendo en cuenta los fines para los que fue conferida. “Hay una multitud de casos -dice Hauriou- en los que, para el ejercicio de uno u otro de sus derechos, los gobernados están obligados por la ley a pedir autorización al gobierno…; el gobierno está así obligado a realizar el acto que se le pide…” (Précis de droit administratif et de droit public, 12 me édition, p. 357.)

En el caso de autos, la exigencia en determinados momentos de autorización de paso de elementos de las fuerzas de policía y de las fuerzas armadas venía dictada precisamente por esas “consideraciones de seguridad” a las que se refiere la Sentencia en relación con determinadas restricciones impuestas al tránsito de mercancías. Es difícil ver por qué las restricciones basadas en tales consideraciones deberían ser compatibles con un derecho de tránsito respecto de las mercancías y no respecto de otras categorías de tránsito.
24. Si tenemos en cuenta la naturaleza misma del derecho de tránsito de las fuerzas armadas y sus posibles repercusiones sobre la defensa y el orden público en el territorio atravesado, no tendremos dificultad en comprender que es necesaria una autorización o una forma equivalente de control para su ejercicio, incluso cuando el derecho esté establecido por un tratado. Puede incluso decirse que la autorización es inherente a este tipo de derecho, a menos que se excluya por acuerdo entre las Partes.

De hecho, el verdadero objeto del derecho de tránsito es la autorización de paso, cualquiera que sea la forma, expresa o tácita, de dicha autorización.

El derecho de tránsito no es un derecho real, poseído por el sujeto directamente per se, sobre el territorio a atravesar. Es un derecho personal, y el sujeto pasivo de la relación jurídica tiene una obligación personal correspondiente, que puede considerarse en su aspecto positivo de facere (conceder una autorización) o en su aspecto negativo de non facere (no oponerse al paso). [p 134]

De este modo, la soberanía territorial del Estado atravesado es plenamente coherente con la obligación de permitir el paso.

25. También se ha alegado que el tránsito de elementos de las fuerzas armadas y de la policía portuguesas hacia los enclaves no se ejerció de pleno derecho, basándose en que se ejerció sobre una base de reciprocidad, es decir, en contrapartida del derecho reconocido a los elementos de las fuerzas armadas y de la policía británicas a atravesar territorio portugués cuando tenían que desplazarse entre dos puntos de su propio territorio separados por territorio portugués.

No puedo aceptar la opinión de que no puede haber derecho cuando hay reciprocidad. La mayoría de los derechos reconocidos entre naciones se basan en la reciprocidad; no por ello pierden su carácter real de derechos. La reciprocidad no sólo no es incompatible con tales derechos, sino que es la condición misma de su efectividad. El derecho que Portugal reclama para sí es exactamente el mismo que Portugal reconoce a la India para comunicarse con su enclave de Meghwal, situado en territorio portugués.

26. Portugal invoca como títulos de su derecho el Tratado de 1779, la costumbre local, la costumbre general y los principios generales del derecho.

27. Ya he dicho bastante sobre el Tratado de 1779 en los párrafos 6 a g supra.

Considero que en virtud de este Tratado y de sus acuerdos complementarios Portugal recibió la plena soberanía sobre los enclaves y, con ella, el derecho implícito y necesario de acceso a los mismos.

Incluso si asumo la posición adoptada por la mayoría del Tribunal, a saber, que no hubo transferencia de soberanía sino sólo la concesión de un saranjam, sigo llegando a la conclusión de que se confirió implícitamente a los portugueses un derecho de tránsito para el ejercicio de las facultades de administración, policía, etc., que se les concedieron. Y no veo que la conversión del saranjam en soberanía, en el período británico, haya hecho desaparecer el derecho de acceso a los enclaves.

28. En cuanto a la costumbre local, quizás ya he dicho demasiado.

No veo por qué esa costumbre debe ser la fuente de un derecho de tránsito para las personas privadas, los funcionarios civiles y las mercancías en general, y no serlo para las fuerzas armadas, la policía armada y las armas y municiones. Si la razón es que este último tránsito dependía a veces de una autorización, creo haber demostrado que esta razón no tiene apoyo ni en la teoría ni en la práctica del derecho. Hay una razón aún más poderosa por la que el derecho de paso debe ser [p 135] reconocido para las fuerzas armadas, la policía armada, las armas y municiones que para las personas privadas y los bienes en general. El derecho para estas dos últimas categorías se reconoce en virtud de la soberanía portuguesa sobre los enclaves. Esa soberanía es la causa y también la finalidad del derecho. Sin ella, el derecho no existiría. Pero el derecho a las fuerzas armadas, a la policía armada y a las armas y municiones está mucho más estrechamente vinculado, porque es mucho más necesario, a la existencia de la soberanía que el derecho a las personas y bienes privados. Y esta es la razón por la que, aunque las últimas categorías mencionadas fueron a veces objeto de prohibiciones con respecto a productos específicos (sal, licor y productos para la destilación) e incluso se prohibieron por completo en la última guerra, el paso de las fuerzas armadas nunca estuvo prohibido. ¿No es ilógico que se considere que el derecho no existe para las categorías más estrechamente asociadas a la soberanía y que nunca han sido prohibidas, mientras que su existencia en el caso de las demás categorías no deja lugar a dudas?

29. Un punto en el que no estoy de acuerdo con la mayoría del Tribunal es que un examen de la práctica establecida entre las Partes en el curso de la historia, a saber, la costumbre local, sea suficiente para resolver el caso. Eso sería así si, basándose únicamente en ese examen, el Tribunal hubiera considerado fundada la pretensión portuguesa en su conjunto. En tal caso, no sería necesario perder el tiempo buscando la confirmación de esta conclusión en los títulos generales invocados por el demandante.

Pero no es éste el caso. La decisión a la que se ha llegado implica una amputación vital del derecho reclamado por Portugal. Y si, como alega Portugal, ninguno de los títulos excluye a los demás, sino que, por el contrario, todos se confirman y refuerzan mutuamente, el examen debe extenderse a las normas generales invocadas por el Solicitante si se quiere hacer justicia.

Es cierto que, en principio, las normas particulares prevalecen sobre las generales, pero dar por establecido que en el presente caso la norma particular es diferente de la general es plantear la cuestión. Además, hay excepciones a este principio. Varias reglas cogentes prevalecen sobre cualquier regla especial. Y los principios generales a los que me referiré más adelante constituyen verdaderas normas de ius cogens, sobre las que no puede prevalecer ninguna práctica especial.

30. Una razón de peso para no rechazar a priori el examen de los títulos generales es el papel tan importante que desempeñaron en las alegaciones de las dos Partes.

El abogado de Portugal subrayó la gran importancia que les concedía cuando el profesor Bcurquin dijo en la vista del 30 de septiembre de 1959 [p 136]

“Permítaseme comenzar recordando al Tribunal el importante lugar que ocupa en nuestra argumentación el derecho internacional general.

Constituye la base misma de esa argumentación.

Como bien dijo el Sr. Telles, los títulos particulares que invocamos descansan en última instancia sobre normas generales. Son una aplicación, una ilustración concreta de esas reglas. Puedo añadir que, aunque no existieran, el derecho de paso de Portugal no sería menos indiscutible.”

31. Portugal invoca la costumbre general y los principios generales del derecho como títulos generales de su pretensión.
32. Un estudio de la situación existente a lo largo de la historia, y que se encuentra existente en la actualidad, en todos los enclaves conocidos ha demostrado que se ha establecido una práctica uniforme y coherente entre los Estados a favor de reconocer al soberano de un enclave el derecho de tránsito necesario para el ejercicio de su soberanía. Esto demuestra, más allá de cualquier posible disputa, que existe una regla general de costumbre que bastaría por sí sola para establecer la pretensión portuguesa.

33. Como principios generales del Derecho, Portugal invocó dos tipos de principios:

(a) el principio derivado de una comparación de las leyes municipales de las naciones civilizadas en materia de derecho de acceso a la propiedad enclavada;

(b) ciertos principios fundamentales inherentes al propio tejido del Derecho internacional.

34. Por lo que se refiere al primero de estos principios, un estudio de derecho comparado del Profesor Max Rheinstein, presentado ante el Tribunal de Justicia, ha demostrado que las legislaciones de todas las naciones civilizadas reconocen el derecho de acceso a los bienes enclavados a favor de su propietario. No es necesario establecer ningún tipo de analogía entre propiedad y soberanía, ni trasladar una norma de derecho interno al ámbito del derecho internacional. Lo que hay que determinar es si no existe una razón profundamente arraigada en la conciencia jurídica de todos los pueblos para admitir, como una necesidad lógica y práctica, el reconocimiento de un derecho de paso a quien tiene cierta capacidad jurídica para ejercer en una zona a la que no puede acceder sin utilizar una zona reservada a otro. Si no se trata de un principio general de Derecho, válido tanto en Derecho interno como en Derecho internacional, en el sentido del artículo 38 del Estatuto del Tribunal de Justicia, ningún principio cumplirá las condiciones de dicho artículo.

35. Por último, quedan los principios generales del Derecho invocados por Portugal como inherentes al ordenamiento jurídico internacional. Cualquiera que sea la opinión que se tenga sobre estos principios, ya sean
[p 137] considerados como emanaciones del derecho natural o como reglas de la costumbre, o como principios constitucionales de la comunidad jurídica internacional, o como principios directamente deducidos del concepto de derecho, o como principios acordados por los Estados por ser miembros de una familia jurídica, cualquiera que sea, digo, la actitud de cada uno respecto del origen y fundamento de estos principios, todos están de acuerdo en aceptar su existencia y su aplicación como fuente de derecho positivo.

36. El primero de estos principios esenciales es el respeto mutuo de las soberanías. Este principio tiene más que un contenido negativo en el sentido de que los Estados no deben intervenir en los asuntos que son competencia territorial de otros Estados. Tiene también un contenido positivo en el sentido de que cada Estado “consiente en una cierta restricción de acción en interés de la libertad de acción concedida a todo otro Estado”. (Oppenheim-Lauterpacht, párrafo 113.)

37. En nuestro caso se enfrentan dos soberanías: la de Portugal sobre los enclaves y la de la India sobre el territorio circundante. La existencia de la primera depende absolutamente del mantenimiento de las comunicaciones entre los enclaves y el resto del territorio del Estado del que forman parte integrante. Y puesto que una obligación esencial de la soberanía es mantener el orden en el territorio en el que opera, esas comunicaciones deben incluir necesariamente el paso de los elementos de la fuerza pública necesarios para ese fin. Impedir esas comunicaciones esenciales sería no respetar la soberanía que depende de ellas. La destruiría. No hay mucha diferencia, se dijo en las audiencias, entre matar a un hombre a tiros y causarle la muerte por estrangulamiento.

38. Si se permitiera al Estado en posesión del territorio circundante obstruir las comunicaciones necesarias para el ejercicio de una soberanía sobre los enclaves, significaría que ese Estado es libre de suprimir esa soberanía a su discreción. Tal acción sería técnicamente diferente de la conquista por las armas, pero tendría exactamente los mismos resultados. Si el derecho internacional prohíbe lo segundo, no puede permitir lo primero.

La soberanía de un Estado sobre cualquier parte de su territorio no puede subordinarse a la voluntad de otro Estado. La esencia misma de la soberanía es la independencia de una voluntad exterior. La función primordial del derecho internacional es salvaguardar la independencia de los Estados, su integridad territorial y el respeto mutuo de las soberanías.

39. No cabe duda de que la obligación de un Estado de aceptar el paso por su territorio de los nacionales de otro Estado significa que, en esta medida limitada, su jurisdicción deja de ser discrecional y queda [p 138] obligación internacional. El derecho internacional no tiene otro propósito que crear derechos y obligaciones mutuas entre los Estados y, por tanto, limitar sus respectivas jurisdicciones.

La obligación de India se deriva de una necesidad legal impuesta por la geografía de los enclaves. Los hechos tienen implicaciones jurídicas. Por ejemplo, un hecho geográfico subyace a la norma consuetudinaria que reconoce el derecho de navegación sobre las vías navegables que conectan los puertos interiores con el mar.

“Es la tierra la que confiere al Estado ribereño un derecho sobre las aguas situadas frente a sus costas”, dijo el Tribunal en el asunto Pesca, reconociendo así las implicaciones jurídicas de los hechos geográficos (Reports 1951, p. 133).

40. En el caso concreto sometido al Tribunal hay otra razón especial para sostener la existencia del derecho reivindicado por Portugal y la obligación recíproca que vincula a la India. Se trata de que los enclaves se constituyeron en territorio indio con el consentimiento implícito (si se rechaza el argumento portugués basado en el Tratado de 1779) de los sucesivos soberanos de ese territorio. El Tribunal ha aceptado como probado que la soberanía portuguesa fue reconocida por los británicos de hecho y por implicación y que posteriormente fue reconocida tácitamente por la India.

En este punto llego a un argumento de Portugal que me parece bastante decisivo. Puede formularse del siguiente modo: el reconocimiento, por un Estado, de la soberanía de otro Estado sobre un enclave situado en el territorio del primero implica necesariamente, como consecuencia lógica, el reconocimiento al mismo tiempo del derecho de tránsito esencial para el ejercicio de esa soberanía, sujeto a la regulación y al control del soberano del territorio que rodea el enclave.

El reconocimiento de la soberanía de un Estado sobre un determinado territorio es un acto que implica una serie de consecuencias jurídicas. Mediante ese acto se acepta que esa soberanía forma parte del ordenamiento jurídico internacional y los Estados que así lo han hecho se comprometen a respetar todas las atribuciones que ese ordenamiento jurídico confiere a la soberanía, en particular la de organizar la fuerza pública y el mantenimiento del orden en el territorio de que se trate. Al reconocer la soberanía portuguesa sobre los enclaves, los británicos, y más tarde los indios, no podían sino haber aceptado implícitamente todas las consecuencias lógicas y necesarias de ese reconocimiento, entre las cuales el derecho de tránsito de las fuerzas encargadas de las funciones de policía es una de las más necesarias.

41. Existe una regla jurídica según la cual quien sanciona un acto sanciona también las consecuencias previstas y necesarias que lógicamente se derivan del mismo.
La doctrina de los poderes implícitos contenidos en un poder general, en virtud de la finalidad de este último, fue aprobada por el Tribunal [p 139] en el asunto relativo a la Reparación de los daños sufridos al servicio de las Naciones Unidas (Recueil 1949, p. 182). “Según el derecho internacional”, dijo el Tribunal, “debe considerarse que la Organización tiene aquellos poderes que, aunque no estén expresamente previstos en la Carta, le son conferidos por implicación necesaria como esenciales para el cumplimiento de sus deberes.” Eso es lo que pide Portugal: el reconocimiento de un derecho que, si no está expresamente previsto en una norma escrita, le es conferido por implicación necesaria por el hecho del reconocimiento de su soberanía sobre los enclaves, como esencial para el ejercicio de esa soberanía. “La intención de observar una norma jurídica”, dice Anzilotti, “implica la intención de observar también las normas sin las cuales la norma original no tendría sentido y que están lógicamente incluidas en ella.” (Corso di Dir. Int., 1, p. 64.)

42. El principio de la interpretación de las normas y actos jurídicos de acuerdo con su finalidad también está bien asentado. La finalidad del reconocimiento de la soberanía de un Estado sobre un territorio determinado es que se reconozca el derecho de dicho Estado a ejercer funciones de gobierno sobre ese territorio. No puede sostenerse que, en el caso de un enclave, ese ejercicio sea posible sin un derecho de acceso al mismo, especialmente con el fin de garantizar el mantenimiento del orden público en él.

43. Si el Estado que ocupa el territorio circundante reconociera la soberanía de otro Estado sobre un enclave y, al mismo tiempo, se reservara mentalmente el derecho de cortar las comunicaciones con él cuando lo deseara, no estaría actuando de conformidad con el principio de buena fe, que es el más general y el más esencial de los principios generales del Derecho.

44. Así pues, esto es lo que se desprende de los principios generales del Derecho: el tránsito necesario para ejercer todas las funciones de gobierno en un enclave, incluida la organización de la fuerza pública y el mantenimiento del orden, es un derecho del Estado que es soberano del enclave; a este derecho corresponde la obligación del Estado que ocupa el territorio circundante de no oponerse a dicho tránsito. Esta conclusión es particularmente ineludible en el caso de un Estado que ha reconocido la soberanía del otro sobre un enclave situado en su propio territorio.

45. La práctica particular que se estableció entre Portugal y los sucesivos soberanos del territorio que rodea los enclaves no puede excluir la aplicación en el presente caso de los principios generales del Derecho, y menos aún puede interpretarse de forma contraria a dichos principios.

“Los principios generales del Derecho están en la base de la costumbre y del Derecho convencional. Estos últimos no suelen ser más que la cristalización de dichos principios. Las normas concretas no pueden ser interpretadas[p 140] de manera que entren en conflicto con los principios de los que constituyen la aplicación.” (Verdross, Derecho Internacional Público, pp. 205-206.)

“La prioridad dada por el artículo 38 del Estatuto del Tribunal de Justicia a los convenios y a la costumbre en relación con los principios generales del Derecho no excluye en modo alguno una aplicación simultánea de dichos principios y de las dos primeras fuentes del Derecho. Sucede con frecuencia que una resolución dictada sobre la base de un convenio particular o general o de una costumbre exige recurrir a los principios generales del Derecho… Un tribunal recurrirá a esos principios para colmar lagunas de las normas convencionales o para interpretarlas”. (De Visscher, en Rev. de Dr. int. et de Lég. comparée, 1933, p. 413.) “La práctica internacional demuestra que un tribunal o un árbitro no pueden determinar el verdadero sentido de las disposiciones de un tratado sin considerarlas en el marco de ciertos principios generales que las dominan.” (Ibid.. D. 40s.)

Las autoridades que acabo de citar me refuerzan en mi opinión de que era realmente necesario recurrir a los principios generales, al menos para interpretar correctamente la práctica establecida entre las Partes.

46. Todo lo que he dicho con respecto a las normas generales del Derecho internacional y, en particular, con respecto a los principios generales del Derecho tiende a demostrar la existencia del derecho .reivindicado por Portugal in toto, tal como fue formulado por Portugal y cuyo contenido no tiene otra definición que la que la propia demandante le ha dado: un derecho de tránsito para lo que es necesario para el ejercicio de la soberanía portuguesa sobre los enclaves. Pero tengo en mente principalmente el paso de fuerzas armadas, policía armada y armas y municiones. Considero que no hay nada en las normas y principios invocados que justifique la conclusión de que debe haber un derecho para el tránsito civil y otro para el tránsito militar. Si hubiera alguna razón para una distinción, sería a favor de este último por estar más estrechamente vinculado al ejercicio de la soberanía.

Por lo tanto, llego a la conclusión de que el derecho reivindicado por Portugal está bien establecido, tanto sobre la base de las normas especiales pertinentes como sobre la de las normas generales pertinentes.

III

47. Resulta evidente que si llego a la conclusión de que Portugal tiene un derecho de paso sobre el territorio de la India en la medida necesaria para el ejercicio de su soberanía sobre los enclaves, que no puede dejar de incluir -lo repito una vez más- el paso de las fuerzas armadas necesarias para garantizar el mantenimiento de la ley y el orden en esos territorios; si llego a esa conclusión, debo concluir también que la India ha violado el derecho de Portugal por su acción al impedir, sin ninguna razón jurídicamente válida, el ejercicio de ese derecho por Portugal[p 141].

El hecho ha sido abundantemente probado en el proceso, así como las razones puramente políticas de la actitud de la India.

Tras el fracaso de las solicitudes que’ formuló por vía diplomática, entre 1950 y 1953, para obtener la transferencia directa a su soberanía de los territorios portugueses en la península de la India, el Gobierno de la India trató de obtener los mismos resultados por métodos menos directos, pero más ilícitos.

48. Para considerar únicamente los hechos relativos a la ruptura de las comunicaciones con los enclaves, la atención puede dirigirse simplemente a lo siguiente:

(a) A partir de octubre de 1953, se prohibió el tránsito de personal policial y militar (comunicado de prensa indio de 22 de julio de 1954, Memorial, anexo 44).

(b) El tránsito de armas y municiones de todas las categorías fue prohibido el 17 de julio de 1954, es decir, cuatro días antes del ataque a Dadra (Memorial, Anexo 47).

(c) El 13 de junio de 1954 se prohibió el tránsito de vehículos entre Damán y los enclaves, con las consiguientes repercusiones en el tránsito de mercancías (Respuesta, Anexo 168).

(d) El 20 de julio de 1954, un autobús del servicio regular entre Daman y Nagar-Aveli se vio obligado a dar marcha atrás al llegar a Dadra (respuesta, anexo 165).

(e) El 21 de julio de 1954 se prohibieron todas las comunicaciones, incluso para los particulares (respuesta, anexo 166).

(f) El ataque a Dadra por elementos procedentes de territorio indio (como admite la India en los párrafos 227 y 228 de su Contramemoria) se llevó a cabo en la noche del 21 al 22 de julio.

(g) A partir de esa fecha, la India dejó de conceder visados para el tránsito de europeos portugueses o súbditos nativos al servicio del Gobierno portugués, incluso para ir a Nagar-Aveli, donde la situación seguía siendo tranquila. Esto es confirmado por la India en el párrafo 211 de su Contramemorial.

(h) En una Nota de 24 de julio, el Gobierno portugués pidió al Gobierno indio autorización para el envío de fuerzas para restablecer la Providencia en Dadra. Esta solicitud fue rechazada en una nota de 28 de julio, por motivos puramente políticos: “El Gobierno de la India ha dejado claro”, se dice en la nota, “que no puede aceptar la continuación de la dominación extranjera sobre ninguna parte de la India” (Memorial, Anexo 52, párrafo 12).

(i) El 26 de julio, el Gobierno portugués pidió facilidades para enviar a Nagar-Aveli tres delegados desarmados del Gobernador de Daman. Esta petición fue rechazada en la misma nota india de [p 142]

28 de julio, alegando que se había creado un estado de tensión entre la población india limítrofe con los enclaves y que esa tensión aumentaría con el paso de los funcionarios portugueses.

(j) Todo esto ocurrió, hay que subrayarlo, antes de que ocurriera nada anormal en Nagar-Aveli. Es esencial señalar esto para demostrar que cualquier argumento de la India para justificar su actitud, basado en la existencia de una situación anormal en territorio portugués, no es válido en lo que respecta al tránsito entre Damán y Nagar-Aveli.

(k) La policía reforzada fue colocada por las autoridades indias alrededor de los enclaves antes de que éstos fueran atacados. Este hecho ha sido confirmado por el Gobierno indio en su comunicado de prensa del 22 de julio. Intenta justificarlo por el aumento del número de tropas en territorio portugués. Pero se contradice, ya que en el mismo comunicado indica que en Daman, una ciudad de 20.000 habitantes, había una fuerza militar de más de 100 hombres (sic) (Memorial, Anexo 44).

(l) A finales de julio de 1954 también Nagar-Aveli fue atacada por elementos procedentes de territorio indio, como ha reconocido la India en los párrafos 227 y 228 del Contramemorial, ya citado.

(m) Las propuestas portuguesas para el envío a los enclaves de observadores de terceras Potencias fueron rechazadas.
Estos son los hechos. Revelan una violación manifiesta del derecho de tránsito de Portugal.

49. Incluso desde el punto de vista limitado del derecho reconocido por el Tribunal de Justicia respecto al tránsito de personas privadas, funcionarios civiles y mercancías, los hechos indicados en los apartados c), d), e), g), i) y l) demuestran que se violó incluso el derecho relativo a dichas categorías.

50. A modo de justificación de algunos de estos hechos, en particular la denegación de paso a los delegados del Gobernador de Daman que pretendían ir a Nagar-Aveli, se puede haber tratado de invocar el estado de tensión existente en el territorio indio en el momento en que se produjeron los hechos. Esto no puede proporcionar una justificación aceptable para la India, ya que ese estado de tensión fue el resultado de su propia culpa y, en particular, de la negligencia de sus autoridades ante la preparación en su propio territorio de actos de agresión dirigidos contra el territorio portugués.

Al decir esto no es mi intención diferir de la opinión expresada por el Tribunal de que no está llamado a ocuparse de los hechos en cuestión, ya que Portugal no ha formulado ninguna alegación con respecto a la responsabilidad de la India en razón de su falta de diligencia en la prevención de actos de agresión contra Portugal preparados en su territorio. [p 143]

Pero cuando se plantea la cuestión de pronunciarse sobre la validez de una excusa invocada por la India para oponerse al ejercicio del derecho de tránsito de Portugal; cuando es necesario determinar si esa oposición, en las circunstancias del presente caso, entra dentro del poder de regulación y control de la India, o si, por el contrario, constituye un abuso o un mal uso de ese poder, se hace necesario determinar la responsabilidad de la India por la creación de las situaciones y hechos en los que pretende basar su excusa. Porque, claramente, si resulta que tiene tal responsabilidad, la excusa ya no puede ser válida. Nemo alleget turpitudinem suam. Nadie puede invocar la consecuencia de su propia culpa para sustraerse al cumplimiento de una obligación legal.

51. En lo que a mí respecta, el cuidadoso estudio que he hecho del expediente y de las pruebas que contiene me ha llevado a la conclusión, de la que estoy plenamente convencido, de que la India es responsable de los hechos ocurridos en Dadra y en Nagar-Aveli en julio-agosto de 1954, y que esa responsabilidad hace imposible que justifique sus violaciones del derecho reconocido a Portugal.

Todas las pruebas permiten concluir que las medidas adoptadas por las autoridades indias en relación con el tránsito portugués entre Daman y los enclaves tenían por objeto facilitar la acción de las bandas armadas que invadieron los enclaves y garantizar su impunidad. Las fuerzas policiales que estaban estacionadas alrededor de los enclaves no permitían la entrada a nadie de Damán, pero no se oponían en modo alguno a la entrada de los invasores.

52. Por lo que se refiere, en particular, a la denegación de paso a los delegados del Gobernador de Damán, hay que señalar una flagrante contradicción. En su nota de 28 de julio de 1954, el Gobierno de la India aducía como motivo de la denegación el estado de tensión que supuestamente se había creado entre la población india como consecuencia de lo que se denominaban acciones represivas de las autoridades portuguesas mucho antes de que se contemplara la posibilidad de atacar Dadra. Pero esta tensión -si es que existía- no impidió que se concedieran visados al Gobernador de Daman para un viaje de ida y vuelta desde Dadra el mismo día antes del ataque. Si, en las circunstancias alegadas por India, el paso de alguien era susceptible de excitar la hostilidad de la población india, sin duda habría sido el paso del Gobernador. Nada de eso ocurrió. ¿Por qué habría de suponerse que el paso de sus delegados, que iban desarmados, habría tenido repercusiones diferentes?

53. De todo lo que he dicho concluyo que:

(a) Portugal ha probado que es titular de un derecho de tránsito por el territorio de la India para todo lo necesario al pleno ejercicio de su soberanía sobre los enclaves de Dadra y Nagar-Aveli. [p 144]

(b) Este derecho no puede dejar de incluir el paso de elementos de la fuerza pública y de las armas necesarias para el mantenimiento del orden interno, es decir, para el ejercicio de las funciones de policía en dichos territorios.

(Firmado) Fernandes.

CASO RELATIVO AL DERECHO DE PASO POR TERRITORIO DE LA INDIA (FONDO DEL ASUNTO) – Fallo de 12 de abril de 1960 – Corte Internacional de Justicia

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