CSJN, “Nadel, León y otro s/ contrabando”, 06/04/1993, Fallos: 316:567

DICTAMEN DEL PROCURADOR GENERAL

Suprema Corte:

—I—

A fs. 527/534, la Cámara Federal de Apelaciones de Paraná, Pro­vincia de Entre Ríos, por el voto mayoritario de sus integrantes, resol­vió confirmar la sentencia de primera instancia que condenó a Juan José Reale (a) Arturo Martínez, a la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación absoluta de ocho años para desempeñarse como funcio­nario o empleado público, inhabilitación especial de tres años para el ejercicio del comercio y a la pérdida de las concesiones, regímenes es­peciales, privilegios y prerrogativas de que gozare, más la inhabilita­ción absoluta por igual tiempo al de prisión, accesorias legales y cos­tas, por considerarlo autor del delito de contrabando calificado de ex­portación (arts. 863; 865, inc. f; 876, incs. e, h y d del Código Aduanero y arts. 12 y 19 del Código Penal).

Contra dicho pronunciamiento se interpuso recurso extraordina­rio por parte del señor Defensor Oficial del encauzado, Dr. Juan Car­los Ferrari, que fue concedido a fs. 544.

—II—

En su presentación de fs. 535/539, el recurrente alega que el fallo impugnado ha violado la legislación vigente en materia de extradición aplicable al caso, concretamente, lo dispuesto en los arts. 646 y si­guientes del Código de Procedimientos en Materia Penal, la ley nacio­nal 17.272 y la ley 6815 de la República Federativa de Brasil, todo ello con menoscabo de las garantías establecidas en los arts. 16, 18 y 31 de la Constitución Nacional.

Los agravios que invoca en tal sentido, se dirigen a sostener la ilegalidad de la detención del nombrado Reale y del coprocesado León Nadel, a partir de la cual se instruyen estas actuaciones, circunstan­cias que, a juicio del apelante, vicia de nulidad todo lo obrado en conse­cuencia.

Refiere que la aprehensión de los encauzados y el secuestro del vehículo en que se trasladaban por parte de la policía brasilera, unido a su posterior entrega al personal de Gendarmería Nacional, implicó el incumplimiento por las autoridades del vecino país de la legislación que se invoca para justificar su proceder en el caso -Convenio Inter­nacional Sudamericano Policial de 1920-. Agrega por otra parte, que la recepción en nuestra frontera de los nombrados Reale, Nadel como del rodado incautado en tales condiciones, no sólo significó alterar la jerarquía contemplada en el art. 31 de la Constitución Nacional, al otorgar preeminencia al mencionado convenio sobre el tratado de ex­tradición vigente entre ambas naciones, sino que, además privó a aque­llos de un procedimiento extraditorio que en iguales circunstancias gozan otras personas, impidiéndoles, consecuentemente, ejercer los derechos que les acuerda dicho tratado, ratificado por la ley 22.172.

—III—

Entiendo que los agravios que pretende introducir la defensa, tal como se encuentran invocados en el remedio federal articulado, impi­den habilitar esta instancia extraordinaria. En efecto, como quedara expresado, el recurrente sostuvo la ilegalidad de la detención de los encausados sobre la base de no haberse cumplido con el trámite de extradición que prevé el tratado vigente entre ambos países.

Sin embargo, el recurso en estudio adolece, en mi opinión, de un defecto de fundamentación insubsanable que obsta, como ya lo ade­lantara, a su procedencia. Ello así, toda vez que el quejoso no precisa ni demuestra de qué manera dicho procedimiento extraditorio pudo influir sobre el aspecto que cuestiona, de manera tal, que la detención de los procesados y su posterior sometimiento a proceso por el ilícito que se les reprocha pudiera evitarse (conf. Fallos: 291:259; 295:701; 302:180 y 304:106, entre otros).

La mera alegación de las garantías constitucionales y de las leyes que considera conculcadas, no justifica el avocamiento de V. E., en la medida que la circunstancia apuntada en el párrafo que antecede im­pide advertir la existencia de una relación directa e inmediata entre aquellas y la cuestión debatida (art. 15 de la ley 48).

—IV—

Por todo ello, soy de opinión que V. E. debe declarar improcedente el recurso extraordinario deducido a fs. 535/539. Buenos Aires, 30 de mayo de 1991. Oscar Eduardo Roger.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 6 de abril de 1993.

Vistos los autos: “Nadel, León y otro por contrabando”.

Considerando:

1) Que contra la sentencia de la Cámara Federal de Apelaciones de Paraná que confirmó la dictada en primera instancia en cuanto había condenado a Juan José Reale, alias Arturo Martínez, a la pena de cuatro años de prisión, accesorias legales y costas, en calidad de autor responsable del delito de contrabando de exportación calificado, interpuso recurso extraordinario el señor Defensor Oficial, que fue concedido (fs. 527/34, 535/39 y 544).

2) Que el defendido del apelante fue condenado por haber sacado del país -mediante el uso de documentación falsa y por el paso fronte­rizo constituido por el puente internacional que une la ciudad argenti­na de Colón, Provincia de Entre Ríos, con la uruguaya de Paysandú-, un automóvil robado cuyo destino final iba a ser la ciudad de Asun­ción, República del Paraguay. El procesado fue sometido a la jurisdic­ción de la justicia federal argentina después de ser conminado por autoridades policiales brasileñas -en cuyo territorio fue arrestado en posesión del vehículo- a abandonar ese país, entregándolo, junto con el automotor, a integrantes de Gendarmería Nacional destacados en el paso de frontera Bernardo de Irigoyen, en la Provincia de Misiones.

3) Que el tribunal a quo, por mayoría, rechazó el planteo de la defensa según el cual la forma en que Reale fue sometido a este proce­so, habría afectado la garantía del art. 18 de la Constitución Nacional y provocado la nulidad de toda la actuación posterior. Para ello la cá­mara sostuvo que la alegada ilicitud cometida por las autoridades bra­sileñas no podía someterse a la decisión de los tribunales argentinos, ya que las normas constitucionales y legales extranjeras no tienen otro ámbito de aplicación que el del propio país. Además -se afirmó- los integrantes de la Gendarmería Nacional ajustaron su actuación a las normas procesales vigentes (art. 368, inc. 2o, 369 y 184, inc. 9o, del Código de Procedimientos en Materia Penal), que los obligaba a apre­hender al delincuente in fraganti, ponerlo a disposición del juez más próximo, secuestrar el bien objeto del delito e iniciar el correspondien- te sumario. A estos fundamentos se añadió -en el voto concurrente de uno de los jueces- que la policía brasileña aplicó un convenio vigente para ese país, no ratificado por la Argentina, la que, sin embargo, lo ha venido aplicando consuetudinariamente, por lo que aparecería inte­grado al orden jurídico interno con sustento en los arts. 102, último párrafo, de la Constitución Nacional y 21 de la ley 48.

4) Que en el remedio extraordinario otorgado se ha sostenido que el fallo recurrido conculca los arts. 16, 18 y 31 de la Constitución Na­cional porque: a) se excluyó al procesado de un derecho -la posibilidad de un procedimiento de extradición- que en las mismas circunstan­cias se concede a otros imputados; b) se afectaron las garantías del debido proceso y la defensa en juicio al imposibilitarle al acusado el ejercicio que le acuerdan el tratado de extradición con el Brasil y el Código de Procedimientos en Materia Penal en cuanto regula la faz procesal del respectivo procedimiento; y, c) se hizo prevalecer un con­venio internacional de policía de 1920 respecto del tratado de extradi­ción aprobado por la ley 17.272.

Se critica además la sentencia porque en ella se habría disimulado la entrega del presunto delincuente y del automóvil por los policías brasileños a los gendarmes argentinos, asegurando que aquél fue sor­prendido cuando reingresaba al territorio nacional conduciendo el ve­hículo. De tal modo, ni la detención del imputado ni el secuestro del automotor fueron actos legalmente producidos por la fuerza de pre­vención nacional, sino que ésta admitió los que ilegítimamente practi­có la policía brasileña y sobre su base instauró un proceso penal origi­nariamente viciado de nulidad tanto en la forma de sujeción de la per­sona como en la que fue recogido el cuerpo del delito.

5) Que todos los agravios del apelante presuponen que el Tratado de Extradición entre Argentina y Brasil, aprobado por la ley 17.272, sería aplicable al sub lite. Sólo en esta hipótesis resultaría coherente postular -como lo hace el recurrente- que aquél habría sido violado.

6) Que, contrariamente a lo sostenido en el recurso, el aludido tratado no es aplicable debido a un doble orden de razones. En primer lugar, toda extradición supone un Estado requirente y un Estado re­querido, a lo que no hace excepción el tratado vigente entre Brasil y Argentina (confr. arts. I.1, II, III, IV, entre otros). También en la doc­trina existe consenso sobre este punto (confr. Oppenheim, L., “Trata- do de Derecho Internacional Público”, Bosch, Barcelona, 1961, tomo I, vol. II, pág. 274; Whiteman, Marjorie M., “Digest of Intenational Law”, 1986, vol. 6, pág. 727). En segundo lugar, el tratado citado sólo prevé la entrega de los individuos que, “procesados o condenados” por las autoridades judiciales de uno de los Estados, se encuentren en el terri­torio del otro (confr. art. I. Estos requisitos también suelen ser exigi­dos en el derecho comparado, tal como lo expresa Whiteman, Marjorie M., op. cit., pág. 753 in fine).

7) Que, desde esta perspectiva, no ha sido alegado por el recurren­te, ni existe constancia alguna en el sub examine, de que las autorida­des argentinas hubieran requerido a las autoridades brasileñas la en­trega del apelante. Además, resulta claro que aquél no era ni procesa­do ni condenado al momento de su aprehensión, en la Provincia de Misiones, por la Gendarmería Nacional.

8) Que, por otro lado, en razón de obvios fundamentos tanto de orden internacional cuanto interno, no compete a la justicia argentina expedirse sobre la alegada violación de una ley brasileña, por parte de agentes brasileños, con motivo de la detención de un ciudadano argen­tino en territorio del Brasil y su posterior traslado hasta la frontera, sin haberse invocado que la captura y traslado al territorio nacional haya revestido características violentas, brutales o inhumanas impro­pias de la actividad policial normal de un estado de derecho y que pudieran configurar una violación de los derechos humanos en cuyo respeto está comprometida la comunidad internacional.

9) Que, como consecuencia de lo dicho, en principio no correspon­de a los tribunales argentinos abrir juicio sobre el ejercicio de la reconducción (droit de renvoi) del apelante, llevada a cabo por las au­toridades policiales brasileñas (confr. Oppenheim, op. cit., pág. 266). El eventual control jurisdiccional sobre ese acto corresponde, en caso de ser procedente, a la justicia del vecino país.

10)    Que, asimismo, la detención del apelante en territorio argenti­no y el secuestro del automotor, fueron realizados por Gendarmería Nacional de conformidad con lo prescripto en los art. 4o y 184, inc. 9o, del Código de Procedimientos en Materia Penal.

11)    Que, a la luz de lo precedentemente indicado, resulta que las cuestiones propuestas como federales a este Tribunal, carecen de rela­ción directa e inmediata con lo debatido y resuelto.

12)    Que para arribar a las conclusiones expuestas no es menester adherir a una doctrina de dudosa compatibilidad con nuestra Consti­tución, como la desarrollada en los Estados Unidos a partir del caso “Ker v. Illinois”, 119 U.S. 436 (1889), según la cual, los jueces están inhabilitados para investigar el modo en que los acusados son llevados ante sus estrados (conf. Jonas Theodore C., “International ‘Fugitive Snatching’ in U.S. Law: Two Views from Opposite Ends of the Eighties”, en Cornell International Law Journal, volumen 24, symposium 1991, número 3, pág. 522). Este criterio -reafirmado recientemente en el caso “United States vs. Alvarez-Machain” , sentencia del 15 de junio de 1992 (1992 WL 127081 U.S.)- ha sido utilizado para cohonestar la acción extraterritorial de agentes públicos, que aprehenden en el ex­tranjero a personas, con el fin de llevarlas al lugar donde el tribunal ejerce su jurisdicción.

Parece evidente, por lo tanto, que esta tesis resulta poco conciliable con la Constitución Nacional puesto que en nuestro sistema, la cos­tumbre internacional y los principios generales del derecho de ese ámbito, forman parte del derecho interno argentino (Fallos 43:321, 176:218, entre otros) y que -entre aquéllos- uno de los básicos es el del respeto a la soberanía de los Estados.

En razón de lo dicho, la doctrina iniciada con el caso “Ker v. Illinois” puede menoscabar al aludido principio de soberanía de los Estados -y, consiguientemente a la Constitución Nacional que lo recepta- al im­pedir a los jueces abrir juicio sobre la existencia de una privación ile­gal de la libertad practicada por agentes nacionales, que, comenzada en el extranjero, se continúa en el propio territorio en el que el tribu­nal ejerce su jurisdicción. Además, sin razón suficiente, establecería una excepción al principio según el cual la garantía de la defensa en juicio exige que el arresto se funde en una atribución o disposición de autoridad competente (conf. sentencia in re “Gordon, Aníbal y otro s/ privación ilegítima de la libertad”, del 4 de octubre de 1988, conside­rando 6). Se daría, así, el contrasentido de que un juez estaría habili­tado para declarar ilegítima una privación de libertad (principio) sal­vo los casos en que ésta se haya iniciado en el extranjero, por actua­ción de agentes nacionales (excepción).

13)     Que, asimismo, la aludida doctrina originada en el caso “Ker” ha sido severamente cuestionada, aun dentro de los Estados Unidos, propiciándose su modificación para evitar que los tribunales se con­viertan en cómplices de voluntarios incumplimientos de la ley (ver “United States v. Toscanino” , 500 F. -2d Cir. 1974-; “Digest of United States Practice in International Law – 1974”, Office of the Legal Adviser, Department of State, pág. 251 y sig.; op. cit., 1975, pág. 332 y sig.; op. cit., 1980, pág. 234 y sig. y “U.S. cites right to seize fugitives abroad”, The New York Times, 14 de octubre de 1989, pág. 6, en espe­cial columna 6). En este sentido, cabe poner de relieve el voto minori­tario en el citado caso “Alvarez-Machain”, en el cual se señaló, con cita del celebre jurista Story, que la doctrina mayoritaria constituye una flagrante violación del derecho internacional al lesionar gravemente la soberanía territorial de un estado extranjero (fallo cit., pág. 12).

Las consecuencias del criticado criterio aparecen exteriorizadas en la Opinion del Justice Departament’s Office of Legal Counsel del 21 de junio de 1989, en la que se sostuvo que el FBI está autorizado para secuestrar personas fuera de los Estados Unidos, sin el consentimien­to de la nación en que tal persona es encontrada y sin que dichos actos requieran de la autorización del presidente, ni del Congreso de aquel país (confr. Jonas, Theodore C., op. cit., págs. 523 y 557).

Por ello, habiendo dictaminado el señor Procurador General, se declara improcedente la apelación federal intentada. Hágase saber y devuélvase.

RICARDO LEVENE (H) — MARIANO AUGUSTO CAVAGNA MARTÍNEZ — RODOLFO C. BARRA (según su voto) — CARLOS S. FAYT — AUGUSTO CÉSAR BELLUSCIO — ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI — JULIO S. NAZARENO — EDUARDO MOLINÉ O’CONNOR — ANTONIO BOGGIANO (en disidencia).

VOTO DEL SEÑOR VICEPRESIDENTE SEGUNDO DOCTOR DON RODOLFO C. BARRA

Considerando:

1) Que contra la sentencia de la Cámara Federal de Apelaciones de Paraná que confirmó la dictada en primera instancia en cuanto había condenado a Juan José Reale, alias Arturo Martínez, a la pena de cuatro años de prisión, accesorias legales y costas, en calidad de autor responsable del delito de contrabando de exportación calificado, interpuso recurso extraordinario el señor Defensor Oficial, que fue concedido (fs. 527/34, 535/39 y 544).

2) Que el defendido del apelante fue condenado por haber sacado del país -mediante el uso de documentación falsa y por el paso fronte­rizo constituido por el puente internacional que une la ciudad argenti­na de Colón, Provincia de Entre Ríos, con la uruguaya de Paysandú-, un automóvil robado cuyo destino final iba a ser la ciudad de Asun­ción, República del Paraguay. El procesado fue sometido a la jurisdic­ción de la justicia federal argentina después de ser conminado por autoridades policiales brasileñas -en cuyo territorio fue arrestado en posesión del vehículo- a abandonar ese país, entregándolo, junto con el automotor, a integrantes de Gendarmería Nacional destacados en el paso de frontera Bernardo de Irigoyen, en la Provincia de Misiones.

3) Que el tribunal a quo, por mayoría, rechazó el planteo de la defensa según el cual la forma en la que Reale fue sometido a la juris­dicción en este proceso había afectado la garantía del art. 18 de la Constitución Nacional y provocado la nulidad de toda la actuación pos­terior. Para ello sostuvo que la ilegalidad de la actuación de las autori­dades brasileñas no podía someterse a la decisión de los tribunales argentinos, ya que las normas constitucionales y legales extranjeras no tienen otro ámbito de aplicación que el propio. Además, los preventores argentinos ajustaron su actuación a las normas procesa­les vigentes (art. 368, inc. 2o, 369 y 184, inc. 9o, del Código de Procedi­mientos en Materia Penal), que los obligaba a aprehender al delin­cuente in fraganti, ponerlo a disposición del juez más próximo, secues­trar el bien objeto del delito e iniciar el correspondiente sumario. A estos fundamentos se añadió -en el voto concurrente de uno de los jueces- el de que la policía brasileña aplicó un convenio vigente para ese país, no ratificado por la Argentina, la que sin embargo lo ha veni­do aplicando consuetudinariamente, por lo que aparecería integrado al orden jurídico interno con sustento en los arts. 102, último párrafo, de la Constitución Nacional y 21 de la ley 48.

4) Que en el remedio extraordinario otorgado se ha sostenido que el fallo recurrido conculca los arts. 16, 18 y 31 de la Constitución Na­cional porque: a) se excluyó al procesado de un derecho -la posibilidad de un procedimiento de extradición- que en las mismas circunstan­cias se concede a otros imputados; b) se afectaron las garantías del debido proceso y la defensa en juicio al imposibilitarle al acusado el ejercicio que le acuerdan el tratado de extradición con el Brasil y el Código de Procedimientos en Materia Penal en cuanto regula la faz procesal del respectivo procedimiento; y, c) se hizo prevalecer un con­venio internacional de policía de 1920 respecto del tratado de extradi­ción aprobado por la ley 17.272.

Se critica además la sentencia porque en ella se habría disimulado la entrega del presunto delincuente y del automóvil por los policías brasileños a los gendarmes argentinos, asegurando que aquél fue sor­prendido cuando reingresaba al territorio nacional conduciendo el ve­hículo. De tal modo, ni la detención del imputado ni el secuestro del automotor fueron actos legalmente producidos por la fuerza de pre­vención nacional, sino que ésta admitió los que ilegítimamente practi­có la policía brasileña y sobre su base instauró un proceso penal origi­nariamente viciado de nulidad tanto en la forma de sujeción de la per­sona como en la que fue recogido el cuerpo del delito.

5) Que es preciso aclarar que en el subexamen no debe resolverse la posibilidad de hacer valer en el proceso evidencias adquiridas en violación a garantías constitucionales -como en uno de los agravios lo expresa el recurrente-, sino la legitimidad del sometimiento a juicio de una persona cuya aprehensión y entrega a las de la Argentina fue ejecutada por autoridades extranjeras en violación presunta de leyes extranjeras y del tratado bilateral de extradición.

6) Que aun en el caso de la validez de los juicios llevados a cabo mediante el secuestro del reo en el extranjero -incluso con la partici­pación de agentes del Estado donde se realiza el enjuiciamiento- la opinión prevaleciente en la jurisprudencia comparada es la de que, en tales supuestos, el derecho violado no es el del reo, sino el derecho soberano del Estado afectado, por lo que los jueces están inhabilitados de investigar el modo en el que el enjuiciado fue traído ante los tribu­nales (confr. los fallos de la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamérica in re: “Ker v. Illinois” (1889), 119 U.S. 436; “Ex parte Elliot” (1949) I All E.R. 373; “State v. Heymann and Dizanka” (1966), A.S.A.L.R. 599; y “U.S. v. Marzano” (1975) 388 F. Aupp 906); y el fallo de la Suprema Corte de Israel en el caso “Eichmann v. Attorney Gene­ral of the Government of Israel” (1962) publ. 36 I.L.R. 277 y tb.).

7) Que la aplicación de ese criterio no puede suscitar controversia alguna en casos como el presente, en el que el sometimiento del proce- sado a la jurisdicción de los jueces de la República no obedeció a la transgresión de ninguna norma del orden jurídico nacional, ni a acto alguno de nuestras autoridades violatorio de la soberanía del Estado en el que fue detenido el delincuente.

Así, en un caso de mayor analogía con éste -se trataba de un terro­rista alemán liberado en canje por un rehén, que huyó hacia Grecia y allí fue detenido y entregado a Alemania ante un pedido de extradi­ción, cuya defensa alegó incumplimiento del tratado bilateral y la inconstitucionalidad de los procedimientos posteriores a la extradi­ción- el Tribunal Constitucional de Alemania sostuvo que a menos que haya cláusulas especiales, los derechos y deberes de un tratado de extradición sólo afectan a los Estados contratantes. Una persona en­tregada en virtud de extradición no puede derivar de aquéllos dere­chos subjetivos; más aún, no es el propósito de un tratado de extradi­ción otorgar al acusado el poder de limitar la persecución penal, sim­plemente porque ha tenido la oportunidad de escapar al exterior. Es más, el art. 19 de la Constitución de Alemania no hace depender la ejecución de una sentencia dictada al amparo de la ley alemana de la regular ejecución del proceso de extradición tramitado ante el Estado requerido ni de la extradición misma.

Añadió el supremo tribunal alemán el siguiente argumento que, por su importancia, conviene transcribir: “la decisión referente a la extradición de Pohle por los tribunales griegos se encuentra sólo den­tro de la esfera de la jurisdicción interna griega y, como tal, de acuerdo con las reglas generales del derecho internacional, no está sujeta a examen por los tribunales alemanes” (caso “Germany v. Pohle” (1977), publicado en Green, L.C. “International Law through the cases”, Ed. Toronto-New York, 1978, pág. 383). Y, en el mismo sentido, la corte israelí, en el citado caso “Eichmann” argumentó que en el supuesto de que la extradición del delincuente no fuese concedida de conformidad con el tratado, la Corte no investigará las circunstancias en las cuales fue detenido y llevado a su jurisdicción territorial. En tal caso el dere­cho violado no es del procesado, sino el derecho soberano del Estado afectado. La cuestión, por lo tanto, debe encontrar solución en el nivel internacional y no es justiciable ante el tribunal a cuyo territorio juris­diccional fue traído el delincuente.

8) Que el traslado de estos principios al caso de autos -en el que, valga la insistencia, la instauración del proceso y la sujeción a él del imputado se produjeron después de que las autoridades policiales bra­sileñas expulsaron a los ciudadanos argentinos que habían cometido delito en nuestro país- permite concluir en que las cuestiones pro­puestas a la Corte como federales carecen de relación directa e inme­diata con lo debatido y resuelto, ya que la Constitución Nacional no exige pedido de extradición formal para obtener la comparecencia de un reo refugiado en el extranjero, sino que la cuestión está sujeta a la práctica de los Estados en general o a la decisión particular del caso por esos mismos Estados.

Por ello, habiendo dictaminado el señor Procurador General, se declara improcedente la apelación federal intentada. Hágase saber y devuélvase.

RODOLFO C. BARRA.

DISIDENCIA DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON ANTONIO BOGGIANO

1) Que contra la sentencia de la Cámara Federal de Apelaciones de Paraná que confirmó la dictada en primera instancia en cuanto condenó a Juan José Reale, alias Arturo Martínez, a la pena de cuatro años de prisión, accesorias legales y costas, en calidad de autor res­ponsable del delito de contrabando de exportación calificado, interpu­so recurso extraordinario el señor Defensor Oficial, que fue concedido (fs. 527/34, 535/39 y 544).

2) Que el imputado fue condenado por haber sacado del país -mediante el uso de documentación falsa y a través del paso fronterizo sobre el puente internacional que une la ciudad argentina de Colón, Provincia de Entre Ríos, con la uruguaya de Paysandú-, un automóvil robado cuyo destino final iba a ser la ciudad de Asunción, República del Paraguay.

3) Que la defensa articuló en las instancias anteriores la nulidad de los procedimientos aduciendo que el procesado fue sometido a la jurisdicción de la justicia federal argentina después de ser conminado por autoridades policiales brasileñas -en cuyo territorio fue arrestado en posesión del vehículo- a abandonar ese país, entregándolo, junto con el automotor, a integrantes de Gendarmería Nacional destacados en el paso de frontera Bernardo de Irigoyen, en la Provincia de Misio­nes.

El tribunal a quo, por mayoría, rechazó el planteo de la defensa según el cual la forma en la que Reale fue sometido a la jurisdicción en este proceso había afectado la garantía del art. 18 de la Constitución Nacional y provocado la nulidad de toda la actuación posterior. Para ello sostuvo que la ilegalidad de la actuación de las autoridades brasi­leñas no podía someterse a la decisión de los tribunales argentinos, ya que las normas constitucionales y legales extranjeras no tienen otro ámbito de aplicación que el propio. Además, afirmó que integrantes de la Gendarmería Nacional ajustaron su actuación a las normas proce­sales vigentes (art. 368, inc. 2o, 369 y 184, inc. 9o, del Código de Proce­dimientos en Materia Penal), que los obligaba a aprehender al delin­cuente in fraganti, ponerlo a disposición del juez más próximo, secues­trar el bien objeto del delito e iniciar el correspondiente sumario. A estos fundamentos se añadió -en el voto concurrente de uno de los jueces- el de que la policía brasileña aplicó un convenio vigente para ese país, no ratificado por la Argentina, pero que, sin embargo se ha venido aplicando consuetudinariamente, por lo que aparecería inte­grado al orden jurídico interno con sustento en los arts. 102, último párrafo, de la Constitución Nacional y 21 de la ley 48.

4) Que en el remedio extraordinario otorgado se ha sostenido que el fallo recurrido conculca los arts. 16, 18 y 31 de la Constitución Na­cional porque: a) se excluyó al procesado de un derecho -la posibilidad de un procedimiento de extradición- que en las mismas circunstan­cias se concede a otros imputados; b) se afectaron las garantías del debido proceso y la defensa en juicio al imposibilitarle al acusado el ejercicio de los derechos que le acuerdan el tratado de extradición con el Brasil y el Código de Procedimientos en Materia Penal en cuanto regula la faz procesal del respectivo procedimiento; y, c) se hizo preva­lecer un convenio internacional de policía de 1920 respecto del tratado de extradición aprobado por la ley 17.272.

Se critica además la sentencia porque en ella se habría disimulado la entrega del presunto delincuente y del automóvil por los policías brasileños a los gendarmes argentinos, asegurando que aquél fue sor­prendido cuando reingresaba al territorio nacional conduciendo el ve­hículo, y ocultando que en realidad tuvo lugar una entrega concertada de detenidos. De tal modo, se aduce, ni la detención del imputado ni el secuestro del automotor fueron actos legalmente producidos por la fuer­za de prevención nacional, sino que ésta admitió los que ilegítimamente practicó la policía brasileña y sobre su base instauró un proceso penal originariamente viciado de nulidad tanto en la forma de sujeción de la persona como en la que fue recogido el cuerpo del delito.

5) Que tres son en definitiva las cuestiones traídas a decisión de la Corte. La primera consiste en determinar si el modo en que se excluyó del territorio brasileño a los imputados es contrario a las leyes extran­jeras, el tratado bilateral de extradición, y los derechos fundamenta­les del imputado, en especial, a un proceso tramitado conforme a la ley. La segunda cuestión atañe a la legitimidad del sometimiento a los tribunales argentinos de una persona aprehendida en el extranjero por autoridades extranjeras y entregada a las autoridades argentinas contrariando aquellas garantías jurídicas. La tercera se refiere a la posibilidad de hacer valer en el proceso evidencias adquiridas en el extranjero en violación a garantías constitucionales -en el caso, la in­tegración del cuerpo del delito con la entrega del automotor efectuada por la policía brasileña-.

6) Que para decidir estas cuestiones es indispensable examinar los hechos de la causa, en cuanto se relacionan con las circunstancias fácticas en que el imputado fue aprehendido por la Gendarmería Na­cional, pues, aunque ellas son regularmente extrañas a la instancia extraordinaria, se encuentran aquí de tal modo ligadas al planteo cons­titucional que resulta imposible su solución sin atender a ellas (Fallos: 308:733).

7) Que según surge del exhorto diligenciado por los tribunales ju­diciales de la República Federativa del Brasil a requerimiento del juez federal de Concepción del Uruguay, el delegado de la Policía Federal del Brasil en la localidad de Dionisio Cerqueira informó que el 6 de agosto de 1985 la delegación de policía de Capanema/PR detuvo a los ciudadanos argentinos León Nadel y Arturo Martínez por sospecha de falsificación de documentos y hurto del vehículo marca Peugeot, tipo sedan, 4 puertas, modelo 505 SR, chapas patente B-1.924.265, color ceniza, los cuales fueron conducidos juntamente con el vehículo a la Gendarmería Nacional de Bernardo de Irigoyen por agentes de la Po­licía Federal destacados en la Delegación de Dionisio Cerqueira/SC, y que no se tramitó ningún procedimiento criminal en aquella Delega­ción (fs. 440). De la certificación del Libro de novedades de la citada Delegación surge también que tres agentes de esa dependencia salie­ron a las 9.00 horas del día 7 de agosto de 1985 con destino a Capanema/ PR y que el equipo policial retornó a las 17.05 horas del mismo día, trayendo detenidos a los argentinos León Nadel y Arturo Martínez, y que los extranjeros y el vehículo fueron puestos en la dependencia a disposición del Delegado. También surge que a las 11.15 del día 9 de agosto, los detenidos fueron llevados a la Gendarmería argentina “para disipar dudas en cuanto a los documentos del vehículo aprehendido”, quedando tanto los detenidos como el auto en la Gendarmería (fs. 441). También se determinó que no se instruyó procedimiento criminal con­tra los nombrados en las comarcas de Capanema y Dionisio Cerqueira (confr. certificaciones de fs. 437, 442, 443, 447, 450, y 451). Estos infor­mes confirman la versión que los imputados dieron al prestar declara­ción indagatoria ante la justicia federal argentina (fs. 49/50 y 51/53) en el sentido de que no fueron “conminados” a abandonar el territorio brasileño, y que no ingresaron libremente al territorio argentino, como la Gendarmería lo hizo constar en el informe con el que se inició el sumario de prevención (fs. 1). Del mismo informe surge que el perso­nal de Gendarmería aprehensor se constituyó en el paso internacional Bernardo de Irigoyen “en cumplimiento de lo ordenado verbalmente” por el Jefe del Escuadrón 12 de Gendarmería, y del parte telegráfico agregado sin foliar en la contratapa del primer cuerpo se desprende que, ya antes de que se produjese el “rechazo” de los imputados del territorio brasileño, esa unidad tuvo comunicación con las autorida­des policiales brasileñas, en base a un convenio policial.

Todos estos elementos permiten tener por acreditado que la apre­hensión de los imputados y el secuestro del vehículo no fueron el re­sultado de un control de rutina espontáneo y casual efectuado en el paso fronterizo, sino de una entrega concertada entre la policía fede­ral brasileña y la Gendarmería Nacional. También puede tenerse por acreditado que esa entrega brevi manu no tuvo por antecedente nin­gún procedimiento administrativo o judicial previo en la República Federativa del Brasil.

8) Que de las actuaciones también surge que el automóvil objeto del contrabando había sido robado a su propietario el día 3 de agosto de 1985, esto es, escasos días antes de la detención de las personas señaladas en el considerando anterior, y que, por lo menos hasta el día 15 de agosto la Policía Federal que actuaba en el sumario no había podido identificar a los autores del hecho (fs.48). Recién el 16 de agos­to la víctima del robo efectuó el reconocimiento en rueda ante el Juez Federal de Concepción del Uruguay (fs. 59). De las actuaciones tampo­co surge elemento alguno que permita afirmar que las autoridades de Gendarmería, ni ninguna otra fuerza auxiliar de la Justicia tuviesen, antes de la entrega de los detenidos y del automotor de la que se da cuenta precedentemente, noticia o sospecha alguna que hubiese podi­do vincular a los nombrados con el robo que se investigaba en esta Capital Federal, imputado hasta entonces a autores N.N. Tampoco la Aduana había advertido hasta ese momento que el automóvil había sido exportado temporalmente por la Aduana de Colón bajo nombre y documentación falsas.

En estas condiciones, es indudable la relación existente entre la entrega fronteriza de los detenidos y del automotor, y la iniciación de este proceso por contrabando del automotor, de manera tal que las cuestiones que se aducen como de naturaleza constitucional se encuen­tran directamente vinculadas con lo decidido en las instancias ante­riores.

9) Que el punto de partida de la decisión del a quo, es el de que la forma ilegal de proceder de las autoridades brasileñas no puede juz­garse por nuestros tribunales, en especial, porque las normas consti­tucionales carecen de aplicación “en otro ámbito territorial y legal que no sea el propio” (fs. 531). Esa afirmación, con la latitud con la que aparece formulada, es inexacta. Por cierto, los tribunales argentinos no tienen jurisdicción de revisión sobre los actos de soberanía de un Estado extranjero pasados bajo el imperio de una constitución extran­jera. En ese sentido, los tribunales argentinos no pueden examinar la conformidad de los actos realizados en el extranjero con la Constitu­ción y el orden jurídico extranjero, pues esta cuestión está reservada a los tribunales del país extranjero, y, en cuanto aquí interesa, esta Cor­te Suprema no puede examinar si el acto de entrega de los detenidos y del automotor secuestrado se ha hecho de conformidad con el orden jurídico doméstico de la República Federativa del Brasil. Pero cuando, como en el caso, se pretende hacer surtir efectos a esos actos en el territorio de la Nación Argentina, los jueces argentinos no pueden ex­cusarse de examinar si esos actos no han contrariado derechos funda­mentales de las personas reconocidos por el derecho de gentes con ca­rácter imperativo, o por normas de la propia Constitución Argentina.

Al respecto, no es ocioso recordar la doctrina de la Corte según la cual, la costumbre internacional y los principios generales del derecho de gentes, forman parte del derecho interno argentino (Fallos 43:321, 176:218, entre otros).

10)     Que la jurisprudencia de esta Corte ha reconocido que es prin­cipio aceptado en derecho internacional, que toda nación soberana tie­ne como poder inherente a su soberanía y esencial a su propia conser­vación la facultad de prohibir la entrada de extranjeros a su territorio o de admitirlos en los casos y bajo las condiciones que ella juzgue libre­mente prescribir (Fallos: 164:344, esp. pág. 379), y que, si es un dere­cho del Gobierno de la Nación impedir la entrada de extranjeros que no reúnan las condiciones preceptuadas por la Constitución y las leyes reglamentarias, lo es también el de excluirlos de su seno cuando han ingresado al país violando sus disposiciones o cuando después de ad­mitidos resultan peligrosos o indeseables por su conducta o activida­des y comprometen con ellas la seguridad del Estado o la paz social (Fallos: 164:344, esp. pág. 380). Al respecto, tanto la Sexta Conferen­cia Panamericana de La Habana de 1928, como la Convención Interamericana sobre la condición de los extranjeros, art. 6, fijaron la regla según la cual los Estados están autorizados a expulsar al extran­jero domiciliado, residente o simplemente de paso por su territorio, por motivo de orden o de seguridad pública.

Sin embargo, ese derecho debe ejercerse de conformidad con el derecho de gentes, y la expulsión debe ser adoptada conforme a la ley. No es dudoso en este sentido que el llamado derecho internacional de los derechos humanos ha alcanzado un consenso tal entre los Estados, de los cuales puede deducirse que los Estados están obligados a llevar a cabo la expulsión conforme a la ley que en cada caso la regula. -Así, p. ej., lo imponen el art. 6 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; el art. 22, inc. 6, de la Convención Americana sobre Dere­chos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica, aprobado por ley 23.054; el art. 32, inc. 2, sobre la Convención sobre el estatuto de los refugiados, aprobado por ley 15.869-. En el orden interno, esta Corte consideró asimismo que era contraria a los arts. 14 y 20 de la Constitu­ción Nacional una expulsión realizada sin ley que la autorice y orde­nada por quien no tenía facultad de disponer la expulsión (Fallos: 151:211).

11)     Que de allí se deriva la proscripción de procedimientos de ex­pulsión arbitrarios (art. 9 de la Declaración Universal de Derechos Humanos) y la exigencia de que el Estado que practica la expulsión garantice al expulsado el derecho a un recurso ante sus tribunales para que, mediante un procedimiento tramitado en legal forma ante jueces imparciales e independientes lo ampare contra la violación de sus derechos (arts. 8 y 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; arts. 13 y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la Organización de las Naciones Unidas, aprobado por ley 23.313; arts. 7, inc. 6, y 8, inc. 1, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 32, inc. 2, de la Convención sobre el estatuto de los refugiados). También en este punto existe coincidencia entre las garantías fundamentales reconocidas por el derecho de gentes y la jurisprudencia de esta Corte que ha interpretado que el art. 18 de la Constitución Nacional presupone, por parte del Poder Ejecutivo, la obligación de notificar la expulsión al extranjero creándole la posibili­dad de defenderse en forma breve y sumaria (Fallos: 164:344).

El derecho internacional no establece por cierto la forma que debe revestir el procedimiento ante los tribunales locales, pero reconoce en general la vía del hábeas corpus como apta para garantizar toda clase de restricción de la libertad ambulatoria (art. 7, inc. 6, de la Conven­ción Americana sobre Derechos Humanos, y art. 5, inc. 4, de la Con­vención Europea de Derechos Humanos). Del mismo modo, en la juris­prudencia de esta Corte, son numerosos los casos en que se ha garan­tizado el control judicial de una expulsión por la vía del hábeas corpus (Fallos: 164:344; 175:135; 204:571; 218:769, entre otros).

12)    Que, de lo expuesto se extrae que la expulsión de los procesa­dos, llevada a cabo de modo sumario bajo la forma de una reconducción a la frontera, sin procedimiento formal alguno y sin que se garantizase a los afectados el acceso a un tribunal judicial, ha sido realizada de modo contrario al derecho internacional y esta circunstancia no puede ser ignorada por los tribunales argentinos. Más aún, esta Corte ha reconocido que una expulsión arbitraria puede dar lugar a una recla­mación diplomática (Fallos: 164:344, esp. pág. 383), lo cual, por otra parte, es también sostenido por la doctrina de los internacionalistas (Willoughby, Westel Woodbury, “The Constitutional Law of the United States”, 2a. edic., Nueva York 1929, p. 323; De Boeck, Charles, “L’expulsion et les dificultés internationales qu’en souleve la pratique”, en Recueil de Cours de L’Académie de Droit International, Tomo 18, 1927, París, 1928, p. 475 y 490). Por cierto, la protección diplomática presupone la ilicitud del acto que le da lugar, ilicitud que no desapare­ce por la discrecionalidad política que posee todo Estado de decidir si ejercerá o no la protección diplomática.

13)    Que, también resulta relevante a los fines de establecer la le­galidad de la entrega, determinar si ésta puede considerarse violatoria de las reglas fijadas en el Tratado de Extradición vigente con el Brasil, ratificado por ley 17.272.

Al respecto es decisiva la pregunta sobre si un tratado de extradi­ción debe ser entendido sólo como un modo de regular cuestiones que interesan exclusivamente a los Estados parte, o si además puede afir­marse que de él se derivan derechos en favor de las personas objeto de un pedido de extradición.

Cierta jurisprudencia extranjera comparada sobre el punto sostie­ne que el derecho de extradición sólo incumbe a las relaciones entre Estados, y que de la violación de un tratado de extradición no pueden derivarse derechos en favor del imputado, de lo cual concluyen que los tribunales no se encuentran obligados a investigar de qué modo ha sido traído el imputado bajo la jurisdicción de los tribunales. En ese sentido el principio male captus bene iudicatus aparece sentado en los casos de secuestros de imputados con el fin de someterlos a juicio, tan­to por la Corte Suprema de los Estados Unidos en los casos “Ker v. Illinois” (1889), 119 U.S. 436, y “United States v. Alvarez Machain”, sent. del 15 de junio de 1992, (traducc. en L.L. 23 de julio de 1992 y en E.D. 5 de agosto de 1992); como por la Suprema Corte de Israel en el caso “Eichmann v. Attorney General of the Government of Israel” (1962), publ. en 36 I.L.R. 277. Esta jurisprudencia es desde todo punto de vista inaceptable. Los principios de soberanía y de no intervención prohiben a los Estados realizar actos de coacción en el territorio de otros Estados (Confr. Verdross, Alfred y Simma, Bruno, “Universelles Volkerrecht”, 3a. edic., Berlín 1984, p. 780). Un secuestro realizado en territorio extranjero con el fin de someter al imputado a los tribunales del país al que pertenecen los agentes que lo han llevado a cabo cons­tituye, por tal razón, un delito contra el derecho de gentes, (VOGLER, Theo, “Strafprozessuale Wirkungen volkerrechtswidriger Entführungen von Straftatern aus dem Ausland”, en el libro homena­je a Dietrich Oehler, Colonia-Berlín-Bonn-Munich, 1985, p. 383). Ese hecho no sólo constituye una afrenta al Estado donde el fugitivo fue apresado y a la legalidad de las relaciones mundiales, sino, además, un ataque a los derechos fundamentales de los individuos (BASSIOUNI, Sheriff, “International Extradition in American Practice and World Public Order”, en Tenesee Law Review 36 (1968) 1-16). De allí se si­gue que, el Estado cuyos agentes tomaron parte en el secuestro no puede derivar de ese delito el derecho de someter el secuestrado ante sus tribunales (Vogler, op. cit., p. 390), pues ello es incompatible con la doctrina según la cual otorgar valor al resultado de su delito y apoyar sobre él una sentencia judicial, compromete la buena administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilícito (Fallos: 303:1938; 306:1752).

De modo similar, fuera de los casos de secuestro, algunas decisio­nes de tribunales extranjeros han desconocido agravios de los imputa­dos dirigidos a cuestionar ante los tribunales del Estado requirente defectos del procedimiento de extradición en el Estado requerido (Confr. VOGLER, op. cit., p. 379 y 382, y la sent. del Tribunal Constitucional alemán en el caso “POHLE”, BVerfGE 46, 214).

Sin embargo, esta Corte no es de la misma opinión. Los tratados de extradición no pueden ser entendidos sólo como instrumentos des­tinados a reglar entre Estados en qué casos, y bajo qué condiciones los Estados se comprometen a entregarse los condenados e imputados prófugos de la justicia. Además de ello, deben ser entendidos como garantía sustancial respecto de toda persona, de que no será entrega­da sino en los casos y bajo las condiciones fijadas en el tratado. En efecto, los tratados y las leyes de extradición constituyen restricciones a la libertad, en tanto en ellos se establece bajo qué presupuestos po­drá ejercerse la coacción para prestar el auxilio judicial. A falta de tratado internacional o ley sobre el punto no puede restringirse la li­bertad de las personas con el fin de entregarlas al Estado que las re­clama. Esa doctrina fue fijada desde los orígenes de esta Corte Supre­ma, en el caso del súbdito alemán Wilhelm Sachs, reclamado por el imperio alemán (Fallos: 28:31).

Sentado ello, es evidente que toda persona requerida de extradi­ción tiene derecho a exponer ante las autoridades competentes del Estado requerido las razones por las cuales considera que no es proce­dente su entrega. Del tratado de extradición emana entonces la ga­rantía de que no podrá ser entregado sino en los casos allí previstos. En la especie, el Tratado de Extradición vigente con el Brasil, aproba­do por ley 17.272, establece expresamente en el art. 5 que “se facilitará al individuo cuya extradición haya sido solicitada por uno de los Esta­dos contratantes al otro, el uso de todos los recursos e instancias per­mitidos por la legislación del Estado requerido” y que “el reclamado deberá ser asistido por un defensor y en caso necesario, por un intér­prete”. Una disposición de tal naturaleza no puede ser entendida con el criterio formal de que tiende sólo a regular relaciones entre Esta- dos. Ella tiende a asegurar a los individuos un proceso tramitado con­forme a la ley, en el que puedan discutir la procedencia de la entrega. A su vez, del mismo tratado surgen cuáles son las objeciones sustan­ciales que el requerido puede oponer a la extradición. Estas son: a) que la pena prevista para el delito en el Estado requerido es inferior a la pena mínima fijada en el art. 2; b) falta de jurisdicción internacional del Estado requirente, cosa juzgada, litispendencia, amnistía, indulto, prescripción de la acción o de la pena según el art. 3, incs. a, b, c y d; c) carácter político, militar o religioso de la infracción según el art. 3, inc. e; d) que el reclamado es nacional del país requerido según el art. 1, párr. 1.

14)    Que cuando se trata de un acto de entrega de un presunto delincuente para someterlo a los tribunales del país que lo persigue, el Estado del territorio donde el perseguido fue encontrado no puede ele­gir discrecionalmente si lo entregará mediante el procedimiento de extradición o mediante otro procedimiento administrativo bajo el ro­paje de una expulsión. En derecho de gentes rige el principio general del rango preferencial de la extradición, que establece que, en los ca­sos en que entre en consideración una extradición, ésta no puede ser reemplazada por otras medidas con efectos de protección menores para el perseguido (Vogler, op. cit., p. 385). Los tratados de extradición de­finen todas las formas de demandas de extradición, y excluyen por este medio toda posibilidad para uno de los Estados signatarios o sus agentes de solicitar la entrega del delincuente por otras vías (Decocq, André, “La livraison des délinquants en dehors du droit commun de l’extradition”, en Revue Critique de Droit International Privé, 1964, p. 411, esp. p. 427). De lo contrario, todas las garantías referentes a la definición de los delitos extraditables, a la regla de especialidad, a la existencia de control judicial, etc., perderían su sentido si la extradi­ción no fuese sino un medio de entrega de delincuentes entre muchos otros, y no el modo de entrega exclusivo (Decocq, op. cit., p. 413).

El mismo espíritu está presente en el Tratado de Derecho Penal Internacional de Montevideo de 1889, cuyo artículo 5 establece expre­samente la preferencia de la extradición sobre la expulsión. En efecto, esta norma establece: “Cualquiera de los Estados signatarios podrá expulsar, con arreglo a sus leyes, a los delincuentes asilados en su territorio, siempre que después de requerir a las autoridades del país dentro del cual se cometió alguno de los delitos que autorizan la extra­dición, no se ejercitase por éstas acción represiva alguna”.

Del mismo modo en el caso de los tripulantes sublevados del buque de guerra chileno “La Pilcomayo”, (Fallos 43:321), la Corte Suprema declaró que, a falta de precepto expreso de la legislación o de un trata­do concluido sobre el punto, era contraria al art. 18 de la Constitución Nacional la detención en territorio argentino de los amotinados, con el objeto de entregarlos administrativamente al Ministro de Chile, por hechos políticos por los que, según la ley 1612, no procedía la extradi­ción.

15)    Que, lo dicho en el considerando precedente no debe ser enten­dido en el sentido de limitar la soberanía de los Estados para decidir una expulsión. La regla de la primacía de la extradición sobre la ex­pulsión sólo tiene sentido en los casos en que se utiliza la expulsión como medio de evitar una extradición, esto es, en los casos de una entrega concertada entre agentes de ambos Estados, y no en los casos de una detención espontánea con motivo de una expulsión no vincula­da a un supuesto de extradición (Decocq, op. cit., p. 423). Además, no debe olvidarse que el derecho internacional sólo prohibe el refoulement de personas por causa de su raza, nacionalidad, religión, condición social o de sus opiniones políticas (confr. art. 8 de la Convención Ame­ricana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-; art. 33 de la Convención de Ginebra de 1951 sobre el estatuto de los refugiados, aprobado por ley 15.869). Pero es al menos dudoso que, alguna regla internacional con carácter obligatorio prohiba el reenvío de delincuentes comunes. Al respecto, la inconveniencia de tal medida por sus gravosos efectos para el expulsado no aparece hasta ahora plasmada en una prohibición del derecho de gentes (Confr. Decocq, op. cit. p. 416, y el proyecto de Convención propuesto por el Instituto de Derecho Internacional y la sesión de Ginebra de 1892, en especial el art. 33; Jiménez de Asúa, Luis “Tratado de Derecho Penal”, p.1082) Pero la regla de la preferencia de la extradición tiene plena aplicación aunque no haya habido aún una petición formal en ese sentido, o una introducción formal del pedido en el país de refugio. Ello es así pues si los tratados de extradición sólo reclamasen su aplicación en los casos en los cuales puede hablarse ya de la existencia de un país requirente y de un país requerido, los tratados serían letra muerta, en tanto, an­tes de formularse un pedido de extradición cualquier procedimiento distinto de la extradición sería admisible. Es más, esa interpretación sería frustratoria de los tratados y estimularía a los agentes del Esta­do que reclama al reo a buscar su presencia en su territorio por cual­quier vía que no sea la de la extradición, pues con ello se economiza- rían medios, trámites burocráticos, y se sortearían los obstáculos sus­tanciales y formales de un proceso de extradición. Al contrario, es opi­nión de esta Corte que, cuando como en el caso existen tratados de extradición, la presencia del reo debe ser buscada, salvo disposición en contrario, por la vía preferente de los tratados de extradición. Al efec­to, ninguna diferencia hace si un Estado recién toma conocimiento del delito a raíz de las informaciones que el Estado de refugio le hace lle­gar, pues a partir de allí está habilitado para iniciar el proceso, y si las pruebas lo justifican, requerir la extradición.

16)    Que, por otra parte, no existe en el derecho argentino ninguna regla legal o convencional que permita, en un caso como el de autos, prescindir del trámite de la extradición con el fin de abreviar los pro­cedimientos y facilitar el auxilio judicial internacional.

En las instancias anteriores se argumentó que ello estaría permi­tido por un Convenio Policial sólo ratificado por el Brasil pero aplicado consuetudinariamente por la Argentina. Al respecto cabe señalar que no está probada una aplicación del mencionado convenio por los órga­nos del Estado argentino que permita afirmar que existe una costum­bre internacional bilateral con convicción de obligatoriedad. La certifi­cación de fs. 317 sólo ilustra un contado número de casos que tramita­ron ante un mismo tribunal federal, en los que medió una entrega administrativa sin extradición, pero de allí no se deriva el más míni­mo elemento que permita deducir que se trata de una costumbre in­ternacional con carácter vinculante para el Estado argentino.

Por lo demás, el Convenio Policial adoptado por la Conferencia Internacional Sudamericana de Policía, celebrada en Buenos Aires del 20 al 29 de febrero de 1920, no ratificado por la República Argentina, no autoriza la entrega administrativa de los delincuentes como modo alternativo a la extradición. En efecto, el art. 7 regula el deber de in­formar la salida o expulsión de los individuos peligrosos mencionados en el convenio, cualquiera sea el país de destino, pero no supone entre­ga alguna. A su vez, el art. 8 establece el compromiso de que los Esta­dos contratantes darán facilidades y prestarán cooperación a los fun­cionarios o agentes de policía que necesiten vigilar o perseguir a un delincuente. El citado artículo aclara que “Tales facilidades y coopera­ción consistirán en que la Policía del país requerido … hará lo que se deba para asegurar la persona de éste hasta el punto en que se haga necesaria la respectiva demanda de extradición, para poderlo detener o aprehender”.

De todo lo expuesto se deriva también que la entrega de los proce­sados en esta causa ha sido llevada a cabo de modo contrario al trata­do de extradición vigente con la República Federativa del Brasil.

17)    Que el tratado internacional antes considerado no puede ser derogado ni postergado por costumbre internacional bilateral alguna, por cierto no demostrada en la causa, sino por las propias disposicio­nes del tratado sobre su terminación, denuncia o retiro en los térmi­nos de los artículos 54 y concordantes de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados aprobada por la ley 19.865 y ratificado el 5 de diciembre de 1972 en vigor desde el 27 de marzo de 1980. Por lo demás, la supuesta costumbre bilateral no puede ser considerada como práctica interpretativa del tratado de extradición en los términos del artículo 31, 3. b) de la Convención de Viena pues tal práctica sería contraria a normas imperativas del derecho internacional sobre la li­bertad de las personas y el debido proceso penal (artículo 53 de la Convención de Viena).

La costumbre, aun bilateral, requiere, según jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia, que las partes actúen sobre la base de una convicción de ajustarse a derecho (C.I.J. Recueil, 1950 págs. 276­277; Recueil, 1955 p. 22). El juez argentino Moreno Quintana aludió a “una costumbre establecida entre las partes con la convicción de que ellas aplican el derecho” (C.I.J. Recueil, 1960 p.90). En la supuesta costumbre aquí aducida no se ha intentado siquiera probar que el in­cumplimiento de esa práctica sea considerada como el quebrantamiento de una norma jurídica que dé lugar a responsabilidad alguna (ver Barberis, Julio A. “Reflexions sur la coutume internationale”, en Annuaire Francais de Droit International, XXXVI-1990 p. 9 y ss., esp. págs. 25-31 y la doctrina allí examinada).

Esta práctica de cooperación sólo puede tenerse por arreglada a derecho si se ajusta al tratado de extradición y no puede verse como una violación del tratado mismo. Violación que no deja de serlo porque la captura y traslado al territorio argentino no haya revestido caracte­rísticas violentas, brutales o inhumanas.

18)    Que el tratado de extradición destinado a la cooperación judi­cial internacional con respeto de aquellos derechos fundamentales de la persona no excluye el recurso a convenios, acuerdos o prácticas de auxilio administrativo internacional en el marco y con ajuste a las disposiciones del tratado. Estos acuerdos, enderezados a la más plena vigencia y efectividad del tratado de extradición, serían plenamente conformes al derecho internacional general y a la jurisprudencia de esta Corte antes recordada.

19)    Que, dicho sea de paso, la extradición tampoco puede ser consi­derada como el método exclusivo de cooperación judicial internacio­nal. No es inexorable que el procesado esté presente en el lugar del delito. Si el delito es internacional puede resultar dificultoso estable­cer una jurisdicción exclusiva. Ante la internacionalización del delito no cabe excluir un proceso interjurisdiccional en el que intervengan tribunales de diversas jurisdicciones en modo que puedan coordinar el proceso penal y eventualmente la ejecución de la condena sin que el procesado o condenado deba estar siempre presente en el lugar donde pudo haberse cometido el delito. Basta con que se le garantice el debi­do proceso como principio de ius cogens internacional, como principio internacionalmente imperativo. Máxime en los llamados delitos iuris gentium. Su enjuiciamiento por diversos tribunales nacionales con ju­risdicción concurrente podría suplir la ausencia de un tribunal estric­tamente internacional.

20)    Que el derecho internacional de extradición se basa en trata­dos, principalmente bilaterales. Actualmente se acepta que la costum­bre internacional no impone necesariamente la obligación de extraditar. Empero, los nuevos delitos iuris gentium amplían la jurisdicción te­rritorial hacia una jurisdicción universal. Ciertamente una jurisdic­ción universal o ampliada torna más eficaz la lucha contra aquellos delitos. Aun así, el ejercicio de la jurisdicción repercute sobre la liber­tad personal. El ejercicio impropio o exorbitante de la jurisdicción pa­rece no haber despertado la atención de los movimientos de derechos humanos sobre el fenómeno de detenciones arbitrarias. Por supuesto también los delincuentes tienen un derecho humano a no ser deteni­dos arbitrariamente. La máxima male captus bene detentus no puede derogar los tratados de extradición y la tutela de los derechos funda­mentales. Es hora de poner límite al male captus y desalentar los se­cuestros-capturas, aún de los sospechados de crímenes más horren­dos, prohibiendo el enjuiciamiento y condena de los así detenidos.

El derecho de extradición no sólo persigue el interés del estado de punir, también tutela los derechos de la persona requerida, como an­tes fue considerado en el presente pronunciamiento de esta Corte (cons. 13).

Así muchos estados no han ratificado tratados de extradición con países cuyos sistemas jurídicos no garantizan el debido proceso penal. En 1989, la Corte Europea de Derechos Humanos juzgó que según la Convención Europea, el Reino Unido tenía la obligación de no extraditar a un nacional alemán a los Estados Unidos para ser juzgado en Virgi­nia por asesinato porque sus derechos humanos podían ser violados allí (Caso Soering, 28 International Legal Materials, 1989 p. 1063).

Los estados no pueden eludir las garantías del proceso extraditorio por vía de detenciones arbitrarias, esto es, producidas con prescindencia de las normas sobre extradición.

El estado extranjero que debiera haber sido requerido puede, an­tes o después, consentir o dar su aquiescencia respecto de una inva­sión de su territorio o aun cooperar con una detención, pero no puede disponer de los derechos de la persona que debió haber sido requerida según los procedimientos de un tratado de extradición. El adagio male captus bene detentus en sí mismo clama por reconsideración y rechazo: ver F. A. Mann, “Reflections on the Prosecution of Persons Abducted in Breach of International Law”, en Further Studies in International Law, 1990, p. 339; P. O’Higgins, “Unlawful Seizure and Irregular Extradition”, British Yearbook of International Law, 36, 1960, p. 278; F. Morgenstern, “Jurisdiction in Seizures Effected in Violation of International Law”, British Y. of Intern. Law, 29, 1952, p. 265; E. Dickinson, “Jurisdiction Following Seizure or Arrest in Violation of International Law”, en American Jour. of Int. Law, 28 1934 p. 231.

21)    Que, finalmente, cabe examinar si la entrada al territorio na­cional es violatoria de alguna regla de la Constitución Nacional.

En este aspecto adquiere preeminencia el art. 14 de la Constitu­ción que garantiza que “todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio: … de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino”. Esta libertad de entrar no debe ser sólo entendida en el sentido de que el Estado argentino no está autorizado a impedir la entrada de personas fuera de los casos de rechazo que establecen las leyes; significa además que nadie puede ser obligado contra su voluntad a ingresar al territorio argentino fuera de los casos que establecen las leyes regla­mentarias de esta garantía. La ley y los tratados de extradición son las normas reglamentarias que establecen una excepción a la libertad de entrar al territorio, pero fuera del caso de extradición, los agentes del Estado argentino no pueden valerse de procedimientos no previstos por ley alguna, para obtener, contra la voluntad del reo, su presencia ante los tribunales. De ello se sigue que la entrega concertada en los términos que esta Corte ha tenido por probada en el considerando 7o es también violatoria del art. 14 de la Constitución Nacional.

22)    Que en los considerandos precedentes se ha llegado a la con­clusión de que la expulsión y entrega de los procesados ha sido contra­ria al derecho fundamental garantizado por el derecho de gentes de poder acceder a un proceso tramitado en legal forma en el cual se pue­da discutir la procedencia de una expulsión, que asimismo esa entrega es violatoria del tratado de extradición vigente con el Brasil, en tanto la vía de entrega de facto concertada por los órganos de prevención de ambos países privó a los imputados de la posibilidad de discutir la procedencia de la extradición por el hecho que dio origen a esta causa, y que, además, contraría al art. 14 de la Constitución Nacional en cuanto la entrada de los reos en territorio argentino fue obtenida mediante un procedimiento coactivo no autorizado legalmente.

Estas violaciones son suficientes para declarar la nulidad del acto de detención y de todas las actuaciones que se vinculen con el someti­miento de los imputados al juez de la causa, en el caso, de la declara­ción indagatoria, del auto de prisión preventiva, de la acusación y de todos los actos del plenario incluida las sentencias de primera y segun­da instancia. Ello es así pues de una acción contraria al derecho de gentes no pueden derivarse derechos para un Estado de llevar perso­nas ante sus tribunales para someterlas a un juicio criminal y de dic­tar sentencia a su respecto (confr. Vogler, op. cit., p. 390). La tramita­ción de un proceso que tiene por antecedente una violación de la natu­raleza de las indicadas, es contraria a la idea expresada por esta Corte según la cual el interés en una rápida y eficiente ejecución de la ley no autoriza el empleo de métodos inconstitucionales de ejecución de la ley (Confr. mutatis mutandi, Fallos: 303:1938). Al respecto, no es posi­ble escindir la ilegalidad en el plano internacional de la entrega con­certada, y la contrariedad al artículo 14 de la Constitución Nacional de la entrada compulsiva de los reos en territorio argentino sin ley que lo autorice, del acto mismo de la detención llevado a cabo por los agen­tes de la Gendarmería Nacional con invocación de los arts. 368, inc. 2o, y 369 del Código de Procedimientos en Materia Penal. Ello es así pues, aun cuando se admitiese que la detención se llevó a cabo en flagrante delito, lo cual resulta al menos discutible pues, en todo caso, si hubo flagrancia, circunstancia que no está acreditada, ella fue advertida por la Policía Federal de la República Federativa del Brasil y no por los agentes argentinos, la ilegalidad de la entrega concertada con la consecuente entrada compulsiva a territorio argentino, conlleva nece­sariamente la ilegalidad de la detención. No podría aceptarse que la una fuese ilegítima y la otra totalmente legal, pues entre la entrega concertada y la detención consecutiva hay una indivisibilidad mate­rial, en cuanto un hecho es presupuesto del otro, y final, en cuanto la entrega está guiada por el ánimo único de asegurar la detención (Confr. Decocq, op. cit., p. 428).

La nulidad de la detención, y de los actos que son su consecuencia, no llevan necesariamente a la nulificación total de las actuaciones, si obran en la causa elementos que permitan afirmar que las autorida­des de ejecución de la ley han tomado conocimiento de los hechos por una vía independiente de la viciada de inconstitucionalidad (Fallos: 308:733, consid. 4o, y 310:1847, consid. 13 y ss.). Ello sólo implica que debe ponerse a los imputados en situación de libertad que les permita decidir, dentro de un plazo razonable, si permanecerán en territorio argentino o si saldrán de él. Pero si optasen por permanecer en el territorio, no habrá obstáculo para proceder en su contra, pues de la ilegalidad de la detención no puede derivarse una inmunidad absoluta frente a la ley penal.

23)    Que, distinta respuesta cabe dar a la cuestión acerca de la licitud del secuestro del automóvil y de la documentación aduanera con la que fue sacado por la Aduana de Colón. Ello es así, pues, si bien es cierto que la entrega de objetos, valores o documentos relacionados con el delito y encontrados en poder del requerido en el momento de su detención es una consecuencia accesoria de la extradición según el art. 12 del Tratado de Extradición con el Brasil, la defensa no ha demos­trado que un acto de auxilio judicial de esa naturaleza deba regirse con exclusividad por el tratado citado, o que el derecho de gentes o el derecho internacional convencional prohiban cualquier otra forma de auxilio. En ese sentido, el recurso extraordinario aparece desprovisto de fundamentación, lo que obsta a que esta Corte esté habilitada para considerar el punto.

24)    Que, en esta causa, no puede formularse objeción alguna a las actividades de cooperación mediante las cuales la Policía Federal del Brasil puso en conocimiento de la Gendarmería Nacional la conducta presuntamente delictiva de los imputados, como se documenta en el parte que formó cabeza del sumario. Sin embargo, por las razones que a continuación se expresarán, no es posible en este estadio retrotraer todo el proceso a ese momento.

En efecto, en las particulares circunstancias de autos, la nulidad que se declara en el considerando 22 no puede tener por efecto, autori­zar la renovación de los procedimientos en contra del imputado, luego de que fue sometido a siete años de proceso, donde medió acusación, defensa, prueba y sentencia de primera y segunda instancia.

Esta Corte, desde el precedente que se registra en Fallos: 272:188 ha declarado comprendido dentro de los alcances del art. 18 de la Cons­titución Nacional al derecho que tiene toda persona a liberarse del estado de sospecha que importa la acusación de haber cometido un delito, mediante una sentencia que establezca, de una vez para siem­pre, su situación frente a la ley penal.

Al respecto, no es ocioso recordar que tanto el principio de progresividad como el de preclusión reconocen su fundamento en mo­tivos de seguridad jurídica y en la necesidad de lograr una indepen­diente administración de justicia, razonablemente pronta, evitando así que los procesos se prolonguen indefinidamente. Y, de modo emi­nente, obedecen al imperativo de satisfacer una exigencia consustan­cial con el respeto debido a la dignidad de la persona, cual es el recono­cimiento del derecho aludido en el párrafo anterior (Fallos: 272:188; 297:48; 298:50 y 312; 300:226 y 1102; 305:913 y 306:1688 y 1705).

El más pleno reconocimiento del debido proceso en casos análogos tiene memorables precedentes que esta Corte juzga plausible citar: “Cuando en 1949 el comunista Gerhardt Eisler fue desembarcado por la fuerza de un buque polaco en Cowes Roads, un magistrado inglés sostuvo que no había fundamento para entregarlo a los Estados Uni­dos … En 1947, cuando la Armada sacó de su casa a un empleado de banco en Lancashire, a medianoche, lo llevó a Alemania y lo sometió allí a una corte marcial, un juez inglés llamó al Secretario de Guerra para pedirle que justifique su conducta de acuerdo a derecho; y cuan­do el Secretario no lo hizo, ordenó un hábeas corpus. El auxiliar ban- cario salió libre. Así se demostró en nuestros tiempos, como se había demostrado antes en nuestra larga historia, que el Gobierno ejecutivo no tiene derecho a quitar a ningún hombre su libertad sino de acuerdo a derecho.” (Lord Denning, The Independence of the Judges, Holds­worth Lecture, Birmingham, 1950 p. 8 y siguiente).

Por ello, habiendo dictaminado el señor Procurador General, se declara la nulidad de la detención documentada a fs. 1, de las actua­ciones de fs. 49/50, 206/208 y 224/225, y de lo actuado a partir de fs. 294/296, y, en ejercicio de la facultad conferida por el art. 16 de la ley 48, se absuelve de culpa y cargo a Arturo Martínez, cuyas demás con­diciones personales obran en la causa, del delito del que fue objeto de acusación. Hágase saber y devuélvase a su origen.

ANTONIO BOGGIANO.