Arbitraje internacional: justicia privatizada

Arbitraje internacional: justicia privatizada

El arbitraje es un método alternativo de resolución de conflictos que ha cobrado un gran auge en disputas comerciales internacionales. En estos casos, las partes pueden decidir no someter su controversia a la jurisdicción de un país, sino a la tutela de un tribunal de arbitraje privado. Analizaremos con tres casos si se trata realmente de un sistema eficiente y la importancia que ha obtenido con los tratados de libre comercio.

Recientemente, se ha puesto de manifiesto el problema de los tribunales de arbitraje internacional. Al sostener que únicamente benefician a multinacionales, violan Constituciones o que privatizan la justicia, se tiende a pensar que es un instrumento negativo para la mayoría de los ciudadanos. Pero, a pesar de sus defectos, ¿puede resultar positivo en algunos aspectos?

La principal ventaja que ofrece el arbitraje es una mayor flexibilidad a la hora de resolver la controversia con la misma seguridad jurídica que en un tribunal. Al decidir someterse a un arbitraje, las partes disponen de más libertad a la hora de afrontar el proceso: pueden escoger a los árbitros, el idioma, el lugar o los plazos que se van a seguir. Aunque es un procedimiento que tiene un coste elevado en la mayoría de ocasiones, puede suponer un ahorro de dinero en casos en los que el proceso se prolongaría infinitamente en los tribunales, lo que ofrece una solución más rápida y sencilla.

Aunque tiene prácticamente las mismas garantías que la jurisdicción ordinaria, no es una práctica habitual entre la mayoría de los ciudadanos que se hallan ante un proceso, sino que se ha visto limitado a una serie de sectores concretos, caracterizados por su ámbito comercial internacional. Según un estudio de PwC, son las grandes corporaciones las que más acusan los beneficios del arbitraje en las disputas internacionales. En concreto, muestra que el arbitraje es la forma de resolución preferida en la industria energética y en la de la construcción, por encima de otros mecanismos como la mediación, la litigación o la adjudicación. La razón de esta preferencia tiene que ver con su flexibilidad y la facilidad para litigios entre empresas pertenecientes a Estados distintos, ya que de otra forma una de ellas tendría una ventaja sobre la otra si el proceso tuviera lugar en su país de origen.

El arbitraje también ha adquirido relevancia cuando en la controversia internacional está presente un Estado. El artículo 2 de la Ley de Arbitraje española, por ejemplo, establece que en estos casos el Estado no podrá invocar su propio para librarse de las obligaciones derivadas del convenio arbitral. Esto deja en una situación de relativa igualdad a un Estado frente a una empresa en un arbitraje internacional, lo que proporciona una gran seguridad a la hora de realizar una inversión en países donde no existe una separación de poderes real. Es el ejemplo de la expropiación de YPF por parte del Gobierno argentino a Repsol. La petrolera española, en este caso, solicitó un arbitraje al Banco Mundial con el objetivo de que este fallara a su favor y obligara a Argentina a compensar las pérdidas.

El auge de los tribunales de arbitraje

Los orígenes del arbitraje son mucho anteriores de lo que parece. En las sociedades antiguas, acudir a un tercero imparcial para la resolución de un conflicto era prácticamente la única forma de resolverlo con ciertas garantías. Los primeros sistemas centralizados de administración de justicia no se dieron hasta el Imperio romano, que a su vez coexistía con otro tipo de procedimientos inspirados en el arbitraje, por lo que el arbitraje es cronológicamente anterior a la justicia centralizada. Es más, sus orígenes se remontan a la existencia misma de sociedades humanas.

Mucho antes de los romanos, la resolución de disputas acudiendo a un tercero suponía una manera de eludir la brutal forma de administración de justicia que se imponía en los primeros códigos de leyes —Hammurabi o el código hitita—. En la mitología griega existe un buen ejemplo: en el juicio de Paris, este es elegido por Zeus como árbitro para resolver una controversia —la posesión de la manzana destinada a la diosa más bella— entre varias partes —Atenea, Afrodita y Heras—. El propio Aristóteles manifestaba en su Retórica (1.13.13) su preferencia por el arbitraje al encontrar en él más equidad.

El arbitraje continúa durante las Edades Media y Moderna tanto en la Iglesia, con el ius canonicum, como en el ámbito civil y, sobre todo, comercial. Con la llegada a América de los españoles, distintos textos legales —como, por ejemplo, las Leyes de Toro—permiten recurrir al arbitraje en territorios de ultramar. Sin embargo, es en la Revolución francesa cuando el arbitraje comienza a adquirir la función que tiene asignada hoy en día: un mecanismo alternativo a la jurisdicción del Estado al que los ciudadanos pueden acudir de forma voluntaria, visión que se extendería al resto de Europa. Más tarde, durante el siglo XIX, debido a las reivindicaciones de derechos de los trabajadores y la creación de los primeros sindicatos, se utilizó el arbitraje, junto con la conciliación, como mecanismo para la resolución de conflictos laborales. No obstante, no sería hasta después de la Segunda Guerra Mundial cuando, en el contexto de la globalización, comienza a adquirir más importancia en su dimensión internacional.

Para ampliar: “Universalismo Histórico del Arbitraje”, Francesco Zappalà en Vniversitas, 2010

Durante la Guerra Fría y después de ella, gracias al desarrollo tecnológico, comienzan a incrementarse los flujos de interconexión mundial en el marco de un desarrollo de la economía capitalista sin precedentes. Con el inicio del proceso de globalización y el auge del sector financiero, las conexiones económicas mundiales escalan a un nivel superior, no solo en cantidad, sino también en calidad; se trata de un mundo mucho más conectado donde resulta más fácil desarrollar actividades económicas en el extranjero. Es aquí donde triunfa el arbitraje al ofrecer una solución para disputas en un ambiente conectado pero aún con diversos obstáculos: idioma, lugar, jurisdicción territorial, costes elevados, etc.

Para ampliar: Guía del Arbitraje Internacional, Latham & Watkins, 2013

Los tratados de libre comercio

El auge del arbitraje como medio de resolución de disputas en las últimas décadas se debe en gran medida a los tratados de libre comercio. Un tratado de libre comercio es un acuerdo internacional entre dos o más Estados que tiene por objetivo incentivar el intercambio comercial y las inversiones económicas entre ambos países. Esto se consigue en gran medida mediante la liberalización recíproca de varios sectores económicos y la reducción o eliminación de aranceles a los productos provenientes de los países suscriptores.

Este tipo de tratados comenzaron a vislumbrarse con la llamada “revolución neoliberal” durante los años ochenta, caracterizada por abogar por una reducción del peso del Estado en la economía a favor del sector privado, unido a políticas de liberalización económica y de fomento comercial que supusieron el germen de los posteriores tratados de libre comercio. Tres años después del colapso de la URSS y del triunfo del capitalismo mundial, entraba en vigor el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) entre México, EE. UU. y Canadá con el objetivo, según su artículo 102, de “eliminar obstáculos al comercio” y “aumentar sustancialmente las oportunidades de inversión” entre los tres países.

Posteriores iniciativas, como el TPP entre Estados Unidos y varios países asiáticos y latinoamericanos o el TTIP —en proceso de negociación— entre EE. UU. y la UE confirman esta tendencia. Estos tres tratados disponen de un mecanismo común para la resolución de disputas en caso de que una empresa se vea perjudicada por el incumplimiento de un Estado: los ISDS —siglas de Investor-State Dispute Settlement, ‘resolución de disputas inversor-Estado’ en español—, que en la práctica no son sino tribunales de arbitraje. Mediante este tipo de cláusulas, los tratados de libre comercio han consolidado el arbitraje como medio de resolución.

Al impedir que los Estados acudan a su propio ordenamiento y dictar laudos de cumplimiento obligado, este instrumento aporta mucha seguridad jurídica, fundamental para que existan relaciones comerciales, pero puede perjudicar al Estado si en un momento posterior percibe que sale perjudicado por ese tratado comercial. En tal caso, la única salida es renegociar el tratado, un proceso lento y complicado que se puede prolongar durante años. Es por ello que con los ISDS salen ganando más las empresas que los Estados.

Para ampliar: “The Arbitration Game”, The Economist, 2014

El bueno, el feo y el malo: tres casos de arbitraje internacional

No obstante, lo anterior no basta para concluir que el arbitraje es un procedimiento parcial, que beneficia siempre a las multinacionales y del cual los Estados y la ciudadanía no pueden sacar ningún beneficio. Al contrario, es un instrumento muy útil si se utiliza de forma inteligente. Recientemente, España perdía un arbitraje internacional y se la obligaba a pagar una multa de 128 millones de euros más intereses; sin embargo, esta disputa venía originada por una política de recortes del sector de las energías renovables aplicada por el Gobierno de Mariano Rajoy. De esta forma, a través del procedimiento arbitral se conseguía poner de relieve la irregularidad de los recortes a un sector fundamental para el futuro energético y climático de España, lo que dejaba la puerta abierta a la concesión de nuevas ayudas a las renovables.

Existen numerosos ejemplos, muy variados, de procedimientos arbitrales. Los hay que han beneficiado enteramente a la ciudadanía o a un Estado frente a una empresa. También encontramos algunos que benefician a empresas privadas por la mala gestión de un Gobierno, como el ejemplo de España, así como otros que perjudican a Estados y ciudadanos por disposiciones que priman el comercio sobre otros bienes. Analizaremos tres de ellos.

El bueno: Australia contra Philip Morris

En 2011 el Gobierno australiano aprobó una ley que obligaba a introducir imágenes desagradables de efectos del tabaquismo en todos los paquetes de cigarrillos con el objetivo de reducir el consumo de tabaco en el país. Tras perder en la jurisdicción ordinaria australiana, la multinacional Philip Morris —la mayor tabacalera mundial, que comercializa marcas como Marlboro o L&M— demandó ante un tribunal de arbitraje a través de su filial asiática al Gobierno australiano recurriendo a una cláusula del Tratado de Promoción y Protección Comercial de 1993 entre Hong Kong y Australia. En este caso, el tribunal falló de forma unánime a favor de Australia al constatar que la reestructuración de sus empresas en Asia-Pacífico realizada por Philip Morris en 2005 fue con el único objetivo de poder demandar a Australia si decidiese implementar esta ley, lo cual, a ojos del tribunal, suponía un abuso de derecho.  Este caso muestra que en ocasiones un tribunal de arbitraje puede reforzar una política de un Estado que tiene por objetivo mejorar las condiciones de bienestar de sus ciudadanos.

Para ampliar: “Australia wins international legal battle with Philip Morris over plain packaging”, Daniel Hurst en The Guardian, 2015

El feo: S. D. Myers contra Canadá

A mediados de los años noventa, el Gobierno canadiense prohibió la exportación del PCB —policloruro de bifenilo—, un elemento químico muy dañoso para el medio ambiente que se utiliza en la industria electrónica para manufacturar productos. Canadá aprobó una ley que prohibía su exportación para cumplir con la convención de Basilea, que había entrado en vigor unos años antes y de la que Estados Unidos no era parte. S. D. Myers, una empresa estadounidense que manejaba este compuesto químico y a la que le resultaba más rentable exportarla y deshacerse de ella en EE. UU., demandó a Canadá a través del TLCAN e inició un procedimiento de arbitraje que falló a favor de la empresa. En ocasiones como esta, el arbitraje puede impedir a un Gobierno llevar a cabo políticas beneficiosas para el medio ambiente o incluso ratificar acuerdos internacionales al primar lo estipulado en un tratado comercial.

Para ampliar: “Case Summary No. 7: SD Myers v. Canada”, ISDS Blog, 2015

El malo: Occidental Corp. contra Ecuador

En este sonado caso, el Gobierno ecuatoriano aprobó un decreto de caducidad que puso fin a un contrato de participación entre dos empresas petroleras estadounidenses y PetroEcuador, de titularidad estatal. Para las primeras, esto suponía una violación de su tratado bilateral de inversión con Ecuador, por lo que solicitaron un arbitraje. Sin embargo, el decreto había sido expedido porque las empresas estadounidenses habían incumplido el contrato al no haber solicitado autorización para transferir un 40% de su participación a una subsidiaria, un hecho que autorizaba al Gobierno ecuatoriano a poner fin al contrato. El tribunal, aun constatando el incumplimiento, consideró que el decreto de caducidad era desproporcionado y que existían medidas menos gravosas para su actividad comercial, ya que en la práctica suponía una expropiación. El laudo arbitral otorgó a las demandantes una indemnización de 1,8 mil millones de dólares, reducida en un 25% debido al incumplimiento contractual. Este caso demuestra que en ocasiones los arbitrajes pueden proveer una mala resolución de la disputa.

Para ampliar: “Resumen de caso: Occidental Petroleum v. Ecuador”, Revista Latinoamericana de Derecho Comercial Internacional

El arbitraje es un mecanismo de gran importancia para las relaciones comerciales de hoy en día. Pese a sus defectos, puede resultar de gran utilidad si se emplea de forma inteligente, pues ofrece a todos los interesados soluciones a disputas complejas en un mundo globalizado.