INFORME SOBRE EL PROYECTO DE ACUERDO CON LOS HOLDOUTS (PARTE III)
Por Héctor GIULIANO (6.3.2016).
Continuación del trabajo sobre observaciones y comentarios acerca del PL de arreglo con los holdouts:
ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 3.
El artículo 3 del PL dice lo siguiente:
Artículo 3. Ratifícanse los acuerdos de cancelación celebrados entre la REPÚBLICA ARGENTINA y los tenedores de títulos públicos (y/o sus representantes) que fueran elegibles para el canje dispuesto en el Decreto N° 1.735 de fecha 9 de diciembre de 2004 y sus normas complementarias, que no hubiesen sido presentados a tal canje ni al dispuesto por el Decreto N° 563 de fecha 26 de abril de 2010 (Títulos Públicos Elegibles), los que como Anexo 1, en copia en idioma inglés y su traducción al idioma español, forman parte integrante de la presente ley.
Se autoriza al MINISTERIO DE HACIENDA Y FINANZAS PÚBLICAS como Autoridad de Aplicación de la presente ley, a prorrogar los respectivos plazos de vencimiento establecidos en los mencionados acuerdos de cancelación.
Va de suyo que no se puede aprobar un paquete de 15 convenios específicos sin un análisis detenido de cada uno, cosa que requiere los tiempos lógicos de trabajo para no correr contra reloj en asuntos que conllevan una muy grave responsabilidad financiera del Estado.
Pero a esto se agrega la necesidad de cumplir un requerimiento tan obvio como importante: el gobierno – a través del MECON – debe hacer llegar al Congreso un informe completo y detallado de todas las liquidaciones de pago correspondientes a los acuerdos firmados, de modo de poder saber cuánto son exactamente los importes en juego, por totales y por cada caso.
Dicho con otras palabras: que las autoridades debe traducir y mostrar los datos y números concretos que implican los pre-acuerdos con los holdouts para las Finanzas Públicas.
Para ello, debiera requerirse que dicho informe del Ejecutivo contenga – como mínimo – los siguientes datos:
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listado completo, acreedor por acreedor, de los bonos incluidos en la negociación, con identificación detallada de los títulos involucrados en cada arreglo. Esto incluye conocer la condición de cada uno de estos holdouts (demandantes con sentencias en firme, con sentencias apeladas, con juicios en curso, demandantes sin reclamos judiciales, etc.), cosa que es particularmente válida en el caso de los Me Too (yo también).
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para cada título: importes de capital a valor nominal, intereses acumulados y montos por bono, desagregando intereses devengados acumulados compensatorios y moratorios o punitorios. En este punto es importante saber si las quitas que se dice fueron obtenidas fueron sobre los intereses comunes y/o sobre los punitorios, si se computaron para ello en igual forma los distintos años transcurridos y, en especial, si hubo capitalización de intereses por anatocismo en las cifras negociadas.
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para cada holdout: importes parciales por concepto y totales; y sumas comparadas contra el importe final ofrecido por el gobierno argentino; de modo de poder saber – caso por caso – cuál es la diferencia resultante.
Esto último es particularmente relevante para poder corroborar las quitas o descuentos que habrían sido efectivamente obtenidos por los holdouts según el pre-acuerdo del gobierno con los acreedores pero, sobre todo, para saber qué es lo que realmente el país estaría reconociendo pagar y cuál su relación con los reclamos recibidos.
En el caso de los valores nominales, los datos debieran corresponder a lo que figura en el Informe de Deuda Pública del Ministerio de Economía (MECON) como “valor nominal actualizado en circulación” (producto de valor residual por coeficiente de capitalización, si o hubiera).
El Ejecutivo debiera agregar a esto toda otra especificación necesaria o conveniente para poder apreciar así el carácter y alcance de las operaciones financieras comprometidas en el acuerdo firmado y su grado de beneficio.
Estas informaciones y datos, lógicamente, deben abarcar el detalle de todos los tenedores de bonos holdouts – con o sin juicio y con o sin sentencia – y no solamente los que tienen acciones legales contra la argentina; de modo de estar seguros que se trata de los totales generales que comprende el paquete de acuerdos (aunque en algunos casos pueda tratarse de cifras estimadas).
Además de los totales a pagar por concepto – capital, intereses y monto – deben informarse también los importes desagregados correspondientes a honorarios de letrados, de asesoramiento, gastos y demás ítems complementarios que forman parte de la negociación realizada; para tener idea de los importes que están en juego por estos rubros y la forma en que se los piensa pagar.
En el caso de costas por honorarios y gastos inherentes a los juicios contra el Estado Argentino, detallar cuánto es lo que se terminará abonando a cada uno de los actores involucrados en el acuerdo: abogados propios y de las partes querellantes, costos de asesoría, pago al mediador Pollack, gastos judiciales y también recargos, multas y aranceles.
Un capítulo especial dentro de los requerimientos de información detallada al MECON corresponde a las informaciones de origen sobre las acreencias reclamadas al Estado Argentino.
En el año 2004 el gobierno Kirchner contrató los servicios de asesoramiento de la banca Lazard Freres, de París – que se entiende es una colateral de la banca Rotschild – para que, entre las tareas preparatorias del posterior Megacanje se incluyera, entre otras informaciones, la realización de un censo de acreedores o listado identificatorio de todos los tenedores de bonos que en ese momento estaban en cesación de pagos.
INFORME SOBRE EL PROYECTO DE ACUERDO CON LOS HOLDOUTS (PARTE IV)
Por Héctor GIULIANO(6.3.2016).
Es continuación del trabajo sobre observaciones y comentarios acerca del PL de arreglo con los holdouts y abarca los artículos 4 a 6 del proyecto.
ANALISIS DEL ARTÍCULO 4.
El artículo 4 del PL – que es bastante extenso y difícil de interpretar- dice lo siguiente:
ARTÍCULO 4. Autorízase a la Autoridad de Aplicación a efectuar enmiendas y/o adendas a los acuerdos de cancelación referidos en el artículo precedente en tanto no modifiquen su objeto ni sus condiciones económicas, como así también a realizar todos los actos necesarios para cancelar la deuda con los tenedores de Títulos Públicos Elegibles (y/o sus representantes) que no estuvieren comprendidos en los acuerdos de cancelación referidos en el artículo precedente incluyendo la suscripción de acuerdos y otros instrumentos.
A fin de instrumentar la suscripción de los acuerdos referidos en el párrafo precedente, la Autoridad de Aplicación podrá ofrecer:
a) A todos los tenedores de Títulos Públicos Elegibles, un pago equivalente al monto de capital adeudado de sus títulos con más un CINCUENTA POR CIENTO (50 %) de dicho monto de capital (Oferta Base). En ningún caso, el monto a pagar podrá ser superior al monto reconocido por cualquier sentencia dictada con relación a dichos títulos más la actualización legal correspondiente a la aplicación de intereses judiciales al 31 de enero de 2016
La Oferta Base se instrumentará e implementará mediante:
i) la firma de acuerdos de cancelación de deuda; y
ii) una oferta nacional e internacional de pago en efectivo contra entrega de los Títulos Públicos Elegibles (“cash tender offer”, según su denominación en idioma inglés).
Con respecto a los tenedores de Títulos Públicos Elegibles que hubieren iniciado reclamos ante la Corte de Distrito para el Distrito Sur de Nueva York, ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, agrupados en una acción de clase, se autoriza a acordar una suma adicional para solventar los gastos administrativos necesarios para notificar a quienes se encuentran incluidos en la respectiva clase, según los términos del Acuerdo previsto en el apartado 3 del Anexo 1.
b) A aquellos tenedores de Títulos Públicos Elegibles cuyos reclamos estuvieran comprendidos en las órdenes judiciales dictadas por la Corte de Distrito para el Distrito Sur de Nueva York, ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, en fecha 23 de febrero de 2012, y modificada en fecha 21 de noviembre de 2012 (la “Orden “Pari Passu” Original”) y en fecha 30 de octubre de 2015 (la “Orden “Pari Passu” Me Too” y conjuntamente con la Orden “Pari Passu” Original, las “Órdenes Pari Passu”), lo dispuesto en la Oferta Base prevista en el inciso a) precedente o, a su elección, la siguiente propuesta (la “Oferta “Pari Passu”):
i) a aquellos tenedores de Títulos Públicos Elegibles que estuvieren alcanzados por las Órdenes “Pari Passu”, que contaren con una sentencia monetaria, dictada con anterioridad al 1° de Febrero de 2016, que reconociere la deuda derivada de los Títulos Públicos Elegibles bajo su tenencia, un pago equivalente al SETENTA POR CIENTO (70 %) del reclamo legal (que incluye el monto reconocido en dicha sentencia y los intereses judiciales devengados desde la fecha de la sentencia hasta el 31 de enero de 2016) y
ii) a aquellos tenedores de Títulos Públicos Elegibles que estuvieren alcanzados por las Órdenes “Pari Passu” que no contaren con una sentencia monetaria, dictada con anterioridad al 1° de febrero de 2016, que reconociere la deuda derivada de los Títulos Públicos Elegibles bajo su tenencia, un pago equivalente al SETENTA POR CIENTO (70 %) del reclamo legal (que incluye el capital adeudado más los importes devengados conforme la tasa de interés contractual y la tasa de interés reglamentaria -“statutory interest rate”- sobre la tasa de interés contractual hasta el 31 de enero de 2016, conforme las leyes del Estado de Nueva York, ESTADOS UNIDOSDE AMÉRICA).
El análisis de este artículo requiere observaciones más pormenorizadas, que obligan a desagregarlo párrafo por párrafo.
Ratificar por ley una serie de acuerdos firmados por el Ejecutivo – según el artículo 3 – y luego autorizar por éste enmiendas y/o adendas a los mismos por parte de la Autoridad de Aplicación (el Ministerio de Economía o MECON, ahora denominado Ministerio de Hacienda y Finanzas Públicas) constituye, en principio, una contradicción.
Pero ampliar esa facultad para que – según reza la última parte del primer párrafo – el MECON decida también por su cuenta otros arreglos con holdouts y hasta la suscripción de nuevos acuerdos e instrumentos no tendría sentido: sería el equivalente de uncheque en blanco para que el MECON arregle lo que quiera.
Ello significaría que el mismo gobierno que pide por un PL formal ratificación y autorizaciones del Congreso en materia de convenios con los acreedores se reserva simultáneamente una cláusula de autorización abierta para poder suscribir acuerdos similares sin autorización parlamentaria previa (!).
El texto que sigue se refiere a la doble oferta que el Ejecutivo puede hacer a los holdouts y a sus especificaciones:
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La Oferta Base – para los holdouts en general – propone el pago del capital reclamado más una suma equivalente al 50 % del mismo (que sería una suma convencional a pagar por los intereses acumulados); con tope en el monto de las sentencias que hubieren sido dictadas.
En el caso de reclamos judiciales ante tribunales de Nueva York por acciones de clase se autoriza además el pago de una suma adicional por concepto de gastos administrativos.
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La Oferta pari passu, hecha para los holdouts que tienen sentencias judiciales a su favor en contra el Estado Argentino, emitidas por la justicia de Nueva York, propone el pago del 70 % del reclamo legal – monto por capital e intereses fijados por la sentencia respectiva – más los intereses devengados desde la fecha del fallo hasta hoy (en realidad, hasta el 31.1.2016); sin aclarar si aquí se incluyen o no intereses moratorios o punitorios, por lo que no queda claro si hay quita también sobre estos intereses.
Para aquellos holdouts sin sentencia monetaria a su favor se les ofrece el pago del 70 % de sus reclamos, que comprenden capital más intereses acumulados e intereses reglamentarios del Estado de Nueva York (cuyo peso se desconoce).
La interpretación de todas estas cláusulas, variantes y combinaciones no es posible hacerla con certeza a menos que el MECON suministre ejemplos concretos de su aplicación (los que – por otra parte – ya debieran estar consignados en el listado detallado de liquidaciones solicitado para el artículo 3 del PL, conforme lo explicado en la parte III de este trabajo), y con todas las aclaraciones correspondientes del caso.
Dadas las cifras estimativas o promedio mencionadas por el ministro Prat Gay acerca de los descuentos o quitas a obtener por la Argentina a través de estos acuerdos con los holdouts deviene necesario tener los datos pertinentes que muestren cómo se llega a las cifras y/o porcentajes citados.
Entre los puntos relevantes que deben ser aclarados por el MECON – sobre todo en el caso de las sentencias en firme – figuran varios de importancia especial, como saber si los intereses se capitalizan por anatocismo, si las quitas se efectúan sólo sobre los intereses punitorios, si los mismos se calculan desde la fecha de la sentencia (2012) o desde su ratificación por la Corte Suprema de los Estados Unidos, etcétera.
La entrega del listado de liquidaciones requerido – correspondiente al citado artículo 3 – constituye así una pieza fundamental en el armado y comprensión del costo financiero total del pre-acuerdo firmado por el Ejecutivo con los holdouts y, a la vez, una prueba del grado de transparencia y buena fe de las autoridades para que los legisladores entiendan las condiciones, conceptos y montos que están en juego en función del arreglo propuesto.
ANALISIS DEL ARTÍCULO 5.
Este artículo dice lo siguiente:
ARTÍCULO 5. Los pagos derivados de lo dispuesto en los Artículos 3 y 4 se efectuarán previo dictado de una orden judicial de los tribunales federales competentes de los ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA que disponga e implique el levantamiento automático de las Órdenes “Pari Passu” en los términos de la denominada Orden Indicativa 62.1 (en idioma inglés, “62.1 Indicative Ruling”) emitida por la Corte de Distrito para el Distrito Sur de Nueva York, ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, con fecha 19 de Febrero de 2016 y de la orden de la Cámara de Apelaciones para el Segundo Circuito de dicho país con fecha 24 de febrero de 2016 y con la condición que alcance a todas las medidas cautelares(“injunctions”) dictadas contra la REPÚBLICA ARGENTINA por dichos tribunales.
El Congreso no dispone todavía copia de la orden indicativa del juez Griesa y de la Cámara de Apelaciones de Nueva York – con sus correspondientes traducciones al castellano – ni de las resoluciones directa e indirectamente involucradas en el dictado de las mismas; por lo que sería necesario requerirlas al MECON.
ANALISIS DEL ARTÍCULO 6.
Este artículo reza así:
ARTÍCULO 6°. Dispónese, a través de la Autoridad de Aplicación y con cargo a la presente ley, la emisión de bonos del Tesoro de la Nación y/o la contratación de otras operaciones de empréstito público por hasta un valor nominal original de dólares estadounidenses y/u otras monedas que sea necesario para cumplir con los pagos requeridos bajo la presente ley quedando ampliado, en consecuencia, el Presupuesto General de la Administración Nacional para el Ejercicio 2016, aprobado por ley N° 27.198.
La Autoridad de Aplicación destinará el producido de las emisiones referidas en el párrafo precedente a las cancelaciones de deuda previstas en la presente ley.
Este artículo tiene disposiciones insólitas que se contradicen abiertamente con el sentido y la lógica de las autorizaciones parlamentarias en materia de presupuesto, que se basan todas en la cuantificación de recursos y gastos por un lado y del Endeudamiento Público y las Amortizaciones de Deuda por otro (dentro del cuadro de Resultado Financiero):
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No se puede disponer la emisión de Deuda Pública sin especificar las cifras concretas de tal endeudamiento porque ello equivale a firmar un cheque en blanco al Ejecutivo.
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Consecuentemente, no se puede aceptar que se modifique la Ley 27.198 de Presupuesto 2016 ampliando las autorizaciones de endeudamiento sin indicar los montos respectivos.
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Tampoco puede aceptarse que se destine el producido de colocaciones por montos ignotos a cancelaciones de deuda por cifras igualmente desconocidas.
Ergo, constituye una grave transgresión a la lógica de las normas presupuestarias el hecho que el Ejecutivo pretenda imponer – a través de este PL – modificaciones a la Ley 27.198 para autorizar deudas y pagos sin indicar importes.
Esto viola la normativa vigente en materia presupuestaria y particularmente las disposiciones de la Ley 24.156 de Administración Financiera del Estado en este sentido, cosa que está contemplada particularmente en varios artículos específicos sobre el tema:
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El artículo 12 de esa ley dice expresamente: Los presupuestos comprenderán todos los recursos y gastos previstos para el ejercicio, los cuales figurarán por separado y por sus montos íntegros, sin compensaciones entre sí. Mostrarán el resultado económico y financiero de las transacciones programadas para ese periodo, en sus cuentas corrientes y de capital, así como la producción de bienes y servicios que generarán las acciones previstas.
El artículo 6 del PL impediría, además, el análisis y control de las ejecuciones presupuestarias, ya que no se tendrían valores de referencia pre-asignados.
La ley 24.156 también prohíbe este tipo de operaciones de crédito público sin contar con las especificaciones correspondientes:
El artículo 60 dice textualmente:Las entidades de la administración nacional no podrán formalizar ninguna operación de crédito público que no esté contemplada en la ley de presupuesto general del año respectivo o en una ley específica.
La ley de presupuesto general debe indicar como mínimo las siguientes características de las operaciones de crédito público autorizadas:
– Tipo de deuda, especificando si se trata de interna o externa;
– Monto máximo autorizado para la operación;
– Plazo mínimo de amortización;
– Destino del financiamiento.
Si las operaciones de crédito público de la administración nacional no estuvieran autorizadas en la ley de presupuesto general del año respectivo, requerirán de una ley que las autorice expresamente.
Se exceptúa del cumplimiento de las disposiciones establecidas precedentemente en este artículo, a las operaciones de crédito público que formalice el Poder Ejecutivo Nacional con los organismos financieros internacionales de los que la Nación forma parte.
Además – y como ya lo hemos anotado en las observaciones al artículo 2 del PL – el Ejecutivo debe pedir opinión previa al Banco Central (BCRA) en los casos de endeudamiento externo, requisito que no habría sido cumplido o bien se mantiene en secreto.
El artículo 61 lo dice claramente:
ARTICULO 61. En los casos que las operaciones de crédito público originen la constitución de deuda pública externa antes de formalizarse el acto respectivo y cualquiera sea el ente del sector público emisor o contratante, deberá emitir opinión el Banco Central de la República Argentina sobre el impacto de la operación en la balanza de pagos.
Por otra parte – y aunque este texto en particular está referido a entes públicos – es oportuno recordar que la Ley de Administración Financiera (estamos hablando siempre de la 24.156) agrega otro requisito no menor sino sustancial en todo esto: la necesidad de demostración de la capacidad de pago para atender los servicios – de capital e intereses – para la autorización de toda nueva deuda pública; un dato que siempre – como también en este caso – está escandalosamente omitido en los pedidos de endeudamiento.
El artículo 62 reza al respecto:
ARTICULO 62. Cumplidos los requisitos fijados en los artículos 59 y 61 de esta ley (el 59 se refiere sólo al trámite de los pedidos de endeudamiento), las empresas y sociedades del Estado podrán realizar operaciones de crédito público dentro de los límites que fije su responsabilidad patrimonial y de acuerdo con los indicadores que al respecto establezca la reglamentación. Cuando estas operaciones requieran de avales, fianzas o garantías de cualquier naturaleza de la administración central, la autorización para su otorgamiento debe estar prevista en la ley de presupuesto general o en una ley específica.
Si cualquier Empresa del Estado está sujeta a esta norma elemental de demostración previa de capacidad de repago por las obligaciones a tomar – una regla inexorable o ineludible en toda contracción de deuda (pública y privada) – por qué el Tesoro tiene que estar excluido del cumplimiento de esta norma?
El artículo 4 de la Ley 24.156 fija claramente los pre-requisitos básicos del Presupuesto de Gastos/Recursos y de la Deuda Pública cuando se refiere a las responsabilidades de gestión, particularmente en los incisos a), b) y c), que dicen:
ARTICULO 4º.- Son objetivos de esta ley, y por lo tanto deben tenerse presentes, principalmente para su interpretación y reglamentación, los siguientes:
a) Garantizar la aplicación de los principios de regularidad financiera, legalidad, economicidad, eficiencia y eficacia en la obtención y aplicación de los recursos públicos;
b) Sistematizar las operaciones de programación, gestión y evaluación de los recursos del sector público nacional;
c) Desarrollar sistemas que proporcionen información oportuna y confiable sobre el comportamiento financiero del sector público nacional útil para la dirección de las jurisdicciones y entidades y para evaluar la gestión de los responsables de cada una de las áreas administrativas;
¿Qué legalidad y economicidad demostrada tienen las normas y autorizaciones cuyo alcance se desconoce?, ¿qué eficiencia y eficacia existe en el manejo de los fondos públicos cuando se toma deuda sin capacidad de pago?, ¿de qué sirve dar autorizaciones parlamentarias sin números concretos y sin información de apoyo obtenida en tiempo y forma?
Cabe recordar que el artículo 66 declara nulas las operaciones de endeudamiento que contravengan las disposiciones de la Ley 24.156 en esta materia:
ARTICULO 66. Las operaciones de crédito público realizadas en contravención a las normas dispuestas en la presente ley son nulas y sin efecto, sin perjuicio de la responsabilidad personal de quienes las realicen.
Las obligaciones que se derivan de las mismas no serán oponibles ni a la administración central ni a cualquier otra entidad contratante del sector público nacional.
El Poder Ejecutivo le está pidiendo un muy discutible cheque en blanco al Congreso para pagar deudas por juicios contra el Estado y para volver a endeudarse sin cumplir debidamente la normativa legal en la materia – Ley 24.156 de Administración Financiera, Ley 11.672 Complementaria Permanente de Presupuesto (TO 2004) y disposiciones conexas – con el agravante que lo hace sin demostrar qué, cuándo y cómo podrá el Estado Argentino cumplir con las obligaciones producto de dicha autorización parlamentaria.
Hasta aquí las observaciones y comentarios a los artículos 4, 5 y 6 del PL sobre acuerdo con los holdouts.
Lic. Héctor L. GIULIANO
INFORME SOBRE EL PROYECTO DE ACUERDO CON LOS HOLDOUTS (PARTE V)
Por Héctor GIULIANO(7.3.2016).
Es continuación del trabajo sobre observaciones y comentarios acerca del PL de arreglo con los holdouts y abarca los artículos 7 al 9 inclusive del proyecto.
ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 7.
Este artículo dice lo siguiente:
Artículo 7. Los tenedores de Títulos Públicos Elegibles que deseen participar de cualquier operación de cancelación que se realice en el marco de lo dispuesto en la presente ley, deberán renunciar a todos los derechos que les correspondan en virtud de los referidos títulos, inclusive a aquellos derechos que hubieran sido reconocidos por cualquier sentencia judicial o administrativa, laudo arbitral o decisión de cualquier otra autoridad, dictados en cualquier jurisdicción, y renunciar y liberar a la REPÚBLICA ARGENTINA de cualquier acción judicial, administrativa, arbitral o de cualquier otro tipo, iniciada o que pudiere iniciarse en el futuro con relación a los referidos títulos o a las obligaciones de la REPÚBLICA ARGENTINA que surjan de ellos, incluyendo cualquier acción destinada a percibir servicios de capital o intereses de dichos títulos o cualquier otro accesorio acrecido o gasto.
Sobre este artículo hay poco que comentar: las cláusulas de renuncia a futuras acciones por parte de los tenedores que ingresen en un acuerdo de este tipo son lógicas y de rigor.
La reserva aquí es que este acuerdo no es total ya que muchos otros holdouts – por montos y condiciones que no se conocen – están quedando fuera del arreglo, con los consiguientes problemas y riesgos jurídico-financieros, de cantidad e importes, de jurisdicciones y situación de los tenedores, con nuevos y probables juicios y reclamos contra el país.
ANALISIS DEL ARTÍCULO 8.
El artículo 8 del PL – un artículo extenso en su redacción pero básicamente simple y directo en su interpretación – dice lo siguiente:
Artículo 8. Autorízase a la Autoridad de Aplicación (el Ministerio de Economía o MECON)a incluir cláusulas que establezcan la prórroga de jurisdicción a favor de tribunales extranjeros, y que dispongan la renuncia a oponer la defensa de inmunidad soberana, exclusivamente, respecto de la jurisdicción que se prorrogue y con relación a. los acuerdos que se suscriban y a las emisiones de deuda pública que se realicen de conformidad con lo previsto en la presente ley.
La renuncia a oponer la defensa de inmunidad de jurisdicción no implicará renuncia alguna respecto de su inmunidad con relación a la ejecución de sentencias que deriven de las cláusulas de prórroga de jurisdicción, inclusive respecto de los bienes que se detallan a continuación:
a) cualquier reserva del BANCO CENTRAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA;
b) cualquier bien perteneciente al dominio público localizado en el territorio de la REPÚBLICA ARGENTINA, incluyendo los comprendidos por los Artículos 234 y 235 del Código Civil y Comercial de la Nación;
c) cualquier bien localizado dentro o fuera del territorio argentino que preste un servicio público esencial;
d) cualquier bien (sea en la forma de efectivo, depósitos bancarios, valores, obligaciones de terceros o cualquier otro medio de pago) de la REPÚBLICA ARGENTINA, sus agencias gubernamentales y otras entidades gubernamentales relacionadas con la ejecución del presupuesto, dentro del alcance de los Artículos 165 a 170 de la Ley Complementaria Permanente de Presupuesto N° 11.672 (t.o. 2014);
e) cualquier bien alcanzado por los privilegios e inmunidades de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961 y la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963, incluyendo, pero no limitándose a, bienes, establecimientos y cuentas de las misiones argentinas;
f) cualquier bien utilizado por una misión diplomática, gubernamental o consular de la REPÚBLICA ARGENTINA;
g) impuestos y/o regalías adeudadas a la REPÚBLICA ARGENTINA Y los derechos de la REPÚBLICA ARGENTINA para recaudar impuestos y/o regalías;
h) cualquier bien de carácter militar o bajo el control de una autoridad militar o agencia de defensa de la REPÚBLICA ARGENTINA;
i) cualquier bien que forme parte de la herencia cultural de la REPÚBLICA ARGENTINA; y
j) los bienes protegidos por cualquier ley de inmunidad soberana que resulte aplicable.
Este artículo acepta la prórroga de jurisdicción ante tribunales extranjeros, aunque no la prórroga para la ejecución de sentencias, y conlleva la serie de reservas legales lógicas para preservar la inmunidad soberana del Estado Argentino.
Dentro de la lógica del artículo, sin embargo, se omite hacer mención expresa a la necesidad y conveniencia de inclusión obligatoria en los nuevos títulos a emitir de las Cláusulas de Acción Colectiva (CAC) y, a la vez, se omite la exclusión de otras cláusulas que debieran ser consignadas claramente aquí para evitar la repetición de las graves concesiones realizadas en el Megacanje Kirchner-Lavagna 2005-2010 y en otras reestructuraciones anteriores (como el caso de los privilegios de exenciones impositivas, la condición de obligaciones renovables, la cláusula del Acreedor más Favorecido, la famosa cláusula RUFO o Derecho a Futuras Ofertas, el compromiso de no hacer o negative pledge y/o la cláusula cross default o de incumplimiento cruzado). Todo un conjunto de normas concesivas que le significaron graves problemas financieros y legales a la Argentina que se arrastran hasta hoy y que amenazarían volver a repetirse con cualquiera de los nuevos títulos que se emitan, a menos que se los prohíban por ley.
Esta observación – se repite – busca completar las disposiciones necesarias y faltantes dentro de la lógica del artículo, en la búsqueda de preservar a nuestro país de concesiones gravosas, pero no implica adhesión al proyecto
ANALISIS DEL ARTÍCULO 9.
Este artículo – que es sumamente importante – dice lo siguiente:
Artículo 9. Autorizase a la Autoridad de Aplicación a realizar todos aquellos actos necesarios para dar cumplimiento a lo dispuesto en la presente ley, incluyendo, sin limitación, a:
a) la determinación de las épocas y plazos de participación en las ofertas de cancelación de deuda;
b) la determinación de las épocas, plazos, métodos y procedimientos de emisión de los nuevos títulos públicos;
c) la designación de instituciones financieras que participarán en la colocación de los nuevos títulos públicos y la contratación de otros empréstitos de crédito público;
d) la suscripción de acuerdos con entidades financieras colocadoras de los nuevos títulos públicos a emitirse, previéndose, para ello, el pago de comisiones en condiciones de mercado;
e) la preparación y registración de un programa de títulos públicos ante los organismos de control de los principales mercados de capitales internacionales;
f) la suscripción de acuerdos con agentes fiduciarios, agentes de pago, agentes de información, agentes de custodia, agentes de registración y agencias calificadoras de riesgo que sean necesarios tanto para las operaciones de cancelación de deuda como de emisión y colocación de los nuevos títulos públicos, previéndose el pago de los correspondientes honorarios y gastos en condiciones de mercado; y
g) el pago de otros gastos necesarios de registración, impresión, distribución de
prospectos, traducción y otros gastos asociados, los que deberán ser en condiciones de mercado, a fin de dar cumplimiento a lo previsto en la presente ley.
Este es probablemente uno de los artículos más peligrosos y escandalosos del PL ya que concede facultades amplísimas al Ejecutivo (sin limitación) – dadas al Ministerio de Economía (MECON) – tratándose de autorizaciones que no sólo implican un altísimo riesgo en la eventual instrumentación de la norma (el diablo se esconde en los detalles, dice el refrán) sino que desnaturaliza el sentido mismo de la ley en cuanto a facultades delegadas de negociación y endeudamiento por parte de una ley que sólo debiera convalidar un pre-acuerdo pactado por el Ejecutivo.
Si bien la lectura de los incisos habla por sí sola acerca de la naturaleza y alcance de estas concesiones al MECON, cabe reparar particularmente en las mismas para poder apreciar su importancia y gravedad:
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El inciso a) delega la determinación de épocas y plazos de las ofertas de cancelación de deuda cuando, en principio, el convenio firmado por el Ejecutivo compromete una fecha tope del 14.4 y lo hace bajo un cronograma o secuencia de pasos que todavía no se conocen con claridad hasta llegar a ese momento.
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Y el inciso c) – el más importante y grave de todos – le delega al MECON la designación de los bancos colocadores. Una delegación más que delicada cuando la mayoría de los altos funcionarios intervinientes en estas negociaciones tienen o pueden tener conflicto de intereses en relación a entidades financieras a designar en forma directa, de las que formaron parte y/o con las cuales desarrollaron sus trabajos profesionales en la actividad privada.
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El mismo inciso c) le delega complementariamente al MECON la facultad adicional de contratación de otros empréstitos de crédito público, es decir, de tomar empréstitos por su cuenta y sin precondiciones o restricciones fijadas por el Congreso.
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Este punto es escandalosamente grave a la luz del espíritu y la letra de la Ley 24.156 de Administración Financiera del Estado, que en su Título III – sobre el Sistema de Crédito Público – fija restricciones en contrario; como el caso del Artículo 60, que establece que no se podrá formalizar ninguna operación de crédito público que no esté contemplada en la ley de presupuesto general del año respectivo o en una ley específica (ley específica al efecto, no inciso poco menos que escondido dentro de un inciso de una norma legal, por el que se autoriza nada menos que un empréstito); siendo incluso que la contratación de un empréstito identifica una categoría de deuda pública superior a la emisión de bonos.
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El inciso g), por último, extiende estas amplias e incontrolables facultades de decisión al MECON al de toda una serie de pagos de otros gastos necesarios de registración, impresión, distribución de prospectos, traducción y otros gastos asociados.
Es notable que esta lista extraordinariamente permisiva de incisos del artículo 9 del PL no incluya paralelamente medidas específicas de contralor que estén en línea y a la altura de las grandes delegaciones autorizadas.
La delegación de este tipo de amplísimas facultades y el hecho que las mismas se autoricen en el contexto de una muy discutible y desconocida negociación con los acreedores – debido a la falta de antecedentes y liquidaciones que permitan conocer las reales nuevas obligaciones a contraer por nuestro país y sus importes exactos – configura uno de los aspectos más desfavorables, inaceptables y sospechosos de corrupción dentro de este proyecto del nuevo gobierno Macri.
Hasta aquí las observaciones y comentarios a los artículos 7 a 9 inclusive del PL sobre acuerdo con los holdouts.
Lic. Héctor L. GIULIANO
INFORME SOBRE EL PROYECTO DE ACUERDO CON LOS HOLDOUTS (PARTE VI)
Por Héctor GIULIANO(8.3.2016).
Es continuación del trabajo sobre observaciones y comentarios acerca del PL de arreglo con los holdouts y abarca los artículos 10 al 17 inclusive del proyecto.
ANALISIS DEL ARTÍCULO 10.
El artículo 10 del PL dice lo siguiente:
Artículo 10. Exímese a las operaciones comprendidas en la presente ley del pago de todos los impuestos, tasas y contribuciones nacionales existentes y a crearse en el futuro, y de las restricciones cambiarias que puedan aplicarse a las operaciones contempladas en la presente ley.
Declárase que los instrumentos, medios y operaciones concertados o a concertarse en virtud de lo dispuesto en la presente ley y en sus normas reglamentarias y complementarias, constituyen Instrumentos Federales de Gobierno inmunes a las potestades tributarias de los gobiernos locales.
Aunque el trato privilegiado de las obligaciones financieras inherentes a la Deuda Pública es una tradición que difiere del trato gubernamental en la gran mayoría de las operaciones económicas y/o comerciales del Estado, en este caso las garantías parecen excederse de lo normal.
Es lo que ocurre con la eximición de todo tipo de gravámenes actuales y también futuros o la garantía de no aplicar restricciones cambiarias que – si se implantaran en algún momento – se supone que debieran responder a condiciones de emergencia que convalidarían situaciones de hecho o fuerza mayor.
Pero el segundo párrafo del artículo avanza todavía más en este sentido y con características y alcances no muy claros, dado que se declara aquí que todos los instrumentos (léase obligaciones de deuda), medios (que no se entiende a qué se refiere exactamente) y operaciones, concertados o a concertarse (esto es, acciones a futuro), quedan fuera de las potestades provinciales y/o municipales.
Puede interpretarse que el sentido de esta disposición del PL es garantizar la inhibición de los estados subnacionales en relación a este acuerdo, pero ello conllevaría un avance del Estado Central que puede entrar en conflicto con las potestades de los Estados Federales.
En todo caso, habría que saber – por parte del Ejecutivo – a qué responde la inclusión de este párrafo.
Deviene necesario estudiar debidamente el contenido de este artículo desde el punto de vista jurídico y conocer la opinión de la Asesoría Legal del MECON al respecto así como de la Procuración del Tesoro.
ANALISIS DEL ARTÍCULO 11.
El artículo 11 del PL dice así:
Artículo 11. Exceptúase a las operaciones comprendidas en la presente ley de lo dispuesto en los Artículos 7 y 10 de la ley N° 23.928 y sus modificaciones, y de lo establecido en el Artículo 765 del Código Civil y Comercial de la Nación.
El artículo 7 de la Ley 23.928 de Convertibilidad – que fue sucesivamente modificado por diversas normas – es el que prohíbe toda forma de indexación monetaria. Esto es, que esta disposición del proyecto se hace para permitir las indexaciones en lo relativo al pre-acuerdo del Ejecutivo.
El artículo 10 de la misma ley – que también tuvo modificaciones – es el que, en línea con el 7, deroga todas las normas legales o reglamentarias anteriores que regían hasta Abril de 1991 y que autorizaban formas de indexación, incluyendo las decisiones judiciales; con lo que se refuerza el levantamiento de la prohibición de indexar sobre las operaciones alcanzadas por el acuerdo con los holdouts.
El artículo 765 del nuevo Código Civil y Comercial – Ley 26.994 – es justamente el que se refiere al tema de las obligaciones de pago en moneda extranjera y es motivo de una fuerte controversia interna en al Argentina.
El artículo citado reza así:
Articulo 765. Concepto. La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación. Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal.
No es casual que el proyecto busque así obviar este problema para garantizar el reconocimiento de indexaciones de deudas – que está prohibido en la Argentina – en privilegio a los acreedores extranjeros.
Como en el caso del artículo anterior, sería necesario y conveniente conocer los dictámenes de la Asesoría Legal del MECON y de la Procuración del Tesoro a este respecto.
Además, dado el contenido del artículo y sus eventuales alcances, deviene necesario que el MECON informe lo más claramente posible al Congreso sobre cuáles son las obligaciones que forman parte del acuerdo firmado que están o pueden estar sujetas a estos mecanismos de indexación – mecanismos aprobados por excepción para los holdouts – y a cuánto ascienden o pudieran ascender los importes correspondientes.
ANALISIS DEL ARTÍCULO 12.
El artículo 12 del PL dice lo siguiente:
Artículo 12. La Autoridad de Aplicación dentro del plazo de SESENTA (60) días contados a partir del cumplimiento de la condición del Artículo 5 de la presente ley, adoptará todas las medidas necesarias tendientes a normalizar el servicio de los títulos públicos emitidos en el marco de la reestructuración de la deuda pública dispuesta por los Decretos Nros. 1.735 de fecha 9 de diciembre de 2004 y 563 de fecha 26 de abril de 2010 (en adelante, los “Titulas Públicos Reestructurados”), incluyendo:
i) la regularización de la situación de The Bank of New York Mellan (es Mellon)como agente fiduciario en el marco del Convenio de Fideicomiso de fecha 2 de junio de 2005, modificado el 30 de abril de 2010 (el “Convenio de Fideicomiso”);
ii) de ser necesario, la contratación de otra institución que cumpla con las funciones de agente fiduciario conforme lo establecido en el Convenio de Fideicomiso; y
iii) la emisión de las instrucciones necesarias para que se disponga la transferencia de los fondos depositados en la cuenta “Fondo Ley W 26.984 Pago Soberano de Deuda Reestructurada” de NACiÓN FIDEICOMISOS SOCIEDAD ANÓNIMA en el BANCO CENTRAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA a las cuentas que correspondan de The Bank of New York Mellan, o de la entidad que lo reemplace en carácter de agente fiduciario bajo el Convenio de Fideicomiso, en el BANCO CENTRAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA a fin de aplicarlos al pago de dichos títulos. Hasta tanto se normalice la situación contractual con The Bank of New York Mellan como agente fiduciario bajo el Convenio de Fideicomiso, la Autoridad de Aplicación podrá transferir los fondos correspondientes a los futuros vencimientos de los Títulos Públicos Reestructurados a NACiÓN FIDEICOMISOS SOCIEDAD ANÓNIMA, entidad a la que por este acto se designa como agente de pago transitorio para su posterior transferencia al agente fiduciario bajo el Convenio de Fideicomiso, sin que lo dispuesto en el presente artículo implique modificación alguna a dicho Convenio de Fideicomiso.
El artículo 5 del PL – ya comentado en el curso del presente trabajo – es el que vincula el levantamiento de las medidas cautelares del juez Griesa al pago a los acreedores; y lo hace en función del complejo mecanismo de disposiciones de los artículos 3 y 4 (particularmente este último, que es de difícil interpretación y no cuenta con ninguna explicación o ejemplo de aplicación de sus disposiciones).
Tampoco se cuenta con las órdenes indicativas ni con el fallo del juez y sus resoluciones conexas – ni sus respectivas traducciones al castellano – como para poder conocer e inferir el alcance de estas decisiones y su incidencia en función de este artículo 12 del PL (acápite i).
Igualmente, tampoco está claro cómo está previsto el cronograma a seguir por el MECON – en línea con lo ya observado anteriormente sobre este punto – para poder entender desde qué fecha regiría el plazo de los 60 días y cuáles son los pasos concretos que tiene que dar la Autoridad de Aplicación para ello.
Falta toda información acerca de la situación hoy existente entre la Argentina con el agente de pago BoNY – Bank of New York Mellon – y cuál o cuáles las acciones que están en juego para resolver la cuestión, después de su desafectación por la Ley 26.984.
No se conoce – por vía gubernamental – cuál es el complejo cuadro de situación de este problema a la fecha y no se sabe si el gobierno deberá pagar por todo esto y a qué montos estimativos ascenderían dichos pagos.
Esto es, no se sabe nada acerca del sub-capítulo BoNY dentro de la cuestión de los Holdouts, tema sobre el que el gobierno debe informar pormenorizadamente al Congreso a los fines de comprender qué significa laregularizacióna que alude el articulo.
Adicionalmente, para el caso de la variante del acápite ii) – contratación de otro banco agente – se requiere saber qué tipo de alternativas están en danza y el interrogante de por qué no se designa directamente, en ese caso, al Banco Nación (BNA), que hasta ahora viene actuando a través de Nación Fideicomisos SA.
El tercer acápite (iii) mantiene la designación de esta entidad oficial nacional pero con carácter provisorio.
ANALISIS DEL ARTÍCULO 13.
Este artículo dice:
Artículo 13. Designase al MINISTERIO DE HACIENDA Y FINANZAS PÚBLICAS como Autoridad de Aplicación de la presente ley, pudiendo dictar las normas aclaratorias y complementarias que fueran necesarias para instrumentar el cumplimiento de la presente norma. Asimismo, podrá delegar en las autoridades que ésta designe las facultades conferidas por la presente ley.
Este tipo de delegaciones administrativas es tradicional en materia de leyes del Congreso que implican detalles operativos de implementación.
Pero, habida cuenta de las amplísimas y cuestionables delegaciones al MECON ya conferidas por el artículo 9 del PL resulta indispensable acotar el alcance de las normas a dictar por la Autoridad de Aplicación.
Y la única forma transparente de hacerlo es fijando taxativamente qué facultades delegadas puede usar el MECON y qué le está vedado o restringido hacer en este punto.
Esto garantizaría que las normas de categoría inferior – como decretos y resoluciones – no terminen alterando o distorsionado el sentido y la letra de las disposiciones que se fijan por ley.
ANALISIS DEL ARTÍCULO 14.
Este artículo del PL dice lo siguiente:
Artículo 14. Facúltase a la JEFATURA DE GABINETE DE MINISTROS a efectuar las adecuaciones presupuestarias que resulten pertinentes para dar cumplimiento a las disposiciones de la presente ley.
Si bien esta norma es usual en materia presupuestaria, su aplicación genérica – sin indicación de importes – no cumple con la lógica ni la normativa presupuestaria al respecto porque no puede delegarse al Jefe de Gabinete que decida unilateralmente sobre partidas presupuestarias cuyos montos – parciales y totales – se desconocen.
Con el agregado que todas las erogaciones previstas tienen que tener su correspondiente contrapartida en ingreso de recursos.
ANALISIS DEL ARTÍCULO 15.
Este artículo dice así:
Artículo 15. Los pagos previstos en la presente ley serán atendidos con cargo a la imputación presupuestaria “Gastos y Comisiones de la Deuda Pública” correspondiente a la Jurisdicción 90.
Lo mismo que en el caso anterior, no pueden autorizarse afectaciones a las partidas del Presupuesto sin conocer los importes respectivos ni la fuente de fondos de los mismos.
ANALISIS DEL ARTÍCULO 16.
Este último artículo dice lo siguiente:
Artículo 16. La presente ley es de orden público y entrará en vigencia a partir del día 1 de abril de 2016.
No está claro el por qué de la declaración de esta ley como de Orden Público.
Por definición, el Orden Público es el conjunto de principios y valores que se estiman fundamentales en un orden jurídico nacional y que impiden la aplicación, en otro caso obligada, de la ley extranjera.
Complementariamente, es el conjunto de principios informadores del orden social que constituyen un límite a la libertad de los pactos.
El Poder Ejecutivo ha firmado un pre-acuerdo muy discutible con los holdouts, no ha suministrado hasta el momento los debidos antecedentes ni detalles de estos acuerdos que permitan tener idea concreta de los montos reales y totales en juego, pretende delegar amplísimas e inaceptables facultades a la Autoridad de Aplicación, manda al Congreso un PL que carece de cifras informativas básicas sobre los montos que están en juego y apura con la máxima urgencia la aprobación de su propuesta sin dar tiempo al debido y necesario estudio y discusión parlamentaria. Y además propone que esta ley sea declarada de Orden Público.
El Ejecutivo está obligado a fundamentar muy precisamente el motivo de esta declaración de orden público de la ley, que convertiría así en un cheque en blanco para que el Ejecutivo haga lo que quiera y que, como agravante, esas facultades extraordinarias y discrecionales tengan el carácter inamovible de ser consideradas de orden público.
El ARTÍCULO 17 es de forma.
Hasta aquí las observaciones y comentarios a los artículos 10 al 17 inclusive, que completan el análisis de la parte dispositiva del PL sobre acuerdo con los holdouts remitido por el Poder Ejecutivo al Congreso.
Lic. Héctor L. GIULIANO
Asesor del
